18 Manual De Actualizacion Civil Y Procesal Civil

Eugenia Ariano Deho Marianella Ledesma Narváez Martín Alejandro Hurtado Reyes J. María Elena Guerra Cerrón Aldo Zela Villegas Roger Merino Acuña Günther Hernán Gonzales Barrón Iván Leonardo Gálvez Aliaga

Manual de actualización

CIVIL Y PROCESAL CIVIL

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MANUAL DE ACTUALIZACIÓN CIVIL Y PROCESAL CIVIL primera Edición ENERO 2010 6,060 ejemplares

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HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2009-16681 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-59-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900979 diagramación de carÁtula Martha Hidalgo Rivero diagramación de interiores Henry Marquezado Negrini

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Autores Eugenia Ariano Deho Marianella Ledesma Narváez Martín Hurtado Reyes J. María Elena Guerra Cerrón Aldo Zela Villegas Roger Merino Acuña Günther Gonzales Barrón Iván Leonardo Gálvez Aliaga

E-mail: [email protected]

Director Manuel A. Torres Carrasco

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Coordinador Renzo I. Cavani Brain

PRESENTACIóN A lo largo de los últimos dos años (nos referimos al 2008 y 2009) hemos sido testigos de diversos acontecimientos muy importantes que afectaron drásticamente nuestro Derecho. Por un lado, tenemos el Decreto Legislativo N° 1067, que trajo consigo una reforma de la jurisdicción en materia administrativa; el 1069, que modificó el régimen del procedimiento cautelar y la ejecución del Código Procesal Civil; y el 1070, que creó un nuevo sistema de conciliación extrajudicial, modificando sustancialmente una serie de artículos del Código Procesal Civil. Por otro lado, están las Leyes N°s 29364 y 29384, la primera que versó sobre la normativa del recurso de casación, y la segunda que abarcó cuatro artículos pertenecientes al procedimiento cautelar. Asimismo, después de quince años de vigencia del Código Procesal Civil, la Corte Suprema emitió el primer pleno casatorio referido a la transacción extrajudicial, al cual algunos meses después vino a acompañar un segundo pleno referido a la prescripción adquisitiva de dominio. Las consecuencias de estas modificaciones, como es evidente, no pueden ser previstas del todo en un análisis a priori, sino que deberán ser contrastadas en la práctica jurisprudencial. Allí es donde, finalmente, se verifica la utilidad y bondad, e inclusive la vigencia, de una ley. Sin embargo, ello no quiere decir que la doctrina deba esperar hasta ese momento para pronunciarse. Por el contrario, es imprescindible que refleje sus preocupaciones, inquietudes y críticas con anticipación, precisamente para orientar a los operadores jurídicos (jueces,

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presentación

abogados, funcionarios en general) y advertir lo que, desde su privilegiada posición, sea oportuno. Y es esta razón la que nos lleva a juntar, en una misma obra, autorizadas voces que abordan cada uno de los temas referidos. Así, la doctora Eugenia Ariano analiza las modificaciones al procedimiento cautelar; la doctora Marianella Ledesma desarrolla las nuevas reglas del proceso único de ejecución; el doctor Martín Hurtado comenta la incidencia de la normativa de la conciliación extrajudicial en el proceso civil; la doctora María Elena Guerra Cerrón estudia las reformas del proceso contencioso-administrativo; el doctor Aldo Zela examina los cambios operados en el régimen de la casación civil; el doctor Roger Merino critica el primer pleno casatorio desde una perspectiva de Derecho Comparado; el doctor Günther Gonzales Barrón cuestiona el segundo pleno casatorio a partir de un profundo estudio de la categoría de la usucapión; y, finalmente, el doctor Iván Gálvez Aliaga comenta las nuevas reglas del procedimiento notarial de prescripción adquisitiva de inmuebles urbanos, figura que viene ganando mayor prestigio en los últimos años. Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayor esfuerzo editorial de compilar ensayos (todos ellos inéditos) de conocidos y reconocidos especialistas en la materia, lo cual es una aproximación crítica y rigurosa de la nueva normativa que, en muchos casos, no es la más adecuada. Sin más preámbulos, dejamos en manos del lector este valioso material bibliográfico.

EL EDITOR

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¿Un cautelar "renovado"?: entre los ajustes y los temas pendientes

¿Un cautelar “renovado”?: entre los ajustes y los temas pendientes Eugenia Ariano Deho(*)

La Ley Nº 29384, que modificó cuatro artículos relativos al procedimiento cautelar, se presentó como la solución a todos los problemas que padecía la regulación de dicha materia. Sin embargo, la autora del presente trabajo se encarga de demostrar lo contrario. En efecto, después de un concienzudo análisis de la nueva normativa advierte que esta de ninguna manera es la adecuada, sino que trae nuevos problemas. Además, según la autora, hay muchas cuestiones importantes que no se han atendido, como es el caso del contradictorio previo antes de conceder la medida cautelar.

I. Premisa: los blancos de la reforma Como es ya consabido, por Ley Nº 29384 publicada en El Peruano el 28 junio 2009, se ha modificado el texto de cuatro artículos del CPC de 1993 en “materia” cautelar, sumándose así a las minirreformas que en el año anterior se habían realizado a través tanto del D. Leg. Nº 1069 como del D. Leg. Nº 1070. Sin embargo, mientras las reformas aportadas al CPC tanto por el D. Leg. Nº 1069 como por el D. Leg. Nº 1071, constituyeron pequeños “ajustes” al texto original del CPC, las de la Ley Nº 29384 han tenido la pretensión de resolver “todos” los “grandes” problemas que presentaba esta forma de tutela y que conforme se lee tanto en el Proyecto de Ley Nº 3079/2008- CR (del 11 de marzo de 2009) como en el dictamen de la

(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima.

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Comisión de Justicia y Derechos Humanos (del 12 de mayo de 2009)(1) eran (solo) los siguientes: a) La ausencia de reglas claras sobre competencia de los jueces para conocer de las medidas cautelares fuera de proceso. b) La inaplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el otorgamiento de medidas cautelares. c) La ineficacia de la caución juratoria como contracautela. d) La rigidez de la ausencia de contradictorio y el régimen de impugnación. Veamos puntualmente la forma en que la Ley Nº 29384 ha afrontado estos problemas y si realmente las nuevas fórmulas legislativas van a resolverlos.

II. Las nuevas “reglas claras” en materia de competencia cautelar ante causam Las “recetas” del legislador al problema de la competencia que, como he indicado, había sido individualizado en la ausencia de “reglas claras” para la identificación del juez en aquellos casos en los que la instancia cautelar se presentara ante causam, están contenidas en el nuevo artículo 608 del CPC, en el segundo párrafo del artículo 637 y, además, en la única disposición transitoria, complementaria y final de la Ley Nº 29384. En concreto, tales nuevas disposiciones establecen: a) “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda” (primer párrafo del artículo 608 del nuevo texto). b) “Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones (1) Tanto el texto del proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR (del 11 de marzo de 2009) como en el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos (del 12 de mayo de 2009) pueden ser consultados en <www.congreso.gob.pe>.

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cautelares dictadas” (segundo párrafo del artículo 608, del nuevo texto). c) “En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial” (artículo 637 del nuevo texto). d) Un juez provisional o suplente solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro del proceso salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el juez titular no se encuentre habilitado (única disposición transitoria, complementaria y final de la Ley Nº 29384). Estas nuevas reglas parten de la premisa de que el CPC “no establece en el título que regula las medidas cautelares, una regla de asignación de competencia para las medidas cautelares fuera de proceso”(2), por cuanto si bien el artículo 33 del CPC hace referencia al juez competente ante causam “esta (sic) únicamente regula la competencia por razón de grado, mas no se establece una regla general”(3). Esta omisión según se lee en el dictamen de la Comisión de Justicia dio lugar a que: “Cualquier sujeto de derechos pueda solicitar medidas cautelares ante cualquier juez del país, aun cuando este sea incompetente (en forma relativa) por razón de territorio”(4). Como la incompetencia por el territorio no es apreciable de oficio, “la actual regulación de las medidas cautelares permite que, aun cuando las partes del conflicto domicilien en un mismo distrito judicial, una de ellas pueda obtener y ejecutar una medida cautelar ante jueces de cualquier otro distrito judicial, pese a que el proceso que eventualmente se inicie se encuentre condenado al fracaso, luego que la parte demandada deduzca una excepción de incompetencia”(5).

(2) Así en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 2. (3) Dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 5. (4) Ibídem, p. 2. (5) Ídem.

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Ergo, lo que nuestros legisladores han advertido es el problema del (llamado) forum shopping cautelar, un problema cuya existencia es innegable, pero que a mi parecer no se ha producido por la falta de reglas claras sobre “competencia” sino por otras razones más profundas. En efecto, contrariamente a lo sostenido en el proyecto y en el dictamen de la Comisión de Justicia el CPC de 1993 nació sí con una regla muy clara a los efectos de la individualización del juez (rectius, del órgano jurisdiccional) competente para conocer de las instancias cautelares ante causam. Es así que el artículo 33 del CPC dispuso (y dispone) que es competente “para dictar medida cautelar antes de la iniciación del proceso (…) el juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse”(6). Con ello el CPC estableció una regla de competencia funcional, en mi concepto muy precisa: corresponde al juez competente para conocer del proceso de fondo (el que el CPC llama “principal”) conocer de las instancias cautelares que se presenten antes de que tal proceso esté ya instaurado, es decir, zanjó la regla de que el juez del cautelar es el juez del proceso de fondo. En tal sentido, cuando el artículo 33 del CPC se refería (y se refiere) al juez “por razón de grado”, no estaba (ni está) simplemente atribuyendo competencia cautelar a “un” juez del “nivel” correspondiente de la organización judicial (un juez de paz, un juez de paz letrado, un juez especializado) de “cualquier lugar del país”, sino al juez que con base en todos los criterios que entrarán en juego (materia, cuantía y, también, territorio) fuera el competente para conocer del proceso de fondo en su primera instancia (así: el juez de paz, de paz letrado o especializado de tal o cual lugar). Cualquier duda sobre que esa fuera la intención del artículo 33 CPC se podía resolver fácilmente con el artículo 636 del CPC que establecía (y establece) que una vez obtenida y ejecutada la resolución cautelar ante causam, la demanda de fondo (la que el CPC llama “principal”)

(6) Tal texto viene desde el proyecto de CPC publicado en febrero de 1992 y ha permanecido inmutado hasta la fecha. Quizá convenga tener en cuenta que en un texto anterior elaborado por la Comisión Revisora del Código Procesal Civil se establecía: “Es competente para dictar medidas cautelares antes de la iniciación del proceso (…), el juez competente para conocer la demanda próxima a interponerse, sin que la actividad judicial previa determine prevención del juez específico”. Sin embargo, dado que el artículo 635 de ese texto establecía que una vez obtenida la medida cautelar ante causam “el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo juez de la medida”, es probable que se haya advertido la incoherencia, y en sede de redacción final del proyecto se haya suprimido aquello de la “prevención”.

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debía (y debe) ser presentada “ante el mismo juez”, dentro del plazo allí establecido, en caso contrario la medida cautelar caducaba (y caduca). Ergo, en este aspecto el CPC es inocente, en el sentido de que optó por una de las (tantas) soluciones posibles en este campo. Ciertamente, esta claridad en la regla atributiva de competencia cautelar al mismo juez competente para llevar adelante el proceso de fondo, que se deducía de las disposiciones contenidas en los artículos 33 y 636 del CPC, se deslucía un tanto por la equívoca frase contenida en el artículo 608 del CPC, artículo que bajo la sumilla “juez competente”, establecía que todo “juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso o dentro de este”. Tal disposición, que indudablemente se escribió sobre las huellas del artículo 224 del CPC de 1912(7), en rigor no contenía una regla de competencia sino una regla atributiva de potestad cautelar: todo juez de la República, sin exclusión (es decir, desde un juez de paz hasta una sala suprema) contaba con potestad cautelar, a ejercitarse ya sea antes de que se iniciara (ante él) el proceso de fondo o durante su curso. Cual fuera, en el caso concreto, el juez que tenía la competencia para ejercer tal potestad ante causam, debía determinarse sobre la base de las reglas de competencia (materia, cuantía y territorio) a aplicar a la demanda “próxima a interponerse”.

(7) El artículo 224 del CPC de 1912 establecía: “Todo juez de primera instancia es competente para decretar embargos preventivos anteriores al juicio por sumas que excedan de veinte libras. // Habiendo litigio, solo puede ordenar embargo preventivo el juez que conoce de la causa”. Es así que se dice en la Exposición de Motivos: “Según el Código español, solo es competente, en los embargos preventivos, el de la ubicación de los bienes; lo que no es aceptable; pues, aunque generalmente sea a él a quien se ocurra en los embargos prejudiciales, esto solo puede ser materia de un derecho, pero no una obligación del acreedor (…). Esta ley también se ha separado del Código español en cuanto dispone que, a prevención y en los casos de urgencia, conozcan de este género de medidas, los jueces municipales del pueblo en que se hallen los bienes; porque la apreciación sobre su procedencia, demanda el concurso de conocimientos profesionales de que carecen nuestros jueces de paz, y sería más peligroso que útil entregar a manos inexpertas el uso de tan importante atribución” (cfr. en Calle. Código de Procedimientos Civiles. El Lucero, Lima, 1912, p. 112). Ergo, el CPC de 1912 descartó, para el embargo preventivo “prejudicial” (es decir, el “previo al juicio”), establecer una regla de competencia objetiva (lugar donde se encontraran los bienes a embargar), dejando así en libertad al “acreedor” para pedírselo a cualquier juez “de primera instancia” (o sea a los que hoy son los jueces especializados). Pero la “idea” central de los autores del CPC de 1912 fue negarle a los jueces de paz “atribuciones” para “decretar” embargos preventivos prejudiciales.

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Este era el sentido que en mi concepto debía darse al artículo 608 del CPC. Ciertamente, el artículo 608 del CPC sí tenía un “pecadillo” que en buena cuenta ha sido uno de los causantes del abuso cautelar descrito líneas arriba: el no haber establecido límite legal alguno para la procedencia de las solicitudes de medidas cautelares ante causam. Si realmente se quería limitar los abusos en materia cautelar ante causam, hubiera sido saludable que, tal cual la Ley de Enjuiciamiento española del 2000 (LEC/2000), se hubiera establecido que la tutela cautelar ante causam no procediera siempre sino solo cuando hubiera una particular “urgencia o necesidad”(8). Lo cual si bien, per se, no constituye un obstáculo para el mal uso de la tutela cautelar, implica concebir, desde la ley, a la tutela cautelar ante causam como un supuesto “excepcional” (y no “normal”), y como tal a concederse con una mayor precaución por parte del juez. Como consecuencia, el que se haya reemplazado el “Todo juez (…)” del texto original del artículo 608 del CPC por el de que “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda”, no agrega nada que ya no estuviera establecido en el artículo 33 del CPC.

III. Sigue. La apreciación de oficio de la incompetencia territorial Sin embargo, por más que el CPC desde sus orígenes hubiera plasmado la regla de que, ante causam, el juez del cautelar debía ser el mismo juez del proceso de fondo, tal regla no aseguraba para nada que el concreto juez instado para la concesión de tutela cautelar fuera el efectivamente competente para conocer del fondo, pues siendo este “escogido” por el demandante, así como era (y es) siempre posible que este se “equivocara” (y se equivoque) en la selección del juez ante el cual interponer la demanda de fondo, existía idéntica posibilidad de “error” en el cautelar.

(8) En efecto, señala el artículo 730.1 de la LEC 2000 que “las medidas cautelares se solicitarán de ordinario, junto con la demanda principal”, y que solo podrán solicitarse ante causam “si quien en ese momento las pide, alega y acredita razones de urgencia o necesidad” (artículo 730.2).

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Solo que una cosa era (y es) plantear la demanda de fondo ante el juez “equivocado” y otra muy distinta era hacerlo en “sede” cautelar ante causam. Y la diferencia era obvia pues mientras que si tal “error” se producía (y se produce) con la primera, el demandado podía (y puede) efectivamente defenderse planteando ya sea la excepción de incompetencia (inciso 1 del artículo 446 del CPC) o (de estar en juego solo la competencia territorial de juez especializado civil) la correspondiente “contienda de competencia” (artículo 38 y ss.), si eso mismo ocurría en materia cautelar ante causam, el “afectado” estaba del todo neutralizado pues él, conforme a lo establecido en el texto original del artículo 637 del CPC, solo podía entrar en escena después de la ejecución de la medida, sin tener, como consecuencia, a su disposición tales medios de cuestionamiento de la competencia y prevenir que la medida fuera dada por un juez (probablemente) incompetente, juez que, a estar a lo dispuesto por el artículo 35 del CPC no podía apreciar de oficio su incompetencia por razón del territorio. Frente a ello, la solución de la Ley Nº 29384 ha sido “radical”: otorgarle al juez el poder de apreciar de oficio su incompetencia territorial (así el segundo párrafo del artículo 637 del CPC). La solución sería sensata si es que el legislador hubiera establecido una regla de competencia territorial exclusiva improrrogable(9) en el área cautelar ante causam (p. e., que la medida tuviera que pedirse siempre y sin excepciones ante el juez del domicilio del “afectado”), pero no lo es cuando existen toda una gama de jueces potencialmente competentes para conocer del proceso de fondo, es decir, cuando existen fueros concurrentes (al normal del fuero domiciliario del demandado) por los que el actor puede optar en razón de diversos factores de conexión. Por ejemplo, si la (9) Téngase en cuenta que la competencia por el territorio se concreta en la elección del criterio de conexión entre un juez que ejerce sus funciones dentro de un determinado territorio y un determinado asunto. Para la determinación del juez territorialmente competente nuestro legislador, en líneas generales, se ha inspirado en criterios subjetivos (vale decir, en la ubicación espacial de las partes) y en algunos casos en criterios objetivos que atienden a los elementos concretos de una pretensión (petitum y/o causa petendi). Es así que en el campo de la competencia territorial se pueden distinguir entre fueros generales (arts. 14 y 17), que se basan en criterios absolutamente subjetivos y que operan en la generalidad de los casos, y fueros especiales que atienden a ciertas peculiaridades atinentes a los elementos objetivos de la pretensión. A su vez, los fueros especiales se subdividen en fueros facultativos que permiten al actor elegir entre uno de estos fueros y el fuero general y los fueros exclusivos que excluyen la aplicación del fuero general. Los fueros exclusivos, a su vez, pueden ser disponibles o indisponibles, esto último cuando el legislador establece que una regla de competencia es “improrrogable”.

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demanda de fondo está enderezada a obtener la condena al cumplimiento de una prestación, si el demandado domicilia en Piura, es perfectamente posible que competente por el territorio sea también el juez del lugar pactado para el cumplimiento de la obligación (digamos Ica) o, igualmente, el juez al cual las partes se han sometido (por ejemplo, el de Lima). En casos así el demandante podría, del todo legítimamente, solicitar su medida cautelar ante el juez de Piura (lugar del domicilio del demandado), ante el juez de Ica (fuero del domicilio elegido para el cumplimiento de la obligación) o ante el juez de Lima (fuero pactado por las partes). En este caso, los tres jueces son potencialmente competentes por el territorio para conocer del proceso de fondo y por lo tanto, de la solicitud cautelar planteada ante causam. De allí que sea sumamente difícil establecer prima facie si un juez es el territorialmente competente o no para conocer del (futuro) proceso de fondo, en particular si el demandante de la cautela tiene el “cuidado” de indicar los factores de conexión (de los muchos que existen) que harían de ese juez el territorialmente competente y como tal “sacarle la vuelta” a la nueva previsión del artículo 637 del CPC. No hay que olvidar que el forum shopping cautelar fue una maniobra articulada por aquellos litigantes “astutos” que entre los pliegues del sistema encontraron las fórmulas para obtener, de los jueces más impensados, las más impensadas medidas cautelares. Y habría que ser muy inocentes para pensar que con la nueva previsión las astucias quedarán neutralizadas. Por otro lado, es importante evidenciar que desde el 2005, en virtud de las reformas aportadas al CPC por la Ley Nº 28544(10), la incompetencia territorial ya no determina, en ningún caso, la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso de fondo, sino solo su continuación ante el juez territorialmente competente. En efecto, conforme a lo dispuesto en el inciso 6 del artículo 451 del CPC cuando queda firme la resolución que declara fundada la excepción de incompetencia por el territorio, el juez inicial debe “remitir lo actuado al juez que corresponda”. En tales casos al juez al que se le traslada (10) La Ley Nº 28544 fue publicada en El Peruano el 16 de junio de 2005. Sobre tal ley, cfr. mi “Cambiando todo para que nada cambie: la Ley N° 28544 y la ‘nueva’ disciplina de la ‘contienda’ de competencia”. En: Actualidad Jurídica. N° 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2005, pp. 65-69.

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el conocimiento del asunto “continuará con el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre”. Y si hubieren medidas cautelares dictadas por el juez inicial, sería un verdadero absurdo considerar que estas “caigan”, cuando todo lo andado en el proceso de fondo conserva su validez(11). Lo propio ocurre cuando planteada “contienda de competencia”, esta se haya dirimido a favor del (llamado) “juez de la contienda”. En tales casos el proceso se reanuda ante él, y de haber medidas cautelares dictadas por el juez inicial, conforme lo dispone el artículo 44 del CPC, a pedido de parte, el nuevo juez “deberá efectuar, como juez de primer grado, un reexamen de los presupuestos de la medida cautelar preexistente”. Ergo, si esto ocurre cuando el proceso de fondo ya está planteado, sería un sinsentido el que una medida cautelar perdida ante causam pueda ser denegada (solo) fundándose en la incompetencia territorial del juez para llevar adelante el proceso de fondo. De allí que, aun apreciando la buena intención de la Ley Nº 29384, hay que decir que la solución de la apreciación de oficio de la incompetencia territorial del juez para llevar adelante el proceso de fondo no es una efectiva solución para combatir el forum shopping y más bien puede dar lugar a que medidas cautelares muy procedentes sean denegadas (o se retarde su concesión) solo por razones atinentes a la competencia. Y es que una (siempre parcial) solución al forum shopping cautelar ante causam se podía lograr con: a) El establecimiento de reglas de competencia territoriales exclusivas e improrrogables; o, alternativamente, b) Cortando por lo sano aquello que ha sido el humus en el que ha germinado: el rígido procedimiento inaudita altera parte establecido originalmente en el artículo 637 del CPC para la concesión/ denegación de cualquier forma de tutela cautelar.

(11) En tales casos, hay que considerar que cabe la posibilidad del pedido de “reexamen” previsto en el artículo 44 CPC.

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La primera “opción” hubiera significado renunciar a la regla de que el juez del cautelar fuera siempre el juez del fondo (que puede ser una buena regla, pero no siempre es así)(12), y la segunda opción sería darle un mayor soplo de garantías al procedimiento cautelar, cosa que, como se dirá más adelante, no se ha hecho.

IV. Sigue. La nulidad de las medidas cautelares de “reserva” y de las “contra-medidas” Otra “medida” anti forum shopping cautelar adoptada por la ley es aquella contenida en el nuevo segundo párrafo del artículo 608 del CPC, que establece que “todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas”. Con ello nuestros legisladores han pretendido poner freno a los pedidos reiterados de medidas cautelares ante diversos jueces. Es así que, siempre en el dictamen de la Comisión de Justicia se señala:

“No obstante que el juez podría verificar su propia incompetencia, ello no eliminaría la posibilidad de que se propongan varias medidas cautelares (similares o no) ante diversos jueces igualmente competentes por razón del territorio (ya sean jueces de un mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta establece, que de existir varias medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión o pretensiones, estas deberán solicitarse ante un mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas”(13).

(12) De hecho, la regla de que el juez del cautelar ante causam sea el juez competente para conocer del fondo, constituyó uno de los pilares de la reforma italiana de 1990. Y es que el CPC italiano de 1940 (el original) contenía reglas de competencia diversificadas en función de las diversas medidas cautelares. Así, el artículo 672 estableció que para los secuestros pedidos antes del inicio de la causa debían plantearse ante el pretor o el presidente del tribunal competente para conocer del fondo, o bien ante el pretor o el presidente del tribunal competente por cuantía del lugar en el cual el secuestro debía ser ejecutado; el artículo 688 estableció que las denuncias de obra nueva o de daño temido debían ser planteadas ante el pretor del lugar donde se encontrara el inmueble; y el artículo 701, para las medidas de urgencia (las atípicas) ante causam, que el pretor del lugar en el cual el instante temiera que se estuviera por verificar el hecho dañoso. Estas disposiciones dieron lugar a tantos abusos y problemas que por Ley Nº 353 del 26 de noviembre de 1990, se estableció (en el artículo 669) que: “Antes del inicio de la causa de fondo la demanda se plantea al juez competente para conocer el fondo”. (13) Así en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 6.

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Ergo, esta medida legislativa tiende a combatir tanto la existencia de medidas cautelares de “reserva”(14), como de medidas cautelares que sirven de “contra-medida” a otra resolución cautelar. Si bien el considerar “nulas” las medidas cautelares dictadas por jueces distintos del primeramente instado (con éxito) es una solución que se hace apreciar por rendir clara la situación de la resolución dictada por el segundo (o tercero o cuarto) juez instado (también con éxito), no creo que sirva para evitar la más pura de las manifestaciones del forum shopping cautelar: el saltar de juez en juez a ver si hay uno dispuesto a conceder la tutela. En efecto, la nueva disposición del artículo 608 del CPC está referida solo al supuesto en el cual no solo se haya instado a un juez, sino que lo haya sido con éxito, es decir, se haya obtenido tutela cautelar. Pero quid, ¿si el juez no ha concedido tutela cautelar? En tales casos, el legislador nada ha previsto. De haber realmente querido cortar de raíz el forum shopping, se habría debido establecer que: a) La mera presentación de la instancia cautelar ante causam implicaba una auténtica prevención del juez, es decir, que sin importar si la medida cautelar fuera concedida o no, la demanda de fondo debía de presentarse ante ese juez y no otro; y además que, b) Cualquier otro pedido de tutela cautelar ante causam, debería plantearse ante ese mismo juez. Para hacer operativo aquello, se debió haber previsto que la denegación de tutela cautelar fuera notificada a su (potencial) afectado, a fin de que este pudiera hacer valer, en el cautelar y, de ser el caso, en el proceso de fondo, la circunstancia de que otro juez había prevenido su competencia para conocer de la causa de fondo y, como consecuencia, de lo cautelar(15).

(14) Que es lo notoriamente ocurrido en el caso Panamericana Televisión, en donde a la medida dictada por un juez de Lima-Norte, se le agregó otra de “reserva” dictada por un juez del Callao. (15) En verdad, el Proyecto Nº 3079/2008-CR se acercó bastante a esta solución. En efecto, en el (proyecto) de artículo 608, último párrafo, se había previsto que: “De existir diversas medidas cautelares interpuestas ante jueces igualmente competentes por razón de territorio, destinadas a asegurar la eficacia de pretensiones idénticas, se producirá prevención del juez que notifique o ejecute en primer lugar la medida cautelar”.

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Como tales previsiones no se han tomado, no hay que ser precisamente adivinos para presagiar que el forum shopping cautelar no va a cesar.

V. Sigue. El tema de los jueces “suplentes” o “provisionales” Para cerrar el tema de la competencia, la Ley Nº 29384 en su única disposición final ha establecido una disposición transitoria que estará vigente en tanto no existan aquellos jueces supernumerarios a los que se refiere la Ley de Carrera Judicial. Tal disposición establece que si el órgano jurisdiccional está siendo integrado por un juez provisional o suplente “solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro de proceso, salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el juez titular no se encuentre habilitado”. La disposición, que no se sabe de dónde ha salido(16) se explica solo sobre la base de la experiencia: muchas medidas cautelares (de aquellas que han hecho escándalo público) han salido de juzgados transitoriamente “ocupados” o por jueces suplentes o provisionales, que no teniendo nada que perder (y mucho que ganar) han emitido resoluciones cautelares de lo más palmariamente “temerarias”. Ergo, la solución del legislador: mientras exista ese tipo de jueces “inestables”, mejor no darle potestad cautelar ante causam. La solución es burda y, sin duda, puede comprometer la efectividad de la tutela cautelar. No es ciertamente con impedimentos como vamos a evitar el abuso cautelar. El abuso cautelar se evita con transparencia, como se dirá luego.

(16) Pues no está ni el Proyecto Nº 3079/2008-CR ni el proyecto sustitutorio elaborado por la Comisión de Justicia.

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VI. La apelación a la “razonabIlidad” para delimitar el contenido de la resolución cautelar Ley Nº 29384 montándose sobre el “reordenamiento” del texto del artículo 611 del CPC operado por el D. Leg. Nº 1069(17), ha incorporado como requisito para conceder tutela cautelar el que el juez “aprecie” la “razonabilidad de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la pretensión”. Según el dictamen de la Comisión de Justicia:

“Esta exigencia determinará que para la concesión de una medida cautelar, será necesaria una adecuación real entre el pedido cautelar y la pretensión procesal garantizada con dicho pedido. Esta exigencia tiene como fundamento, no solo a la ‘instrumentalidad’, que es la característica esencial de la tutela cautelar, sino principalmente al principio de proporcionalidad que rige a todo acto de poder, por lo que el requisito bajo análisis debe interpretarse a la luz de dicho principio”(18).

La disposición (y su justificación) es conmovedoramente inocente. Y lo es porque de haber el legislador querido realmente poner orden en casa, habría debido, como mínimo, quitar esa frase que aparece desde el texto original del artículo 611 del CPC, que en sustancia le otorga al juez el poder de dictar la medida cautelar “en la forma solicitada o en la que considere adecuada”, estableciendo, de una buena vez y por todas, que el principio de congruencia (o sea el de correspondencia entre lo que se pide y que se resuelve) deba también funcionar, como regla, en el ámbito cautelar. Ahora, pensar que la mera inclusión de la frase de que la medida cautelar en concreto concedida deba ser la “razonable” va a conducir a que los jueces concedan aquella que “afecte en la menor medida la esfera

(17) En la Exposición de Motivos del D. Leg. Nº 1069 (consultable en ), se señala que respecto del artículo 611 del CPC “se ofrece una redacción más clara y accesible para el ciudadano (¿?), puntualizándose que los requisitos para conceder la cautelar son la verosimilitud y el peligro en la demora, además que la medida concedida tanto en la forma solicitada o la adecuada por el juez, ambas deben atender a la naturaleza de la pretensión principal”. (18) Así en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 6.

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jurídica ajena, es decir, se exige la adopción de la alternativa menos gravosa o restrictiva de los derechos del demandado”(19) es una vana ilusión. Más bien, y justamente, si de frases se trataba hubiera sido bueno que como mínimo se estableciera que el juez debe conceder o la medida cautelar pedida o aquella que considere menos gravosa para el “afectado”, que es palabras más palabras menos la fórmula del artículo 721.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000(20). Mientras el poder del juez de “adecuar” la medida que se otorga no sea suprimido, por más invocación que se haga a la “razonabilidad” o “proporcionalidad” de esta, seguiremos teniendo un sistema cautelar en donde todo y lo contrario de todo puede pasar.

VII. La “confirmación” de la validez de la (llamada) caución juratoria como “contracautela” Si hay algo sobre lo cual había consenso entre todos los que se han ocupado del tema cautelar es que la llamada “caución juratoria”, cual garantía de los daños que podría provocar una medida cautelar que luego se revelaba injustificada, era una farsa. De allí que lo mínimo que se esperaba del legislador es que la “caución juratoria” (que es una suerte de “auto fianza”) fuera simplemente eliminada. Sin embargo, no ha sido así, pues la Ley Nº 29384 se ha limitado a modificar el tercer párrafo del artículo 613 estableciendo que: “La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz”. Ergo, el neo legislador procesal, en lugar de sincerar el sistema y establecer que no toda resolución concesoria de tutela cautelar requiere

(19) Que es lo que ilusoriamente se señala en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 6. (20) En efecto, el artículo 721 LEC 2000, establece que no se podrá “acordar medidas más gravosas que las solicitadas”. Con ello los españoles si bien no han plasmado el principio de congruencia en materia cautelar, por lo menos le han puesto un límite al poder del juez de establecer el concreto contenido de la medida cautelar.

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para su eficacia que se constituya una garantía de los eventuales daños o, lo que es lo mismo, que según las circunstancias el juez puede o no establecer la constitución de una garantía para la eventual indemnización de los daños que pudiera provocar la ejecución de la medida(21), ha establecido que el juez puede dar por “buena” la caución juratoria siempre que ella le resulte “proporcional y eficaz”. Y la verdad es que jamás una mera promesa de indemnizar los daños es “proporcional y eficaz”. Así que la reforma suena a burla.

VIII. El “nuevo” procedimiento para la concesión de la tutela cautelar Finalmente, la última reforma operada por la Ley Nº 29384, atiende al artículo 637 del CPC, es decir, a aquel que “regula” el procedimiento de “consesión/denegación de la tutela cautelar”. Como se indicó al inicio uno de los problemas “detectados” por el neo legislador, era el atinente a la “rigidez de la ausencia de contradictorio”. Ergo, era de esperar que tal “rigidez” resultara al menos “flexibilizada”. Sin embargo, para nuestra tristeza no ha sido así. En efecto, el “nuevo” primer párrafo del artículo 637 señala lo siguiente:

“La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud”.

Como se puede apreciar, tal párrafo tiene la misma exacta redacción que tuvo desde sus orígenes(22). Ergo, seguimos en la misma férrea y errónea

(21) Que es la elástica fórmula del artículo 669-undecies del Código Procesal Civil italiano tal como fue reformado por la Ley Nº 353 del 26 de noviembre de 1990. (22) Para ser precisos esa redacción es la introducida por el Decreto Ley Nº 25940, del 11 de diciembre de 1992, en cuanto en el CPC original (es decir, el promulgado por el D. Leg. Nº 768, publicado el 4 de marzo de 1992), la redacción del primer párrafo del artículo 637 era la siguiente: “La resolución cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afectada, en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de la ejecución”.

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regla de siempre: toda medida cautelar se concede sin contradictorio previo, es decir, sin auténtico contradictorio, sin excepciones. El mantenimiento de esta férrea regla sorprende. Y sorprende por cuanto a estas alturas del partido, creí (inocentemente) que ya se había entendido que ella no representaba precisamente ni la solución ideal(23), ni mucho menos que ella constituyera el estándar a nivel de la legislación comparada(24). Allí estaba, además, esa pica en Flandes puesta el (23) Cfr., Priori Posada. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 187. Considera que “un régimen como el previsto por el Código Procesal Civil peruano (…) es un régimen que le impone una restricción desproporcionada al derecho de defensa del afectado, porque incluso en aquellas situaciones en las que el ejercicio de su derecho de defensa no perjudique la efectividad de la resolución cautelar o en las que no se presente una situación de extrema urgencia que determine la necesidad del dictado inmediato de dicha medida, su derecho de defensa se ve injustificadamente postergado”. (24) Así dispone el artículo 669-sexies del CPC italiano, según texto de la Ley Nº 353, de 1990, que: “El juez, oídas las partes, omitida cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en la manera que considere más oportuna a los actos de instrucción indispensables con relación a los presupuestos y a los fines de la resolución pedida, y provee con auto a la estimación o a la desestimación de la demanda./ Cuando la convocatoria de la contraparte podría perjudicar la actuación de la resolución, provee con decreto motivado, asumidas cuando se precise informaciones sumarias. En tal caso, fija, con el mismo decreto, la audiencia de comparición de las partes ante sí dentro de un plazo no superior a quince días asignando al instante un plazo perentorio no superior a ocho días para la notificación del recurso y del decreto. En tal audiencia el juez, con auto, confirma, modifica o revoca las resoluciones emitidas con decreto”. Por su parte la LEC 2000 dispone en su artículo 733: “1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado”. Es decir, en ambos ordenamientos para que una medida cautelar se dicte inaudita altera parte se requiere un peligro de demora “al cuadrado” (según eficaz fórmula de Consolo, en Consolo-Luiso-Sassani. La riforma del processo civile. Commentario, Giuffrè, Milano, 1991, p. 488). En el sistema alemán, si bien tratándose del embargo preventivo (el arrest) la ley deja al juez el decidir si lo concede o deniega por decreto inaudita altera parte (§ 922 ZPO), por lo general los jueces alemanes activan el contradictorio y resuelven por sentencia (lo evidencia críticamente Lieble. Proceso civil alemán, 2ª ed., Dike, Medellín, 1998, p. 533 y s.). Por lo que atañe a sus medidas atípicas (las einstwiligen Verfügungen) de los §§ 935 y 940 ZPO, la regla es que se concedan previa audiencia de la contraparte, salvo en casos de urgencia (§ 937 ZPO). Hay que decir que estas soluciones europeo-continentales no tiene nada de “exótico”, sino que constituyen el standard, incluso en ordenamientos tan ajenos a los nuestros como el inglés (cfr. al respecto, Varano. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese con particolare riferimento all’interlocutory injunction”. En: Rivista di diritto civile. 1985, I, p. 39 y ss.). Hay que agregar que a nivel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se ha interpretado que es una exigencia para obtener el reconocimiento y ejecución de una resolución cautelar o provisoria dictada en un Estado miembro por parte de otro Estado miembro con base del Convenio de Bruselas (y ahora del Reglamento N° 44/2001 del 22 de diciembre 2000), el que la resolución se haya dictado previo contradictorio efectivo con la contraparte. Sobre el punto, cfr. Merlin. “Le misure provvisorie e cautelari nelle spazio giudizario europeo”. En: Rivista di diritto processuale, 2002, p. 758 y ss.; igualmente, cfr., en sentido crítico, Querzola. “Tutela cautelare e convenzione di Bruxelles nell’esperienza della Corte di giustizia delle Comunità europee”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 2002, p. 807 y ss.

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año pasado en nuestro sistema por la nueva Ley de Arbitraje (D. Leg. Nº 1071), en cuyo artículo 47.3 se estableció que, a nivel arbitral, las solicitudes de medidas cautelares, como regla, se sustancian con contradictorio previo y solo por excepción (“cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre”) sin él. Ahora bien, lo más sorprendente es que en el Proyecto Nº 3079/2008CR, que desembocó en la Ley Nº 29384, se había tímidamente previsto un contradictorio previo “excepcional”. Es así que si bien en el proyectado nuevo artículo 637 mantenía en su primer párrafo la “regla” de la ausencia del contradictorio, en el segundo se establecía:

“No obstante ello, el juez podrá excepcionalmente correr traslado de la solicitud cautelar a la parte contraria por un plazo de tres días a fin de que exprese lo que considere conveniente, siempre que ello no afecte la eficacia de la futura actuación de la medida cautelar, esta situación deberá encontrarse debidamente motivada en la resolución que dispone correr traslado, bajo sanción de nulidad. Con la absolución del traslado o sin ella el juez resolverá la solicitud cautelar”.

La fórmula era bastante extraña, puesto que en aquellos ordenamientos –llamémoslos así– “normales” la relación “regla-excepción” es al revés, pero si se hubiera consagrado habríamos hecho un (pequeño, muy pequeño) paso adelante en la superación de la (equivocada) idea de que es connatural a la tutela cautelar el que ella se conceda sin contradictorio(25). No se sabe por qué en sede de discusión en la Comisión de Justicia se planteó como proyecto sustitutorio el que terminó plasmándose en la Ley Nº 29384(26), es decir, mantener el statu quo. Por lo tanto, en cuanto al procedimiento para conceder tutela cautelar nos mantenemos en la férrea regla de que toda medida cautelar se (25) Como lo tengo dicho en mi: “La Sentencia Exp. Nº 0023-2005-PI/TC: cuando las garantías procesales valen solo para algunos”. En: Palestra del Tribunal Constitucional, Nº 12, diciembre 2006, p. 397, especialmente en la nota 29 esta “idea” es la profesada por el autor de nuestro CPC. (26) En el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, no se dice ni palabra sobre la eliminación de este excepcional (y discrecional) contradictorio previo. Es posible que se hayan dejado llevar por la “tradición”.

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concede, como dicen los ingleses, ex parte, es decir, sin respetar esa esencia del proceso que es el contradictorio. Lo cual, es (repito) a estas alturas, injustificable(27). Es que evidentemente aún no nos damos cuenta de que el contradictorio es el proceso, y el proceso es sinónimo de transparencia en el ejercicio del poder jurisdiccional. La vida debería habernos hecho entender que la ausencia de contradictorio inicial es lo que ha permitido que tras las bambalinas de la “reserva” en materia cautelar ese gigantesco poder haya sido (y sea) mal ejercido, por lo que la postergación del contradictorio (no su ausencia) solo debe poder producirse en supuestos realmente justificados.

IX. La novedad: la oposición del “afectado” y sus perplejidades Si no hay novedad en el “método” para conceder la tutela cautelar, sí lo hay en la “reacción” del afectado. En efecto, el segundo párrafo del “nuevo” artículo 637 del CPC establece:

“Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida”.



La introducción de la oposición es así justificada:

(27) Si partimos de la premisa de que el proceso es el instrumento de la jurisdicción y que la tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional, la conclusión debería ser obligada: no debería ser posible obtener ninguna forma de tutela jurisdiccional sin proceso. Que el contradictorio sea la esencia del proceso y el único instrumento del juez, a estas alturas ya no debería ni justificarse. Tal como lo señala Trocker. “Il nuovo articolo 111 della costituzione e il ‘giusto processo’ in materia civile: profili generali”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2001, p. 394, “[h]oy es pacífico que el contradictorio no comprende solo el mecanismo en el que se desenvuelve la actividad dialécticamente contrapuesta y recíprocamente complementaria de los contendientes. Según una perspectiva claramente recogida por algunas modernas codificaciones procesales el contradictorio envuelve, en un complejo juego de interacciones, también al juez. ‘El juez debe, en toda circunstancia, hacer observar y observar él mismo el principio de contradicción’, establece con fórmula feliz e incisiva el artículo 16 del nuevo Código Procesal francés, el cual nos advierte así que las manifestaciones de la ‘contradiction’, además de operar con relación a las partes, se convierte también en un poder-carga del juez, al que le corresponde no solamente hacer observar, sino observar él mismo el fundamental principio, provocando también de oficio el preventivo debate de las partes sobre toda cuestión de hecho o de derecho, cuya resolución sea determinante en la decisión de la controversia”. Obviamente, que el contradictorio deba ser respetado también por el juez será “pacífico” en todas partes, mas aún no lo es en el Perú.

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“Otra modificación importante de la propuesta consiste en variar el régimen de impugnación a efectos de que esta se convierta realmente en un recurso capaz de corregir los errores de juicio o de actividad cometidos por el juez, ya que con la regulación actual, el recurso de apelación contra la resolución que admite la medida cautelar no cumple en la mayoría de los casos una función revisora”.

Por ello, la propuesta plantea que en caso la medida cautelar se haya dictado sin conocimiento de la parte afectada, esta podrá formular oposición dentro del plazo de cinco días contados desde que toma conocimiento de la resolución cautelar. Esta oposición no suspendería la ejecución de la medida y la resolución que la resuelva sería apelable sin efecto suspensivo”(28). Ergo, la “idea” ha sido sustituir la apelación del “afectado” por la oposición ante el juez de la cautela, a fin de que ante él aquel “formule” sus defensas. Esta “idea”, hay que decirlo, es una vieja idea, tan vieja que estaba prevista en el artículo 241 del CPC de 1912(29) y que es, a nivel de la legislación comparada, el modo “tradicional” de promover el “contradictorio” cuando las resoluciones concesorias de tutela cautelar se emiten inaudita altera parte(30). Sin embargo, la redacción de este segundo párrafo provoca perplejidad, por cuanto una cosa es sustituir la apelación por la oposición (lo cual puede estar bien) y otra muy distinta establecer lo que se ha establecido en él, pues deja inferir que tan pronto se emita la resolución concesoria de tutela cautelar se deba dar “conocimiento” a la parte afectada, sin que (28) Así el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 8. (29) Que, sin embargo, habilitaba también la posibilidad de apelar del auto de embargo. Así disponía el artículo 241 que: “Ejecutado el embargo, se admitirá la apelación que se hubiere interpuesto contra el auto que lo ordenó. Si formula el deudor oposición, se sustanciará después de ejecutada la medida por los trámites prescritos para los incidentes”. (30) En efecto, así es, p. ej., en Alemania y en España. En Italia, en cambio, cuando la tutela cautelar viene concedida (por excepción) inaudita altera parte, el contradictorio viene promovido por el propio juez que debe llamar a las partes a una audiencia destinada a confirmar o revocar la tutela concedida (669 sexies del CPC italiano según la reforma de 1990: “Cuando la convocatoria de la contraparte podría perjudicar la actuación de la resolución, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesario sumarias informaciones. En tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de comparición de las partes ante sí dentro de un plazo no superior a quince días (...). En tal audiencia el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las resoluciones emanadas con decreto”).

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se precise el que antes se haya dado ejecución a la resolución, es decir, el que la tutela cautelar se haya ya perfeccionado. Si esta lectura es correcta resultaría que se ha pasado del esquema “solicitud/concesión/ejecución/notificación/apelación”, tal como estaba antes previsto, a “solicitud/concesión/notificación/oposición”, y en paralelo a ello la “ejecución” de la medida. Este esquema parece confirmado por la última parte del segundo párrafo del “nuevo” artículo 637 del CPC que establece que la “formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida”. De ser realmente así, se habría desnaturalizado por completo la ratio de la concesión inaudita altera parte, pues esta alteración de la regla maestra del proceso (cual es el contradictorio previo a la adopción de cualquier resolución judicial) encuentra su normal justificación en el que la audición previa de la contraparte podría perjudicar –como dicen los españoles– “el buen fin” de la tutela cautelar, es decir, la “ejecución” de la cautela, momento en el cual queda recién constituida la “situación cautelante”(31). En efecto, en los ordenamientos “normales”, la no audición de la contraparte a los efectos de conceder tutela cautelar o se justifica por la extrema urgencia de cautelar una determinada situación jurídica o en el que el conocimiento de la otra parte puede poner en riesgo la efectividad misma de la medida(32). Se piense en un embargo. Dispuesto este inaudita altera parte, si él no se ha ejecutado aún (es decir, si aún no se han aprehendido los bienes muebles, anotado en un registro u ordenado al tercero retener el bien) y el embargado viene notificado de la existencia del embargo, es altamente probable que la resolución no podrá “ejecutarse” (porque ya no

(31) Cfr. mi “La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de producción de sus efectos”. En: Actualidad Jurídica, Nº 182, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2009, p. 101 y ss. (32) Tal como lo señala Salvaneschi (al cuidado de Tarzia-Cipriani, Provvedimenti urgenti per il processo civile, Cedam, Padova, 1992, p. 320), la no convocación de la contraparte prevista por el artículo 669 sexies del CPC italiano “se presta a literalmente a estar referida solo a aquellas situaciones en las cuales el retardo puede tener un peso decisivo sobre la actuación de la medida cautelar, lo que pone en primer plano esas resoluciones de carácter asegurativo o conservativo (…), respecto a las cuales la actuación de la resolución se plantea como paso imprescindible para la efectividad de la tutela cautelar. El ejemplo típico es el de los secuestros en donde la fase de actuación representa el necesario complemento de la resolución de autorización, en una secuencia marcada por el plazo del artículo 675 del CPC y solo a través de la cual se perfecciona la medida cautelar”.

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se encuentran los bienes muebles, se ha inscrito ya un acto traslativo, se ha retirado el bien en poder de un tercero), condenando, como consecuencia, a la ineficacia a la medida cautelar. Sin embargo, no creo que se deba dar esta lectura al segundo párrafo del nuevo artículo 637 del CPC, pues lo que él (según me parece entender) quiso establecer es que el “afectado” podría, pese a la no ejecución aún de la resolución, oponerse. Es decir (repito, según me parece entender), lo que ha querido evitar el neo legislador es ese efecto perverso a que daba lugar el texto original del CPC, en el que se condicionaba el apersonamiento del afectado al procedimiento cautelar a la previa (formal) notificación de la medida, lo que solo podía ocurrir tras la ejecución. En tal sentido, no creo que se haya alterado la secuencia “solicitud/ concesión/ejecución/notificación”, sino que se ha alterado el que necesariamente el afectado tenga que haber sido notificado para “recién” poder apersonarse y (ahora) oponerse ante el juez de la cautela. Si se piensa (y repiensa) esta es la única lectura “razonable” que hay que hacer del segundo párrafo del artículo 637 del CPC, pues caso contrario, todas aquellas medidas cautelares que para perfeccionarse requieren de actos materiales de ejecución (fundamentalmente, embargos, secuestros judiciales y anotaciones de demanda), estarían seriamente comprometidas en su efectividad, si es que antes de su ejecución, se procediera a dar “formal” conocimiento a la contraparte(33). Si hemos de sacrificar el contradictorio previo a la concesión de la tutela cautelar (que es regla que algún día quisiera ver plasmada en el Perú)(34), por lo menos que lo sea útilmente. Otra grave omisión del legislador está en el no haber establecido la estructura del procedimiento a que da lugar la oposición. Así, una vez planteada la oposición: ¿qué se hace?, ¿se corre traslado al demandante?, ¿qué pruebas se podrán ofrecer?, ¿será posible que haya una audiencia?, ¿en qué plazo se resuelve?

(33) La Ley de Arbitraje (D. Leg. Nº 1071) en su artículo 47.3, claramente ha establecido que cuando la medida se conceda inaudita altera parte, una vez ejecutada la medida “podrá formularse reconsideración contra la decisión”. (34) Se piense que en el ámbito penal, todas las medidas de coerción personales no solo se dictan con contradictorio previo, sino que además requieren de una audiencia. V. artículo 271 del CPP de 2004.

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Con todo, con esta reforma podemos ya, con un tanto de legitimación, decir, que el contradictorio en el ámbito cautelar está efectivamente “diferido”.

X. La denegatoria de tutela cautelar Respecto a la denegación de tutela cautelar, la Ley Nº 29384 nada ha innovado (salvo, en lo topográfico, pues la ha corrido del último párrafo al primero), puesto que ha mantenido la denegatoria siempre inaudita altera parte, sin gastar palabra sobre si tal resolución negativa (por lo menos) deba notificarse a la parte contraria, es decir, al que pudo ser el “afectado”, que es algo que, como indicado líneas arriba, seguirá siendo fuente de estímulo a la promoción del forum shopping.

XI. Las impugnaciones Como consecuencia de la introducción de la “oposición” el auto que concede tutela cautelar ya no es directamente apelable. Lo saludable hubiera sido que se dejara al “afectado” optar entre la apelación y la oposición, como en el CPC de 1912(35), pero así no se ha hecho. Ergo, de mediar oposición, solo será susceptible de apelación el auto que se pronuncia sobre ella. La apelación es “sin efecto suspensivo”, es decir, tiene el régimen (simplificado) del artículo 377 del CPC, sea cual fuere el sentido de la resolución, es decir, tanto si estima la oposición como si la desestima. Por lo que atañe a la denegatoria de tutela cautelar, se ha mantenido el aquello de que “el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna”. Un auténtico absurdo que solo puede justificarse por la terca idea (tan difícil de desterrar) de que la tutela cautelar siempre debe ser concedida sin audiencia del “afectado”, idea que suena bastante lógica tratándose de un embargo o de una anotación preventiva, pero que deja de serlo tratándose de cualquier otra medida. (35) V. nota 29.

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Con ello pues se perpetúa la absurda solución del texto original del CPC, que tantos dolores de cabeza ha dado a los jueces de apelación que no saben si en el caso en que consideren que se dan los presupuestos de la cautela deban conceder o más bien “anular” la resolución apelada disponiendo que el a quo la “conceda”, que es tema que bien se pudo “aclarar”.

XII. Los (demasiados) temas pendientes En conclusión y a mi parecer se ha perdido la oportunidad preciosa de darnos una “decente” regulación de la tutela cautelar. Y es que lo que se ha hecho con la Ley Nº 29384, tal cual un año antes con el D. Leg. Nº 1069, se reduce a simples “ajustes” de una temática que presenta tantos y tales problemas, que por el contrario requería y requiere de una total renovación. Se espera que algún día ello se produzca.

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2 Marianella Ledesma Narváez

Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil Marianella Ledesma Narváez(*)

La regulación de la ejecución en el Código Procesal Civil peruano es, quizá, la parte más criticada de todas. Por ello resulta válido preguntarse si la significativa modificación del régimen de la ejecución civil, efectuada por el Decreto Legislativo N° 1069 del 28 de junio de 2008, coadyuvó a mejorar sus diversos problemas. Para acercarnos a dar una respuesta sobre el particular, la autora de este trabajo realiza un profundo y útil análisis exegético de los cambios normativos, advirtiendo sus bondades y denunciando sus defectos. Las reflexiones de la autora giran en torno a los cinco ejes temáticos por ella planteados (título ejecutivo, procedimiento único de ejecución, ejecución forzada, ejecución de garantías y las obligaciones contenidas en los títulos), por los cuales discurrirá su estudio, no sin antes acercarnos a la importancia que cumple la función jurisdiccional ejecutiva en el marco de la tutela procesal de los derechos.

A partir de junio de 2008 se ha modificado –a través del Decreto Legislativo Nº 1069– algunos aspectos del Código Procesal Civil en materia de ejecución. Parte de dichas modificatorias han tratado de atender algunas críticas que se venían sosteniendo sobre este modelo. Las principales modificaciones al proceso de ejecución podemos ubicarlas en cinco ejes temáticos: el título ejecutivo; el procedimiento único de ejecución; la ejecución forzada; la ejecución de garantías y las obligaciones contenidas en dichos títulos.

(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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Marianella Ledesma Narváez

I. Preliminares La jurisdicción no se limita a declarar el derecho, comprende también la ejecución de este. Como las sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar, hacer u omitir algo, la ejecución se dirige a asegurar la eficacia práctica de las sentencias de condena. La cognición y la ejecución judicial son independientes entre sí. De un lado, el proceso de cognición puede, en efecto, no requerir la ejecución, ya sea porque el acto que lo concluye alcance por sí solo el objeto prefijado (sentencia de declaración de certeza o constitutiva), ya sea porque después de recaída la sentencia de condena, el deudor cumpla voluntariamente su obligación. De otro lado, no siempre a la ejecución debe preceder la cognición judicial: en determinados casos se puede proceder a la ejecución sin necesidad de realizar precisamente un proceso de cognición judicial, como es la conciliación extrajudicial, donde las partes han definido consensualmente el derecho, o el caso del arbitraje. De este modo, cognición y ejecución se completan recíprocamente; el primero, prepara y justifica la actuación de la sanción y esta da fuerza y vigor práctico a aquel. Entre el proceso de cognición y el de ejecución, la distribución de la actividad se hace por ley, en armonía con la función propia de cada uno de ellos. Por eso, corresponde al primero, conocer y dirimir el derecho en conflicto. Al segundo, la actuación de la sanción. Liebman(1) califica al proceso de ejecución como “aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica. Para Couture(2), el derecho entra aquí en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo explica así: “si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a entregar el inmueble se aleja de él a quienes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el proceso se había desarrollado como una

(1) LieBman, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1980, p. 150. (2) Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442.

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disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos”. En este orden de ideas tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se agota con los procesos de cognición sino con los de ejecución. La tutela solo será realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. El incumplimiento de lo establecido en una sentencia firme implica la violación, lesión o disminución antijurídica de un derecho fundamental: la tutela efectiva, que la jurisdicción tiene la obligación de reparar con toda firmeza. El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero al demandante y le condene a pagar, no supone ello tutela efectiva. Para que esta se logre es necesaria una actividad posterior que pueda realizarse de dos maneras: cumpliendo el obligado, de manera voluntaria, la prestación que le impone la sentencia o ingresando, ante su resistencia, a la ejecución forzosa de la prestación. Lo interesante de esta etapa es que la ejecución permite algo que hasta el momento era imposible: “la invasión en la esfera individual ajena y su transformación material para dar satisfacción a los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se está en presencia de un obligado, como en la relación de derecho sustancial, sino en presencia de un subjectus, de un sometido por la fuerza coercible de la sentencia”(3). En síntesis, podemos señalar que proceso de ejecución es aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica. Es, pues, el medio por el cual el orden jurídico reacciona ante la transgresión de una regla jurídica concreta, de la cual surge la obligación de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de otro.

(3) Couture, Eduardo. Ob. cit. p. 439.

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II. Las nuevas reglas en el proceso de ejecución 1. Con relación al título ejecutivo y los terceros legitimados 1.1. Antes del D. Leg. Nº 1069 se sostenía que solo se puede promover ejecución en virtud del título ejecutivo y título de ejecución. El artículo 693 CPC (derogado) regulaba los títulos ejecutivos y el artículo 713 CPC (derogado) los títulos de ejecución; sin embargo, esta clasificación ha desaparecido para asumir bajo una sola nomenclatura –títulos ejecutivos– los diez supuestos con los que solo se puede promover ejecución. Esa unificación no solo se ha expresado en la nomenclatura sino que en la actual redacción del artículo 688 CPC se ha fusionado el contenido literal del artículo 693 CPC y del artículo 688 CPC. La nueva redacción muestra las fuentes de obtención de dichos títulos y los presenta bajo una clasificación en atención al escenario en el que se han obtenido, esto es, como títulos judiciales y títulos extrajudiciales. Además, reafirma el principio de legalidad contenido en el citado artículo 688 CPC, cuando señala que solo se pueden promover ejecución en virtud de los títulos ejecutivos y de otros que la ley les dé mérito ejecutivo. Esta precisión en la nueva redacción es importante y coherente con el procedimiento único de ejecución, pues para la ejecución de los títulos extrajudiciales necesariamente se requiere de una pretensión ejecutiva, a diferencia de los títulos judiciales, que se ejecutan dentro del mismo proceso, siempre y cuando el título (resolución judicial) se encuentre firme. 1.2. Un aspecto importante en el título no solo es la existencia del documento sino el acto que contiene dicho documento, en el que se encuentre expresamente determinada la obligación o el deber de prestación, cuyo cumplimiento puede exigirse de una persona (deudor o ejecutado) a favor de otra (acreedor o ejecutante); esto implica que en toda relación procesal existen dos partes legitimadas para promover la ejecución del título. Parte es el dominus litis, quien asume la titularidad de las relaciones procesales con las cargas y obligaciones, con las expectativas y responsabilidades inherentes a su posición.

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Desde luego que la identificación de las partes debe quedar establecida en forma clara desde el primer momento, pues, como sostiene Moreno Catena(4), “el proceso no puede desenvolverse entre entes abstractos o anónimos, sino entre sujetos de derecho determinables y determinados con mayor o menor precisión”. Las partes legitimadas ordinariamente para la ejecución son aquellos sujetos que como tales aparecen en el título. Quien aparezca como acreedor, titular del derecho, será indiscutible el ejecutante; y quien aparezca como deudor será el obligado a satisfacer la prestación frente a quien la ejecución se despacha; sin embargo, puede concurrir el caso de la legitimación extraordinaria, ya que no siempre resultan ser ejecutante y ejecutado ni ostentan está posición las personas que así figuren en el título, sino que pueden entrar otros sujetos en cualquiera de las dos posiciones, pudiéndose hablar entonces de una legitimación extraordinaria. El artículo 690 CPC fija como primera regla para promover ejecución, “quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel, que en el mismo, tiene la calidad de obligado”. También se mantiene en la redacción del citado artículo 690 CPC, que cuando la ejecución pueda afectar el derecho de tercero se debe notificar a este con el mandato de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101. Esto es, el tercero asume la condición de denunciado civil, pues, este, además del demandado o en su lugar, tiene una obligación o responsabilidad en el derecho discutido; sin embargo, con la modificación del D. Leg. Nº 1069 se hace una especial referencia al tercero como constituyente de la garantía del bien afectado. Aquí, la norma permite su integración a la ejecución pero bajo el rol del litisconsorte necesario. Esto implica que para la validez de la relación procesal entablada, necesariamente tiene que estar integrado al proceso de ejecución el titular del bien materia entregado en garantía y que es materia de ejecución. Señala la norma que en dicha integración debe comprenderse como litisconsorte necesario. Esto implica que con la pretensión de ejecución de garantías, no solo debe comprenderse como parte pasiva al

(4) Moreno Catena, Víctor. La ejecución forzosa. Palestra, Lima, 2009, p. 54.

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deudor de la obligación principal, sino al garante del bien entregado en garantía, quien tiene que incorporarse al proceso de ejecución como litisconsorte necesario. La pregunta que surge se orienta a indagar si notificado el deudor con el mandato de ejecución, este paga inmediatamente el íntegro de la prestación: ¿será necesario pensar en la ejecución forzada del bien? Evidentemente que no, pues la pretensión se ha satisfecho; y, por tanto, ¿justificará la presencia del tercero como litisconsorte necesario del deudor, en esta etapa del proceso, previo al remate del bien? La redacción del artículo 690 CPC sigue manteniendo el siguiente texto:

“Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecución.



La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101 (…)”.

La ejecución va a afectar al tercero garante cuando se dé inicio a la ejecución forzada; recién allí surge la necesidad de su integración; pero antes de ingresar a la ejecución del bien, ¿se justificaría su intervención? La modificatoria del artículo 690 CPC se orienta a trabajar al tercero garante real, pero también garante personal; en tal sentido, puede despacharse ejecución. Se debe señalar como un ejemplo el de legitimación extraordinaria del tercero frente a quien, sin figurar como deudor en el título responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de la fianza acreditada conforme a ley. Esto siempre y cuando no se hubiere pactado el beneficio de excusión a favor del fiador. Evidentemente que el rol que asumirá este tercero será el de denunciado civil y no el de litisconsorte necesario, como regula la modificación del artículo 690 CPC: “Están legitimados para promover ejecución quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la garantía del bien afectado, en calidad de litisconsorte necesario”. No negamos que cuando se persigan bienes entregados en garantía para el pago (prenda e hipoteca) se pueda despachar ejecución frente al titular de estos bienes, aunque la ejecución para ellos se limitará a los bienes afectos en garantía, por tanto, su incorporación a la ejecución estará 40

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justificada por una legitimación extraordinaria, solo para el acto de la ejecución de los bienes y por el valor de la garantía entregada. En conclusión, la modificación realizada a este artículo, con relación a los terceros, lleva a sostener lo siguiente: a) La legitimación pasiva no solo opera contra aquel que en el título ejecutivo tiene la calidad de obligado; sino también es extensiva al tercero constituyente de la garantía del bien afectado, el que se integrará al proceso como litisconsorte necesario. b) Cuando la ejecución pueda afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101, esto es, como denunciado civil.

2. El procedimiento único de ejecución El D. Leg. Nº 1069 ha diseñado un procedimiento único de ejecución, fusionando algunos textos legales y trasladando otros, de tal manera que el marco normativo al respecto está contenido en el artículo 690, incisos a, b, c y d. 2.1. El artículo 690-A reafirma la condición del título en el procedimiento ejecutivo

A la demanda se acompaña el título ejecutivo, además de los requisitos y anexos previstos en los artículos 424 y 425, y los que se especifiquen en las disposiciones especiales.

Este artículo tiene su antecedente en el artículo 695 CPC derogado, el que se ha reproducido e insertado, además, la posibilidad de acompañar “los requisitos que especifiquen las disposiciones especiales”. Un aspecto interesante en esta regulación es la afirmación de la existencia del título, pues, sin título no hay ejecución(5). Este título puede ser

(5) El accionante inició una prueba anticipada a fin de lograr el reconocimiento del contrato de mutuo y la letra de cambio que constituyen el sustento de su demanda. Luego de actuada la prueba anticipada

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judicial o extrajudicial, debiendo entenderse que este artículo se aplica cuando se hace uso de la pretensión ejecutiva, mas no cuando el título proviene de la cognición judicial previa. Este artículo recobra especial importancia a la luz del reciente pronunciamiento realizado por la Sala Civil Transitoria en la Casación Nº 3621-2007-Cusco, en la que frente a un proceso tramitado y sentenciado sin haberse incorporado al proceso el título ejecutivo, el Colegiado señala que las nulidades procesales son soluciones de última ratio, a las que solo debe recurrirse en casos extre­mos, dejando de lado la añeja posición del culto de la forma por la forma; por tanto, si la omisión (ausencia de título) no fue advertida por el juez, pese a su calidad de director del proceso y el demandado en la contradicción al mandato ejecutivo se limitó a alegar la extin­ción de la obligación, no debe ampararse la nulidad, toda vez que es aplicable el aforismo jurídico Nemo auditur propriam tur­intudinem allegans, es decir, nadie puede ba­sar su acción en su propia culpa. Al margen que coincidamos o no con la posición asumida por la Sala Suprema Transitoria, es importante reafirmar la necesidad de la existencia del título para el inicio de la ejecución. Con relación al título y su implicancia para la acción aparecen diversos criterios. Para Liebman, el título es un elemento constitutivo de la acción; para Zanzucchi, es una condición requerida para el ejercicio de la acción; para Furno, es un presupuesto de procedibilidad; para Carnelutti, es la prueba documental del crédito. Frente a las posiciones citadas, se sostiene que para que un título ejecutivo sea tal, es menester la reunión de dos elementos: la declaración de la existencia de una obligación que la ejecución tiende a satisfacer; y, la orden de ejecución. Palacio, apreciando el título como calidad y como documento, señala: “se tiene título cuando se está habilitado jurídicamente para hacer una cosa; pero, también, cuando se tiene en mano el documento que acredita esa calidad”. Sostiene que el equívoco radica en que puede haber calidad inicia el proceso ejecutivo, sin acompañar el título (prueba anticipada). A pesar de ello, el juez no exigió la presen­tación del expediente sobre prueba anticipa­da, permitiendo con su accionar que el proceso se inicie, sea tramitado y sentenciado pese a la omisión del título. En casación, la citada Sala Suprema afirma que las nulidades procesales son soluciones de última ratio, a las que solo debe recurrirse en casos extre­mos, dejando de lado la añeja posición del culto de la forma por la forma. Texto íntegro publicado en Actualidad Jurídica, Nº 190, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 117.

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sin documento y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagaré tiene el crédito y no tiene el documento; el tenedor de un pagaré oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el documento y no la calidad de acreedor. En el cobro de alquileres, los propietarios tienen título ejecutivo, aun cuando el arrendamiento sea verbal y no exista documento en su favor. También lo tiene el Estado por cobro de ciertos impuestos sin documento alguno o con documentos emanados de la propia Administración, los cuales violarían, aparentemente, el precepto que nadie puede hacerse una prueba en su propio favor. En estos casos, señala Palacio, el título ejecutivo es la calidad de acreedor. Viceversa, puede darse el caso de que se lleven adelante los procedimientos de ejecución con documentos y sin título, como cuando la deuda se ha extinguido por prescripción o caducidad. En estas circunstancias, el juez no puede oponer de oficio esa circunstancia; sin embargo, la sentencia rechazará en definitiva la pretensión del acreedor; pero la ejecución ya se inició con la sola exhibición del documento. El concepto de título ejecutivo es indistintamente un concepto de derecho material y un concepto de derecho procesal. Lo normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo justifica. La ejecución, entonces, se promueve en virtud del derecho y del documento; pero, no es forzoso que así acontezca, según se pone de relieve en los ejemplos que cita Palacio. Cuando la norma exige que se acompañe el título ejecutivo, se explica por qué en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. La sola afirmación contenida en la demanda y sustentada en el título que se adjunta es suficiente para que el órgano jurisdiccional expida el mandato ejecutivo; sin embargo, puede ocurrir que el juez califique el título y deniegue la demanda, aun sin oposición del ejecutado. 2.2. El artículo 690-B establece la competencia material y por grado en atención al título extrajudicial materia de ejecución

Es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza extrajudicial el juez civil y el de paz letrado. El juez

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de paz letrado es competente cuando la cuantía de la pretensión no sea mayor de cien unidades de referencia procesal.

Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil.



Es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la demanda.



Es competente para conocer los procesos de ejecución con garantía constituida, el juez civil.

Este artículo tiene su antecedente en los artículos 714 y 696 CPC derogados, que regulaban la competencia del juez de la demanda para la ejecución de los títulos judiciales y establecía que en los demás casos se regían por las reglas generales de la competencia, esto es, nos remitía al artículo 14 CPC, que fijaba al juez del lugar del domicilio del demandado como el competente. En el caso de la competencia por cuantía, el artículo 696 CPC (derogado) establecía que las pretensiones que superen las 50 unidades de referencia procesal correspondía el conocimiento del juez civil; sin embargo, estas cuantías –a partir del D. Leg. Nº 1069– se han alterado sustantivamente, a tal punto, que la pretensión para el conocimiento del juez civil debe superar las 100 unidades de referencia procesal. La nueva redacción contenida en el artículo 690 B acoge –en parte– dicha redacción y la fusiona con otras precisiones, en cuanto a la cuantía y grado, pero no hace referencia a la competencia territorial del juez cuando se interpone una demanda ejecutiva. Frente a ello, debemos recurrir a lo regulado en el artículo 34 CPC que dice: los procesos de ejecución se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposición distinta de este Código; esto es, el lugar del domicilio del demandado, tal como lo señala el artículo 14 CPC o por el artículo 17 CPC, si se trata de personas jurídicas, sin embargo, se debe tener en cuenta que además del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, los supuestos que regula el artículo 24 del Código Procesal. Se establece la competencia en grado, tomando como referente la cuantía de la pretensión. Se dice que “la estrategia del proceso se muestra 44

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dominada por leyes de conveniencia económica según las cuales el costo del proceso condiciona la importancia del litigio y este influye no solamente sobre la forma procedimental que se le asigne, sino también sobre la estructura del oficio al cual se confíe sobre la selección de los funcionarios competentes”. Precisamente, uno de los efectos de la cuantía en los procedimientos ejecutivos es la determinación de la competencia funcional. Como señala la norma, “el juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuantía no sea mayor de cien unidades de referencia procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil”. La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado como la competencia según la etapa procesal en que se desenvuelva. La designación del juez competente se cumple no por causa de una cualidad del litigio sino de una cualidad de la actividad del cargo, o sea de la función a la que está llamado a ejercer. La aplicación de este criterio conlleva a distinguir entre juez de primer y segundo grado. Acarrea distribuir los litigios entre los jueces, con miras a la determinación de quién debe hacer el primer examen del litigio y quién el examen que sucede. En ese sentido, la norma en comentario establece los jueces de primer grado (juez de paz letrado y juez civil) que conocerán las pretensiones ejecutivas, en atención a la cuantía que se reclama. Tratándose de procesos de ejecución de garantías, la norma establece que la primera instancia se iniciará ante el juez civil, reproduciendo así la competencia ya establecida en el modificado artículo 720 CPC, al margen de la cuantía de la pretensión a ejecutar. 2.3. El artículo 690-C regula el contenido del mandato ejecutivo

El mandato ejecutivo dispondrá el cumplimiento de la obligación contenida en el título; bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada, con las particularidades señaladas en las

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disposiciones especiales. En caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe adecuar el apercibimiento. Este artículo tiene su antecedente en la primera parte del artículo 697 CPC derogado. En caso de que el juez considere admisible la demanda dará trámite expidiendo el mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendrá el cumplimiento de una obligación contenida en el título; por citar, si se trata de una obligación dineraria, el mandato ejecutivo contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. El apercibimiento indica una prevención especial porque se concreta en una advertencia conminatoria respecto de una sanción también especial. Esta advertencia es intimada por la autoridad, con potestad suficiente para exigir una conducta determinada y aplicar una sanción en caso de resistencia a ella. Además, el apercibimiento judicial hecho a una de las partes se funda en un mandato expreso de la ley, que permite al juez advertir la futura actuación a realizar en caso de resistencia. A pesar de que la norma no lo precisa, es necesario requerir al condenado, señalándole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el señalamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecución y es calificado como mandato ejecutivo. La actividad ejecutiva dependerá de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente (íntegramente) la condena, la ejecución y el proceso concluirá; caso contrario, como el objetivo de la ejecución no se ha logrado, se procederá a la ejecución forzada. Los actos de coacción tienen, normalmente en esta etapa, un carácter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradicción, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecución. Esa oposición aparece regulada en el artículo 690-D para brindar al ejecutado, la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el título o contra el procedimiento.

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Como señala el texto del artículo en comentario, el mandato ejecutivo contendrá la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecución forzada, “con las particularidades señaladas en las disposiciones especiales”. Véase que en el caso del proceso de ejecución de garantías a que se refiere los artículos 720 a 722 CPC, el acreedor hace uso de la acción real exigiendo el cumplimiento de la obligación garantizada, bajo apercibimiento de rematarse el bien dado en garantía; mientras que en la ejecución de un título ejecutivo (688 CPC) el acreedor hace uso de la acción personal exigiendo el cumplimiento de la obligación principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecución forzada sobre los bienes de propiedad del deudor; en tal sentido, a pesar de que existe un fiador solidario constituido en el contrato de garantía hipotecaria y otro fiador solidario consignado en el pagaré, los apercibimientos para el inicio de la ejecución forzada difieren uno de otro. Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe adecuar el apercibimiento a dicha naturaleza, véase el caso de la ejecución forzada de un régimen de visitas o de la entrega de un menor en caso de tenencia. 2.4. El artículo 690-D regula la contradicción a la ejecución y permite la interposición de las excepciones procesales y defensas previas en los procesos de ejecución de garantías

Dentro de cinco días de notificado el mandato de ejecutivo, el ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o defensas previas.



En el mismo escrito se presentarán los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible. Solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción solo podrá fundarse según la naturaleza del título en: 1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido

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completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; 3. La extinción de la obligación exigida; Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá formularse contradicción, dentro del tercer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo. Si partimos por afirmar que la tutela ejecutiva pretende la satisfacción del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado un estado de sujeción a favor del acreedor. Frente a esas circunstancias el diseño del procedimiento ejecutivo permite al ejecutado contrarrestar la intervención recurriendo a la contradicción, bajo los diversos supuestos que regula este artículo y dentro del plazo legal que establece. La contradicción aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el título. Ariano(6) considera que el proceso ejecutivo es un verdadero proceso de ejecución. Se creó para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario de los títulos con ejecución aparejada, que permitían el ingreso a un proceso de ejecución sin una previa cognición judicial. “El hecho que dentro de su evolución histórica se haya permitido la incrustación dentro de su estructura de un incidente de cognición limitado –la ahora llamada contradicción– no le priva de su naturaleza ejecutiva”. En otros procedimientos se permite una sumaria cognición, pero con la posibilidad de agotar su discusión posterior a la ejecución, en un proceso amplio de cognición ulterior; situación que no contempla el vigente Código Procesal, pero que sí lo reguló el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley Nº 20236, a través del procedimiento de contradicción de sentencias. Bajo ese contexto, la oposición

(6) Ariano, Eugenia. El proceso de ejecución. Rodhas, Lima, 1998, p. 173.

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del ejecutado no se concebía como una contestación a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, esto es, una demanda con la que se da origen a “un incidente declarativo”. Lo resuelto podía revisarse en un proceso plenario posterior, lo que significaba que la sentencia en dichos procesos ejecutivos no producían cosa juzgada. Es importante recordar esa faceta del procedimiento ejecutivo, pues, a la luz del D. Leg. Nº 1069, lo sumario de la tutela en los procesos de ejecución de garantías ha dejado de ser tal, para permitir ingresar a discutir la validez de la relación procesal, a través de las excepciones procesales o defensas previas. Esto genera un paréntesis en el camino procesal, pues, un elemento que deberá tener en cuenta el juez, antes de continuar con la ejecución, es verificar si la relación procesal es válida, por el tipo de excepción procesal interpuesta. La tramitación de esta incidencia procesal está regulada en el artículo 690-E y restringida la actividad probatoria a solo tres medios de prueba: la declaración de parte, los documentos y la pericia. Las causales para el contradictorio se describen en los cuatro supuestos que recoge la norma. Son causales cerradas, por lo que no cabe interpretación extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente regulados en el artículo 690-D; de tal manera, que el juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si esta se funda en supuestos distintos a los que describe la norma. Sin embargo, esta exigencia en la actividad judicial se muestra bastante vulnerable, cuando literalmente se invoca una de ellas, sin embargo, la sustentación de la causal no guarda relación con la calificación invocada. En esas circunstancias, si el juez aprecia que el ejecutado está etiquetando una contradicción, sin que el contenido y desarrollo de la argumentación se ajuste a la causal invocada, debe proceder al rechazo liminar de la contradicción. Se debe precisar que este artículo no solo acoge como antecedente inmediato el contenido del artículo 700 CPC, sino que además también incorpora la redacción del derogado artículo 718 CPC en la última parte del texto. Dice el artículo 690-D: “solo podrá formularse contradicción, dentro del tercer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo”. 49

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Cuando se concluye el proceso de cognición con una sentencia de condena, termina toda posibilidad de discusión con relación a la existencia del derecho subjetivo y de la obligación misma. Ya no podrá discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada, sin embargo, ello no impide que el ejecutado pueda seguir formulando otras alegaciones al desarrollo del proceso; en tal sentido, este podrá exigir el riguroso cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecución misma. Por otro lado, en toda sentencia de condena debe advertirse la existencia de un acto jurídico con un contenido determinado y un documento que sirve para acreditar la existencia del acto. Después de emitida la sentencia, la relación jurídico-material a la que ella se refiere continúa viviendo en el tiempo; por ejemplo, si la sentencia condenaba a una prestación de hacer y el obligado, de manera voluntaria y extrajudicialmente, cumple con ejecutar y entregar la obra al acreedor, ello no impide que la sentencia siga existiendo como acto y como documento y que el acreedor inste la ejecución de la obra, estando el juez obligado a despacharla porque el título determina la procedencia de la actividad ejecutiva. Aquí el título funciona de modo autónomo al derecho material. Sobre el particular, Montero Aroca señala que “la sentencia contiene un derecho y un deber. Un derecho del acreedor a poner en marcha la ejecución; y el deber del juez a realizar los actos propios de la ejecución. Para el juez es determinante la existencia del título para despachar la ejecución y realizar los actos propios de esta. Si el ejecutado no se opone, el juez, con el impulso del ejecutante, llevará la ejecución hasta el final. En manos del ejecutado está el oponerse a la ejecución, alegando la inexistencia de la obligación, es decir, un hecho extintivo que debe probar”. La contradicción se basa solo en dos causales “el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación”, sin embargo, debemos tener en cuenta que en el caso del pago, la redacción del artículo se torna en redundante, pues el cumplimiento de este es una forma de extinguir la obligación. Concurren aquí ambos supuestos. 2.5. Artículo 690-E: El trámite único de la contradicción Si hay contradicción y/o excepciones procesales o defensas previas se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres 50

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días proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolución o sin ella, el juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal y pronunciándose sobre la contradicción propuesta. Cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario, señalará día y hora para la realización de una audiencia, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única. Si no se formula contradicción, el juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución. Este artículo tiene como antecedente inmediato el artículo 701 CPC derogado. El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo puede cuestionar el título ejecutivo y/o cuestionar la relación procesal entablada, a partir del título. Si opta por el primero formulará la contradicción al mandato de ejecución y si opta por el segundo recurrirá a las excepciones procesales y defensas previas. Ambas no son excluyentes, esto es, se puede contradecir y a la vez interponer excepciones procesales y los plazos son similares para ambos. El presente artículo regula precisamente el trámite a la contradicción y/o excepciones procesales propuestas, contemplando la posibilidad de realizar audiencia de pruebas, cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única (ver artículo 554 CPC). Cuando se plantea la ejecución y se comprueba la regularidad formal del título, el juez tiene el deber de despachar su ejecución y de realizar todos los actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa más que presentar el título que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles, sin que deba probar nada. La contradicción del ejecutado –o llamada oposición– no puede calificarse como una contestación a la demanda ejecutiva, sino como una “demanda incidental” de la que se corre traslado al ejecutante para que la conteste (véase la diferencia entre la contestación a la demanda en un proceso de cognición frente a la contradicción en el proceso ejecutivo). En ese sentido, la redacción de este artículo señala que “si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios respectivos”.

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Esto implica que promovida la contradicción por el ejecutado, este se convierte en demandante en el mismo proceso, a él le corresponde la prueba de los hechos que alegue en la contradicción; el ejecutante, en tanto demandado en la contradicción o demanda incidental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deberá probar los hechos que alegue en el incidente. Si el ejecutado (demandante en el incidente) alega el pago, le corresponde la carga de la prueba. Lo importante es que la contradicción del ejecutado no convierte los hechos alegados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre él la carga de la prueba. La causa de pedir del ejecutante es el título mismo, cuyo documento es calificado por ley como título ejecutivo, cuando reviste la necesaria credibilidad para ello. Por el contrario, en el incidente declarativo o contradicción, el ejecutado se convierte en demandante y si alega un hecho debe probar, exista o no contestación del ejecutante a la contradicción. El ejecutante no tiene nada que probar porque está cubierto por la presunción de certeza de su título y porque en el incidente, él actúa como demandado. Los principios generales de la prueba no se refieren al proceso de ejecución, que por su propia naturaleza carece de prueba, por cuanto todos los elementos necesarios para realizar la ejecución están en el título mismo, los principios generales de la prueba son de aplicación a la contradicción promovida. Otras opiniones sostienen que el ejecutante debe probar los hechos constitutivos de su pretensión; y el ejecutado, los impeditivos, extintivos y excluyentes. Sostener ello supone asumir que en el título no hay presunción alguna y, por tanto, el procedimiento ejecutivo responde a un proceso declarativo y es un documento como los demás que necesita ser probado si el ejecutado niega su contenido. Solo partiendo de la consideración de que el procedimiento ejecutivo es un proceso declarativo, puede admitirse que se diga que la sentencia de ejecución es la que hace posible que los bienes embargados sean sometidos a la ejecución forzada, negando con ello que la sentencia de remate se limite a decir que siga la ejecución adelante, no que se inicie, pues la ejecución ya estaba evidentemente iniciada desde que se dictó el mandato ejecutivo. El texto legal del artículo 690-E precisa el plazo y el procedimiento a seguir para la contradicción y las excepciones procesales. 52

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En el caso de las excepciones procesales, el texto legal dice: “con la absolución o sin ella, el juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal”. Esto implica que agotado el debate y apreciada la prueba ofrecida y admitida con relación a las excepciones y/o defensas previas propuestas, el juez emitirá una sentencia de forma, con relación a la validez de la relación procesal entablada. Este pronunciamiento puede desarrollarse bajo cualquiera de las tres alternativas que contiene el artículo 465 CPC; para luego terminar el saneamiento procesal declarando la validez o invalidez de la relación procesal entablada y la consecuente continuación del proceso hacia la ejecución forzada o la conclusión del proceso. La tramitación que provoca la interposición de excepciones procesales es obtener una declaración sobre la validez o no de la relación procesal entablada, según sea que se declare fundada o infundada dichas excepciones. Si las excepciones se desestiman se declaran infundadas, y si se valida la relación procesal se continuará con la tramitación del proceso, esto es, se procede hacer efectivo el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo y se ingresa a la ejecución forzada del derecho que se quiere satisfacer. En caso de que se ampare la excepción procesal y esta no genere la suspensión del proceso sino la conclusión de este, según las reglas que señala el artículo 451 CPC, se procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso. Las excepciones se resuelven en un solo auto, como refiere el artículo 450 CPC. Con la absolución o sin ella de la excepción procesal y defensa previa, el juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal. Esas reglas están contenidas en los artículos 465, 466 y 467 CPC. La declaración de saneamiento no requiere de audiencia alguna. Esta se realiza por escrito. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación procesal. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la invalidez de la relación procesal o vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que la invalidan(7), el juez declarará concluido el proceso, imponiendo al demandante

(7) Ver inciso 3 del artículo 465 CPC.

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el pago de las costas y costos (así lo señala el artículo 467 al referirse al saneamiento procesal). Es importante tener presente el contexto en el que se interpone la excepción procesal, como es un proceso de ejecución, donde no hay ningún derecho por definir, pues ya está definido en el título ejecutivo; por tanto, no vamos a ingresar –acto seguido del saneamiento procesal– a ninguna etapa de puntos controvertidos ni actuación de pruebas, en torno al derecho contenido en el título. En un proceso de cognición, la etapa siguiente al saneamiento procesal se hubiera orientado a fijar los puntos controvertidos a realizar el saneamiento probatorio y a emitir la sentencia de ley. Esto ya no será posible en un trámite provocado por las excepciones procesales en un proceso de ejecución. Situación diversa es el procedimiento que se aplica a la contradicción. Aquí el cuestionamiento no se orienta a la relación procesal en sí, sino a la validez formal del título y/o al cuestionamiento de la obligación en sí, acogida precisamente en el título. El artículo 690-D literalmente dice: “la contradicción solo podrá fundarse según la naturaleza del título en: 1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; 3. La extinción de la obligación exigida”. En ese escenario, la discusión de la contradicción se debe entender como una demanda incidental que opone el ejecutado al ejecutante del título; y, en atención a ello, el ejecutado tiene la carga de probar los hechos que sustentan su contradicción. Aquí, el ejecutante se convierte en un demandado de la oposición a la ejecución que entabla el ejecutado; por tanto, la carga probatoria no recae –sobre dicha oposición– en el ejecutante, sino en el ejecutado. Refiere el texto legal, que en el mismo escrito que formula la contradicción se presentarán los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible. Con relación a los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado en esta incidencia, tenemos a la declaración de parte, los documentos y la pericia; a diferencia de las excepciones procesales que requieren medios de prueba de actuación inmediata, como la prueba documental. 54

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Si el ejecutado ofreciera medios de prueba que requieran actuación, el juez señalará día y hora para la realización de una audiencia, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única, pero las referidas a la actividad probatoria. Debemos precisar que las pruebas ofrecidas en el contradictorio pueden ser controladas e impugnadas en su eficacia probatoria, a través de los remedios como la tacha u oposición, según la naturaleza de cada una de ellas y en atención a lo regulado en el artículo 300 CPC. La regla señala que “con la absolución o sin ella, el juez resolverá mediante un auto, pronunciándose sobre la contradicción propuesta”. Si ampara la contradicción no se ingresará a la ejecución forzada, pero si se desestima la contradicción, se procede a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de parte. Tanto en el tratamiento de las excepciones procesales como en la contradicción hay actividad probatoria, pero restringida a la prueba documental, en caso de las excepciones; y a la declaración de parte, pericia y documentos a la contradicción. Como tal, en las excepciones, la prueba es de actuación inmediata (documental); en cambio, en la contradicción sí se contempla la posibilidad de la actuación, como la pericia, la declaración de parte, por citar. En ambos casos, también los medios de prueba ofrecidos están sujetos a la tacha u oposición. El nuevo texto señala: “si no se formula contradicción, el juez expedirá el auto sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución”. La presunción de autenticidad que se otorga a los títulos ejecutivos lleva a sostener que si no existe oposición o contradicción, el ejecutante no tiene la carga de probar nada, debiendo el juez dictar sentencia de remate simplemente con el reexamen de los presupuestos procesales. En ella no se condena al ejecutado, sino se ordena seguir adelante la ejecución, señala Montero Aroca(8).

(8) Montero Aroca, Juan. “La naturaleza jurídica de juicio ejecutivo”. En: Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al profesor Manuel Broseta Punt. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2418.

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En esa misma línea de pensamiento, aparece la opinión de Ariano(9), quien antes del D. Leg. Nº 1069 decía: “el verdadero título ejecutivo no es la sentencia sino el que se presenta con la demanda, que es calificado por el juez y que determinó el despacho de la ejecución contenido en el denominado mandato ejecutivo (…) esa sentencia, pese a que se le llama sentencia, solo es una auténtica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro legislador impropiamente llamó contradicción. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradicción, nada hay que resolver y, por eso, lo único que contiene es un acto de impulso (siga la ejecución adelante, artículo 701 CPC), vale decir, que es un simple decreto con máscara de sentencia”(10). Este inconveniente en la regulación del procedimiento ejecutivo, para Ariano, se hubiera superado al no considerar necesario dictar sentencia cuando no mediara contradicción, de esta forma se podría ver claramente que la contradicción es con relación al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecución ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo hasta la emisión de la sentencia, pero no es un acto del proceso principal que tipifique todo el proceso. Este comentario ha sido superado –en parte– con las modificaciones realizadas en el D. Leg. Nº 1069, al señalar: “Si no se formula contradicción, el juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución”. 2.6. El artículo 690-F recoge el rechazo liminar a la ejecución

Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el juez de plano denegará la ejecución. El auto denegatorio solo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado.



El citado artículo reproduce el texto del artículo 699 CPC derogado. La denegación de la ejecución que refiere este artículo está condicionado a las cualidades del título ejecutivo; sin embargo,

(9) Ariano, Eugenia. “La tutela jurisdiccional del crédito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva”. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, p. 372. (10) Este comentario está realizado bajo la normativa de los artículos 691 y 702 derogados, sin embargo, a la luz de la actual redacción del Código en materia de proceso de ejecución, consideramos aún en vigencia sus opiniones.

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al calificar la demanda, no se puede dejar de apreciar lo regulado en el artículo 690-A CPC. Esto permite sostener que si bien la demanda inicia el proceso, ello no impide que por un déficit en las condiciones de procedibilidad de esta, el juez no le dé curso por no reputarla idónea para la prosecución. Los principios de autoridad y de economía procesal justifican que el juez no deba permanecer impasible ante la proposición de demandas cuya sustanciación solo se traduciría en un inútil dispendio de actividad jurisdiccional. Véase el caso que se declara la improcedencia de la demanda cuando del estudio del título ejecutivo se advierte que el demandante no tiene legitimidad para obrar: demanda el cobro de una letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor legítimo vía endose. El auto denegatorio de la ejecución es pasible de apelación, con efecto suspensivo (en aplicación del inciso 2 del artículo 365 CPC). El procedimiento de la apelación será inaudita pars, pues, como señala literalmente la norma: “solo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado”. Esto implica que si el resultado de la impugnación confirma la denegatoria de la ejecución, esa situación se hará recién de conocimiento al ejecutado; caso contrario, si revoca la denegatoria y ordena la ejecución, también conlleva la notificación pero del mandato ejecutivo y no del rechazo de la ejecución. Los efectos en ambos casos son diversos. Con la denegatoria concluye el proceso y la pretensión, pues sin título no hay ejecución; a diferencia del mandato ejecutivo, que la jurisdicción comienza invadiendo la esfera propia del demandado, ocupando sus bienes y creando por anticipado un estado de sujeción a favor del acreedor. No necesariamente todo título que se postula para su ejecución puede acogerse con dicho fin. No es suficiente que se acompañe una prueba anticipada, ni el documento privado que contenga la transacción extrajudicial, ni el testimonio de escritura pública para aceptar su ejecución. Si bien los títulos citados son calificados como títulos ejecutivos (véase incisos 6, 7, 8 y 10 CPC) no necesariamente conllevan a su ejecución. Es necesario que los títulos de ejecución contengan los presupuestos que describe el artículo 689 CPC, esto es, que no solo sea cierta y expresa la prestación sino exigible, caso contrario, resulta procedente denegar la ejecución. Véase el caso del mutuo contenido en una escritura pública, 57

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cuyo plazo pactado para la devolución de la prestación aún no haya vencido, sin embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente. En conclusión, la modificación realizada al procedimiento ejecutivo lleva a sostener lo siguiente: a) A pesar de que el título V de esta sección del Código es calificado bajo la nomenclatura de “proceso único de ejecución” no se puede hablar de una real unificación, pues hay un procedimiento diferenciado en atención a la naturaleza judicial o extrajudicial del título ejecutivo. En caso de la ejecución de títulos extrajudiciales, las causales de contradicción se establecen en el artículo 690-D, se interponen dentro de cinco días de notificado el mandato ejecutivo y los medios probatorios que se postulan giran en atención a la declaración de parte, pericia y documentos. En los títulos judiciales, las causales de contradicción se limitan al cumplimiento de lo ordenado o a la extinción de la obligación. La prueba está también limitada a la documental y el plazo para interponer la contradicción es de tres días de notificado el mandato ejecutivo. En el proceso de ejecución de garantías, la contradicción ya no tiene una regulación especial. Se remite a las reglas del artículo 690-D, esto implica la posibilidad de interponer excepciones y defensas previas en la contradicción, situación no tolerada antes de la modificatoria al artículo 722 CPC. Además, en este tipo de ejecuciones, los plazos también se afectan: los tres días de la versión original se fija en 5 días (artículo 690-D); la prueba que era reducida a la documental, hoy se extiende a la pericia y declaración de parte. b) No hay una regulación expresa a la competencia territorial del juez para la ejecución del título extrajudicial. El artículo 690-B regula competencia en atención a la cuantía y al grado. El texto del artículo 690-C es una replica del artículo 695 CPC; en igual formal el artículo 690-D es una reproducción del artículo 700 y 718 CPC (derogado). El artículo 690-F es una reproducción del artículo 699 CPC derogado. 58

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c) Es importante que se haya precisado el efecto de la apelación a la contradicción. La norma señala que el auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución, es apelable con efecto suspensivo y será de aplicación el trámite del artículo 376 CPC. La apelación sin efecto suspensivo tendrá la calidad de diferida. d) Para la actuación de los medios de prueba, se recurre a las reglas establecida para la audiencia única.

3. La ejecución forzada 3.1. El requerimiento en el mandato judicial(11) La naturaleza jurisdiccional de la ejecución requiere examinar la regularidad formal del título, despachar ejecución y ordenar los actos ejecutivos concretos. Las formas de ejecución dependen del título con que se promueva aquella. Cada especie de título tiene una forma propia de procedimiento, bajo un marco general regulado por las disposiciones generales del proceso único. Así, véase las disposiciones especiales que rigen los títulos ejecutivos, la ejecución de las resoluciones judiciales y la ejecución de garantías, de las que se advierte que todos aquellos títulos comienzan su ejecución por el requerimiento al ejecutado a cumplir con la obligación contenida en el título. En el caso de la ejecución de resoluciones judiciales, esta se inicia con el requerimiento al condenado a cumplir con la prestación ordenada en la resolución judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez del proceso (ver artículo 690-B CPC), quien califica el título y deniega el petitorio si considera que este no es idóneo. Esto ocurre aun sin oposición del ejecutado (ver artículo 690-F CPC). La ejecución de resoluciones judiciales opera a pedido de parte, por tanto, le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cédula al (11) Artículo 715.- Mandato de Ejecución Si el mandato de ejecución contuviera exigencia no patrimonial, el juez debe adecuar el apercibimiento a los fines específicos del cumplimiento de lo resuelto. Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales, si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este se agregará al principal y se ordenará la refoliación a fin de ejecutase. Caso contrario, a petición de parte, se ordenará las medidas de ejecución adecuadas a la pretensión amparada.

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ejecutado para el cumplimiento de lo obligado (tal como lo señala el artículo 690-C CPC) a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior trámite de la ejecución forzada. Nótese que se trata de una exigencia, de un requerimiento, de una intimación que se hace –en atención al título de ejecución– para que cumpla con su obligación; por citar, el requerimiento para que cumpla con pagar la acreencia o desocupar el inmueble o demoler la edificación, entre otras situaciones de condena. Si vencido el plazo fijado en el mandato que contiene la intimación del obligado, no satisface este la exigencia, el ejecutante debe solicitar el inicio de la ejecución forzada. Apréciese del mandato de ejecución, la advertencia o amenaza de invadir la esfera individual del condenado para su transformación material, a fin de satisfacer los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. No se trata de obtener la satisfacción de lo declarado por el juez con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se está en presencia de un obligado, como en la relación de derecho sustancial, sino en presencia de un condenado, de un ejecutado, sometido por la fuerza coercible de la sentencia. El texto legal hace referencia a que “cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales”, se proceda con las medidas de ejecución; sin embargo, dicha redacción contiene un error: las disposiciones generales no regulan plazo alguno para la ejecución. Si nos remitimos a la lectura del artículo 690-C CPC comprobaremos ello. El plazo previsto no está en las disposiciones generales ni tampoco en la especial, como sí lo fijaba la redacción derogada del artículo 715 CPC, en tres días; situación que llevará a que sea el juez quien asigne el plazo para su ejecución, en atención a la naturaleza de la prestación a satisfacer. La nueva redacción de este artículo corrige la errada calificación de medida cautelar de lo que constituye en esencia medida de ejecución, para lo cual se ubica en dos escenarios diferentes, en atención a la preexistencia o no de la medida cautelar. Señala que si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este se agregará al principal y se ordenará la refoliación, a fin de ejecutarse. Consideramos que dicha redacción también es deficiente, pues, lo que debe merecer que ingrese al principal, no es el cuaderno 60

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con la medida concedida, sino con la medida ejecutada; pues, a partir de ese hecho, como es la ejecución de la cautela, podría afirmarse que existe bienes afectados sobre los que va a operar la ejecución forzada, en caso de pretensiones dinerarias; pero si hay un mandato cautelar y jamás se ejecutó, no se justificaría que se incorpore al expediente principal y se altere la foliación de este. Se requiere de la ejecución de la cautela no de la concesión de esta para que se pueda atribuir a ese acto, con medida cautelar concedida, la connotación de una medida de ejecución. No se busca en este supuesto una tutela cautelar, sino una medida de ejecución, orientada a la satisfacción forzada del derecho definido en el título. Aquí ya no hay cuaderno que formar, como sucede en la cautela, sino que la medida de ejecución se dictará en el mismo expediente principal, teniendo en cuenta, en caso de pretensiones dinerarias, lo regulado en el subcapítulo sobre medidas cautelares para una futura ejecución forzada. Esa referencia a este tipo de medidas, resulta adecuada por la naturaleza de la pretensión dineraria a ejecutar, situación que no resulta extensiva a la medida temporal sobre el fondo, la innovativa y la de no innovar. También véase que no son aplicables las disposiciones generales de la cautela, pues, la afectación de los bienes del deudor, no se realiza bajo una función meramente asegurativa sino para la ejecución forzada. Este detalle es importante en pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, pues, sin bienes sobre los que recaiga la ejecución no será posible ingresar a la ejecución forzada, sino remitirnos a los efectos del artículo 692-A CPC. 3.2. La cautela y la futura ejecución forzada(12) El texto de este artículo está dedicado exclusivamente a la ejecución de condenas dinerarias y contempla dos escenarios: la existencia o no del bien cautelado, sea judicial o extrajudicialmente.

(12) Artículo 716.- Ejecución de suma líquida Si el título de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se concederán a solicitud de parte, medidas de ejecución con arreglo al Subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se procederá con arreglo al Capítulo V de este Título.

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a) Si no existen bienes afectados bajo la cautela y hubiese condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se procede con arreglo al subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. A diferencia del texto modificado, se precisa en esta versión que las medidas de ejecución operan “a pedido de parte” y, además, son calificadas como medidas de ejecución, pues, no estamos ante medidas cautelares, por más que nos remitamos para la afectación de los bienes, en la etapa de ejecución, a la clasificación y nomenclatura que establece el Código sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. Véase que nos encontramos, ya no con la medida cautelar propiamente dicha, sino con la medida ejecutoria o llamada por el Código medida de ejecución. Ambas se diferencian en los siguientes extremos: la medida cautelar se adopta –por lo general– en la fase inicial del proceso de cognición, mientras que la medida ejecutoria es el primer acto del proceso de ejecución. El primero de ellos se basa para su adopción en la existencia del fumus boni iuris, mientras que la segunda se apoya en la existencia de un título de ejecución, jurisdiccional o extrajurisdiccional. La medida cautelar tiene un carácter instrumental y fungible, subordinado a la pendencia del proceso principal y de la cuestión en él discutida, mientras que la medida ejecutoria es un acto autónomo del proceso de ejecución. La medida cautelar se funda en la apreciación del periculum in mora y es facultativa para el juez, según las circunstancias del caso; en cambio, con la ejecutoria se funda en la necesidad de incoar la ejecución forzosa de un título de ejecución y, por lo mismo, es acto obligado de selección y elección de bienes para afectarlos a la ejecución. b) El siguiente supuesto que acoge la norma es la existencia de la cautela judicial o extrajudicial para el inicio de la ejecución forzada. No es suficiente que exista un mandato cautelar sino que este se haya ejecutado y, además, que haya sido una ejecución satisfactoria, al haber logrado asegurar bienes. Esto es, la ejecución cautelar para los fines de la ejecución forzada, debe contemplar los siguientes actos: la existencia de un mandato cautelar, la ejecución de este y el logro satisfactorio de la ejecución cautelar; caso contrario, si no se hubiere logrado ello, se tendrá que recurrir a lo contemplado en el artículo 692-A CPC.

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En atención a lo regulado en este artículo, podemos señalar que estamos ante el llamado “embargo ejecutorio” que no solo se decreta directamente en el proceso de ejecución sino que también puede surgir por conversión de alguna de las medidas cautelares a la ejecución forzada. Si la medida ejecutada no fuere suficiente, puede el acreedor pedir la correspondiente ampliación. Como se aprecia, la norma hace referencia a la medida de ejecución, que difiere de la medida cautelar. Esta última, apreciada como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni tampoco se sabe con certeza si acaecerá. En la medida cautelar opera un rol de aseguramiento, de prevención; a diferencia de la medida de ejecución que puede funcionar como un medio instrumental de una ejecución actual, pendiente y no probable; además, parte de un supuesto: la existencia de un título ejecutivo con que apareja ejecución. Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos. En la medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además, la resolución cautelar exigirá una adecuada contracautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver artículo 611 CPC). En la medida ejecutiva se ordena y se hace efectivo durante el proceso ejecutivo y como formando parte de este, no requiere de recaudos como la medida cautelar o asegurativa, por cuanto tiene su apoyo en el propio título ejecutivo que apareja presunción de legitimidad para autorizar el anticipo de la garantía jurisdiccional. Aquí, el ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la ejecución, aplicando para tal efecto las medidas cautelares específicas, como señala la norma en comentario, de modo que si un título condena a hacer, no hacer o entregar alguna cantidad ilíquida y no pueda tener inmediata ejecución, por cualquier causa que ello fuere, a petición del ejecutante, el juez podrá decretar el embargo de bienes del ejecutado –como medida ejecutiva– en cantidad suficiente para asegurar el principal y las costas de la ejecución. Tanto la medida cautelar como la medida de ejecución son provisorias y variables, pues, cesan si se rechaza la ejecución y pueden modificarse en su naturaleza y extensión durante el desarrollo del proceso. En 63

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los dos casos, el objeto común es: asegurar la futura ejecución forzada o hacer posible la ejecución. Constituye un anticipo de la garantía jurisdiccional que se dicta, en el caso de la medida cautelar, con base en la presunción de existir una apariencia de derecho; en la medida de ejecución o medida ejecutoria se dicta cuando ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva, quedando solamente una cierta incertidumbre respecto de la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posteriores a la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el derecho emanado de esta. La medida ejecutoria o medida de ejecución no implica una medida cautelar, puesto que esta se dicta cuando hay pronunciamiento sobre la cuestión controvertida, no existiendo dudas sobre la realidad de la obligación que se ejecuta; en cambio, con la medida cautelar puede existir esa duda, ya que se otorga antes de la declaración judicial. 3.3. El señalamiento de bien libre(13) Uno de los supuestos de los que se parte en las ejecuciones forzadas es la existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados al remate judicial, para lo cual se presentan dos alternativas para intervenir dichos bienes, a partir de la emisión del auto que resuelve la contradicción y manda llevar adelante la ejecución en primera instancia. La primera alternativa opera con un mandato de ejecución, invocando las reglas sobre medidas cautelares, como lo señala el artículo 716 CPC. La segunda alternativa busca intervenir los bienes del ejecutado –señala el artículo 692-A– cuando el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, en ese caso, solicitará se le requiera para que dentro del quinto día señale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento de declararse su disolución y liquidación.

(13) Artículo 692 -A.- Señalamiento de bien libre Si al expedirse el auto que resuelve la contradicción y manda llevar adelante la ejecución en primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitará que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del Juez de declararse su disolución y liquidación. Consentida o firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el Juez remitirá copia certificadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursarles del INDECOPI o a la Comisión Delegada que fuera competente, la que, conforme a la Ley de la materia, procederá a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal. El apercibimiento contenido en el presente artículo también será de aplicación en la etapa procesal de ejecución forzada de sentencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo.

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Antes del D. Leg. Nº 1069, este texto aparecía reproducido en el artículo 703 CPC (derogado) y se establecía como apercibimiento, la remisión de copias certificadas al Indecopi, para que se declare la insolvencia del deudor; sin embargo, la actual redacción conlleva a la disolución y liquidación de la empresa. Esto implica que frente a las alternativas de reestructurar o disolver/liquidar el patrimonio del deudor, por ley, debe orientarse hacia esta última y no a la reestructuración. Como señala el artículo 30 de la Ley Concursal, recibidas las copias certificadas del expediente judicial, la Comisión en ejecución del apercibimiento hecho efectivo por el juez, en aplicación del artículo 703 CPC derogado pero reproducido en parte su contenido en el actual texto, dispondrá la publicación en el diario oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas a la disolución y liquidación. Como se aprecia, el juez intentará el embargo de bienes del deudor, pero si este no tiene bienes la ejecución termina aquí y sin éxito. La norma señala “consentida o firme la resolución que hace efectivo el apercibimiento concluirá el proceso ejecutivo y el juez remitirá copias certificadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi o a la comisión delegada que fuere competente”. Se debe precisar que las comisiones delegadas se instalaron hasta 1993, en virtud de convenios celebrados por el Indecopi con instituciones competentes para conocer los procedimientos concursales. La redacción originaria de este artículo limitaba este apercibimiento a los procedimientos ejecutivos, sin embargo, las modificaciones posteriores han llevado a precisar que también sea de aplicación a la ejecución forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecución de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarísimo. La norma permite la posibilidad de que el ejecutado señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución. La actual redacción ha mejorado a la originaria que solo contemplaba la posibilidad de señalar un bien libre de gravamen, ello implicaba que si el ejecutado tenía un edificio sobre el cual se había constituido una hipoteca por un monto reducido al valor comercial de dicho inmueble, no se aceptaba se ofrezca 65

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dicho bien para la ejecución forzada porque no cumplía el supuesto que señalaba la norma: “libre de gravamen”; felizmente, la norma ha superado esta limitación y contempla la posibilidad de incorporarlo a la ejecución, pero con la condición de que el saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución. Por otro lado, nótese que la norma hace referencia a bienes libres de gravamen, no de cargas. Ello es coherente porque los gravámenes dependen de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado, como sería en el caso de la hipoteca o del embargo; en cambio en las cargas, no hay obligación garantizada, por tanto no tienen por objeto la venta del bien, por ejemplo, las servidumbres que se puedan constituir sobre el predio. 3.4. La retribución al martillero(14) El D. Leg. Nº 1069 ha modificado el artículo 732 CPC en el extremo referido a la retribución del martillero. Señala que el martillero público es la persona natural, órgano de auxilio judicial, encargado de vender los bienes del ejecutado en remate o en pública subasta, de ahí que algunas legislaciones conozcan a este auxilio como el rematador. Tradicionalmente, el martillero solo intervenía para rematar bienes muebles, dejando al juez su intervención para los inmuebles. A partir de la modificación del artículo 731 CPC, corresponde a este órgano de auxilio encargarse de vender tanto los bienes muebles e inmuebles.

(14) Artículo 732.- Retribución del martillero El Juez fijará los honorarios del Martillero Público de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero público. En el caso de subastarse el bien, serán de cargo del comprador del bien. Sin perjuicio de lo expuesto, el juez puede regular sus alcances atendiendo a su participación y/o intervención en el remate del bien y demás incidencias de la ejecución, conforme al Título XV de este Código. Artículo 732.- Retribución del martillero El juez fijará los honorarios del Martillero Público de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero público. En el caso de subastarse el bien, serán de cargo del comprador del bien. Sin perjuicio de lo expuesto, el Juez puede regular sus alcances atendiendo a su participación y/o intervención en el remate del bien y demás incidencias de la ejecución, conforme al Título XV de este Código.

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La redacción originaria del artículo 731 CPC señalaba que “el juez fijará la retribución del martillero público atendiendo a la naturaleza y a la complejidad de la labor que haya desplegado”. La redacción actual considera que los honorarios del martillero público se fijen de acuerdo con el arancel establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero Público. En el caso de subastarse el bien, serán de cargo del comprador del bien. Si bien la regla general es que el juez fije los honorarios del martillero público, de acuerdo con el arancel establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero, también permite la posibilidad de que el juez regule sus alcances de esos honorarios, atendiendo a su participación y/o intervención en el remate del bien. Esto es, los honorarios no son fijados automáticamente aplicando el arancel sino en atención a la actividad realizada por los martilleros en el acto el procedimiento del remate. Con relación a los gastos diversos a sus honorarios en que incurre el martillero con motivo de su actuación, señala el artículo 25 de la citada Ley, que ellos serán reintegrados en su totalidad por quien hubiere solicitado sus servicios o por el condenado en costas en sede judicial. Los gastos serán actualizados desde que se hubieran efectuado hasta su pago efectivo. Si para el cumplimiento de la actividad encomendada, el martillero deba trasladarse fuera de su domicilio legal, tendrá derecho a un reintegro en concepto de viáticos, toda vez que su competencia territorial es a nivel nacional, según el artículo 5 de la Ley Nº 27728. En el caso de subastarse el bien, los honorarios serán de cargo del comprador del bien. Para la determinación de los honorarios del martillero, señala el Reglamento citado que se debe establecer de acuerdo con el precio por el que se adjudicó el bien, previéndose el pago del 5% más el Impuesto General a las Ventas (IGV) sobre el primer precio por el que se adjudicó el bien, teniendo como tope máximo hasta 25 unidades impositivas tributarias (UIT) y así, sucesivamente, hasta el cero cinco por ciento más IGV sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudicó el bien, estableciéndose que dicho pago será de cargo del comprador.

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3.5. La notificación electrónica de los avisos judiciales (edictos)(15) El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes sea muebles o inmuebles es la publicidad, de ahí que el siguiente artículo se dedique a regular dicha actividad y precise que no cabe renuncia del ejecutado a ella, bajo sanción de nulidad. Esta publicidad se justifica en la necesidad de buscar no solo postores sino los mejores postores, que puedan ofertar el mejor precio para la compra del bien. En la medida que la convocatoria se anuncie con mayor publicidad, la posibilidad de que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien, se incrementará. La participación de postores permitiría que el acreedor pueda satisfacer la liquidez de su crédito. Lo que se busca con la publicidad es levantar el precio del inmueble, pero no es un acto de notificación. La publicidad del acto de remate se realiza no solo a través de publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar sino colocando carteles en el inmueble que será materia de remate. En cuanto al primer mecanismo, la publicidad a través de diarios, se debe tener en cuenta los siguientes supuestos: a) La naturaleza de los bienes a rematar para determinar el número de veces que se anunciará en el periódico el aviso del remate. En ese sentido, señala la norma que será tres días tratándose de muebles y de seis días si son inmuebles.

(15) Artículo 733. - Publicidad La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del remate, por tres días tratándose de muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuará a través de un mandato del juez que comunicará mediante notificación electrónica a dicho diario para la publicación respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del juez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de notificación edictal, por igual tiempo. Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de inmueble, en parte visible del mismo, así como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad.

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b) El lugar de la ubicación de los bienes. Si estos se encuentran fuera de la competencia territorial del juzgado de ejecución, la publicación se hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. En ese sentido, no solo será suficiente anunciar el aviso del remate en el diario en el que se desarrolla el proceso de ejecución sino que además será en el diario de la localidad donde se ubican los bienes. Esto significa que si ante el juzgado de Lima se viene desarrollado el proceso de ejecución y el bien materia del remate se encuentra en Trujillo, se anunciará el remate en Lima y además en el diario de Trujillo. Precisamente para evitar la movilización del ejecutante hasta la ciudad de Trujillo, la modificatoria de este artículo permite que dicho mandato se comunique mediante notificación electrónica a un diario elegido de la ciudad de Trujillo, para la publicación respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Esta modificación entrará en vigencia a los ciento ochenta días de la publicación del D. Leg. Nº 1069 (28 de junio del 2008), y como señala el citado decreto legislativo, el Poder Judicial está encargado de implementar los mecanismos de seguridad que se requieran para la operatividad de las notificaciones electrónicas y el funcionamiento de uno o más servidores de correo electrónico seguros. La razón de ser para anunciar la convocatoria del remate, a través de los diarios, se justifica en la publicidad. Ella es la idea eje para el desarrollo de todo remate judicial, pues lo que se pretende a través de la publicidad de dichos anuncios periodísticos es captar el interés de un público indeterminado, interesado en adquirir el bien en las condiciones que se anuncia. En la medida que la convocatoria tenga la mayor difusión posible, la publicidad habrá cumplido su cometido; de ahí que el propio artículo en comentario precisa: “la publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad”.

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3.6. La cancelación de las cargas del bien adjudicado(16) Un aspecto que desencadena la transferencia de la propiedad adjudicada es la liquidación de los gravámenes. La versión del texto original no hacía referencia a las cargas sino a los gravámenes, y ello resulta coherente con el ordenamiento jurídico nacional, puesto que las afectaciones comprenden las cargas y los gravámenes. La diferencia entre ellas radica en que los gravámenes dependen de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede llevar a la venta del bien afectado, como sería el caso de la hipoteca; en cambio, con las cargas, no hay obligación garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sería el caso de las servidumbres, que se constituye como limitación a la propiedad predial; por tanto, resulta coherente que la norma en comentario haga referencia a levantar los gravámenes y no las cargas, luego de que el adjudicatario deposite el saldo del precio del bien materia de remate; sin embargo, la redacción del texto actual inserta la siguiente precisión: se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución, lo que resulta saludable para las resultas del proceso de ejecución, a fin de evitar futuros cuestionamientos al uso y disfrute del bien rematado, en atención a las afectaciones inscritas con posterioridad a la hipoteca materia de ejecución. Precisamente, en la actividad judicial se venía gestando, la necesidad de anotar la demanda de ejecución de garantía hipotecaria, para

(16) Artículo 739.- Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido En el remate de inmueble el juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer día. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá: 1. La descripción del bien; 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de demanda; se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución. 3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución; y 4. Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, los que contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación”.

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contrarrestar la buena fe de futuras cargas o arrendamientos que se constituían precisamente sobre el bien materia de remate(17). La nueva redacción no permite que estas posteriores afectaciones no sean utilizadas por supuestos beneficiarios de estas, para exigir algún derecho sobre el bien afecto a la ejecución, a fin de restringir los derechos de uso y disfrute respecto al adjudicatario del bien. Véase el caso tomado de la publicación de edictos realizado en el diario El Peruano el 28 de mayo del 2008. En el Expediente Nº 35891-2001-32 del JCL, seguido por Banco Continental con Distribuidora Gráfica S.A., Castillo Bizama Matilde y otros, se consigna como afectación en primer rango la hipoteca materia de ejecución y luego aparece inscrita, a los siete meses de haber constituido la garantía, el arrendamiento a favor de tercero por el plazo de diez años, cuya renta se pacta por los diez años, según el cronograma establecido en la escritura pública. Esa limitante, “aparente”, en cuanto al uso del bien para el futuro adjudicatario, se venía invocando en la actividad judicial, a fin de evitar que el adjudicatario ingrese al disfrute del bien, sino luego de agotar su discusión en otro proceso en el que se discuta los efectos del arrendamiento constituido con posterioridad a la hipoteca inscrita. La nueva redacción del texto legal permite que en el auto de transferencia del bien el juez cancele toda carga o derecho de uso y/o disfrute inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución. Si bien el inciso 2 del artículo 739 CPC señala que se deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la anotación de la demanda; esto significa que se levantan todos los gravámenes anteriores y posteriores a la ejecución, siempre y cuando se haya depositado el precio, con que se cerró el remate. La norma hacía especial referencia a los gravámenes y no a las cargas, siempre que estas estuvieren inscritas con anterioridad al embargo o hipoteca; pero aquí hay que hacer especial referencia a que si bien se levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no implica que se (17) Véase la anotación que publicita en la publicación de los edictos en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo del 2008, en los seguidos por Breco Consultores SA con Moisés Jara Luna y otra sobre ejecución de garantías, ante el 41 JCL, expediente Nº 50501-1999.

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desproteja con ese levantamiento el crédito garantizado con dicha garantía hipotecaria, sino todo lo contrario, lo que debe operar es la “reserva del monto” establecido en dicha garantía, hasta que sea dilucidado en su momento en el respectivo proceso de ejecución de garantía, si fuere el caso. El saldo que resultará, luego de la reserva del valor de la garantía inscrita con antelación a la que se ejecuta, servirá recién para el pago de la obligación que ha dado origen a la ejecución forzada. Todo ello en atención al principio de publicidad registral y prioridad que dice: “la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”(ver artículo 2016 CC). Si bien la redacción del artículo literalmente expresa que se deja sin efecto todo gravamen, el juez debería advertir en su resolución que esa medida no afecta el derecho preferente inscrito frente al que es materia de ejecución, reservando el valor de la garantía hipotecaria establecida para el momento de la liquidación de la suma obtenida en el remate judicial. Dicha suma continuará asumiendo el rol de garantía de la obligación asegurada, frente al acreedor no ejecutante; y no será entregada ni al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor no ejecutante, pues, su rol es de garantía para el momento que tenga que dilucidar la sastifacción del crédito asegurado. Ello no impide al acreedor ejecutante, quien logró el remate del bien, que pueda tomar otras medidas legales con relación al monto reservado sobre la garantía inscrita con antelación a la ejecución. En conclusión, en la etapa de la ejecución forzada, el D. Leg. Nº 1069 modifica el tratamiento sobre la retribución del martillero, permitiendo al juez regular los honorarios. Incorpora la posibilidad de la notificación electrónica, para los avisos de publicidad para el remate judicial; el señalamiento del bien libre por el ejecutado, que esté parcialmente gravado, pero cuyo saldo permita una cobertura para la ejecución; la cancelación de las cargas del bien adjudicado, siempre que estuvieren inscritas con posterioridad al embargo o hipoteca; la calificación adecuada de las más llamadas medidas cautelares, como medidas de ejecución y la nueva versión sobre el mandato de ejecución y sus implicancias con las medidas cautelares ya dictadas.

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4. El proceso de ejecución de garantías 4.1. En cuanto al título de la garantía Uno de los cuestionamientos que se venía haciendo a este modelo era la falta de precisión en identificar qué conformaba el título. La constitución de la garantía en sí, la liquidación del saldo deudor o ambos. Al respecto, son diversos los pronunciamientos a nivel de las salas civiles de la Corte Suprema, de tal forma que el D. Leg. Nº 1069 intenta una apreciación uniforme al tema, así: “procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo”. Véase en el primer caso, un mutuo con garantía hipotecaria contenida en una escritura pública; en el segundo, la hipoteca general o sábana que opera en el régimen bancario. El proceso de ejecución de garantía es aquella acción que corresponde al titular del derecho real para hacer efectiva la venta de la cosa, por incumplimiento en la obligación garantizada, lo que se despacha en virtud de un título de ejecución que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible (ver artículo 689 CPC). Si bien los títulos de ejecución solo pueden establecerse por ley, mas no por la discrecionalidad del juez; la deficiente redacción del texto originario del artículo 720 CPC, en cuanto a calificar al título de ejecución en las garantías reales, hacía que las salas civiles de la Corte Suprema, intentando superar esta deficiencia, señalen de manera reiterada(18) que el título de ejecución lo constituye el documento que contiene la garantía (la cual puede ser hipotecaria, prendaria o anticrética) acompañada de la respectiva liquidación del saldo deudor, cuya finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada. La modificatoria realizada a partir del D. Leg. Nº 1069 nos permite afirmar que se mantiene esa misma situación ambivalente en cuanto a definir cuál es el título de ejecución: la garantía real constituida y el saldo deudor, o solo la garantía real, o solo el saldo. Decimos ello porque si bien el inciso 1 hace hincapié al primer supuesto (la garantía real, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe), la

(18) Véase por citar las Casaciones Nºs 3438-2002-Lima, 3001-2002-Arequipa, 406-2001-Lambayeque de fechas 25 de abril, 19 de setiembre de 2003 y 15 de junio del 2004.

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sola constitución de la garantía no lo torna exigible en la medida en que no hay una precisión en cuanto a la “obligación” garantizada, en el monto ni en la fecha de vencimiento de la deuda asegurada; por lo tanto, aquí concurren dos posibilidades para esa exigibilidad: a) que la obligación se encuentre definida en el documento que contiene la garantía; o b) que pueda ser definida en un título distinto a la constitución. El primer supuesto nos releva de mayor comentario; pero sí es de preocupación el segundo supuesto, pues remite a la fuente de la obligación asegurada que debe estar contenida en cualquier otro título ejecutivo, los que son enunciados en el artículo 688 CPC. Esta exigencia nos lleva a preguntarnos sobre la necesidad de incorporar dichos títulos ejecutivos a la ejecución de las garantías reales; por ejemplo, si se trata de una obligación contenida en un título valor (letra de cambio) necesariamente se tiene que acompañar dicho título para justificar el origen de ella. Con una lógica así, los títulos ejecutivos quedarían inmovilizados en su acción cambiaria como tal, porque tendrían que estar prestos para cumplir la exigencia del artículo 720 CPC. Véase el caso de una obligación contenida en un título cuyo monto supera notablemente el monto asegurado. Se tendría que postergar la ejecución cambiaria para orientarse a la ejecución de la garantía real, a sabiendas de que el monto de la deuda no cubre el aseguramiento. Si bien este vacío en cuanto a si se debe adjuntar o no el título ejecutivo donde está incorporada la obligación, materia de ejecución, debe precisarse ello, pues, será suficiente con enunciarlo y demostrado con una copia del título, o necesariamente se tiene que agregar como parte del título a que describe el artículo 720 CPC. El inciso 2 del artículo 720 CPC señala que “el ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor”. La pregunta que nos planteamos es: ¿se agrega el título ejecutivo? Al final podemos colegir que si bien se ha hecho el intento por precisar los requisitos de procedencia para la ejecución de garantías, pero 74

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no encontramos precisado cuál es el título en sí: la constitución de la garantía y la obligación garantizada. Pareciera que la redacción del texto 720.1 eso quisiera decir, pero hubiera sido interesante que se fije así: “el título de ejecución en la garantía hipotecaria está constituido por el documento que contiene la garantía y el documento que contiene la obligación garantizada”. 4.2. En cuanto a la contradicción del título(19) Como consecuencia de la unificación del procedimiento ejecutivo, en un modelo único el proceso de ejecución de garantías se ajusta a ello y la contradicción establecida en el artículo 722 CPC, en cuanto a las causales, medios de prueba, plazos e impugnación, se someten a las reglas generales del procedimiento único. Esto tiene un efecto inmediato en la ejecución de garantías, pues se posibilita invocar las excepciones procesales y las defensas previas como parte de la contradicción; los plazos se amplían a los cinco días y los medios probatorios también se extienden hacia la pericia y la declaración de parte. En igual forma, la vieja redacción del artículo 722 CPC el cual señalaba que “el auto que resuelve la contradicción es apelable con efecto suspensivo” es precisado en sus efectos con la redacción del artículo 691 CPC que dice:

“El plazo para interponer apelación contra el auto que resuelve la contradicción es de tres días contados desde el día siguiente a su notificación. El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo. En todos los casos que en este título se conceda apelación con efecto suspensivo, es de aplicación el trámite previsto en el artículo 376. Si la apelación es concedida sin efecto suspensivo, tendrá la calidad de diferida, siendo de aplicación el artículo 369 en lo referente a su trámite”.

(19) Artículo 722. Contradicción El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales.

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4.3. En cuanto a la ejecución paralela del crédito(20) El saldo deudor también varía, a diferencia de la anterior redacción: si después del remate del bien dado en garantía hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. El derogado texto de este artículo señalaba que “si después del remate del bien dado en garantía hubiera saldo deudor, este será exigible mediante proceso ejecutivo”; la nueva versión ha puesto énfasis en proseguir la ejecución del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dentro del mismo proceso, bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero. Tanto la vieja redacción de este artículo como la actual encierran un riesgo para el acreedor ejecutante: este tendría que esperar que se ejecute la garantía para luego de practicada la liquidación ver lo que puede ser exigible bajo las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. Este diseño permitiría la posibilidad de que el afectado o presunto deudor pueda sustraer u ocultar sus bienes para evitar que se pueda afectar el saldo con futuras medidas cautelares. La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haber agotado el proceso de ejecución de garantías, significaría el riesgo que tendría que asumir el acreedor pues, sencillamente, el afectado proyectando la existencia del saldo, se orientaría a ocultar o desparecer sus bienes. La respuesta estratégica y oportuna que se ha venido trabajando frente a esta limitante lleva a que se formule paralelamente dos procesos a fin de que, en uno se ejecute la garantía y en otro el saldo de esa garantía, a través de un proceso ejecutivo. Véase el caso de una obligación impaga pero garantizada con bienes, cuyo adeudo supera al valor de la garantía real. El ejecutante podría iniciar paralelamente el cobro de su crédito hasta el valor de la garantía real y el cobro ejecutivo, por el saldo; siempre y cuando cuente con títulos ejecutivos (ver artículo 688 CPC)

(20) Artículo 724. Saldo deudor Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.

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como expresión de la relación de crédito personal entre el acreedor y el obligado al pago. Esta propuesta es cuestionada señalando que no es posible que el juez pueda conocer dos procesos a la vez, porque se estaría ante un petitorio jurídicamente imposible(21). En ese sentido léase la Casación Nº 27412000/Lima que dice: “si bien el presente proceso se basa en la ejecución de una garantía real prendaria, no debe olvidarse que la prenda está subordinada a una obligación sin la cual no existiría, y esa obligación viene a ser aquella misma que sirve de base para la ejecución del primer proceso; por consiguiente se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismo interés para obrar, siendo así, cabe desestimar el recurso pues conforme al artículo 438 inciso 3 CPC no es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio” Criterios como los que se exponen, llevan a la desprotección del acreedor hipotecario en la ejecución del crédito, al proscribir la existencia de procesos paralelos, cuando perfectamente el artículo 1117 CC así lo permite. Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proceso civil, pues el artículo 692 CPC permite que el ejecutante pueda pedir alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana interpretación de los artículos 692 y 724 CPC podremos apreciar que se trata de dos vías que se pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia y no esperar que concluya el proceso de ejecución de garantías para luego de liquidado el saldo proseguir con el cobro de este, conforme a las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. No se trata de procesos idénticos a los que se podría oponer la litispendencia, sino de procesos que tienen una deuda en común, pero que su ejecución se puede materializar simultáneamente, como el proceso ejecutivo de obligación de dar suma dinero y el proceso de ejecución de garantía hipotecaria. Las vías procedimentales son diferentes, pues en una opera la ejecución del crédito personal y en la otra, la ejecución de garantías. Las partes (21) Véase en ese sentido la resolución recaída en el Expediente Nº 13840-99, p.1654, en la 2ª Sala Civil de Lima, en el proceso seguido por Banco Wiesse con Algodonera Buenavista Sociedad Anónima sobre ejecución de garantías.

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en ambos procesos son diferentes, pues, en el primero se integra por el ejecutado y posibles fiadores; en la ejecución de garantía, solo se dirige al deudor hipotecario; y por último, el monto también es diferente, pues, en el caso de ejecución de garantías solo responde hasta la suma otorgada en la hipoteca; en cambio el proceso ejecutivo puede cubrir todo el patrimonio del deudor no afectado con garantías reales. Esto también va a generar que se dilucide la prevalencia de derechos (el crédito personal y el crédito real). El saldo deudor a que refiere el artículo 724 CPC debe ser apreciado bajo la luz del artículo 692 CPC. Existen al respecto ejecutorias en casación que señalan la existencia de procesos idénticos, cuando se ejecute paralelamente o en forma antelada el crédito no hipotecario, como es el caso de la Casación Nº 2367-98-Lima. Felizmente, en estos últimos tiempos, el análisis del tema propuesto viene tomando un rumbo diferente(22). Se sostiene que no son excluyentes los procesos de ejecución de garantías y el proceso ejecutivo; por lo tanto, la empresa ejecutante se encuentra facultada para utilizar todos los medios legales necesarios para –alternativa o conjuntamente– buscar la satisfacción del crédito. “No significa que el órgano jurisdiccional permita la producción de un doble pago, todo lo contrario, en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgen tres facultades: a) del acreedor, quien podrá exigir el pago del eventual saldo por otra vía, conforme lo señala el artículo 724 CPC, en comentario; b) del deudor, quien deberá poner en conocimiento de la pertinente autoridad judicial la amortización o cancelación total de la deuda; c) del Poder Judicial, quien debe velar que no se produzcan situaciones que pueden configurar un abuso del derecho, como lo puede ser la persecución de un doble cobro”.

(22) Hay pronunciamientos como la Casación Nº 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de 2004, publicado en El Peruano el 31 de enero del 2005, que dice: a efectos de satisfacer su crédito, el acreedor hipotecario tiene la opción de ejercer la acción personal contra el deudor o la acción real sobre el bien hipotecado, o ambas a la vez, ello no lo faculta a percibir un doble pago. El artículo 1117 del CC tiene por finalidad brindar al acreedor los suficientes medios para cobrar su crédito, de esta manera podrá emplear una de las acciones (real o personal) o ambas a la vez; lo cual de ninguna manera implicará que quede autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artículo permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del crédito. En ese sentido, bastará que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien para que la obligación se extinga; por tanto, si no se prueba que el demandado haya sido requerido en un proceso de ejecución de garantía hipotecaria, ni que haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligación de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago.

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5. Las obligaciones contenidas en dichos títulos El derecho a la tutela judicial efectiva no se agota con buscar la declaración pronta del órgano jurisdiccional sino hasta la ejecución de la sentencia que se haga en el proceso ejecutivo. Esta ejecución contiene prestaciones específicas a exigir; sin embargo, la resistencia del condenado a la ejecución puede transformarla a una ejecución genérica, cuando el condenado es resistente a satisfacer voluntariamente. Para Montero Aroca(23), “una ejecución será específica cuando al final de ella se llegue a proporcionar al ejecutante exactamente la misma prestación que venía establecida en el título ejecutivo; la consecuencia del incumplimiento del deudor, que debe ser actuada por el juez, ha de ser idéntica a aquella que realizaría el deudor si cumpliera voluntariamente el comportamiento que supone la prestación que es objeto de la obligación declarada en el título; por el contrario, una ejecución genérica implica siempre un cambio en la prestación establecida en el título, la cual es sustituida por otra equivalente pero distinta. Sin hacer ahora referencia a la causa, la ejecución genérica lleva a que el juez ante el incumplimiento del deudor, actúe siempre la misma consecuencia (no en cantidad pero sí en calidad), sea cual fuere la prestación incumplida; naturalmente esa consecuencia siempre es dinero”. En nuestra legislación procesal, las obligaciones contenidas en los títulos ejecutivos pueden agruparse en: obligación de dar (sumas dinerarias o bien mueble), obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Antes del D. Leg. Nº 1069 se asumía expresamente que las obligaciones de hacer, de no hacer y de entregar bien mueble, se tramitaban bajo las reglas del procedimiento para las obligaciones dinerarias; sin embargo, ese modelo ha sido modificado para asumir que todo título, al margen de la obligación que contenga, se ejecuta bajo las reglas del proceso único de ejecución. Esto ha significado dos situaciones: a) se ha reafirmado las obligaciones de dar, de hacer y no hacer, como las obligaciones de los títulos ejecutivos; y b) las reglas para la ejecución de dichos títulos son las del proceso único de ejecución.

(23) Montero Aroca, Juan. “Obligaciones no pecuniarias”. En: Derecho Jurisdiccional (proceso civil), tomo II, Bosch, Barcelona, 1995, p. 501.

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Otro aspecto a considerar en el caso de la obligación de dar bien mueble requiere que “en la demanda se indique el valor aproximado del bien cuya entrega se demanda”. Este valor aproximado es importante, pues el mandato ejecutivo que emita a continuación no solo debe contener la intimación al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por el juez; en caso contrario, se le requerirá para el pago de su valor, si así fue demandado(24). Tratándose de bienes muebles se ha previsto la posibilidad que no se realice la entrega del bien materia del título ejecutivo, por destrucción, deterioro, sustracción u ocultamiento atribuible al obligado; en estos casos se le requerirá para el pago de su valor, siempre y cuando así lo hubiere demandado. En el caso de las obligaciones de hacer también se remiten a las reglas del procedimiento único de ejecución; pero además se requiere que se indique en la demanda, como lo decía y dice el artículo 706 CPC “el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligación; así como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestación lo permita, se encargue de cumplirla”. Es importante hacer algunas precisiones sobre este enunciado. No siempre las obligaciones de hacer pueden ser derivadas para su ejecución a un tercero pues, tratándose de obligaciones personalísimas, solo el ejecutado es el único que podría realizarlo; pero frente a la resistencia de este ejecutado, la suma dineraria se convertirá no para la retribución del tercero (pues no lo habrá) sino para indemnizar el perjuicio sufrido por la inejecución de la prestación. La otra precisión es que las sumas fijadas en la demanda como valor aproximado del hacer no es una suma definitiva, fijada por el ejecutante, pues puede ser verificada por intervención del juez. Si bien la norma no señala expresamente si el ejecutado puede cuestionar el monto fijado en la demanda, ni el momento para ello; se advierte de la redacción del artículo 708 CPC que ese monto sí puede ser revisado por el juez, cuando textualmente se dice: “designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante (24) Ver artículo 705 CPC.

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o por una pericia ordenada por el juez, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero”. La pregunta que surge es si el ejecutado resistente está legitimado para cuestionar el costo de la obligación al que está obligado a realizarla, pero que por su resistencia, se tiene que recurrir a la intervención de un tercero; pretender asumir el tercero asuma el mismo costo que este hubiera invertido, si lo hubiere realizado voluntariamente, es un cuestionamiento, que podría ser reprochado si lo formula el propio ejecutado. En cuanto a la obligación de formalizar un documento, regulado en el artículo 709 CPC, la norma mantiene su redacción primigenia, solo que se ha alterado el plazo del mandato ejecutivo, fijado en cinco días al plazo de tres días. En el caso de las obligaciones de no hacer, como ya se ha señalado, el procedimiento para la ejecución de estas prestaciones son las del procedimiento único. Si pese la intimación al ejecutado para que en el plazo de diez días deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, se procederá a la demolición por una tercera persona, quien debería estar designada en la demanda, como determinado el costo de la ejecución, a través de un presupuesto presentado por el propio ejecutante; o en todo caso, si no fuere así, por una pericia ordenada por el juez. Aquí nuevamente nos formulamos la reflexión sobre la intervención del propio ejecutado resistente, para el control del presupuesto presentado por el ejecutante o pericia de valorización que ordene el juez. En conclusión, podemos señalar que las principales modificaciones al proceso de ejecución, a partir del D. Leg. Nº 1069, podemos ubicarlas en cinco ejes temáticos: el título ejecutivo; el procedimiento único de ejecución; la ejecución forzada; la ejecución de garantías y las obligaciones contenidas en dichos títulos, cuyo desarrollo aparecen desarrollados en el trabajo.

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El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el proceso civil

El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el proceso civil Martín Alejandro Hurtado Reyes(*)

El Código Procesal Civil fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1070, publicado el 28 de junio de 2008, con el propósito de reforzar el sistema de conciliación extrajudicial y así disminuir la cantidad de casos que llegan al Poder Judicial. Sin embargo, el autor demuestra que con este propósito se han consagrado disposiciones de dudosa constitucionalidad, como por ejemplo sancionar la inasistencia a una audiencia de conciliación con la imposibilidad de reconvenir, o establecer una presunción legal relativa en contra del inasistente. Asimismo, el autor desarrolla otros temas con acuciosidad y sentido crítico, como la eliminación de la audiencia de conciliación judicial y fijación de puntos controvertidos en los procesos de conocimiento y abreviado, el examen de las cuestiones probatorias en el audiencia de pruebas, entre otros.

I. Presentación Con el Decreto Legislativo Nº 1070 del 28 de junio de 2008 se ha modificado sustancialmente la Ley Nº 26872 –Ley de Conciliación– y a su vez en la única disposición modificatoria se dispuso la modificatoria de un conjunto de disposiciones del Código Procesal Civil, concretamente se han efectuado cambios en los artículos 87, 301, 308, 309, 324, 327, 445, 468, 473, inciso 8 de los artículos 491, 493, 526, 530, 554, 555, 557, 636 y 760 del Código Procesal Civil.

(*) Doctor en Derecho, profesor de la sección doctoral de la Universidad Nacional Federico Villareal, profesor principal de la Academia de la Magistratura y docente en el Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres.

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La razón de ser de este breve trabajo es destacar las más importantes modificatorias y cambios en el proceso civil a partir del citado dispositivo legal, relievar la problemática que presentan en la práctica, dando los alcances teóricos necesarios de los institutos procesales involucrados, evaluando si estos cambios redundan en mejorar nuestro proceso civil y, por ende, en el sistema de justicia.

II. Eje central de la modificatoria A partir de la modificatoria al CPC resalta un aspecto importante que ha cambiado sustancialmente las etapas del proceso civil: la eliminación de la conciliación judicial(1). Antes de la vigencia del D. Leg. Nº 1070 el proceso tenía una etapa específica llamada “de conciliación”, la cual se desarrollaba siempre con la dirección del juez, en presencia de las partes y durante una audiencia, en esta el juez debía (salvo imposibilidad impuesta por la naturaleza de la pretensión) “proponer” una fórmula conciliatoria, si las partes arribaban a un acuerdo (por derechos disponibles), el juez aprobaba este, teniendo calidad de sentencia con autoridad de cosa juzgada, con lo cual la conciliación judicial se convertía en una forma de conclusión del proceso y un impedimento para iniciar uno nuevo con la misma pretensión. La conciliación judicial como etapa obligatoria ya no existe en el proceso civil, solo se podrá realizar cuando las partes de forma conjunta lo soliciten. Tenemos entonces como regla general que en el proceso civil no hay conciliación judicial. La excepción a esta regla es que solo habrá conciliación al unísono cuando las partes lo soliciten. La esencia de esta modificatoria –al parecer– es reforzar la conciliación extrajudicial como medio alternativo de solución de conflictos, por lo cual se admite que las partes, teniendo un proceso judicial en trámite (litis pendentia) recurran a un centro de conciliación y puedan conciliar (en todo o en parte) la(s) pretensión(es) que se viene discutiendo en el

(1) Así aparece el contenido del artículo 324 CPC modificado “la conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el juez convocarla en cualquier etapa del proceso”.

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proceso o, en todo caso, pueden pedir al juez conjuntamente que se cite a las partes a una audiencia de conciliación. Sobre la base de la eliminación de la etapa conciliatoria en el proceso civil giran las modificatorias introducidas al CPC con el D. Leg. Nº 1070.

III. Cambios en el CPC a partir de la modificatoria Hemos afirmado que a partir de la eliminación de la conciliación judicial en el proceso civil se dieron muchos cambios en este, por lo cual el CPC debía guardar coherencia con la modificación, en tal sentido, actualmente en el proceso civil se presenta lo siguiente: a) En los procesos de cognición ya no existe conciliación como etapa obligatoria, la conciliación judicial fue reemplazada por la conciliación extrajudicial y las reglas de esta tiene efectos jurídicos importantes en el proceso(2). b) En el proceso sumarísimo y propiamente en la antes llamada audiencia única que ahora se debe llamar audiencia de saneamiento, pruebas y sentencia se ha eliminado la etapa de conciliación. Saneado el proceso se debe pasar a fijar los puntos controvertidos, se hace la admisión y actuación de pruebas, viene finalmente la sentencia (artículos 554 y 555 del CPC). c) En el proceso abreviado y de conocimiento, luego de saneado el proceso, se dispondrá de un plazo para que las partes hagan llegar su “propuesta” de los puntos controvertidos, si ello no se produce lo fijará el juez, además decidirá la admisión de los medios de prueba ofrecidos (artículo 468 del CPC). d) La audiencia de prueba solo será necesaria cuando hubieran medios probatorios que requieran actuación, de lo contrario se procederá a un juzgamiento anticipado, ello sin perjuicio de que las

(2) El artículo 468 del CPC originario señalaba “expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria”.

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partes puedan solicitar al juez ser oídos en audiencia pública (artículo 468 del CPC). e) El juzgamiento anticipado del proceso ya no se hace después del rechazo de la propuesta de conciliación, sino después de asegurarse que no se requiere de actuación de medios probatorios en audiencia (artículo 473 del CPC). f) Las pretensiones accesorias no acumuladas con la demanda (originaria), solo pueden acumularse hasta antes del saneamiento procesal (sucesiva) (artículo 87 del CPC)(3). g) Las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) ya no se resuelven en la audiencia de conciliación (porque no existe), se hace actualmente en la audiencia de pruebas (artículo 301 del CPC). h) La recusación del juez solo puede hacerse efectiva hasta antes del saneamiento procesal. Antes se podía formular hasta 5 días antes de la audiencia donde se promueve la conciliación (artículo 308 del CPC). i) Cuando se solicite medida cautelar fuera del proceso y la pretensión que se postulará en el proceso fuera conciliable extrajudicialmente, el peticionante tendrá 10 días para presentar la demanda, plazo que corre desde que concluye el procedimiento conciliatorio, el cual debe ser iniciado dentro de los 5 días de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida (artículo 636 del CPC). j) La reconvención de pretensiones sujetas al procedimiento de conciliación prejudicial solo podrá efectuarse si el demandado asistió al acto de conciliación y además haya hecho constar en el acta correspondiente la descripción de la pretensión que hará valer en el proceso (artículo 447 del CPC).

(3) Con el artículo 87 originario se podían acumular las pretensiones accesorias hasta el mismo día de la audiencia de conciliación, lo cual actualmente no resulta posible porque la etapa de conciliación en el proceso simplemente ya no existe.

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k) Se estableció una presunción legal relativa en contra del invitado a conciliar si no participa en la audiencia de conciliación (artículo 15 de la Ley de Conciliación). l) Se obliga al juez del proceso a multar a la persona que no asiste al centro de conciliación para la audiencia correspondiente (artículo 15 de la Ley de Conciliación). m) El no agotar (no solicitar ni acudir) el trámite de conciliación constituye un supuesto de falta de interés para obrar y faculta al juez a declarar liminarmente improcedente la demanda (artículo 6 de la Ley de Conciliación). Hagamos ahora algunas reflexiones sobre la problemática que presenta el CPC con estas modificatorias.

IV. ¿En algo ayuda la eliminación de la conciliación judicial? Consideramos que la respuesta a la interrogante planteada debe ser negativa desde todo punto de vista. La eliminación de la etapa de conciliación en el proceso civil no es un aporte significativo para lograr un proceso más célere o que su eliminación se constituya como una vía de ascenso rápido para logar la solución del conflicto de forma más expeditiva y eficaz. En la lógica del legislador –creemos– se pretende utilizar para el proceso civil la misma fórmula que se utiliza en el Derecho Penal: el incremento, la gravedad y drasticidad de las penas reducirá la incidencia del delito. Aunque la realidad diga lo contrario. En el proceso civil igualmente –al parecer– se piensa que en las modificatorias legislativas se encuentra la solución al problema. La premisa es: más parches al proceso civil harán que los conflictos se resuelvan con mayor celeridad y oportunidad. Recortando etapas del proceso permitirán su pronta solución. La realidad siempre le ha restregado al legislador su equivocación. Los cambios y mejoras de un sistema judicial no se logran solo con leyes, se requiere algo más que dispositivos legales. Por ello, consideramos que 89

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la eliminación de la conciliación tiene un propósito definido –solo así se explica el lugar donde aparecen las modificatorias– robustecer la conciliación extrajudicial. Ello sin mencionar el descarado apoyo del legislador a la conciliación extraproceso en desmedro de lo que pueda ocurrir en el proceso civil con esta situación, la idea –parece ser– es dar una mayor fortaleza (que creemos no la tiene) para que la conciliación extrajudicial despegue en nuestro medio (porque al parecer no ha funcionado, pese a los elementos de coerción que se impusieron). Si la idea es reforzar la cultura de la conciliación y vender la idea de que el proceso no es el único mecanismo idóneo para solucionar conflictos, que antes de ir al proceso podemos solucionar nuestros problemas en un centro de conciliación, creemos que la solución no pasa entonces por robustecer la conciliación prejudicial y desaparecer la conciliación judicial (dejándola solo a expensas de las partes). El cambio de paradigma de la población respecto de los medios para solucionar conflictos sin ir al Poder Judicial se viene dando de forma más adecuada en el arbitraje, son cada día más conflictos los que se solucionan por este medio, el arbitraje poco a poco se viene prestigiando y dando respuestas alentadoras de su avance. Pero cabe destacar que todo ello no es precisamente por mecanismos de coerción del legislador para acudir a esta forma de solucionar conflictos.

V. La litispendencia y la conciliación extrajudicial Como ya dijimos, la disposición legal modificatoria elimina la conciliación judicial, pero abre la posibilidad de que las partes puedan recurrir a un centro de conciliación para conciliar (en todo o en parte) lo que vienen discutiendo en el proceso judicial(4), si las partes logran conciliar deben presentar al juez el acta correspondiente, el cual puede decidir sobre la conclusión del proceso.

(4) Artículo 327 modificado “Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de este, presentarán con un escrito el Acta de Conciliación respectiva, expedida por un Centro de Conciliación Extrajudicial”.

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Sobre los alcances y efectos jurídicos de esta modificatoria nos preguntamos si esta prerrogativa afecta la litispendencia generada con el inicio del proceso judicial y si esta situación quiebra la garantía constitucional contenida en el artículo 139 inciso 2 de la Constitución(5). Veamos estos dos aspectos. La litispendencia o pleito pendiente –señala Azula Camacho– consiste en que, estando en curso un proceso no puede adelantarse otro entre las mismas partes, pero igual causa (hechos) y por idéntico objeto (pedimento o pretensión)(6). Cuando hablamos de litispendencia nos referimos a la existencia de un proceso judicial o litis pendiente de pronunciamiento, siendo ello así, no es posible la existencia del segundo proceso, pues se duplicaría la actividad jurisdiccional. Con la litispendencia se vincula una triple identidad, es decir, que hay tres elementos comunes y concurrentes entre el proceso pendiente y el nuevo proceso: las partes son las mismas (elemento subjetivo); el objeto litigioso es idéntico, aquí nos referimos a la pretensión (como elemento objetivo); y la causa petendi es idéntica, es decir, los hechos que sustentan la pretensión (elemento fáctico). En el supuesto de análisis, si bien concurrir a un centro de conciliación teniendo un proceso judicial en trámite (litispendencia) no genera –en puridad– un nuevo proceso judicial, es igualmente cierto que se pone a consideración de un conciliador la solución de un conflicto que ya lo viene conociendo el órgano jurisdiccional, con la posibilidad de concluirlo por el acuerdo entre las partes y se hace a través de lo que la Ley de Conciliación llama “procedimiento conciliatorio”.

(5) Artículo 139 inciso 2) de la Constitución señala “La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno” (el resaltado es nuestro). (6) Azula Camacho, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo I, Editorial Temis SA, Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 295.

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Por lo cual consideramos que nos podemos encontrar ante un supuesto de litispendencia atípica, porque el pedido de conciliación presentado ante el centro de conciliación cubre la triple identidad a lo que nos hemos referido en líneas precedentes. Ahora bien, en la modificatoria el legislador no consideró que la Constitución en su artículo 139 inciso 2) prevé una prohibición erga omnes que impide a alguien avocarse y pronunciarse sobre las causas que se encuentren con litispendencia ante el órgano jurisdiccional: “(…) ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones”. Por lo cual consideramos que la opción del legislador afecta ostensiblemente la función jurisdiccional, ya que permite que las partes durante la tramitación de un proceso judicial puedan recurrir a un conciliador en busca de la solución de un conflicto que se encuentra en manos del juez. Generando una especie de justicia paralela que afecta la litispendencia. Así, cuando las partes han elegido la actividad del juez para resolver sus controversias no resulta admisible que salgan de esta esfera (proceso judicial) para discutir lo mismo ante un conciliador (procedimiento conciliatorio). No sé si en la práctica esta fórmula legislativa produzca un efecto positivo para las partes (o si pueda ser viable), pues, estas deberán analizar previamente el costo-beneficio de salir del proceso para dirigirse a un centro de conciliación, ya que se asume un costo económico para solventar el trámite de conciliación. Igualmente se debe analizar qué tan beneficioso puede ser (para las partes) salir del proceso para buscar conciliar ante un centro de conciliación y si el mismo efecto (sin costo alguno) lo pueden lograr ante el juez, solo les bastará pedirlo en forma conjunta. Finalmente, debemos indicar que nos resulta poco comprensible la incorporación de esta posibilidad, ya que si las partes en la primera conciliación (extrajudicial) no llegaron a un acuerdo (y por ello hay proceso judicial en trámite), por qué debemos pensar que volviendo a recurrir al mismo trámite logren obtener un acuerdo; tanto más si se considera que 92

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lo que realicen ante el conciliador lo pueden hacer ante el juez y gratis, además que será el juez quien finalmente disponga de la conclusión del proceso, no el conciliador (de vuelta al proceso).

VI. inexplicable Limitación para reconvenir 1. Sobre la reconvención El vocablo reconvención tiene un uso generalizado en el Derecho Procesal, sin embargo, es considerado dentro del Diccionario de la Real Academia como “la demanda que al contestar entabla el demandado contra quien promovió el juicio”. En el Derecho Procesal se puede entender por reconvención (otros prefieren llamarle contrademanda o contrapretensión) a la nueva pretensión que introduce al proceso el demandado al ejercer el contradictorio, aprovechando los beneficios de los principios de economía y celeridad procesal, con el propósito de que el juez resuelva esta pretensión en la sentencia conjuntamente con la del actor, evitando la multiplicidad de litis cuando se pueden acumular por criterios de conexidad. Se dice que con la reconvención el demandado ejerce el derecho de acción, ya que el demandado se convierte también en actor. Produciéndose con su ejercicio lo que se conoce como acumulación sucesiva de pretensiones.

2. Sobre la limitación a reconvenir La disposición legal modificatoria trae consigo una limitación inexplicable y muy cuestionable desde el punto de vista constitucional, nos referimos a la imposibilidad de reconvenir en un proceso judicial cuando no se ha cumplido con las pautas a que se refiere la Ley de Conciliación (artículo 15)(7), la que fue recogida por el nuevo artículo 445 del CPC(8). (7) “(…) la formulación de reconvención en el proceso judicial, solo se admitirá si la parte que la propone no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al que fue invitado, bajo los supuestos de los incisos d) y f) contenidos en el presente artículo”. (8) “(…) en caso que la pretensión reconvenida sea materia conciliable el juez para admitirla deberá verificar la asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliación y que conste la descripción de la o las controversias planteadas por este en el Acta de Conciliación Extrajudicial presentada anexa a la demanda”.

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El artículo 15 de la Ley de Conciliación, Ley Nº 26872, con el Decreto Legislativo Nº 1070 precisa que: “(…) La formulación de reconvención en el proceso judicial, solo se admitirá si la parte que la propone, no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al que fue invitado, bajo los supuestos de los incisos d) y f) contenidos en el presente artículo”. El inciso d) se refiere a la inconcurrencia de una parte a dos audiencias y el inciso f) tiene dos supuestos, primero, por retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la audiencia y, segundo, por negarse a firmar el acta de conciliación. El Poder Ejecutivo, aprovechando las facultades concedidas por el Congreso y sin haber reparado en las consecuencias negativas que puede producir en el proceso civil, ha creado con la modificatoria del artículo 15 de la Ley de Conciliación repetida con el contenido del artículo 445 del CPC una absurda barrera de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. Esto significa que a partir de la vigencia de este artículo quien sea demandado en un proceso de cognición (en el cual se pueda reconvenir rectius contrademandar o formular una contrapretensión) no podrá proponer una nueva pretensión vía acumulación objetiva y sucesiva de pretensiones, si antes no ha cumplido y fuera del proceso las condiciones contenidas en la citada modificatoria, esto es, que no podrá reconvenir el demandado que no haya concurrido a las dos audiencias de conciliación extrajudicial o si concurriendo a esta se haya retirado o presente negativa a firmar el acta de conciliación. La modificación del CPC va mucho más allá, pues exige al juez no solo verificar en el acta de conciliación acompañada a la demanda que el reconviniente asistió al acto de conciliación, sino que además de ella se desprenda que el futuro contrademandante haya perfilado los alcances de la reconvención a presentar en el proceso, llamada por la ley “descripción de la controversias planteadas por este”. Esto nos deja como consecuencia que el sujeto que es citado a conciliar extrajudicialmente e incurra en los supuestos antes señalados quedará “inhabilitado” para aprovechar de la existencia del proceso en el cual es demandado para formular reconvención, con lo cual consideramos, en primer lugar, que se quiebra la esencia de esta institución, es decir, que pueda hacer efectiva una pretensión en el proceso, aprovechando al 94

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máximo el principio de economía y celeridad procesal, y más bien obliga al demandado a producirla en otro proceso. Esta situación crea una barrera al libre acceso que tiene el demandado para solicitar el otorgamiento de tutela jurisdiccional vía reconvención, produciendo asimismo una situación que propicia el quebrantamiento del principio de igualdad en el proceso, pues por este dispositivo legal el demandado se vería impedido a proponer una pretensión conexa con la contenida en la demanda, obligándolo a que la haga en otro proceso. Resumiéndose esta desigualdad en lo siguiente: en el proceso el demandante propone una pretensión con la demanda, pero el demandado no lo puede hacer, pues incumplió lo señalado en la Ley de Conciliación. Lo más preocupante es que si el demandado “inhabilitado para reconvenir” lo hiciere en otro proceso (obligado por el mandato legal), entonces, existirían dos procesos con pretensiones conexas, por lo cual es posible que se produzca la acumulación de ambos procesos, con lo cual llegaríamos al mismo resultado. Entonces, tenemos que no solo resulta excesivo que el legislador haya establecido una especie de “sanción” al sujeto que no concurra a las audiencias en conciliación, se niegue a firmar el acta o abandone la audiencia, “castigándolo” con la prohibición de reconvenir en el futuro proceso; sino que esta situación afecta ostensiblemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la que tienen derecho los sujetos en el proceso. Ello sumado a la absurda exigencia de consignar una tentativa descripción al parecer quiere el legislador en la misma conciliación: que aparezca consignado en el acta su futura pretensión (vía reconvención), como si las personas que concurren a la conciliación fueran personas preparadas en temas procesales para prever la posibilidad de formular una contrademanda en el proceso en que será la parte demandada. Por el contrario, las personas que concurren a la conciliación muchas veces no están informadas del propósito de esta, por lo cual será muy difícil encontrar a una persona preparada para dejar constancia que hará una reconvención en el futuro proceso y pueda decir (describir) en qué consistirá esta. La ratio legis de este dispositivo estimamos se ha centrado en “obligar” a los sujetos de la conciliación a concurrir a las audiencias, sobre 95

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todo al invitado a conciliar (futuro demandado); pues es un hecho conocido que en la realidad las audiencias se llevan a cabo solo con el peticionante, siendo poco significativa la concurrencia de los invitados a conciliar, lo cual genera poco eficientismo en el mecanismo de conciliación previa al proceso, pues se le ve en la práctica como “paso necesario” para llegar al proceso, pero sin ninguna utilidad (cumplir con el requisito necesario para demandar) . Se ha pensado que “obligando” al invitado a concurrir a la audiencia, bajo amenaza de recortarle su derecho de contradicción (con la imposibilidad de proponer la reconvención), se lograrán mejores resultados, situación que realmente no consideramos que sea así; pues, una cosa es la concurrencia del invitado a conciliar y la otra, es que realmente concilie, con lo cual llegamos al mismo estado de cosas. El proceso (donde ya el conflicto se ha sometido a la autoridad judicial) se maneja el concepto de carga procesal, por el cual las partes no se encuentran obligadas a realizar determinados actos procesales de suma importancia (demandar, contestar demanda, impugnar, probar, entre otros), pero dichos actos los realizan basando su decisión en su autonomía privada, de lo contrario pueden ver afectado el derecho o interés que buscan proteger. De ahí que no se entiende por qué en la etapa previa al proceso se haya dejado de lado la carga para contemplar el concepto de deber jurídico: ¡concurres a la audiencia sino (…) te recorto la posibilidad de reconvenir cuando te demanden! Los dispositivos legales materia de análisis presentan dos extremos explotables: el primero está referido a la inaceptable coerción que tiene el invitado a conciliar; y, el segundo, a la absurda limitación que establece a quien no concurre a la conciliación o habiendo concurrido no ha descrito lo que contendrá su posible reconvención. Sobre este punto debemos indicar que la doctrina procesal en materia de reconvención no ha desarrollado obstáculo alguno para acceder a la tutela judicial del Estado, por lo cual el “invento” del legislador nacional afecta el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado (artículo 139 inciso 3 de la Constitución).

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Sabemos que la idea de la contrademanda es que el demandado, aprovechando de la existencia de un proceso con litispendencia puede incorporar al proceso (de forma sucesiva) una nueva pretensión que se debe resolver en la sentencia conjuntamente con la introducida con la demanda (de forma originaria), los condicionamientos para ejercitar esta facultad están referidos a conexidad, competencia y vía procedimental. No hay un requisito vinculado a una actividad extraprocesal que previamente deba realizar el reconviniente. Por lo cual consideramos que la limitación para reconvenir establecida por el Decreto Legislativo Nº 1070 resulta inconstitucional.

VII. La modificatoria y la oralidad del proceso La doctrina ha cimentado ideas con las que se puede hacer un perfil de un proceso con tendencia de oralidad. La primera estaría plasmada en la participación activa y “oral” de las partes y sus abogados en las diferentes actuaciones procesales. La segunda estaría generada por la implementación de audiencias(9) en las que la actividad procesal es oral (la del juez, de las partes y de los abogados), cuyo contenido debe aparecer en un soporte digital o de papel que acredite su realización. La tercera se encuentra embarcada en la preeminencia de determinados principios procesales sobre otros, los principios rectores de un sistema oral son los de inmediación, concentración y propiamente el de oralidad. La cuarta tiene sustento en el reforzamiento del principio dispositivo, con la finalidad de generar una mejor participación de las partes en el proceso, pero a su vez que esta no impida que el juez desarrolle su labor de forma proactiva(10).

(9) “La adquisición del proceso por audiencias supone una transformación revolucionaria del enjuiciamiento civil porque posibilita en el marco dialogal la actuación de los principios y reglas procesales fundamentales de inmediación, publicidad, instrumentalidad, adecuación de las formas, paridad de armas entre las partes que se convierten en colaboradores indispensables por el logro de la justa composición del conflicto”. Berizonce, Roberto Omar. “Colaboración procesal, método del contradictorio y régimen de la prueba en el proceso por audiencias”. En: Revista de Derecho de Daños. Nº 5, Buenos Aires, 2002, p. 121. (10) Sostiene la profesora Ramírez Carbajal que la oralidad significa establecer mayor actuación personal y verbal en las etapas de los procesos judiciales; también se explora sobre un proceso por audiencias e inclusive se discute sobre la mayor relevancia del principio dispositivo para generar una mayor actividad e intervención de las partes en la dinámica del proceso. Taruffo, Michele y Ramírez Carbajal, Diana María. “La oralidad y su relación con los poderes de instrucción que tiene el juez en el proceso”. En: Conocimiento, prueba, pretensión y oralidad. ARA editores, Lima, 2009, p. 93.

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Desde que se estableció la cientificidad del proceso la doctrina ha discutido sobre la posibilidad de que el proceso civil tenga una estructura estrictamente oral, posición que fue confrontada con la de aquellos que proponían un proceso exclusivamente escriturado, aunque se han presentado posiciones que buscan la fusión de ambas. Estas posiciones fueron esbozadas a partir de que los antecedentes del proceso civil nos presentaron un proceso exclusivamente escriturado sin oralidad, con lo cual se ponía a la oralidad como un avance importante para resolver el conflicto (en términos de agilidad y eficacia), con mayor participación del juez, de las partes y de sus abogados, resolviendo los pedidos de forma oral y rápida, lo cual no se podía hacer adecuadamente con un proceso basado en la escrituración(11). Esta situación no fue ajena en nuestro medio, ya que el legislador del Código de 1912 propuso una fórmula para un proceso estrictamente escriturado y sin mayor participación del juez en las actuaciones, sin inmediación, concentración y oralidad. Al parecer, el perfil nuestro del CPC de 1993 combinaba la oralidad con la escrituración (nunca nuestro proceso civil fue exclusivamente oral). La demanda, contestación, reconvención, alegatos (escritos), sentencias, impugnación, entre otros actos procesales se hacen básicamente con soporte de papel, es decir, son una manifestación del principio de escrituración. Con la realización de audiencias el juez puede desarrollar los principios de inmediación, concentración y propiamente el de oralidad, con lo cual se ratifica en algo la oralidad en el proceso civil.

(11) La eficacia del proceso civil no está en generar una estructura que lo delate como un proceso totalmente oral. En el proceso civil esta posibilidad resulta poco probable casi imposible, si consideramos la complejidad de las pretensiones que se podrían postular, por la propia necesidad de fijar correctamente el objeto del proceso, por la necesidad de una correcta y adecuada motivación de las resoluciones judiciales (se motiva mejor por escrito que oralmente), entre otros aspectos. La combinación y el equilibrio entre oralidad y escrituración deben ser la estructura adecuada del proceso, sin dejar de lado la inmediación con la que debe actuar el juez, la concentración de actos procesales, la publicidad, entre otros.

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Esta mixtura (oralidad(12) y escrituración(13)) va desapareciendo en nuestro CPC, ocurrió ya con la desaparición de la llamada audiencia de saneamiento procesal que se encontraba regulada en el artículo 449 del CPC, se extiende ahora a la eliminación de la audiencia de conciliación (artículos 470 y 471), con la posibilidad de derivar a la conciliación a los centros de conciliación, con lo cual entiendo se afecta los pocos espacios de oralidad que quedan en el proceso civil. Esta situación ocurre en los procesos de conocimiento y abreviado, aunque esta particularidad se mantiene en el proceso sumarísimo, donde la oralidad y concentración e inmediación forman parte de la que antes se llamaba audiencia única. Con relación a la fijación de puntos controvertidos, tenemos que antes de la modificatoria estos eran fijados por el juez en audiencia y de forma verbal (artículo 471 del CPC, derogado), la cual se hacía en la llamada audiencia de conciliación, cuando las partes no llegaban a un acuerdo. Ahora, con esta modificatoria para la fijación de los hechos controvertidos, tenemos primero que estos deben ser propuestos por escrito por las partes (para lo cual tienen un plazo), luego de lo cual será el juez quien en resolución (acto escrito) los fije finalmente. Eliminando la posibilidad de que las partes (a través de sus abogados) en audiencia y con participación del juez se fijen en presencia de todos los actores del proceso(14). (12) “En términos rigurosos y simplificadores se entiende por oralidad el principio que implica basar la resolución judicial solo en el material aportado en forma oral”. Ponencia presentada por María Gema Espinosa Conde, en el curso de formación judicial especializada “La oralidad y agilización del proceso civil”, realizado en Bolivia del 19 al 23 de octubre de 2009. (13) La oralidad o escritura son las dos formas externas que pueden adoptar las actuaciones procesales. En consecuencia, los principios de oralidad y escritura podrían definirse como aquellos en función de los cuales la sentencia debe basarse solo en el material procesal aportado en forma oral o escrita, respectivamente. Sin embargo, en la actualidad, no existe un proceso totalmente oral u escrito, por lo que se hace necesario buscar un elemento que permita determinar cuándo un proceso está inspirado por el principio de oralidad –o el de escritura–. En la doctrina, suele ser frecuente entender que estamos ante un proceso oral cuando existe un predominio de la palabra hablada como medio de expresión, si bien puede atenuarse por el uso de escritos de alegaciones y de documentación, por lo que debemos analizar la concreta regulación de cada procedimiento para advertir la vigencia del principio de oralidad y, especialmente, la existencia de audiencias en las que exista un contacto directo del juez con las partes tanto para debatir oralmente cuestiones jurídicas o fácticas, como para apreciar directamente los elementos sobre los que deberá fundamentar su sentencia. Picó i Junoy, Joan. “El principio de oralidad en el proceso civil español”. En: <www.uv.es/coloquio/coloquio/informes>. (14) Sobre el particular Juan Monroy señalaba que: “Una de las audiencias más importantes del proceso ocurre cuando luego de contestada la demanda y saneado el proceso, el juez convoca a las partes y a sus asesores a fin de que lo ayuden a establecer los puntos controvertidos. El trabajo conjunto tiene sentido

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Estos dos cambios reducen la oralidad en el actual proceso civil (so pretexto de tramitar el proceso con mayor celeridad), ya que impiden la participación en conjunto de las partes para solucionar el conflicto (conciliación) o fijar adecuadamente lo que será materia de prueba (fijación de puntos controvertidos). Con lo cual tenemos que la oralidad en nuestro proceso civil se ha reducido a la prueba (audiencia de pruebas), concretamente a la actuación de la prueba en la audiencia correspondiente, en el cual el juez pone en vigencia principalmente el principio de inmediación(15) y el oralidad propiamente dicho. Esta situación resulta poco alentadora, pues, si el CPC peruano tenía un perfil de oralidad cimentado en las audiencias, hoy esta característica viene desapareciendo, empezamos en 1993 con la audiencia de saneamiento procesal, audiencia de conciliación y audiencia de pruebas, con las innumerables modificaciones y parches que ha sufrido nuestro código solo nos queda la audiencia de pruebas (aunque con restricciones, pues ella será posible “solo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera”- artículo 468). Consideramos que si bien la característica actual del proceso civil es la búsqueda de un equilibrio entre la oralidad y la escrituración (un proceso solo oral es imposible, como un proceso solamente escriturado no es conveniente, lo común es encontrar una mixtura con una incidencia mayor de alguno de ellos), se debe esto a la naturaleza de las pretensiones que se discuten en el proceso civil, nuestro legislador poco a poco fue inclinando la balanza hacia la escrituración, dejando de lado la oralidad y porque bien pueden ser menos de los que se propusieron cuando se demandó o cuando se contestó, sea porque las partes asintieron algunos, sea porque otros son puramente de derecho o sea porque a criterio del juez los hechos por dilucidar no son relevantes para decidir la controversia. En cualquier caso, una vez establecidos los puntos controvertidos, el juez decide cuáles de los medios probatorios ofrecidos son admitidos, y es respecto de ellos que se llevará adelante una audiencia, llamada de pruebas”. Monroy Gálvez, Juan. “Relación sobre la prueba entre la oralidad y la escritura en el proceso civil peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº XI, Communitas, Lima, 2008, pp. 293-306. (15) Sostiene Chiovenda que “(…) cuanto más próxima a la decisión del juez son las actividades procesales, tanto menor es el peligro de que la impresión adquirida por este se borre y que la memoria lo engañe; y tanto más fácil resulta mantener la identidad del juez, que en cambio en un largo periodo puede fácilmente cambiar, por traslado, defunción, enfermedad, ascenso, retiro”. Chiovenda, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Traducción española de la tercera edición italiana, Instituto Editorial Reus, pp. 143-160.

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asistimos a un proceso cimentado fundamentalmente en la escrituración, cuando me parece que debemos apuntar a un proceso con predominancia a la oralidad, por supuesto, sin descartar la escrituración (necesaria para situaciones concretas en el proceso). Con lo cual –al parecer– volvemos a la vieja discusión y enfrentamiento respecto del dogma de la escrituración y la oralidad (Klein y Wach),(16) debate que nuestro medio –con las modificatorias– va ganando el primero. Aunque posiblemente la discusión entre oralidad(17) y escrituración sea solo una propuesta de técnica legislativa o de predominancia de una ideología frente a otra, lo cierto es que entendemos que un buen equilibrio entre estas dos tesis en el proceso civil lo convertirá en una fórmula adecuada para solucionar conflictos, no dejando todo a las partes y a sus abogados (porque ello nos llevaría a la aplicación del principio dispositivo puro en el proceso), sino con la participación del juez ejercitando un rol importante en este. Aunque tampoco debemos perder de vista las razones que pudo haber tenido el legislador (suponemos tomadas de la realidad) para dejar de lado los elementos que perfilaban en algo la oralidad del proceso civil.

VIII. La medida cautelar fuera del proceso Conforme a la modificatoria (del artículo 636 del CPC) cuando se solicite una medida cautelar fuera del proceso y la pretensión que se postulará en el proceso futuro fuera conciliable extrajudicialmente, el peticionante tendrá 10 días para presentar la demanda, plazo que corre desde que

(16) Recomendamos en este punto el artículo de Peyrano, Jorge. “La prueba entre la oralidad y la escrituración”. En: <www.uv.es/coloquio/coloquio/ponencias>. (17) Un sistema oral aporta ventajas: un proceso con juez acentúa los poderes de ordenación procesal del juez, exige mayor lealtad procesal a las partes: proceso más limpio, acorta la duración: eliminación de tiempos muertos, sitúa al juez en mejor posición para valorar la prueba, facilita el esfuerzo probatorio de las partes. Pero también desventajas: dificulta la documentación de las actuaciones, puede llegar a dificultar el recurso de apelación, comporta posibilidad de precipitación, exige jueces mejor preparados. Ponencia presentada por Garnica Martín, Juan, en el curso de formación judicial especializada “La oralidad y agilización del proceso civil”, realizado en Bolivia del 19 al 23 de octubre de 2009.

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concluye el procedimiento conciliatorio, el cual debe ser iniciado dentro de los 5 días de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida. Como sabemos, la tutela cautelar tiene como característica esencial a la instrumentalidad o accesoriedad, esta característica se presenta cuando la cautelar se dicta dentro o fuera del proceso. Esto significa que la tutela cautelar requiere siempre de la existencia o vigencia de un proceso principal. No puede prescindir de este. Sin la existencia de un proceso principal, la tutela cautelar despachada perdería eficacia ya que el enlace o vinculación entre ellas es de dependencia. La instrumentalidad en materia cautelar fue propuesta por Calamandrei, es una de las características de mayor aceptación en la teoría general de las medidas cautelares(18). Instrumentalidad significa accesoriedad, en tal sentido se ha indicado repetidas veces en doctrina que las medidas cautelares son instrumentales en razón de que no constituyen un fin en sí mismas, sino que dependen de otro proceso denominado principal, al cual sirven y a la vez aseguran el cumplimiento de la sentencia de mérito que en este se expida. Por ello, cuando se obtiene una medida cautelar fuera del proceso existe la necesidad de presentar (en un plazo perentorio) la demanda, la cual propiciará el proceso principal si fuera admitida, evitando que la tutela cautelar suministrada por el Poder Judicial pierda vigencia. En la situación materia de análisis, el peticionante obtiene tutela cautelar fuera del proceso, lo que implica la necesidad de dar nacimiento a un proceso principal, pero el beneficiario de la cautela no podrá iniciar el proceso judicial si no presenta el acta emitida por el centro de

(18) En doctrina, el tratadista Ugo Rocco expresa sus ideas negando la característica de instrumentalidad de las medidas cautelares, señalando en su esencia íntima que las providencias cautelares no tienen carácter instrumental ni están preordenadas a la providencia llamada definitiva y, en particular, a la providencia de mérito, que solo mediante la declaración de certeza de la existencia o inexistencia de los intereses sustanciales, inciertos y opuestos, conducen a la eliminación del conflicto (Rocco, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte Especial. Tomo V, Editorial Temis - Depalma, Bogotá - Bs.As., 1977, p. 417).

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conciliación (si fuera conciliable), es decir, si previamente no llevó a su futuro demandado al procedimiento de conciliación extrajudicial, entonces no podrá presentar la demanda. Entonces, se debe recurrir a la conciliación extrajudicial antes de demandar y se debe hacer dentro de los 5 días de “haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida”. Pero analizando el dispositivo legal nos preguntamos cómo es que el demandante toma conocimiento de la “ejecución de la medida cautelar”. La verdad es que la situación en la práctica no tiene una respuesta unívoca; en primer lugar, porque no hay un acto especial de comunicación procesal con el cual el beneficiario de la medida cautelar sepa el momento en que se ejecutó esta. Es decir, no se le notifica al demandante la ejecución de la medida cautelar. En segundo lugar, porque las medidas cautelares tienen diversas formas de ejecución, unas son ejecutadas directamente por el auxiliar jurisdiccional (secuestro, depósito, retención)(19) y otras por auxilio judicial predeterminado (anotación de demanda, inscripción)(20). El demandante toma conocimiento directo de la ejecución de una medida cautelar cuando participó directamente en ella (secuestro, depósito, retención), supuesto en el cual no habrá ningún problema para computar el plazo de 5 días a que se refiere el artículo en referencia. El problema viene cuando el actor no participó en la ejecución de la medida cautelar, como determinar la forma del “conocimiento”, por lo cual nos preguntamos: ¿habrá que notificarle con los actos procesales que

(19) Artículo 641 del CPC: “La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta actuación el auxiliar sentará acta firmada por todos los intervinientes y certificada por él. En su caso, dejará constancia de la negativa a firmar”. (20) Artículo 638 del CPC: “Cuando la ejecución de la medida deba ser cumplida por un funcionario público, el juez le remitirá, bajo confirmación, vía correo electrónico el mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión”.

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acreditan la ejecución de la cautelar? o ¿tendremos que dejar que el demandante al revisar el cuaderno cautelar tome conocimiento de su ejecución y desde la revisión computemos el plazo? Otra situación problemática se puede presentar cuando el auto cautelar comprenda varias medidas cautelares. En este supuesto, ¿el plazo se debe computar cuando se ejecuten todas las cautelares? o ¿basta que se hayan ejecutado la mayoría de ellas o las que garanticen adecuadamente lo que se busca cautelar? Esta última situación no tiene respuesta en el CPC, si consideramos que el artículo 637 del CPC (hoy modificado)(21) expresaba una solución para la impugnación del auto cautelar, pues en la práctica se había generado incertidumbre sobre el particular, lo cual cambia a partir de la incorporación del trámite de oposición a la medida cautelar y a la apelación de su denegatoria. Lo cierto es que corresponderá al juez, al momento de calificar la demanda presentada, después de haber concluido el procedimiento conciliatorio, hacer un control de plazos, ya que debe verificar si el demandante cumplió con los plazos establecidos en el artículo 636 del CPC. En este caso se aprecian dos situaciones diferentes aunque estrechamente vinculadas:

Hacer el control del plazo de inicio del procedimiento conciliatorio, por el cual se debe verificar que el beneficiario de la medida cautelar haya realizado el pedido de conciliación ante el centro de conciliación respectivo, dentro de los cinco días de haber tomado conocimiento de la ejecución de la cautelar obtenida.



Ejercitar el control del plazo de presentación de la demanda, el cual no debe ser mayor a diez días desde que concluye el procedimiento conciliatorio(22).

(21) Artículo 637 del CPC: “cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo anterior”. (22) El artículo 15 de la Ley de Conciliación Extrajudicial señala los supuestos de conclusión del procedimiento conciliatorio, dentro de los cuales resultan explotables para el tema que nos ocupa, los supuestos

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El incumplimiento de los plazos ya señalados por parte del demandante traerá como consecuencia la caducidad de la medida cautelar dictada, por lo que se requiere de un demandante bastante diligente para evitar que la medida cautelar deje de producir los efectos buscados. Aunque nos parece que el plazo de mayor importancia en la norma en cuestión, es decir, el que debe merecer mayor control por parte del juez sería aquel que corre desde la conclusión del procedimiento conciliatorio y la presentación de la demanda. El otro plazo, como ya dijimos, no tiene una forma uniforme de computarse, por lo cual se pueden presentar situaciones en las que el juez debe hacer uso del principio pro actione(23) o llamado también de favor proceso, ante la duda del momento en que el demandante tomó conocimiento de la ejecución de la medida cautelar, a fin de no perjudicar la situación material que el demandante pretende cautelar con la medida dictada.

IX. La acumulación procesal en la modificatoria Con respecto a la acumulación debemos indicar que en la modificatoria del artículo 87 del CPC(24) lo que ha cambiado es la oportunidad que tiene el actor de acumular pretensiones accesorias. donde se concluye el procedimiento por falta de acuerdo entre las partes, cuando hay acuerdo parcial y por la inasistencia de una parte a dos sesiones. (23) En la STC Nº 1049-2003-AA/T, caso ETESELVA S.R.L., el TC ha mencionado este principio: “(…) sin embargo, no solo en el campo del derecho material, es decir, en el ámbito del derecho cuya tutela se solicita, se privilegia la protección de la situación jurídica reclamada por el sujeto requirente, sino que en el plano propio del instrumento predispuesto para la tutela, es decir, del proceso constitucional a que da lugar la acción de amparo, se configura también otro principio que refuerza la decisión de preferir la continuación del proceso antes que su extinción, frente a una eventual duda de carácter interpretativo. En efecto, se trata del principio favor actionis o pro actione, según el cual se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo” (p. 49), y donde se establece, a su vez, que “los requisitos formales –en el presente proceso, el cálculo del plazo para interponer la demanda– se interpreten y apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad y de que a su incumplimiento no se anuden consecuencias desproporcionadas o excesivamente gravosas” (p. 51) (PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosh, Barcelona, 1997, en las pp. citadas). (24) Artículo 87 del CPC: “La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante. Si no

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Antes se podían acumular las pretensiones accesorias “hasta el día de la audiencia de conciliación”, como ya sabemos, en el proceso civil no existe más la audiencia de conciliación, por lo cual dicha acumulación procede efectuarla “hasta antes del saneamiento procesal”. Pero, veamos brevemente qué significa acumular en el proceso civil y qué tipo de acumulación se puede proponer.

1. De la acumulación Acumular proviene del latín acumulare y en sentido general implica la actividad de juntar o amontonar(25). En el Derecho Procesal necesariamente esta acumulación debe ser de pretensiones o de sujetos o de ambos a la vez. A la primera se le suele llamar acumulación objetiva y a la segunda acumulación subjetiva(26). Sin embargo, es posible hablar de una acumulación objetiva pura y otra acumulación objetiva-sucesiva. A este fenómeno por el cual se concentra en un solo proceso varias pretensiones o varios sujetos, la doctrina lo conoce como proceso acumulativo(27).

se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento procesal. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda”. (25) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésima segunda edición, tomo I, p. 28. (26) Así lo señala nuestra norma procesal en el artículo 83: “En un proceso pueden haber más de una pretensión o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva”. (27) Se llama proceso acumulativo en lugar de simple, el proceso que sirve para la composición de varias litis o para la administración de varios negocios en lugar de uno solamente. La conveniencia del proceso acumulativo supone que el costo de la composición de varias litis en un solo proceso sea menor que el costo de su composición mediante procesos separados, o bien mejor en su rendimiento; en el primer caso se consigue una ventaja desde el punto de vista de la economía; en el segundo, en el de la justicia o de la certeza. Carnelutti, Francesco. Instituciones del proceso civil. Volumen I, Editorial Librería El Foro, Traducción Sentis Melendo, Buenos Aires, 1997, p. 287. El esquema común del proceso lo constituye la dilucidación de un litigio entre dos personas. No obstante, puede darse el caso de que el mismo litigio afecte a varias personas o que se trate de la resolución de más de una situación jurídica (o pretensión). Estamos ante fenómenos de conexión que dan lugar al proceso acumulativo. Este proceso acumulativo puede serlo en razón de las personas (acumulación subjetiva) o en razón del litigio que se compone o la pretensión que se quiere satisfacer, esto es, en virtud del objeto del proceso (acumulación objetiva). Aunque la acumulación subjetiva se da si existe cierta unidad de objeto. Véscovi, Enrique. Teoría general del proceso. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 170. Palacio expresa que el proceso acumulativo, o por acumulación, es aquel que sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones. En líneas generales, la justificación del proceso acumulativo reside en dos tipos de fundamentos: uno atiende a la reducción de tiempo, esfuerzo y gastos que comporta el

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La acumulación que se produce en un proceso, sea subjetiva, objetiva u objetiva-sucesiva, debe necesariamente tener parámetros, pues no se debe acumular por acumular pretensiones o sujetos en un proceso, esta operación requiere de elementos de vinculación o relación, el cual es denominado en la acumulación: conexidad(28). La existencia de la acumulación en un proceso tiene incidencia sobre otros tópicos del Derecho Procesal, así encontraremos su vinculación directa con la calificación de la demanda (como causal de improcedencia si no es propuesta de manera lógica y adecuada), sobre ellas gira la aplicación del principio de congruencia (desde el punto de vista objetivo y subjetivo), produce igualmente efectos sobre la cosa juzgada, entre otros. Por cierto, la doctrina procesal propugna la vigencia de la acumulación, pues se constituye en el instrumento que facilita la emisión de sentencias en las que se pueda resolver diversas pretensiones conexas y además pueda existir pluralidad subjetiva, este criterio unitario tiene sustento en el principio de economía procesal (admite la discusión de varias pretensiones en un solo proceso) y evita la emisión de sentencias contradictorias (no permite discusión de pretensiones en procesos autónomos) propiciando seguridad jurídica. En la realidad es común encontrar presente la figura de la acumulación en los procesos judiciales; así, vemos que no es corriente en el trajín judicial encontrar procesos donde la parte demandante y demandada estén conformadas por un solo sujeto y que además en este proceso solo se discuta una sola pretensión, por el contrario lo corriente es ubicar procesos donde la parte demandante o la demanda se encuentre integrada por varios sujetos y que además la discusión gira sobre varias pretensiones.

tratamiento conjunto de dos o más pretensiones; el otro tiene en mira la necesidad de evitar la eventualidad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciación de pretensiones conexas e procesos distintos. Palacio, Enrique Lino. Manual de Derecho Procesal. Editorial LexisNexisAbeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 113 a 114. (28) En efecto, cuando existe dicha conexión hay interés general en que el litigio se resuelva en un solo proceso, por razón de economía procesal y a fin de evitar sentencias contradictorias sobre un mismo asunto (Véscovi). “La conexidad o enlace, se establece cuando dos o más pretensiones tienen elementos comunes o interdependientes (…)” (Enrique Falcón). Significa que “(…) las pretensiones que van a ser compuestas sean conexas. Piénsese en el término conexión con el significado de relación, nexo o enlace entre dos o más elementos de las pretensiones” (Beatriz Quintero y Eugenio Prieto).

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Así, un proceso con pluralidad subjetiva (sujetos que integran una parte) y objetiva (pretensiones contenidas en la demanda o involucrada con la contestación de demanda-contrademanda, etc.) es un proceso complejo, en el cual el juez debe tener cuidado de que la acumulación de pretensiones propuesta sea la correcta y que los sujetos que integran la parte demandante o demandada sean los que deben estar o definir si se requiere llamar e integrar la relación procesal a otros, con el propósito de hacerla viable o para poder emitir pronunciamiento sobre la cuestión de fondo. Debemos indicar que la acumulación es una potestad que solo tienen las partes en el proceso (su fuente es la voluntad de las partes), por alguna situación les conviene acumular pretensiones(29) (aunque algún sector de la doctrina sigue refiriéndose a la acumulación de acciones)(30) en una sola demanda, en un solo proceso, de manera originaria (demanda o su ampliación) o sucesiva (contrademanda), comprometiendo con ello también a diversos sujetos que litigan de forma indisoluble o de forma independiente. Con lo cual la pluralidad en la acumulación no solo puede ser de pretensiones sino también de sujetos. Aunque la acumulación de pretensiones también puede tener como fuente a la ley.

2. Supuestos de acumulación En la doctrina se manejan las categorías de acumulación objetiva y acumulación subjetiva; la primera, se refiere a la forma de acumular las

(29) “Acumular pretensiones significa introducir simultáneamente en una sola demanda varias peticiones (objetos o finalidades) contra uno o varios demandados”. Gozaini, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Volumen 1, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 511. (30) “Establecidas las diferencias que existen entre los conceptos acción y pretensión, conviene entrar a estudiar lo referente a la acumulación de acciones y la acumulación de pretensiones, empezando, lógicamente, por advertir que también se trata de dos cuestiones completamente diferentes. La acumulación de acciones es la reunión, en un proceso, de varias acciones que podrían ejercerse independientemente, pero que se acumulan para proferir una sola sentencia con el fin de evitar fallos contradictorios o de procurar economía procesal”. Ramírez Arcila, Carlos. Acción y acumulación de pretensiones. Editorial Temis, Bogotá, 1978, p. 132. “Hay acumulación de acciones cuando el demandado, dentro del término que tiene para contestar la demanda, procede, por su parte, a demandar en el mismo proceso a su demandante; es lo que se conoce como demanda de reconvención”. Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial ABC, Bogotá, 1972, p. 167. “Entendemos por acumulación de acciones el ejercicio simultáneo por un demandante contra un demandado, en una misma demanda, de dos o más acciones o fundamentos (títulos) de ellos, correspondientes a otras tantas o diversas pretensiones materiales (derechos subjetivos o intereses jurídicamente protegidos), a fin de que todas se sustancien en el mismo procedimiento y se resuelvan en la misma sentencia”. Prieto Castro, Leonardo. Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 143.

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pretensiones, de forma originaria o sucesiva; en tanto que la segunda está referida a los sujetos que pueden integrar la parte demandante o demandada, al inicio del proceso o en momento posterior. Atendiendo a la naturaleza de la modificatoria la tipología de acumulación que nos interesa es la acumulación objetiva, en la que encontramos a la acumulación accesoria. La acumulación objetiva hace posible la propuesta de dos o más pretensiones que se deben tramitar en un solo proceso, el objetivo está cifrado en el ahorro de tiempo y esfuerzo, en algunos casos para evitar sentencias contradictorias. La acumulación objetiva o material está siempre referida a las pretensiones procesales que se acumulan en una demanda (originaria) o que se integran al proceso después de la demanda (sucesiva). 2.1. Acumulación objetiva originaria La acumulación en el proceso civil puede recibir su calificación dependiendo del momento en que se produce, así esta se puede dar al inicio del mismo (con la demanda), la cual se llama originaria o en momento posterior, la cual llamamos sucesiva. Nos ocuparemos de la primera. La acumulación originaria es aquella que tiene su origen en el acto inicial del proceso, aquí las pretensiones se proponen con la demanda, que es el instrumento con el cual se propone la acumulación originaria(31), en esta deben estar contenidas. Ahora bien, no se trata de que en la demanda se incorporen una serie de pretensiones de manera desordenada e inconexa, por el contrario esta acumulación deberá reunir algunos parámetros mínimos que faciliten su acople, pues la demanda no sirve para incorporar al proceso las pretensiones que se (31) “(…) un proceso puede contener varias pretensiones, instituciones que reciben el nombre de acumulación objetiva; y si tales son interpuestas conjuntamente al momento de plantearse la demanda se conocerá como acumulación objetiva originaria en tal sentido, en estricto, no estamos ante una única demanda sino ante varias demandas planteadas en un mismo escrito, lo que significa también que cada una de ellas tiene existencia y naturaleza propia, contando con los fundamentos de hechos y de derecho que las justifiquen; luego, si bien dado el tipo de acumulación objetiva originaria que se tenga, unas pueden estar subordinadas o dependientes o accesoriamente del principal y otras tener la misma categoría (alternativas), todo respecto a los medios de defensa, como son las excepciones, deben tomarse en forma independiente”. Casación Nº 56-98-Lima.

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le ocurra al justiciable o las que por su deseo, bien o mal intencionado considere que se deben acumular y que además el juez está obligado a resolver. El uso de la acumulación como medio para resolver diversas pretensiones aprovechando la existencia de un solo proceso debe ser controlado por el juzgador, pues esta tarea de control evita que se introduzca al proceso una gran cantidad de pretensiones que es posible que no estén conectadas y que, por lo tanto, requieren de procesos autónomos. A esta acumulación Montero Aroca la conoce como acumulación inicial, la cual se produce cuando en una única demanda se interponen varias pretensiones, bien entre un demandante y un demandado (acumulación exclusivamente objetiva), bien entre varios demandantes y/o varios demandados (acumulación objetivo-subjetiva)(32). La acumulación inicial consiste en la reunión de varias pretensiones dentro del mismo proceso por decisión del actor que puede acumular en la demanda cuantas acciones competan frente al demandado, que provengan de diferentes títulos(33). La acumulación objetiva originaria admite una serie de modalidades de acumulación(34), unas menos complejas que las otras, pero en fin es necesario conocerlas para manejarlas con criterio, así tenemos: a) La acumulación de pretensiones autónomas: A este tipo de acumulación la doctrina la reconoce como acumulación simple, principal, cumulativa, acondicional o autónoma(35). La

(32) Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales en el Nuevo Proceso Civil. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 200. (33) Gómez de Liaño Gonzáles, Fernando y Pérez-Cruz Martín, Agustín Jesús. Derecho Procesal Civil. 2ª edición, Editorial Forum, p. 279. (34) “No es conforme que en el presente caso exista una indebida acumulación de pretensiones, pues, se trata simplemente de la ejecución de dos garantías hipotecarias y una prenda constituidas para responder por las obligaciones de un mismo deudor, obviamente sometidas al mismo procedimiento”. Casación Nº 2408-2000-Sullana, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001. (35) Carolina Fons desarrolla cada una de ellas; es principal por tratarse del ejercicio de acciones independientes o no subordinadas entre sí. Es cumulativa porque se hace aquí hincapié en el conjunto de

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admisión o desestimación de las pretensiones acumuladas no depende de la admisión o rechazo de otras pretensiones, como si sucede en la acumulación accesoria y la subsidiaria. En este tipo de acumulación hay posibilidad de que todas las pretensiones reciban criterios de fundabilidad y también de infundabilidad. La doctrina es prácticamente unánime al definir la acumulación simple, un sector mayoritario viene a sostener lo mismo, es decir, se producirá una acumulación simple cuando las acciones se ejerciten “a la vez”, de “modo concurrente”, “a la vez e independientemente del tratamiento que reciba cada una”, “varias pretensiones una al lado de otra”, con petitum acerca de esa totalidad”(36). Monroy Cabra sostiene que la acumulación simple, concurrente o acumulativa ocurre cuando en una demanda se presenta varias pretensiones para que se decidan en la misma sentencia(37). La acumulación simple, llamada también concurrente y por algunos acumulativa, se da cuando simplemente en una demanda se presentan varias pretensiones o solicitudes para ser resueltas en la misma sentencia. En esta clase de acumulación las pretensiones son independientes entre sí y se formula todas al mismo tiempo(38). En este caso se propone la acumulación de pretensiones que tienen sustento fáctico (hechos) propio y serán objeto de probanza de manera independiente, además el juez deberá pronunciarse sobre cada una de ellas, aceptándolas o rechazándolas. Las pretensiones acumuladas en este caso tienen la calidad de principales, ninguna debe ser la consecuencia de la otra, tampoco hay una

acciones reunidas; aunque no es una denominación característica debido a que en los otros tipos también se produce el “cúmulo”, por ello este término nos resulta menos convincentes. Acondicional, denominación realmente diferenciadora ya que la condicional la constituye el resto de los tipos de acumulación. Fons Rodríguez, Carolina. La acumulación objetiva de acciones en el proceso civil. Editorial Bosch, Barcelona, 1998, p. 73. (36) Fons Rodríguez, Carolina. Ob. cit., p. 69. (37) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Editorial Temis, Bogotá, 1988, p. 262. (38) Ramírez Arcila, Carlos. Acción y acumulación de pretensiones. Ob. cit., p. 146.

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relación de dependencia entre ellas, cada una de ellas para su aceptación final dependerá de su probanza. Ambas pretensiones se podrían discutir en procesos autónomos, sin embargo la conexión subjetiva (identidad de demandante y demandado) propician la acumulación, basada por cierto en el principio de economía procesal. Esta acumulación de pretensiones principales o acumulación simple no ayuda a proponer en forma conjunta diversas pretensiones conexas, vinculadas que se deben resolver en una sola sentencia. De manera formal esta acumulación no se encuentra regulada en el Código Procesal, sin embargo de plantearse no admitirían oposición por parte del juez para su admisión(39). El ejemplo típico de una acumulación de pretensiones autónomas lo constituye un proceso donde A (actor) pretende reinvidicar (pretensión autónoma X) un inmueble que posee B (demandado) y acumula la pretensión de accesión (pretensión autónoma Y) de las construcciones efectuadas de mala fe por el poseedor, en este caso ambas pretensiones tendrán conexidad, pero serán autónomas en el sentido de que ambas tienen hechos distintos que las sustentan, ambas serán objeto de pruebas de manera distinta y ambas deben merecer un pronunciamiento del órgano jurisdiccional. En esta acumulación no existen criterios de relación subordinada, accesoria o alternativa, ambas fácilmente podrían ser tramitadas en procesos autónomos, sin embargo se pueden acumular. Sobre este tipo de acumulación no hay pronunciamiento por parte del legislador en esta modificatoria en comento. b) La acumulación de pretensiones de manera accesoria: En este tipo de acumulación las pretensiones acumuladas a la demanda se encuentran relacionadas entre sí, encadenadas, hay una subordinación

(39) “La acumulación que se presenta no es ninguna de las previstas en el artículo 85 del Código Procesal Civil, no siendo estas las únicas formas de acumulación objetiva, ya que la misma norma señala expresamente que tal acumulación puede ser subordinada, alternativa o accesoria, es decir, no la restringe solo a estos supuestos, pudiendo ocurrir que en un acto postulatorio se demanden pretensiones autónomas entre sí que tengan en común el mismo hecho generador”. Casación Nº 244-2001-Cusco, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de enero de 2002.

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entre ellas, el resultado de la segunda pretensión (accesoria) está condicionada al resultado de la primera; así, si la pretensión principal es estimada, la segunda también lo será; si la situación fuera en sentido contrario, la pretensión acumulada será desestimada(40). A diferencia de la acumulación subordinada o alternativa, en la acumulación accesoria las pretensiones acumuladas son compatibles entre sí, por ello se proponen en forma conjunta, esperando un resultado positivo de ambas. Es en la acumulación de pretensiones donde existe una pretensión principal y otras accesorias, el resultado de la segunda pretensión o de las otras pretensiones (las accesorias) será necesariamente la consecuencia del resultado que se obtenga de la primera pretensión (la principal); así, si la pretensión principal (por ejemplo resolución de contrato) fue declarada fundada, la pretensión acumulada de manera accesoria tendrá que recibir el mismo pronunciamiento (por ejemplo restitución de las prestaciones). Aquí resulta de aplicación el principio de derecho que dice que lo accesorio sigue la suerte del principal(41). La doctrina denomina también a este tipo de acumulación como acumulación eventual impropia, ya que existe una pretensión principal y otra que espera una eventualidad o está subordinada para su pronunciamiento,

(40) Aunque la doctrina no se ha puesto totalmente de acuerdo con este punto, Prieto Castro sobre el punto argumenta “más lo contrario no es de necesidad de suerte que puede estimarse la primera acción, y, no obstante, ser desestimada la segunda”. Nuestra doctrina y jurisprudencia expresa la idea de condicionalidad entre ellas, por lo cual la pretensión acumulada estará condicionada al resultado de la segunda. (41) “(…) se observa que la pretensión principal se sustenta en que la inscripción registral que declara a los demandados como únicos propietarios del inmueble materia de discusión, carece de documento que la respalde, ya que el actor jamás cedió o transfirió a favor de los demandados los derechos y acciones que por Ley le corresponden, esto es el cincuenta por ciento del mismo, porcentaje que le corresponde como consecuencia del proceso judicial de separación de cuerpos seguido con su ex esposa (…), siendo que como consecuencia de la declaración de invalidez solicita la reivindicación de dicho cincuenta por ciento de derechos y acciones y pago de frutos, argumentación que determina que las pretensiones no sean contrarias entre sí y que de ampararse la principal, la accesoria corra la misma suerte, por ser consecuencia de la primera. De lo antes expuesto se desprende que por la naturaleza de las pretensiones estas son tramitables ante el mismo juez, esto es el especializado en lo civil, asimismo no son contrarias entre sí, puesto que de ampararse la invalidez de la inscripción registral la restitución de los derechos y acciones que le corresponderían al actor correrían la misma suerte, esto debido al sustento fáctico tanto de la pretensión principal como de la accesoria, y finalmente son tramitables en una misma vía procedimental, la del proceso de conocimiento, en consecuencia se cumple con los requisitos previstos en el artículo 85 del Código Adjetivo”. Casación Nº 648-2002- Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de diciembre de 2002.

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dependiendo del resultado de esta, la cual llamamos pretensión accesoria. Aunque esta subsidiariedad es distinta a la que se presenta en la acumulación subordinada. La acumulación accesoria de pretensiones(42) se puede generar por el pedido expreso de la parte demandante o por mandato expreso de la ley, en este último caso no requiere ser invocada por la parte que propone la acumulación, es lo que se denomina acumulación accesoria legal (ejemplo el pago de costos y costas). El artículo 351 del Código Civil contiene un caso típico de acumulación accesoria derivada de la ley, por la cual si los hechos que generaron el divorcio comprometen gravemente el interés del cónyuge inocente, el juez puede determinar el pago de una indemnización por concepto de reparación de daño moral. Lo mismo ocurre con lo señalado en el artículo 283 del Código Civil referido a los procesos de nulidad de matrimonio y a lo regulado en el artículo 345-A del Código Civil modificado por la Ley Nº 27495. Aunque conviene señalar que la doctrina nacional sobre estos supuestos no ha manifestado acuerdo unánime, ya que hay posiciones que señalan que no se trata de supuestos de acumulación accesoria legal, debido a que se deben proponer con reconvención o ser acumuladas formalmente con la demanda. c) La acumulación de pretensiones de manera subordinada: A la acumulación subordinada también se le conoce en doctrina como acumulación subsidiaria (porque se encuentra disponible para hacer la función de sustituto en caso de que falle algo que es considerado como principal) o eventual (debido a que se encuentra sujeta a una contingencia o un evento). Se presenta la acumulación eventual “cuando el actor ejercita en una misma demanda, dos o más acciones que son incompatibles entre sí, para que el juez entre a decidir sobre la segunda solo en caso desestime la (42) Acumulación accesoria (llamada también eventual impropia): concurre cuando el actor interpone una pretensión principal y otras complementarias, debiendo ser estimadas estas solo en el caso de que lo sea la primera, pues dicha estimación se convierte en el fundamento de la estimación de la o las pretensiones accesorias. Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales. Ob. cit., p. 200.

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primera” (Fernández López). La acumulación eventual o subsidiaria existe cuando el demandante formula en primer término una pretensión, y en caso de que esta no sea acogida, subsidiariamente sea otra petición(43). Es la acumulación donde existe una relación de dependencia y subordinación entre las pretensiones propuestas, en esta relación de pretensiones la principal es la que el juez debe resolver en primer orden, la segunda (la subordinada, llamada también secundaria) espera su oportunidad y solo recibirá pronunciamiento cuando la pretensión principal reciba un pronunciamiento negativo(44). En este caso, la acumulación contiene pretensiones que entre sí se repelen, por ser contrarias entre sí, no son compatibles, pues, de resolver ambas de forma conjunta se generaría una decisión contradictoria. Ejemplo se demanda la nulidad de acto jurídico por simulación absoluta, artículo 219 inciso 5 del Código Civil (pretensión principal) y acumulativamente la declaración de ineficacia por la denominada acción pauliana, artículo 195 del Código Civil (pretensión subordinada). Lo mismo ocurre cuando se demanda la nulidad de acto jurídico por falta de manifestación de voluntad, artículo 219 inciso 1 del Código Civil y se acumula la pretensión de ineficacia de acto jurídico por la existencia de falso procurador artículo 161 del Código Civil (pretensión subordinada). En los supuestos ya señalados, el juez necesariamente debe emitir pronunciamiento respecto de la primera pretensión, si esta es declarada fundada, la pretensión subordinada ya no merecerá pronunciamiento alguno (carecerá de sentido hacerlo), situación distinta será si la pretensión principal es desestimada, pues en tal caso el juez deberá emitir pronunciamiento sobre la pretensión acumulada (subordinada)(45). En el primer (43) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Ob. cit., p. 262. (44) “El artículo 87 del Código Procesal Civil, establece la posibilidad de plantear acumulativamente pretensiones procesales subordinadas a la principal. Esta pretensión subordinada se presenta cuando una o más pretensiones (subordinadas) son sometidas a la eventualidad de que la propuesta como principal no sea acogida, por lo que ante este último supuesto, la pretensión subordinada bien puede ser amparada o desamparada por el juzgador”. Casación Nº 1307-2004-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 10 de marzo de 2006. (45) “La sentencia de primera instancia declaró fundada la pretensión principal, por lo que no tenía que pronunciarse sobre las subordinadas porque estas quedaban sujetas a la eventualidad de que la propuesta principal sea desestimada. La resolución de vista no podía pronunciarse sobre las pretensiones subordinadas, aunque desestimó la principal porque como la Corte Suprema no es tercera instancia y la casación

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ejemplo tendremos como resultado fundada la pretensión de nulidad de acto jurídico por simulación absoluta y sin objeto pronunciarse sobre la pretensión acumulada de manera subordinada; en tanto que el segundo supuesto se puede declarar infundada la pretensión principal y fundada la pretensión acumulada de manera subordinada, en consecuencia ineficaz el acto jurídico celebrado. Este tipo de acumulación es regulado por el artículo 87 del Código Procesal Civil al señalar que la acumulación es subordinada “cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada”(46). Se admite la posibilidad de acumular una pretensión accesoria a una pretensión propuesta de forma subordinada, en tal caso su resultado estará supeditado al resultado de esta(47). En la acumulación subsidiaria el petitum no se extiende a la totalidad de la demanda, por ello el juzgador, a diferencia de lo que sucedía en la acumulación simple, no se debe pronunciarse sobre todas y cada una de las pretensiones, la estimación de una, por su orden y en su caso, es suficiente(48).

es un recurso extraordinario, no existiría la pluralidad de instancia, que se encuentra reconocida en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución. Como necesariamente tenía que haber pronunciamiento sobre las pretensiones subordinadas, si se consideraba que la principal era infundada, el expediente debió ser devuelto a primera instancia, para que el juzgado se pronuncie sobre ellas”. Casación Nº 272-98Lima. (46) “Para conocer de la pretensión subordinada en los casos de acumulación objetiva originaria era menester que la pretensión propuesta como principal sea desestimada en pronunciamiento de fondo y no deliberadamente inhibitorio, como ha sucedido en el caso sub examine, en que al tratarse de una acumulación como la anotada, las instancias de mérito no pueden examinar y pronunciarse primeramente sobre la pretensión subordinada, y luego señalar que la pretensión principal resulta improcedente de lo que resulta que se ha incurrido en causal de nulidad”. Casación Nº 1775-2003-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de mayo de 2005. (47) “El inciso tercero del artículo 350 del Código Adjetivo señala que no hay abandono en los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles; sin embargo, en el específico caso de autos, no obstante que la reivindicación tiene el carácter de imprescriptible que contempla el artículo 927 del Código Civil al ser planteada como accesoria de una pretensión subordinada como lo es el mejor derecho de propiedad, de modo tal que la reivindicación se encuentra supeditada a lo que se dicte sobre el principal y luego a la suerte de la subordinada. Al configurarse el abandono de la pretensión principal, la propuesta en forma subordinada y sus accesorias siguen igual suerte, sin ser relevante que una de estas accesorias sea imprescriptible”. Casación Nº 1606-2002-San Román, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de marzo de 2003. (48) Fons Rodríguez, Carolina. Ob. cit., p. 74.

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Con relación a la cosa juzgada en este tipo de acumulación, tenemos que si el juez estima la pretensión principal y no emite pronunciamiento sobre la pretensión acumulada de forma subordinada (porque ya no es necesario), entonces, la segunda pretensión puede ser intentada en otro proceso, ya que al no haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo de esta no se ha generado res iudicata sobre esta. d) La acumulación de pretensiones de manera alternativa: Llamada también acumulación electiva debido a que la conducta de la parte vencida se configura en esencial para el cumplimiento de lo resuelto. En este tipo de acumulación no hay relación de dependencia, tampoco se debe esperar a que una pretensión decaiga para ocuparse de la otra, en esta acumulación las pretensiones propuestas deben merecer el pronunciamiento expreso y conjunto de parte del órgano jurisdiccional(49). Ambas pretensiones propuestas en la demanda deben ser resueltas de manera conjunta por el juez en la sentencia, así sí se propone la acumulación de la pretensión que busca la resolución de contrato (pretensión alternativa A) con otra que busca el pago del saldo del precio (pretensión alternativa B), el juez debe emitir pronunciamiento resolviendo la pretensión alternativa A y la pretensión alternativa B, quedando a elección del demandado cuál de las dos pretensiones resueltas cumplirá en ejecución de sentencia, en el caso hipotético propuesto el demandado que fue vencido en el proceso deberá elegir si cumple la pretensión que declaró resuelto el contrato o si acepta pagar el saldo del precio, debe quedar aclarado que la parte vencida en el proceso solo debe elegir el cumplimiento de una de ellas, nunca ambas, de lo contrario el cumplimiento de la sentencia encerraría una seria contradicción, pues no se puede elegir la resolución contractual y el cumplimiento del saldo del precio.

(49) “El artículo 87 del Código Procesal Civil prescribe que cuando se trata de la acumulación alternativa de pretensiones, es el demandado quien debe elegir cuál de las pretensiones va a cumplir y solo en el caso que el demandado no elija, lo hará el demandante, esto como es obvio obliga a juzgador a resolver, amparando, en su caso, las dos pretensiones alternativas”. Casación Nº 220-2000-La Merced.

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El artículo 87 también regula la acumulación alternativa de pretensiones señalando que “(...) es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir (...)”. En la doctrina la acumulación de pretensiones de forma alternativa tiene una connotación distinta a la de nuestro ordenamiento, en nuestro sistema corresponde a la parte vencida en el proceso elegir en ejecución de sentencia cuál de las pretensiones resueltas en su contra decide (elige, de ahí la denominación de electiva) cumplir, pero el demandante al acumular las pretensiones solicita se declaren fundadas ambas pretensiones en la sentencia. Sin embargo, la “doctrina germánica especifica que a través de la acumulación alternativa o electiva el actor solicita una u otra acción, pero solo una de ellas puede ser concedida” (Lüke, Walchshöfer, citado por Fons). Lo que implica que en esta óptica corresponde al juez determinar cuál de las pretensiones elige para estimarla(50), teniendo una poco saludable participación el demandante, quien espera la actividad del juez de elegir una de las pretensiones acumuladas en forma alternativa. Se vincula esta acumulación a la figura del derecho de obligaciones, estrictamente a las obligaciones alternativas, donde corresponde al deudor elegir la prestación que decidió cumplir (artículo 1162 del CC). Felizmente en nuestro sistema procesal le hemos dado una dirección distinta a este tipo de acumulación, en la cual no le corresponde al juez decidir qué pretensión resolver sino que emite pronunciamiento conjunto de las pretensiones acumuladas, dejándole la labor de elección a la parte vencida. En esta misma línea de pensamiento encontramos a Ramírez Arcila para quien la acumulación alternativa, o electiva, se presenta cuando el actor formula dos o más pretensiones, para que se obligue al demandado a satisfacer una de ellas(51). Igualmente tenemos la posición de Devis Echandía

(50) Aunque Gómez de Liaño discrepa de esta posición señalando que la acumulación es alternativa cuando de las varias peticiones deducidas, solo se interesa la admisión de alguna de ellas, sin determinar su preferencia. Aquí, no es que quede a la elección del juez la determinación del objeto del proceso, como se ha llegado a afirmar. El objeto está perfectamente fijado por el actor a través de dos peticiones cuya prevalencia dependerá únicamente de la causa de pedir que el solicitante puede acreditar. Gómez de Liaño Gonzáles, Fernando y Pérez-Cruz Martín, Agustín Jesús. Derecho Procesal Civil. Ob. cit., p. 279. (51) Ramírez Arcila, Carlos. Acción y acumulación de pretensiones. Ob. cit., p. 146.

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quien precisa que en las pretensiones alternativas es el demandante o el demandado, según fuera el caso, quien escoja exigir (el primero) o satisfacer (el segundo)(52). 2.2. Acumulación objetiva sucesiva Llamada también acumulación sobrevenida, la cual resulta contrapuesta a la acumulación originaria, obviamente recibe ese nombre debido a que se produce con posterioridad a la demanda. Es aquella acumulación de pretensiones que se genera por acto procesal posterior a la admisión de la demanda, pero antes de su notificación o en momento posterior a la notificación de la demanda, en este caso la pretensión que se incorpora al proceso también debe reunir los requisitos ya mencionados, es decir debe tener conexidad(53) con las ya existentes en el proceso, debe tramitarse por la misma vía procedimental a las que se encuentran sujetas las pretensiones de la demanda y debe ser competencia del mismo juez que conoce el proceso. Palacio se pronuncia sobre este tópico señalando que la acumulación de pretensiones dentro de un mismo proceso puede ser originaria y sucesiva, si, respectivamente, las pretensiones se proponen conjuntamente desde el comienzo del proceso, o que, durante el transcurso de este, a la pretensión originaria se agreguen o incorporen otra u otras. Dentro de la acumulación sucesiva se debe distinguir la acumulación por inserción de la acumulación por reunión. La primera opera cuando una nueva pretensión se incorpora dentro de un proceso ya pendiente para la satisfacción de otra. La segunda tiene lugar cuando, existiendo diversas pretensiones

(52) Devis Echandía, Hernando. Teoría general del proceso, aplicable a toda clase de procesos. Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 474. (53) “(…) si alguno de los elementos esenciales coincide, la acción insertada al ampliar la demanda será conexa con la inicial interpuesta en esta. Esta conexión puede ser objetiva si la petición de ambas acciones es la misma, o causal si comparten la causa petendi. Si nada en común ostentan ambos elementos se tratará de acciones inconexas. Cuando, por el contrario, todos los elementos que identifiquen la acción sea los mismos, existirá identidad, con lo que las acciones no serán distintas, sino que nos hallaremos ante una única y misma acción, y no ante un supuesto de acumulación. Aunque ya puede apreciarse lo anómalo de este caso en la realidad, pues difícilmente se ejercita la misma acción que se esgrimió en la ademado, pero ahora en su ampliación”. Fons Rodríguez, Carolina. Ob. cit., p. 74.

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que se han hecho valer en otros tantos procesos, estos se funden en uno solo(54). El primer supuesto en el cual se produce la acumulación objetiva sucesiva es cuando el propio actor incorpora vía la ampliación de demanda nuevas pretensiones a las ya contenidas en la demanda (artículo 88 inciso 1 del Código Procesal); sin embargo, esta ampliación se debe hacer por disposición del artículo 428 del Código Procesal Civil antes de que se produzca el emplazamiento al demandado (antes de notificar la demanda), salvo que sean pretensiones accesorias las cuales se podrán realizar hasta el día de la audiencia de conciliación (último párrafo del artículo 87 del Código Procesal). Aunque en el derecho procesal alemán se admite una acumulación sucesiva posterior al emplazamiento siempre que el demandado lo acepte y el juez lo estima admisible (artículo 263)(55). Por ejemplo, si Juan (demandante) interpone contra su cónyuge Rosa (demandada) una demanda de divorcio por la causal de adulterio, puede incorporar también la causal de toxicomanía antes de que Rosa sea emplazada con la demanda. En este caso estamos frente a una acumulación objetiva sucesiva, pues la acumulación se está generando con posterioridad a la interposición de la demanda, pero antes de su notificación. El segundo supuesto de acumulación objetiva sucesiva se puede graficar con el siguiente ejemplo académico: Carlos interpone demanda contra Roberto la cual contiene la pretensión de resolución de contrato de compraventa motivado por el incumplimiento del pago total del precio. Roberto al contestar la demanda considerando que ya pagó la totalidad del precio, no solo contesta la demanda enfrentando la pretensión, sino que también formula la contrademanda, de esta forma incorpora como

(54) Palacio, Enrique Lino. Manual de Derecho Procesal. Ob. cit., p. 114. “La solicitud de acumulación de procesos se basaba en la acumulación de un proceso de Desalojo, tramitado en la vía procesal sumarísima y un proceso de prescripción adquisitiva de dominio y tramitado en la vía procesal abreviada situación que no resultaba viable de acuerdo al inciso 1 del artículo 85 del CPC, tal como lo comprende el juez del citado proceso de desalojo que declaró improcedente la solicitud, de tal modo que no se ha contravenido el artículo 90 del CPC y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código Procesal”. Casación Nº 421-99-Lima. (55) Artículo 263 de la Z.P.O.: modificación de la demanda. Se permite la modificación de la demanda después de comenzada la litispendencia si consiente la parte contraria, consentimiento que se presume cuando entra a debatir la nueva acción insertada; e incluso sin su consentimiento si la acción se introduce antes de que intervenga.

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nueva pretensión el otorgamiento de escritura pública de compraventa. En este caso la incorporación de una pretensión al proceso se genera con posterioridad a la admisión y notificación de la demanda, teniendo como vehículo natural al escrito de contestación de demanda, el cual deberá contener la contrademanda llamada también contrapretensión. La base legal de esta acumulación objetiva sucesiva la encontramos en el artículo 88, inciso 2 del Código Procesal. El tercer supuesto de acumulación objetiva sucesiva se presenta cuando se acumulan dos o más procesos vinculados por el elemento conexidad (lo que el Código Procesal conoce como acumulación de procesos), acumulación que se debe realizar a pedido de la parte interesada en la acumulación o de oficio por el juez que tramita pretensiones conexas en procesos independientes, buscando la integridad de la decisión y evitando sentencias contradictorias o contrarias entre sí. Montero Aroca(56) denomina esta acumulación como acumulación de objetos procesales, expresa sobre el tema que cuando existe pluralidad de objetos procesales en un único procedimiento se habla de acumulación, consistiendo esta en aquel fenómeno procesal, basado en la conexión y que sirva algunas veces para evitar sentencias contradictorias y siempre para obtener economía procesal, por el que dos o más pretensiones (es decir dos o más procesos) son examinados en un mismo procedimiento judicial y decididas en una única sentencia (en sentido formal). Se llama acumulación de procesos –sostiene Falcón– a la tramitación conjunta de dos o más de ellos en razón de principios generales de orden procesal que hacen a la economía, compatibilidad y lógica del procedimiento para evitar sentencias contradictorias(57). Por ejemplo, la acumulación de dos procesos que conoce un mismo juez, el primero donde se tramita una pretensión de reivindicación entre A (demandante) contra B (demandado) por el inmueble X, y el segundo donde se tramita la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio

(56) Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales. Ob. cit., p. 198. (57) Falcón, Enrique M. Derecho procesal, civil, comercial, concursal, laboral y administrativo. Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 420.

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entre B (demandante) contra A (demandado) por el inmueble X. Esta acumulación la encontramos regulada en el artículo 88, inciso 3 del Código Procesal. El cuarto supuesto es el que nos puede interesar de cara a la modificatoria producida en nuestro CPC. Tendremos que si la acumulación accesoria no se propuso con la demanda (forma originaria), esta situación no genera una situación preclusiva para el actor, ya que todavía le queda un momento posterior a la admisión de la demanda en la cual puede proponerla (forma sucesiva). Este momento posterior a la presentación de la demanda es hasta antes de que se produzca el saneamiento procesal: “(…) si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento procesal”. Este tipo de acumulación (accesoria) es la única forma de acumular en el proceso civil que presenta dos momentos para formularse: el primero, con la demanda (originaria) y el segundo, antes de que el juez emita la resolución de saneamiento procesal (sucesiva). En el proceso sumarísimo el pedido para acumular de forma accesoria sucesiva, se debe hacer en la audiencia a la que se refiere el artículo 554 del CPC, concretamente antes de que el juez emita pronunciamiento sobre el saneamiento procesal, lo que implica que el peticionante debe hacer su pedido apenas iniciada la audiencia, evitando de esta forma el rechazo de esta. En el proceso abreviado y de conocimiento la petición debe hacerse por escrito antes de que el juez emita la resolución saneando el proceso. Dejando aclarado que cuando el juez emite pronunciamiento respecto a la validez de la relación procesal no siempre sanea el proceso, pues puede encontrar alguna mácula que se lo impida. Si ello ocurre se puede presentar la cancelación de la relación procesal por inválida o se pretenda corregir con la concesión de algún plazo. En este último supuesto, la oportunidad para proponer la acumulación accesoria sucesiva no habría precluido.

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En el nuevo proceso único de ejecución no hay una etapa concreta de saneamiento procesal, aunque el legislador ha señalado que el juez resolverá las excepciones procesales “mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y pronunciándose sobre la contradicción propuesta”. En cuyo caso, si fuera posible en este tipo de procesos realizar una acumulación accesoria sucesiva, se tendrá que realizar antes de que el juez emita la resolución con la cual resuelve las excepciones y revisa la relación procesal. Aunque conviene preguntarse en este punto lo que puede suceder si en el proceso no se han formulado excepciones.

X. La modificatoria de la ley de conciliación con el D. Leg. Nº 1070 El Decreto Legislativo Nº 1070 no solo ha modificado de forma directa el CPC, sino que ha modificado también diversos artículos de la Ley Nº 26872 –Ley de conciliación extrajudicial– dentro de las que se encuentran modificatorias que inciden directamente en el proceso civil. Veamos:

1. La falta de acto de conciliación extrajudicial como causal de improcedencia de la demanda El artículo 6 de la Ley de Conciliación modificado por el D. Leg. Nº 1070 señala: “Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar”. Esta modificatoria ha creado explícitamente una nueva causal de improcedencia de la demanda (artículo 427 del CPC) a partir de la ausencia o insuficiencia de una de las llamadas condiciones de la acción o presupuestos procesales de fondo: el interés para obrar.

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1.1. El llamado interés para obrar: La tesis del interés(58) trata de explicar el denominado interés para obrar, así tenemos que en circunstancias en que surge en una persona la necesidad o interés sobre un determinado bien, es posible que exista otra persona que tenga interés o necesidad sobre esta, si esta contraposición de intereses se presenta, es necesario que este “conflicto de intereses” sea resuelto por un tercero imparcial aceptado por ambos, pues está vedado que cualquiera de ellos recurra a la vía directa, en razón de estar prohibida por el ordenamiento jurídico, “la satisfacción o realización del interés no está encomendada al portador del mismo interés insatisfecho”. De ahí tenemos que el hombre se desarrolla en la vida de relación con sus semejantes en una incesantemente cadena de necesidad y que estas solo se sacian con bienes, de lo que se desprende la siguiente afirmación: en tanto las necesidades del hombre son ilimitadas los bienes para satisfacerla son limitados. El interés es un fenómeno social con connotaciones jurídicas en muchísimos casos, que de alguna manera hacen que el hombre en sociedad realice su actividad motivado por ellos, estos intereses son la causa de los conflictos en la sociedad, los cuales se pueden arreglar en el seno de la misma, sin utilizar otro mecanismo que el entendimiento y razonabilidad, sin llegar al proceso, pero hay otros que no quedan satisfechos y por tanto

(58) El profesor salvadoreño Rodríguez Meléndez en un trabajo sobre el interés citando a Peña Freire expresa que pese a que el interés, como concepto jurídico, no tiene sentido unitario ni presenta la riqueza dogmática o teórica de otras figuras próximas –sería el caso del derecho subjetivo– también es posible su análisis con objeto general de garantía en la medida en que comienzan a ser habituales tanto su presencia en diversos contextos constitucionales, como las aportaciones doctrinales al respecto. Quizá su relativa indefinición y su menor tradición dogmática hayan sido la causa de que el interés se haya convertido en un complejo multiforme con aplicaciones diversas y, a veces, contradictorias. Clasifica el tema del interés en interés privado y público, el primero es el interés individual el cual es aquel que afecta al individuo aislado sin comprender, por lo tanto, situaciones colectivas o grupales en las que el sujeto puede verse inserto o frente. El segundo expresa una forma de interés uniforme del conjunto de los individuos que se identifica con el máximo bien general de la colectividad entendida monolíticamente, es decir, como un todo homogéneo, sin contradicciones internas, escisiones o divisiones. Entre ellos existe una categoría que denomina intereses transindividuales dentro de los cuales ubica a los intereses difusos y los intereses colectivos, entre otros. En los intereses difusos no es posible la titularidad, sino que el interés se imputa a sujetos determinados sin que exista un vínculo directo entre ellos. En cambio el interés colectivo es más concreto e individualizado en tanto que aparece referido a una comunidad de personas genéricamente organizada e identificable. Rodríguez Meléndez, Roberto. Interés y tutela constitucional. En <www.uv.es>.

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para dar cuenta de ellos, se debe recurrir al proceso, como mecanismo civilizado para el arreglar un conflicto entre sujetos de derecho. En la confluencia de intereses que se contraponen encontramos el interés material, es decir el interés de dos sujetos de derecho sobre un mismo bien y el interés para obrar(59) o interés procesal que implica la necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional para la solución del conflicto de intereses. Este último surge como una necesidad ante la prohibición de la acción directa, pues en una sociedad organizada aquel que tiene un determinado interés y que se contrapone a otro u otros, no puede solucionar el conflicto con sus propias manos y sus propias decisiones, tiene el obligación de recurrir a un tercero imparcial reconocido por ambos para que lo haga. Entendido así el fenómeno del interés, podemos señalar que el interés para obrar(60), es la situación jurídica en la que se encuentra un sujeto de derecho, que lo habilita para acceder al proceso, situación que implica un estado de necesidad, hay un interés que lo motiva a utilizar el proceso, está interesado justificadamente en que el órgano jurisdiccional resuelva un conflicto de intereses que tiene con otro sujeto de derecho, frente al cual ya agotó todos los mecanismos que le brinda el ordenamiento jurídico. La necesidad propiamente es de tutela jurídica, que busca del Estado, esta tutela se la debe otorgar a través del órgano jurisdiccional con el proceso, en el cual se debe emitir una decisión con autoridad de cosa juzgada. El interés para obrar está vinculado a una necesidad de quien invoca ser titular del derecho que pone en movimiento el órgano jurisdiccional en busca de una decisión definitiva, tratando de evitar un perjuicio o lesión al interés que lo lleva a la litis. Sostiene Goldschmitdt ha de existir “una verdadera necesidad o interés de tutela judicial”.

(59) Se le conoce como interés para obrar gracias a los estudios preliminares realizado por Rocco, Ugo en: Derecho Procesal Civil, México, 1944, p. 156. (60) Carnelutti hace una diferencia entre interés para obrar e interés en la litis, señalando que el interés para obrar no es absolutamente lo mismo que el interés comprometido en la litis o en el negocio, sino un interés secundario respecto del mismo: precisamente el interés en la tutela judicial del interés primario; el interés en litis se refiere a la relación jurídica material, sobre la cual el juez debe decidir; el interés en obrar se refiere, en cambio a la relación jurídica procesal, por la cual, el juez debe decidir. Agrega que el interés para obrar consiste en una situación respecto de la cual sin el proceso la tutela concedida por el ordenamiento jurídico a un interés no sería plena, fórmula que alcanza a todas las especies del proceso. Carnelutti, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Traducción Sentís Melendo, Tomo I, Editorial Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs.As., 1959.

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En sede nacional, Ticona prefiere llamarla “necesidad de tutela jurisdiccional”(61) y nos dice que “es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional en que se encuentra una persona en concreto y que lo determina a solicitar, por vía única y sin tener otra alternativa eficaz, la intervención del respectivo órgano jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el conflicto de interés del cual es parte”(62). También Juan Monroy, sobre el tema nos precisa que “hay interés para obrar cuando una persona ha agotado todos los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional. Esta necesidad inmediata, actual, irremplazable de tutela jurídica es el interés para obrar”. Para Liebman, el interés para obrar o interés para accionar(63) “está dado por la relación jurídica entre la situación antijurídica que se denuncia (lesión aparente o real del interés sustancial) y la providencia que se pide para ponerle remedio mediante la aplicación del derecho, y esta relación debe consistir en la utilidad de la providencia, como medio para adquirir por parte del interés lesionado la protección acordada por el derecho”(64). El interés procesal en obrar y en contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho no puede ser ya conseguida sin recurrir a la autoridad judicial, o sea cuando se verifica

(61) En este tema Ticona Póstigo sigue principalmente a la doctrina alemana y asume la posición doctrinaria que sobre el tema tienen Rocco, Liebman y Gian Antonio Micheli. (62) Ticona POstigo, Víctor. “Las condiciones de la acción y el nuevo Código Procesal Civil”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 4, Año XLV, Octubre-Diciembre, 1995, p. 78 y ss. (63) “(…) el fundamento de la resolución recurrida es que la hipoteca que sustenta el proceso de ejecución de garantías ha sido constituida para garantizar el saldo de las obligaciones derivadas de dos pagarés, y que a tenor de la demanda, ninguno de dichos títulos es materia de cobro sino el saldo deudor correspondiente a la cuenta corriente, por lo que el banco ejecutante carece de interés para obrar accionando el crédito materia de su demanda respecto a los demandados, no existiendo igualmente conexión lógica entre los hechos y el petitorio, a menos que exista estipulación en contrario los bienes dados, entre otros, en hipoteca a favor de una empresa bancaria respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantía, existiendo norma similar en el Decreto Legislativo Nº 770 y en la vigente Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero (…)”. Exp. Nº 257-2000 de la Sala Civil Corporativa para procesos Ejecutivos y Cautelares del 23.06.00. (64) Liebman, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Editorial EJEA, Traducción de Sentís Melendo, Bs.As., 1976, pp. 115-116.

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en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional(65). Por su parte Devis Echandía quien la denomina interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo la define como el interés sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual que deben tener el demandante y el demandado y los intervinientes para ser titular del derecho procesal a exigir del juez una sentencia de fondo o mérito que resuelva sobre las pretensiones u oposiciones (...)”(66). En realidad hablar de interés para obrar es referirse a la exigencia de tutela jurídica que hace el justiciable al órgano jurisdiccional(67) cuando de forma directa y pacífica (habiendo agotado todos los mecanismos otorgados por el ordenamiento jurídico(68)) no pudo resolver el conflicto de intereses que tiene con otro sujeto de derecho. Corresponderá al juez al calificar la demanda verificar si el pedido de tutela es oportuno o no lo es, si la calificación es positiva, tendrá que admitir la demanda y darle la tutela resolviendo la pretensión procesal formulada con la demanda, de lo contrario tendrá que declararla improcedente, pues en términos de oportunidad el pedido de tutela puede ser prematuro y por tanto innecesario. Por ello, Schonke afirma “el particular no puede pretender que lo tribunales del Estado le presten su trabajo sino en cuanto tenga necesidad de tutela en la medida de esa necesidad”(69). (65) Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Traducción Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1962. (66) Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1948, pp. 284-285. (67) Sobre el particular Ugo Rocco no habla de un interés para accionar precisando sobre él que sería la utilidad que para el titular de un derecho subjetivo se deriva de la tutela jurisdiccional. Es el elemento sustancial del derecho de acción, y concretamente, aquel interés que, tutelado jurídicamente por el derecho procesal objetivo, constituye el derecho de acción. Agrega que tal interés es, precisamente, el interés en la declaración de certeza, por parte del Estado, de la tutela jurídica, que compete a un determinado interés, y en la realización del interés cuya tutela es legalmente cierta. El interés para accionar es, por consiguiente, el interés secundario o general. Rocco, Ugo. Tratado de Derecho…Ob. cit., p. 359. (68) “(…) el último parágrafo de la décima tercera cláusula de la minuta constituye una facultad del banco accionante para requerir de su deudor el pago de la deuda que le tienen aquellos, facultad que según dicho texto puede ser ejercida mediante carta notarial o por cualquier otro medio (…) por lo tanto, dicha comunicación por no ser obligatoria no constituye un requisito indispensable para acreditar el interés para obrar del ejecutante, ni la inexigibilidad de la obligación, como lo sostiene el apelante (…)”. Exp. Nº 99-22824-1172 de la Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares del 16 de junio de 2000. (69) Schonke, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Editorial Bosch, Barcelona, 1950, p. 81.

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Para nuestra jurisprudencia se entiende el interés para obrar en la tesis de la utilidad: “existe interés para obrar procesalmente, cuando la parte actora invoca una utilidad directa, manifiesta y legítima, de índole material o moral, que lo lleve a proteger un derecho mediante el ejercicio de la acción. El juicio de utilidad debe referirse, en cada caso, a los efectos del acto jurisdiccional que se pide, o también en sentido inverso, el perjuicio o daño que pueda causar al actor, la falta del pronunciamiento requerido, en suma, el interés para obrar tiene contenido procesal al significar un presupuesto del derecho de acción y supone un estado de necesidad que se busca sea atendido por el Estado a través del órgano jurisdiccional(70). 1.2. Requisitos: El interés para obrar tiene a su vez como requisitos, el ser concreto, tener actualidad y debe ser legítimo. a) El interés debe ser concreto: Porque cada interés material debe ejercitarse en el proceso en forma singular e individual, de manera particular y con el objeto de conformar determinada relación jurídica procesal, el interés debe ser evaluado para el caso concreto y específico, es decir cuando es ejercitado por determinado sujeto de derecho. No se puede calificar el interés para obrar de manera genérica ni fuera del proceso, se hace solo cuando se propone la necesidad de tutela del Estado ejercitando el derecho de acción y proponiendo una pretensión procesal concreta. Aunque este interés puede corresponder a un sujeto individual (proceso civil común), pero también puede corresponder su titularidad a un grupo determinado entre los cuales no hay vínculo jurídico directo (intereses difusos) y otro individualizado e identificable (intereses colectivos).

(70) Ver Casación Nº 5003-2007-Lima expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia.

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Es decir se trata de un interés particular, individual de quien lo ejerce. No un interés general ni colectivo, el cual solo será admisible cuando se invoca un interés pro pópulo, es decir, en la defensa de intereses difusos o colectivos. La idea en este caso es que quien busca tutela jurisdiccional lo haga por un interés propio. Por ello en la doctrina a este requisito se le puede encontrar ubicado como directo y no como concreto (Véscovi). b) El interés debe ser actual: Es decir, debe tomarse en cuenta el interés existente al momento de fomentar la relación jurídica procesal, así no será actual el interés vinculado a derechos futuros, los cuales tendrán oportunidad en el futuro para recibir tutela, si el interés no es actual se entiende que el sujeto carece de interés para obrar pues no ha llegado el momento para que su interés reciba tutela jurídica; en cuanto a la oportunidad, el pedido de tutela será prematuro. La actualidad del interés para obrar, pone en evidencia el grado de urgencia con la que se requiere tutela jurídica al Estado para solucionar un conflicto de intereses, así no se podrá otorgar dicha tutela cuando se evidencia una falta de agotamiento de la vía previa, aquí el pedido de tutela resulta a todas luces prematuro, por tanto no se presenta como actual, lo mismo ocurre si se quiere exigir el cumplimiento de obligación con plazo no vencido. Pero existen casos en que el pedido de tutela no es actual, por el contrario es pretérito y por tanto no atendible, nos referimos a pretensiones que trasuntaron la cosa juzgada o cuando la pretensión está afectada de caducidad. La calificación de la actualidad del interés para obrar la realiza el juez, con esta atribución definirá si quien hace la afirmación de dicho interés lo hace de manera oportuna, es decir determinará si es actual y viable. Alessandri precisa que “si no se tiene interés actual no se puede litigar, los tribunales no existen para hacer declaraciones platónicas”. Así, si el derecho se encuentra sometido a plazo no vencido o condición no cumplida, “no podría dar lugar al ejercicio de una acción”, por lo cual no se podría hablar de un interés actual, aunque habrá situaciones en la que es posible encontrarse en esa posibilidad y exigir tutela judicial para evitar perjuicios irreparables.

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c) El interés debe ser legítimo: Debe ser legítimo en términos de licitud. Queda desterrado del proceso todo interés que se encuentre enmarcado en la ilicitud. En general el ordenamiento jurídico repudia el interés que linde con la ilicitud. 1.3. El interés para obrar como concepto multifuncional: En nuestro ordenamiento procesal tenemos que en el contenido del vocablo “interés para obrar” pueden ingresar un conjunto se supuestos que en caso de no presentarse al demandar impiden que el órgano jurisdiccional desarrolle actividad para la concesión de tutela jurídica, la cual puede estar motivada en supuestos que pueden involucrar un pedido prematuro o extemporáneo de esta tutela jurisdiccional. El interés para obrar así entendido puede ser apreciado en el proceso civil como una causal para rechazar in limine la demanda, llamada falta de interés para obrar (ver causales de improcedencia - artículo 427). Puede servir como supuesto para proponer una excepción procesal, aunque no existe en el CPC excepción de falta de interés para obrar en el artículo 446, pero, si existen supuestos diversos que lo grafican. Tiene utilidad para el momento de sanear el proceso, en la etapa correspondiente o en la misma sentencia (artículo 121). El supuesto de improcedencia liminar es el que ha regulado la modificatoria a la Ley de conciliación al considerar que si el demandante no cumple con realizar el trámite ante el centro de conciliación al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar. Habíamos señalado que un pedido prematuro o extemporáneo de esta tutela jurisdiccional puede ser calificado por el juez como supuesto de falta de interés para obrar, aunque se entiende que este debe ser manifiesto y en caso de dudas el juez debe recurrir a la aplicación del principio pro actione(71).

(71) Ha señalado el TC en la STC Exp. Nº 2302-2003-AA fundamento 3: “(…) según el principio pro actione, invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad

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Así tendremos que un pedido extemporáneo de tutela relacionado con el (falta de) interés para obrar se ve claro en aquellas pretensiones que ya han generado sentencias con autoridad de cosa juzgada, las que fueron conciliadas o transadas, entre otras. Un pedido prematuro de tutela relacionado con el (falta de) interés para obrar se aprecia con las demandas presentadas sin el necesario agotamiento de la vía administrativa (en los procesos contenciosos administrativos) y también las demandadas que contienen pretensiones conciliables respecto de las cuales no se hizo previamente la conciliación ante el centro de conciliación, es decir, que no se agotó el trámite necesario para acceder a la tutela del Estado a través del Poder Judicial, lo cual incluye a las demandas que están precedidas de una medida cautelar fuera del proceso. Sobre esta situación en nuestro medio se propició una discusión respecto de la naturaleza jurídica del trámite que se debía realizar ante el centro de conciliación antes de recurrir al Poder Judicial, para unos era un supuesto en el cual se podía postular una defensa previa y para otros (en los que me incluyo)(72) constituía un supuesto de falta de interés para obrar. Corresponde ratificar mi posición señalando que el no realizar el trámite de conciliación previo a la presentación de la demanda constituye un supuesto de falta de interés para obrar, calificable de oficio por el juez (aunque propiamente no se pueda hacer valer como excepción procesal), pues, el juez no puede abrir un proceso en el que se debe otorgar tutela jurisdiccional a las partes si no han cumplido previamente con un trámite que exige la ley, por ello, la falta de agotamiento de la vía administrativa constituye también un supuesto de falta de interés para obrar. En la situación descrita se evidencia que el demandante exige al juez (con la demanda) el otorgamiento de tutela jurisdiccional, pero, lo hace

del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción (STC Exp. Nº 1049-2003-AA/TC)”. (72) Dejamos constancia de esta situación en nuestro trabajo Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Idemsa, Lima, 2009, p. 336.

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de forma prematura, ya que previamente, debe agotar un trámite que resulta necesario: iniciar y concluir el procedimiento conciliatorio. La defensa previa en nuestro sistema procesal, si bien tiene una definición legal que puede confundirse con el cumplimiento de un trámite previo: artículo 456 del CPC: “Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción”, esta no puede embrollarse con un supuesto de falta de interés para obrar. Para diferenciar los institutos en ciernes, diremos que los supuestos que hacen viable una defensa previa tienen relación directa con una actividad o acto que debió realizar el demandante con relación al resultado que busca en el proceso con su pretensión, sin el cumplimiento de la actividad que la ley sustantiva le impone al actor realizar antes de demandar, no será posible la concesión de tutela en el proceso. La diferencia entre defensa previa e interés para obrar radica fundamentalmente: a) En la defensa previa el cumplimiento del acto antecedente está relacionado con una exigencia establecida por la norma sustantiva que regula la relación jurídica deducida en juicio, con lo cual podríamos sostener que este acto previo tiene naturaleza sustantiva. Así se entiende la exceptio non adimpleti contractus, beneficio de excusión, beneficio de inventario, etc.(73). b) En el interés para obrar, tenemos que el cumplimiento de “trámite previo” antes de recurrir al órgano jurisdiccional tiene naturaleza procesal, porque no está relacionado directamente a la relación jurídica que se ventila en el proceso, sino a la oportunidad en la exigencia de tutela judicial del Estado. Así se explica la falta de agotamiento de

(73) Las defensas previas según el profesor Carrión constituyen medios procesales a través de los cuales el demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo prevé como acto previo al planteamiento de la demanda. Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000, p. 504.

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la vía administrativa y la falta de agotamiento del procedimiento de conciliación. c) La falta de interés para obrar cuestiona la validez de la relación jurídica procesal, teniendo posibilidad de rescindirla, pero no crea un examen preliminar de la pretensión. El supuesto de defensa previa solo suspende la relación procesal, paralizándola a la espera de que el demandante fuera del proceso cumpla con la exigencia formal necesaria, debiendo someter su actividad fuera del proceso acorde con la ley sustantiva(74). El no haber recurrido al procedimiento conciliatorio o no haberlo concluido regularmente se constituye entonces como un supuesto de falta de interés para obrar del demandante, por lo cual, el juez, se encuentra autorizado para declarar liminarmente improcedente la demanda por falta de interés para obrar, entendido por esta situación que el actor al presentar la demanda sin este requisito pide tutela jurisdiccional de forma prematura.

2. Presunción relativa de lo que se dice en la audiencia de conciliación Dentro del proceso judicial el legislador ha utilizado la fórmula de las presunciones relativas para generar situaciones jurídicas que se pueden revertir con el desarrollo de actividad probatoria; aunque puede poner en desventaja o perfilar un resultado negativo a una de las partes. Un contexto en el proceso civil dentro del cual ubicamos a la presunción relativa se refiere a la falta de levantamiento de la carga procesal de contestar la demanda por parte del demandado, lo que genera como correlato la declaración de rebeldía, esto significa según nuestro legislador que “la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda”, por tanto, se tendrán por

(74) De Santo sostiene que las defensas reguladas en las leyes sustantivas que pueden plantearse como excepciones previas, que por su origen y naturaleza no extinguen la pretensión cuanto dilatan temporariamente su examen. De Santo, Víctor. La demanda y la defensa en el proceso civil. Universidad, Buenos Aires, 1981, p. 239.

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ciertos los hechos expresados por el demandante (salvo excepciones), en tanto no se demuestre lo contrario (artículo 461 del CPC). Esta presunción genera una mayor incomodidad al demandado, pues por su situación de rebelde en el proceso, se encuentra a merced de que el actor basado en esta presunción pueda obtener una medida cautelar en su contra. Con la modificatoria de la Ley de Conciliación, la situación se empeora para el demandado (antes del proceso), ello debido a que en el artículo 15 se ha precisado “la inasistencia de la parte invitada a la Audiencia de Conciliación, produce en el proceso judicial que se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta de Conciliación y reproducidos en la demanda (...)”. La presunción igualmente se extiende al demandante del proceso futuro cuando el solicitante del procedimiento conciliatorio no concurra a la audiencia y se le ocurra al invitado perfilar la pretensión que podría intentar en el futuro proceso como contrademanda: “la misma presunción se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en el supuesto que el solicitante no asista (...)”. Como si ello no fuera suficiente el legislador ha generado una obligación a cargo del juez para darles una lección a los sujetos del procedimiento conciliatorio que no concurrieron a la audiencia programada: la sanción pecuniaria en contra de los que no asistieron a la audiencia de conciliación: “en tales casos, el juez impondrá en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia”. Ante esta situación, tenemos que el legislador con la modificatoria busca un endurecimiento de las reglas del procedimiento conciliatorio, con lo cual –sospecho– se pretende que todo procedimiento de esta naturaleza que se inicie tenga éxito y que las partes concilien o que por lo menos se logre sentar a las dos partes para buscar una solución al futuro conflicto.

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Aun siendo este el propósito del legislador y los que se encuentran detrás de esta modificatoria, me resulta exagerado el uso de presunciones legales en un procedimiento previo al judicial, ya que nos preguntamos de qué servirá “amedrentar” al invitado a concurrir a la audiencia de conciliación si lo que se indicó en el acta de conciliación (sin conciliación) se debe reproducir en la demanda. Por lo cual, considero que de acuerdo con el contenido de este dispositivo legal nos encontramos frente a las siguientes situaciones: a) Se ha duplicado indebidamente una presunción legal ya que ambas tiene un mismo ámbito de aplicación: el proceso civil (artículo 461 del CPC y artículo 15 de la Ley de Conciliación). b) Establecer una presunción legal relativa en un procedimiento conciliatorio no tiene sentido porque no será posible hacerla efectiva. c) Estas presunciones pueden resultar útiles en el proceso judicial o procedimiento administrativo en los que es posible resolver respecto de derechos subjetivos. En el ámbito jurisdiccional corresponderá al juez decidir si las circunstancias del caso concreto sirven para hacerla efectiva y lograr efecto determinado. d) En vez de establecer una presunción relativa en contra del invitado que no concurre se debió echar mano a las deducciones que puede extraer el juez respecto de la conducta del invitado a conciliar, que es lo que suele llamarse valoración de la “conducta procesal”. e) La multa establecida en esta norma pone en peligro el principio de autonomía privada de la que gozan los sujetos del procedimiento conciliatorio, pues, no les deja otra opción que concurrir, aun sin tener la más remota intención de conciliar.

xi. A manera de conclusión En nuestro medio se ha implementado la política del “parche” con el propósito de mejorar el proceso civil, son incontables las modificatorias

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que nuestro Código viene sufriendo desde su promulgación, muchas de las cuales no dieron el resultado esperado. Con la dación del Decreto Legislativo Nº 1070 se ha modificado sustancialmente la Ley Nº 26872 –Ley de Conciliación– y a su vez nuestro CPC, la modificatoria ha desaparecido del proceso la etapa de conciliación judicial, esta solo será excepcional ante el juez, siempre que las partes en conjunto lo soliciten. Con las constantes modificatorias a nuestro CPC los pocos elementos de oralidad existentes en el proceso civil (por el criterio de audiencias) van desapareciendo, al punto que nuestro proceso actualmente es esencialmente escrito, la única situación de oralidad se presenta en la audiencia del proceso sumarísimo y en la audiencia de pruebas (la cual en algunos casos es posible que no se realice). El legislador ha “creado” una absurda exigencia para las personas que concurren como invitados a la audiencia de conciliación extrajudicial, la cual deben cumplir si pretenden en el futuro proceso reconvenir en contra del demandante: acudir a la audiencia y describir de forma genérica lo que se pretenderá con la contrapretensión. Con estos cambios legislativos se pretende robustecer el sistema de conciliación extrajudicial, pero, con ellos a la vez se ha debilitado el proceso civil, restándole oralidad y poniendo trabas para el acceso a la tutela judicial efectiva.

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Proceso contencioso-administrativo: el control al poder de autotutela administrativa

Proceso contencioso-administrativo: el control al poder de autotutela administrativa J. María Elena Guerra Cerrón(*) En el presente artículo, la autora nos brinda un panorama bastante completo sobre las últimas modificaciones efectuadas a la Ley del Proceso Contencioso-administrativo, Ley N° 27584, por parte del Decreto Legislativo N° 1067 del 28 de junio de 2008. Asimismo, nos proporciona algunos valiosos datos sobre los diversos plenos jurisdiccionales que han establecido soluciones a los problemas que se presentan en el contencioso-administrativo. Entre la nueva normativa comentada por la autora podemos destacar: a) la posibilidad de modificar la demanda incorporando como pretensión sucesiva una nueva actuación administrativa hasta antes de sentenciar; b) la creación del llamado proceso urgente (cuya estructura procedimental es más reducida aun que el proceso sumarísimo); y, c) el uso de la notificación electrónica para ciertas resoluciones.

I. Introducción La acción contencioso-administrativa, como la califica nuestra Constitución Política, es el proceso que se tramita a través de una vía especial, y tiene por objeto revisar el procedimiento realizado por una instancia previa no judicial, llamada vía previa administrativa. En primer lugar, el administrado (persona física o persona jurídica) buscará, ante la propia

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de Adepro y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Docente de la Universidad de Lima y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal superior civil.

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autoridad administrativa, la corrección de una actuación cuando considere que se han vulnerado sus derechos(1). Este camino de revisión de los actos administrativos por la propia Administración –según la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444, publicada el 11 de abril de 2001, en adelante LPAG) y normas especiales de cada ente administrativo– hasta causar estado (agotar la vía administrativa) es lo que se llama “autotutela administrativa”(2). Así, como en todo proceso judicial la garantía debe ser el debido proceso, igualmente en la autotutela administrativa se debe garantizar el debido procedimiento. Luego, si no se está conforme con la solución administrativa se acudirá a la llamada “justicia contencioso-administrativa” en virtud del artículo constitucional 148 (que en nuestro concepto configura un derecho constitucional del administrado(3)) el cual establece que “las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa(4). Como lo veremos más adelante, también son impugnables las decisiones administrativas resultado de la aplicación de una norma que vulnere el ordenamiento jurídico, esto es, el control difuso. (1) Concepto extraído del Informe Defensorial Nº 121 de la Defensoría del Pueblo, “Propuestas para una reforma de la justicia contencioso-administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” aprobado por Resolución Defensorial Nº 0024-2007/DP, publicada el 30/05/2007, pp. 9-10. (2) En el Informe Defensorial Nº 121 (p. 22) se señala que el procedimiento administrativo constituye un privilegio para la Administración porque cuando sus decisiones no responden al principio de legalidad, el administrado debe hacer uso de los recursos al interior de la respectiva entidad pública, a fin de que anule o modifique su decisión. Es decir, el administrado es quien debe darse cuenta del error cometido por la Administración, y en él mismo recae la tarea de accionar el aparato legal correspondiente (impugnación) para revertir sus efectos en un nuevo pronunciamiento. Es válido agregar que ese procedimiento demanda un tiempo relativamente breve, durante el cual los efectos de la actuación administrativa no se suspenden. En el decurso del procedimiento administrativo aparece otro privilegio de la Administración: la carga de alegar y probar recae sobre el administrado. (3) El derecho a la tutela jurisdiccional y a la tutela jurisdiccional efectiva, a través de un debido proceso, es un derecho fundamental; sin embargo, el derecho a impugnar las resoluciones o actos administrativos, en general, lo consideramos un derecho constitucional, proceso en el cual, como en todo proceso, debe garantizarse el debido proceso. (4) En este caso se está haciendo alusión a “acción” como sinónimo de proceso, lo que es precisado en el artículo 1 de la LPCA. Usar acción como proceso es muy recurrente aun cuando son dos conceptos totalmente diferentes. Acción es el derecho abstracto de acudir al órgano jurisdiccional a fin de obtener tutela jurisdiccional. Proceso es el trámite de la demanda, que es la materialización del derecho de acción y para que se trate de tutela jurisdiccional efectiva debe haber un debido proceso.

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La norma especial que regula el mandato constitucional del artículo 148 es la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso-administrativo (en adelante, LPCA), que define su objeto y finalidad en el sentido de que el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública está sujeto al Derecho Administrativo y a la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Esta norma ha sufrido varias modificaciones, las que serán precisamente materia de nuestro análisis.

II. Control legítimo: de poder a poder En la revisión de los actos administrativos el Poder Judicial ejerce un control jurídico, según lo señala el artículo 1 de la LPCA, lo que lleva a reflexionar respecto a si estamos ante un “control de poder a poder”, que colisionaría con el principio de separación de poderes previsto en la Constitución Política del Perú en el artículo 43, el cual entre otras cuestiones, señala que el Estado es uno e indivisible y se organiza según el principio de la separación de poderes. El antecedente de este principio está en la Constitución Política de la República peruana sancionada por el Primer Congreso Constituyente el 12 de noviembre de 1823, en la cual se alude a la nación y se proclaman tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, quedando así dividido el poder nacional, donde ninguno de los tres poderes puede ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros dos. Sin perjuicio que no estamos de acuerdo en seguir hablando de “separación de poderes” o de “poderes estatales”, sino de funciones estatales y de separación de funciones (puesto que el poder es uno solo: el poder estatal), analicemos cuál es el control jurídico que se ejerce a través de la justicia contencioso-administrativa a cargo del Poder Judicial. El Tribunal Constitucional ha señalado que: “El principio de separación de poderes (…) busca asegurar que los poderes constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al principio de corrección funcional; es decir, sin interferir con las competencias de otros pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen una función complementaria en la consolidación de la fuerza normativa de la Constitución, como norma suprema

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del Estado (artículos 38, 45 y 51)”(5). A partir de este pronunciamiento, identificamos el poder o función del Estado ejercido en dos niveles: a) De acuerdo con las competencias (legislativa, ejecutiva y judicial) y atribuciones, el ejercicio es sin interferencia. b) El ejercicio de las competencias está sujeto al ordenamiento jurídico nacional a partir del contenido de la Constitución Política. En el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG (principios del procedimiento administrativo), numeral 1.1 se establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. El control jurídico que ejerce el Poder Judicial es consecuencia de la competencia que este tiene (primer nivel) y se ejecuta en el segundo nivel, esto es, realiza la verificación del cumplimiento de las normas legales en la actuación administrativa o facultad sancionadora y el respeto a los derechos fundamentales que, como ya se ha señalado, está previsto taxativamente en el artículo 148. Hay exclusiones como, por ejemplo, que el Poder Judicial no tiene competencia, a tenor de lo señalado en el artículo 142, a revisar las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. Entonces, es claro que el control jurídico que ejerce el Poder Judicial en las impugnaciones de los actos de la Administración Pública es legítimo porque es su competencia. Como se ha señalado en el Informe Defensorial Nº 121: “No preocupa, por tanto, el hecho de que la Administración tenga poder, sino que lo emplee fuera de los cauces de la legalidad, lo que constituiría abuso de poder y arbitrariedad. Pero, aun cuando la Constitución y el ordenamiento jurídico son las pautas básicas para la correcta actuación de la Administración, no la libran de errores.

(5) Expediente Nº 0030-2005-PI/TC, 02/02/2006, F 5.4, 51.

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Recordemos, precisamente, que una de las razones del control judicial de la Administración Pública es reconocer que esta puede equivocarse”(6). La importancia y trascendencia de este imperativo de control jurídico y la demanda pública han hecho que se reconozca la necesidad de crear órganos especializados en materia contencioso-administrativa. Es de constante atención y seguimiento la situación de estos órganos, principalmente en la Corte Superior de Justicia de Lima, donde se presenta la mayor carga procesal. Así, en julio de 2008, por Resolución Administrativa Nº 157-2008-CE-PJ se ha creado la subespecialidad previsional en los juzgados contencioso-administrativos.

III. La regulación contencioso-administrativa 1. Antecedentes Antes de la Constitución Política de 1979 (artículo 240) no contábamos con un marco regulatorio de la llamada “acción” contencioso-administrativa y, por lo tanto, tampoco habían órganos jurisdiccionales especializados para su trámite. Recién en el Código Procesal Civil de 1993 se establece como vía procedimental para este tipo de pretensiones: el abreviado (artículo 486 inciso 6), en tanto que del artículo 540 al 545 se reguló la “impugnación de acto o resolución administrativa”, normas que fueron derogadas por la LPCA. a) Ley del proceso contencioso-administrativo - LPCA La LPCA está vigente desde el 15 de abril de 2002; sin embargo, a la fecha se han producido cambios ya sea de normas que lo complementan o que lo modifican en su texto. Inclusive ha sido objeto de pronunciamientos constitucionales respecto a sus alcances. Las modificaciones más significativas han sido aprobadas por Decreto Legislativo Nº 1067.

(6) Informe Defensorial Nº 121, p. 22.

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b) Comisión técnica para la revisión de la Ley Nº 27584 Mediante Resolución Ministerial Nº 026-2006-JUS, entre otras, con la finalidad de “(…) impulsar los procesos de modernización del Estado y reforma de la Administración Pública que viene promoviendo el Gobierno” se consideró indispensable analizar integralmente las normas de carácter general vinculadas al Derecho Administrativo y la Administración Pública y se conformó una comisión técnica para la revisión de la LPCA, presentando una propuesta legislativa. Por Resolución Ministerial Nº 336-2006-JUS del 26 de julio de 2006 se aprobó la prepublicación en el portal del Ministerio de Justicia del proyecto de ley modificatorio de la LPCA y de la exposición de motivos correspondiente. c) Informe Defensorial Nº 121-2007 La Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial Nº 121 titulado “Propuestas para una reforma de la justicia contencioso-administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” aprobado por Resolución Defensorial Nº 0024-2007/DP, publicada el 30 de mayo de 2007 presentó el diagnóstico de la situación judicial respecto a la materia contenciosoadministrativa y propuso una serie de textos que modificaban las normas vigentes. d) Pleno Jurisdiccional Distrital CSJL-2007 Mediante Resolución Administrativa Nº 069-2007-P-CSJL-PJ de fecha 5 de febrero de 2007, la Corte Superior de Justicia de Lima nombró la comisión coordinadora de magistrados para llevar adelante plenos jurisdiccionales, habiéndose realizado el Pleno Jurisdiccional Distrital en lo contencioso-administrativo los días 20, 21 y 23 de julio de 2003. Hubo varios temas debatidos y también se hicieron propuestas para modificaciones legislativas, las cuales comentaremos más adelante. e) Pleno Jurisdiccional Nacional 2007 Se realizó los días 15 y 16 de diciembre de 2007, y se trataron cuatro temas: falta de agotamiento de la vía administrativa, aplicación de la Ley N° 24041 (Servicios no personales con más de doce meses de prestación a los que no se les renueva los contratos), la competencia (artículo 8 de la LPCA) y la revisión judicial del procedimiento de ejecución coactiva en 144

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obligaciones de hacer y no hacer (artículo 23 de la Ley Nº 26979 modificado por la Ley Nº 28165). f) Decreto Legislativo Nº 1067 Gran parte de las propuestas formuladas por la comisión técnica revisora de la LPCA, por la Defensoría del Pueblo y por los magistrados en el Pleno Jurisdiccional 2007 fueron recogidas en el Decreto Legislativo Nº 1067 publicado en el diario oficial El Peruano, con fecha 28 de junio de 2008. Esta norma fue aprobada en el marco de la implementación del acuerdo de promoción comercial Perú-Estados Unidos, con vista a la mejora de la administración de justicia y materia comercial y contencioso-administrativa, siendo precisamente el objeto de la norma “mejorar la administración de justicia”. Tal como se dispuso en la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 1067 que el Ministerio de Justicia elabore el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 a fin de “contar con un único texto que contenga de modo integral los dispositivos legales relativos al proceso contencioso-administrativo”, este fue aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 29 de agosto de 2008. g) Pleno Jurisdiccional Supremo en materia contencioso-administrativo 2008 Se realizó los días 27 y 28 de octubre de 2008 y fueron tratados tres temas: la determinación sobre si procede el pago de intereses, aun cuando estos no hubiesen sido demandados, determinación sobre si procede o no usar de oficio la causal de contravención a pautas de un debido proceso en un procedimiento administrativo y la competencia territorial de los jueces y juezas en lo contencioso-administrativo. h) Ley N° 29364 Finalmente, con fecha 28 de mayo de 2009 se ha publicado la Ley Nº 29364 que, entre otras, ha sustituido el artículo 11 de la LPCA modificando la competencia funcional. 145

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2. De las modificaciones De acuerdo con la secuencia normativa expuesta, la metodología para el desarrollo de este trabajo será presentar el contenido de la norma antecedente de manera general, señalar el complemento o la modificación, precisar la ubicación normativa en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso-administrativo (en adelante, TUO), puesto que el número del artículo en el D. Leg. N° 1067 no siempre coincide con el del TUO, y hacer un comentario sobre el particular. 2.1. Agotamiento de vía administrativa y excepciones En el artículo 148 de la Constitución Política se señala que son impugnables judicialmente las resoluciones que “causan estado”. Para explicar este efecto de causar estado, solo con fines metodológicos, hablaremos de la “cosa juzgada” (res iudicata) especialmente de la cosa juzgada formal entendida tradicionalmente como aquella decisión final que es inimpugnable, pero no inmutable (cosa juzgada material). Una decisión o acto administrativo causa estado cuando en sede administrativa no puede interponerse ningún otro recurso, siendo la consecuencia que se tiene por “agotada la vía administrativa” y entonces queda expedito el derecho para acudir el Poder Judicial para cuestionar el acto administrativo. La regla general es agotar la vía administrativa, pero, atendiendo a consideraciones y supuestos especiales, la ley ha previsto excepciones a la regla. Y no siempre la única fuente de excepciones es la ley, sino que es muy importante tener en cuenta los criterios de la magistratura como los que son resultado del Pleno Jurisdiccional Distrital en materia contencioso-administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima(7) en el 2007. Si bien estos criterios no son vinculantes sí tienen gran relevancia puesto que es un esfuerzo de la magistratura para establecer parámetros de referencia comunes, siendo que para el caso del agotamiento de la vía administrativa tenemos los siguientes:

“1. Que, en aplicación de los precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional cuando las demandas de naturaleza pensionaria,

(7) Mediante Resolución Administrativa Nº 069-2007-P-CSJL-PJ se designó la Comisión de Actos Preparatorios para el Pleno Jurisdiccional de temas contencioso-administrativo.

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que hubieran estado tramitándose en la vía de amparo, sean declaradas improcedentes; el juez contencioso-administrativo, en la calificación de la demanda, en aplicación del principio pro homine, no exigirá el agotamiento de la vía administrativa.

2. Que, en el trámite regular de una demanda contencioso-administrativa es de aplicación irrestricta el artículo 18 de la LPCA, en concordancia interpretativa con lo establecido en el inciso tercero del artículo segundo de la citada ley.



3. De otro lado, en atención al principio pro homine, al principio de solidaridad y al principio de tutela judicial efectiva, dado el promedio de supervivencia del hombre peruano y a fin de cautelar su oportuno acceso a la pensión, la comisión declara la necesidad de formular una propuesta de cambio legislativo, proponiendo que: ‘En el trámite de los procesos judiciales sobre pensiones de personas mayores de 70 años, el agotamiento de la vía administrativa será facultativo para el accionante’”.

Por otro lado, en el Pleno Jurisdiccional Nacional de 2007 en cuanto a este tema se adoptaron los siguientes acuerdos: a) En materia provisional no es exigible el agotamiento de la vía administrativa cuando la ONP ha expresado su renuencia a reconocer el derecho pensionario reclamado. b) En los procesos contencioso-administrativos distintos al provisional, se tiene que adjuntar documento que evidencie el agotamiento de la vía administrativa. En cuanto a las normas que regulan el agotamiento de la vía administrativa, tenemos que la regla general está contenida en el artículo 20 del TUO o artículo 18 del D.L. Nº 1067 y las siguientes excepciones están previstas en el artículo 21 o artículo 19 del D.L. Nº 1067) habiéndose incorporado en el D.L. Nº 1067 un nuevo supuesto: 1) Cuando la impugnante es la propia entidad administrativa facultada por ley (previa expedición de resolución motivada identificándose el agravio producido a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa). Se trata del llamado “proceso de lesividad”, como vía por la cual la Administración 147

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Pública puede cuestionar sus propios actos. Así se encuentra previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), en la parte relativa a “revisión de los actos en vía administrativa”, la nulidad de oficio, en los numerales 202.4 y 202.5 del artículo 202(8). 2) Cuando se pretende que la Administración Pública realice una determinada actuación a la que está obligada por ley o por acto administrativo firme. El interesado (actor) reclamará por escrito al obligado, el cumplimiento de la actuación omitida. El obligado tiene un plazo de 15 días, computado desde el día siguiente de recibido el reclamo, para ejecutar lo exigido, de no ser así, el interesado podrá impugnar ante el Poder Judicial. 3) Cuando el demandante es un tercero al procedimiento administrativo en el cual se dictó la actuación impugnable. 4) Cuando la pretensión tenga relación directa con el contenido esencial del derecho a la pensión y haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa. Este último supuesto fue incorporado por el Decreto Legislativo Nº 1067. Sin embargo, si bien no se ha señalado la edad de los administrados, se infiere que fue recogida la propuesta de la magistratura relativa a que “en el trámite de los procesos judiciales sobre pensiones de personas mayores de 70 años, el agotamiento de la vía administrativa será facultativo para el accionante, toda vez que el factor edad es determinante para establecer la probabilidad de obtener

(8) Artículo 202 (…). 202.4. En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. 202.5. Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal.

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real tutela judicial y garantía de efectividad con el consiguiente disfrute del derecho decidido”. 2.2. De la competencia territorial (artículo 8 de la LPCA - artículo 8 del TUO) En cuanto al lugar de presentación de la demanda, este asunto era uno de los más cuestionados (Informe Defensorial Nº 121), siendo considerado como barrera de acceso a la justicia contencioso-administrativa. Aun cuando el demandante podía elegir dónde presentar la demanda, ello solamente podía ser en el lugar del domicilio del demandado o en el lugar donde se produjo la actuación impugnable. El problema estaba en el hecho que como la demandada era la Administración Pública, en muchos casos tenía que ser emplazada en Lima recortando así las posibilidades de impugnación de los administrados en provincias(9). Teniendo en cuenta el problema expuesto, la propuesta de la comisión técnica para la revisión de la LPCA fue que se considerara también que cuando la actuación objeto de la demanda provenga de un organismo domiciliado en distinto distrito judicial al del demandante, este podrá también elegir al juez del lugar de su domicilio. No fue recogida ampliamente la propuesta de la Comisión Técnica aprobándose en el Decreto Legislativo Nº 1067 la modificación del artículo 8 (artículo 10 del TUO) en el sentido de que es competente, a elección del demandante, el juez en lo contencioso-administrativo del lugar

(9) “Respecto a la competencia territorial (artículo 3) de la propuesta se sigue la regla actual de la elección del demandante entre el domicilio del demandante o de aquel donde se produjo la última actuación impugnable. Sin embargo, aporta una regla especial referida a la posibilidad de elegir el lugar del domicilio del demandante, en aquellos casos en que la actuación administrativa demandada haya sido emitida por un organismo domiciliado en un distrito judicial al demandante. La propuesta se funda en evitar la indefensión de los ciudadanos en aquellos casos en que por la organización administrativa un procedimiento iniciado en alguna provincia termina siendo decidido en última instancia por una autoridad de Lima, como sucede en los procedimientos de impugnación por servicios públicos (que habiéndose iniciado ante cualquier operador del servicio concluye en el regulador de Lima), en materia tributaria-municipal, o en materia de contrataciones del Estado. Aquí, el ciudadano podrá elegir el domicilio propio, para permitir su defensa apropiada, teniendo en cuenta que el Estado sí cuenta con cobertura nacional para organizar su apersonamiento a los procesos. En el caso de la competencia funcional se mantiene el actual esquema, solo que precisando que la competencia no solo se produce respecto de “resoluciones expedidas”, sino de cualquier actuación impugnable”.

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del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación materia de la demanda o el silencio administrativo. A manera de referencia tenemos que, en el Pleno Jurisdiccional Distrital 2007 la delimitación del tema Nº 2 –Competencia– fue “frente a una demanda interpuesta ante el Juez Mixto de la Localidad de San Juan de Lurigancho, perteneciente al Distrito Judicial de Lima, sobre acción contencioso-administrativa de una actuación impugnable dada en dicha localidad y cuyo demandado domicilia en ella, ¿debe el mencionado juez, remitir lo actuado al juez especializado en lo contencioso-administrativo de Lima, invocando que no tiene competencia para conocer asuntos contencioso-administrativos, por el criterio de especialidad?”. Luego del debate acordaron por unanimidad: “Recomendar a los jueces de primera instancia que no rechacen liminarmente las demandas en materia contencioso administrativa, por incompetencia en razón de territorio al ser esta competencia prorrogable”. Por su parte, en el Pleno Jurisdiccional Nacional 2007 las conclusiones fueron las siguientes: a) La competencia territorial es prorrogable. b) Cuando se demanda no solo a la entidad que ha resuelto en última instancia (Lima) sino también a la entidad regional (fuera de Lima) es competente cualquiera de ellos. Finalmente, en el Pleno Jurisdiccional Supremo 2008, en cuanto a la competencia territorial, se arribaron a las siguientes conclusiones: a) El artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 dispone que en aquellos casos en que el juez se considere incompetente deberá remitir los actuados al juez que considere competente, bajo sanción de nulidad. El juez hace su propia evaluación. Entonces estamos en un presupuesto procesal calificado. b) En materia de competencia territorial la regla es la improrrogabilidad y la excepción es la prorrogabilidad; y en materia civil la

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regla general es la prorrogabilidad. No obstante, en la ley que regula el proceso contencioso-administrativo se señala que en cada caso el juez tiene que hacer su evaluación. La cuestión concreta es el espíritu de la LPCA, que es favorecer al administrado, por diversas razones. La opción que le da la ley que regula el proceso contencioso-administrativo al administrado es para solucionar un problema concreto: las dificultades económicas de trasladarse. El problema está en decidir u optar por una decisión que sea elegir lo que más convenga a sus posibilidades concretas en un país concreto. 2.3. De la competencia funcional (artículo 9 de la LPCA - artículo 11 del TUO) Esta materia es la que ha tenido más modificaciones. Primero, en la LPCA se estableció el trámite tradicional: en primera instancia el juez especializado en lo contencioso-administrativo y a falta de este, el juez civil; en grado de apelación conocería la Sala Superior contencioso-administrativa (civil) y en Casación la Corte Suprema de Justicia. A partir de la expedición de la Ley Nº 27709 (26 de abril de 2002), luego la Ley Nº 28531(26 de mayo de 2005) y el Decreto Legislativo Nº 1067 (28 de junio de 2008) se dio una situación especial puesto que se atribuyó a la sala superior competencia como primera instancia para tramitar las pretensiones contra determinados entes de la Administración Pública, instaurándose así una Corte Suprema de Justicia como segunda instancia (Sala Suprema Civil), además de su función casatoria (Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema). Al respecto se señaló que: “El razonamiento que impulsa esta distinción es indudablemente interesante y atendible, pues busca que situaciones ya conocidas por una instancia colegiada a nivel administrativo sean vistas también por una instancia colegiada en el escenario jurisdiccional. Es más, es este precisamente el razonamiento seguido en otros países, razonamiento que permitió justificar la modificación del texto originalmente aprobado por el Congreso al respecto, texto mediante el cual se establecía que la primera instancia para conocer todo proceso contencioso-administrativo era un juez,

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de primer grado, sea este especializado en lo contencioso-administrativo, o en su defecto, uno mixto o civil”(10). Esta especial asignación de competencias estuvo vigente hasta el 28 de mayo de 2009, fecha en que se publicó la Ley N° 29364 que, entre otros, en la primera disposición modificatoria se sustituyó el contenido del artículo 11 de la LPCA atribuyendo competencia funcional para conocer el proceso contencioso-administrativo al juez especializado y a la Sala Especializada en lo contencioso-administrativo, en primer y segundo grado respectivamente precisándose que esta disposición entrará en vigencia a los seis meses de la publicación de la norma, esto es, en el mes de noviembre. Así se ha regresado a la regla tradicional prevista en la LPCA: Artículo 9 de la LPCA

Artículo 11 de la Ley Nº 29364

Es competente para conocer el proceso contencioso-administrativo en primera instancia el juez especializado en lo contencioso-administrativo.

Son competentes para conocer el proceso contencioso-administrativo el juez especializado y la sala especializada en lo contencioso-administrativo, en primer y segundo grado, respectivamente.

La Sala Contencioso-administrativa de la Corte Superior respectiva, conoce en grado de apelación contra lo resuelto en la primera instancia. La Sala Constitucional de la Corte Suprema resuelve en sede casatoria.

En los lugares donde no exista juez o sala especializada en lo contenciosoadministrativo, es competente el juez en lo civil o el juez mixto en su caso, o la sala civil correspondiente.

En los lugares donde no exista juez o Sala Especializada en lo contencioso-administrativo es competente el juez que conoce asuntos civiles o la Sala Civil correspondiente.

En cuanto a las pretensiones contencioso-administrativas referidas a la materia de seguridad social, según la Segunda Disposición Modificatoria de la Ley Nº 29364 se modifican artículos del TUO de la Ley Orgánica

(10) ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. “Estudio preliminar: el actual proceso contencioso-administrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al respecto”. En: HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado del proceso contencioso-administrativo. 1ª ed., Jurista Editores, Lima, 2006, p. 36.

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del Poder Judicial. El nuevo texto normativo del artículo 51 inciso l es el siguiente:

“Artículo 51. Competencia de los juzgados especializados de trabajo. Los juzgados especializados de trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre (…) l) Demanda contencioso-administrativa en materia laboral y seguridad social; (…)”.

2.4. De la pretensión indemnizatoria (artículo 5 de la LPCA - artículo 5 del TUO) Antes de la modificación, la pretensión de indemnización de daños y perjuicios se tramitaba como pretensión principal pero sujeta a las normas previstas en el Código Procesal Civil. Hoy, además de las cuatro pretensiones previstas originalmente, se ha incorporado una quinta consistente en el pedido de indemnización por el daño o perjuicio producido como consecuencia del acto impugnado, conforme al artículo 238 de la LPAG(11).

(11) Artículo 238. Disposiciones generales 238.1 Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquellas. 238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por parte de la Administración, cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero. Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias. 238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización”. 238.4 El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos. 238.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás consecuencias que se deriven de la acción u comisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. 238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente de autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad podrá acordar con el responsable el reembolso de lo indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolución.

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En caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes. No se señala de qué tipo de acumulación se trata, pero se infiere que es una pretensión accesoria puesto que la norma exige que se presente acumulativamente a alguna de las siguientes pretensiones, que vendrían a ser, de encontrarse fundadas, la causa del daño producido: 1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos. 2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. 3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo. 4. Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por ley o por acto administrativo firme. 2.5. Del instituto de la acumulación La acumulación es un instituto procesal que se funda en el principio de economía procesal y permite concentrar en un sola demanda varias pretensiones (objetiva) o demandar a varios sujetos (subjetiva), encontrándose regulada de manera general en el artículo 83 del Código Procesal Civil y de manera especial en la LPCA. Inicialmente su regulación estuvo en un artículo único y la modificatoria amplió su regulación a tres artículos. a) Acumulación objetiva (artículo 6 de la LPCA - artículo 6 del TUO) Las pretensiones que pueden ser objeto del proceso contencioso-administrativo (artículo 5) son acumulables de manera originaria o sucesiva, la primera al presentarse la demanda y la segunda posteriormente.

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b) Requisitos (artículo 6-A de la LPCA - artículo 7 del TUO) Los requisitos que deben cumplirse para que proceda la acumulación son los siguientes: 1. Ser de competencia del mismo órgano jurisdiccional. 2. No ser contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa. 3. Tramitarse en una misma vía procedimental. 4. Existir conexidad entre ellas, por referirse a la misma actuación impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o tengan elementos comunes en la causa de pedir. c) Pretensiones sucesivas (artículo 6-B de la LPCA - artículo 8 del TUO) Bajo la sumilla “caso especial de acumulación de pretensiones sucesivas”, la norma ha dispuesto que cuando se trate de modificación y ampliación de la demanda (artículo 8 del TUO) es posible que el demandante incorpore al proceso otra pretensión referida a una nueva actuación administrativa, siempre que se cumplan con los requisitos exigidos. Procede el pedido de acumulación hasta antes de la expedición de la sentencia en primer grado, el que se resolverá previo traslado a la otra parte. Al admitirse la incorporación de otra pretensión es obvio que se admita la presentación de los medios probatorios respectivos, puesto que se requiere de actividad probatoria para ejercer el derecho de defensa y para causar convicción al juez. Luego, si es necesaria la citación a audiencia para la actuación de un medio probatorio, el juez dispondrá su realización, ello porque debe garantizarse el contradictorio. El juez solicitará a la entidad demandada la remisión del expediente administrativo o los documentos referidos a la actuación administrativa incorporada, aunque también es admisible que se presenten copias certificadas de estos.

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2.6. Plazos para demandar (artículo 17 de la LPCA - artículo 19 del TUO) El criterio general, en cuanto a plazos, es que son de caducidad. Según el objeto impugnado materia de la pretensión los plazos son los siguientes: Actos y cualquier otra declaración administrativa. Actuación material que no se sustenta en acto administrativo. Actuación material de ejecución de actos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. Actuaciones u omisiones respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública, con excepción de aquellos con sometimiento a conciliación o arbitraje. Actuaciones sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública. Cuando ha vencido el plazo para la declaración de nulidad de oficio (proceso de lesividad - artículo 13 del TUO) Silencio administrativo negativo

Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades distinta del silencio administrativo negativo Silencio administrativo positivo Actuaciones materiales que no se sustenten en actos administrativos

3 meses 3 meses 3 meses 3 meses

3 meses Se establece en Ley de Procedimiento Administrativo General No inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación. (188.5 del artículo 188 de la Ley Nº 27444) No se computa plazo para interponer la demanda 3 meses 3 meses

En cuanto a los plazos en general es importante que la Administración Pública cuide la forma en lo concerniente a las notificaciones y documente el acto efectivo de notificación, toda vez que en un proceso en el que ninguna de las partes acredite fehacientemente la fecha del acto de notificación y nos encontremos ante la sola afirmación de estas, será de aplicación el principio pro administrado, esto es, ante la duda de si 156

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fue notificado o no, se tendrá por no notificado si esta es la alegación del demandante, salvo que haya convalidación. Por otro lado, es necesario que el administrado establezca claramente la diferencia de los efectos de aplicación del silencio administrativo positivo y el silencio administrativo negativo. La Ley N° 29060 - Ley del Silencio Administrativo (publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 07/07/2007 vigente desde el 04/01/2008) es la norma especial que regula el silencio administrativo positivo como regla general y al silencio administrativo negativo como la excepción. La LPAG establece los procedimientos administrativos comunes y los especiales. En los comunes se encuentran los de aprobación automática y los de evaluación previa; y los especiales son los procedimientos trilaterales y los sancionadores. Para la identificación de los procedimientos y sus requisitos es conveniente revisar previamente el TUPA que es un documento de gestión institucional creado para brindar a los administrados y ciudadanos en general la información sobre todos los procedimientos administrativos que se tramitan ante las entidades públicas, su contenido debe cumplir con lo establecido en el artículo 37 de la LPAG. El propósito del TUPA es de constituir un documento compilador, informador, simplificador de los procedimientos administrativos que tramitan los administrados ante las distintas entidades administrativas del Estado”(12). Procedimientos comunes Procedimientos de evaluación previa Requieren de instrucción, substanciación, probanza y pronunciamiento previo de la Administración Pública. Sujeto a silencio administrativo negativo (excepción) y silencio administrativo positivo (regla general).

De aprobación automática Instituido sobre la base de la presunción de veracidad, lo pedido se considera aprobado desde que se presenta la solicitud o formulario cumpliendo los requisitos señalados en el TUPA. Plazo para resolver 30 días, en su defecto se aplica el silencio administrativo.

(12) MAMANÍ CHURA, Julio César. “El silencio administrativo positivo y su aplicación”. En: Actualidad Jurídica. tomo 171, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2008, pp. 205-208.

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Se aplica el negativo cuando se afecte significativamente el interés público incidiendo en la salud, el medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero, seguros, mercado de valores, defensa nacional, patrimonio histórico. Trilateral

Supuestos: - Sujetos a presunción de veracidad. - Conducen a obtener licencias. - Autorización, constancia, copia certificada o símil que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales sociales.

2.7. Variaciones a la demanda (artículo 6 de la LPCA - artículo 18 del TUO) La redacción original era similar a la del artículo 428 del Código Procesal Civil. La norma especial y modificación es que hoy para ampliar la demanda no es necesario hacer la reserva en la demanda. Modificación de la demanda Se puede modificar la demanda, antes de que esta sea notificada.

Ampliación de la demanda Se puede ampliar la demanda: antes de expedirse sentencia, siempre que se produzcan nuevas actuaciones impugnables que sean consecuencia directa de aquella o aquellas que sean objeto del proceso.

Este avance, en cuanto a suprimir la exigencia de reserva previa para ampliar la demanda, debería ser extensivo al proceso civil. No existe razón para que modificaciones como esta, que implican flexibilización de las formas, no sean de utilidad general. 2.8. Efecto de admisión de demanda (artículo 23 de la LPCA artículo 25 del TUO) La ratio legis de la norma es la misma que en el artículo 23 original. Si bien se ha agregado el texto “salvo que el juez mediante una medida cautelar o la ley dispongan lo contrario” ello no tiene una connotación distinta al texto anterior (“sin perjuicio de lo establecido sobre medidas cautelares”). Lo concerniente a la tutela cautelar será visto más adelante. 2.9. De la función jurisdiccional El control jurídico por parte de la magistratura en materia contencioso-administrativo se ejercita a través de un control objetivo (también 158

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conocido como de nulidad) o subjetivo (llamado de plena jurisdicción). En el Perú el control que se debe asumir, según la corriente recogida en nuestra normatividad, es el subjetivo, asumiéndose “(…) lo que ya desde el Consejo de Estado francés se denomina proceso contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdicción, en donde la labor de la judicatura ordinaria no se limitará a anular aquel acto administrativo cuestionado, sino que incidirá especialmente en la tutela de los derechos de los administrados y, por ende, en el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas y la adopción de medidas reputadas como adecuadas para el restablecimiento de dichas situaciones, recurriendo para ello a la indemnización por daños y perjuicios de considerarse necesario”(13). a) Control de plena jurisdicción(14) Dromi describe a la “acción de plena jurisdicción” como una pretensión procesal por la que “(...) se solicita del órgano jurisdiccional no solo la anulación del acto sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, restaurando las cosas a su primitivo estado, o bien en su caso atendiendo una demanda de indemnización. Para interponer esta acción no basta invocar un interés, sino que es necesario tener como base la lesión de un derecho subjetivo. La decisión final tiene un campo de acción más amplio que en las otras acciones, ya que para dar mayor satisfacción al derecho subjetivo vulnerado puede anular el acto y resarcir los daños y perjuicios. En consecuencia, la acción de plena jurisdicción procede cuando invocándose agravio a un derecho subjetivo, se persigue la anulación de algunos actos impugnables, el consiguiente restablecimiento del derecho que se dice agraviado y la reparación del daño ocasionado. El juez, en el conocimiento de esta acción tiene jurisdicción plena; de ahí el nombre de esta vía jurisdiccional (…) El procedimiento en la acción de plena jurisdicción es similar al ordinario: demanda, contestación, apertura de prueba, etcétera. La Administración y el administrado tienen carácter de parte y las facultades del juez son las usuales; no puede actuar de

(13) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Proceso contencioso-administrativo, amparo alternativo y algunas previsiones”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Año 5, Nº 8, enero-junio 2004, Editora Jurídica Grijley, Lima, p. 174. (14) Puede leerse nuestro artículo “La ruptura, el contencioso de plena jurisdicción”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 82, Normas Legales, Lima, xxx, pp. 307-315.

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oficio, resuelve según la verdad formal, etcétera. Por otra parte, el juicio es contradictorio y de carácter escrito”(15). Si leemos el artículo 5 inciso 2 del TUO (la pretensión relativa al reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines) y el artículo 38 del D. Leg. Nº 1067 (artículo 41 del TUO: “2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda”), evidencian la exigencia del control de plena jurisdicción. Con relación al control de plena jurisdicción, en el Informe Defensorial Nº 121 se señala lo siguiente:

“Como prueba de que sí es posible ver el contencioso-administrativo como un proceso de plena jurisdicción citamos un caso dentro de la muestra de expedientes judiciales analizada. En un proceso similar al mencionado en el párrafo anterior, también contra la ONP, el administrado que vio afectados sus derechos interpuso su demanda invocando que se le reconociese su derecho a pensión, pero sin hacer explícito que estaba solicitando además los devengados e intereses legales. La resolución del juez, lejos de simplemente resolver con la generalidad de reconocer el derecho, se pronunció en el sentido de que, además, la ONP debía cumplir con el pago de los devengados e intereses generados por el tiempo que no percibió la pensión. Ese juez actuó dentro de los poderes que se desprenden de la ley (plena jurisdicción) y concretó una amplia defensa de los derechos fundamentales del administrado”(16).

Finalmente, en este punto no podemos dejar de transcribir un acuerdo del Pleno Casatorio de la Corte Suprema 2008:

(15) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. V. II, 10ª ed. act., Buenos Aires-Madrid, 2004, pp. 12571258. (16) Informe Defensorial Nº 121, p. 157.

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“Tema 1: Determinación sobre si procede el pago de intereses, aun cuando estos no hubiesen sido demandados. Conclusiones: El Tribunal Constitucional había establecido como reglas:



Primera, que los precedentes anteriores que rechazaban el recurso de agravio constitucional en materia de devengados, reintegros e intereses, ya a partir de la fecha que se publica esta ejecutoria, los procesos constitucionales respecto al pago de intereses deben ser aceptados.



Segunda, que el juez constitucional deberá ordenar el pago de los montos de cada uno de los devengados y reintegros y los intereses aun si no se hubiesen demandado.



Al haberse modificado la Ley N° 27584 (artículo 19) por el Decreto Legislativo N° 1067, se incorpora legalmente una precisión, según la cual no se requiere la solicitud administrativa por un lado y además respeta la norma original establecida en el artículo 38 de la Ley N° 27584, que dice lo siguiente: que cuando se trata de sentencias estimatorias la sentencia que declare fundada la demandada podrá decidir en función de la pretensión planteada.

No se requiere la intimación establecida en el artículo 133 del Código Civil para el pago de intereses por cuanto el derecho fundamental de la pensión obliga al juez a establecer en su sentencia y estimar el pago de conformidad con lo establecido en el artículo 1242 del Código Civil, es decir, la violación de un derecho fundamental, el no pago oportuno obliga al pago de intereses sin necesidad de la intimación. Aun cuando no se hubiera incluido expresamente en la demanda, el juez constitucional y el contencioso-administrativo, constitucional también, a partir de la vigencia de la Ley N° 27584, está facultado a incorporar en la demanda el pago de intereses, por la normatividad vigente y por los precedentes constitucionales y por los precedentes jurisprudenciales. No existe inconveniente que el juez contencioso-administrativo ordene en la sentencia estimatoria el pago de intereses no demandados, esta posición que además se encuentra sustentada jurídicamente en el inciso 2 del artículo 38 de la Ley N° 27584 cuando señala que el juez contencioso-administrativo puede decidir la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la 161

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situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda” (el resaltado es nuestro). b) Control difuso (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del TUO) En aplicación de lo dispuesto en los artículos 51 y 138(17) de la Constitución Política del Perú, el proceso contencioso-administrativo procede aun en caso de que la actuación impugnada se base en la aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo proceso. Entendemos que cuando se pida control de constitucionalidad en la aplicación de normas la magistratura puede ejercer el control difuso respecto a todas las resoluciones y actuaciones de la Administración Pública. Distinto es el caso por ejemplo de la Administración Pública según el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 37412004-AA/TC publicado el 10 de octubre de 2006 (Ramón Hernando Salazar Yarlenque - Resolución de Aclaración):

“4. Que, si bien los funcionarios de la Administración Pública se encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha señalado en el fundamento 50 de la sentencia Nº 3741-2004-AA/TC, esto es, que ‘(...) [t]odo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (...)’. Precisamente, con respecto a este extremo de la sentencia mencionada, el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten ‘justicia administrativa’ con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan

(17) Artículo 51. Supremacía de la Constitución.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Artículo 138. Administración de Justicia. Control difuso.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

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por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados.

7. Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.



8. Que los tribunales administrativos y los órganos colegiados de la Administración Pública que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurídicos de una ley o reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos procesos, de conformidad con el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”.

Al respecto, y no obstante el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, consideramos que la exigencia de preferir una norma constitucional es un imperativo para todos los funcionarios de la Administración Pública, puesto que el principio del procedimiento administrativo Nº 1.1 dispone que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas; 163

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por lo tanto, no tiene por qué restringirse el “control difuso” solo a los tribunales administrativos y a los órganos colegiados que “impartan justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados. c) Motivación en serie (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del TUO) La sumilla de este artículo no es adecuada puesto que se habla de “motivación en serie” cuando de lo que se trata es del uso de modelos o formatos de resoluciones en serie. El supuesto para los formatos o plantillas en serie, como solemos decir, es cuando aun siendo actos independientes, son casos análogos a los que corresponda idéntica motivación para la resolución. Sabemos que la motivación es un derecho y un deber como garantía del debido proceso; por lo tanto, dicha motivación debe ser adecuada y suficiente. Sin perjuicio que esta flexibilización contribuye de alguna manera a la celeridad en la solución de controversias y no es una novedad puesto que es una práctica en la magistratura, cada caso merece una evaluación individual porque contiene ciertos aspectos que la diferencia de otro a pesar de ser casos análogos. Por ejemplo, habrá que tener más cuidado en la revisión de sentencias, en instancia de grado, puesto que los recursos de apelación contienen variantes y atendiendo al principio de congruencia es necesario pronunciarse sobre cada punto alegado. 2.10. Del expediente administrativo (artículo 22 de la LPCA - artículo 24 del TUO) Respecto a la presentación del expediente administrativo o copias certificadas de este por parte de la autoridad emplazada, en la modificación se han detallado las facultades del juez para hacer que sus mandatos sean cumplidos. A nuestro criterio no era necesario señalar tales facultades, puesto que estas son inherentes al ejercicio de la función jurisdiccional. Lo que sí es interesante es que se ha considerado fijar un plazo para que la emplazada cumpla con la remisión solicitada. Será necesario que ello sea efectivamente cumplido por el juez, atendiendo a la naturaleza de los mandatos y las circunstancias.

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2.11. Intervención del Ministerio Público (artículo 16 - artículo 16 del TUO) El Ministerio Público, según los artículos 158 y 159 de la Constitución Política del Perú, es un organismo autónomo que representa a la sociedad en los procesos judiciales y entre sus atribuciones, que también están previstas en su Ley Orgánica y otras normas, emite dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. En el proceso contencioso-administrativo existe la siguiente intervención del representante del Ministerio Público: a) Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación. b) Como parte cuando se trata de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia. i) El dictamen fiscal Es un escrito que contiene una opinión y juicio del fiscal, ya sea provincial, superior o supremo, que se forma según la pretensión, el contenido del expediente y la materia controvertida. La oportunidad para la remisión del expediente al Ministerio Público es luego de declararse el saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas, según sea el caso. El expediente debe ser remitido al fiscal junto con el expediente administrativo acompañado y cuando ya se han actuado todas las pruebas. Una vez emitido el dictamen, el expediente es devuelto al juzgado de origen. ii) Relativización de la intervención fiscal La regla general era que necesariamente se debía contar con dictamen fiscal antes de emitir una sentencia, sin embargo ello se ha relativizado con la modificatoria contenida en el DL Nº 1067. Hoy si no se cuenta con dictamen fiscal no hay nulidad. Veamos los antecedentes para esta lenta disminución de la intervención fiscal, que más parece un tránsito a su eliminación. En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que modifica la Ley Nº 27584, que regula el proceso presentado por la comisión R.M. N° 026-2006-JUS) de julio del 2006, formada para este efecto en el punto 165

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4 de la propuesta “regulación del dictamen fiscal en el proceso contencioso-administrativo” y señalándose que “[E]n línea con el carácter de buscar la oportuna y efectiva tutela de los derechos de los justiciables frente a la Administración, la Comisión acordó la necesidad de regular la participación del Ministerio Público como dictaminador en los procesos contencioso-administrativos”. Se desestimó la posición seguida en el Código Procesal Constitucional de suprimir la participación del Ministerio Público y, en cambio, se optó, según se señala, por la celeridad procesal, flexibilizándola para hacerla realmente eficiente y útil. Esto fue lo que se propuso: a) Calificar como atribución del Ministerio Publico decidir en qué casos su dictamen debe ser necesariamente emitido, de modo que autónomamente pueda decidir la necesidad de su dictamen en atención de variantes, tales como: los montos económicos en juego, la existencia de dictámenes anteriores al que puedan referirse, la inexistencia de algún elemento relevante de conflicto de legalidad, etc. En caso de considerarlo así, devolverá el expediente sin dictamen, sin afectar la celeridad del proceso. b) Poner un plazo de caducidad para que indefectiblemente el expediente cuente con un dictamen, para que no se afecte la celeridad del proceso. En este caso se consideró razonable un plazo de 30 días calendarios a partir de la recepción del expediente. c) Reconocer al juez la potestad de decidir la emisión la sentencia directamente. En caso de que la materia controvertida verse sobre derechos fundamentales y se considere urgente la necesidad de tutela en atención a las circunstancias del caso se podrá obviar el trámite del dictamen fiscal. Al respecto, hubo un informe singular del representante del Ministerio Público Dr. Jaime Zelada Bartra quien, respecto a la propuesta de eliminación del Ministerio Público y disminución de sus facultades, dejó constancia que “(…) del rechazo a las expresiones agraviantes e indecorosas contenidas en la moción presentada por el Dr. Juan Monroy Gálvez, tales como ‘poco práctico’, ‘moroso’, ‘inútil’, expresiones que no guardan el respeto, la mesura y la circunspección que por supuesto no 166

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le alcanza al Ministerio Público, expresiones que lamentablemente fueron acogidas por el Dr. Nelson Ramírez Jiménez; y lo más lamentable es que los debates llegan a su fin y los referidos doctores jamás acreditaron sus aseveraciones, puesto que el Ministerio Público viene cumpliendo con su deber constitucional y tengo la certeza que el futuro lo encontrará majestuoso. Y no solamente eso: cuando se acate realmente los alcances constitucionales, un día el contencioso-administrativo se tramitará en exclusividad en el Ministerio Público, pues el tiempo habrá forjado el dictamen resolutivo y las propuestas alejadas de la realidad fracasaran con toda seguridad como han fracasado los que propusieron la exclusión del Ministerio Público en los procesos constitucionales, cuando inapropiadamente se afirmó que el Ministerio Público era un obstáculo para ellos, y cuando hoy se conoce que no ha mejorado en la administración de justicia constitucional, ni siquiera en un expediente más, lo que por supuesto promueve a reflexión”. Por su parte, la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial Nº 121, entre otros, señaló lo siguiente: a) La emisión del dictamen agrega poco valor al proceso ya que el razonamiento jurídico que se expone es limitado. b) La motivación del dictamen no suele contener normas muy específicas o complementarias que sean transcendentes para dar una apreciación objetiva sobre el derecho reclamado. c) La opinión fiscal en el proceso no es vinculante; por lo tanto, el juez no está obligado a seguirla. Sin embargo, de ser útil, debería ser tomada en cuenta. d) Excesiva demora en emitir el dictamen. e) Los jueces, entre seguir los argumentos de los fiscales, de las partes u otros argumentos, la mayor preferencia recogida en las resoluciones finales de cada instancia fue casi siempre seguir otros argumentos y menor preferencia a tomar como referencia lo dicho por el Ministerio Público, con un énfasis bastante negativo en las salas superiores y supremas (6% y 7% de las veces, respectivamente). 167

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De la información expuesta y obtenida, según se señala en el informe, surgió la duda respecto a si el Ministerio Público debe seguir interviniendo en el proceso, siendo una propuesta mayoritaria que se opte por la no intervención o que esta se limite a algunos casos a pedido de la propia institución. La alternativa contenida en el informe fue la siguiente: “En el proceso contencioso-administrativo, el Ministerio Público intervendrá como dictaminador antes de la expedición de la resolución final en apelación y en casación. Es atribución del Ministerio Público decidir en qué casos el dictamen debe ser necesariamente emitido. Cuenta con un plazo de caducidad de treinta (30) días calendarios, contados a partir de la recepción del expediente, vencido el cual deberá devolverlo al órgano jurisdiccional remitente, con o sin dictamen, bajo responsabilidad funcional. Si la materia controvertida versa sobre derechos fundamentales y el órgano jurisdiccional considera urgente la necesidad de tutela en atención a las circunstancias del caso, se podrá obviar el trámite del dictamen fiscal, procediéndose a emitir la sentencia respectiva en el plazo previsto en la presente ley”. iii) Reflexión objetiva No cabe duda que son muchos los factores que pueden incidir en la aparente insatisfacción de la actuación del Ministerio Público en la vía contencioso-administrativa, pero es necesario reflexionar sobre una serie de aspectos como los que a continuación se exponen: a) No todos los fiscales que intervienen en materia contenciosoadministrativa y que deben emitir dictamen, tienen competencia exclusiva en esta materia, sino que al tener a su cargo fiscalías mixtas (civil, familia, contencioso-administrativo), no pueden dedicarle la atención debida al estudio de los expedientes, considerando que se trata de una materia multitemática que exige revisar innumerables normas. Por ejemplo, si a un fiscal de familia que debe acudir a diligencias en los juzgados, en comisarías y demás se le asigna la carga contencioso-administrativa, por defecto, desatenderá una de ambas competencias. b) La mayor carga del Ministerio Público es penal; por lo tanto, no hay un interés especial en seleccionar a personal de apoyo fiscal con el perfil y competencias necesarias para la materia administrativa y contencioso-administrativa. Ello lleva a que el personal 168

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de apoyo fiscal no siempre tenga formación en materia administrativa y contencioso-administrativa, esto es, carecen de estudios especiales sobre la materia. c) El hecho de considerar el dictamen fiscal “como meramente ilustrativo” le resta seriedad a su lectura y atención por parte de los jueces, quienes rara vez fundamentan las razones por las cuales desestiman el dictamen fiscal, limitándose a señalar “con el dictamen fiscal”. Ello puede producir una desmotivación en algunos fiscales a fundamentar ampliamente sus pronunciamientos. Las propuestas formuladas por la comisión revisora y en el Informe Defensorial Nº 121 no fueron recogidas en su totalidad pero sí en parte. Se ha limitado la intervención fiscal imponiendo un plazo perentorio de 15 días que se computa desde el recibo del expediente contenciosoadministrativo. Esta relativización de la intervención del Ministerio Público no ha sido objeto de mayor regulación, considerando que al igual que los despachos judiciales, los despachos fiscales tienen una serie de limitaciones para cumplir a cabalidad con el plazo previsto, deberían haberse establecido criterios para su aplicación. Al parecer estaríamos ante una especie de certiorari, que permitiría al fiscal escoger, dependiendo de la carga que tiene, qué expedientes contarán con dictamen fiscal y cuáles podrán serán devueltos sin él. Cuando la norma señala que se devolverá el expediente con dictamen o sin él “bajo responsabilidad”, no hay que entender que si regresa sin dictamen ello constituye la llamada “inconducta funcional”; esta, en todo caso, existirá, según la norma, si es que cumplido el plazo de 15 días se mantiene en el despacho fiscal. Sería inadmisible pensar en sancionar a un fiscal, atendiendo a la reflexión objetiva que hemos hecho, por no emitir un dictamen en el plazo de 15 días. Si atendiendo a la carga procesal, el fiscal advierte al momento de recibir el expediente que no podrá emitir el dictamen en el plazo fijado en la ley, entonces correspondería devolverlo en el día, y no esperar quince días sin actividad para luego devolverlo. Este es un asunto que no ha sido materia de desarrollo.

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Como lo hacemos en cada oportunidad que tenemos para transmitir nuestra posición sobre modificaciones y reformas legislativas o institucionales, se buscan los “remedios” para responder a coyunturas y para ofrecer a la ciudadanía expectativas que no son totalmente viables, sin buscar las soluciones integrales a partir de las realidades institucionales. De nada servirá que se reduzcan plazos, que se restringa o se suprima la intervención del Ministerio Público si es que no se buscan las soluciones de manera transversal y desde un enfoque sistémico, donde la Administración Pública también cumpla un compromiso de dar a cada administrado lo que corresponde. Se comenzó suprimiéndose la intervención del Ministerio Público en los procesos constitucionales. Toca pues hoy hacer una estadística si en realidad era el Ministerio Público el responsable de la lentitud procesal. Ahora se ha reducido el plazo para la intervención fiscal e incluso si no se emite el dictamen no hay efecto procesal alguno. Veremos si ello contribuirá a que efectivamente la justicia sea más rápida. 2.12. Vías procedimentales Las vías procesales originarias para el ejercicio de la “acción” contencioso-administrativo fueron la abreviada y sumarísima. En mayo del 2005 mediante la Ley Nº 28531 hubo un cambio significativo sustituyéndose el proceso abreviado por el proceso especial, por lo tanto quedaron el proceso especial y el proceso sumarísimo. Este último ha sido sustituido por el Decreto Legislativo Nº 1067 por el proceso urgente regulado en dos artículos 24 y 24-A. a) Proceso urgente (artículo 24 de la LPCA - artículo 26 del TUO) Doctrinalmente se ha identificado a la “tutela urgente” con las medidas cautelares, medidas anticipativas o medidas autosatisfactivas. Es más, en el artículo 24-A (artículo 27 del TUO) no habla del proceso urgente sino de la “medida urgente”. También y principalmente los procesos constitucionales son procesos urgentes puesto que buscan evitar que se produzca un daño o suspender uno producido a un derecho fundamental, como lo verificamos del

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siguiente texto del Tribunal Constitucional, en la sentencia expedida en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC de fecha 25 de noviembre de 2005:

“5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, sostener lo contrario significaría afirmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138.



6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate” (el resaltado es nuestro).

Efectivamente, el proceso de amparo era el proceso urgente por excelencia para conocer pretensiones que evidenciaban la necesidad de protección urgente; sin embargo, al haber introducido el proceso urgente en la LPCA, este resulta equivalente al proceso de amparo. Como se trata de una vía más rápida y por la necesidad de tutela se deberán cumplir presupuestos y requisitos que deberán ser calificados por el juez. Su característica es el menor plazo de trámite, medios probatorios de ejecución inmediata y disminución de formas. 171

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• Pretensiones tramitables 1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo. 2. El cumplimiento por la Administración de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. 3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión. • Presupuestos y requisitos de la demanda Para conceder la tutela urgente se requiere acreditar: a) Interés tutelable cierto y manifiesto. b) Necesidad impostergable de tutela. c) Que se trate de la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado. Considerando la naturaleza de los derechos provisionales, consideramos que no cabe mayor análisis de las pretensiones que tengan por objeto el reconocimiento o cumplimiento de obligaciones en esta materia. Respecto a los otros dos supuestos sí es imperativo un profuso análisis por parte del juez al momento de la calificación de la demanda, debiéndose fundamentar cómo se manifiesta el interés, la necesidad impostergable de tutela, y que se trata de la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado. Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos para la tutela urgente, se tramitarán conforme a las reglas establecidas para el proceso especial. Plazos Demanda Traslado de la demanda Sentencia Apelación de sentencia

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3 días 5 días 5 días

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• Intervención del Ministerio Público Por el contenido del artículo 24-A (artículo 27 del TUO). Reglas de Procedimiento se puede inferir estas situaciones: a) Por la sumariedad del proceso urgente, no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 14 de la ley (artículo 16 del TUO), respecto a que se requiere dictamen fiscal. Ello en función de que la demanda se notifica a la parte emplazada la que tiene un plazo de 3 días para absolverla, y con o sin absolución de esta, el juez dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocada dentro del plazo de cinco días.

De asumirse este criterio e interpretación tampoco corresponde emitir dictamen en segunda instancia, por la misma razón expuesta.

b) Si bien es cierto que en el artículo 24-A (artículo 27 del TUO) no se hace referencia a la remisión del expediente para el dictamen fiscal, como sí se hace en el caso del procedimiento especial (artículo 25.1, artículo 28.1 del TUO), debe concordarse este artículo con el artículo 16 del TUO que está regulado en la parte general como sujetos del proceso: “En el proceso contenciosoadministrativo el Ministerio Público interviene de la siguiente manera: 1. Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo de 15 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con o sin él, bajo responsabilidad funcional (…)”. De asumir este criterio e interpretación, el expediente debe ser remitido para dictamen fiscal provincial y de haber apelación se emitirá el dictamen Superior. c) En el proceso urgente no se requiere dictamen fiscal en primera instancia puesto que el artículo 24-A no ordena la remisión del expediente; sin embargo, si se apela, de esa decisión resulta de aplicación el artículo 16 del TUO, que es la norma general y por lo tanto el fiscal superior sí deberá emitir el dictamen e igualmente lo tendrá hacer el fiscal supremo.

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• Reglas de procedimiento (artículo 24-A - artículo 27 del TUO) Cualquiera de las pretensiones a que se refiere el artículo 24-A (artículo 26 del TUO) será tramitada, bajo responsabilidad de quien lo pide, como medida urgente previo traslado a la otra parte por el plazo de 3 días. Vencido el plazo, con o sin absolución de la demanda, el juez dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocada dentro del plazo de 5 días. La sentencia es apelable en el plazo de 5 días y como toda sentencia el plazo se computa desde el día siguiente de su notificación y se concede con efecto suspensivo. b) Proceso especial (artículo 25 de la LPCA - artículo 28 del TUO) Toda pretensión que no califique para tramitarse en el proceso urgente se tramitará en la vía especial. No se admite la reconvención (artículo 25.1 de la LPCA - artículo 28.1 del TUO). Está expresamente previsto que hay intervención fiscal con la particularidad en cuanto al plazo para la devolución de los expedientes con dictamen o sin él. Los plazos de este proceso son los siguientes (artículo 25.2 de la LPCA - artículo 28.2 del TUO): Plazos Tacha u oposiciones a los medios probatorios

3 días

Excepciones o defensas previas

5 días

Contestación

10 días

Auto de saneamiento

Vencido el plazo para contestar

Dictamen fiscal

15 días

Informe oral

3 días

Sentencia

15 días

Apelación de sentencia

5 días

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2.13. Notificaciones (artículo 26 de la LPCA y artículo 29 del TUO) El artículo 26 de la LPCA y el artículo 29 del TUO introduce la innovación incorporada al Código Procesal Civil por Ley Nº 27419(18), “Ley sobre notificación por correo electrónico” (07 de febrero de 2001), en cuanto a la notificación electrónica. Las partes consignarán en su demanda o en su contestación una dirección electrónica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios. Se entiende que si no lo hacen la demanda será declarada inadmisible y se concederá un plazo para la subsanación respectiva. Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se efectuarán mediante sistemas de comunicación electrónicos o telemáticos, tales como el correo electrónico, Internet u otro medio idóneo que permita confirmar fehacientemente su recepción (las cuales surten efectos desde el día siguiente que llega a la dirección electrónica), salvo cuando se trate de las siguientes resoluciones que se notificarán por cédula: • El traslado de la demanda, inadmisibilidad o improcedencia. • La citación a audiencia. • El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal, fijación de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o el juzgamiento anticipado.

(18) Artículo Único. Objeto de la ley Modifícanse los artículos 163 y 164 del Código Procesal Civil, con el siguiente texto: “Artículo 163. Notificación por telegrama o facsímil, correo electrónico u otro medio En los casos del artículo 157, salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia, las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, además, por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepción. La notificación por correo electrónico solo se realizará para la parte que lo haya solicitado. Los gastos para la realización de esta notificación quedan incluidos en la condena de costas. Artículo 164. Diligenciamiento de la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio. El documento para la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio, contendrá los datos de la cédula. El facsímil u otro medio se emitirá en doble ejemplar, uno de los cuales será entregado para su envío y bajo constancia al interesado por el secretario respectivo, y el otro con su firma se agregará al expediente. La fecha de la notificación será la de la constancia de la entrega del facsímil al destinatario. En el caso del correo electrónico, será, en lo posible, de la forma descrita anteriormente, dejándose constancia en el expediente del ejemplar entregado para su envío, anexándose además el correspondiente reporte técnico que acredite su envío.

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• La sentencia. • Las otras resoluciones que el juez disponga motivadamente. Por Resolución Administrativa N° 214-2008-CE-PJ el Poder Judicial instauró el servicio de notificaciones electrónicas. En la siguiente página, se puede proceder al registro para obtener una casilla electrónica: . 2.14. Actividad probatoria (artículo 27 de la LPCA - artículo 30 del TUO) El proceso contencioso-administrativo era considerado como aquel en el que la actividad probatoria era restringida, lo que implicaba vulneración al derecho a la defensa y, por ende, a la tutela jurisdiccional efectiva. La siguiente cita nos ilustra sobre la percepción general que se tenía: “Aunque pareciera que la ley, a contracorriente de las modernas tendencias en la materia, restringe la actividad probatoria en el contenciosoadministrativo exclusivamente a las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo, por la vía de prohibir la incorporación al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial (artículo 28), los demás dispositivos que regulan el régimen de los medios probatorios en la ley no responden a dicha óptica, porque han sido reproducidos textualmente del proyecto original que se basaba en una premisa diametralmente distinta que proclamaba el carácter amplio y abierto de la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo”(19). Atendiendo a esa situación, en la Exposición de Motivos de la Comisión Técnica 2006 señaló que “para revertir la regla inconstitucional contenida en la actual normativa, y que felizmente fue por lo general inaplicada por la judicatura, el artículo 14 de la propuesta modifica la prohibición de actuar en el proceso pruebas distintas a las aportadas en la sede administrativa. Siendo esta regla una posición propia del diseño del proceso contencioso revisor, nuestra propuesta afiliada al modelo de plena jurisdicción establece que en el proceso contencioso-administrativo la actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el

(19) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Proceso contencioso-administrativo”. En:  La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. T. II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 708.

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procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial”. Finalmente, la modificación al artículo 27 (artículo 30 del TUO) queda de la siguiente manera: a) La regla general es que en el proceso contencioso-administrativo, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo. b) La excepción a la regla general es que pueden incorporarse al proceso medios probatorios relativos a hechos nuevos que se hayan producido o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. c) Para la pretensión accesoria indemnizatoria, como corresponde, se pueden alegar todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes. En el artículo 29 de la LPCA (artículo 32 del TUO) está prevista la facultad del juez de incorporación de medios probatorios de oficio, cuando ello sea necesario para causar convicción. Esta decisión es inimpugnable, pero siempre debe garantizar el contradictorio notificando a las partes de la piezas incorporadas. a) Ofrecimiento de medios probatorios (artículo 28 de la LPCA - artículo 31 del TUO) La oportunidad de ofrecimiento de medios probatorios es a la presentación de la demanda o contestación de esta (etapa postulatoria) acompañándose todos los documentos y pliegos interrogatorios. Concordante con el artículo 27 de la LPCA (artículo 30 del TUO) se admitirán excepcionalmente medios probatorios extemporáneos, cuando estén referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso, vinculados directamente a las pretensiones postuladas. Para garantizar el contradictorio y el debido proceso, que es un derecho de ambas partes (demandante y demandado), de presentarse medios probatorios extemporáneos se hará de conocimiento de estos por el 177

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plazo de 3 días y, de ser necesaria la actuación, se citará a la audiencia de pruebas. Siempre en la búsqueda no solo de la verdad procesal sino también de la verdad material, si el particular no tuviera en su poder algún medio probatorio y este se encontrara en poder de alguna entidad administrativa, deberá indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestación, precisando el contenido del documento y la entidad donde se encuentra, con la finalidad de que el órgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la incorporación de dicho documento al proceso. A pesar de la redacción de la norma, por el principio de igualdad entendemos que es para ambas partes. b) Carga de la prueba (artículo 30 de la LPCA - artículo 33 del TUO) La modificación consiste en haber introducido otro supuesto para revertir la carga de la prueba además del ya previsto. Si bien la regla general de la carga de la prueba es que esta corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión ello se revierte en los siguientes casos: a) Cuando se ha establecido una sanción o medida correctiva. b) Cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos. 2.15. Derecho impugnatorio (artículo 32 de la LPCA - artículo 35 del TUO) En el modificado artículo 32 se había previsto, entre otros aspectos, en el punto 2.1, que se podía apelar las sentencias salvo aquellas impugnables con recurso de casación y las excluidas por convenio entre las partes. Esta última parte significaba renunciar al derecho de impugnación y de pluralidad de instancia. La comisión técnica revisora anteriormente había propuesto la supresión de tal convenio, por lo que hoy ya es admisible pactar por la no apelación. En cuanto al trámite de los recursos, este no ha tenido variación y hay que remitirse a la norma procesal general: el Código Procesal Civil.

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Reposición Decretos

Sistema de recursos Apelación Casación Queja Sentencias primer Sentencias y autos Resoluciones que grado y autos. expedidos en salas declaran inadmisible e superiores que improcedente el recurso finalizan el proceso. de apelación o casación. Resolución que concede el recurso de apelación con un efecto distinto al solicitado.

2.16. Principios jurisprudenciales (artículo 34 de la LPCA artículo 37 del TUO) La Ley N° 29364 “Ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil” publicada el 28 de mayo de 2009, modificó, entre otros, el artículo 400 del Código Procesal Civil –de doctrina jurisprudencial a precedente vinculante–(20), y ello se explica porque al hablar de doctrina jurisprudencial nos estamos refiriendo a las resoluciones judiciales referenciales que no tienen efecto vinculante para las instancias inferiores, mientras que existen otro grupo de resoluciones que tienen el carácter de decisiones normativas que sí generan obligatoriedad y constituyen fuente del Derecho. En cuanto al proceso contencioso-administrativo, la modificatoria del artículo 34 es de doctrina jurisprudencial a principios jurisprudenciales, lo que requiere un mayor análisis: a) El texto anterior sobre doctrina jurisprudencial estaba referido exclusivamente a las decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. b) En el nuevo texto ya no se hace mención a la “doctrina jurisprudencial” ni se ha variado a “precedente vinculante” (como en la Ley N° 29364). Tampoco está referido a la casación en específico, ya

(20) Sobre la distinción entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante, puede leerse nuestro artículo “Casación: ¿qué se privilegia, la aplicación del Derecho o la búsqueda de Justicia?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 187, junio 2009, pp. 29-32.

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que hace referencia a resoluciones en general en las que se fijen principios jurisprudenciales. c) Cuando se alude a resoluciones en general puede entenderse que además de las resoluciones en casación se han considerado otras decisiones; sin embargo, creemos que el hecho que no se precise que son casatorias no excluye que se trate exclusivamente de estas. Si a lo que se refiere esta norma es a resoluciones casatorias y a resoluciones como instancia de grado, ello no es correcto puesto que antes de la modificatoria aprobada por la Ley N° 29364, la Sala Constitucional y Social no conocía en grado de apelación cuando la Corte Superior actuaba como primera instancia. La Sala Constitucional y Social siempre intervenía en sede casatoria, ya que las apelaciones las conocía la Sala Suprema Civil. d) Los principios fijados constituyen precedente vinculante. e) No existe una posición uniforme en cuanto a si los principios son normas jurídicas o no. f) Para nosotros, los principios significan más que las normas, puesto que son pautas orientadoras precisamente para la aplicación, integración e interpretación de las normas jurídicas. g) Encontramos que es más adecuado referirse a “precedente vinculante” en general. Como corresponde y atendiendo a la independencia jurisdiccional, los jueces pueden apartarse del precedente vinculante, siempre que las circunstancias y particularidades de la causa que tramitan así lo exija y cumplan con fundamentar sus decisiones. Como una política de transparencia y dando utilidad a las innovaciones tecnológicas, las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República se publicarán también en la página web del Poder Judicial. En el cuarto párrafo del artículo 34 (artículo 37 del TUO), bajo comentario, que trata sobre los principios jurisprudenciales, llama la atención leer el siguiente texto: “De otro lado, se incorpora la exigencia que 180

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el juez debe ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable”, cuando el mismo texto está contenido en el artículo 36 (artículo 39 del TUO) cuya sumilla es “requisitos”. Mientras que la ubicación del texto comentado en el artículo 34 no es coherente, sí lo es en el artículo 36 inciso 1 in fine, puesto que al calificar la solicitud cautelar y establecer si se cumple el presupuesto de verosimilitud del derecho, es necesario además realizar un test de proporcionalidad en relación al posible perjuicio al solicitante/demandante si se rechaza el pedido y el eventual perjuicio a la colectividad o terceros si se admite. 2.17. Tutela cautelar El debido proceso es una garantía de los derechos para su realización; por lo tanto, como en cualquier proceso, se debe asegurar la efectividad de las decisiones judiciales, que implica la efectividad de la función jurisdiccional. Así, “la consideración de la tutela cautelar como derivación del derecho a la tutela judicial efectiva adquiere un matiz especial en el proceso contencioso-administrativo, ámbito en el que la Administración ha dispuesto tradicionalmente de privilegios que diferencian sus actos de los actos de los particulares. Por esta razón, la jurisprudencia constitucional relativa a la tutela judicial efectiva y a sus efectos sobre las medidas cautelares en la jurisdicción contenciosa se ha desarrollado al hilo de la relativización de los mencionados privilegios y, en concreto, de la relativización del privilegio de ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos como corolarios, de presunción de validez”(21). En el sistema de tutela cautelar nacional están previstas diferentes medidas las cuales pueden ser solicitadas por el administrado-demandante, siendo las medidas de innovar y de no innovar especialmente procedentes, conforme lo señala el artículo 37 (artículo 37 del TUO).

(21) DE LA SIERRA, Susana. Tutela cautelar contencioso-administrativa y Derecho europeo. Un estudio normativo y jurisprudencial. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 126.

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a) Dictado de medida cautelar (artículo 35 y artículo 38 del TUO) Al igual que lo previsto para el proceso civil, la medida cautelar puede ser solicitada antes de iniciar un proceso o intraproceso. El solicitante deberá fundamentar su pedido y el juez concederá la medida siempre que esta sirva para asegurar la eficacia de la decisión definitiva. b) Presupuestos, facultad y requisito (artículo 36 - artículo 39 del TUO) La discrecionalidad del juez para conceder medidas cautelares no es absoluta ni atípica sino, por el contrario, existen principios que la orientan y limitan. Se podrá conceder una medida cautelar según lo solicitado o en cualquier otra forma que sea razonable y proporcional, esto es, que resulte adecuada para la finalidad del proceso que es su eficacia. El artículo 36 lleva la sumilla “requisitos”; sin embargo, es conveniente distinguir los presupuestos, los requisitos y las facultades. • Presupuestos Son los siguientes: 1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. En la calificación del pedido cautelar se deberá verificar el presupuesto de la verosimilitud o, como también se le conoce, la apariencia del derecho, lo que parece que es o aquello con posibilidad de ser creído. En la norma modificada se exigía además una ponderación a los fundamentos del demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar, hoy el texto es más preciso puesto que se exige un test de proporcionalidad de una eventual afectación al derecho del demandante si no se le concede la medida cautelar y al de terceros o

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de la colectividad, si es que se concede y se realiza. Damos un ejemplo: por disposición municipal se ordena la clausura de un local de expendio de bebidas alcohólicas, porque los vecinos de un lugar han denunciado que se perturba la tranquilidad pública, el dueño del local ha agotado la vía administrativa y recurre al Poder Judicial, presentando una demanda contencioso-administrativa. El recurrente solicita una medida cautelar para que no clausuren su local comercial. En primer lugar el juez deberá establecer el presupuesto de verosimilitud del derecho y además tendrá que hacer el test de proporcionalidad entre la eventual afectación al recurrente si se clausura efectivamente el local comercial, y la eventual afectación a los vecinos si no se procede a la clausura y el local comercial continúa vendiendo licor. 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. Dada la trascendencia de la pretensión que tiene relación directa con el contenido esencial del derecho a la pensión (que es excluida de la exigencia de agotar la vía administrativa cuando haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa), el presupuesto de “constituir peligro en la demora” no es exigible. 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. Una medida será adecuada, apropiada, conveniente o apta cuando sea razonable y proporcional como garantía de eficacia. Referirse a una medida adecuada no es lo mismo que hablar de la facultad de adecuación que tiene el juez. La medida propuesta por el recurrente puede ser adecuada y por lo tanto el juez no tiene motivo para modificarla, pero de no ser así puede ejercer su atribución de adecuación. El juez está facultado y, es más, es su deber conceder una medida útil y necesaria, por ello puede aprobar una medida distinta a la solicitada. • Requisitos En la solicitud se deberá ofrecer contracautela que puede ser de naturaleza personal o real dependiendo de la pretensión a asegurar. La contracautela no es un requisito para conceder concesión de medida cautelar sino que es un requisito para su ejecución.

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c) Contracautela (artículo 36 de la LPCA - artículo 39 del TUO) La contracautela es una seguridad para el afectado con la medida cautelar; sin embargo, antes de la modificatoria no se exigía contracautela. Al respecto, Espinosa-Saldaña opina que “(…) se ha consagrado un amplio elenco cautelar, el cual incluso deja abierta la puerta a medidas cautelares genéricas o anticipadas, ya que si bien resalta la especial procedencia de medidas de no innovar e innovativas, no impide recurrir a toda la gama de posibilidades (…) [S]in embargo, lo prescrito al respecto no se queda en lo ya reseñado, sino que inclusive va más allá pues llega hasta –en nuestra opinión equivocadamente– flexibilizar de sobremanera el cumplimiento de los requisitos exigibles para el normal desarrollo de la actividad cautelar. Sorprende muchísimo, por ejemplo, apreciar la inexigibilidad de contracautelar como requisito para la ejecución de una medida cautelar, tema que en su momento causó gran confusión y dificultad en la regulación del proceso de amparo en el Perú (…)”(22). Si bien en la norma se señala “Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela (…)”, se entiende que no es solo el ofrecimiento, sino que para que se ejecute la medida cautelar tiene que haberse hecho efectivo lo dispuesto por el juez, ya sea como caución juratoria o contracautela real, cuando a criterio del juez corresponda. 2.18. Formas especiales de conclusión del proceso (artículos 38-A y 38-B de la LPCA) a) Reconocimiento en vía administrativa (artículo 38-A - artículo 42 del TUO) Esta es una modificatoria interesante puesto que propicia, y esperamos que así sea recibido por la Administración Pública en general, que la propia entidad demandada reconozca en sede administrativa la pretensión del demandante.

(22) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Proceso contencioso-administrativo, amparo alternativo y algunas previsiones”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Año 5, Nº 8, enero-junio 2004, Editora Jurídica Grijley, Lima, p. 178.

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Al respecto cabe comentar un antecedente en el que se promueve la conclusión de los procesos judiciales por formas especiales. Se trata del Decreto Supremo Nº 150-2008-EF en el que se establecieron disposiciones relativas a la aplicación de la Ley Nº 23908. Entre los considerandos se señala que, encontrándose pendientes de solución un número significativo de reclamos referidos a la aplicación de la Ley Nº 23908, cuya magnitud origina una excesiva carga procesal judicial y administrativa, así como la consiguiente generación de gastos para el Estado y los administrados; en el artículo 2 se autoriza a la Oficina de Normalización Previsional - ONP para efectuar la revisión de oficio de los expedientes administrativos referidos a la aplicación de la Ley Nº 23908, en los términos establecidos por el artículo 1. La disposición es que la ONP priorice aquellos casos que se encuentren en sede judicial y que comprendan a personas mayores de setenta y cinco (75) años. A su vez en el artículo 5 (procesos judiciales en trámite) se autorizó a la ONP para que los casos de procesos judiciales en trámite procuren su conclusión, mediante la aplicación de cualquiera de las fórmulas procesales autorizadas por la ley. b) Transacción o conciliación (artículo 38-B - artículo 43 del TUO) Favoreciendo los medios alternativos de solución de conflictos está previsto que las partes podrán transigir o conciliar sobre pretensiones que contengan derechos disponibles. Este acuerdo puede ser ante el juez o no, en este último caso se presentará el convenio, acta o acuerdo para que sea homologado. c) Forma regular de conclusión del proceso (artículo 38 - artículo 41 del TUO) La sentencia es el medio regular de concluir el proceso y alcanzar así la calidad de cosa juzgada. Con la modificación del artículo 38 se ha incorporado el numeral 5 respecto a señalar en la sentencia; cuando se estima o ampara la pretensión y se declara fundada la demanda; el monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, ello coherente con lo previsto en el artículo 5 sobre la pretensión indemnizatoria que ahora puede ser demandada acumulativamente.

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IV. Epílogo Sin perjuicio de resaltar toda modificación legislativa en aras de mejorar el servicio de impartición de justicia en una vía tan sensible como la contencioso-administrativa, encontramos conveniente que de manera permanente se elaboren diagnósticos de las realidades institucionales y de las necesidades sociales, como el efectuado por la Defensoría del Pueblo, para promover ajustes en la legislación, o adoptar medidas ejecutivas en los despachos judiciales y fiscales. Nuestra última reflexión es la siguiente: • El proceso contencioso-administrativo prácticamente se ha convertido, por la naturaleza de las pretensiones y los derechos tutelados en un proceso constitucional, siendo hoy difícil establecer cuándo correspondería iniciar un proceso de amparo por vulneración a un derecho fundamental o derecho constitucional. • Por considerarse al proceso de amparo y al proceso de cumplimiento de carácter residual, la tendencia es a derivar las pretensiones que podrían ser vistas en esos procesos, a la vía contenciosoadministrativa. • Es grande la expectativa en el proceso contencioso-administrativo como “medida urgente” para tutelar los derechos de los administrados, recayendo una gran responsabilidad en el Poder Judicial para brindar una justicia pronta, responsabilidad de la que está exenta la Administración Pública, por no existir acciones efectivas para cambiar su cultura de “contradicción y apelación en serie”, aun cuando resulte evidente el derecho de los administrados. • El Informe Defensorial Nº 121 presenta un diagnóstico muy interesante a considerar, puesto que no centra su atención y crítica constructiva al Poder Judicial y Ministerio Público, sino que identifica las deficiencias que presentan las demandas de los administrados. Por ejemplo se señala que: “Sobre la forma en que se expresa la demanda, formulaciones poco inteligibles obstaculizan su comprensión por parte de todos los involucrados en el proceso y, además, dificulta la tarea del juez. En más de una ocasión, varios jueces y algunos auxiliares administrativos entrevistados mencionaron que debían traducir lo que el abogado quiso decir

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e incluso, otras veces, corregirlo”(23). Si trasladamos esa situación al ámbito administrativo, es de imaginar que iguales deficiencias presentan los recursos, con mayor razón si no se requiere de defensa técnica. • No hay que perder de vista la falta de identificación con las funciones y la falta de especialización que presentan algunos servidores y funcionarios de la Administración Pública. Como lo hemos citado en anteriores comentarios, la motivación para contar con una novedosa Ley del Procedimiento Administrativo General fue que la “(…) ausencia de valores democráticos en las autoridades administrativas ha llegado al extremo de no considerar que deben institucionalizar su entidad, sino que más bien se trata de desempeños personales de coyuntura, alejados de cualquier noción de precedente institucional, de continuidad institucional, colaboración entre entidades públicas, etc.”(24); sin embargo, no se verifica que tal ausencia de valores se haya superado. • Bien señala Víctor García Toma(25) que “el poder estatal es un mero instrumento al servicio de una idea de Derecho y que el papel institucional de este se resume en tres conceptos: unidad, dirección y especialización”, siendo ello una exigencia para todos los que ejecutan una función pública. • Es necesario que se aplique lo previsto en el artículo 38 numeral 4 en cuanto a fijar el plazo en el que la Administración debe cumplir con realizar la actuación que ordena en la resolución judicial, debiendo el representante del Ministerio Público proponerlo en su dictamen.

(23) Informe Defensorial Nº 121, p. 74. (24) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 6ª ed. rev. y act., Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 13. (25) GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 2ª ed. act., Palestra Editores, Lima, 2008, p. 105.

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El recurso de casación: entre el ser y el deber ser

El recurso de casación: entre el ser y el deber ser(*) Aldo Zela Villegas(**) La Ley N° 29364, publicada el 28 de mayo de 2009, “modificó” el régimen de la casación civil. Decimos “modificó” porque no se trató, en lo absoluto, de la reforma esperada para que la Corte Suprema se constituya, de una vez por todas, en una Corte de Casación. Como bien critica el autor de este trabajo, hubo muchos “maquillajes” y, hasta cierto punto, novedades, pero no se modificaron los temas sustanciales que eran claves para la eficiencia de la corte de casación (menor cantidad, mayor calidad). Ello se demuestra con mantener la eficacia suspensiva de la sentencia impugnada con la sola interposición del recurso de casación (técnica presente en el Derecho Comparado, tal como lo pone en relevancia el autor) y no adoptar el principio del doble y conforme, mecanismos que sin duda habrían generado una reducción drástica de los casos que llegan a la Corte.

I. Introducción Durante el último año se han realizado diversas modificaciones a uno de los más importantes cuerpos normativos de nuestro ordenamiento legal: el Código Procesal Civil. Entre esas modificaciones consideramos que una de las más trascendentales es la referida al recurso de casación (llevadas a cabo mediante Ley N° 29364, publicada el 28 de mayo del 2009), y que motivan las presentes reflexiones. Dicha importancia radica en el hecho de que la casación es el único recurso que nos permitirá acceder al más alto tribunal de la nación: la Corte Suprema.

(*) “Tengo que confesar que creo poco en las leyes. Si son demasiado duras, se las transgrede con razón. Si son demasiado complicadas, el ingenio humano encuentra fácilmente el modo de deslizarse entre las mallas de esa red tan frágil”. Marguerite Yourcenar, en “Memorias de Adriano”. (**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Echecopar Abogados.

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En líneas generales, podemos decir que dichas modificaciones tenían como finalidad el redefinir las competencias de la Corte Suprema y de ese modo coadyuvar a reducir la excesiva carga procesal que dicho órgano jurisdiccional soporta en la actualidad. Específicamente dichas modificaciones se refieren a los presupuestos básicos de este recurso, como son sus fines, sus causales, requisitos de admisibilidad y procedencia y el trámite de este. Adicionalmente, se ha incorporado la procedencia excepcional del recurso de casación, a criterio de la propia Corte Suprema. Por otro lado, se han buscado eliminar todos aquellos supuestos en que la Corte Suprema no actuaba en “última instancia”, sino como simple órgano revisor. En tal sentido, el grado de tales reformas ameritan una reflexión general de todo el sistema casatorio de nuestro ordenamiento procesal, a la que nos dedicaremos en las siguiente líneas.

II. Casación y constitución Si es que se quiere comenzar un análisis integral del recurso de casación tendríamos que remitirnos a la Constitución Política. En efecto, la misma Carta Magna recoge esta institución en los siguientes términos:

“Artículo 141.- Casación



Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173”.

Pues bien, ¿qué implica que la propia Constitución haya reconocido este recurso? ¿Era necesario tal reconocimiento? Como señala Marcial Rubio(1), el antecedente de esta norma se encuentra en la Constitución de 1979 y señala que: (1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 162.

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“Artículo 241.-



Corresponde a la Corte Suprema fallar en última instancia o en casación los asuntos que la ley señala”.

Así, según la Constitución de 1979, así como la de 1993 (cuya redacción es bastante similar), la Corte Suprema era órgano tanto de casación como de última instancia según lo determinara la ley. De este modo, cada una de estas funciones se diferencian en lo siguiente:

“En casación, modalidad en la cual no falla sobre el fondo del asunto sino sobre la forma en que ha sido llevado el proceso y sobre la manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada la normativa [sic] relativa al caso.



En última instancia, que quiere decir que asume plena jurisdicción sobre el caso y revisa no solo el proceso en sí mismo y la forma como ha sido aplicada la ley, sino que entra a conocer y fallar sobre el fondo del asunto”(2).

Esta doble función de la Corte Suprema, recogida constitucionalmente, lejos de resultar adecuada, coadyuvó a una sobrecarga de trabajo del máximo ente judicial. De ahí que constitucionalistas y procesalistas hayan considerado que esta labor de la Corte Suprema como última instancia debe ser considerada absolutamente excepcional y que la ley no debe promoverla(3). En efecto, “la norma le incorpora tal cantidad de funciones que la convierte –suponemos sin quererlo– en el órgano jurisdiccional más recargado de todos”(4). Asimismo, este tema fue abordado por la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus) que propuso

(2) Ibídem, p. 163. (3) Así, ZOLEZZI, Lorenzo. “Principios constitucionales de la administración de justicia”. En: AA. VV. Desafíos constitucionales contemporáneos. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1966, p. 75, y DE BELAUNDE, Javier. “La institucionalidad jurisdiccional de Poder Judicial”. En: AA. VV. Nuevas perspectivas para la reforma integral de la administración de justicia en el Perú. P y G Impresiones, Lima, 1994. p. 30. Citados por: RUBIO, Marcial. Ob. cit., pp. 163-164. (4) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Casación y última instancia”. En: La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 659.

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que las funciones jurisdiccionales de la Corte Suprema se reduzcan a la función casatoria, “eliminando la posibilidad de que conozca procesos en instancia o en apelación”(5). Como veremos más adelante, estas son consideraciones que han sido tomadas en cuenta en los recientes cambios al recurso casatorio. Así, al margen de la fórmula constitucional, legalmente se ha vedado la posibilidad de que la Corte Suprema pueda conocer materias distintas a la casación (salvo pocas excepciones). Más allá de lo adecuado de la formulación constitucional del mencionado artículo 141, cabría preguntarse si siquiera era necesario que la Constitución haga referencia al recurso de casación. Es decir, ¿por qué la Constitución tiene que regular o hablar de un recurso que es eminentemente procesal? ¿Por qué no dejar que sean las leyes las que regulen los recursos procesales? Si nos detenemos en otras constituciones se hace evidente que las referencias al máximo órgano del Poder Judicial son más bien bastante genéricas, dejando su desarrollo a las leyes orgánicas. Así, por ejemplo, la Constitución de España señala:

“Artículo 123.-



1. El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (…)”.

Por su parte la Constitución mexicana acota:

“Artículo 94.-



La competencia de la Suprema Corte, su funcionamiento en Pleno y Salas, la competencia de los Tribunales de Circuito, de los Juzgados de Distrito y del Tribunal Electoral, así como las responsabilidades en que incurran los servidores públicos del

(5) DE BELAÚNDE, Javier. La reforma del sistema de justicia. ¿En el camino correcto? Fundación KonradAdenauer–Instituto Peruano de Economía Social de Mercado, Lima, 2006, p. 30.

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Poder Judicial de la Federación, se regirán por lo que dispongan las leyes, de conformidad con las bases que esta Constitución establece”. Ello nos lleva a pensar que no solo resulta inconveniente que la Corte Suprema tenga una multiplicidad de funciones, sino que, al referirse a la casación, la Constitución ha limitado al legislador, quien no podría optar por otro tipo de recursos que no necesariamente pueden ser concebidos dentro del concepto de casación (como, por ejemplo, el certiorari norteamericano). En efecto, salvo una interpretación bastante laxa, en nuestro ordenamiento no se podría configurar un tipo de recurso similar al certiorari, pues la Constitución ha optado por el modelo (distinto) de la casación (como veremos en las siguientes líneas). Pues bien, ¿por qué el legislador constitucional optó por incluir al recurso de casación a tan alto nivel? Podemos hallar una respuesta en los debates de la Asamblea Constituyente de 1978-1979, que fue la que introdujo el término “casación” a nivel constitucional. Lo que se pretendió era brindar “la posibilidad que [la Corte Suprema] comience a conocer en casación de algunos asuntos que se vaya[n] ensayando en el país, que la Corte Suprema además de tercera instancia pueda ser Tribunal de Casación, a efecto de que cuando evolucione el Derecho y hayamos avanzando lo suficiente, pueda convertirse más tarde en solo un Tribunal de Casación. Este es el motivo por el cual se habla en este artículo de la casación”(6). Sin embargo, esta no fue postura pacífica. Así, en una posición con la que concordamos, el jurista Javier Valle Riestra, durante los mencionados debates constitucionales, señaló lo siguiente: “No sé por qué la Constitución tiene que recoger algo que es eminentemente procesal, como es el recurso de casación. Es un asunto que debe derivarse a los códigos procedimentales, a las leyes de enjuiciamiento; pero no es materia constitucional (…), nos exponemos a que ese recurso pueda llegar hasta ser galimático muchas veces, maniate los procedimientos y los complique”(7).

(6) COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. Diario de los Debates. Tomo III, Publicación Oficial, Lima, p. 279. (7) COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. Ob. cit., p. 278.

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Hoy, 30 años después de dicho debate, el legislador parece haber caído en la cuenta que el Derecho peruano ha evolucionado lo suficiente como para que la Corte Suprema pueda convertirse únicamente en corte de casación (y ya no en una instancia adicional).

III. Breve reseña del origen de la casación

“El inglés respeta la ley y rechaza o desprecia a la autoridad. El francés, por el contrario, respeta la autoridad y desprecia la ley. Hay que enseñarle a hacer lo contrario”. Chamfort

La casación, si bien se puede considerar el resultado de un desarrollo teórico de muchos años atrás, tiene su origen en la famosa ley del 27 de noviembre de 1790, emitida por la Asamblea Constituyente francesa, que creó el Tribunel de Cassation. Este instituto procesal surgió, entonces, en el contexto de la Revolución Francesa y tenía la misión de anular las sentencias pronunciadas en dernier ressort (en última instancia), viciadas por une contravention expresse au texte de la loi, o por una violación de las formas del proceso, pero sin la facultad de conocer del fond des affaires(8) (el fondo de las controversias). Sin embargo, cabe resaltar que la preocupación por una rebelión del poder judicial contra el legislativo, llevó a que la casación se ubicara al lado del poder legislativo, pero fuera de la organización judicial y negando que pueda considerársele una tercera instancia(9), con la finalidad de asegurar “la exacta y uniforme interpretación de la ley” (para ser exactos, se usó la fórmula: contravvention au texte de la loi)(10). Se puede decir entonces que “inicialmente el Tribunal de Cassation era un órgano constitucional, situado a mitad de camino entre el poder (8) LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 496. (9) De ahí que consideramos que no se puede afirmar que la casación tiene “antecedente en el Derecho Romano”, y en la figura del in integrum restitutio (SÁNCHEZ-PALACIOS, Manuel. El recurso de casación civil. Jurista editores, Lima, 2009, p. 34); en tanto que esta última consistía en obtener la revocación de la cosa juzgada, cuando, después de emitirse sentencia, se descubría nuevas pruebas o se determinaba que se había juzgado en función de pruebas falsas (CIPRIANI, Franco. Batallas por la justicia civil. Editorial Cuzco, Lima, 2003, p. 403). En tal sentido, podría decirse que el in integrum restitutio parece más un antecedente de la “nulidad de cosa juzgada fraudulenta” que de la casación. (10) SATTA, Salvatore. Diritto processuales civile. Cedam, Milán, 1996, p. 588.

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judicial y el poder legislativo, no formado por jueces y del todo ajeno a la organización judicial”(11). Esta desconfianza hacia el judicial se debe a que durante la época de Napoleón, los jueces habían sido educados en el ambiente del Ancien Régime y no estaban dispuestos a ceder el poder que había estado garantizado en la vieja práctica judicial. Este contexto explica −en toda su dimensión− las palabras de Montesquieu (16891755) con respecto a la concepción de los jueces como boca de la ley. El célebre pensador francés buscaba reducir los poderes de un cuerpo judicial que era un obstáculo para los profundos cambios sociales de la época. Sin embargo, como resulta obvio, este desprestigio del Poder Judicial no sucedió en otros ordenamientos. En este sentido, como afirma Merryman, “en Francia, la aristocracia judicial era uno de los blancos de la Revolución, no solo por su tendencia a identificarse con la aristocracia terrateniente, sino también por su incapacidad para distinguir muy claramente entre aplicación de la ley y elaboración de la ley (…). Los tribunales se negaban a aplicar las leyes nuevas, las interpretaban en forma contraria a su intención o frustraban los esfuerzos de los funcionarios por administrarlas”(12). Será recién en 1803 que se acuña definitivamente el término Cour de Cassation y con ello se le reconoce formalmente su carácter jurisdiccional(13). Curiosamente, el code de procédure civile de 1803 no reguló la casación, sino que esta siguió estando regulada por la ley especial de 1790, hasta que recién fue recogido por el nouveau code de procédure civile(14). La casación tuvo amplia acogida (gracias en gran parte a los ejércitos napoleónicos) en el resto de ordenamientos europeos, adoptando el modelo francés (como lo hizo, por ejemplo, Italia, Bélgica, Holanda, España), o estableciendo una versión modificada de aquella (como sucedió en Alemania y Austria con la Revisionsgericht).

(11) CIPRIANI, Franco. Ob. cit., p. 404. (12) MERRYMAN, John Henry. Sistemas legales en América Latina y Europa. Tradición y modernidad. Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1989, pp. 41-42. (13) SATTA, Salvatore. Ob. cit., p. 588. (14) Cabe precisar que se denomina nouveau code de procédure civile a las sucesivas leyes en materia procesal que, desde 1973, han venido derogando parcialmente el antiguo Código Procesal Civil francés de 1803, siendo que recién en el 2007 se le calificó oficialmente de nouveau.

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A continuación nos remitiremos a aspectos específicos de la casación en el ordenamiento nacional.

IV. Los fines de la casación

“Artículo 384 del Código Procesal Civil.- Fines de la casación



El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia”.

El recurso de casación es, qué duda cabe, una de las figuras más importantes del ordenamiento procesal civil. Sin embargo, a pesar de su importancia no ha logrado tener, en la práctica, la repercusión que merecía. Los datos fácticos son abrumadores. En nuestro país, en su gran mayoría (nos atreveríamos a decir que en más de un 70%), los recursos de casación planteados son declarados “improcedentes”; es decir, ni siquiera debieron haber sido planteados. Ello nos indica que, en un alto porcentaje de casos, el recurso de casación no solo no coadyuvó en lo absoluto a que la Corte Suprema alcance los fines de aplicación debida del derecho objetivo y uniformidad de la jurisprudencia; sino que además, solo implicó, en la práctica, una indebida dilación de los procesos. Por si fuera poco, y contrariamente a lo que el fin de uniformizar la jurisprudencia podría decir, lo cierto es que no es difícil encontrar diversas sentencias casatorias que resuelven casos similares en sentidos distintos. Sin embargo, consideramos que estas notorias falencias del sistema casatorio no pueden ser imputadas exclusivamente a la finalidad que es perseguida por esta institución, de ahí que la modificación del artículo 384 del Código Procesal Civil no plantee un cambio, sino más bien una reafirmación y precisión de sus fines, a efectos de evitar que estos puedan ser objeto de tergiversación. Ello resulta importante en tanto que una mal entendida búsqueda de “justicia” en sede casatoria ha sido una de las causas principales por las que la carga procesal no ha podido ser controlada. En efecto, debe quedar claro que el llamado fin diketológico (es decir, la verificación de la “justicia” en el caso en concreto) no es afín al recurso casatorio. De este modo, “esta búsqueda de lo ‘justo’ por medio de los recursos de casación no 198

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podría producirse con exclusiones, es decir, para realmente concretar en hechos el valor que se aspira actuar, sería indispensable que, teóricamente por lo menos, todos los casos del sistema pudieran llegar a la Corte y, además, que todos sean susceptibles de un ‘control de justicia’. Si se advierte con atención, tal empeño −originado en una apreciación emocional del valor justicia­− determinaría la producción de un aluvión apocalíptico de expedientes sobre la Corte Suprema. (…) Consideramos que este fin diketológico es el causante directo de que las elevadas funciones sociales y políticas de la Corte Suprema no se hayan cumplido”(15). En este orden de ideas, no es que “la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo” haya dejado de ser un fin de la casación, sino que se ha preferido la expresión “la adecuada aplicación del derecho objetivo”, precisamente para evitar una interpretación laxa y privilegiar la función social y política de la casación, sobre el fin diketológico (que, como mencionamos, debe ser excluido de la casación). Sin duda, se puede o no estar de acuerdo con los fines de la casación establecidos legalmente, pero no se puede negar su vigencia y aplicación(16). Ahora bien, cabe resaltar que la Ley N° 29364 derogó el último párrafo del artículo bajo comentario que señalaba: “En los casos previstos en la Ley de Arbitraje, el recurso de casación tiene por finalidad la revisión de las resoluciones de las cortes superiores, para una correcta aplicación de las causales de anulación del laudo arbitral y de las causales de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros”. Esta derogación genera una legítima duda sobre si actualmente aún es procedente el recurso de casación contra las decisiones que resuelven una anulación de laudo.

(15) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. “El recurso de casación y su imprescindible reforma”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 84, febrero, 2008, pp. 383-384. (16) Entre las posiciones discordantes tenemos, por ejemplo, la de Ariano Deho quien señala que “la introducción del recurso de casación ha sido perniciosa para lo que debe ser el fin de todo sistema procesal: que el proceso se cierre con la solución más ‘justa’ posible, pues bajo la falsa premisa de que proscribiendo la posibilidad de llevar al conocimiento de la Corte Suprema los hechos de la causa esta iba a cumplir su función ‘educativa’ en la mejor de las formas, hemos llegado a cerrar la puerta al ‘último remedio’ para evitar que una resolución injusta se vuelva inmutable (fin de toda impugnación) (…). No me sorprende que se diga, sin el más mínimo rubor, que el recurso de casación no está ‘para dar justicia al caso específico’”. En: ARIANO DEHO, Eugenia. La “tergiversación” judicial del contrato y el recurso de casación. p. 10. Disponible en: .

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Ello en tanto que la resolución que “pone fin” a la instancia del proceso de anulación de laudo, no calificaría como ninguna de las resoluciones recogidas en el artículo 387 del Código Procesal Civil que establece, precisamente, las resoluciones susceptibles de ser impugnadas vía casación (es decir, no se trata de una resolución expedida en revisión por una Corte Superior, sino una de primera instancia). Al respecto, debemos tomar en cuenta lo siguiente: 1) Una primera pregunta que surge es la siguiente: ¿por qué se derogó la referencia a la casación en los procesos de anulación de laudo, en el artículo 384 del Código Procesal Civil? ¿Fue intención del legislador que no sea procedente la casación en estos casos? Investigando los antecedentes de la norma, nuestra respuesta sería la siguiente: la referencia a la casación en los procesos de anulación de laudo contenida en el artículo 384 del Código Procesal Civil se introdujo (mediante el Decreto Legislativo N° 1071) recién el 28 de junio de 2008.

Por su parte, las modificaciones al Código Procesal Civil se basan en cinco (5) proyectos de ley anteriores a esa fecha, y solo uno de ellos es posterior  a dicha fecha, pero incluso este último, al comentar el artículo 384, toma en cuenta la redacción que existía antes de la modificación realizada por el Decreto Legislativo N° 1071.



Es decir, cuanto esto se debatió en el Congreso, el legislador no se percató de que el artículo 384 ya tenía un nuevo párrafo sobre los fines de la casación contra anulaciones de laudos, y ello explica también por qué el dictamen de la comisión sobre estas modificaciones al recurso de casación, tampoco dice nada al respecto (es decir, habría sido absolutamente pasado por alto). Ergo, el legislador nunca tuvo en cuenta las consecuencias de modificar el artículo 384 del Código Procesal Civil para el arbitraje.

2) En segundo lugar, habría que preguntarse: ¿la nueva redacción del artículo 384 del Código Procesal Civil impide plantear un recurso de casación en los procesos de anulación de laudo? Sobre este segundo tema, habría que considerar que una de las 200

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finalidades esenciales de las modificaciones al Código Procesal Civil era crear una Corte Suprema que sea (casi) exclusivamente corte de casación, eliminando por ello todas aquellas funciones distintas, como cuando actuaba como segunda instancia o como órgano competente para resolver recursos de quejas (hay por ahí un par de casos absolutamente excepcionales en que actúa como corte de apelación, pero nada más).

Por lo tanto, es perfectamente acorde con el espíritu de la norma que se pueda interponer casación en los procesos de anulación de laudo y en general en todo tipo de procesos (si fuera un recurso de apelación, definitivamente ello estaría vedado).



Por otro lado, específicamente la modificación del 384 del Código Procesal Civil buscaba “unificar” o “precisar” los fines de la casación para todo tipo de procesos y dentro de este esquema, no resultaría coherente mantener el párrafo que agregó la nueva Ley de Arbitraje (hoy eliminado), pues este parecía establecer causales o fines distintos y específicos para la casación en procesos de anulación de laudo, estableciendo una diferenciación que no resultaba justificada.



Por ello, parecería que las consecuencias jurídicas de la modificación del artículo 384 del Código Procesal Civil, no impide la casación en los casos de anulación de laudo, sino simplemente que esas casaciones se van a tener que adecuar a los “nuevos” fines.

V. La infracción normativa como causal casatoria

“Artículo 386 del Código Procesal Civil.- Causales



El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivada del precedente judicial”.

Como se sabe, en sede nacional, “se ha montado una construcción dogmática aparentemente destinada a ‘identificar’ con rigor y precisión la causal que debe o debió ser empleada en el caso concreto sometido a recurso. Lamentablemente (…), no solo se ha desperdiciado el tiempo 201

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tejiéndose elucubraciones sobre qué significa una u otra causal, en nuestros criterios innecesarios, sino que se han perdido de vista los fines del recurso. (…). De lo que se trata es de cuidar la vigencia del derecho objetivo, para lo cual no es imprescindible descifrar el sortilegio de si estamos ante un caso de ‘inaplicación’, de ‘aplicación indebida’ o, eventualmente, de lo que constituye un anacronismo patético: ‘la interpretación correcta’”(17). Nuevamente, no se trata de una modificación normativa esencial, sino de una precisión que permitirá asegurar los fines de la casación antes anotados. Lo que se pretende con la nueva redacción de la norma es dejar de lado las interminables discusiones sobre lo que cada una de las causales de casación establece específicamente, y unificar estas en la figura de la “infracción normativa”. En suma, tanto los errores in iudicando, como los errores in procedendo, siguen siendo las causales de casación por excelencia, pero destinados a fines específicos.

VI. El apartamiento del precedente como causal casatoria

“Artículo 400 del Código Procesal Civil.- Doctrina jurisprudencial



La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.



La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.



Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa ante el pleno casatorio.



El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican

(17) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 390.

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obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”. Como lo señala la norma el “apartamiento inmotivado del precedente judicial” es también una causal casatoria. Pues bien ¿cuándo estamos frente a un precedente judicial?”. Respecto del llamado precedente judicial se han presentado ciertas variantes. Con la norma anteriormente vigente, para generar un precedente jurisdiccional vinculante era necesario citar o convocar una “Sala Plena”; es decir, a todos los vocales supremos titulares (indistintamente de la sala en la que estén asignados), tal y como lo define el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo N° 017-93-JUS)(18). Esto, como se puede colegir, no era fácil; y en los poco más de 15 años en que la norma estuvo vigente solo en dos ocasiones se aplicó esta. Parece evidente que la modificación apunta a “facilitar” la creación de precedentes vinculantes. De este modo, bastaría convocar al “Pleno de los Magistrados Supremos Civiles”. Sin embargo, hasta donde tenemos conocimiento, no hay actualmente una definición clara de quiénes conformarían dicho pleno. Se debería entender que en la actualidad ello implica reunir a todos los vocales supremos que conforman la Sala Civil Permanente y Sala Civil Transitoria. Sin embargo, no se precisa si se debe convocar solo a los vocales titulares o también a los suplentes (se deberá entender también que se refiere a ambos). Por otro lado, y como se sabe, la Sala Civil Transitoria deberá ser desactivada (precisamente por ser “transitoria”)(19). En suma, en un escenario ideal, en que solo exista una Sala Suprema Civil y todos sus vocales sean titulares, no tendría mucho

(18) Artículo 79.- Órgano Supremo: Competencia, Presidencia, Integrantes y Sesiones La Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano supremo de deliberación del Poder Judicial que, debidamente convocada, decide sobre la marcha institucional de dicho poder y sobre otros asuntos que no sean de competencia exclusiva de otros órganos, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley. La preside el Presidente de la Corte Suprema y se integra por todos los Vocales Supremos Titulares. El Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura no interviene en los casos en que haya conocido con anterioridad en el ejercicio de sus funciones. (…). (19) En similar sentido, Nelson Ramírez Jiménez señala que: “El asunto está en identificar quiénes son los ‘magistrados supremos civiles’, ya que el nombramiento del CNM no indica en el título que les otorga la especialidad de los mismos. Luego, la propia Corte Suprema deberá identificar quienes son los llamados, habida cuenta que la rotación hace que las especialidades estén entremezcladas”. En: Casación. Importante cambios procesales. En: Diario oficial El Peruano del 4 de junio del 2009, p. 13.

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sentido hablar de un “Pleno de los Magistrados Supremos Civiles”, pues serían exactamente los mismos jueces que conforman la mencionada Sala Suprema Civil. Otro de los temas que no ha sido abordado expresamente es el de la posibilidad de que los jueces de primer y segundo grado se aparten de un precedente judicial. Por una parte la norma bajo comentario señala que el precedente es vinculante “hasta que sea modificada por otro precedente” (artículo 400 del Código Procesal Civil); sin embargo, solo es causal casatoria el “apartamiento inmotivado del precedente judicial” (artículo 386 del Código Procesal Civil). Dichas normas podrían tener hasta tres interpretaciones: a) el apartamiento del precedente por parte de los órganos de menor jerarquía es posible siempre y cuando sea motivado; b) no es posible ningún tipo de apartamiento del precedente, y la contravención de este (motivado o inmotivado) es causal de casación; y c) no es legal apartarse de un precedente, pero solo el apartamiento inmotivado genera una causal casatoria (pues el apartamiento inmotivado podrá ser causal de una responsabilidad funcional, pero no sería impugnable). Esta es una interrogante que tendrá que resolver la propia jurisprudencia.

VII. El procedimiento casatorio

“Artículo 387 del Código Procesal Civil.- Requisitos de forma



El recurso de casación se interpone:

1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. 2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

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En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días.

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3. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda. 4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta unidades de referencia procesal en caso de que considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante.



Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte unidades de referencia procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso”.

La primera parte de la actual norma precisa las resoluciones susceptibles de ser impugnadas vía casación. Como lo menciona el propio dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, el inciso 1 del nuevo artículo 387 del Código Procesal Civil no es sino otra precisión por la cual se busca evitar que aquellas resoluciones que no pongan fin al proceso sean objeto de casación, como sucedía por ejemplo, con aquellas resoluciones de segundo grado que anulaban las del primero y que, si bien podían ser consideradas “sentencias en revisión”, no tenían como efecto poner fin al proceso. Por su parte, el inciso 2 del artículo 387 del Código Procesal Civil regula un nuevo trámite para interponer el recurso de casación. Con anterioridad a la modificación, todo recurso de casación era presentado únicamente ante la propia Corte Superior que expidió la resolución que se pretendía impugnar; y le correspondía a esta “conceder” dicho recurso y elevar el expediente a la Corte Suprema, quien, de declararlo procedente, fijaba fecha de vista y, posteriormente, decidía sobre el fondo de la impugnación. Ahora, se ha instaurado prácticamente un nuevo 205

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procedimiento paralelo al señalado. En efecto, actualmente, se puede presentar el recurso de casación ante la propia Corte Suprema, quien de declarar procedente el recurso ordenará a la Corte Superior que corresponda que el expediente le sea remitido. En suma, se puede resumir los mencionados trámites de esta manera: Trámite iniciado ante la Corte Superior 1. Se presenta el recurso de casación ante la Corte Superior que expidió el auto definitivo o la sentencia de vista que puso fin al proceso.

Trámite iniciado ante la Corte Suprema 1. Se presenta el recurso de casación ante la Corte Suprema acompañando copia de la resolución impugnada y la de primer grado que la motivó.

2. El plazo para la interposición del recurso es de 10 días.

2. El plazo para la interposición del recurso es de 10 días, más el término de la distancia.

3. La Corte Superior, por el solo mérito de la presentación del recurso, lo remitirá a la Corte Suprema. 4. Recibido el expediente, la Corte Suprema declarará admisible, improcedente o procedente el recurso. 5. De declararse procedente el pedido, se fijará fecha para la vista de la causa y en dicha fecha se realizará los informes orales que sean solicitados. 6. Luego de la vista de la causa, la Corte Suprema procederá a resolver el recurso de casación sobre el fondo.

3. La parte recurrente debe “poner en conocimiento” a la Corte Superior respectiva sobre la interposición del recurso ante la Corte Suprema, en el plazo de 5 días. 4. Recibido el recurso, la Corte Suprema declarará admisible, improcedente o procedente el recurso. 5. De declararse procedente el pedido, se oficiará a la Corte Superior respectiva ordenando que se remita el expediente. 6. Recibido el expediente de la Corte Superior, se fijará fecha para la vista de la causa. 7. Luego de la vista de la causa, la Corte Suprema procederá a resolver el recurso de casación sobre el fondo.

Al respecto, cabe preguntarse, ¿es positivo haber establecido dos procedimientos distintos para tramitar un mismo recurso? En principio, ello no parece lo ideal, pues es obvio que al menos, en su trámite, el recurso se vuelve más complicado. Por lo tanto, ¿en que se justifica esta doble “vía”? La idea del legislador parece haber sido la siguiente: en primer lugar, se ha querido eliminar todas aquellas tareas que realizaba la Corte Suprema que no estuvieran vinculadas con la casación. En tal sentido, se 206

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ha modificado la norma que regulaba la queja, eliminando así la posibilidad de que esta sea interpuesta contra una resolución de la Corte Superior que deniega una casación (artículo 401 del Código Procesal Civil(20)). En otras palabras, de no haberse modificado el trámite, la decisión de la Corte Superior de denegar una casación sería inimpugnable. Por ello, entendemos se habría pensado “saltar” el concesorio de la Corte Superior y acudir directamente ante la Corte Suprema, siendo innecesario entonces que exista un recurso de queja relativo a la casación. ¿Por qué no se estableció un único trámite ante la Corte Suprema? Ello también parece evidente, pues acudir de modo directo a la Corte Suprema implicaba un mayor costo procesal, sobre todo para las partes que siguen procesos en provincias, pues significaba que estos se trasladen hasta la sede de la Corte Suprema en Lima para poder interponer su recurso de casación. ¿Qué sucederá en la práctica? Probablemente, gran número de justiciables preferirá acudir directamente ante la Corte Suprema y evitar la posibilidad de que el recurso de casación quede entrampado en una Sala Superior (aunque supuestamente esta, por el solo mérito de la interposición, debería elevar el expediente respectivo), mientras que las personas que no puedan acudir a la sede de la Corte Suprema preferirán utilizar el trámite anterior.

VIII. Casación y certiorari

“Artículo 392-A.- Procedencia excepcional



Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384.



Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso, la Corte motivará las razones de la procedencia”.

Sobre el particular, concordamos con Ariano Deho cuando opina que la redacción de la norma no es la más feliz, pues “el artículo 388 no es­tablece ningún requisito de ‘la resolución’, sino los ‘requisitos’ del (20) Artículo 401.- Objeto: El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado.

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recurso. Ergo, de dos una: o se equivocaron en la remisión del artículo (el artículo 388 por el inciso 1 del artículo 387) o donde dice ‘resolución impugnada’ hay que entender ‘recurso’. Si es esto ultimo, lo único que se nos ocurre pensar es que la ‘infracción normativa’ denunciada no tenga incidencia directa sobre la decisión impugnada”(21). Más allá de ello, merece la pena entrar al análisis de fondo de dicho artículo. Pues bien al parecer el legislador ha querido incorporar en esta norma el llamado certiorari (institución procesal del common law). En efectos, según algunos autores, “esta procedencia excepcional acoge aparentemente el llamado certiorari que es un recurso que busca que la sala suprema se avoque al conocimiento de una causa para lo cual utiliza este instrumento legal para solicitar al tribunal inferior correspondiente la elevación del caso que se le había sometido. Es un mecanismo excepcional de carácter extraordinario, que tiene un fin social de impacto social, que escoge un caso emblemático para ello”(22). En tal sentido, resulta pertinente detenernos en lo que representa el certiorari y si ello puede ser aplicado al ámbito nacional. Una de las ventajas del Derecho Comparado es poder conocer las propuestas de solución a problemas comunes que aquejan a diversos ordenamientos. Uno de dichos problemas comunes es, qué duda cabe, la excesiva carga procesal del Poder Judicial, en general, y de las cortes supremas, en particular. Sin duda, el hecho de que una fórmula legislativa haya funcionado en otros ordenamientos no es garantía de que se den similares resultados en el nuestro, pero pueden ser al menos sumamente útiles para no volver a cometer los mismos errores. En dicho contexto, resulta relevante remitirse a la experiencia norteamericana. Los orígenes del moderno certiorari norteamericano pueden remontarse a 1891, en el cual el Congreso de Estados Unidos, mediante una Judiciary Act, convirtió en discrecional una pequeña parte de la competencia a cargo de su Corte Suprema. No obstante, el número de peticiones (21) ARIANO DEHO, Eugenia. “Notas a primera lectura sobre la reforma del recurso de casación civil”. En: Actualidad Jurídica. N° 187, junio, 2009, p. 21. (22) LEDESMA, Marianella. “La casación civil: a mal tiempo, buena cara”. En: Actualidad Jurídica. N° 187, junio, 2009, pp. 27-28.

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de los justiciables a la Corte fue en aumento. De este modo, los propios miembros del Supremo Tribunal discutían sobre si la mejor manera de solucionar el problema era el establecer el certiorari para todas las materias bajo su competencia. Así, mediante la Judiciary Act of 1925, el Congreso intentó racionalizar la carga de trabajo del Tribunal Supremo, y estableció la discrecionalidad para la mayoría de los temas a su cargo, eliminando la posibilidad de acceso directo a la Corte. A grandes rasgos podemos detallar el procedimiento de certiorari norteamericano de la siguiente manera: a) Cualquier parte de un litigio que se sienta agraviada por una decisión definitiva de una Corte de Apelaciones, en cualquier caso civil o penal, puede presentar una “petición” al Tribunal Supremo. b) El certiorari es una petición que se intenta ante la Corte Suprema cuando ya no se tiene derecho a ningún mecanismo de impugnación. Asimismo, desde la Judiciary Act de 1925, la mayoría de los casos ya no se pueden impugnar directamente ante la Corte Suprema de los Estados Unidos; por lo tanto, si una de las partes quisiera que esta corte revise una decisión expedida por una corte federal debe presentar una petition of writ. Si la Corte concede la petición, se programa la presentación de los “alegatos” de las partes. c) Para que dicha petición de certiorari sea admitida se requiere el voto favorable de, al menos, cuatro de los nueve miembros de la Corte Suprema (esto es lo que se denomina the rule of four). Sin embargo, la gran mayoría de casos propuestos al Tribunal Supremo mediante el certiorari son denegados. Así, aproximadamente 7500 peticiones son presentadas cada año y solo entre 80 y 150 son concedidas (es decir, un poco más del 1%). El Tribunal Supremo tiene sumo cuidado en elegir solamente los casos que considera suficientemente importantes como para merecer su pronunciamiento. d) Conceder un writ o certiorari no significa necesariamente que el Tribunal Supremo ha encontrado deficiencias en la decisión de la Corte de Apelaciones, sino que simplemente las circunstancias que describió el peticionante son suficientes para que la Corte autorice una completa revisión del caso. Por el contrario, el efecto 209

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legal de la denegación de una petición de certiorari no significa que el Tribunal Supremo aprueba la decisión del tribunal inferior. Tal denegación no implica opinión alguna de la Suprema Corte sobre los hechos del caso. Específicamente, la negación del certiorari significa simplemente que no se creará ningún precedente obligatorio, y que la decisión de la corte inferior es imperativa únicamente dentro de su área de la jurisdicción. e) La concesión o la negación de las peticiones de certiorari se expiden sin explicación; es decir, sin fundamentación o motivación alguna. f) Ahora bien, la pregunta que cabe hacerse es la siguiente: ¿cómo hace la Corte Suprema para poder discriminar el gran número de pedidos de certiorari que se le presentan? Antes de 1925 cada uno de los nueve jueces examinaba estos pedidos y preparaba un resumen indicando su opinión sobre si era o no procedente el pedido. Esto, con el tiempo, se hizo muy difícil, siendo prácticamente imposible que cada juez examine cada una de las peticiones de certiorari. De este modo, la tarea de examinar los cientos de pedidos es asignada a un law clerk(23) o secretario judicial (cada magistrado tiene cuatro secretarios). Estos secretarios, actuando en conjunto, dividen los casos y los resumen, emitiendo también sus recomendaciones acerca de si los magistrados deberían conceder o rechazar el pedido de revisión. g) Por lo general, la decisión sobre la aceptación o no de un pedido se hace dentro de las ocho semanas posteriores a la solicitud de revisión(24).

(23) Los law clerks son una suerte de secretarios judiciales del magistrado, si cabe la comparación. Sin embargo, cabe señalar que esta labor es una de las más prestigiosas dentro del ámbito legal. Dentro del sistema norteamericano, los law clerks son considerados profesionales altamente calificados y sumamente competentes, pues han logrado ganarse la confianza de los jueces y tienen una fuerte influencia en sus decisiones. (24) Sobre los datos generales mencionados acerca del certiorari en el sistema norteamericano, hemos tomado como referencias las voces Certiorari, Cert Pool, Judiciary Act of 1789 y Judiciary Act of 1925 de la ya famosa Wikipedia , así como el texto de Peter Messitte: El recurso de certiorari, o de revisar. Decidir cuáles casos examinar. Disponible en internet: .

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Una primera reflexión que podemos hacer sobre el tema es que, ya en 1925, la carga procesal era un problema que mereció la toma de medidas drásticas en el sistema norteamericano. Por otro lado, un aspecto que debe quedar aclarado es que el certiorari no es (ni puede ser) ciertamente un “recurso impugnatorio”; es decir, no es derecho de las partes el obtener una revisión de una decisión jurisdiccional, sino más bien es una potestad o facultad (nunca una obligación) de la Corte Suprema el determinar en qué casos se va a pronunciar. Ello explica por qué la Corte Suprema norteamericana no motiva las decisiones de admitir un pedido o no, de la misma manera que no se tiene por qué motivar cuando uno ha decidido ejercer o no un derecho. La influencia norteamericana ha ido expandiéndose y en Argentina, a la luz de lo antes mencionado, se ha recogido algunas características del certiorari. Así, mediante una modificación legislativa de 1990, se introdujo en el ordenamiento argentino nuevos textos a los artículos 280 y 285 del denominado Código Procesal Civil y Comercial. Dichas normas autorizan a la Corte Suprema para que “según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma” pueda “rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”(25). Ahora bien ¿el artículo 392-A del Código Procesal Civil puede ser calificado como certiorari? Consideramos que no, pues no comparten características que son esenciales para esta institución. En primer lugar, el certiorari no es un recurso, y en el caso nacional como hemos

(25) “Artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial.- Llamamiento de autos. Rechazo del recurso extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario: Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente será puesto en secretaría, notificándose la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula. El apelante deberá presentar memorial dentro del término de diez (10) días, del que se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la deserción del recurso. Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamará autos. En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”. (El resaltado es nuestro).

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mencionado en el punto II, la misma Constitución establece que la Corte Suprema es prioritariamente una corte de casación, es decir, una corte que resuelve “recursos”. Por ello mismo, la Corte Suprema, en todos los casos, debe motivar las razones de la procedencia de la casación, deber absolutamente extraño al certiorari.

IX. Sobre el efecto suspensivo del recurso casatorio

“Artículo 393.- Suspensión de los efectos de la resolución impugnada



La interposición del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada.



En caso de que el recurso haya sido presentado ante la Sala Suprema, la parte recurrente deberá poner en conocimiento de la Sala Superior este hecho dentro del plazo de cinco días de interpuesto el recurso, bajo responsabilidad”.

La problemática de la casación y su relación con la carga procesal no es reciente ni las propuestas de modificación son novedosas. De hecho ya la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus) había planteado diversas modificaciones a la actual “casación”. Lo que no entendemos es por qué no se han tomado en cuenta los planteamientos de una comisión que fue creada precisamente para brindar soluciones a la llamada administración de justicia y que, adicionalmente, contaba con una representatividad muy importante. En efecto, la “propuesta N° 8” de la Ceriajus señaló que la función del Corte Suprema “no se va a poder concretar con el alud de casos que le llegan”. Dentro de las cuestiones más importantes en lo que respecta al sistema casatorio se planteó lo siguiente:

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“Artículo 393. Ejecución de la sentencia impugnada.- La interposición del recurso no suspende la ejecución de las sentencias de condena.

EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER



393.I Suspensión de la ejecución.- La Sala Superior que expidió la sentencia impugnada dispondrá, a pedido de parte y mediante auto inimpugnable, que la ejecución sea suspendida, total o parcialmente, siempre que se preste caución dineraria por el monto de la ejecución. Cuando la ejecución no tenga contenido patrimonial, la Sala determinará el monto de la caución dineraria atendiendo a criterios de equidad”.

La propuesta de la “nueva” casación era bastante clara y concreta: quien quiera que se otorgue efectos suspensivos a la casación, debía consignar una caución por el monto discutido en el proceso(26). Ello hubiese tenido un efecto práctico muy grande sobre la carga procesal(27). Obviamente se presentaría un número mucho menor de recursos de casación, en tanto solo aquellas partes que consideren tener realmente la razón serían aquellas que inviertan en presentar una caución. Uno de los efectos positivos era pues eliminar los recursos meramente dilatorios de alguna de las partes (situación que lamentablemente se presenta a diario en nuestro ordenamiento). Sin embargo, como se puede colegir de la norma en cuestión, nuestros legisladores han decidido ser, una vez más, conservadores y han mantenido el efecto suspensivo (en la práctica dilatorio) del recurso de casación.

X. La casación en el derecho comparado En este punto, resulta pertinente señalar algunas de las características más importantes que el recurso de casación presenta en otros

(26) Una propuesta similar ha sido sustentada por Michele Taruffo para el caso italiano. Así: “Se trata ante todo, como varios sugieren desde hace tiempo, de eliminar el efecto suspensivo automático asociado a la proposición de la regulación, y que se ha convertido notoriamente en un cómodo expediente dilatorio, débilmente desalentado por el riesgo de una responsabilidad agravada, solo recientemente admitida por la jurisprudencia casatoria. De por sí la eliminación de la suspensión automática del proceso de mérito debería eliminar un número considerable de recursos”. TARUFFO, Michele. El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil. Palestra, Lima, 2005, p. 242. (27) “Con ello se busca desincentivar la interposición de este recurso por parte de los abogados que solo lo utilizan como un medio para dilatar la ejecución de las sentencias”. DE BELAÚNDE, Javier. La reforma del sistema de justicia. ¿En el camino correcto? Fundación Konrad-Adenauer–Instituto Peruano de Economía Social de Mercado, Lima, 2006, p. 35.

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ordenamientos, para así poder determinar si el nuestro sigue a alguna de estas tendencias.

1. Alemania Como señalamos anteriormente, a diferencia de otros países del continente europeo, Alemania no recibió una influencia directa del Derecho francés, por lo que en estricto no podría decirse que la “casación” se encuentra regulada en el Derecho germano, sin embargo, cuenta con un recurso para acceder al Supremo Tribunal(28) y con fines similares a los de la casación(29). En efecto, la Revisionsgericht (en estricto, recurso de “revisión”(30)) se distingue de la casación en que no está limitada por las causales del recurso, sino que puede revocar libremente los argumentos de fondo de la sentencia impugnada, y se pronuncia directamente la nueva decisión(31). Estas características calificarían a la “revisión” como una verdadera “tercera instancia”(32). El tribunal evalúa, en primer lugar, la admisibilidad, siendo posible incluso que se rechace un recurso por el simple hecho de que “no tiene ninguna posibilidad de éxito”. Luego pasa a conocer en la fundabilidad del recurso para evaluar si hubo violación del derecho (el § 546 ZPO habla de violación de la ley). Si esta última es atendible, ejercerá el iudicium rescidens y revocará la impugnada mediante una sentencia de

(28) ZPO: § 542. Procedencia de la revisión 1) La revisión procede contra las sentencias definitivas pronunciadas en la instancia de alzada, de acuerdo con las siguientes disposiciones. 2) No es procedente la revisión contra sentencia mediante las cuales se ha decidido sobre el mandamiento, modificación o revocación de un embargo o de una medida provisoria. (...) (29) ZPO: § 543. Revisión por admisión (...) 2) La revisión debe admitirse cuando: 1. La cuestión de derecho tiene un significado fundamental o 2. Sea necesaria una resolución del tribunal de revisión para el perfeccionamiento del Derecho o el aseguramiento de una jurisprudencia unificada. (...) (30) Sin embargo, cabe señalar que diversos autores simplemente traducen el término Revisionsgericht por casación. (31) ZPO: § 557. Extensión del examen del juicio de casación 2) Se encuentran sujetas al juicio del tribunal de revisión también aquellas resoluciones que sean pronunciadas con anterioridad a la sentencia definitiva, en tanto ellas no sean inimpugnables, de acuerdo con las disposiciones de esta ley. 3) El tribunal de revisión no se encuentra vinculado por los motivos de casación que se invocaron. (...) (32) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 497.

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revisión(33). Asimismo, cabe señalar que las sentencias impugnadas mediante recurso de revisión son susceptibles de ejecución si así lo determina el tribunal(34).

2. Italia El ordenamiento italiano (a diferencia del alemán) sí regula expresamente un recurso de casación, definiendo sus fines en los siguientes términos:

“Artículo 65 de la Ley de Ordenamiento Judicial italiano: La corte suprema de casación, como órgano supremo de la justicia, asegura la observancia y la uniformidad de la interpretación de la ley, la unidad del derecho objetivo nacional, el respeto de los límites de las distintas jurisdicciones, regula los conflictos de competencia y atribuciones y cumple con las otras tareas que le sean conferidas por ley”.

Puede decirse también que Italia contaba con un sistema casatorio “clásico” en el que predominaba el reenvío; es decir, la Corte Suprema se limitaba a declarar nulas las sentencias en apelación y remitía el caso nuevamente al órgano judicial que la expidió para que vuelva a pronunciarse (aun cuando ello no era necesario al haberse determinado claramente el tema de fondo por el máximo ente judicial). Así, es recién con la reforma de 1990 que el ordenamiento italiano ha apuntado a conferir a la Corte Suprema el poder de decidir una causa sobre el fondo, cuando no sean necesarias ulteriores apreciaciones de los hechos(35) (de acuerdo con el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil italiano)(36).

(33) ZPO: 562. Revocación de la sentencia impugnada 1) En tanto la revisión sea considerada como fundada, debe revocarse la sentencia impugnada. 2) En caso de que la sentencia sea revocada por un vicio del proceso, debe entonces revocarse al mismo tiempo el proceso en aquello que fue afectado por el vicio. (34) ZPO: § 558. Ejecución provisoria Una sentencia del tribunal de alzada que no es o no haya sido declarada provisoriamente ejecutable (...), a petición de parte debe declararse por el tribunal de revisión, mediante providencia, como provisoriamente ejecutable. (35) SATTA, Salvatore. Ob. cit., p. 590. (36) Código de Procedimiento Civil italiano: artículo 384. Enunciación del principio de derecho y decisión de la causa sobre el fondo.- La corte, cuando estima el recurso por violación o falsa aplicación de

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Otra característica importante es la que corresponde a la suspensión de la ejecución de la sentencia(37). Así, hoy la suspensión en Italia tiene un carácter excepcional y la interpretación de la norma que la regula debe ser rigurosa, considerándose esto un “síntoma de la evolución del instituto”(38).

3. España Una de las principales características que distingue a la casación española es que, a diferencia del resto de ordenamientos comentados, en este solo es procedente por causales de fondo, es decir, por vicios in iudicando y no por vicios del procedimiento, siendo su única causal “la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso”(39). En efecto, “que la casación quede reducida a un único motivo es lógico si se tiene en cuenta que queda restringida a los aspectos jurídico-sustantivos y que se excluye de ella los jurídico-procesales”(40). Cabe así cualquier infracción del ordenamiento jurídico que sea aplicable al fondo de la controversia. De este modo, caben infracciones a cualquier tipo de norma, a la costumbre o a los principios generales del Derecho, así como cualquier tipo de infracción (como las denominadas violación,



normas de derecho, enuncia el principio de derecho al cual el juez de reenvío debe uniformizar o decide la causa sobre el fondo cuando no sea necesario posteriores verificaciones de hechos. No son objeto de casación las sentencias erróneamente motivadas en derecho, cuando el fallo sea conforme a derecho; en tal caso, la corte se limita a corregir la motivación.

(37) Código de Procedimiento Civil italiano: artículo 373. Suspensión de la ejecución.- El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia. Sin embargo, el juez que ha pronunciado la sentencia impugnada puede, a pedido de parte y cuando de la ejecución pueda derivar un daño grave e irreparable, disponer mediante auto inimpugnable que la ejecución sea suspendida o que sea prestada una caución conveniente. (38) SATTA, Salvatore. Ob. cit., p. 618. (39) LEC: artículo 477. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. 2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, (…) en los siguientes casos: (…) 3. Cuando la resolución del recurso presente interés casacional. 4. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. (…) (40) DÍEZ-PICAZO, Ignacio y otros. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Civitas, Madrid, 2001, p. 827.

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interpretación errónea o aplicación indebida)(41). En suma, el recurso de casación controla el correcto entendimiento y aplicación de las normas o jurisprudencia aplicables al fondo de los litigios concretos(42). No obstante lo acotado, ello no significa que el control de la aplicación de las normas procesales esté del todo vedada para el máximo ente jurisdiccional. Ello en tanto que existe otro recurso (igualmente “extraordinario”) denominado “recurso por infracción normativa” (también conocido como casación por quebrantamiento de forma) destinado al control de los vicios procesales. En tal sentido, “el recurso de casación es el complemento necesario del de ‘infracción normativa’ porque si este vela por la pureza de las formas, las garantías procesales y para que las causas civiles solo conozcan los órganos que legalmente deben conocer; el recurso de casación controla el correcto entendimiento y aplicación de las normas o jurisprudencia aplicable al fondo de los litigios concretos, al tiempo que unifica los criterios a seguir en la interpretación de aquellas cuando hubieran de aplicarse a situaciones similares”(43). En este orden de ideas, es posible que una sola parte interponga recurso de casación y recurso de infracción normativa, a la vez, contra una misma sentencia.

4. Argentina En Argentina no se encuentra regulada explícitamente la casación, o mejor dicho, no existe un recurso bajo dicha denominación; sin embargo, algunos autores, creen que esta se encuentra reflejada en el llamado “recurso de inaplicabilidad de la ley”. Específicamente, este recurso se encuentra regulado en los artículos 288 a 303 del Código Procesal Civil y Comercial de Argentina, siendo que la norma pertinente señala:

“Artículo 288.- El recurso de inaplicabilidad de la ley solo será admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez (10) años anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre

(41) Ídem. (42) MONTERO AROCA, Juan y otros. El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 521. (43) Ídem.

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que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento (…)”. Este recurso, no estaría destinado a verificar la apreciación de los hechos controvertidos, sino solo a analizar la norma legal aplicada y cómo fue interpretada en un caso concreto. De este modo, el motivo o causal para la interposición de este recurso es el hecho de que una sentencia definitiva contradiga a otra establecida con anterioridad y plenamente aceptada. Cabe señalar que esta causal es interpretada de una manera amplia y, de esto modo, se entiende que una ley es contravenida cuando se emite una sentencia que contraríe preceptos expresos de estas. Así, cualquier error en la interpretación o aplicación de la ley es causal que genera la producción de sentencias incompatibles, y es ello lo que se busca combatir mediante este recurso.

XI. Reflexión final Como se ha tratado de reseñar, la mayoría de los cambios supuestamente más “trascendentes” son solo ilusorios, pues se tratan de simples precisiones o aclaraciones de las normas ya existentes. Lo relativo a los fines y causales de casación no ha sido cambiado, sino a lo más “maquillado”. Sin duda el legislador ha sido sumamente cauto (diríamos en exceso) al momento de proponer los cambios, dejando en el tintero las propuestas legislativas más audaces, como por ejemplo, el principio del “doble y conforme” o “doble conformidad”, por el cual dos sentencias (la de primer y segundo grado) en el mismo sentido concluirían el proceso, sin oportunidad de plantear una casación contra ellas. Otra de la modificaciones (incluso más relevante) que fue dejada de lado es la del efecto no suspensivo de la interposición del recurso de casación que, como vimos en el punto anterior, es plenamente aceptada en el Derecho Comparado. Es cierto que se han eliminado diversas competencias de la Corte Suprema, como su actuación como órgano de apelación o como órgano que resuelve recurso de queja, sin embargo, ello no parece suficiente para que la casación pueda cumplir a cabalidad los fines para los que fue creada.

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6 Roger Merino Acuña

El Pleno Casatorio sobre transacción extrajudicial y los contratos contaminados

Legitimando el abuso en el contrato

El Pleno Casatorio sobre transacción extrajudicial y los contratos contaminados(*) Roger Merino Acuña(**)

El Primer Pleno Casatorio realizado por nuestra Corte Suprema generó un fuerte impacto en nuestra doctrina. En su mayoría, se sucedieron diversas críticas que, abordadas desde diferentes ópticas, demostraron que existían una serie de defectos en dicho pleno. Esa es también la posición del autor, quien a través de un intenso análisis de comparación jurídica cuestiona el principio de la igualdad en la contratación, el que justamente fue la razón principal empleada por la Corte Suprema para validar los contratos de transacción entre Yanacocha y los pobladores intoxicados con el mercurio.

I. El Pleno Yanacocha y los argumentos subyacentes en materia contractual La frase clásica de George Orwell en su obra Animal Farm, muestra la manera en que es usada la retórica de la igualdad para fundamentar el absolutismo. En Animal Farm (que fue una crítica directa al Stalinismo), los animales tomaron el poder de la granja y su organización se fundaba en los 7 mandamientos animales en el que sobresalía el que todos eran “iguales”. Sin embargo, cuando el poder degenera a los líderes, se

“Todos los animales son iguales, pero algunos son más iguales que otros”. (George Orwell, Animal Farm). (**) Candidato a Máster (Msc.) en Derecho Comparado, Economía y Finanzas por el International College of Turin. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. (*)

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agrega la frase cínica: todos son iguales pero “algunos son más iguales que otros”, para legitimar los privilegios de la clase gobernante. En la contratación se parte de la idea de que todos somos iguales, todos somos maximizadores naturales y guardianes de nuestros propios intereses. Pero en verdad dentro de esta igualdad ficticia se encuentra la clave de legitimación de los poderes contractuales de unos sobre otros, de unos que son “más iguales que otros”. Claro, no es necesario para la retórica de la igualdad contractual agregar frase alguna, pero ella está subyacente. Orwell utiliza el sarcasmo para atacar al absolutismo de Estado, pero el absolutismo de mercado es igualmente criticable. Justamente, en este ensayo criticaré el discurso de la igualdad contractual que fue uno de los fundamentos subyacentes para señalar que las transacciones celebradas en el caso Yanacocha son válidas(1). Este Primer Pleno Casatorio Civil de la historia en el Perú no ha podido ser más controversial. Los análisis que ha suscitado critican desde la dudosa legitimidad para que un órgano administrativo como la “Sala Plena” puede emitir “jurisprudencia vinculante”(2), la increíble interpretación “sistemática” realizada para legitimar una excepción que estaba

(1)

En el mes de mayo de 2000, minera Yanacocha S.R.L. obtuvo 4300 kg de mercurio como producto de su operación minera en sus unidades de producción. El 2 de junio del mismo año, un camión tráiler de propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba hacia la ciudad de Lima y por cuenta de minera Yanacocha S.R.L. 1631 kilogramos de mercurio para su comercialización. Del lote total de mercurio que se transportaba el día 2 de junio del 2000, ocurrió un derrame de 151 kilogramos de este metal, en una longitud aproximada de 27 kilómetros, desde el poblado de San Juan, pasando por la localidad de Choropampa, hasta la localidad de Magdalena. La mayor cantidad de derrame de mercurio se produjo en el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa, distrito de Magdalena. Debido a la peculiaridad del mercurio, al ser un metal líquido de color plateado que se fragmenta rápidamente en gotas, algunos niños lo recogieron con las manos y en diversos envases. El mismo 10 de junio de 2000, minera Yanacocha S.R.L. realizó trabajos de limpieza del mercurio derramado, con mano de obra de los propios pobladores a quienes pagaron la cantidad de S/. 15.00, llevando a cabo esta tarea mediante escobas, recogedores y sacos, y sin ninguna medida de protección, teniendo en cuenta la toxicidad del producto. De acuerdo con la información proporcionada por la Dirección Regional de Salud de Cajamarca, los casos reportados por presumible intoxicación con mercurio en el departamento de Cajamarca como consecuencia del derrame producido son en total de 755 personas. La minera Yanacocha celebró una serie de contratos de transacción con personas afectadas mediante los cuales por la suma S/.2,625.00 renunciaban a iniciar cualquier tipo de acción civil, penal incluyendo exigir la indemnización o impugnar la transacción.

(2)

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Las incongruencias del Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008. BONILLA CONCHA, Álvaro. “Doctrina jurisprudencial, Sala Plena y eficacia vinculante”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 170, Lima, enero de 2008.

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el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial

expresamente proscrita en nuestro sistema(3): la excepción de transacción extrajudicial; así como la deleznable aplicación de la regla de venir contra los actos propios(4). Esta avalancha de críticas al Pleno casatorio está completamente justificada, sobre todo por el impacto jurídico y social suscitado a raíz de su “jurisprudencia vinculante”. A continuación voy a deconstruir los argumentos que pretenden legitimar lo que llamo los “contratos contaminados” en nuestro ordenamiento jurídico. Estas son las premisas del Pleno Casatorio para señalar que los contratos celebrados entre Yanacocha y los pobladores contaminados son válidos:

48.- “(…) [C]uando se celebra un contrato, las partes se vinculan a los términos del mismo, puesto que ellos han sido fijados como expresión de la autonomía de la voluntad de estas; en todo caso, si alguna de ellas pretendiera alegar la existencia de algún vicio en su celebración, así lo debe hacer saber, procediendo a tomar las acciones que correspondieren, pero de modo alguno resulta aceptable que de manera unilateral desconozca los efectos del contrato porque así le parece”.



50.- “Lo argumentado en la demanda, no puede servir de motivo para desconocer los alcances y efectos de una transacción celebrada voluntariamente por la accionante. En todo caso, si es que consideró que tanto la transacción celebrada por derecho propio como la referida a sus menores hijos adolecían de algún vicio de invalidez, debió optar primero, o acumulativamente

(3)

ZELA VILLEGAS, Aldo. “Una oportunidad perdida: Breves apuntes sobre el Pleno Casatorio. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008. BERAÚN MAC LONG, Carlos Raúl. “La transacción como excepción procesal en la Sentencia del Primer Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N° 120, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008.

(4)

MORALES HERVIAS, Rómulo. “Transacciones inválida e inutilidad de la doctrina de los actos propios. A propósito del primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulación”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008. ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. “Consideraciones a segunda vista del primer pleno casatorio civil. La figura de los actos propios en la alta jurisprudencia peruana”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N° 128, Lima, mayo de 2009.

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si fuere el caso, por solicitar la nulidad de las mismas, pero de modo alguno puede actuar de manera contraria a una conducta anterior como fue la de renunciar a iniciar cualquier proceso judicial sobre el asunto materia de indemnización (...)”.

55.- “(…) se verifica que tanto la demandante como su cónyuge, tienen la condición de profesores, ergo, al no estar incapacitados cultural o legalmente, no se halla elemento impediente alguno para [que] no hayan podido apreciar los hechos con claridad. Y no es que se les esté exigiendo, en este caso, el haber tenido o desplegado una capacidad de análisis de juristas o peritos, sino tan solo nos remitimos al sentido común que todo profesional tiene y que le permite formarse un juicio sobre la realidad que lo rodea y de ese modo saber qué actos le son más o menos ventajosos a sus intereses personales”.

En el fondo de estos argumentos puede observarse la alegación de que los contratos se celebraron atendiendo a la autonomía de la voluntad de los contratantes por lo que ello de por sí asegura que en dicho contrato estén reflejados los intereses de ambas partes. No le interesó a la Corte Suprema analizar la situación social y económica en la que se encontraban las personas afectadas por el derrame de mercurio ni las consecuencias de su decisión. Se limitó a verificar que dos de los accionantes (del caso que arbitrariamente eligieron para resolver en “Sala Plena” y que sería el modelo para todos los demás casos) eran profesores, como si en el Perú en un lugar como Choropampa, ese hecho asegurase total autonomía decisoria para contratar y como si todos los demás afectados por el derrame de mercurio fueran profesores (personas que se verán afectadas por la decisión “vinculante” de este pleno). En efecto, la Corte Suprema, luego de un superfluo análisis de la buena fe y de la lesión, y sin más análisis que alegar el dogma de la igualdad contractual, desestima en dos párrafos(5) el informe de Defensoría

(5)



La sentencia se limita a señalar lo siguiente: 57.- “(…) Según la Defensoría del Pueblo (p. 75 del Informe), tales transacciones sería nulas de pleno derecho ya que se estaría transigiendo sobre el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinión que no es compartida por este Pleno Casatorio por las razones ya expuestas”. Cabe resaltar, no obstante, el serio error del Informe Defensorial en limitar el análisis de nulidad a la vulneración del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

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del Pueblo de más de 100 páginas en el que demuestra que dichos contratos son totalmente lesivos a los intereses de los afectados(6). A este razonamiento se agrega además un criterio formalista. En efecto, la Corte Suprema señala que los afectados, en todo caso, debieron alegar la nulidad de forma autónoma o acumulativa y no como una defensa frente a la excepción de transacción extrajudicial. No me interesa analizar aquí estas cuestiones formales. Bien se pudo en este caso, si hubiese habido voluntad, aprovechar el poder que el Código Procesal Civil (y el Código Civil) da a los jueces para anular –con todo lo discutible que puede ser– los referidos contratos (esa aplicación hubiese sido loable en comparación con las veces que la judicatura utiliza su poder discrecional para afectar sin sentido alguno los intereses de los justiciables). Por último, si se quería ser tan formalista se hubiese omitido señalar repetidas veces, explícita e implícitamente, que dichas transacciones son válidas. En cambio, el Supremo Tribunal fue extraordinariamente formalista para negarse a pronunciar sobre la nulidad, y a su vez, fue muy flexible para alegar que dichos contratos eran válidos. Al final, terminaron siendo guardianes de la “voluntad” de los contratantes y defensores de la supremacía del contrato. Viendo bien las cosas, la Corte Suprema consciente o inconscientemente ha acogido como fundamento esencial la idea de que el contrato es un instrumento neutral que permite maximizar los intereses sin necesidad de un atisbo de intervención en él, a pesar de existir evidentemente un diferente poder de negociación entre las partes. Desde mi punto de vista con esta decisión se pretende legitimar el abuso en el contrato.

II. Daño ambiental y contratación: los contratos contaminados y la perspectiva del análisis económico del derecho En los últimos años la respuesta del Derecho frente a la contaminación es notoria. Se han suscrito tratados internacionales, se han expedido directivas europeas, han surgido códigos medioambientales y toda una

(6)

Informe Defensorial Nº 62: El caso del derrame de mercurio que afectó a las localidades de San Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la provincia de Cajamarca, diciembre de 2001.

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red de normativa nacional, comunitaria e internacional que pretende enfrentar el grave problema del calentamiento global. Sin embargo, al final del día, todo estos esfuerzos parecen ser vanos y terminan siendo un claro ejemplo de cómo el Derecho es un instrumento fácilmente manipulable (omisible, instrumentalizable) por el poder político y económico. Los más grandes contaminadores no suscriben los tratados más importantes, las empresas no respetan las normas administrativas de protección al medio ambiente en los países dependientes de la economía extranjera, los códigos ambientales muchas veces son letra muerta. Por ejemplo, frente a los altos índices de contaminación que existe en La Oroya y la falta de tutela efectiva de los afectados por el derrame de mercurio de Yanacocha, es preciso preguntarnos ¿De algo ha servido hasta ahora nuestra Ley General del Ambiente (LGA)? Creo que no mucho y es más, en su normativa podemos ver un intento de legitimación del abuso contractual:

Artículo 146.- De las causas eximentes de responsabilidad



No existirá responsabilidad en los siguientes supuestos:



c) Cuando el daño o el deterioro del medio ambiente haya sido causado por una acción y omisión no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corría de sufrir alguna consecuencia dañosa derivada de tal o cual acción u omisión.

Aquí se regula como eximente de responsabilidad civil el acuerdo previo celebrado entre un potencial afectado por el daño ambiental y la empresa contaminadora. Es decir, mediante contrato se puede renunciar a un justo resarcimiento antes de que ocurra el hecho dañoso. Los únicos requisitos para efectuar este acuerdo serían que el perjudicado sea informado del riesgo que podría sufrir, y que el daño sea causado por una acción u omisión “no contraria a la normativa aplicable”. Podría verse aquí una contradicción con el artículo 142.2 de la Ley, que señala que puede haber daño ambiental “contraviniendo o no disposición jurídica”,

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sin embargo, esta aparente extensión no asegura que todo daño para la ley del ambiente sea resarcible, pues si el daño no contraviene disposición jurídica y ha sido consentido por el afectado sería un daño no resarcible, según el infausto artículo 146 c). El problema es que determinar cuándo el daño no contraviene “la normativa aplicable” podría ser bastante arbitrario, si se tiene en cuenta que los parámetros administrativos para establecer limitaciones a cualquier actividad que contamine podrían ser muy permisivos, sobre todo en los países dependientes de la inversión extranjera, implicando al final, un traslado abusivo de los costos de la actividad empresarial a la sociedad. Y es que en la realidad los que tienen la potencialidad de celebrar estos acuerdos por el cual se renuncia a un resarcimiento en el futuro, no son dos empresas, sino una empresa y los pobladores de una zona rural. En el mundo real, la necesidad de nuevos mercados es consecuencia de la acumulación de riqueza y la estrechez del mercado interno, por ello, para que el sistema pueda sobrevivir fue necesario la consolidación de un sistema de economía global donde los capitales puedan invertir en lugares muy lejanos a su origen. El hecho es que a los llamados países en vías de desarrollo se les “recomendó” la adecuación de su sistema jurídico mediante, entre otros factores, los condicionamientos para préstamos, hecho que tuvo como finalidad la posibilidad de invertir grandes sumas de dinero, sobre todo, en actividades extractivas. De esta manera, y gracias además a una legislación soft, se han llevado a cabo en Latinoamérica muchos proyectos en los cuales las grandes corporaciones en muchos casos no han internalizado los costos que han creado, y más bien, lo han trasladado a la sociedad. La regulación de este contrato es un instrumento legal que ayuda a dicha finalidad. Es por ello que llamo a estos acuerdos “contratos contaminados”. No son acuerdos de dos partes que verifican qué conviene a sus intereses. Es el aprovechamiento de una parte que tiene una posición contractual mucho más ventajosa que la otra, dado que tiene mecanismos para determinar el costo de la transacción, mientras usualmente la contraparte sería un poblador con bajos recursos económicos que no tiene la posibilidad de evaluar a largo plazo los beneficios o perjuicios del mencionado acuerdo, pero que en el corto plazo ayudarían a su subsistencia diaria.

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Llamo a estos contratos contaminados ex ante, porque se suscriben antes del acaecimiento del daño. Evidentemente para mí, pese a su regulación, no deberían ser aceptados en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, la poca doctrina que se ha pronunciado sobre el particular ha señalado que la salida sería aquí aplicar el artículo 1986 del Código Civil que establece que son nulos los pactos en los cuales se excluye previamente de responsabilidad para los casos de culpa grave y dolo, y si existiese culpa leve se aplicaría el artículo V del título preliminar del Código Civil, por vulnerar el orden público(7). El razonamiento es que mediante estos contratos se vulnerarían las normas constitucionales de protección a la persona y al medio ambiente. Un inconveniente con este razonamiento es que en realidad mediante este contrato no se está vulnerando al medio ambiente, dado que se limita a la relación de resarcimiento entre el afectado y el dañante, no se refiere al daño ecológico puro, cuyo resarcimiento dependería de la verificación de la vulneración de la normativa preestablecida por el Estado. En lo que respecta a la vulneración de los derechos de la persona, en particular la salud, podría aceptarse este argumento como loable dado que habría un límite casi invisible entre que la disposición ex ante del resarcimiento con la disposición en estricto de la salud; sin embargo, de esta manera se pierde de vista el aspecto que para mí es el más importante: el análisis de la situación de inferioridad contractual de una de las partes. El tema no debe pasar por analizar la compleja relación entre resarcimiento y derecho a la salud (incluso para algunos el derecho al resarcimiento tiene carácter constitucional(8); y para otros en realidad los derechos fundamentales en general son disponibles), sino que debe referirse a evaluar si el ordenamiento jurídico puede tolerar contratos en los cuales hay abuso de posición contractual. Estos mismos dilemas ocurren con los contratos contaminados ex post, que son los contratos en los cuales sucede el daño ambiental y para (7)

Así: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Responsabilidad civil por daño ambiental: ¿Tutela efectiva de los derechos de los dañados o simplemente un lirismo?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 184, Lima, marzo de 2009. CHINCHAY TUESTA, Ady Rosin. “¿Subjetivizando la objetividad?: La responsabilidad civil por daños al medio ambiente”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 98 Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2009, p. 292.

(8)

GOLDBERG, John C.P. “The Constitutional Status of Tort Law”. En: Yale L.J. Pocket Part 26, 2005. Disponible en: .

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evitar que el dañado exija un justo resarcimiento se suscriben acuerdos por los cuales se les otorga un monto “resarcitorio” a cambio de que renuncien a demandar. El caso Yanacocha es un típico ejemplo de ello. Antes de analizar la posibilidad de que una categoría general del contrato pueda sustentar un contrato de esta naturaleza, y de observar las posibles respuestas que el ordenamiento jurídico puede ofrecer para enfrentar el abuso en el contrato, resulta interesante verificar las semejanzas de este supuesto con un clásico ejemplo del manual de Ulen y Cooter sobre análisis económico del Derecho(9). Esta es una inmejorable oportunidad para evaluar críticamente (por lo menos de manera general) el enfoque defendido por la escuela de pensamiento más influyente en la actualidad. El ejemplo de Cooter y Ulen es sobre la controversia entre una empresa de electricidad y una lavandería. Estos son los hechos: La empresa de electricidad E emite humo, el cual ensucia lo lavado por la lavandería L. Nadie más es afectado porque E y L están cerca uno del otro y lejos de cualquier otra empresa o sujeto. La polución destruye US$ 200 de las ganancias de L. E puede eliminar el costo de la contaminación instalando depuradores en su chimenea a un costo de US$ 500, y L puede eliminarlo instalando filtradores en su sistema de ventilación a un costo de US$ 100. Si E no instala los depuradores su ganancia sería de US$ 1000 (sin importar qué haga la lavandería). Si L no instala los filtradores y no sufriera daños por la contaminación (porque E instala los depuradores), su ganancia sería de US$ 300. El resultado más eficiente es, por definición, una situación en la cual las ganancias totales para ambas partes son mayores(10). Suponiendo que entran a un conflicto habría tres reglas que el Derecho podría aplicar: 1) Derecho a contaminar: E es libre de contaminar. 2) Derecho del dañado a exigir daños: L puede exigir resarcimiento por daños.

(9)

COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and economics. 5ª edición, Pearson Addison Wesley, Boston, 2008.

(10) Ibídem, p. 101.

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3) Derecho del dañado al cese de la contaminación: L puede exigir a E que deje de contaminar. Si se elige la solución 1, como E no debe asumir ningún costo obtiene una ganancia de US$ 1000, por su parte, L deberá instalar los filtradores a costo de US$ 100, por lo que ganará US$ 200. El total que se obtiene de esta solución es US$ 1200. Si se elige la solución 2, E deberá resarcir los daños, lo que es igual a US$ 200, por ello, la ganancia que obtendrá es de US$ 800 y la ganancia que obtendrá L es de US$ 300. El total que se obtiene es US$ 1100. En la solución 3, E debe dejar de contaminar por lo que debe asumir el costo de los depuradores, así su ganancia será de US$ 500, mientras que como L no tendrá pérdidas obtendrá una ganancia de US$ 300. Así el valor de esta solución es de US$ 800. Así, bajo la asunción que ambos no cooperan solo una de las soluciones produce un resultado eficiente, la número 1(11). Se señala además que “la otra manera de lograr la eficiencia para las partes es cooperar. La solución cooperativa es eficiente bajo cualquiera de las tres soluciones. De acuerdo con el Teorema de Coase, la distribución ineficiente de los derechos establecidos en las soluciones 2 y 3 serán saneados por los acuerdos privados”(12). De esta manera, la solución más eficiente sería que la empresa contaminada asuma el costo de adquirir los filtradores y la empresa contaminadora no asuma costo alguno. De esta manera, ambas estarán en una situación mejor en términos de eficiencia de Pareto(13). Para el análisis económico entonces tu titularidad, tus derechos, dependen de cuán eficiente es tu posición. Así, siempre quien esté en una mejor posición inicial (el que obtiene más ganancias de su actividad) es aquel quien al final domina la situación y al que, de no existir acuerdo, debería facilitarle mantener la posición maximizadora (en el ejemplo de Cooter y Ulen, la lavandería debe asumir los costos de la contaminación

(11) Ibídem, p. 103. (12) Ídem. (13) Ídem.

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simplemente porque su ganancia es US$ 300 y no US$ 1000 que es la ganancia de la empresa eléctrica). Se llega a un extremo con el criterio de eficiencia Kaldor-Hicks. Según este criterio puede que la nueva situación sea incluso peor para una de las partes (con lo que se alejaría del criterio de Pareto) pero si es que en teoría las ganancias que obtiene una de las partes pueden compensar las pérdidas de la otra, entonces dicho acuerdo es eficiente. Es preciso anotar que la compensación no es necesariamente pagada; es una posibilidad teórica, no un hecho(14). Este criterio fundamenta ideas deleznables como aquella de “quien contamina paga”, es decir, no debe interesar el grado de contaminación si es que al final “en teoría” es posible que se compense a todos los afectados. Y claro, la compensación es “en teoría”, en el mundo real el daño a la salud y la vida no tienen cuantificación, pero ciertamente 2000 soles no son suficientes. Al final de las críticas a una compensación ficticia, solo queda remitirse a la idea de desarrollo para legitimar esta asunción. Así, se señala que “la razón por la cual los países en desarrollo han aceptado un sistema legal y económico sustentado en la eficiencia no es porque ellos crean en la justicia social sino porque quieren participar en el crecimiento de la economía, incluso aunque siempre haya casos de pérdidas económicas individuales que pueden ser una consecuencia de la desigualdad(15). El criterio de eficiencia de Pareto no tiene en cuenta cuánto es el porcentaje de la torta que las partes intercambian. Así, casi siempre el que esté en una mejor situación inicial será el más beneficiado. En el ejemplo E gana porque aparentemente no mejora ni empeora (US$ 1000), pero en realidad será más beneficiado porque no internaliza los costos que debería internalizar, trasladándolos a la sociedad, en este ejemplo solo a L (que estaría en mejor situación solo en apariencia porque si bien ganaría

(14) FELDMAN, Allan. “Kaldor - Hicks Compensation”. En: The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Edited by Peter Newman, Macmillan Reference Limited, 1998, p. 417. (15) SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. The economics analysis of civil law. Edward Elgar Publishing Limited, 2004, p. 35.

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US$ 200 y ya no solo US$ 100, no se tiene en cuenta que si se tutelase su derecho de propiedad debería ganar US$ 300). Por su parte, el criterio Kaldor-Hicks siempre beneficia de manera absoluta a quien está en mejor posición, otorgando el derecho a vulnerar las titularidades ajenas. Como ha sido señalado por quienes defienden el criterio Pareto: “El criterio de Kaldor-Hicks, utilizando una retórica similar a aquella de Pareto, constituye una distorsión teórica. Este, en efecto, toma partido sistemáticamente por la parte de los “vencedores” de cada proceso social considerando eficiente cualquier solución que los aventaja sin preocuparse en verdad de los intereses de los “perdedores”. En la estructura paretiana, y en aquella hecha propia por la tradición jurídica, un interés, aunque pequeño, perteneciente al titular de un derecho, debe ser tutelado aunque se encuentre al frente de un interés más grande pero perteniente a quien no tiene el derecho. El criterio de Kaldor-Hicks subvierte en modo subrepticio esta noción fundamental de civilidad jurídica(16). Estos criterios se aplican, por supuesto, bajo la premisa del individualismo metodológico. Es decir, que cada parte está en la misma condición para contratar y que por ello, siempre el resultado del contrato implica una situación de bienestar. Sobre este último punto se afirma, por ejemplo, que la premisa de que vincularse contractualmente siempre implica moverse hacia una situación de bienestar, negada por el hecho de que solo una parte exija el cumplimiento, ya que muestra que la otra parte consideraba que la vinculación no había sido hecha en su interés. El hecho de que en algún momento del tiempo las partes estuvieron de acuerdo con hacer lo que están haciendo forzados no significa de ninguna manera que ellos están en una situación mejor a la de antes de vincularse(17). La economía es la disciplina de las asunciones. Para arribar a un resultado (la eficiencia) previamente tiene que construirse unas bases de asunciones que tienen muchas veces una posición ideológica endeble, y un análisis de la realidad deleznable. (16) MATTEI, Ugo y GALLARATI, Alberto. Economia Politica del Diritto Civile. Giappichelli editore, Torino, 2009, p. 22. (17) KENNEDY, Duncan y MICHELMAN, Frank. “Are property and contract efficient?”. En: Hofstra Law Review. Vol. 8, 1980, p. 741.

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En el mundo real, las empresas no están en islas, los problemas de contaminación entre dos empresas no solo afectan a ellas sino que afectan a la comunidad. En el mundo real, los contratantes no parten desde la misma posición para contratar, la contratación presupone titularidades de derecho de propiedad que son inequitativas: “la libertad contractual es el conjunto de reglas referidas a acuerdos realizados en el dominio de preexistentes derechos de propiedad”(18), y por ello en situaciones de gran desproporción económica no puede alegarse como premisa general que las partes maximizan sus intereses. Ya se ha dicho que se reconoce el derecho fundamental al freedom of contract siempre y cuando exista el mismo bargaining power: Equality of bargaining power between the parties has to be regarded as a constitutional prerequisite of freedom of contract(19). Sin embargo, la idea de contrato como un momento y espacio en que las partes se abstraen de su posición económica y social es la que se auspicia en la actualidad en casi todo el mundo. Es importante analizar esta idea de contrato y criticarla pues sin ese paso previo es imposible proponer mecanismos de protección que incidan directamente en las posiciones de las partes contratantes en los contratos contaminados.

III. El abuso de poder en el contrato, a propósito de los intentos de reconstruir una categoría general Los mecanismos correctores de la desigualdad contractual no se condicen con la idea de contrato auspiciada por el análisis económico del Derecho ni con la perspectiva liberal asumida por gran parte de la tradición del Derecho Civil. Por ello, es importante reflexionar un poco sobre la pretendida reconfiguración de una categoría general del contrato en un contexto en el cual, por un lado, se auspicia la fuerza reguladora del

(18) KENNEDY, Duncan. “Distributive and paternalist motives in contract and tort law, with special reference to compulsory terms and unequeal bargain power”. En: Maryland Law Review. Vol. 41, N° 4, 1982, p. 568. (19) “Equidad en el poder de negociación entre las partes debe ser requerido como un prerrequisito constitucional de la libertad de contratación” (SCHLECHTRIEM, Peter. Good Faith in German Law and in International Uniform Laws. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma, 1997, p. 17).

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poder privado a nivel global y, por otro, se observa que las disparidades entre contratantes se hacen cada vez más latentes. Este no es el contexto de los teóricos que hablaban (aunque algunos aún hablan) de la socialización, publicización y/o constitucionalización del Derecho Privado en general(20) y el derecho contractual en particular, contexto que bien puede ser visto, en palabras de Duncan Kennedy, como parte de una segunda globalización, ya pasada(21). Ahora, en la tercera globalización, el derecho contractual se caracteriza por la implementación de nuevas tecnologías, el creciente uso del inglés en la práctica contractual y la adaptación del estilo contractual norteamericano. Esto es particularmente evidente en la extendida adopción de provisiones detalladas en documentos contractuales para cubrir todas las futuras contingencias y disputas(22). Esta realidad es propia de la práctica empresarial en donde se trata de evitar al máximo la regulación estatal. Sin embargo, la idea de imponer esta visión del contrato implica observar solo un lado de la moneda en el cual las características del derecho contractual y el derecho privado son vistas como un todo a la luz de la globalización. Esta visión sería sesgada por obviar la considerable complejidad de la realidad; por ello se

(20) Un clásico libro de esa era y muy crítico al respecto es: GILMORE, Grant. The Death of Contract. Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Ejemplos de trabajos acordes con ese momento en Latinoamérica: AGUILAR GUTIÉRREZ, Antonio. “La evolución del contrato”. En: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. Año VIII, Nº 22, 1955; TORRES, Julio César. “La intervención del Estado en el contrato”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. Tomo 34, Argentina, 1944, pp. 1130-1135; DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón. “La autonomía privada, decadencia y renacimiento”. En: Revista de Derecho. Universidad de Concepción, Chile, 1981, pp. 143-155. Considero que se refieren a este fenómeno fuera de contexto: MOSSET ITURRASPE, Jorge. “La publicización del Derecho Privado”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVI, N° 3, 1996. (21) Duncan Kennedy analiza las tres narraciones que expresan la globalización jurídica entre los años 1850-2000, estas serían (en resumidas cuentas) las siguientes: La primera, la globalización de la aproximación liberal a través de la imposición militar en algunos casos y del prestigio del pensamiento sistemático en otros; la segunda, la globalización del pensamiento social que permitió la apertura en el mundo del socialismo real; y la tercera, la globalización del pensamiento pragmático actual que nace con la victoria norteamericana en la Segunda Guerra Mundial y en la Guerra Fría, abriendo a las naciones estados a una nueva conciencia legal a través de la participación en el mercado mundial en las condiciones establecidas por las corporaciones multinacionales y las instituciones reguladoras internacionales, y el prestigio de la cultura norteamericana (KENNEDY, Duncan. “Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000”. En: The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal. David Trubek and Alvaro Santos, eds., Cambridge, 2006, p. 22). (22) SCHULZE, Reiner. “The New Challenges in Contract Law”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 6.

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señala que en verdad, en el otro lado de la moneda, las funciones regulatorias del Derecho Privado han incrementado para reducir disparidades estructurales(23). El gran debate es qué tanto pueden extenderse estas medidas tendientes a reducir las disparidades estructurales frente a la fuerte tendencia que busca excluirlas como excepciones al “régimen general” o peor, simplemente ignorarlas(24). Todo ello, en el marco del proceso de unificación del Derecho europeo, donde las tendencias en contrario saltan definitivamente a la vista(25). Por ello se afirma que los temas fundamentales de la noción de contrato y los asociados conceptos de libertad de contratar y la naturaleza vinculante del contrato deben ser reconsiderados a la vista de la internacionalización y europainisation del derecho contractual(26). Pero la idea de una categoría general del contrato no solo debe enfrentarse al debate político subyacente en el proceso de codificación europea, sino también a un problema de organicidad, por decirlo de alguna manera. En efecto, si es que a primera vista el derecho contractual debería representar una unidad, una vez que el análisis va más allá de las generalidades “el derecho contractual se fragmenta en piezas pequeñas”. Esta fragmentación ocurre tanto a nivel práctico como teórico(27). Y aquí resalta la conocida distinción entre contratos entre empresas business to business (B2B), contratos entre empresas y consumidores business to consumer (B2C), y contratos entre consumidores consumer to consumer (C2C). Este problema es distinto al debate político sobre la

(23) Ibídem, p. 7. (24) Alegando, por ejemplo, que para la tutela del consumidor basta el Código Civil con sus mecanismos correctores de situaciones paritarias: SIRENA, Pietro. “La integración del derechos de los consumidores al Código Civil”. Traducción de Leysser L. León. En: Derecho PUC. Nº 58, 2006, p. 229 y ss. DE LOS MOZOS, José Luis. “La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contratos en el Código Civil Español”. En: Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios. Palestra Editores - Editorial Temis, Santa fe, Colombia, 2000, p. 206. (25) A modo de referencia: SOMMA, Alessandro. “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!”. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11, 2005. . (26) SCHULZE, Reiner. Ob. cit., p. 16. (27) JAMES, Simon. “Time to Slice and Dice in the Contractual Kitchen”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 299.

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orientación que debe tener el derecho contractual, pues el hecho de que por razones técnicas se hagan estas distinciones no quiere decir en absoluto que se imponga una visión social. Así, la lectura de un seguidor del análisis económico sería que B2C no es más que una especie de contrato de empresa con reglas especiales y a C2C y B2B no habría sino que aplicarle la lógica “general” del derecho contractual. Además, como ha sido señalado, el modelo liberal experimentó un considerable renacimiento en las políticas económicas y legales, como consecuencia del colapso de los sistemas económicos socialistas, así bajo los actuales conceptos de protección al consumidor domina el así llamado modelo de la información(28). Además, este esquema no tiene en cuenta la diferencia que existe en los contratos entre microempresa y empresa transnacional, o entre microempresas (los llamados B2B(29)), y otros supuestos de evidente desigualdad, por ejemplo, es claro que los contratos celebrados por lo pobladores contaminados con Yanacocha no podrían ingresar en ninguna de estas hipótesis. Por último, un intento de elaborar una categoría general del contrato debe vérselas con los distintos rasgos que tiene el contrato en cada cultura jurídica. Aquí, la comparación jurídica ha hecho importantes aportes.

1. La categoría general del contrato frente a la comparación jurídica Para entender este punto es esencial el aporte de Rodolfo Sacco sobre los genotipos y fenotipos contractuales(30). Para Sacco, cada sistema adopta una noción de contrato de acuerdo con moldes generales que desarrolla en forma detallada en su ordenamiento jurídico, así podemos encontrar la noción de contrato en diversos ordenamientos jurídicos, en los cuales se le podrá llamar Vertrag, contratto, contract, contrat, dogovory, etc. Son (28) DAUNER-LIEB, Barbara. “A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 111. (29) MONATERI, P.G. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario”. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 13, 2007, p. 2. Disponible en: . (30) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo I. UTET, Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 1993.

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nociones que pueden ser muy disímiles pero que en el fondo guardan la idea de contrato. El estudio positivo de cada ordenamiento explicará un determinado fenotipo contractual. Este, a su vez, en un análisis comparativo, tendrá semejanzas con los fenotipos de otros ordenamientos y podrá encontrarse en esta línea el genotipo que da origen a estas diversas nociones de contrato. Esta sistemática tiene gran valor cuando se trata de determinar los elementos constituyentes del contrato, sus efectos y su alcance. Así, “aparece visible que el término contratto y los otros términos indican diferentes fattispecie que comportan constituyentes diversos (acuerdo, acuerdo más causa, acuerdo precedido de planificación, acuerdo más consideration, etc.), dotados de efectos diversos (solo obligatorios, obligatorios y reales), caracterizados por diversa comprensividad (incluyen o excluyen a los actos gratuitos, los actos formales, los actos que comportan una entrega)(31). En efecto, la noción general de contrato tiene diferencias sustanciales y –también– semejanzas sustanciales en diversas familias de ordenamientos positivos. Por ejemplo, el dogovory, la noción de contrato que por años conoció el ordenamiento de la Unión Soviética, estaba precedido necesariamente por una determinada planificación impuesta por el orden estatal, es el contrato–planificación; así, acuerdo y planificación son los elementos constituyentes de esta noción de contrato(32). Por otro lado, tenemos al Common Law que conoce al contrato entendido como intercambio económico. La doctrina mayoritaria anglosajona, habla además de contrato como dos promesas y no como un acuerdo o

(31) Ibídem, p. 10. (32) Véase, al respecto: IOFFE O.S. Derecho Civil soviético. Traducción de Miguel Lubán, Instituto de derecho comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México, Imprenta Universitaria, México D.F., 1960. Véase también la Relazione de LOEBER DIETRICH, André; ROSSI, Guido y KOZUHAROV, Aleksandar. “Autonomia contrattuale delle imprese di Stato soggette al piano”. Traducción al italiano de Giorgio Di Nova. En: Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Anno LXVII, número 1-2, 1969.

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agreement(33), promesas que estarían vinculadas entre sí por una consideration. Estamos ante el contrato-intercambio. Esta noción de contrato excluye a aquellos actos que tienen prestaciones para una de las partes como, por ejemplo, la donación, dado que no habría aquí en puridad un intercambio económico. Es posible darse cuenta así que la línea de pensamiento que liga a los ordenamientos francés, alemán e italiano giran en torno del consenso y la autonomía contractual, constituidos por el genotipo del contrato-consentimiento, o también llamado, contrato-acuerdo(34). En este caso, cada ordenamiento (el francés, alemán e italiano), tiene reglas propias que lo diferencian. Así, por ejemplo, en lo que respecta a los efectos del contrato, el ordenamiento francés e italiano conocen el contrato con efectos reales, mientras el ordenamiento alemán solo conoce el contrato con efectos obligatorios. Cada ordenamiento constituye así un fenotipo del genotipo macro que es el contrato-acuerdo(35). Por lo expuesto, Sacco afirma que no existe un único genotipo de contrato, del cual las varias legislaciones sean concretas aplicaciones y especificaciones. El contrato es ab ovo un racimo de concepciones, todas legítimas, y todas pasibles de múltiples y válidas concretizaciones(36).

(33) En el Derecho inglés la referencia obligatoria es: ATIYAH P.S. An introduction to The law of contract. Fourth Edition, Clarendon Press – Oxford, 1989. Además, puede verse en el American Restatement of Contracts 2d, que: “A contract is a promise or a set or promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognises as a duty”. Considera, desde un punto de vista minoritario, que con el término “promesa (...) no se entiende, en buena sustancia, nada diverso del acuerdo”: TEDESCHI, Guido. “Il contratto come promessa anziche’ come accordo nella dottrina angloamericana”. En: Rivista di diritto civile. Anno XIII, Parte Prima, Padova, 1967. (34) Puede verse con relación al Vertrag: SOMMA, Alessandro. “La nozione di Vertrag e la patrimonialità del rapporto”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno L. N° 4, Milano, 1996. En relación con la noción de contratto en el ordenamiento italiano: GANDOLFI, Giuseppe. “Valori tradizionali e tendenze evolutive nel regime contrattuale italiano”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno XLVIII, Milano, 1994. (35) Cabe señalar que para Sacco un ordenamiento puede tener más de un fenotipo, y pone como ejemplo el propio ordenamiento italiano, donde además del contrato formado por el acuerdo, considera que hay determinadas situaciones establecidas normativamente, en donde el contrato se forma de manera unilateral, por ejemplo, frente al silencio circunstanciado o la ejecución sin previa aceptación. Ver SACCO, Rodolfo. Ob. cit., pp. 22-30. (36) Ibídem, p. 18.

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Por ello, quizá recientemente este autor ha señalado que mientras el negocio jurídico es una fattispecie de estructura constante, en cuanto sería una mera categoría lógica reconducible a una actividad humana bien determinada (declaración que establece una relación jurídica), el contrato es una fattispecie de estructura variable: “la categoría del contrato no es la categoría de una estructura, no es un tipo de comportamiento humano”(37). Por otro lado, Michele Graziadei ha realizado recientemente un interesante análisis comparativo sobre la noción de contrato. Según este autor los sistemas nacionales de derecho contractual en Europa pueden ser organizados en una línea ideal la cual liga dos polos opuestos. En un extremo, el contrato es la asunción voluntaria de una obligación con la manifestación de la intención. Bien conocidos ejemplos de esta concepción son provistos por el Derecho germánico y escocés. Ambos subrayan el rol de la voluntad individual para identificar la categoría de las obligaciones contractuales. Ambos no estipulan la causa y la consideration como prerrequisitos para la validez de los contratos, aunque ambos requieren específicas formas para la validez de específicos contratos(38). Al otro extremo de la línea imaginaria está el polo representado por el Derecho inglés que rechaza la idea de que la asunción voluntaria de una obligación es suficiente para producir un contrato. Un contrato requiere una negociación [bargain] entre las partes. La constelación de diferentes reglas que constituyen la doctrina de la consideration llevan a esta conclusión(39). Así, un acto en el cual esté ausente el elemento de reciprocidad que es característica de la negociación, no es un contrato, por lo que un mandato gratuito o un depósito gratuito no son contratos bajo el Derecho inglés. Es importante notar que la idea esencial detrás de la noción de consideration es el “propio interés”, los contratos son obligatorios porque cada parte contractual expresa su propio interés para contratar. Para la

(37) SACCO, Rodolfo. Il Fatto, L’ Atto, Il Negozio, La Parte Generale del Diritto Civile. UTET, 2005, p. 427. (38) GRAZIADEI, Michele. “Variations on the Concept of Contract in a European Perspective: Some Unresolved Issues”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 314. (39) Ibídem, p. 315.

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perspectiva inglesa contratos y promesas no son actos altruistas. Estas son herramientas utilitarias enraizadas en la reciprocidad(40). Los ordenamientos francés e italiano se encuentran entre los polos opuestos. Tanto el Derecho francés como el italiano ligan la noción de contrato con el elemento de cause o causa, el cual puede ser oneroso o gratuito. Este requerimiento ha sido atacado debido a su ambigüedad o indeterminación, no obstante, el reciente proyecto francés de reforma del Code mantiene la noción de causa como un requerimiento para la validez de los contratos(41). Por su parte, Alessandro Somma nos muestra un análisis histórico también muy importante. En efecto, para el profesor de la Universidad de Ferrara, hay básicamente tres fórmulas contractuales relativas a sucesivos periodos de la historia jurídica. El primer modelo es el iusnaturalista donde el contrato se entiende como instrumento de transferencia de una promesa perfecta. El otro modelo es el pandectista, que expresa una confluencia entre la intención manifiesta de ambas partes. Por último, para Somma el modelo actual estaría referido a un intercambio de promesas que producen confianza. En este marco teórico pueden encontrarse, muchos puntos de contacto con la tesis de Sacco. En efecto, la noción que fundamentó el contrato-acuerdo es el modelo pandectista que ve al contrato como medio de ilimitada autonomía, y que está ligado umbilicalmente a la evolución histórica del modelo iusnaturalista. El último modelo que presenta Somma, es decir, el contrato como intercambio de promesas que producen confianza, tendría dos matices: por un lado se concretaría únicamente en el contrato–intercambio, que solo se refiere a la fattispecie que presupone un sacrificio o una ventaja a cargo o a favor de una parte; y por otro, estaría referido al contrato-confianza, donde el sacrifico o ventaja viene reemplazado por la confianza del acreedor.

(40) Ibídem, p. 320. (41) Ibídem, p. 317. El artículo 1124 del proyecto reza así: “La convention est valable quand l’engagement a une cause réelle et licite qui le justifie”.

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Dentro del primer modelo, el del contrato como transferencia de una promesa perfecta, Somma desarrolla toda la evolución filosófica del iusnaturalismo y la influencia canónica para concluir que este modelo exalta el respeto de la palabra dada como fundamento del vínculo, dejando de lado las situaciones económicas y sociales de los contratantes y, por lo tanto, constituye el anticipo de ulteriores desarrollos de la materia que exaltan perfiles de orden individualista(42). En efecto, en el siglo XVI la escolástica construyó una teoría contractual usando las ideas de Aristóteles, y mucho de esto fue preservado por la Escuela del Derecho Natural del siglo XVII y XVIII. Las teorías voluntaristas del siglo XIX eliminaron los elementos aristotélicos, dejando la idea de voluntad, ellos trataron lo más que pudieron construir la teoría contractual sobre esta sola idea(43). Por su parte, el modelo pandectista sigue esta orientación al establecer categorías abstractas y girar en torno al intento común de las partes, promoviendo así la figura del contrato como instrumento de ilimitada autonomía. De ahí se explica que los padres del Código Civil alemán eran perfectamente conscientes de la importancia del contrato y la autonomía contractual: como otros códigos del siglo XIX, el BGB es el producto de una sociedad basada en la creencia liberal que una vez que el individuo es libre de las restricciones tradicionales y de las autoridades de la sociedad feudal, es una persona razonable capaz de determinar su destino(44). Justo por esta razón el modelo liberal del BGB fue fuertemente atacado en la fase temprana del movimiento de protección al consumidor. El BGB fue calificado como una expresión de la clase dominante de la burguesía al final del siglo diecinueve, se dijo que las abstracciones de igualdad y (42) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico – comparativi di una vicenda concettuale, Problemi di Diritto Comparato. Collana diretta da Guido Alpa – Maurizio Lupoi – Umberto Morello, N° 4, Giuffrè Editore, Milano, 2000, pp. 68-175. Sobre las causas del nacimiento de la teoría del nudo consentimiento, es imprescindible: GORLA, Gino, El Contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico. Tomo I, Exposición General, Traducción José Fernández Vilella, Ediciones Bosch, Barcelona, 1959, pp. 94101. (43) GORDLEY, James. “Contract in pre-commercial societies and in Western history”. En: International Encyclopedia of Comparative Law. Tübingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 47. (44) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. An introduction to Comparative Law. Third Edition, translated by Tony Weir, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 324.

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autonomía privada exclusivamente servían a los intereses del capitalismo, y, consecuentemente, no podría más ser aplicada ante la dominación del estado social(45). Por otro lado, el modelo del contrato como promesas que generan confianza tendría una evolución distinta pues se basaría en el cambio de orientación que se da de la autonomía privada a la justicia contractual. En ese sentido, las legislaciones iniciales de protección al consumidor y de ventas especiales establecían que el adquirente era un sujeto estructuralmente débil y por ello debería tenerse en cuenta esta condición, así como las demás condiciones de mercado para establecer el valor del vínculo contractual, el que no necesariamente debería circunscribirse a lo establecido en el contrato, sino que podría tener como fuentes la buena fe y la razonabilidad de la operación económica. Sin embargo, debe señalarse que mientras esta evolución tiende a este contrato-confianza, en el que las razones y condiciones del vínculo priman sobre el acto de vincularse, y la buena fe es la que gobierna el iter contractual; otra evolución desarrolla el llamado contrato–operación económica, en el cual se exalta la valencia normativa de la operación comercial, limitando en tal modo el valor del ordenamiento sobre los actos tipificados por la práctica comercial(46).

2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato en el contexto de la hegemonía del mercado Nuevas teorías con fundamentos bastante viejos. Así podría resumirse las nuevas tendencias que quieren explicar la naturaleza del contrato a nivel europeo. El previo y breve análisis comparativo me ayudará a presentar mejor cada una de ellas. En primer lugar, es interesante ver como el clásico iusnaturalismo que influenció la abstracción y sistematicidad de la codificaciones decimonónicas se ve trasplantado ahora en un naturalismo económico. La defensa dogmática de las construcciones teóricas liberales tiene pues mucho en común con la visión ortodoxa del análisis económico del Derecho que

(45) DAUNER-LIEB, Barbara. “A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 110. (46) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., pp. 402-403.

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a partir de asunciones generales pretende describir un sistema aparentemente coherente, neutral y, por supuesto, eficiente. Por ello, se alude al análisis económico del Derecho como una nueva pandectística(47). La matriz común entre dogmática voluntarista y la visión del contrato como instrumento de eficiencia es pues el naturalismo(48), y la versión de este naturalismo que más se auspicia en la actualidad es aquella del “contrato cristalino”, que no es más que la reivindicación del contrato intercambio de tradición anglosajona, según las características que da Sacco y Graziadei. En efecto, Monateri describe al contrato como una tregua provisoria entre las partes, el llamado “contrato cristalino” contrapuesto al “contrato fangoso”. El llamado contrato fangoso es aquel en los que prevalece el deber de buena fe, la causa como función objetiva, los deberes precontractuales, la integración normativa del contrato, y los poderes para que el juez pueda completar e interpretar el contrato. Para Monateri los discursos fangosos se asemejan a textos “taoístas” por su gran ambigüedad. Así, señala que “tales discursos (...) terminan colapsando cuando se observa lo que ocurre, contrariamente, en la práctica: en la actualidad los textos contractuales se agrandan cada vez más, a fin de prevenir integraciones diversas de las queridas por las partes en un momento determinado; se presencia, asimismo, la recepción de un léxico y de una terminología que casi nunca están presentes en los discursos de la doctrina; se constata que el razonamiento basado en los tipos de contratos es cada vez menor, mientras que el razonamiento basado en los tipos de cláusulas y de términos contractuales es cada vez mayor (...)”(49). La asimilación de esta concepción llevaría al contraste “entre un contrato fangoso (buena fe, deberes de renseignements, cooperación, justicia) pero a la vez rocoso (causa, tipos, bloques); y un contrato distinto, (47) SOMMA, Alessandro. “Il diritto privato liberista. Riflessioni sull tema dell’autonomia privata stimolate da un recente contributo”. En: Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, Nº 101, mayo-agosto 2001, p. 599. (48) Explica la relación entre el Derecho natural y la economía clásica: VAROUFAKIS, Yanis. Foundations of economics. A begginer’s companion. London and New York, 1998, p. 158. (49) MONATERI, Pier Giuseppe. “Reformulando la noción de contrato: hacia una visión antagónica del contrato”. En: Themis. Revista de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 49, Lima, 2004, p. 39.

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más cristalino (importancia extrema de los textos y, por lo tanto, de su extensión, con pocos deberes y pocas responsabilidades fuera del texto) pero a la vez fácil de controlar (autónomo, atípico, que escapa a las clasificaciones)(50). Por lo expuesto, el autor citado considera que “es necesaria ante todo, una visión del contrato que quite del horizonte a la cooperación, y que recupere la naturaleza antagónica de la relación contractual: el contrato es una tregua provisoria entre las partes, en el contexto de un juego conflictivo entre sus intereses”(51). Es posible darse cuenta hasta aquí, que la noción al contrato cristalino no es más que la noción del contract americano, la que en la actualidad se encuentra globalizada y reforzada por la americanización del Derecho(52). De esta manera, tal como observamos, solo se ve un lado de la moneda, en el cual se describen las relaciones contractuales de empresas, donde hay cierta igualdad real entre los contratantes. ¿Y qué de los contratos con los consumidores? Pues Monateri sencillamente los excluye de esta visión. Así, el contrato con el consumidor constituiría un paradigma que no puede reconducirse a la configuración de la categoría general de contrato, sería un paradigma alternativo(53). Sin embargo, pensar en dos categorías contractuales no resuelve ningún problema desde que, como vimos, el contrato puede fraccionarse en muchas más relaciones que no deberían reconducirse al esquema adversial anglosajón. ¿El contrato celebrado entre Yanacocha y los pobladores (dos no consumidores) podría ser un contrato cristalino? ¿Sin deberes de buena fe ni control judicial?(54). (50) Ibídem, p. 40. (51) Ídem. (52) Sobre el particular: MERINO ACUÑA, Roger. ¿Recepción o resistencia? Americanización y análisis económico del Derecho en el Perú. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 14, 2008. . (53) MONATERI, Pier Giuseppe. “Reformulando la noción de contrato: ...”. Ob. cit., pp. 43- 44. (54) Recientemente Monateri ha hecho una interesante acotación, al ir más allá de su análisis. Una vez que el derecho comunitario ha reconducido la autonomía privada básicamente a la libertad económica, observa como esta elaboración es hija de la escuela ordoliberal de Franz Böhm, la cual alega la necesidad de un fuerte aparato público que, no obstante, se limite a suministrar las reglas de competencia económica

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Considero que cuando se auspicia este esquema contractual se está coadyuvando a imponer una visión unilateral del contrato y en el fondo lo que hace es imponer una suerte de imperialismo contractual en el que se propugna ciertos valores de algunos para todos, al exaltar la supuesta igualdad contractual. Como ha sido señalado, la bargain theory del contrato (en buena cuenta, el contrato cristalino) fija el argumento neoliberal básico de estar en contra de la regulación y a favor del reforzamiento de los contratos. Este argumento implica que las partes están en la mejor posición para determinar cuál es la mejor forma para usar sus valores productivos a través de la negociación, así, el derecho contractual de US refuerza su economía política centrada en el mercado. La bargain theory se convierte en “poster child” para la política económica de US y provee un casi invisible reforzamiento de los valores centrados en el mercado entre los abogados y estudiantes de Derecho de US(55). Además, si los contratos de protección de los trabajadores o consumidores son meras excepciones(56) o son otras categorías, todo lo que es parte del real contrato estaría en el medio del campo de batalla en donde no habría diferencia entre una pequeña empresa, un comerciante individual, Yanacocha o un poblador contaminado. Al final, el círculo que exalta la supremacía individual se cierra. Las teorías voluntaristas pandectistas que proclamaban la igualdad formal y la abstracción también se ven reflejadas en el contrato como “tregua provisoria entre las partes”, el otro hijo del naturalismo. Por ello, el peligro advertido por algunos de “endurecimiento de categorías” en el BGB no tiene para mí, mayor fundamento. En efecto, se afirma respecto a la asunción en los códigos de las premisas liberales que: “habiendo cristalizado en la estructura del Código, esta ideología es también petrificada y garantizando la evolución eficiente de la economía (MONATERI, P.G. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto ...”, Ob. cit., p. 2. (55) REITZ C. John. “Political Economy and Contract Law”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 269. (56) Pietro Barcellona ya ha denunciado la utilización de las retóricas de las “excepciones” a la libertad contractual, cuando en la realidad dichas excepciones que fundamentan las normas de protección (debilidad del consumidor, mercados no competitivos) tienen más vigencia que los supuestos ideales (competencia perfecta, elección racional) sobre las que el sistema sienta sus bases. Ver: BARCELLONA, Pietro. “Un dilema falso: Libertad o coacción”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, Segunda edición, Editorial Cívitas S.A., España, 1983, p. 138.

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permanece, por lo tanto, en un cambiante ambiente intelectual(57), por lo que “El ‘endurecimiento de categorías’ no solo lleva a la encapsulación de posibles ideologías pasadas, sino también a la rigidez intelectual que reduce el potencial argumentativo del discurso jurídico”(58). Las categorías cambian de estructuras, pero comparten una matriz común. A propósito de los favores de la dogmática para con la hegemonía de una visión unilateral del contrato, es interesante observar las nuevas formas de entender al contrato como norma, la teoría que supuestamente reaccionaría contra las visiones voluntaristas del negocio jurídico. Las teorías normativas de exacerbada matriz teórica entienden que el contrato es una fuente de norma privada estatal que forma parte de la pirámide de Kelsen, así la producción normativa sería “democrática” pues sería realizada no solo por los poderes del Estado sino también por el poder privado. Se vería así la producción normativa democrática en dos momentos: en la elección legislativa mediante la cual los grupos presionarían la expedición de leyes especiales que tutelen sus intereses, estableciendo una “ley contractualizada”(59); y en la elaboración de los términos contractuales, debido a que los grupos presionarían para negociar y establecer cláusulas más favorables. Sin embargo, si enfrentamos la dogmática con la realidad se podría argumentar, siguiendo el iter lógico de la tesis expuesta, que en aquellos lugares donde no hay poder de negociación de los grupos (y en el Perú, no lo hay) se presentaría una producción normativa autocrática de aquellos que tienen el poder de establecer reglas contractuales(60), o como ha sido afirmado, se presentarían “sistemas normativos unilaterales”(61). Por otro lado, en lo que respecta a la elección legislativa

(57) DEDEK, Helge. “Border Control: Some Comparative Remarks on the Cartography of Obligations”. En: Exploring Contract Law. Hart Publishing, 2009, p. 38. (58) Ibídem, p. 49. (59) IRTI, Natalino. La edad de la descodificación. Traducción de Luis Rojo Ajuria, José María Bosch, Barcelona, 1992, p. 30. (60) MERINO ACUÑA, Roger. “La tutela constitucional de la autonomía contractual. El contrato entre poder público y poder privado”. En: Derecho Civil Patrimonial y Derecho Constitucional. Gaceta Jurídica, febrero 2009, p. 64. (61) PERRIN, Jean-François. “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”. Ob. cit., p. 171. Se afirma en ese sentido que “el derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones económicas, aunque también las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo, no

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aquí la ley contractual está totalmente ausente, por el contrario, se ve la influencia de “el crecimiento de poderes ocultos o la incidencia sobre el momento legislativo de grupos de presión o lobbies, como las formas organizativas de los sujetos dotados de poder contractual”(62). Desde un análisis sociológico también se ha resaltado la valencia normativa de la contratación en la actualidad. El fundamento evidentemente es distinto a la tesis normativa. Aquí se señala que la esencia jurídica de nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de Derecho uniforme ni son, en el ámbito europeo, las directivas comunitarias. El elemento dominante es, por el contrario, la circulación internacional de los modelos contractuales uniformes que son, las más de las veces, contratos atípicos, y sus creadores no son los legisladores nacionales sino las law firms americanas o los consultores de las numerosas asociaciones internacionales de las más diversas categorías empresariales(63). Es claro, pues, que el hecho de que el modelo cooperativo de contrato haya vencido en los principios de Derecho europeo de los Contratos de la Comisión Lando(64), en nada altera esta situación, pues este proyecto terminó contrastando no solo con lo que se ve en la práctica, sino también con la misma concepción ordoliberal que está en la base de la construcción europea de la autonomía negocial(65).

emana más, en forma prevalente, de las leyes del Estado sino que, por el contrario, siempre en mayor medida se identifica con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas, técnicamente, en las cláusulas de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas. Podría decirse: normas creadas a golpe de contrato” (ROPPO, Vincenzo. El contrato del dos mil. Ensayos de la Revista Crítica de Derecho Privado. Traducción de Milagros Koteich, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 17). (62) LIPARI, Nicolo. “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. En: Rivista di Diritto Civile. N° 3, Padova, 1986, p. 233. (63) GALGANO, Francesco. La globalizzazione nello specchio del diritto. Il Mulino, Bologna, 2005, p. 94. (64) Artículo 1: 102: Libertad contractual (1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios. Artículo 1: 201: Buena fe contractual (1) Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. (2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo. Artículo 1: 202: Deber de colaboración Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos. (65) MONATERI, P.G. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario”. Ob. cit., pp. 11 - 12.

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Así, si bien en su concepción clásica el contrato era el instrumento para componer intereses particulares; hoy el contrato entre privados toma el lugar de la ley en muchos sectores de la vida social(66). La cuestión está radica en ser entusiasta o no con este fenómeno. Para algunos la ley contractual es perfecta para nuestra realidad, se trataría de la “juridicidad del nuevo orden económico”(67), donde “el derecho contractual es la ley del mercado libre”(68). Para otros, más realistas, esta regulación privada termina diluyendo la individualidad de muchos en las redes transnacionales: “Este pesado aparato normativo pretende administrar de manera unilateral y a menudo contradictoria dominios cada vez más vastos e insospechados. La autonomía real de los individuos se reduce así cada vez más, cediendo a la cómoda tentación de someterse sin resistencia a estos sistemas de normas que todo lo prevén. El individuo social se convierte entonces, de hecho, en un autómata que, por necesidad o por pereza, en el mejor de los casos para que se lo deje en paz o en procura de eficacia, se somete y adecua su voluntad a los desiderata normativos impuestos por los sistemas. La libertad se reduce entonces a querer, en el momento oportuno, lo que quiera la organización, o en abstenerse de ello(69). Por último, una concepción que estuvo de moda en los últimos años es aquella que entiende al contrato como operación económica, que explicaría de una mejor manera la funcionalidad del contrato encuadrándolo en un contexto donde las redes contractuales buscan la satisfacción de intereses económicos determinados(70). De esta manera se ayuda a explicar mejor la conexidad contractual(71), estableciéndose una disciplina (66) GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 99. (67) FRANZESE, Lucio. “Sulla giuridicita del nuovo ordine economico”. En: L’incocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, (2) 2003, . (68) SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato”. En: Revista de la Facultad de Derecho de México, Universidad Nacional Autónoma de México. Tomo I, Nºs 1-2, 1951, p. 130. (69) PERRIN, Jean-François. Ob. cit., p. 170. (70) Puede consultarse al respecto: GABRIELLI, Enrico. “Il contratto e la operazione economica”. En: Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, <www.judicium.it>. (71) Sobre el particular: GALGANO, Franceso. “Il coligamento contrattuale”. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffrè Editore, Milano, 2001. En la doctrina nacional ha tratado el tema a profundidad:

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normativa incluso de protección, por ejemplo, en la extensión del carácter abusivo de las cláusulas contractuales a los contratos que se encuentren coligados o que sean dependientes(72). El problema con esta visión es que al estar arraigada en el esquema de contrato intercambio no puede explicar muchos supuestos contractuales propios de la tradición romano germánica en la que el contrato no necesariamente debe basarse en la reciprocidad. Además, se discute que su utilización puede negar la necesidad de correcciones tendientes a equilibrar las posiciones contractuales(73).

3. Contra una categoría general del contrato No es posible proponer una categoría jurídica del contrato de manera absoluta, única, universal, sin ser pretencioso. Cada cultura jurídica ha desarrollado una noción de contrato con rasgos particulares, por lo que elementos como causa, consideration, objeto o incluso acuerdo no son rasgos generales para todo contrato. Una definición jurídica que pretenda ser universal es desmentida por la comparación jurídica. Además, los peligros de fundamentar una categoría general del contrato son latentes, pues al abstraer la realidad social y económica de las partes se logra legitimar el poder contractual de quienes se encuentran en mejor situación para imponer sus condiciones, y usualmente estos son los que ostentan una superior posición económica. Y es que la única matriz común que comparte todo contrato es su naturaleza económica (no necesariamente sustentada en la reciprocidad). Que el contrato sea el principal instrumento para la acumulación de la riqueza no puede ser negado por nadie. Por ello, los distintos nombres con los que en doctrina se puede designar a un contrato no cambian en el fondo su esencia misma: “las nuevas categorías legales no resuelven los viejos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras

MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contribución a la teoría de los contratos conexos”. En: Diké. Portal de información y opinión legal. Pontifica Universidad Católica del Perú, página web . (72) Por ejemplo, el artículo 34. 1 del Codice del Consumo italiano se refiere expresamente a la evaluación de vejatoriedad de las cláusulas contractuales conexas o dependientes. (73) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., p. 403.

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estructuras de pensamiento político y económico. Ellas solo se expresan de manera diferente”(74). Contrato como acto de voluntad, contrato como tregua provisoria entre las partes, contrato como intercambio económico, contrato como norma privada, contrato como operación económica, sea como fuere, la noción que termina imponiéndose en un momento dado es usualmente una visión absolutista que pretende ser universal. No es raro, pues, que bajo el formal Derecho germano también pueda formularse un razonamiento basado en las premisas del análisis económico del Derecho, esto es, presumir que la perspectiva económica (neoclásica) es parte importante del Derecho Civil(75). Como ha sido señalado, mientras los cambios en el derecho contractual tienen mucho que ver con la historia del pensamiento occidental, comparativamente tienen poco que ver con los masivos cambios sociales y económicos que las sociedades occidentales han sufrido(76). Por eso, es importante ser conscientes que antes de elegir una posición teórica pura que describa de manera más lógica o eficiente la idea de contrato, es necesario observar cómo las desigualdades pueden diluirse en dicha noción y terminar legitimando el poder contractual de unos sobre otros. Por ello, es preciso admitir que la bifurcación de los límites de la autonomía contractual no quiebra el contrato en dos o tres categorías generales (B2B, B2C, C2C)(77), sino que el contrato mismo deja de ser una categoría general, queda totalmente retazado en la realidad. El abuso en el contrato es posible en cualquier instancia. Y los contratos contaminados son un claro ejemplo. Aquí no se trata de que dos partes contractuales iguales han contratado y una se aprovechó (74) MENSCH, Betty. “Freedom of Contract as Ideology”. En: Stanford Law Review, Vol. 33-753, abril 1981, p. 770. (75) SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Ob. cit., 2004, p. 12. (76) GORDLEY, James. “Contract in pre-commercial societies and in Western history”. En: International Encyclopedia of Comparative Law. Tübingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 46. (77) En un trabajo anterior me limité a analizar el quiebre de la autonomía contractual a partir de la relación entre empresa y consumidor: MERINO ACUÑA, Roger. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 94, Normas Legales, diciembre, 2008.

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de la impericia de la otra, o se aprovechó de su cuarto de hora(78). Aquí hay dos sujetos estructuralmente diferentes por lo que siempre deben estar a disposición los mecanismos de protección para aquellos que se encuentran en una situación desventajosa. Se trata de la necesidad de tener a la mano mecanismos de justicia distributiva y no solo correctiva(79). Por supuesto, el argumento en contra de estos mecanismos en el contrato es bien conocido. Así, a decir de Canaris: “Obligar a las partes a consideraciones distributivas podría implicar que estas partes no persigan sus propios intereses, estarían obligados a tomar en cuenta los fines colectivos de la sociedad, la consecuencia de ello sería obvia. La no existencia de freedom of contract. Entonces debido a la absoluta prioridad del freedom of contract, la principal regla es que las partes no están obligadas por los principios de justicia distributiva sino, por el contrario, están gobernadas por la justicia correctiva. Solo en casos excepcionales como en el derecho del trabajo en el cual el freedom of contract es limitado, se acepta la justicia distributiva”(80). Sin embargo, como ha sido resaltado, ya “el hecho de que el derecho contractual esté basado primariamente en la justicia correctiva no significa que la justicia distributiva sea completamente irrelevante. Por un lado, el derecho de los contratos tiene efectos distributivos. Por otro lado, consideraciones basadas en justicia distributiva influencian muchas reglas específicas del moderno derecho de los contratos”(81).

(78) Como sugieren todos los desarrollos de la economía conductual que, en el fondo, no niegan las premisas del individualismo metodológico y simplemente admiten situaciones de excepción al hombre racional. Ver, por ejemplo, EPSTEIN, Richard A., y BAR-GILL, Oren. “Consumer Contracts: Behavioral Economics vs. Neoclassical Economics”. New York University Law and Economics Working Papers. Paper 91. Year 2007. PARISI, Francesco y SMITH, Vernon. “El Derecho y la Economía de los comportamientos irracionales. Una introducción”. En: Ius et Veritas. Nº 35. 2008. En el Perú: LÓPEZ, Ernesto. “Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economía conductual, neuroeconomía y sus implicancias para la protección al consumidor”. En: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual Año 1, Número 1, Primavera 2005. (79) Un motivo distributivo implica cambiar una regla con la finalidad de incrementar el éxito de algún grupo en la lucha por el bienestar, siendo el caso que este incremento será a la expensa del otro grupo (KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 579). (80) Citado por CHEREDNYCHENKO, Olha O., Fundamental rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risky Financial Transactions. Sellier European Law Publishers. 2007, p. 44. (81) CHEREDNYCHENKO, Olha, ídem.

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En efecto, puede verse las contradicciones del credo neoliberal en los rescates a las grandes empresas en el marco de la reciente crisis financiera: “el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan la importancia de la incidencia de lo privado autónomamente e independientemente considerado en lo público (mediante la mano invisible), y la necesidad de que lo público no ingrese a lo privado sino mediante (y únicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo privado es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares menos afortunados con una catástrofe económica, solo en ese momento se acepta la incidencia de lo público en lo privado para salvaguardar dichos intereses”(82). Es claro, pues la necesidad de mecanismos que incidan directamente en las desiguales posiciones sociales y económicas de las partes contratantes, pues el legislador no debería reforzar acuerdos que son el producto del poder superior de una parte, antes que del consentimiento de ambas(83). Estos mecanismos de protección, aunque limitados en nuestro ordenamiento civil, existen, y deberían ser utilizados de manera adecuada por los jueces. A continuación analizaré los posibles remedios frente a los contratos contaminados.

IV. La buena fe contractual Una primera aproximación a los contratos celebrados por Yanacocha podría ser mediante un análisis de la buena fe contractual en la negociación, es decir, si las partes se comportaron lealmente en la suscripción del contrato. Paradójicamente, el análisis de la buena fe que realizó el pleno fue fundamentalmente para alegar la doctrina de prohibición de venir contra los actos propios, reforzando la idea de que los pobladores no podrían demandar resarcimiento debido a que habían celebrado el contrato(84).

(82) MERINO ACUÑA, Roger. “La tutela constitucional de la autonomía contractual ...”. Ob. cit., p. 85. (83) KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 570. (84) Sobre todo considerandos 40-45.

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Es decir alegan la buena fe para validar un contrato a todas luces abusivo. ¿Un análisis adecuado sobre la buena fe hubiese ayudado a invalidar el contrato? Recordemos que la buena fe contractual es un deber que debe desplegarse en el momento de la negociación, celebración y ejecución del contrato según el artículo 1362 del Código Civil. Es claro que si el contrato no se ejecuta de buena fe el remedio idóneo es la resolución contractual, pero ¿qué sucede si se acredita que no se negoció de buena fe? No parece lógico alegar la resolución sobre un contrato que se creó vulnerando un deber legal. A continuación analizaré brevemente el significado de la buena fe y si hubiese sido posible su utilización en este caso. Esta noción encuentra sus orígenes en el Derecho Romano, el cual diferenciaba entre obligaciones de derecho estricto y obligaciones de buena fe. En la primera, el juez se limita a determinar si existe o no la pretensión que el actor formula, en la segunda, en cambio, el juez debe valorar las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta aquello que es dable exigir entre personas justas y leales. No obstante, frente a la pretensión iudicia stricti iuris, que debía ser exigida de acuerdo con el derecho estricto (en el que el juzgador solo analiza cuestiones formales del negocio) surge una específica cláusula estándar, insertada en el requerimiento del defendido en un procedimiento formulario el cual definía el tema a ser tratado por el juez. Esta cláusula fue conocida como exceptio doli(85) y es reconocida como el antecedente de la buena fe como categoría jurídica. Es interesante mostrar, sin embargo, como en el derecho estricto, la defensa fundada en el fraude solo podía ser considerada si se presentaba la exceptio doli, en cambio, bajo las obligaciones de buena fe, el contrato era nulo de pleno derecho por causal de fraude(86). Es decir, bajo los contratos de buena fe, la ausencia de esta implicaba en buena cuenta la nulidad del contrato.

(85) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. “Good faith in European contract law: surveying the legal landscape”. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker. Cambridge University Press, 2000, p. 16. (86) GORDLEY, James. “Good faith in contract law in the medieval ius commune”. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Cambridge University Press, 2000, p. 101.

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En Alemania la buena fe puede ser armonizada con la noción Treu und Glauben (literalmente, fidelidad y fe), frase que se encuentra en un gran número de fuentes medievales como sinónimo de bona fides, en el contexto de relaciones comerciales(87). Treu und Glauben es regulado en dos parágrafos: el 242 que regula el deber de cumplir la obligación de buena fe, y el 157 que señala que los contratos deben ser interpretados de acuerdo con los requerimientos de la buena fe. A pesar de lo limitada que es esta cláusula hoy es aceptado que el parágrafo 242 no solo especifica la forma en que debe cumplirse con lo preceptuado en el contrato, sino que además es la fuente de una serie de deberes que surgen bajo el manto contractual (deberes de información, documentación, cooperación, protección, etc.), y estos deberes pueden también ser aplicados en una situación precontractual e incluso pueden extenderse después de que el contrato ha sido ejecutado. Asimismo, este parágrafo sirve como límite para el ejercicio de derechos contractuales(88). Por otro lado, es interesante mostrar que en el Derecho germánico tiene vigencia la distinción entre buena fe objetiva y subjetiva. Así, se señala que buena fe en el sentido de Treu und Glauben debe ser distinguida de la buena fe en el sentido de guter Glaube. La última noción (a menudo llamada buena fe subjetiva) tiene que ver con el conocimiento, mientras que la buena fe objetiva (Treu und Glauben) constituye un estándar de conducta(89). En Francia igualmente se omite hacer referencia a la buena fe en la negociación, señalándose solamente que las obligaciones deben ser ejecutadas de buena fe (artículo 1134. 3); además, esta limitación se profundizaba porque en los primeros años del Código de Napoleón prevalecía la idea de que los contratos estaban dominados por la autonomie de la volonté, por lo que la buena fe no debía ser utilizada para calificar el acuerdo: quit dit contractuel dit juste(90).

(87) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Ob. cit., p. 18. (88) Ibídem, p. 24. (89) Ibídem, p. 30. (90) Este aforismo es atribuido a Fouillée por TERRÉ, Francois, SIMLER, Philippe, LEQUETTE, Yves, Droit Civil. Les obligations. 5ta ed., 1993 (citado por ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Ob. cit., p. 34).

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Sin embargo, al final del siglo diecinueve y comienzos del siglo veinte hay una señal de cambio de actitud, así, el Derecho francés desarrolla un conjunto de teorías de matriz social como el abuso del derecho o la obligation di sécurité que permitía demandar daños a las víctimas sin necesidad de probar la culpa en la responsabilidad civil, y últimamente un desarrollo francés relacionado con la buena fe ha sido el reconocimiento de la obligations d’ information, estas obligaciones fueron el fundamento para afirmar que a pesar de su ausencia en el Code, el Derecho francés exige que los contratos no solo sean ejecutados sino también negociados de buena fe. Por su parte, debido a la diferencia en las culturas jurídicas que ya revisamos al estudiar la noción de contrato, la tradición anglosajona es esquiva en mucho a la aplicación de la buena fe contractual. Así, a diferencia del Derecho germánico que es heredero de Kant, acepta la idea de que las personas son agentes morales al vincular sus promesas como manifestaciones de su voluntad libre; el Derecho inglés pone las promesas y los contratos al servicio del comercio. Por ello, no debe sorprender que el derecho inglés de los contratos tenga un distintivo esquema adversarial el cual, incidentalmente, explica su tradicional resistencia a la buena fe(91). Cabe señalar, no obstante, que la buena fe no es totalmente ajena al mundo anglosajón como a veces se mal informa. Es más, la buena fe tiene expreso reconocimiento en cuerpos normativos del Reino Unido y Estados Unidos. Así, en el primer país se reconoce de manera expresa y general en la reciente Companies Act del 2006, la aplicación del deber de buena fe en las relaciones fiduciarias(92), y aunque las relaciones fiduciarias no son contractuales bajo el Derecho inglés, los deberes fiduciarios intersectan el derecho contractual y proveen importantes suplementos a aquel(93). Por lo demás, la relación amor odio entre el Derecho inglés y la buena fe es de larga data. Así, se afirma que este concepto ya existía en el viejo (91) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 321. (92) 172 Duty to promote the success of the company (1) A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole (…). (93) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 322.

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Derecho mercantil inglés que era un derecho no codificado basado en las costumbres y prácticas comerciales, una de las cuales era, justamente, la buena fe(94). Incluso, hacia 1766 Lord Mansfield describía al principio de buena fe como “el principio gobernante aplicable a todos los contratos y negocios”. Sin embargo, las condiciones políticas y económicas del siglo XIX y XX tuvieron un impacto en el derecho contractual inglés, el cual lo llevó a la promoción del comercio y la afirmación del freedom of contract, lo que parecía incompatible con la noción general de buena fe(95). No obstante ello, sería un error entender que la buena fe fue totalmente expulsada del razonamiento jurídico inglés, por el contrario, se afirma que el case law parece haberse movido hacia una aceptación de los requerimientos de la buena fe aunque de manera poco sistemática(96). Es importante anotar la distinción que hace el Derecho anglosajón entre good faith y fair dealing, el primero significaría honestidad y rectitud en la conciencia, por lo que sería un concepto subjetivo, mientras fair dealing significaría observancia de la rectitud en los hechos, por lo que implicaría un test objetivo(97). Acorde con ello, en puridad, la buena fe contractual estaría más cerca al fair dealing que a la good faith, aunque ambos son combinados como una sola noción en los principios europeos de derecho de los contratos. En el caso del Derecho norteamericano, la aplicación de la buena fe es aún más notoria. El Restatement Second of contract(98) y el Uniform Commercial Code (UCC) establecen el deber de buena fe a la ejecución y enforcement de un contrato ya realizado(99), e incluso las secciones 2-209 (94) GOODE, ROY. The Concept of Good Faith in English Law. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma 1992, p. 2. (95) HOCH, Marjorie. “Is Fair Dealing a Workable Concept for European Contract Law”. En: Global Jurist Topics, Volume 5, Issue 1, 2005, Article 2, p. 2. (96) Ibídem, p. 6. (97) Ibídem, p. 9. Esta distinción es criticada por quien considera que no hay mucha diferencia entre un test subjetivo y objetivo: GOODE, ROY. Ob. cit., p. 4. (98) §205. Duty of good faith and fair dealing Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement. (99) Así, el §1-203 del UCC establece: “Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith for its performance or enforcement”. Por otro lado, de acuerdo con el §2-103(1)(b) la buena fe significa “honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade”.

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del UCC, y en algunas sentencias se ha requerido que las modificaciones contractuales sean hechas de buena fe. Como dato interesante podría señalarse que el principal autor del UCC fue el profesor Karl Llewellyn, quien había estudiado y enseñado en Leipzig (Alemania) estando familiarizado con el concepto germano de Treu und Glauben cuando introdujo la “good faith” en el código(100). Pero incluso antes de este trasplante la buena fe ya se encontraba presente en el Derecho norteamericano así, por ejemplo, se afirma que en 1808 la Corte Suprema de Massachusetts señaló que: “no solo los buenos morales, sino también el common law, requieren de buena fe y que cada hombre en sus contratos deba actuar con común honestidad”(101). Si bien es cierto que en general el Derecho norteamericano tampoco reconoce la buena fe en las negociaciones(102), cuenta con una variedad de conceptos que a menudo sirven como sustitutos de la buena fe en las relaciones precontractuales(103). Debe recordarse que esta ausencia de exigencia de la buena fe en las negociaciones es la misma situación a nivel normativo de los países más influyentes del civil law: Francia y Alemania. Es claro que la buena fe no puede aplicarse de la misma manera en países de cultura jurídica distinta, los países anglosajones más reacios en la aplicación de la buena fe en la negociación reducen el análisis a situaciones particulares(104). Además, existe una clara diferencia entre los valores y actitudes, lo que puede ser permisible o tolerable como normal –y por lo tanto de acuerdo con la buena fe– en un país mediterráneo, puede ser intolerable en un país escandinavo, y viceversa(105).

(100) FARNSWORTH, Allan E. The Concept of Good Faith in American Law. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, 1993, p. 2. (101) WEIGAND, Tory A. The Duty of Good Faith and Fair Dealing in Commercial Contracts in Massachusetts. Massachusetts Law Review. Spring 2004, p. 175. Aquí pueden encontrarse varias referencias jurisprudenciales sobre la aplicación de la buena fe en la contratación. (102) SUMMERS, Robert. “The conceptualisation of good faith in American contract law: a general account”. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Cambridge University Press, 2000, p. 134. (103) FARNSWORTH, Allan E. Ob. cit., p. 2. (104) GOODE, Roy. Ob. cit., p. 4. (105) SCHLECHTRIEM, Peter. Ob. cit., p. 17.

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Por ello, no le falta razón a quien observa como un legal irritant el trasplante que se hace a nivel comunitario de la buena fe (mediante las directivas y proyectos de codificación) y sus efectos en el Derecho inglés(106). Y aunque la implantación de la buena fe bien puede significar –como resalta Teubner– una irritación en el nuevo orden legal, no estamos ante la dicotomía entre repulsión o interacción(107), algo completamente nuevo surge con la inserción de un instituto foráneo. Lo que quiero resaltar con estas líneas es que si bien cada cultura jurídica tiene una noción distinta de buena fe, la esencia de esta, la justicia en las transacciones, no es ajena (en mayor o menor medida) a ninguna tradición. Es decir, siempre han existido reacciones frente a la idea absolutista de la autonomía contractual. Sin embargo, la buena fe tiene, pues, muchos confines y muchas líneas tangenciales que hacen un poco difuso su entendimiento. Así, un último desarrollo normativo de la buena fe a nivel contractual ha sido en la configuración de la normativa de control de las cláusulas abusivas. Aquí la contravención al deber de buena fe se expresa mediante el desequilibrio contractual entre los derechos y obligaciones de las partes en un contrato que no ha sido materia de negociación(108). La buena fe no cumpliría aquí el rol de determinar deberes contractuales para la negociación, celebración y ejecución contractual, sino que cumpliría más bien un rol de evaluación objetiva sobre los términos contractuales establecidos. Por otro lado, cuando se observa que la buena fe está compuesta por un conjunto de deberes específicos en el contrato (como el deber de información, deber de seguridad, deber de lealtad, deber de cooperación, deber de puntualidad, de correttezza, entre otros), no se tiene en cuenta

(106) TEUBNER, Gunther. “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences”. En: Modern Law Review. Vol. 61, 1998, p. 11. (107) Ibídem, p. 12. (108) La fuente de ello la tenemos en la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993 que ha sido la fuente más importante de las legislaciones de protección al consumidor a nivel europeo, en lo que respecta al control de las cláusulas abusivas. Aquí se señala que: Artículo 3 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

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muchas veces que la contravención de cada deber puede tener consecuencias totalmente distintas. Así, la falta de información puede configurar un vicio de la voluntad o la omisión del deber de seguridad solo responsabilidad civil. En el caso que nos interesa de análisis de la buena fe en la negociación contractual, la mala fe en este momento podría derivarse de una omisión de información y, si es así, lo que se configura en realidad es un vicio de la voluntad (dolo omisivo) por lo que el remedio aquí es propiamente la anulabilidad. Por el contrario, si la buena fe cumpliera el rol que cumple en las cláusulas vejatorias, es decir, se entiende su contravención cuando se presenta un desequilibrio, entonces la figura estaría más cerca a la lesión contractual. Se trataría de una mera verificación del desequilibrio suscitado en el contrato. Por ello considero que frente a la contravención al deber de negociar de buena fe, en lo que respecta a la evaluación de la validez y eficacia del contrato (mas no al análisis de responsabilidad), es preciso atender a otros institutos jurídicos pues la buena fe por sí misma no es suficiente para dar una respuesta clara: o bien se trata de un supuesto de anulabilidad por vicio de la voluntad (y el análisis se hace sobre la información que ha sido proporcionada u omitida para contratar), o bien se trata de un supuesto de abuso en el contrato que debería estar previsto por la lesión (y el análisis es sobre la razonabilidad de los términos establecidos y las circunstancias que rodearon la celebración). Como mostraré, este último supuesto se aleja propiamente del esquema de la buena fe como deber, tratándose más bien de un supuesto de análisis en estricto del desequilibrio contractual.

V. Evaluación de los vicios de la voluntad y la lesión como instrumentos contra el abuso contractual Como observamos, el análisis del incumplimiento de la buena fe contractual en los contratos celebrados por Yanacocha termina convirtiéndose

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en un análisis de información o en un análisis de desequilibrio contractual y abuso. En el primer caso, el instituto idóneo que debería ser analizado es la posibilidad de alegar algún vicio de la voluntad. En efecto, si es que los pobladores contrataron en error, creyendo que la contaminación no era tan grave para su salud como aparentaba, o si en realidad la empresa actuó con dolo omisivo, omitiendo brindar información relevante que hubiese permitido a los pobladores contratar de manera más razonada, entonces estaríamos ante un supuesto de anulabilidad, por lo que el negocio jurídico sería anulable por parte de los afectados. Un primer problema que surge es el limitado plazo prescriptorio para anular el contrato, solo dos años, teniendo en cuenta que el daño causado bien puede surgir paulatinamente (es decir, después de meses u años) y a diferencia de la responsabilidad civil en la que el plazo prescriptorio contaría desde el momento en que se conoce del daño, el plazo prescriptorio para anular el contrato siempre se cuenta, en principio, desde su celebración. Sin embargo, quizá el mayor problema de esta hipótesis es que en realidad bien pudo haberse informado a los pobladores de los peligros de renunciar a la transacción por lo que de esta manera se eliminaría la posibilidad de error y dolo. En efecto, si el análisis se enfoca únicamente en la información proporcionada, entonces el contrato habría cumplido con el requisito de estar, por lo menos en nuestro esquema normativo, ausente de vicios de la voluntad. Pero evidentemente el análisis de las transacciones no puede limitarse a la mera información proporcionada. Cuando existe dependencia económica, abuso de posición económica o abuso de las circunstancias especiales en la que se encuentra la parte débil en el contrato, entonces debe existir otro remedio que no se sustente solo en la información proporcionada. Para ello existe, por ejemplo, en algunos países del civil law, la figura de la lesión. Cuando se celebra un contrato con lesión, las partes pueden estar bien informadas de los pormenores de los términos contractuales pero las circunstancias especiales hacen que la parte débil se someta a una situación contractual completamente desventajosa. Para algunos la lesión es otro vicio de la voluntad, pues dadas las circunstancias en 260

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realidad no se estaría desplegando la soberanía de la voluntad. Para la mayoría es una figura autónoma porque la voluntad sí es expresa pero en un contexto de desequilibrio contractual. Sea como fuere, la lesión es una herramienta importante contra el abuso en el contrato. El problema de la lesión es que al enfocarse en el desequilibrio contractual, se enfrenta de manera directa al paradigma de la igualdad formal entre contratantes, de ahí la natural reacción de los partidarios del análisis económico del derecho contra ella(109). Sin embargo, la mayoría de ordenamientos jurídicos, de una manera o de otra, han reaccionado frente a la situación de disparidad en la contratación. Así, se señala que si bien hasta el último minuto los creadores del BGB creyeron que era suficiente para asegurar la justicia en el contrato establecer que este era nulo si era ilegal o inmoral (parágrafo 138), eventualmente el sentimiento de que hay algo ofensivo al sentido de justicia en el contrato que es inequitativo ganó terreno y una segunda parte fue agregada al parágrafo 138. Este contiene un test que combina la injusticia procedimental y sustantiva: un contrato es nulo bajo el parágrafo 138 (según la adenda de 1976) si hay una “gruesa desproporción” entre las partes y el contrato fue celebrado con la explotación de las dificultades, inexperiencia, ausencia de juicio o seria indecisión de la otra parte(110). Sigue esta orientación el parágrafo 879 del Código Civil austríaco ABGB, así como el artículo 21 de la Ley Contractual de Suecia. El Código Civil italiano además de referirse al “estado de necesidad de una parte” que da lugar a una ventaja indebida, agrega la necesidad de un test aritmético: “la mitad del valor que la prestación exigida o promesa de la parte dañada tenía al tiempo del contrato” (artículo 1448). Esta fórmula que es mucho más rígida que la germana por lo que es menos protectora

(109) Así, por ejemplo, BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La parábola del mal samaritano. Apuntes sobre la lesión en el derecho de contratos”. En: Themis. 43, 2001. (110) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.

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para la parte perjudicada(111), es la que ha sido tomada por el Código Civil peruano(112). En contraste, el nuevo Código Civil holandés no requiere ningún desajuste entre los dos lados del contrato: bajo el artículo 3:44 (4) un contrato puede ser nulo por “abuso de situación” si el acreedor impropiamente insta al deudor a suscribir el contrato cuando sabía o debería haber sabido que este estaba en una difícil situación, en dependencia, inexperiencia o irresponsabilidad(113). El Code francés, por otro lado, no tiene una provisión comparable, no obstante, los tribunales llegan al mismo resultado sosteniendo que la parte afectada puede anular el contrato por dolo. En efecto, una persona puede ser acusada de dolo si esta se aprovecha de la edad, seria enfermedad, inexperiencia o dificultades personales de otra persona incluso aunque no haya mentido, por lo que no sería culpable de dolo, en sentido estricto, el mero hecho de tomar ventaja de una persona conociendo sus dificultades incluso sin contribuir a ellas puede constituir manoeuvres dolosives(114). Por su parte, en Portugal se ha atendido a la posición doctrinal que afirma que la lesión constituye en realidad un cuarto vicio de la voluntad. Así, el Código Civil portugués de 1966 ha reconocido como “anulable” al negocio usurario, que es aquel realizado en abuso de la posición contractual(115), no estableciéndose ningún tipo de requisito de carácter aritmético como en la experiencia italiana.

(111) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Introducción al estudio de la lesión enorme”. En: Jus, Doctrina & Práctica. Nº 8, agosto, Grijley, Lima, 2007, p. 154. (112) Artículo 1447. La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. (113) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 330. (114) Sobre el solidarismo contractual en Francia puede verse: BERNAL-FANDIÑO, Mariana. El solidarismo contractual –especial referencia al Derecho francés–. Universitas, Bogotá, N° 114, julio-diciembre de 2007. (115) Artículo 282. Negocios usurarios 1. Es anulable, por usura, el negocio jurídico, cuando alguien, explotando inexperiencia, ligereza, dependencia, estado mental o debilidad del carácter de otro, obtiene de este, para sí o para tercero, la promesa o la concesión de beneficios.

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Y esta figura que en principio podría pensarse ajena al common law, no lo es. En efecto, si bien en el Derecho inglés no hay una provisión general que permita la anulación del contrato debido a la ventaja que una parte puede tomar sobre la otra en la negociación, hay específicas reglas que permiten llegar a los mismos resultados. Así, un contrato puede ser anulado por undue influence: si una parte está en una especial relación de confianza tal que la parte dependiente está autorizada a exigir a la otra información total y consejos apropiados (relación que existe por ejemplo entre doctor y paciente, cliente y su abogado, etc.), luego cualquier contrato celebrado entre ellos que es desventajoso para la parte débil se presume que se realizó por una undue influence de la otra parte, es decir, un abuso de confianza(116). Y ni que decir del Derecho norteamericano que ha regulado la doctrina de la unconscionability o irrazonabilidad en el UCC(117), admitiendo que cuando la desproporción en el poder de negociación lleva a términos que son intolerables, los tribunales están autorizados para evitar ello negando su fuerza vinculante(118), siendo así unenforceable (inexigibles o ineficaces). Así, se señala que esta doctrina es “uno de los más importantes desarrollos en el moderno derecho de los contratos”(119). Este concepto ha llevado a múltiples debates doctrinarios, diferenciando, por ejemplo, unconscionability sustantiva y procedimental, el último referido al proceso de negociación y el primero al resultado de dicho proceso; siendo el caso que cualquiera de ellas dé lugar a la anulación, por lo que se ha resaltado su contraposición con el principio de negociación (bargain principle) propio del common law, sobre todo cuando se trata de analizar la

(116) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 330. (117) § 2-302. Unconscionable contract or Term. (1) If the court as a matter of law finds the contract or any term of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable term, or it may so limit the application of any unconscionable term as to avoid any unconscionable result. (2) If it is claimed or appears to the court that the contract or any term thereof may be unconscionable the parties shall be afforded a reasonable opportunity to present evidence as to its commercial setting, purpose, and effect to aid the court in making the determination. (118) BEN-SHAHAR, Omri. “How to repair unconscionable contract”. (July 2008), U of Michigan Law & Economics, Olin Working Paper Nº 07-023; U of Chicago Law & Economics, Olin Working Paper Nº. 417, p. 5. . (119) EISENBERG, Melvin Aron. “The role of fault in contract law: unconscionability, unexpected circumstances, interpretation, mistake, and nonperformance”. En: Michigan Law Review. Vol. 107, June 2009, p. 1415.

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irrazonabilidad sustantiva(120). Para salvar este problema se ha señalado que la unconscionability sustantiva tendría lugar ahí donde no existe un mercado competitivo(121). Esta doctrina, aunque materia de muchas controversias, ha sido aplicada en los tribunales incluso a puertas del renacimiento del neoliberalismo. Así, la Corte de Apelación de New York en el caso Rowe v. Great Atlantic & Pacific Tea Co de 1978 señaló que: “El derecho ha desarrollado el concepto de unconscionability para prevenir la vinculación injusta a términos contractuales onerosos los cuales son impuestos por una parte sobre otra debido a una significante disparidad de poder de negociación”(122). La unconscionability como mecanismo para aliviar el desequilibrio contractual cumple un rol notorio. Así, por ejemplo, se señala que si bien es muy difícil para un comerciante vencer en una demanda sustentada en esta noción, su aplicación es importante en los contratos con los consumidores y trabajadores donde existe un evidente desequilibrio contractual, siendo importante analizar factores como el uso de formularios estándar, el nivel de educación, sofisticación y el estatus socioeconómico(123). En realidad esta doctrina está mucho más cerca de la lesión que de la buena fe, y por ello también mucho más cerca al análisis de las cláusulas vejatorias(124). En puridad, el análisis de control de las cláusulas vejatorias es un análisis objetivo de desequilibrio contractual al igual que el análisis del contrato lesivo o del que adolece de unconscionability. Por ello se afirma que “tanto en Europa como en Estados Unidos existe una similar extensión en la autorización a los tribunales para invalidar términos

(120) Ibídem, p. 1416. (121) Ídem. (122) DIMATTEO, Larry A y BRUCE, Louis Rich. “A consent theory of unconscionability: an empirical study of law in action”. En: Florida State University Law Review. Vol. 33, 2006, p. 1071. (123) Ibídem, p. 1115. (124) Así, por ejemplo: CICORIA, Crisitina. “The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs. United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis”. En: Global Jurist Advances, Volumen 3, Issue 3, The Berkeley Electronics Press, 2003. En la página web: . VIGURI PEREA, Agustín. La protección del consumidor y usuario en el marco de los contratos de adhesión. Análisis comparado del Derecho angloamericano. Editorial Comares, Granada, 1995.

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contractuales que son muy injustos (…) en EE.UU. se cuenta con la doctrina de la unconscionability el cual cubre algunos de los mismos campos. En teoría bajo estos amplios estándar, las cortes podrían llegar a los mismos resultados en cada país”(125). Como se observa, en los casos de desequilibrio contractual y abuso de la posición ventajosa, existen diversos mecanismos para la impugnación del contrato (nulidad, anulabilidad, recisión, unconscionability, undue influence) los que implican diversos efectos sobre los términos abusivos, es decir que estos sean: nulos de pleno derecho, inexigibles, ineficaces o unenforceable. El gran problema es que en el Perú se ha regulado la lesión de manera bastante restringida por lo que su operatividad es básicamente nula. Así, si tratamos de enmarcar los contratos contaminados en el artículo 1447 del Código Civil el primer escollo es determinar aritméticamente la desproporción entre las prestaciones dado que ambos se sustentan en un daño subjetivo que es indeterminado por naturaleza. Asimismo, la noción de “estado de necesidad” es bastante restringida y bien podría alegarse que los pobladores no se encontraban en una situación semejante. La injusticia de la transacción es palpable pero el modelo legislativo usado por el legislador es demasiado restrictivo.

VI. La nulidad por contravención al orden público y las buenas costumbres Hasta aquí hemos visto que ni la buena fe, ni los vicios de la voluntad, ni la lesión pueden enfrentarse a los contratos contaminados celebrados entre Yanacocha y los pobladores. Sin embargo, el artículo V del Título Preliminar del Código Civil contiene dos institutos que pueden utilizarse como mecanismos de intervención directa en el contrato para enfrentar el desequilibrio contractual. Estos son el orden público y las buenas costumbres a través de la nulidad.

(125) REITZ C., John. Ob. cit, p..263.

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El artículo V del Título Preliminar del Código Civil establece que: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. De la falta de claridad del texto normativo derivan tres posibles interpretaciones: 1. Es nulo el acto jurídico que contravenga a leyes que contengan disposiciones concernientes al orden público, y leyes que contengan disposiciones concernientes a las buenas costumbres. 2. Es nulo el acto jurídico que contravenga leyes que contengan disposiciones correspondientes al orden público, y por otro lado, es nulo aquel que contravenga a las buenas costumbres como concepto independiente. 3. Es nulo el acto jurídico que contravenga a las leyes por un lado, al orden público por otro, y a las buenas costumbres por otro. Considero que una interpretación correcta debe ser la última pues es posible diferenciar conceptualmente (y a nivel práctico también) a la norma imperativa, al orden público y a las buenas costumbres, aunque la equiparación entre estos conceptos ha sido recurrente en la doctrina. Así, para algunos el orden público se equipararía al Derecho Público, otros prefieren asimilarlo al interés público, otros a los principios fundamentales de la organización social, algunos buscan reducirlo a la voluntad de legislador, y existen además muchas otras posiciones(126). Sin embargo, la tesis más difundida es la que equipara norma imperativa al orden público. Para esta posición, la única forma en la que el orden público puede exteriorizarse, es mediante una norma que establezca una directiva obligatoria y expresa, el orden público es pues una nota característica de determinadas leyes(127). Sin embargo, el rasgo fundamental de la noción de orden público es justamente su indeterminación por lo que puede acoplarse a las más

(126) Para un estudio de cada teoría en torno al orden público véase: ROSENFELD, Carlos. “Autonomía de la voluntad y orden público”. En: Revista Notarial. N° 853, Argentina, 1980, p. 2174 y ss. FERRERO Liliana Alicia. “Orden Público”. En: Revista Notarial. N° 853, Argentina, 1980, pp. 2174-2175. (127) ARAUX CASTEZ. La ley de orden público. Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1945. Se afirma también que si el orden público se consubstancia con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, “por necesidad todas las leyes vienen a contemplarlo” (NIETO BLANC, Ernesto. Orden Público. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1976, pp. 27-28).

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diversas situaciones. Desde mi punto de vista, y a nivel formal, el orden público debe ser entendido como el conjunto de principios que fundamentan al Estado Social y Democrático de Derecho, y que tiene como principal fuente a la Constitución Política del Estado(128). Así, por ejemplo, todas las normas que expresen de alguna manera el respeto a los derechos fundamentales de la persona, a la participación democrática, a los derechos sociales, a la economía social de mercado, serán normas que expresen el orden público. Sin embargo, no será necesario que el orden público se exprese en una norma concreta para que sirva de límite a la autonomía privada, frente a determinados negocios que no tienen una sanción específica por parte de una norma expresa, el orden público podrá operar de forma directa, por medio de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico que determine aquellos principios rectores de nuestro sistema jurídico que constituyen verdaderos límites a la autonomía de los particulares. Este orden público se diferencia en orden público político y económico, teniendo ambos como matriz común a las normas constitucionales. El primero se enfoca sobre todo a los fundamentos del sistema de representación política, los derechos fundamentales, la familia y los derechos sociales. El segundo se refiere más bien a los principios y valores que son fundamento de la estructura del Estado en materia económica, es decir, los que se refieren al sistema económico. En este sentido se habla de orden público económico de dirección y de protección(129). El primero se referiría a la intervención del Estado en la economía y tendría su máxima expresión en el Estado de Bienestar. El segundo, se refiere a la actividad estatal para proteger a los sujetos débiles en el mercado, como por ejemplo, al consumidor y al trabajador. Sin embargo, es preciso señalar que la noción de orden público de por sí no necesariamente implica un respaldo a políticas de índole social.

(128) BIGLIAZZI, Geri; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Tomo I, Vol. 2, Hechos y actos jurídicos, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1ª edición, 1992, p. 1029. (129) BIGLIAZZI Geri,.., Derecho Civil... Ob. cit., p. 904. Pueden encontrarse críticas a esta noción en: GIOVANNI B. Ferri. “L’ordine pubblico economico (a proposito di una recente pubblicazione”. En: Rivista del Diritto Comérciale e del diritto generale delle obligación. Anno LXI, Parte Proma, 1963, p. 468. CASTRO Y BRAVO, Federico. “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad”. En: Anuario de Derecho Civil. España, 1982.

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El “moderno” estado liberal tiene su propia versión de orden público económico, el que se funda, por ejemplo, en el principio de “subsidiaridad” (suprimiendo la intervención en la economía y, por lo tanto, al llamado orden público de dirección), el respeto irrestricto del contrato y la propiedad, y la protección de los consumidores y trabajadores de acuerdo con las necesidades del mercado (creando un sistema propiamente de desprotección(130)). Pero que hay Estado, eso sin duda, recordemos que incluso estados muy autoritarios han compartido valores liberales creando un sistema económico ordoliberal. Las buenas costumbres es una noción igual de controvertida, pero no por ello imposible de delimitar. La diferencia entre ambos conceptos sería simplemente que mientras el orden público se refiere a las fuentes normativas de carácter estatal, las buenas costumbres se refieren a la fuente normativa de carácter no estatal, o para decirlo con Rodolfo Sacco, una fuente espontánea del Derecho(131). Y esta diferencia cobra especial relevancia en un país como el Perú de naturaleza pluricultural. No hay duda que muchas situaciones podrán calzar perfectamente en ambas nociones, sin embargo, es posible que las costumbres de un pueblo tomen cierta distancia de determinados valores constitucionales, siendo no obstante, legítimo tratar de mantener la vigencia de ambos regímenes, sobre todo si el respeto a la cultura de los pueblos indígenas también tiene valor constitucional: “una indagación serena sobre la buena costumbre puede ser conducida solo de quien no cae en el equívoco de creer que el único intermediario entre el hombre y sus similares, es el Estado; y por esto no existe cultura, ética, racionalidad, pensamiento, opinión, fuera de los institutos estatales (...). Cae en este equívoco quien cree que no existe otra ética pensable, fuera de aquella del cual se ha ocupado el legislador”(132).

(130) Como alegué anteriormente luego de analizar nuestro sistema: MERINO ACUÑA, Roger. “El sistema de desprotección al consumidor. Apuntes críticos desde la Comparación Jurídica”. En: Actualidad Jurídica. Nº 186, Gaceta Jurídica, mayo del 2009. (131) SACCO, Rodolfo. “Le fonti non scritte del diritto”. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffre Editore. Milano, 2001, p. 3. (132) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo II. Trattato di Diritto Civile. UTET. Torino, 1993, p. 77.

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Es claro pues que tanto la norma imperativa, el orden público y las buenas costumbres constituyen límites de la autonomía contractual de carácter estatal y social; y los dos últimos al ser cláusulas normativas generales serán especialmente útiles en situaciones en las que no haya una regulación específica. El orden público y las buenas costumbres son pues parámetros de validez contractual que tiene vigencia en la mayoría de ordenamientos jurídicos. En efecto, la ilegalidad e inmoralidad son universalmente vistos como motivos para invalidar los contratos, siendo nociones compartidas tanto por el Derecho anglo-americano como por los sistemas romanogermánicos(133). En los sistemas germánicos, junto con las normas que declaran la nulidad del contrato contrario a la ley, se disponen normas generales relativas a la contrariedad a las buenas costumbres. Así el § 138 BGB y el § 879 ABGB hablan de “violación de las buenas costumbres” (Vertoβ gegen die guten Sitten), mientras que el Código Civil suizo de Obligaciones habla simplemente de “inmoralidad” (artículo 20 OR)(134). Aquí la ilicitud del contrato no depende de ningún elemento específico del negocio jurídico como la causa, el contrato es ilícito porque contraviene esta noción. En la jurisprudencia alemana hay una gran cantidad de casos que han sido estudiados bajo esta materia. Los elementos determinantes de la contrariedad a las buenas costumbres como consecuencia de la limitación de la libertad normalmente suelen conectarse con otros criterios como la “perturbación del equilibro” (Äquivalenzstörung), el “abuso de un poder desmesurado” (Ausnutzung der Übermacht) y el “daño de un tercero” (Schädigung Dritter). El ejemplo más interesante de esta última idea lo encontramos en los casos de las fianzas y asunciones de deudas prestadas por personas cercanas al deudor principal (Bürgschaften und Schulbeitritte nahestehender Personen). Así, se afirma que “desde 1987 la jurisprudencia alemana viene considerando que estos negocios pueden resultar contrarios a las buenas costumbres. La inmoralidad no proviene

(133) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 381. (134) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. “Los contratos ilegales en el Derecho Privado europeo”. En: InDret 3/2009, Barcelona, julio del 2009, p. 7.

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de la naturaleza del propio negocio, sino de la relación de dependencia o de una patente falta de patrimonio del garante”(135). En los países del Common Law la ilicitud contractual tampoco depende de algún elemento especial del contrato como la causa o la consideration, ni se recurre a una cláusula general como en el Derecho alemán. Para poder entender qué son los illegal and inmoral contracts en el Common Law es necesario acudir al repertorio de sentencias que a lo largo de los siglos han abordado supuestos concretos de contratos calificados como ilícitos, dando lugar a una serie de precedentes judiciales vinculantes en torno a los cuales se construye la doctrina científica de la illegality(136). En el Derecho inglés suele distinguirse entre aquellos contratos que son contrarios a las leyes y normas imperativas (statutory illegality) y aquellos que son contrarios al interés público que emana de los principios generales del Common Law, categoría que comprendería los supuestos de violación del orden público o de las buenas costumbres (Illegality on grounds of public policy)(137). La cuestión de los efectos de la ilegalidad o inmoralidad contractual dista mucho de ser nítida en el Derecho inglés. Algunas sentencias afirman que el contrato es unenforceable, es decir, que no puede ejecutarse ni exigirse su cumplimiento ante los tribunales; mientras que otras sostienen que el contrato es void, void ab initio o enterily void. Puede decirse que en la actualidad la mayoría entiende que la ilegalidad hace a los acuerdos unenforceable, es decir, inexigibles, pero esto no excluye que la confusión con la figura de la voidness siga siendo todavía una fuente de dificultad en los tribunales(138). En el sistema norteamericano bajo la segunda compilación (Restatement) se subsumen los contratos ilegales al término unenforceable (inexigibles o inejecutables) bajo el concepto de Public Policy. Este sistema se caracteriza por la flexibilidad judicial a la hora de valorar el contrato así como los efectos sobre las partes y en los terceros al declararlo como ilegal a

(135) Ibídem, p. 11. (136) Ídem. (137) Ibídem, p. 15. (138) Ibídem, p. 18.

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los ojos del Public Policy. Cabe señalar que este concepto se ha utilizado por los tribunales para invalidar contratos o cláusulas de contratos debido a inmoralidad, incapacidad, leyes económicas, intrusismo profesional, paternalismo y otros criterios diversos(139). Aquí, al igual que en el sistema inglés, no se trata de vincular la ilegalidad o inmoralidad a un concreto elemento estructural del contrato sino que integran la mayor parte de estos casos en la figura genérica del Public Policy(140). En Estados Unidos hay un problema similar al británico, desde que no hay una clara diferencia entre anulabilidad y nulidad, por lo que el contrato ilegal o que contraviene el orden público en el Common Law, muchas veces se sustenta en el interés privado y no en el interés general, por eso los tribunales a veces otorgan solo a una de las partes el derecho a anular el contrato, o cuando ha sido parcialmente ejecutado, le dan a una parte el derecho a rescindirlo y a exigir una restitución, o a veces otorgan la rescisión a ambas partes(141). Por otro parte, en Francia e Italia la cuestión de la nulidad de los contratos por contravención al orden público es tratada en los términos de la doctrina de causa o cause. Bajo el artículo 1131 del Code Civil una obligación contractual es nula si esta es basada en una causa ilícita, y una causa es ilícita bajo el artículo 1133 cuando es prohibeé par la loi or contraire aux bonnes moeurs ou a l’ordre public; la misma regla es encontrada en el Codice Civile (artículo 1343, 1418). La causa aquí es tomada para evaluar el fin práctico por el cual las partes se han vinculado. De hecho, sin embargo, para decidir si un contrato es válido o no los jueces franceses toman en cuenta exactamente los mismos factores que los ingleses o alemanes y llegan a conclusiones muy similares, por lo que esto puede significar que la entera idea de causa es superflua(142),

(139) VÁZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. “Los contratos ilegales en ‘Common Law’”. En: Anuario de derecho civil. Vol. 55, Nº 1, 2002, p. 18. . (140) Ibídem, p. 28. (141) KOSTRITSKY, Juliet P. “Illegal contracts and Efficient Deterrence: A Study in Modern Contract Law”. En: Iowa Law Review. N° 74, 1988, p. 121. (142) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 381.

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artificiosa(143)o implica una innecesaria dúplica(144) de elementos a los que se recurre para indicar de forma retórica que el contrato no tiene validez por contravenir el orden público o la moral. Recurrir a la causa parece pues un ejercicio vano cuando puede recurrirse directamente a la ilicitud por contravención del orden público o las buenas costumbres. Por otro lado, el artículo 15:101 de los principios europeos de los contratos no se refiere a ilegalidad por contravenir el orden público, sino por ser contrario a los “principios fundamentales del derecho de los Estados miembros de la Unión Europea”. ¿Qué son esos principios fundamentales? El comentario oficial del artículo 15:101 declara que la finalidad del precepto es la de eliminar términos como illegality e immorality, o public policy, ordre public y bonos mores, a través del concepto global y general de “principios fundamentales del derecho” que se encuentran a lo largo y ancho de la Unión Europea, incluyendo los que emanan del derecho comunitario, por lo que estos principios fundamentales deberían buscarse en una serie de textos básicos del Derecho europeo(145). Esta solución, sin embargo, ha sido criticada por ser excesivamente general y vaga(146). A pesar de esta indeterminación a nivel europeo (comprensible además porque una noción equivalente al orden público necesitaría de una Constitución europea que a la fecha no existe), todas las culturas jurídicas tienen en claro la necesidad de que el orden público y las buenas costumbres constituyan límites de la autonomía contractual. La única diferencia se encuentra en la aproximación histórica al tema. Los sistemas latinos lo

(143) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. Ob. cit., p. 32. (144) VÁZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Ob. cit., p. 28. (145) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. Ob. cit., p. 34. Estos textos europeos serían: el Tratado de la Unión Europea (principio de libertad de circulación de personas, servicios y cosas o principio de protección de la competencia); la Convención Europea de Derechos Humanos [prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (artículo 4), derecho a la libertad (artículo 5), derecho al respeto de la vida privada y familiar (artículo 8), etc.]; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [libertad de empresa artículo 16), derecho de propiedad (artículo 17), igualdad entre hombres y mujeres (artículo 23), derechos del menor (artículo 24), protección de los consumidores (artículo 38)]. (146) STORME, Matthias. “Freedom of Contract: Mandatory and Non-mandatory Rules in European Contract Law”. En: Jurídica Internacional. IX, 2006, p. 7.

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hacen a través de la causa a través del concepto de “causa ilícita”, mientras que los sistemas germánicos y anglosajones prefieren los conceptos de contrariedad a la moral, al orden público y a las leyes prohibitivas (illegality, public policy, Sittenwidrigkeit y Verstoβ gegen gesetzliches Verbot). Se trata, por lo tanto, de dos técnicas legales funcionalmente equivalentes. Ahora bien, la cuestión es entonces determinar si es que el desequilibrio entre las partes contratantes que da como resultado un contrato abusivo puede enmarcarse como una contravención al orden público o a las buenas costumbres. Al respecto, en Alemania puede observarse el mayor acercamiento entre desequilibrio contractual y buenas costumbres desde que, como se vio, el remedio ante el abuso en el contrato surgió normativamente como un párrafo agregado a dicha cláusula general(147). Por ello, se ha afirmado que ante la ausencia de una protección efectiva contra la lesión, en el Perú debería seguirse el modelo alemán que protege a los supuestos de abuso en el contrato recurriendo a las buenas costumbres, es decir, a nuestro artículo V del título preliminar(148). El problema es que en en estricto se trataría de un supuesto de nulidad especial pues los intereses en juego son básicamente particulares. Así, por ejemplo, en el Derecho norteamericano ante la genérica sanción de void o unforceable de un contrato que vulnera el public order, se señala que si las partes tienen un estatus desproporcionado, los tribunales deberían otorgar ayuda a la parte con inferior estatus y denegar acceso a la parte con mayor estatus(149). Este esquema que otorga legitimidad solo a la parte afectada no se condice con un sistema de nulidad en el cual la legitimidad para impugnar el contrato es amplia. Hay muchas nociones de nulidad y anulabilidad(150), y se discute si se trata de una sanción o un remedio. En realidad, lo más importante es reconocer que la anulabilidad se refiere a la protección de la libertad y

(147) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 330. (148) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Introducción al estudio de la lesión enorme”. Ob. cit., p. 161. (149) KOSTRITSKY, Juliet P. Ob. cit., p. 133. (150) Para un repaso de la evolución de la doctrina italiana al respecto: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Introducción al estudio de la lesión enorme”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 58, Lima, 2006, pp. 141-161.

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conocimiento de una parte del contrato, y la nulidad (clásicamente entendida, no las nulidades especiales(151)) se refiere a la contravención de los valores del ordenamiento jurídico y social, en buena cuenta, contravención a intereses individuales. Por ello, en realidad sustentar la nulidad del contrato injusto en la cláusula general de orden público o buenas costumbres es muy forzado. La situación no tendría mucho inconveniente si es que se tratase de un grupo cuya debilidad y necesidad de protección es reconocida a nivel constitucional, como los trabajadores y consumidores. Aquí, el interés colectivo se funde con el interés especial de protección por lo que, aunque no existiese normativa alguna, la cláusula de orden público y buenas costumbres serían justificadas para tutelar los intereses de los perjudicados. Sin embargo, el contrato injusto en general requiere una justificación especial, porque al final los intereses que se protegen son especiales. No tendría mucho sentido que la nulidad de un contrato lesivo pueda ser exigida por cualquiera con interés, sea declarable de oficio o sea imprescriptible (pues la imprescritibilidad es un rasgo común a la nulidad, en contraste con el plazo de 10 años que establece nuestro sistema). Lo idóneo hubiese sido establecer que los casos de abuso de la posición contractual desventajosa son supuestos de anulabilidad. Sin embargo, al no existir dicha realidad normativa concuerdo con los que señalan que es posible aquí fundar la nulidad contractual en la cláusula general de orden público o buenas costumbres pero no necesariamente porque se vulneren derechos fundamentales (pues ello puede ser muy discutible), sino porque nuestro sistema no puede tolerar contratos en donde una parte se aproveche de la posición contractual desventajosa de su contraparte. Considero que nuestra moral social y nuestro marco constitucional no admiten contratos abusivos.

(151) Sobre las nulidades especiales se ha dicho: “Siempre afloran nuevas nulidades, sea en el sentido de nulidades que se relacionan con supuestos de hecho que forzosamente se reconducen a las tradicionales causas de nulidad; sea en el sentido de nulidades cuyo tratamiento dista mucho del régimen general sobre el contrato nulo previsto en el Código. Los artículos 1418 a 1424 del C.C. parecen ahora dibujar un paradigma residual, de cara a la proliferación de nulidades especiales; y cada una de estas pareciera seguir su propio camino, al punto que de su conjunto no se logra siquiera identificar las líneas de un paradigma alternativo coherente”. (ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp. 27 y 28).

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VII. La necesidad de justicia en el contrato A lo largo de estas páginas he mostrado que en diferentes experiencias jurídicas, de diferentes maneras y en mayor o menor medida siempre ha habido una necesidad de justicia en el contrato. Simplemente se ha querido esconder esta necesidad en la visión dogmática y abstracta del contrato, así como en la idea de contrato como mecanismo eficiente de intercambio. Que no todo contrato celebrado “libremente” entre dos partes debiera ser reconocido jurídicamente es algo que es compartido incluso por dos posiciones filosóficas totalmente contradictorias: Kant y Nietzsche. Así, recientemente estudiando a Kant se ha observado que “ningún contrato puede ser vinculante si la voluntad bilateral de ambas partes no está contenida en la a priori (y abstracta) voluntad de todos. De esta manera, este principio excluye cualquier acuerdo unconscionable, donde la irrazonabilidad es determinada por el imperativo categórico. Por ejemplo, los contratos para establecer una relación de esclavitud no pueden estar contenidos en la a priori voluntad de todos, y por ello no es vinculante(152). Es posible entender que la voluntad a priori del que se hace alusión está inmersa en la idea de orden público, en donde subyacen los principios del Estado constitucional. Esta idea constituye un límite a los contratos en los cuales se pretenda abusar de otro sujeto alegando su libertad e igualdad para contratar. Los estudios sobre Nietzsche muestran cómo para este filósofo no puede haber vinculación contractual si no se tiene un dominio del presente y del futuro. Para Nietzsche es paradójico que los humanos que son animales olvidadizos por naturaleza sean capaces de prometer. Por ello, la capacidad (para Nietzsche el derecho) de hacer promesas puede pertenecer solo a aquellos a los cuales dicho estado se le ha sido negado, aquellos que poseen la “memoria de la voluntad”(153).

(152) BYRD, B. Sharon y HRUSCHKA, Joachim. “Kant on ‘why must I keep my promise?’”. En: ChicagoKent Law Review. Vol 81, 2006, p. 72. (153) PRATT, Michael. “Nietzsche and the capacity to contract”. En: Australian Journal of Legal Philosophy. Vol. 22, 1998, p. 84.

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Esta memoria crea un “sentido histórico”, y con este sentido la historia no es trascendente, es transformada. Nosotros nos convertimos en soberanos: “Habiendo superado al olvido, habiendo aprendido a trascender en el tiempo, ahora podemos usar el futuro, podemos prometer (…)”, Así, “para prometer según Nietzsche debemos reconocernos a nosotros mismos como constantes a través del tiempo, concebir el tiempo como historia, y la historia como algo nuestro para construir”(154). Quien se encuentra en una situación de dependencia, de inferioridad o de desventaja no puede contratar con un sentido de la historia, pues está sometido a su circunstancia presente y sobre la base de ella suscribe el contrato. Un contrato celebrado en esas circunstancias no podría tener reconocimiento jurídico. La justicia en el contrato es una necesidad que no puede ser negada por ningún discurso teórico por más sofisticado que se presente; de lo contrario, consciente o inconscientemente, se legitima el abuso en las relaciones humanas. Un ejemplo de ello es, lamentablemente, el caso Yanacocha. Frente a ello mi intención en estas líneas ha sido deslegitimar los presupuestos que alientan el abuso mediante los contratos contaminados. Espero haber contribuido a ese propósito.

(154) Ibídem, p. 88.

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La usucapión en la sentencia del Segundo Pleno Casatorio de la Corte Suprema

La usucapión en la sentencia del Segundo Pleno Casatorio de la Corte Suprema Günther Hernán Gonzales Barrón(*)(**)

Luego de apreciar los enormes inconvenientes que trajo consigo el Primer Pleno Casatorio, varios meses después la Corte Suprema expidió el Segundo Pleno; sin embargo, este tampoco satisfizo las expectativas de la doctrina. En efecto, el autor del presente trabajo afirma que la conclusión arribada por la Suprema es correcta (el coposeedor sí puede prescribir), aunque obvia. Así, después de mostrar un esclarecedor panorama sobre la institución de la prescripción adquisitiva pasa a desarrollar temas controvertidos respecto de las incidencias del caso resuelto y de la figura de la usucapión, los cuales debieron merecer la atención de los jueces supremos.

i. PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN A LA USUCAPIÓN 1. Fundamentos de la prescripción adquisitiva La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión se justifica, normalmente, como mecanismo probatorio absoluto y dogmático de la propiedad, que busca poner punto final a los debates interminables sobre el dominio de un bien. Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los derechos se definan en forma incontrovertible y definitiva, tanto para lograr consecuencias relevantes de orden social, como

(*) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Ha sido Notario de Lima y Presidente de los Tribunales Administrativos del Cofopri y la Sunarp. (**) El autor de este artículo participó como abogado patrocinante de la parte demandada durante la vista de la causa con informe oral que se llevó a cabo el día 18 de septiembre de 2008 ante la Sala Plena de la Corte Suprema. Durante la audiencia también participó en defensa de la parte demandada el abogado Gustavo Montero Ordinola, destacado profesor de la Universidad de San Martín de Porres.

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económico. En efecto, el ser humano no puede vivir en angustia permanente, y es necesario que los debates se resuelvan en algún momento. Aun cuando la solución sea intrínsecamente injusta, el solo hecho de que se produzca la conclusión de ese problema ya es un acto de justicia. Por otro lado, es bien conocido que el uso y disfrute sobre las cosas se potencia cuando los derechos están claramente determinados, por lo que cerrar la discusión propietaria incentiva la creación de riqueza, la circulación de los bienes y, con ello, los actos económicos de inversión, siempre favorables al beneficio general. Algunos dirán que la usucapión permite que invasores terminen como titulares legales de un bien; y de hecho así ocurre en muchos casos. Sin embargo, la otra salida, consistente en eliminar la prescripción, resulta claramente inconveniente y antieconómica. Es uno de los casos en donde el remedio sería peor que la enfermedad. Así, por ejemplo, en un mundo sin usucapión todas las adquisiciones (o casi todas) deberían producirse por modo derivativo, es decir, el nacimiento del derecho de propiedad estaría condicionado obligatoriamente a tres requisitos fundamentales; primero, que el transmitente sea propietario; segundo, que otorgue un acto válido de transmisión; tercero, que se refiera a un objeto determinado. Por tanto, en todas las situaciones conflictivas de falta de titularidad, doble cadena de transmisiones, posesión contradictoria al dominio, vicios del negocio jurídico, indeterminación del objeto, confusión de linderos, superposición de áreas o cabida, doble inmatriculación registral, entre otras, no se tendría una solución definitiva y entonces la indefinición de los derechos quedaría latente. Tal escenario tendría gravísimos efectos sociales y económicos, pues muchos ciudadanos quedarían imposibilitados de acceder al dominio a pesar de contar con una posesión largamente consolidada; y ante ello no habría fórmula alguna que permita titularlos. La propiedad quedaría absorbida en pocas manos y no habría distribución de la riqueza; único mecanismo para que la sociedad organizada sea viable, pues si la inmensa mayoría no tiene nada, entonces tampoco tiene motivación para defender ese orden social, y más bien los disturbios y revoluciones se vuelven cosa común con grave peligro para la estabilidad. No es posible sostener un Estado en donde la riqueza se encuentra concentrada, pues allí falta legitimación social y la injusticia notoria lleva necesariamente a la 280

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desobediencia de la ley. En tal caso, nadie se siente identificado con ese orden. Otro tema, también de gran importancia, es el referido a la subutilización de los recursos cuando no existe definición jurídica sobre estos. Ello trae aparejado que los bienes solo tengan valor de uso; escasa inversión, bajo precio por la inseguridad y dificultad en su circulación. Por lo demás, la falta de usucapión genera propietarios ausentes o meramente rentistas, quienes se sienten inmunes frente a cualquier intromisión de tercero, por lo que no tienen incentivos en usar y disfrutar de la riqueza. En tal sentido, cualquier defecto en la capacidad o voluntad del sujeto, en el objeto materia de transferencia o en el acto causal de transmisión, bien podría determinar la imposibilidad de adquirir la titularidad, y sin que exista fórmula alternativa para convalidar ese hecho. El adquirente, por ello, se encontraría sujeto a los riesgos insolubles de una transferencia por parte de quien no es el titular del derecho, o a sufrir la invalidez de su propio acto jurídico de adquisición o de cualquiera de los actos anteriores en la cadena de transmisiones, o de no conocer una venta oculta que se realizó antes, o de que exista indeterminación del objeto, etc. Desde una perspectiva individualista y egoísta, la solución de “justicia” se encuentra del lado de las adquisiciones derivativas y de su principio rector: “nadie transmite más de lo que tiene”. Si el enajenante no es propietario entonces el recipendiario nada adquiere, y no tiene manera legal de salvar ese problema. Por el contrario, la usucapión es una solución de “seguridad jurídica”, por la cual se cierra o cancela el debate sobre la propiedad. Es decir, llegado un punto en el tiempo, ya no importa el origen de la propiedad ni la validez y legalidad de los actos sucesivos de transmisión, ni la capacidad de los otorgantes o la formalidad de los títulos. Todo ello se reemplaza con un mecanismo dogmático y absoluta de prueba de la propiedad. La Sentencia del Pleno Casatorio apunta claramente en este sentido, pues –siguiendo a Albaladejo– dice: “En suma, la usucapión viene a ser el instituto por la cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por ley. Sirve además, a la seguridad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas envejecidas” (considerando 43).

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Sin embargo, pienso que la prescripción adquisitiva tiene una razón de ser, tal vez de igual o mayor importancia que la seguridad jurídica, y hunde sus raíces en la racionalidad económica. ¿Por qué el Estado –suma y síntesis de las voluntades individuales– reconoce distintas titularidades privadas sobre los bienes? ¿Cuál es su fundamento? La razón es simple: la atribución de la riqueza solo se justifica si se utiliza y disfruta; para nada sirve conceder titularidades con nulo contenido económico y que más bien representan una carga para la sociedad. La usucapión constituye un mecanismo que en forma indirecta obliga a que los bienes sean puestos en movimiento, produzcan y circulen para beneficio general. La usucapión, por tanto, tiene un fundamento “positivo”, pues se basa en una acción que el ordenamiento juzga como valiosa objetivamente; y un fundamento “negativo”, pues se basa en una inacción que se considera inconveniente. Por el primero se premia la acción del poseedor que incorpora un bien al circuito económico, posee, explota, produce, crea riqueza y genera un beneficio general, al margen de la titularidad formal. Por el segundo se castiga una conducta abstencionista y negligente de un propietario que no actúa el contenido económico del Derecho. Desde una perspectiva filosófica, se dice que el valor inferior de la apariencia prima sobre el valor superior de la verdad como una medida desesperada para evitar los conflictos eternos o las dudas insuperadas. Eso mismo ocurre con la cosa juzgada, en donde se admite que una solución injusta pueda convertirse en definitiva para evitar un debate interminable; o en la prescripción extintiva de los derechos, por el que se puede beneficiar a un sujeto que incumplió la ley, pero de esa manera se impide que las pretensiones jurídicas puedan hacerse valer indefinidamente en el tiempo. Se dice entonces que la seguridad jurídica, como hermana menor, se impone en algunos casos por razones de política legislativa, en cuanto se considera preferible, en ocasiones, que prime la simple apariencia por sobre la realidad jurídica. Sin embargo, otra corriente intenta revalorar la posición de la seguridad jurídica, negando que exista una tensión entre esta y la justicia, pues la primera ya implica el aseguramiento de intereses valiosos, como la certeza y la estabilidad, y eso también es justicia. La decisión que privilegia la seguridad jurídica es justa por sí misma, por lo que no hay un conflicto 282

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real entre ambos valores. Así, utilizando el ejemplo de la cosa juzgada, se dice que este es un instituto de justicia por cuanto protege la paz social, aun cuando la decisión concreta del juez pueda ser considerada injusta desde otra perspectiva. En tal caso, se presenta una tensión o pugna de la justicia consigo misma, ya que la cosa juzgada es a veces una injusticia que sirve para la realización de la propia justicia(1). Esta postura pretende conciliar los conceptos de justicia y seguridad jurídica, aduciendo que la seguridad nunca es injusta, siempre que en ella se salvaguarden valores fundamentales del ordenamiento. Para nosotros la cuestión es más simple: el Derecho puede optar por distintas reglas técnicas para solucionar los conflictos de intereses; en algunas de ellas se valora fundamentalmente la justicia material de dar a cada uno lo suyo, lo que implica también no ser despojado arbitrariamente; y en otras soluciones se valora una justicia más formal, de apariencia, limitada a lo que es posible y razonable dentro de ciertos límites, y que llamamos seguridad jurídica. Por tanto, si bien es correcto afirmar que existen varias soluciones razonables a un mismo problema, también debe reconocerse que dentro de esas soluciones unas se inclinan por la justicia y otras por una justicia formal (seguridad), pero que en algunos casos por interesarse únicamente en la estabilidad y certeza de las situaciones, entonces la salida puede llegar a ser injusta. Por ejemplo: si hoy se dictase una ley que estableciera la prescripción adquisitiva de un año a favor del poseedor, esa norma, sin dudas, buscaría privilegiar la seguridad jurídica a efectos de precluir en un plazo sumarísimo todos los debates sobre la adquisición de la propiedad, con el efecto beneficioso de dar certeza respecto a las titularidades reales; sin embargo, esa norma estaría afectada por una radical injusticia, ya que los propietarios se encontrarían sujetos a una carga de conservación de su derecho de tal modo intolerable, por lo que podría decirse que el derecho de propiedad queda vacío de contenido al ser facilitada en grado sumo la posibilidad de que esa titularidad se extinga por un hecho incontrolable a él. Sobre este punto el filósofo alemán Gustav Radbruch explica magníficamente que una solución favorecedora de la seguridad jurídica puede todavía ser justa, aunque con una “justicia menor”, lo cual implica justamente el reconocimiento de diferentes dosis dentro de este valor: “Siendo, por tanto, la seguridad jurídica una forma

(1) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. Ed. Ariel. Barcelona 1994, p. 117.

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de la justicia, tenemos que la pugna de la justicia con la seguridad jurídica representa un conflicto de la justicia consigo misma. Por eso este conflicto no puede ser resuelto de una manera unívoca. Trátese de una cuestión de grado: allí donde la injusticia del Derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deberá ceder el paso a la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurídica que el Derecho positivo confiere justificará también, precisamente en cuanto forma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida injusto”(2). Por tanto, no es correcto decir que la seguridad jurídica siempre se identifica con la justicia, como dice Pérez Luño, sino más bien que la seguridad es una justicia de menor entidad, que se encuentra en otro plano valorativo, y que incluso puede devenir en injusticia cuando solo se privilegia el orden(3). Este mismo debate atraviesa todo el Derecho y se encuentra presente en una serie de instituciones jurídicas. La prescripción adquisitiva no puede ser una excepción a esta compleja problemática, y si bien en esta materia se habla reiteradamente de la seguridad jurídica, lo cierto es que nuestro instituto debe contar con una suficiente base de justicia que la haga viable, a efectos de que las soluciones no se reduzcan a buscar la certeza por encima de todo, y

(2) RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. FCE, México, 2005, p. 44. (3) Es cierto que no hay una solución única de justicia para cada conflicto humano, dada la relatividad de criterios para decidir la mejor respuesta en cada caso; sin embargo de esa premisa se ha extraído la falsa conclusión referida a que, al haber varias respuestas a un mismo problema, entonces todas ellas son justas y admisibles; por tanto, la que opta por la seguridad jurídica también es justa (en este error incurre Pérez Luño). En tal sentido, si bien es admisible que puedan existir varias soluciones más o menos razonables, sin embargo, hay unas inspiradas netamente en el valor de justicia material, y otras que se inspiran más bien en la justicia formal o de continente (seguridad jurídica); se trata, pues, de una menor o mayor dosis de uno u otro concepto, lo cual se encuentra en concordancia con la naturaleza de ciencia problemática que tiene el Derecho. Recuérdese que la Justicia se representa con una balanza en donde la ventaja de uno afecta al otro, y en ese tránsito es necesario pesar y contrapesar las dosis a efectos de lograr un delicado equilibrio. La solución netamente justa es la que incorpora los valores trascendentales de la sociedad que subyacen en el sistema jurídico; por su parte, la solución netamente segura es aquella que privilegia el formalismo, la certeza, la rapidez, la preclusión de los debates, etc., al margen de la solución de fondo. La justicia es el valor, lo sustantivo, el contenido; la seguridad jurídica es la forma o el continente. Un exceso de seguridad desligado del contenido implica una norma injusta, lo que demuestra que no siempre la seguridad es justa. Según Antonio Hernández Gil (Obras completas. Tomo I: Conceptos Jurídicos Fundamentales, Espasa-Calpe. Madrid 1987, p. 450), el Derecho es siempre aproximación a la justicia, con todas las complejidades que ello implica; no ocurre lo mismo con la seguridad ya que por sí misma no es apta para expresar la esencia última de lo jurídico; la seguridad representa el orden, pero si este se encuentra abstraído de contenido entonces no equivale a derecho.

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terminemos privilegiando una justicia de menor entidad. Recuérdese que

en las controversias propietarias siempre hay uno a quien el Derecho prefiere, pero también hay otro que es necesariamente perjudicado. Por tanto, decídase lo que se decida habrá alguien que se verá privado en su interés, y a quien el ordenamiento lo dejará con las manos vacías. El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras en el otro lado se encuentra un poseedor que pretende confirmar su adquisición por efecto de un largo aprovechamiento de la cosa. Pues bien, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista en aras de la simple seguridad jurídica. Si

bien existe un “interés del propietario” por mantener el derecho, también existe un legítimo “interés del poseedor” por extinguir las situaciones del pasado, conflictivas, inciertas y abstencionistas. En tal sentido, debemos quedar prevenidos de buscar soluciones mágicas y conceptualistas puras, ya que se hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuentran detrás de todo conflicto.

Un sistema jurídico no puede apoyarse en simples reglas técnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas; por tanto, un sistema legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurídica, efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado, y para ello rechazamos la ilusión óptica de que “toda seguridad ya es justicia”. Por tal razón, es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fin de buscar la mejor solución según las circunstancias.

En consecuencia, la seguridad será preferida en los casos en que sea muy difícil llegar a conocer la verdad material, en cuya hipótesis esa dificultad allana el camino para preferir la verosimilitud frente a la inaccesible realidad. Por tal razón, muchas instituciones jurídicas buscan armonizar ambos valores, sin soluciones radicales que nieguen la verdad, y sin admitir soluciones imposibles para acceder a esa verdad. El Derecho es una ciencia del espíritu y, por lo tanto, admite esos relativismos. No se olvide que las corrientes filosóficas modernas propugnan acercarse a las ciencias como son, y no como debieran ser, de acuerdo con moldes matemáticos o físicos.

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2. Naturaleza de la prescripción adquisitiva En tal contexto surge la usucapión como hecho jurídico calificado de preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones, pues dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido el Derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive ningún interés jurídico que solicite su garantía (el del antiguo dueño); y más bien se manifiesta como preferente el interés encarnado por la situación de hecho presente (el del poseedor). Para superar este conflicto, el ordenamiento crea un mecanismo de prueba absoluta de la propiedad por la que todos los debates potenciales o reales sobre la titularidad de los bienes quedan concluidos(4). De manera más coloquial, se pronuncia de la misma manera Albaladejo: “El fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por nuestra ley) de que, en aras de la seguridad del tráfico, es, aconsejable en principio, que al cabo de determinado tiempo se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga sobre el fundamento de la usucapión, son músicas”(5). Es decir, la razón de culminar los debates sobre la titularidad de los derechos hace que la usucapión se considere un hecho jurídico preclusivo. Por su parte, el padre de la antropología moderna, el eminente jurista inglés, profesor de Oxford, Henry Sumner Maine (El Derecho antiguo, tomo II, p. 65) ha dicho que la usucapión es una regla de oro legada para siempre por la jurisprudencia romana, y por medio de la cual la falta de regularidad del título de propiedad queda siempre salvada, por lo que la propiedad y la posesión pueden volver a reunirse en una sola mano; luego

(4) “En presencia de una situación de hecho que expresa un interés real y actual, y a falta de hechos que, dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, demuestren la real vigencia de una situación jurídica incompatible, el Derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive algún interés jurídico el cual exija y amerite su garantía, en preferencia del interés manifestado por la situación de hecho presente. Para superar el eventual conflicto entre la situación jurídica nueva y el estado jurídico preexistente y, al mismo tiempo, para tener en cuenta la hipótesis opuesta de total coincidencia entre ellos, el Derecho se vale de efectos jurídicos que cubren la alternativa de la innovación y de la conservación y que por su eficacia se diferencian sea de los hechos exclusivamente constitutivos, sea de aquellos exclusivamente declarativos”: FALZEA, Ángelo. Voz: Efficacia Giuridica. En: Voci di Teoria Generale del Diritto, Giuffrè Editore, Milán, 1985, p. 410. (5) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La Usucapión. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 14.

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agrega que por algo este instituto ha subsistido y se mantiene incólume en el Derecho comparado. Desde otra perspectiva, y en la cual se acoge una tesis relativista del acceso a la verdad, la usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o instrumento de seguridad en el tráfico; es la realidad misma o la única realidad de la propiedad(6). Es decir, la realidad no existe, solo la apariencia verosímil, y en ese punto se encuentra la prescripción adquisitiva. Esta interesente opinión, aunque polémica, es citada por la Sentencia Casatoria: “Se considera que el real fundamento de la usucapión es el significado constituyente de la apariencia como única realidad del derecho y de la propiedad” (considerando Nº 41). La ventaja de todo ello es doble: se eliminan situaciones dudosas o litigiosas, que siempre son inconvenientes, y al mismo tiempo se incentivan los actos de inversión y explotación económica una vez cesada la incertidumbre. Por ese motivo los fundamentos que explican la usucapión normalmente son dos, y tienen directa relación con la naturaleza de este instituto jurídico, cual es una situación activa que encarna el aprovechamiento efectivo de la riqueza, la del poseedor, y otra situación abstencionista, emanada del propietario, de quien no hace nada por recuperar la posesión del bien y sin plantear, siquiera, la reclamación judicial por la cosa. Así, se dice que la usucapión se justifica como premio a quien usa y disfruta de los bienes, explotándolos y aprovechándolos pues esa es la razón última que subyace tras el reconocimiento de los derechos reales (motivo objetivo). Por otro lado, se dice que la usucapión es un castigo al propietario inactivo y cuya conducta produce daño a la economía en general, pues deja que la riqueza se mantenga improductiva (motivo subjetivo).

3. Elementos que definen la prescripción adquisitiva: posesión, tiempo e inacción La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a reconocer la usucapión como el último mecanismo de certeza de las relaciones patrimoniales sobre las cosas. Siempre se requiere un instituto (6) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 147.

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de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. El fin de las discusiones es ya, de por sí, un bien que el ordenamiento jurídico alienta y necesita para lograr sus objetivos de paz, estabilidad, mantenimiento del orden, incentivo del trabajo y esfuerzo, entre otros no menos valiosos. Ahora bien, para que se constituya la prescripción adquisitiva se requiere de la posesión como elemento base, y de un largo periodo de tiempo como elemento de seguridad. Por último, también debe presentarse la inacción del propietario, quien no reclama jurídicamente la devolución del bien poseído por un tercero, y que constituye un elemento de justicia, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva del dueño justifica la pérdida del dominio aun en contra de su voluntad. Es la causa dogmática por la cual se entiende y comprende la expoliación que sufre el titular; y siendo ello así, existe una cuestión de justicia material implicado en ese hecho. ¿Y por qué se escoge la posesión como base para la usucapión o elemento característico? La razón es muy simple: la posesión es la realidad misma y efectiva del derecho; por eso la mejor doctrina señala que la propiedad se justifica gracias a la posesión, ya que el título formal es solo un medio para lograr la finalidad intrínseca de cualquier derecho real, cual es el aprovechamiento y disfrute máximo de los bienes, lo cual significa poseerlos. Por tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad, ya que esta existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda(7). El artículo 923 del CC define la propiedad como el poder jurídico que confiere las facultades de uso y disfrute, entre otras. Por tanto, la propiedad permite poseer en forma legítima; por lo que la primera es el medio para lograr la segunda, que viene a ser su finalidad. De esta manera, además, se eliminan los propietarios meramente abstencionistas, que no dan contenido social o económico a los bienes y los dejan improductivos. La riqueza material tiene como finalidad su aprovechamiento para crear más riqueza en beneficio general; pero si alguien abdica de ejercer el contenido mismo de la propiedad, y peor aún, un tercero posee ese bien, entonces debe considerarse que la situación preferente es la del poseedor.

(7) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffrè, Milán, 2000, p. 9.

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Por tal motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición por posesión no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella está la ontología misma, la razón de ser de la propiedad, por encima del formalismo(8). Por otro lado, la usucapión requiere de un tiempo bastante extendido, pues de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las cosas a través del ejercicio de las acciones de recuperación de la posesión (reivindicación). Si luego de todo ese tiempo se mantiene la tensión entre el titular formal desprovisto de iniciativa económica frente al poseedor que invierte y produce, entonces la solución a favor de este último se impone por sí misma(9). La usucapión reconoce en el tiempo a su más poderoso aliado. En palabras del pandectista alemán Windscheid: “el tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede sustraerse; lo que ha existido largo tiempo nos aparece, solo por eso, como algo firme e inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea”(10). El tercer elemento de la usucapión lo constituye la inactividad del titular, cuya conducta improductiva y negligente merece una sanción del ordenamiento, cual es la extinción de dominio cuando ello vaya unido a la posesión de un tercero. De esta manera, no estamos ante una solución de pura seguridad, sin que existan consideraciones de justicia material implicadas en el hecho. Por el contrario, la inactividad es una sanción en contra del titular que se debe a este y su desidia; por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios actos que se hallan en contradicción con los principios que inspiran la regulación jurídica de los bienes y la riqueza en general. (8) Algunos sostienen que la usucapión debe ser removida totalmente a favor del Registro, pues “no se puede admitir el despojo”. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda está llena de guerras de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, olvidos, etc. Es muy difícil pensar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologías. Para eso surge la usucapión como hecho jurídico calificado de preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones. (9) Sin embargo, en opinión nuestra, lo que sí puede ser criticable en nuestro ordenamiento es el plazo legal extraordinario de diez años para que opere la usucapión, el cual es reducido según un análisis comparativo con los sistemas jurídicos nacionales más representativos, y lo que permite sospechar, obviamente, que en ese tiempo se puedan mantener las contradicciones entre el interés de quien pretende conservar el derecho y el interés del que busca la preclusión del debate. Sobre este punto, el del plazo, sí merece pensarse en serio una reforma legal. (10) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Ed. Civitas, Madrid, 1995, p. 699.

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Desde nuestra perspectiva, no es posible imponer soluciones de “justicia” a rajatabla, esto es, proclamar la verdad dogmática de las adquisiciones derivativas (y del registro, por ejemplo) y olvidarse de las situaciones contradictorias, los estados de hecho, el cierre definitivo de los debates, la seguridad jurídica, etc. Nótese que los elementos definitorios de la prescripción adquisitiva se encuentran vinculados con los propios fundamentos que la justifican. En efecto, se dice que la usucapión premia la conducta económicamente valiosa del poseedor pues un bien entra del circuito de uso, disfrute y producción; lo cual está vinculado con los requisitos de posesión por un tiempo determinado. Por otro lado, la usucapión se justifica, también, como sanción al propietario descuidado, lo que se encuentra relacionado con el requisito de inactividad del propietario en la reclamación jurídica de la cosa. La usucapión tiene plena vida en el Common Law, aunque con el nombre de adverse possession(11), que bien puede traducirse como “posesión contradictoria”, lo cual implica que se trata de una posesión en contradicción al título del propietario. Eso seguramente provocará angustia y asombro en nuestros economicistas, acostumbrados a denigrar de la prescripción adquisitiva, aun cuando sean fervientes admiradores de la tradición jurídica anglosajona.

4. ¿Es constitucional la prescripción adquisitiva? Ha surgido hace poco una posición singular sobre los fundamentos de la usucapión, y por la cual se pone en entredicho la constitucionalidad de esta figura cuando sirve a efectos de que el poseedor se convierta en dominus por virtud de la posesión durante el tiempo legalmente establecido. En todo caso, la prescripción adquisitiva solo podría admitirse si el usucapiente es el verdadero propietario con problemas de titulación o de falta (11) En el Derecho inglés se admite la usucapión contra el registro luego de doce años según la Land Registration Act de 2002, aunque el sistema es bastante detallista y complicado, de acuerdo a la conocida complejidad del régimen de propiedad en ese país, el que tiene un origen histórico feudal. Sobre el particular, puede verse: RIDALL, J.G. Land Law. 7ª edición, Lexis Nexos UK, Londres, 2003, p. 587 y ss. Por su parte, en el Derecho de Irlanda, fuertemente inspirado por el sistema inglés, el plazo de la adverse possession es también de doce años a favor del poseedor en concepto de dueño (squatter), según el Statute of Limitations de 1957: COUGHLAN, Paul. Property Law. 2ª edición, Gill & McMillan Ltd., Dublín, 1998, p. 212 y ss.

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de pruebas acreditativas de su derecho, pero nunca podría utilizarla el poseedor en contra del titular. El citado autor se pronuncia de la siguiente manera en distintas partes de su polémico, pero interesante, trabajo(12): -

“Emocionadas afirmaciones sobre la usucapión provienen, a decir de las citas a pie de página, de igualmente emocionados españoles ochentenos. Ellos comentaron su sistema legal cuando el Muro de Berlín aún cortaba los vientos del Este. ¿Tiene la usucapión el mismo fundamento ahora que en los años setenta u ochenta? ¿Los fines de una figura que sustrae la propiedad de su dueño, son los mismos ahora que en tiempos de la Constitución de 1979 o cuando regía el Estatuto Revolucionario del General Velazco? Opino que no. Las figuras del Derecho Patrimonial están en constante movimiento. De ellas menos que de ninguna se puede exigir universalidad y permanencia”.

-

“El fundamento o fines de una figura tan grave como la usucapión no puede prescindir del régimen constitucional en el cual se ubica. La usucapión, cuando realmente se produce es una excepción a la protección de la propiedad. Este derecho tiene el alcance que señala la Constitución vigente del Perú, no el que dicen los respetados profesores españoles sobre su propio sistema y Constitución de los ochenta”.

-

“En la Constitución actual el tratamiento de la propiedad es radicalmente diferente al pasado. El artículo 70 de la Carta Magna describe una protección especial y contundente. La propiedad es inviolable. A nadie puede privarse de ella sino exclusivamente por expropiación pagada y previa calificación del Congreso. Es la garantía del régimen económico que se sustenta en el incentivo de la actividad privada”.

-

“La Constitución ni siquiera la menciona y ciertamente no es un caso de expropiación. En esta circunstancia, la usucapión es una figura en permanente sospecha. Su deseable legitimidad solo se sustenta en lo excepcional del efecto traslativo. No es admisible

(12) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamento de la usucapión, a propósito del Pleno Casatorio Nº 2229-2008-Lambayeque”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 132, septiembre, 2009, pp. 53-54.

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que el sistema legal utilice la usucapión como la fórmula legal de adquirir el dominio, por más posesión que exhiba el usucapiente. Lo contrario, es relajar la protección de la propiedad”. -

“Si el sistema legal quisiera un régimen de circulación basado en el hecho de la explotación de los bienes y en la sanción de los dueños desatentos, lo podría hacer pero necesitaría un marco constitucional diferente”.

-

“En la práctica el fundamento equivocado de la prescripción conduce a una actitud permisiva hacia la figura, cuando esta es invocada por poseedores que ocupan bienes originalmente ajenos. Además, se puede convertir peligrosamente en una vía ordinaria para adquirir propiedad, lo cual es a todas luces inconstitucional. Por el contrario, entender la usucapión en los términos que planteo obliga a ser muy riguroso en la prueba de la posesión, siendo restrictivo con usurpadores y sinvergüenzas (sic) que pretenden hacerse de lo ajeno”.

No puedo compartir ninguna de las consideraciones antes expuestas. En principio, la propiedad dejó de ser, hace mucho, el símbolo del individualismo a ultranza, por lo cual solo cabe tutelar el interés del propietario. Todos los otros intereses, incluso los de alcance general o social, simplemente no importaban. La propiedad sigue siendo un derecho individual, que garantiza una rentabilidad mínima al titular de acuerdo a la naturaleza del bien, pero ahora, y desde hace bastante tiempo, con proyección social, esto es, que atiende a los fines generales y sociales de la colectividad. La propiedad no es una isla fuera del contexto social, ni sirve para los objetivos individualistas y egoístas de un propietario encerrado en su mundo de acumulación de riquezas. La opinión trascrita nos transporta al tiempo del liberalismo salvaje, en donde solo cabe la situación del propietario y su voluntad omnipotente. El mundo creado a partir de la ficción de que la libertad absoluta lleva al bienestar, y de que los mercados se regulan por sí solos, sin ninguna intervención estatal, no pasa de ser una fantasía derrumbada ante nuestros propios ojos en virtud de la crisis financiera internacional del año 2008 y de la cual todavía seguimos sintiendo sus efectos. La realidad nos muestra que los mercados simplemente no pueden autorregularse, pues el desmedido afán de lucro de sus actores destruye todo, incluso la lealtad y la 292

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honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulación estatal cuya función es garantizar el bien común, no se puede construir ningún sistema institucional sólido y confiable. Por tal razón, los neoliberales deben aceptar a regañadientes una verdad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del más fuerte y en la concentración de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos. La propiedad es un derecho individual que asegura un mínimo de utilidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad jurídica que se encuentra sujeta a la realización del interés social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. Esa circunstancia sí justificaría la omnímoda voluntad del titular para hacer y deshacer. Pero ello no es cierto, por lo que el absolutismo del domino no puede mantenerse. El propietario disfruta de bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a él, tales como la protección del Estado, la actuación reguladora y controladora de la Administración; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad pasada y presente, etc. Es correcto sostener, entonces, que la propiedad está afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos, y no a unos pocos. De esta forma quedan descartadas las opciones ideológicas que buscan defender una propiedad exclusivamente individualista y sin la raíz social sobre la que necesariamente se asienta y justifica. Bajo las distintas denominaciones de “función social”, “interés social” (artículo 923 del CC) y “bien común” (artículo 70 de la Constitución) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reacción frente a la concepción liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin límites(13). Una concepción absolutista

(13) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 40.

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de la propiedad señalaría que su titular puede hacer lo que le plazca con el bien, sin límites, incluso no usarlo ni aprovecharlo dentro del circuito económico. Es decir, una conducta improductiva y abstencionista igual merecería protección legal y no podría ser sancionada. Esa opinión, sin dudas, es errada y no se condice con nuestra cláusula constitucional de protección a la propiedad, pero no bajo cualquier circunstancia, sino sujeta siempre al bien común y a los límites que impone la ley. En efecto, la riqueza material se reparte entre los ciudadanos para satisfacer necesidades que van desde el orden moral hasta el económico. Pero esa atribución de bienes solo se justifica en tanto y en cuanto se haga un efectivo uso y disfrute sobre estos. La propiedad improductiva no tiene razón alguna para merecer protección ni defensa, pues no solo carece de interés para el dominus, sino además constituye un atentado contra el interés general de aprovechar los bienes, crear riqueza y aumentar el beneficio de todos. ¿Quién gana con un titular ausente? El propietario, no. La sociedad, tampoco. El Estado, menos pues hay menos impuestos por recaudar y redistribuir. Por tanto, ¿cuál es la razón política, jurídica o moral para mantener una situación de ese tipo? La respuesta es que no existe ninguna razón, por lo cual resulta una manifiesta inmoralidad que un titular conserve la propiedad a pesar de su continuada renuncia al goce del bien. Así, mientras unos muchos se mueren de hambre (y aunque parezca increíble, en pleno siglo XXI millones de seres humanos simplemente mueren por esa causa terrible e inicua; sin contar aquellos que lo hacen por enfermedades perfectamente curables o por accidentes producto del lucro desmedido), otros pocos quieren “mantener el dominio” a pesar de que no les interesa su uso, y probablemente estén más dedicados a seguir con la acumulación de riquezas. El artículo 70 de la Constitución de 1993 dice claramente que la propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”. Nótese, por tanto, que la propiedad está sujeta al deber de “ejercerse”, esto es, de usar, disfrutar, aprovechar y explotarse. En consecuencia, el dominus no tiene libertad absoluta para ejercer o no su derecho, pues claramente la norma fundamental lo condiciona a que se respete el bien común. La propiedad se reconoce para usarse (véase la definición del artículo 923 del CC), y quien no lo hace entonces incumple el presupuesto que justifica la admisión de este derecho. La propiedad sirve para satisfacer el interés del dominus, pero la inactividad o ausentismo de este 294

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no puede ser protegido, pues en la práctica extrae un bien del circuito económico, por desidia o negligencia, con grave daño a la economía y al interés general. En tal circunstancia el propietario no ejerce la propiedad en armonía con el bien común, sino en daño de la propia sociedad que en su momento le reconoció el derecho. Por ello, queda habilitada la sanción que la ley contempla expresamente por la infracción del deber constitucional, y que no es otra que la extinción del dominio. En resumen, la riqueza material es para usarse y producir el disfrute individual con el consiguiente beneficio colectivo; mas no para acumularse o coleccionarse en contravención del bien común. Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyección social. Como dice Hernández Gil, la “función social” de la propiedad, más que un concepto, es una idea o una intuición(14). En tal sentido, la teoría busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano, pero desde un punto de vista estrictamente jurídico el concepto de “función social” no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra más un aspecto programático y emotivo(15). Esa emotividad que sin dudas sustenta el concepto de “función social” no es ajena al Derecho, y en eso también discrepamos de la opinión comentada. En efecto, el discurso jurídico esconde una ideología. Es el caso evidente del Análisis Económico del Derecho en donde se privilegia en forma clara y explícita los valores del liberalismo y de la eficiencia económica(16). Se trata, por tanto, de una doctrina confesadamente sin moral y sin valores superiores al del simple cálculo costo-beneficio. En palabras de Ihering, con respecto de su histórica polémica sobre la patrimonialidad de la obligación, solo son relevantes “los intereses del bolsillo”. El Derecho es mucho más que “un conjunto de normas”, en donde los fines no interesan y la moral hay que mandarla a la religión. Es decir, se trata de un positivismo ahistórico, cuando en realidad se impone hablar de los valores fundamentales de la sociedad. En este punto, el discurso del derecho no puede prescindir de la moral y de otras cuestiones; y

(14) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48. (15) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., p. 40. (16) Para ellos, si en una sociedad se ha producido una ganancia neta de 200 entonces hay más eficiencia y el resultado es beneficioso. No interesa que los pobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo haya ganado todo (300), pues la diferencia siempre es favorable para la creación de riqueza y eso es lo único que cuenta en la sociedad.

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hasta quienes lo critican lo terminan utilizando. Por eso, los críticos de la usucapión terminan usando consideraciones morales en defensa del capitalismo y la economía de mercado(17). La usucapión o prescripción adquisitiva tiene perfecto asiento constitucional, en cuanto instituto que armoniza el interés individual con el bien común. Una cosa es que la institución jurídica no sea mencionada textualmente por su nombre en la norma fundamental, y otra muy distinta es que los fines de dicha institución sí se encuentren contemplados en la Constitución, y que por ello exista la necesidad de una ley que la desarrolle con profusión. La cláusula del bien común autoriza a que el Estado intervenga en la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos y sociales; pero también permite limitar el absolutismo propietario respecto de las distintas formas y modos de ejercer el dominio. Por ello, es perfectamente legítimo y constitucional que la ley imponga implícitamente el deber de usar los bienes, ya que de esa manera se armoniza el interés privado con el bien común. En efecto, así se satisface la necesidad colectiva de reconocer la riqueza a quien la aprovecha, y que sobre la base de ello da lugar a un beneficio individual lícito y a un beneficio social materializado en la puesta en producción de un bien que genera más riqueza a la sociedad en su conjunto. Además, del artículo 70 de la Constitución tenemos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Perú, los cuales sirven como criterio interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los derechos y libertades (cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993). Siendo ello así, debe recordarse que el artículo 21.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969), establece que la ley puede subordinar el uso y goce

(17) Incluso los filósofos del Derecho partidarios de la separación entre derecho y moral están conformes en rechazar la alternativa de Hans Kelsen, negativa de las normas morales universalmente aceptables, por ser demasiado radical y relativista. Cabe siempre la posibilidad de aceptar un objetivismo ético cuyo punto de partida se encuentra en el deber de satisfacer las necesidades básicas (naturales y derivadas) dentro de un marco de libertad individual. En todo caso, “las posiciones que postulan una separación entre Derecho y moral se ven enfrentadas con serios problemas, tanto a nivel conceptual como práctico. Además, sobre el juspositivismo, entendido como ideología de la justicia, pesan todos los inconvenientes vinculados con un relativismo ético radical”: GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Algo más sobre la relación entre Derecho y moral”. En: VÁSQUEZ, Rodolfo (comp.) Derecho y moral. Ed. Gedisa. Barcelona 2003, p. 158.

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de los bienes al interés social(18). La cuarta disposición transitoria y final de la Constitución produce una suerte de traslación de contenido de la norma internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, también forma parte de nuestro Derecho Constitucional lo que se haya dispuesto en el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales(19). Por tanto, debe admitirse que la ley puede imponer el deber de usar y disfrutar de los bienes, en concordancia con la citada Convención de Derechos Humanos. En el ámbito europeo puede citarse la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Unión Europea, y que es recurrente en asimilar la tutela del derecho de propiedad en aquel referido al derecho de libre ejercicio de la actividad económica, ya que ambos son instrumento de promoción de la economía de mercado y de la plena concurrencia entre todos los operadores económicos(20). Pues bien, una lectura equivocada de este fundamento podría llevar a desterrar la usucapión como contraria a la economía de mercado. Nada más falso. La prescripción adquisitiva es un ejemplo de primacía, bajo determinadas circunstancias, de la libertad de iniciativa económica sobre la vacua titularidad sin contenido productivo. La creación de riqueza es preferible en el sistema de economía de mercado, y por ello en forma implícita se exige que los propietarios adopten una posición activa en el aprovechamiento de los bienes, bajo pena de extinción de dominio en caso de posesión de tercero. Una polémica similar se dio con motivo de la expropiación con fines para formalizar asentamientos humanos, regulada por la Ley Nº 29320, reglamentada por el Decreto Supremo Nº 004-2009-VIVIENDA. Se dice que la norma comentada crea incentivos perversos pues propende a que

(18) Artículo 21.- Derecho a la Propiedad Privada: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. (19) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial, Palestra Editores, Lima, 2008, p. 308. (20) MOSCARINI, Anna. Proprietà privata e tradizioni costituzionali comuni. Giuffrè Editore. Milán 2006, p. 261.

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se lleven a cabo invasiones de terrenos privados para luego solicitar la formalización a favor de los usurpadores(21). No se puede negar que este riesgo existe, aunque este ya está presente desde el año 1961 con la Ley Nº 13517, de saneamiento físico-legal de Barrios Marginales. Y como se ve, no solo gobiernos de izquierda o los llamados populistas han impulsado este tipo de legislación, sino también algunos liberales. Sin embargo, más allá del simple razonamiento económico ortodoxo, pongámonos a pensar en una persona que pone en peligro su vida y la de su familia para realizar una invasión, que arriesga su pequeñísimo capital en instalar una pobre unidad de vivienda, que vive en pésimas condiciones pues no cuenta con servicios básicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o asaltos. En estas condiciones un simple análisis costo-beneficio da como resultado que un sujeto racional no realizaría jamás tamaña aventura. ¿Por qué lo hace, entonces? La única respuesta es que existen amplios sectores sociales que viven en pobreza extrema y a los que el Estado no ha atendido. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por sí misma y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto. La Constitución no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino también la garantía institucional de acceder a ella. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligación de establecer políticas que alienten de manera ordenada y no abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada(22). Desde aquí no fomentamos en lo absoluto el fenómeno anómalo de las invasiones, pero en situaciones excepcionales y bien estudiadas, debe admitirse que la expropiación por razón de necesidad pública (o interés social, mejor, según la Convención Interamericana de Derechos Humanos) es la mejor salida para situaciones de hecho consolidadas y prácticamente irreversibles. El mejor incentivo en contra de las expropiaciones arbitrarias no es cerrar los ojos ante la realidad y ampararse en la “intención del constituyente” o en la defensa ideológica de una propiedad individualista y decimonónica, sino en convertir al Perú en un país de propietarios privados. Y para ello en ciertos

(21) PASQUEL, Enrique. “La tómbola de la propiedad: expropiación y formalización”. En: La Ley. Periódico mensual de Gaceta Jurídica. Nº 15, febrero, 2009, p. 3. (22) “Ha sido en efecto observado que la promoción de la adquisición de la propiedad entra en la más general obligación del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligación se especifica en relación con la adquisición de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervención puede ser realizada mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.)”: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Proprietá. Giuffré Editore, Milán, 2005, p. 184.

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casos se hace necesario sacrificar al propietario por el mérito de un interés prevaleciente, ya que no se puede construir un Estado democrático y justo cuando prime la desigualdad, la marginación y la pobreza extrema.

ii. SEGUNDA PARTE: ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO 1. Los hechos Rafael Agustín Llúncor Castellanos y Gladys Filomena Llúncor Moloche interponen demanda de prescripción adquisitiva a efectos de que se les declare propietarios del predio ubicado en calle Manuel María Ízaga 769, Chiclayo, para lo cual sostienen que poseen el inmueble por sesenta años. Rafael Agustín Llúncor ingresó al predio en calidad de arrendatario, y estando él en ocupación, nació su hija Gladys Filomena que hasta la fecha se mantiene en el bien. La pregunta que surge en forma inmediata es: ¿Qué naturaleza tiene la posesión de esta última? La sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva, y luego de la respectiva apelación la Corte Superior confirmó la resolución, básicamente por dos fundamentos: i) Sobre el predio no existe posesión exclusiva ya que estamos en presencia de dos poseedores; ii) Los poseedores no detentan el bien en concepto de dueño, pues uno de ellos ha reconocido ser inquilino, y la otra es hija de este. El recurso de casación interpuesto por Gladys Filomena se declaró procedente por tres causales: 1) Contravención al debido proceso pues la sentencia infringe las reglas del silogismo jurídico y de la inferencia, pues se establece un requisito que no está previsto en el texto legal (“solo pueden usucapir los poseedores exclusivos, y no quienes son coposeedores”), y además se utiliza como fundamento una sentencia que no tiene el carácter de doctrina jurisprudencial.

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2) Interpretación errónea del artículo 950 del Código Civil al crearse un requisito que el texto de la norma no impone, cual es, la posesión exclusiva. 3) Inaplicación del artículo 899 del Código Civil en cuanto se refiere a la coposesión. Con respecto al codemandante Rafael Agustín debe indicarse que este no interpuso recurso de casación. En la sentencia de vista, que reproduce los fundamentos de la apelada, quedó acreditado que este actor poseía en concepto de arrendatario pues así lo declaró como testigo en una diligencia judicial en un proceso (distinto) de rectificación de áreas. Por tal motivo, no cumple el requisito de poseer en calidad de propietario, por lo que la demanda de prescripción adquisitiva, por su parte, es evidentemente infundada. Ahora bien, queda por analizar la naturaleza y efectos de la posesión que ejerce la codemandante Gladys Filomena, quien aduce que a ella no le afecta la declaración testimonial de su padre respecto a la posesión en concepto de arrendatario. Además, ella no fue parte de dicho contrato.

2. Prescripción adquisitiva y coposesión 2.1. ¿Puede el coposeedor adquirir por prescripción adquisitiva? Existe posesión exclusiva cuando en un mismo grado posesorio se encuentra un solo poseedor, aunque haya otros que posean en grados superiores o inferiores(23). Por ejemplo: el arrendatario es poseedor exclusivo, pues en su grado posesorio (inmediato) no existe otro que controle el bien. El que confirió la posesión al arrendatario es también poseedor exclusivo, ya que dentro de su grado (mediato) no existe otro individuo. En cambio, existe coposesión cuando varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedores mediatos de idéntico grado(24).

(23) WOLFF, Martin. “Derecho de cosas”. En: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Traducción del alemán de Blas Pérez González y José Alguer, Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 65. (24) Ibídem.

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Como la posesión es una relación de hecho sobre un bien, la coposesión implica una relación de hecho correspondiente a varios sujetos. Por tanto, la coposesión tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre el cual los coposeedores ostentan el poder, y la homogeneidad de ese poder. No hay coposesión si el objeto aparece dividido en partes materiales (por ejemplo: un fundo es dividido en tres partes materiales, cada una de las cuales es explotada por un poseedor con exclusión de los demás, pues aquí habrá posesión exclusiva por cada parte, y no coposesión). Tampoco se presenta esta hipótesis en el ya citado caso de los distintos grados posesorios, esto es, en la situación que se produce entre arrendador o arrendatario(25). El artículo 899 del CC define a la coposesión como el hecho que dos o más personas ejerzan posesión sobre un mismo bien (“unidad de objeto”), y en forma conjunta (“homogeneidad de poder”). Por tanto, la coposesión tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre el cual recae el poder de hecho y, además, la homogeneidad de ese poder. En el caso de la coposesión se aplica los mismos conceptos generales, pues si varias personas poseen en conjunto, entonces la prescripción debe favorecer a todas ellas. La coposesión se produce cuando varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedores mediatos de idéntico grado. Como la posesión es una relación de hecho sobre un bien, la coposesión implica una relación de hecho correspondiente a varios sujetos. En tal sentido, es correcta la doctrina sentada por la Sala Plena de la Corte Suprema cuando indica que: “nada obsta para que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir, puesto que el resultado sería una copropiedad, figura jurídica que está prevista en nuestra legislación” (fundamento 62). De esta forma, además, se corrige el error incurrido por una antigua sentencia de la Corte Suprema pronunciada en la Casación Nº 3140-2000 de 20 de marzo de 2001, erróneamente invocada por la Sentencia de la Sala Superior(26), por la cual se consideró (25) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo II: La Posesión, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 158. (26) En el presente caso, la decisión de la Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque era correcta en cuanto declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva, pero la motivación referida a la coposesión fue

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que solamente los poseedores exclusivos (individuales) podían ganar por usucapión, lo cual es claramente equivocado. La posesión es una situación de hecho que se ejerce en forma individual o conjunta, y si la ley reconoce la coposesión es porque todos los efectos o consecuencias de la posesión se aplican a dicha comunidad de poseedores, entre las que se encuentra, además, la defensa posesoria a través de interdictos frente al despojo o perturbación que realice un tercero. Por tanto, la sentencia agrega: “es evidente que la instancia revisora ha incurrido en una evidente interpretación errónea de la norma aludida, dado que de su texto ni de su interpretación se puede colegir que los coposeedores del mismo rango estén impedidos de usucapir de consuno” (fundamento 62). Sin embargo, y salvo la necesidad de corregir el fallo de la anterior Sentencia Suprema, en realidad parece obvia la conclusión de que los poseedores conjuntos pueden adquirir, todos ellos, por usucapión. En tal sentido, la conclusión del Pleno parece haberse concentrado en un tema menor, lo que ciertamente es de lamentar, cuando en el ámbito de la prescripción adquisitiva existen temas de mayor relevancia para la discusión jurídica(27).

notoriamente errada. El artículo 397 del Código Procesal Civil, segundo párrafo, faculta a que la Corte de Casación no anule la sentencia por motivación deficiente, pero sí le ordena que corrija los fundamentos. Así se hizo en la sentencia casatoria: “Como se sostiene en la doctrina, no tiene relevancia para efectos casacionales la simple denuncia de un vicio existente en los motivos jurídicos de la resolución impugnada si es que la misma no trasciende al fallo ocasionando su no ajuste a Derecho; por lo tanto, la corrección de la motivación que se vaya a realizar, se revela como el mecanismo idóneo porque permite mantener el fallo objetivamente conforme a Derecho y hace desaparecer los fundamentos jurídicos en los que se basó el ad quem y que resultan erróneos por otros que son adecuados y pertinentes. A la vez, todo esto representa una evidente utilidad desde el punto de vista de la uniformidad en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, por cuanto los motivos erróneos contradicen la jurisprudencia establecida y no corregirlos implicaría dejar subsistentes interpretaciones susceptibles de reproducirse en casos posteriores, con evidente peligro para la igualdad, la seguridad y la certidumbre jurídicas” (fundamento 64). (27) Sobre ello existe unanimidad. Por ejemplo: “Es bastante obvio que una persona puede solicitar que se le declare propietaria por usucapión, de la misma forma que dos o más pueden pedir lo mismo, en cuyo caso van a ser declarados copropietarios por usucapión. Lo que está prohibido es usucapir a uno de los copropietarios en detrimento o perjuicio de otro copropietario del mismo bien indiviso. En suma, mucho ruido y pocas nueces”: RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “Ese dolor de cabeza llamado ‘usucapión’. A propósito del Pleno Casatorio”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 132, septiembre, 2009, p. 58.

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2.2. Si uno de los cónyuges posee y el otro no, ¿este último se reputa coposeedor a efectos de la usucapión? La coposesión exige control autónomo y efectivo del bien, y no basta una posesión espiritual o meramente hipotética derivada de alguna situación jurídica propia del estado civil. Es el caso, por ejemplo, de un sujeto que posee en exclusiva un bien y, aunque es de estado civil casado, su cónyuge no posee. Este tema no fue materia de debate explícito en la sentencia casatoria, pero bien vale la pena dedicarle algunas líneas. En esta hipótesis, se impone la solución por la cual el único poseedor es favorecido con la usucapión, y no el otro que carece del presupuesto legal para que se produzca la adquisición. En otras palabras, ¡quien no es poseedor no puede ser jamás usucapiente! Por tal razón, es altamente criticable (y rechazable) un reciente precedente adoptado por mayoría en el Pleno del Tribunal Registral, el cual sostiene la tesis contraria. Abundando en mayores fundamentos cabe refutar dicho criterio: a) El artículo 310 del CC señala que son bienes sociales todos aquellos no comprendidos en el listado de bienes propios del artículo 302. Pues bien, se dice que “la adquisición por usucapión no está en la lista de bienes propios, por lo que se trata de un bien social”. Sin embargo, el mismo artículo 302, inciso 3) incluye dentro de los bienes propios a aquellos adquiridos a título gratuito, y en el peor de los casos la usucapión se encuentra en esta hipótesis por ausencia de contraprestación. Téngase en cuenta que el término “título” no es sinónimo de documento o contrato, sino de cualquier hecho jurídico cuya consecuencia, según el ordenamiento, sea la adquisición de algún derecho. Por tanto, la usucapión es un “título adquisitivo”. b) Por otro lado se alega que: “El artículo 302, inciso 3) no se refiere a los modos de adquisición originaria, tal como la usucapión, pues dicha norma presupone títulos contractuales cuando habla de onerosidad o gratuidad. Si ello es así, el artículo 302 simplemente no regula las adquisiciones originarias, por lo que debe aplicarse el argumento a contrario (‘si no está en la lista del artículo 302 es social’)”. Este razonamiento es absurdo ya que infringe las reglas elementales de la lógica formal. En efecto, si los artículos 302 y 310 se refieren exclusivamente a actos jurídicos, 303

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de quienes se predica su carácter oneroso o gratuito, entonces el legislador no quiso decir nada sobre otros hechos jurídicos como la usucapión. Pues bien, si las normas mencionadas no regulan un tema, entonces no se puede aplicar el argumento a contrario para hacer decir al legislador lo que nunca quiso decir. Por tanto, ante una ausencia de voluntad normativa en los ya tantas veces citados artículos 302 y 310, se hace necesario acudir directamente a la regla dispuesta en materia de usucapión, la misma que solo favorece al poseedor, y no a su cónyuge. c) Se dice también que: “el poseedor podría recibir dinero de su cónyuge que vive en el extranjero con el fin de solventar la posesión del otro”. Dejando de lado la melodramática figura que se insinúa como argumento, lo concreto es que el dinero que remite un cónyuge al otro es un asunto jurídico propio de las relaciones internas entre ambos, referido a donaciones, cumplimiento de obligaciones alimentarias, convenios matrimoniales, etc.; pero ello en nada incide en la posesión. En otras palabras, la usucapión favorece al poseedor y no a quien la financia, presta dinero o subvenciona. La cuestión es de toda evidencia y se entiende con un ejemplo: si un poseedor recibe préstamo de un Banco y con ello invade un bien ajeno, entonces debería sostenerse que “El Banco también gana por usucapión ya que él financió la operación” (sic). El desatinado argumento se cae por sí solo. En suma, la usucapión premia al poseedor, y no importan las relaciones personales, empresariales, familiares o sociales que permitieron, financiaron o dieron origen a la posesión. El derecho de propiedad se adquiere en virtud de la posesión por un tiempo determinado, en forma objetiva, y sin importar las cuestiones subjetivas que rodearon al poseedor. Por el mismo motivo, todos los coposeedores ganan por usucapión siempre que tengan en conjunto el control autónomo y efectivo sobre el bien. Sin embargo, queda motivo para sonreír. El precedente del Tribunal Registral está tan mal redactado que no sirve para los fines que se propuso. En efecto, la declaración notarial o judicial de usucapión no es susceptible de calificación respecto de la decisión de fondo, por lo cual

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la atribución que se hace, por juez o notario, a favor de uno solo de los cónyuges no autoriza a revivir el mérito de esa decisión. En suma, una pésima doctrina registral sobre la usucapión, que –afortunadamente– deviene en inocua pues la calificación no avanza sobre el fondo de las resoluciones. En conclusión, el registrador (o el Tribunal, en su caso) no tienen autoridad para rectificar la inscripción del título, pues en tal caso se estaría asumiendo en forma ilegal la función de notario o juez, pues le estarían enmendando la plana a sus decisiones. 2.3. Ahora bien, ¿cuál es la naturaleza de la detentación que ejercía la codemandante Gladys Filomena Llúncor Moloche? Está claramente determinado que el coactor Rafael Agustín Llúncor Castellanos es un poseedor inmediato por su calidad de arrendatario así reconocido; sin embargo, queda por analizar la condición jurídica de la codemandante e hija del primero, Gladys Filomena. Según el propio texto de la demanda Gladys Filomena ocupa el predio desde la fecha de su nacimiento en el año 1943. En ese momento el poseedor del bien inmueble era su padre Rafael Agustín en condición de arrendatario. En tal sentido, cabe preguntarse ¿qué ocurre cuando el poseedor hace ingresar en el bien a otras personas, especialmente a aquellas de su grupo familiar? En nuestra opinión, esta situación implica que estamos en presencia de alojados u ocupantes por benevolencia del poseedor. Por tal motivo, cuando una persona arrienda un predio, entonces los otros miembros que se alojan en el bien, por benevolencia y gracia del principal, tienen la condición jurídica de servidores de la posesión. De conformidad con el artículo 897 del CC: “No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”. En este caso, el servidor de la posesión ejerce el poder de hecho, pero no es poseedor. Por tanto, el servidor de la posesión y el poseedor inmediato coinciden en que ambos detentan físicamente el bien, pero se diferencian en las diversas funciones atribuidas a cada uno. En la posesión inmediata hay cierta autonomía para gozar y disfrutar del bien, eso sí, distinta en cada supuesto. En cambio, el servidor de la posesión es un

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detentador sin interés propio, bajo instrucciones y en dependencia social o jurídica del principal(28). El servidor de la posesión puede ser un dependiente, un subordinado, o cualquier otro que actúa en nombre o bajo la dirección del auténtico poseedor, por cuanto recibe órdenes, instrucciones o mandatos de este. En esta figura se encuadran los empleados de una empresa con respecto a los bienes recibidos para llevar a cabo su labor, el obrero de construcción civil con relación al predio donde trabaja y a las herramientas puestas a su disposición, la empleada doméstica respecto a los útiles de casa, el soldado en cuanto a las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos el verdadero poseedor es el principal o el empleador; pero ello no significa que la figura del servidor se resuelva exclusivamente en los casos de dependencia laboral, sino también comprende aquellos otros de dependencia social o familiar, en la cual hay benevolencia, tolerancia o mera hospitalidad a favor de quien se aloja(29). El artículo 1168 del Código Civil italiano, por ejemplo, reconoce la figura del “tenedor por razones de servicio u hospitalidad”, el cual no goza de ningún tipo de protección posesoria. Según la doctrina más autorizada, hay razón de servicio cuando el detentador desarrolla una labor a favor del poseedor (empresa que detenta una oficina de otra empresa poseedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desarrolla una labor a favor del detentador (paciente que detenta por largos meses la habitación de una clínica)(30). Por otro lado, la hospitalidad implica un consenso a la injerencia ajena, madurada por el propio placer de gozar de la compañía del huésped, y también por la sensibilidad a la necesidad de otras personas. Las razones de hospitalidad sirven para negar protección a un sujeto que tiene el control del bien. Normalmente la doctrina y jurisprudencia italiana reconocen que los otros miembros de la familia del poseedor (cónyuge, hijos) son detentadores “por razones de hospitalidad”. Una solución contraria, implicaría dotar de un poder autónomo a varios miembros de una misma familia, lo cual conlleva una multiplicación

(28) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Editorial Dykinson, Madrid, 2002, p. 109. (29) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Rhodas, Lima, 1996, p. 481. (30) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffré Editore, Milán, 2000, p. 195.

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no deseada de las fricciones judiciales sin que en contrapartida se produzca la protección de ningún valor jurídico relevante(31). Este fundamento de la doctrina italiana resulta decisivo para asumir una postura sobre este tema. En efecto, imaginemos lo absurdo que significaría alquilar un bien a un arrendatario, quien posee en tal condición y por ese hecho nunca puede convertirse en propietario, sin embargo, los hijos de ese mismo arrendatario, que ingresaron al predio gracias a ese vínculo jurídico, sin embargo, resultan poseyendo en condición de dueño y por cuya virtud obtienen la propiedad. En tal caso, se derrumbaría por completo la seguridad jurídica en el uso y disfrute de los bienes, pues nunca un propietario tendría la certeza de mantener el dominio, ya que sin él saberlo, y sin poder controlarlo o impedirlo, resultaría que los alojados o huéspedes de los arrendatarios terminarían convirtiéndose subrepticiamente en propietarios. La ocupación por razón de servicio, hospitalidad, benevolencia o alojamiento tipifican en nuestro ordenamiento jurídico como hipótesis propias del servidor de la posesión, ya que en todos esos casos existe dependencia social o familiar; ya que incluso la dependencia puede ser jurídica, como en el caso de los hijos menores de edad, o simplemente social cuando se trata de hijos mayores de edad. Nótese que el término “dependencia” se utiliza en el sentido de que el servidor se encuentra objetivamente bajo la dirección del poseedor, quien es el que tiene el dominio de hecho sobre el bien. En el Código Civil alemán (parágrafo 855), fuente de inspiración de esta figura, no se hace mención a la palabra “dependencia”, sino más bien al que “ejercita por otro el señorío de hecho” o que se encuentra “en relación semejante”(32). Nuestro Código se ha dejado influenciar por la traducción del término alemán Besitzdiener, el cual literalmente significa “servidor de la posesión”; sin embargo, las traducciones literales no siempre llegan a captar el real contenido de los vocablos jurídicos. No es posible

(31) Ibídem, pp. 200-203. (32) La amplitud del concepto del BGB hace que en ese país se considere “servidor de la posesión” al niño con respecto a los juguetes que le haya dado su propio padre (WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 48). ¿Puede considerarse que en este caso existe una relación de dependencia? Sí, siempre que consideremos incluido dentro del término “dependencia” no solo la de origen laboral, sino también la familiar.

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entender que el servidor solo es un dependiente laboral ya que eso choca contra la funcionalidad de la norma de acuerdo con las realidades del tráfico, y además altera la génesis histórica del precepto, pues el vocablo Besitzdiener (literalmente = servidor de la posesión) fue concebido en un Código promulgado en 1896, cuando ni siquiera existía el Derecho del Trabajo, por lo que mal puede entenderse el término “servidor” en clave o sentido laboralista. La sentencia es bien clara en cuanto niega que padre e hija tengan la condición de “poseedores a título de propietarios” (fundamento Nº 58), pero es oscura respecto de la situación de la hija, pues se indica textualmente que: “En cuanto a la hija, Gladys Llúncor Moloche, la misma no tiene calidad de poseedora, toda vez que viene ocupando el inmueble en virtud a la extensión del derecho de uso del que goza su señor padre, en mérito a lo dispuesto por el artículo 1028 del Código Civil” (fundamento Nº 57, segundo párrafo). En primer lugar se dice que no es poseedora, lo cual da pie a pensar que se acoge la tesis de la servidora. Sin embargo, luego se agrega que se posee a título del derecho de uso y habitación, lo que es un error mayúsculo y que veremos con mayor detalle en el acápite 2.7 del presente trabajo. En suma, es necesario tener en cuenta las siguientes reglas con respecto al servidor de la posesión(33): -

Es indiferente si el servidor ejerce el poder con amplia libertad (director de sucursal, operario que trabaja en su casa, hijo del poseedor, etc.) o bajo estrictas órdenes del principal (dependiente de tienda, chofer, etc.).

-

Es indiferente si la relación del servidor es de cortesía o si se apoya en una relación jurídica (familiar o contractual).

-

Es indiferente si el bien pertenece al poseedor o a otro.

-

Es indiferente la duración de la relación entre el poseedor y el servidor. Es decir, podría ocurrir que esta relación se mantuviese por múltiples años, como ocurre en el presente caso.

(33) Ibídem, pp. 47-48.

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Por su parte, la figura del servidor de la posesión produce dos efectos jurídicos fundamentales: a) El primero, de carácter negativo: el servidor no posee, es un tenedor. b) El segundo, de carácter positivo: el único poseedor es el principal del servidor. De acuerdo con lo expuesto, doña Gladys Filomena no es poseedora del predio, sino servidora de la posesión, ya que su detentación siempre ha sido subordinada a la de su padre. Este último sí tiene la condición de poseedor inmediato por cuanto le corresponde el control y dirección del bien, pero subordinado siempre al poseedor mediato. Sin embargo, en la Sentencia del Pleno las cosas no aparecen tan claras, aun cuando existe uniformidad de criterios en el sentido de negar a la actora la condición de poseedora en concepto de dueño y, por lo tanto, no le es posible usucapir. En tal sentido, en el presente caso no estamos en presencia de una coposesión, pues Rafael Agustín es el único poseedor en su grado (inmediato). Por su parte, su hija Gladys es servidora de la posesión en su beneficio. 2.4. Razones por las cuales la demandante Gladys Filomena Llúncor Moloche no es poseedora inmediata Según los propios términos de la demanda, Gladys Filomena se encuentra en ocupación del predio desde la fecha de su nacimiento en el año 1943. Es decir, ella posee por obra y voluntad de su padre, Rafael Agustín, quien era y es arrendatario del predio. Por tanto, cabe plantear la posibilidad de que la hija, al igual que el padre, fuese poseedora inmediata. En efecto, es muy común que alguien entregue a otro el poder de hecho sobre un bien con el fin de de que este lo use o controle temporalmente en mérito de un vínculo jurídico y luego lo devuelva. Durante ese ínterin, ambas partes mantienen la condición de poseedores. El que recibe el bien es el “poseedor inmediato” o “intermediario posesorio”,

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mientras el que espera la devolución es el “poseedor mediato”(34). Puede considerarse como intermediarios de la posesión al usufructuario, al acreedor prendario, al arrendatario, al comodatario, al precario(35), etc. Como habrá podido advertirse, el elemento clave de la mediación posesoria es la existencia de una relación jurídica, en la que exista una pretensión de restitución del bien entregado. Sin embargo, es necesario hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, el término “relación jurídica” no debe entenderse en sentido estricto; por ello se admite la posesión mediata aun cuando el negocio sea ineficaz, o incluso inválido, requiriéndose solamente un acuerdo de voluntades reconocible en el ámbito material; es decir, basta un traspaso posesorio consentido, y en el cual las partes reconocen que la posesión tiene como causa el consentimiento de uno de ellos, subsistiendo una pretensión de entrega amparada en una gestión de negocios sin poder o en el enriquecimiento injusto(36). Con mayor precisión se dice que esta figura requiere solamente un contacto social, o de una relación social; por lo que entrarían dentro del esquema de posesión mediata e inmediata no solo las relaciones provenientes de negocios nulos, sino además las relaciones meramente sociales (“pactos de caballeros”) o consentidas (“precario”). Lo esencial no es la subsistencia válida de una relación jurídica, sino el modo en que el poseedor inmediato se comporta con relación al poseedor mediato, quien se reserva la capacidad de influir sobre el bien por encima de la voluntad del poseedor inmediato(37). Sobre el particular, se ha dicho lo siguiente: “Por ello, creo que, en general, los hijos no poseen el bien que ocupan conjuntamente con sus padres cuando son menores de edad, pues ocupan o residen en él, lo hacen en virtud del interés de los padres, quienes tienen el derecho –y el deber– de tener a sus hijos bajo su protección y cuidado. Sin embargo, cuando estos adquieren la mayoría de edad, salvo los incapaces, y estos continúan viviendo en el mismo inmueble conjuntamente con sus (34) Artículo 905 del CC: “Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título”. (35) Nuestra interpretación del concepto “poseedor precario” (artículo 911 del CC) difiere radicalmente de la opinión predominante. Véase el apartado contenido en este mismo Capítulo. (36) WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 59. (37) FUENTESECA, Cristina. Ob. cit., p. 87.

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padres, en principio –salvo excepciones–, usan el bien en interés propio, para satisfacer, no la necesidad o requerimientos de los padres, sino su propia necesidad de vivienda, no continúan residiendo en el mismo bien para beneficio de los progenitores –quienes lo consienten por afecto, o por su sentimiento natural de los padres–, por ello considero que son poseedores y no detentadores, como se menciona en la sentencia materia de análisis”(38). Uno puede preguntarse luego de leer la anterior cita: ¿Por qué la condición de servidor de la posesión tiene relación con la minoría o mayoría de edad de los hijos? ¿Acaso porque el menor de edad recibe instrucciones? Esa concepción del servidor de la posesión y de la posesión inmediata adolece, en nuestra opinión, de sustanciales defectos: i) El servidor puede ser mayor o menor de edad; eso es irrelevante. Es más, los ejemplos típicos del dependiente laboral hablan a las claras de personas con capacidad de ejercicio. Por tanto, no hay razón alguna para que el tema se pretenda dilucidar por virtud exclusiva de la mayoría de edad, ya que este hecho nada significa en orden de mantenerse como servidor o no. ii) Es absurdo pensar que los hijos mayores son “poseedores” por ese simple hecho, ya que es bien conocido que el tipo de posesión se funda en la causa jurídica, esto es, en cómo se inició la detentación con el bien. El arrendatario posee como tal, y no como dueño, por su causa de posesión (contrato de arrendamiento); y el vigilante no es poseedor, sino servidor, por su causa o razón justificativa de posesión (contrato de trabajo). Lo mismo ocurre con los hijos pues su detentación tiene como causa la benevolencia, no otro título, y eso los cataloga como servidores. iii) La característica fundamental del servidor de la posesión es que se encuentre en dependencia social, familiar, laboral, mercantil, jurídica o de facto, cualquiera que esta sea. Si una persona arrienda un bien es poseedor inmediato, pero todos los otros individuos que ingresan con él están en relación de dependencia suya,

(38) LAMA MORE, Héctor. “La usucapión del coposeedor”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 132, septiembre, 2009, p. 37.

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ya que estos detentan gracias a la buena voluntad, hospitalidad, afecto o liberalidad del arrendatario. Esta es una típica dependencia posesoria, ya que el poder de hecho de los ocupantes nace por benevolencia del poseedor inmediato. En tal sentido, los hijos mayores o menores son servidores si es que están dentro del contexto social de hospitalidad. iv) Tal vez se piense que los hijos mayores de edad no reciben instrucciones, y por ello no son servidores. Una vez más aquí hay un error conceptual. Es cierto que ellos probablemente no reciban instrucciones de sus padres pues ya gozan de capacidad de ejercicio, pero ese elemento no es relevante para configurar la figura del servidor. En realidad, lo único importante es que se trate de una detentación subordinada del hijo frente a la de su padre quien le permite ocupar el bien; y esa solo objetiva subordinación ya le permite dar instrucciones sobre la posesión de la cosa, aun cuando en concreto no lo haga. Por ejemplo, indicar que se regrese antes de las doce de la noche, o se avise con quién se sale, entre otras indicaciones comunes y ordinarias, son suficientes para tipificar una relación de servidor. Ahora bien, téngase en cuenta que esta situación se presume en virtud de la causa posesoria (benevolencia del padre), y obviamente no se necesita acreditar la existencia real de las instrucciones. v) Otro equívoco es considerar que el hijo mayor tiene un interés propio en la posesión, cual es, satisfacer su necesidad de vivienda, y ese solo hecho ya lo descarta de su condición de servidor. Falso. Por ejemplo, el vigilante que ocupa la casa con toda su familia, y satisface con ello un interés propio de vivienda, igual es servidor. Lo propio acontece con el huésped, cuya situación jurídica se origina con el contrato de hospedaje, ya que a pesar de tener un interés propio en contar con residencia temporal, sin embargo, no tiene autonomía y sigue instrucciones (el Hotel puede ingresar en cualquier momento a la habitación, debe de declarar las personas que ingresan, verificación diaria, etc.). Por tanto, la condición de servidor se determina por la falta de autonomía del detentador, quien incluso podría tener un interés propio en la ocupación del bien.

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vi) Un último argumento: si el hijo mayor de edad se convierte en poseedor, pues entonces habría que reputarlo como inmediato, ya que no podría tener mejor situación posesoria que el tradens. Pues bien, y siendo ello así, en una hipotética demanda de desalojo habría que considerar a todos los poseedores inmediatos, con el consiguiente aumento del conflicto y del litigio en forma absolutamente innecesaria, y sin que con ello se tutele algún principio fundamental del Derecho, como ya ha denunciado la doctrina italiana. Nótese que la posesión se adquiere por acto unilateral (apropiación o despojo) o por acto bilateral (entrega o tradición), y así lo establecen los artículos 900 y 901 del CC. Ahora bien, ¿cómo adquirió la posesión doña Gladys Filomena? Si ella nació en el predio que su padre ocupaba como inquilino, es obvio entonces que nadie le entregó el predio, y menos todavía pudo realizar un acto de despojo cuando en realidad su padre ya gozaba de la posesión. En consecuencia, doña Gladys Filomena simplemente se limitó a conservar el estado posesorio de su padre, y teniendo en cuenta esa subordinación entonces la situación de ella claramente se reconduce a la de servidora. 2.5. ¿Sería posible que Gladys Filomena Llúncor Moloche hubiese cambiado su condición de servidora de la posesión por la de poseedora en concepto de dueño? En contraposición al poseedor en concepto de propietario, se encuentra el poseedor en “concepto diferente al de propietario”(39), cuya situación posesoria no le permite usucapir, ni puede ampararse en la presunción de propiedad ni apropiarse de los frutos (salvo excepciones). Sin embargo, queda la duda si el poseedor “en concepto diferente al de propietario” puede convertirse en “poseedor en concepto de propietario”. En otras palabras, sí puede mudar o cambiar su condición posesoria. Por ejemplo: un sujeto entra a poseer como arrendatario y luego pretende que se le considere como poseedor “en concepto de propietario”, con lo cual quedaría habilitado para ganar la propiedad por prescripción adquisitiva. ¿Es posible esta modificación en el estado posesorio? La cuestión ha levantado

(39) En el Derecho alemán esta segunda categoría se denomina “posesión en nombre ajeno”.

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polémicas de todo tipo. En el Derecho Romano, de corte eminentemente formal, no era posible esta modificación de “estatus”(40). En el Derecho moderno, más liberal en cuanto a las formas, la cuestión es debatida, y vale señalar que nuestro Código Civil no contiene norma alguna sobre ese tema. Sin embargo, un sector de la doctrina reconoce que pueden presentarse dos hipótesis de cambio de la condición posesoria, a la que se denomina “interversión”(41): a) Por oposición frente al causante de la posesión: Para que el poseedor “en concepto distinto al de propietario” (por ejemplo: arrendatario) pase a tener animus domini, no basta un cambio psicológico meramente interno. Para que ello ocurra serán necesarios actos notorios, concluyentes e inequívocos que impliquen “despojo” en contra del titular; verbigracia: rechazo terminante al pago de la renta por considerarse propietario lo que debe ser notificado fehacientemente al poseedor mediato; o a través de actos positivos de dominio siempre que sean conocibles por el propietario. En consecuencia, no basta el mero incumplimiento de sus obligaciones ni las conductas equívocas o simplemente sospechosas o dudosas(42). Así, el solo incumplimiento o negativa a pagar la renta no habilita a pensar que se ha producido la “interversión”, pues en tal caso el incumplimiento del contrato,

(40) La opinión de Paulo está reproducida en D. 41.2.3.19: “También es un precepto de los antiguos que nadie pueda por sí y ante sí mudar la causa de su posesión”: D’ORS, Alvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versión Castellana. Tomo III, Editorial Aranzadi, Pamplona 1968, p. 305. (41) El término latino para designar este cambio de situación posesoria es interversio, por lo que muchos autores lo han castellanizado como “interversión”. La Real Academia Española en su vigésima primera edición (Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, p. 1182) no reconoce este vocablo. Desde una perspectiva purista, tal vez podría utilizarse el término similar (por fonética) “intervención”, cuyo significado es el de acción y efecto de intervenir. La quinta acepción de “intervenir” es “sobrevenir, ocurrir, acontecer” (Ibídem). Así pues, en la figura jurídica examinada se produce el sobrevenir de un hecho que modifica radicalmente la situación posesoria. Por su parte, el profesor José Antonio Álvarez Caperochipi (Curso de derechos reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 150) hace uso del término “inversión posesoria”, el cual parece especialmente favorable para designar esta idea. Según la Real Academia Española (ibídem, Tomo II, pp. 1185-1186) el vocablo “inversión” significa acción y efecto de “invertir”, teniendo esta como primera acepción: “alterar, trastornar las cosas o el orden de ellas”. Sin embargo, el neologismo “interversión” está muy difundido dentro de la doctrina jurídica, aunque no se utiliza en las legislaciones, y por ello mantendremos su uso, aunque haciendo la salvedad aquí señalada. (42) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo III, Volumen 1: Posesión y Propiedad, José María Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 95.

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en lugar de perjudicar al deudor, terminaría beneficiándolo; por tanto, el cambio de condición posesoria debe venir con el agregado de que la negativa se produzca por considerarse o comportarse como propietario; b) Por título conferido por tercero: Si un tercero le otorga un título al “poseedor en concepto distinto al de propietario”, este podrá iniciar una posesión con animus domini. Ejemplo: el arrendatario “compra” el bien a un tercero, y no de quien deriva su posesión inmediata. En tal situación, el arrendatario pasará a convertirse en poseedor en concepto de dueño(43). Sobre este tema podemos decir lo siguiente: 1) Normalmente se presume que el poseedor por determinado concepto, sigue manteniendo esa calidad. Esta es una conclusión derivada de la lógica más elemental. Por lo tanto, quien niegue esa situación deberá probarlo fehacientemente. 2) La “interversión” solo se produce cuando existen actos notorios, concluyentes e inequívocos de haberse producido una mutación en el concepto posesorio. Esta situación debe asimilarse a un “despojo” en contra del poseedor en concepto de dueño, por cuanto el primero le niega a este su calidad de tal y se arroga un comportamiento de titular que antes no tenía. Por tanto, solamente hay “interversión” en casos muy notorios y evidentes de mutación en la condición posesoria, sea por oposición(44) o por

(43) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo, Tomo III, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 218. (44) La oposición es una declaración, pero que no tiene la calidad de negocio jurídico en cuanto no versa sobre relaciones jurídicas (artículo 140 del CC). Pero, la oposición no es suficiente por sí misma, es necesario, además, el elemento material o comportamiento exterior como poseedor “en concepto de dueño”: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., p. 232. A falta de una jurisprudencia nacional esclarecedora sobre el tema, es conveniente citar la siguiente sentencia argentina en donde se rechaza la consumación de la interversión: “La mera invocación y acreditación por la demandada de actos tales como pago de impuestos y servicios y realización de refacciones en el inmueble de su concubino luego de fallecido este, no alcanza para que pueda alegarse la interversión del título, si ante las intimaciones a desocuparlo cursadas por los herederos del propietario no respondió haciendo valer su alegada condición de poseedora, con lo cual, pese a la actividad desplegada, queda en pie la situación inicial de reconocimiento de la posesión en otro” (Cámara Nacional Civil, Sala E, 14/02/1995): Cit. MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales. Tomo I, Zavalía Editor, Buenos Aires, 2000, p. 164.

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un nuevo título conferido por tercero(45). Bien vale la pena recordar que la “interversión” solo opera cuando la modificación en la condición posesoria se realiza unilateralmente por el poseedor inferior (o, por lo menos, sin la intervención del poseedor superior, como ocurre cuando un tercero confiere título distinto al poseedor superior). En cambio, de producirse modificación en la condición posesoria por acuerdo bilateral, entonces no habrá “interversión”, sino “tradición” (artículo 902-1 del CC), esto es, convenio para llevar a cabo un traspaso posesorio. Vale acotar que en los hechos probados ante la instancia no consta que Gladys Filomena hubiese modificado su anterior condición posesoria, por lo que al no haberse producido la “interversión” entonces se concluye que aquella no posee, ni nunca ha poseído en concepto de dueño, por lo cual le resulta imposible adquirir por prescripción adquisitiva. 2.6. ¿Es posible que existan poseedores de distinto grado a los que se reconozca como coposeedores? Esta situación teórica no es admisible. Ejemplo: el arrendatario que permite la ocupación de su hija en virtud de una relación de dependencia, como ocurre en el caso planteado ante la Corte Suprema. Aquí no se presenta la figura materia de estudio, pues la coposesión se produce cuando varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedores mediatos de idéntico grado(46). Como la posesión es una relación de hecho sobre un bien, la coposesión implica una relación de hecho correspondiente a varios sujetos. Por tanto, la coposesión tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre el que los coposeedores ostentan



Muy distinto es el caso en que el arrendatario expulsó al dueño de la finca alquilada y le negó el derecho de cobrar la renta. Igual sucede cuando el arrendatario adultera documentos firmados por el propietario a fin de resistir la acción de desalojo, haciendo pasar el documento como un contrato de compraventa. En ambos casos existe un auténtico despojo contra el poseedor superior, y se produce la interversión del concepto posesorio: Ibídem, p. 165. En tal caso, el poseedor superior podrá recurrir a los remedios posesorios contra el despojo (artículo 921 del CC).

(45) Cuando la causa proviene de un tercero, estamos en presencia de un título capaz de dar origen al nuevo “concepto” posesorio del sujeto. No es necesario que el título sea válido y capaz de transferir la propiedad; pudiendo aceptarse un título inválido, ineficaz o proveniente de un titular aparente. Aquí lo importante no es la titularidad en sí misma considerada, sino el hecho posesorio y la causa que lo origina: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., pp. 232-233. (46) Ídem.

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el poder, y la homogeneidad de ese poder. El artículo 899 del CC define a la coposesión como el hecho de que dos o más personas ejerzan posesión sobre un mismo bien (“unidad de objeto”), y en forma conjunta (“homogeneidad de poder”). En consecuencia, si hay dos ocupantes entonces tendría que haber co-posesión, para lo cual se requiere dos poseedores en forma conjunta, es decir del mismo grado (artículo 899 del CC), lo que no ocurre en la hipótesis señalada en el párrafo anterior. Sin embargo, queda la duda si puede configurarse la coposesión cuando coexiste un coposeedor en concepto de dueño (pues siendo inquilino compró todo el bien) y otro coposeedor en concepto de arrendatario (uno de los inquilinos originarios que no compró el bien, pero sigue en posesión). Aquí, los ocupantes no serían de idéntico grado, obviamente. En tal situación, habría un poseedor mediato y otro inmediato, por lo que no comparten el mismo grado posesorio. Esa sola circunstancia ya parece descartar la existencia de la coposesión, empero, las dudas subsisten si tenemos en cuenta el hecho de que ambos sujetos son poseedores directos del bien y tienen sobre él poder de hecho inmediato, aunque compartido. En la hipótesis planteada en la sentencia casatoria no acontece este hecho, ya que ninguno de los ocupantes era poseedor en concepto de dueño. 2.7. La calificación de la situación posesoria de Gladys Filomena Llúncor Moloche según la sentencia Sobre el particular, la Corte Suprema señala lo siguiente: “De lo considerado se tiene que si bien es cierto que el señor Rafael Llúncor es poseedor del inmueble materia de litigio, también lo es que su posesión es en calidad de poseedor inmediato puesto que reconoce una posesión superior a la de él, al haber aceptado su condición de arrendatario del predio, como ya se indicó antes, razón por la cual no puede pretender usucapir al no haberse conducido como propietario del mismo, conforme emerge de la prohibición contenida en el artículo 912 del Código Civil. En síntesis, se colige que no estuvo gozando del derecho de habitación, sino que el inmueble le fue entregado en arrendamiento. En cuanto a la hija, Gladys LLúncor Moloche, la misma no tiene calidad de poseedora, toda 317

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vez que viene ocupando el inmueble en virtud a la extensión del derecho de uso del que goza su señor padre, en mérito a lo dispuesto por el artículo 1028 del Código Civil, habida cuenta que por el arrendamiento se da en uso un bien a favor del arrendatario, por lo que al margen de que si se vino pagando o no la renta por dicho contrato, la cuestión es que la señora Gladys Llúncor no viene poseyendo el inmueble como propietaria” (fundamento 57). En este fundamento de la motivación se aprecia un evidente error de lógica formal, pues en la primera parte se indica que Rafael Llúncor (el padre) no estuvo gozando del derecho de habitación, pues el bien le fue entregado por arrendamiento. Sin embargo, en la segunda parte se indica que Gladys Llúncor (la hija) ocupa el inmueble en virtud de la extensión del derecho de uso que le corresponde al padre, de acuerdo con el artículo 1028 del Código Civil, que es precisamente la norma del derecho de habitación. Es decir, primero se niega la posesión y luego se le admite a título de habitación. Hagamos una secuencia de lo que pensamos sobre el razonamiento de la sentencia: i) El padre no tiene derecho real de habitación, sino un arrendamiento, que es un título de alcance obligacional. ii) La hija, que posee gracias al padre, no es poseedora en su mismo concepto. iii) El derecho real de habitación contiene una norma (artículo 1028) por la cual la facultad con la que cuenta el titular se extiende a toda la familia del beneficiario. Por analogía debe aplicarse esa norma a los casos de arrendamiento; es decir, el arrendatario puede hacer que su familia ingrese al bien. iv) La familia del arrendatario no es poseedora en ese mismo concepto, pero se le extiende la facultad de uso sobre el bien, por virtud de la analogía antes descrita. La sentencia se equivoca cuando pretende subsumir la posesión de los demandantes en el derecho real de habitación, aunque luego se retracte, pues en tal caso se requiere imperativamente de un título jurídico constitutivo de la situación jurídico-real en virtud de la declaración de 318

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voluntad de las partes así manifestada. En realidad aquí se produce una confusión notoria, pues el arrendamiento y la habitación tienen diferencias muy marcadas(47); y no hay razón alguna para invocar en esta sentencia el derecho de uso y habitación. El arrendamiento no genera un derecho de habitación, ya que uno es un título simplemente obligacional, y el otro es de carácter real. Para constituirse una habitación se requiere de un negocio jurídico destinado a ese fin; nada de lo cual acontece en el presente caso, por lo que resulta inútil entretenerse en un hecho que las partes no han invocado ni probado. Aquí bastó sostener que el padre es un poseedor en concepto de arrendatario, por lo cual se le encuentra negada la usucapión; y la hija es una alojada de este por lo que su condición jurídica es de servidora de la posesión; pero en el mejor de los casos debe considerársele de la misma situación que su padre, ya que aquella posee el bien por virtud y gracia de este, lo que ciertamente parece ser la postura doctrinal que asume la Corte.

3. Otros temas incidentales 3.1. Posesión pacífica El Derecho se crea como un mecanismo ordenador de las conductas humanas, cuyo objetivo, entre otros, es el de desterrar la violencia. Siendo ello así, es lógico que el legislador habilite la usucapión solo al poseedor pacífico, esto es, al poseedor sin el vicio actual de la violencia. Sin embargo, este requisito debe entenderse dentro de ciertos límites, pues su aplicación extensiva implicaría que nadie pueda ganar la propiedad por usucapión, si es que antes no ha adquirido la posesión por medio de una entrega voluntaria. En el Derecho moderno, nunca se ha interpretado de esa manera el requisito de la pacificidad de la posesión, pues cuando la posesión se hace valer a tantos años de distancia del momento de adquisición, la génesis de esta es tomada sistemáticamente lejana del centro de la escena y del juicio(48). Si la posesión pacífica fuese aquella que no lesiona la situación jurídica de otra persona, entonces la usucapión no (47) En idéntica línea: RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Ob. cit., p. 58. (48) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., p. 500.

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tendría objeto, pues la aplicación de esta figura como modo de adquisición de la propiedad presupone que exista contradicción entre el poseedor ad usucapionem y el titular del derecho subjetivo(49). Por la misma razón, la posesión pacífica no significa que esta sea “incontrovertida”, ya que este requisito no es requerido por la norma. Los actos tales como las puestas en mora, las tratativas de negociación, las cartas de requerimiento e incluso la interposición de una acción reivindicatoria no tienen relación con el carácter de pacificidad(50). En efecto, es muy común pensar que la interposición de una reivindicatoria hace cesar el carácter pacífico de la posesión; sin embargo, este criterio debe rechazarse pues la discusión sobre la propiedad no altera el hecho pacífico de la posesión; en realidad, la reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la propiedad, lo que logran es interrumpir la usucapión, pero no eliminan la posesión(51). Por tanto, las interpretaciones

(49) En este clamoroso error han incurrido reiteradamente las sentencias de la Corte Suprema. Un ejemplo, la del 25 de septiembre del 2002, publicada el 31 de enero del 2003 (Cas. Nº 1454-2002-CHINCHA): “QUINTO.- Que, la interpretación correcta de la norma implica la confluencia de varios requisitos, entre los que se encuentran, el que la posesión sea pacífica, esto es, que la posesión no se haya adquirido por la fuerza, que no esté afectada por la violencia y que no sea objetada, judicialmente, en su origen (...)”. Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva, a pesar de que el actor acreditó la posesión por más de 23 años. Cabe preguntarse: ¿luego de tanto tiempo tiene importancia el origen de la posesión? (50) Rodolfo Sacco y Raffaele Caterina dan cuenta que estos actos podrían constituirse en causales de interrupción de la posesión y, en consecuencia, de interrupción del plazo exigido para usucapir; pero ese es otro tema (Ibidem, pp. 498-499). Para la mejor doctrina la cuestión es unánime: POLA, Paola. L’usucapione. Cedam, Padua, 2006, p. 12. (51) Generalmente nuestra jurisprudencia confunde la “pacificidad” con la “incontrovertibilidad” de la posesión, de tal suerte que si una posesión se discute judicialmente entonces ya no es pacífica. En un caso reciente, las partes en el proceso de prescripción adquisitiva estaban enfrentadas antes en un proceso de desalojo por precariedad; ante ello la Corte Suprema declaró infundada la demanda de usucapión por considerar que no existía posesión pacífica: Sentencia de fecha 8 de abril del 2003 y publicada el 30 de junio del 2004 (Cas. Nº 1392-2001-LAMBAYEQUE). Por otro lado, la jurisprudencia también sostiene, erróneamente, que la interposición de acciones judiciales interrumpe la “posesión pacífica”, cuando en realidad interrumpen la usucapión. Es el caso de la sentencia de la Corte Suprema del 26 de abril del 2004 y publicada el 30 de septiembre del mismo año (Cas. Nº 1992-2003-TACNA): “TERCERO.- Que, la pacificidad, como presupuesto para acreditar la presente acción, significa que la posesión de quien pretende ser declarado propietario por prescripción debe transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás; siendo de considerar que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de algún proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sublitis; CUARTO.- Que, cabe indicar que en los presentes autos de prescripción adquisitiva los demandantes pretenden se les declare propietarios del bien sub litis, alegando la posesión continua, pacífica y pública del predio desde el año mil novecientos treintitrés, esto es por más de sesenticuatro años; QUINTO.Que, asimismo debe tenerse en cuenta que la posesión pacífica en que se amparan los demandantes se ha visto interrumpida por varios procesos judiciales entablados entre las partes actoras, como lo son sobre pago de mejoras (expediente ciento veintiocho-noventicuatro), de desalojo por ocupante precario

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extensivas, o meramente gramaticales del vocablo “pacífico”, deben ser descartadas(52). ¿Cómo entender correctamente la posesión pacífica? La doctrina considera que la posesión no conduce a la usucapión si la adquisición se encuentra viciada por la violencia, pero solo hasta que el vicio haya cesado(53). Por lo tanto, se entiende concluida la violencia cuando la posesión del despojante se consuma por la cesación de actos materiales de violencia (por ejemplo: el poseedor se resigna a la pérdida de la posesión), o cuando la posesión se asienta a favor de una de las partes involucradas, pues concluyen los actos equívocos o no definitivos de apropiación (por ejemplo: las continuas tomas y retomas de la posesión hacen que esta no se asiente a favor de una de las partes y, en consecuencia, la posesión no sea pacífica). Algunos autores sostienen que la pacificidad de la posesión solo se presenta cuando concluye el plazo de un año para que el poseedor despojado recupere la posesión en vía interdictal(54), aun cuando para ello se muestran influidos en sus propias leyes nacionales. Hay otros argumentos que sí abonan a favor de nuestra tesis. La posesión es un hecho, por lo que la pacificidad –como condición de aquella– solo puede referirse a los hechos posesorios. Por tanto, es un contrasentido que la pacificidad pretenda referirse a los derechos que no viven en el mundo de la realidad material sino de la abstracción. Así, tendremos un hecho posesorio pacífico, es decir, que se ejerce sin violencia, pero jamás tendremos una noción de “derecho pacífico”. Téngase en cuenta que la antítesis de la “posesión pacífica” es la “posesión violenta”, y

(expediente cuatrocientos veintinueve-noventicuatro), demanda de nulidad de suscripción y nulidad de escritura pública (expediente doscientos setentisiete-noventicinco); SEXTO.- Que, por ende se concluye que con la sola existencia de un proceso judicial donde se discuta los derechos de personas distintas de quien pretende adquirir el mismo bien por prescripción adquisitiva, se interrumpe la posesión pacífica que exige el artículo novecientos cincuenta acotado (...)”. Finalmente, se declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva. (52) Incurre en ese mismo error Héctor Lama More (Ob. cit., p. 39), seguramente influenciado por la jurisprudencia antes citada: “¿Qué sucede en nuestro país cuando el poseedor es emplazado judicialmente con una demanda en la que se controvierta el derecho posesorio sobre el bien? En tal caso, si bien no se interrumpe el plazo de prescripción, creo que lo que habría sucedido es que la posesión ha dejado de ser pacífica”. (53) Así lo señala, por ejemplo, el artículo 1163 del Código Civil italiano. (54) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit., pp. 392-393. El criterio de este autor se haya influido por el artículo 441del Código Civil español: “En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello (...)”. En el ordenamiento peruano no existe una norma análoga.

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ambos conceptos son de imposible encaje en el ámbito de los derechos (¿existen “derechos pacíficos” o “derechos violentos”?). En efecto, un poseedor que es demandado por el propietario en vías de reivindicación, en nada deja de gozar de la posesión pacífica (¿o acaso el demandado se vuelve poseedor violento?), y más bien el uso de la justicia institucional demuestra que estamos en las antípodas de la violencia o de la autotutela. Por tanto, es inaceptable confundir los planos. La Sentencia del Pleno Casatorio ha cerrado el debate, pues considera que la posesión pacífica se refiere a la falta de violencia en la actual ocupación del bien, y no tiene nada que ver con la discusión judicial de los derechos. Así se dice: “b) La posesión pacífica, se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza; por lo que, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de cosas” (fundamento Nº 44). Por tal motivo, el erróneo criterio de las antiguas sentencias supremas queda superado. 3.2. Interrupción de la posesión La usucapión exige que el poseedor posea el bien durante el tiempo requerido y que el propietario o titular del derecho no lo reclame durante todo ese tiempo. Si el poseedor pierde la posesión, o el propietario reclama el bien, entonces queda interrumpida la usucapión. Una posesión interrumpida implica el fin de la posesión, e impide la usucapión. Si se vuelve a iniciar la posesión, será esta una posesión nueva y distinta, no una posesión empalmada con aquella otra concluida(55). Por tanto, la continuidad de la posesión implica que esta no se haya interrumpido durante el plazo legal exigido para la usucapión. Además, y no obstante su obviedad, debe dejarse aclarado que si la usucapión ya se consumó, entonces la presencia de la causal interruptiva será irrelevante. El Código Civil vigente contiene una norma referida a la interrupción de la usucapión (artículo 953 del CC), la cual obviamente es insuficiente para abarcar todas las hipótesis susceptibles de presentarse en la realidad. Por tal razón, y en cuanto sea necesario, habrá necesidad de aplicar

(55) Ibídem, p. 406.

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por analogía las normas previstas para la interrupción de la prescripción extintiva (artículo 1996 del CC). Según la doctrina clásica, la usucapión en vías de consumarse puede interrumpirse de forma natural y de forma civil(56). Existe interrupción natural cuando se abandona el bien o se pierde la posesión por intervención de un tercero (artículo 953 del CC); en tales casos de pérdida o privación (se supone involuntaria) de la posesión, la interrupción se reputa como no efectuada si el poseedor primigenio recupera el bien antes de un año de producida la pérdida o privación, o si por sentencia se ordena la restitución (artículo 953 del CC). Esta ficción (es tal, por cuanto considera como “posesión” un período de tiempo en el que no se ejercitó el poder de hecho) tiene como objetivo facilitar la consumación de la usucapión(57); en buena cuenta, pues, la citada norma tiene como fin exclusivo hacer reanudar el cómputo de la usucapión, pero en ningún caso constituye o da lugar a una posesión que no existe. Por otro lado, hay interrupción civil cuando se reclama jurídicamente la posesión(58), aun cuando nuestro ordenamiento civil no contiene una disposición específica sobre el tema. Esa laguna ha motivado que se opine por la inexistencia de la interrupción civil en el Derecho peruano y, en consecuencia, la interposición de la acción judicial tiene como efecto eliminar la condición pacífica de la posesión. Es decir, la omisión del legislador se pretende subsanar, no por la analogía que es el mecanismo

(56) ROCA TRÍAS, Encarna. “Las relaciones entre la posesión y el Registro de la Propiedad”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 530, p. 48. (57) Esta ficción no puede aplicarse por analogía (artículo IV T.P. C.C.: Las normas excepcionales no son susceptibles de analogía); por lo tanto, su única consecuencia es tener por no realizada la interrupción de la usucapión. La literalidad del artículo 953 del CC lo confirma: “Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye” (el resaltado es nuestro). La norma alude a que la recuperación de la posesión hace cesar ese efecto (y no, otros), limitando su ámbito de aplicación a la interrupción de la usucapión. (58) Se considera que la acción reivindicatoria, e incluso las acciones posesorias, interrumpen la usucapión en vías de consumarse. Para tal caso, se requiere la citación con la demanda y que esta, finalmente, sea declarada fundada. De no estimarse la demanda, la interrupción de la usucapión queda sin efecto. Sobre el particular, se ha dicho que: “Todo depende, por tanto, de la sentencia. Si es estimatoria de la demanda, hay interrupción y las consecuencias derivadas. Si es desestimatoria, no hay interrupción. Cuenta, pues, de manera decisiva la sentencia y el contenido de la sentencia, es decir, lo resuelto por la misma y los términos en que lo haga. La sentencia estimatoria de la demanda no es solo aquella que la estima totalmente. Basta con que en la estimación, aunque sea parcial, quede lo relativo a la posesión y a la consiguiente usucapión”: HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit., pp. 426-427.

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natural para integrar la falta de normas, sino a través de una desnaturalización absoluta del concepto de pacificidad(59). En el apartado anterior ha quedado suficientemente demostrado que la reclamación judicial de la cosa es una cuestión que se mueve en el ámbito del Derecho, y no cambia el hecho posesorio pacífico ya que esta última condición juega exclusivamente en el mundo de los hechos. Adicionalmente, el Pleno Casatorio ha puesto las cosas en su sitio respecto de la posesión pacífica, considerando que esta no tiene relación con la interposición de acciones judiciales, sino con el mantenimiento sin violencia de la posesión actual. Por tanto, con mayor razón se impone acudir al sano criterio de la analogía; en este caso, tomando las normas de prescripción extintiva a efectos de colmar las lagunas. En tal sentido, la reclamación jurídica de la cosa produce la interrupción civil de la usucapión en vías de consumarse (artículo 1996-3 del CC, por analogía); y el mismo efecto se produce si el poseedor reconoce la superioridad de un derecho ajeno al suyo (artículo 1996-1 del CC, por analogía). Por lo demás, recuérdese que la reivindicatoria es una acción mixta, declarativa en cuanto al reconocimiento de la propiedad, y de condena en cuanto dispone la entrega del bien. Siendo ello así, la sentencia no es constitutiva de derechos, no crea la propiedad, sino que se limita a declararla. Por tanto, en estos casos es bien conocido que los efectos de la sentencia, por ser justamente declarativa y no constitutiva, se retrotraen a la interposición de la demanda o al emplazamiento del demandado. Pues bien, ese principio general, que no requiere de norma alguna, es simplemente confirmado por la aplicación analógica de las normas sobre prescripción extintiva.

III. Conclusiones 1. La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión se justifica como mecanismo probatorio absoluto y dogmático de la propiedad, que busca poner punto final a los debates interminables sobre el dominio de un

(59) LAMA MORE, Héctor. Ob. cit., pp. 38-39.

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bien. Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los derechos se definan en forma incontrovertible y definitiva, tanto para lograr consecuencias relevantes de orden social, como económico. 2. La usucapión tiene un fundamento “positivo”, pues se basa en una acción que el ordenamiento juzga como valiosa objetivamente; y un fundamento “negativo”, pues se basa en una inacción que se considera inconveniente. Por el primero, se privilegia la acción del poseedor que incorpora un bien al circuito económico, posee, explota, produce, crea riqueza y genera un beneficio general, al margen de la titularidad formal. Por el segundo se castiga una conducta abstencionista y negligente de un propietario que no actúa el contenido económico de su derecho. 3. En tal contexto surge la usucapión como hecho jurídico calificado de preclusivo, esto es, que pone fin a los debates sobre la legalidad de las adquisiciones, pues dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido el Derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive ningún interés jurídico que solicite su garantía (el del antiguo dueño); y más bien se manifiesta como preferente el interés encarnado por la situación de hecho presente (el del poseedor). 4. La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a reconocer la usucapión como el último mecanismo de certeza de las relaciones patrimoniales sobre las cosas. Para que se constituya la prescripción adquisitiva se requiere de la posesión como elemento base, y de un largo periodo de tiempo como elemento de seguridad. Por último, también debe presentarse la inacción del propietario, quien no reclama jurídicamente la devolución del bien poseído por un tercero, y que constituye un elemento de justicia, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva del dueño justifica la pérdida del dominio aun en contra de su voluntad. 5. ¿Y por qué se escoge la posesión como base para la usucapión o elemento característico? La razón es muy simple: la posesión es la realidad misma y efectiva del derecho; por eso la mejor doctrina señala que la propiedad se justifica gracias a la posesión, ya que el título formal es solo un medio para lograr la finalidad intrínseca de cualquier derecho real, cual es, el aprovechamiento y disfrute máximo de los bienes, lo cual significa poseerlos. Por tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio,

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entonces es evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad, ya que esta existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda. 6. Ha surgido hace poco una posición singular sobre los fundamentos de la usucapión, y por la cual se pone en entredicho la constitucionalidad de esta figura cuando sirve a efectos de que el poseedor se convierta en domino por virtud de la posesión durante el tiempo legalmente establecido (Mejorada Chauca). Discrepamos de esta opinión. El artículo 70 de la Constitución de 1993 dice claramente que la propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”. Nótese, por tanto, que la propiedad está sujeta al deber de “actuar o ejercer”, esto es, de usar, disfrutar, aprovechar y explotarse. En consecuencia, el domino no tiene libertad absoluta para ejercer o no su derecho, pues claramente la norma fundamental lo condiciona a que se respete el bien común. La propiedad sirve para satisfacer el interés del dominus, pero la inactividad o ausentismo de este no puede ser protegida, pues en la práctica extrae un bien del circuito económico, por desidia o negligencia, con grave daño a la economía y al interés general. En tal circunstancia, el propietario no ejerce la propiedad en armonía con el bien común, sino en daño de la propia sociedad que en su momento le reconoció el derecho. Por ello, queda habilitada la sanción que la ley contempla expresamente por la infracción del deber constitucional, y que no es otra que la extinción del dominio. 7. En cuanto a los hechos de la Sentencia del Pleno Casatorio, se tiene que la codemandante Gladys Filomena Llúncor Moloche es hija del arrendatario del bien inmueble, y solicita se le declare propietaria por prescripción adquisitiva pues tiene 60 años en posesión. 8. La codemandante ejerce detentación por benevolencia, gracia, licencia y buena voluntad de su padre, quien es poseedor inmediato del bien en su calidad de arrendatario. Por tanto, la hija tiene la condición legal de servidora de la posesión, pues se encuentra en situación de dependencia social o familiar; esto es, de mera tenedora por razón de hospitalidad y liberalidad (artículo 897 del CC). Por tanto, la prescripción adquisitiva le está negada.

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La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

9. La característica fundamental del servidor de la posesión es que se encuentre en dependencia social, familiar, laboral, mercantil, jurídica o de facto, cualquiera que esta sea. Si una persona arrienda un bien es poseedor inmediato, pero todos los otros individuos que ingresan con él están en relación de dependencia suya, ya que estos detentan gracias a la buena voluntad, hospitalidad, afecto o liberalidad del arrendatario. Esta es una típica dependencia posesoria, ya que el poder de hecho de los ocupantes nace por benevolencia del poseedor inmediato. En tal sentido, los hijos mayores o menores son servidores si es que están dentro del contexto social de hospitalidad. 10. Tal vez se piense que los hijos mayores de edad no reciben instrucciones, y por ello no son servidores. Una vez más aquí hay un error conceptual. Es cierto que ellos probablemente no reciban instrucciones de sus padres pues ya gozan de capacidad de ejercicio, pero ese elemento no es relevante para configurar la figura del servidor. En realidad, lo único importante es que se trate de una detentación subordinada del hijo frente a la de su padre quien le permite ocupar el bien; y esa solo objetiva subordinación ya le permite dar instrucciones sobre la posesión de la cosa, aun cuando en concreto no lo haga. 11. Es erróneo considerar que la hija sea poseedora inmediata, pues en realidad nunca adquirió la posesión en forma autónoma y no cambió su título posesorio basado en la hospitalidad. Si la hija ingresa a poseer como alojada del padre, entonces mantiene en forma indefinida la condición de servidora. 12. La sentencia incurre en error cuando pretende analizar el derecho real de habitación, que ni siquiera es invocado como un hecho por las partes, y que por lo demás no se relaciona con el contrato de arrendamiento. En efecto, la habitación es un derecho real de uso sobre una casa o morada; mientras el arrendamiento da lugar a una cesión de uso personal, sin alcances o efectos reales de poder inmediato, oponible e inherente. Ambas figuras, por tanto, ni se mezclan ni se confunden. 13. Fuera del caso concreto, y desde una perspectiva teórica, en el caso de la coposesión se aplica los mismos principios generales, pues si varias personas poseen en conjunto, entonces la prescripción debe

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favorecer a todas ellas. La coposesión se produce cuando varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedores mediatos de idéntico grado. Como la posesión es una relación de hecho sobre un bien, la coposesión implica una relación de hecho correspondiente a varios sujetos. En tal sentido, y sobre este punto, es correcta la doctrina sentada en el Pleno Casatorio. 14. La coposesión exige control autónomo y efectivo del bien, y no basta una posesión espiritual o meramente hipotética derivada de alguna situación jurídica propia del estado civil. Es el caso, por ejemplo, de un sujeto que posee en exclusiva un bien, y aunque sea casado su cónyuge no posee. En esta hipótesis, la solución que se impone es favorecer con la usucapión al único poseedor, ya que el otro carece del presupuesto legal para que se produzca la adquisición. En otras palabras, ¡quien no es poseedor no puede ser jamás usucapiente! Por tal razón, es altamente criticable (y rechazable desde todo punto de vista) un reciente precedente adoptado por mayoría en el Pleno del Tribunal Registral, el cual sostiene la tesis contraria. 15. La posesión es un hecho, por lo que la pacificidad –como condición de aquella– solo puede referirse a los hechos posesorios. Por tanto, es erróneo que la pacificidad pretenda referirse a los derechos que no viven en el mundo de la realidad material sino de la abstracción. Así, tendremos un hecho posesorio pacífico, es decir, que se ejerce sin violencia, pero jamás tendremos una noción de “derecho pacífico”. La Sentencia del Pleno Casatorio ha cerrado el debate, pues considera que la posesión pacífica se refiere a la falta de violencia en la actual ocupación del bien, y no tiene nada que ver con la discusión judicial de los derechos. 16. El Código Civil no contempla norma expresa sobre la interrupción civil de la usucapión en vías de consumarse, por lo que impone acudir al sano criterio de la analogía; en este caso, tomando las normas de prescripción extintiva a efectos de colmar las lagunas. En tal sentido, la reclamación jurídica de la cosa produce la interrupción civil de la usucapión en vías de consumarse (artículo 1996-3 del CC, por analogía); y el mismo efecto se produce si el poseedor reconoce la superioridad de un derecho ajeno al suyo (artículo 1996-1 del CC, por analogía). Por lo demás, recuérdese que la reivindicatoria es una acción mixta, declarativa en cuanto al reconocimiento de la propiedad, 328

La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio

y de condena en cuanto dispone la entrega del bien. Siendo ello así, la sentencia no es constitutiva de derechos, no crea la propiedad, sino que se limita a declararla. Por tanto, en estos casos es bien conocido que los efectos de la sentencia, por ser justamente declarativa y no constitutiva, se retrotraen a la interposición de la demanda o al emplazamiento del demandado. Pues bien, ese principio general, que no requiere de norma alguna, es simplemente confirmado por la aplicación analógica de las normas sobre prescripción extintiva.

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Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial Comentarios a las últimas modificaciones

Iván Leonardo Gálvez Aliaga(*)

En el presente artículo el autor nos ofrece un exhaustivo análisis del procedimiento notarial de prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles, con sus recientes modificaciones efectuadas por el Decreto Supremo Nº 0012009-VIVIENDA, publicado el 05/02/09. Como bien explica el autor, este procedimiento –cuya duración es de cuatro meses– es muy útil para sanear la propiedad de los inmuebles urbanos, y presenta una serie de cuestiones importantes a lo largo de su tramitación. Finalmente, el autor estudia las últimas modificaciones las cuales, a su criterio, pretenden que el procedimiento se realice con las mayores garantías y transparencia a favor de terceros, sobre todo cuando se trata de bienes que se puede presumir son de propiedad estatal.

I. INTRODUCCIÓN En febrero del presente año se publicó el D.S. Nº 001-2009-VIVIENDA(1) –en adelante “el Decreto Supremo”–, con el que se han efectuado modificaciones al procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en vía notarial. Como sabemos la prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles fue introducida como competencia notarial a partir del año 1999 con la

(*) Abogado egresado de la maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor universitario. (1) “Modificación al TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, aprobado por D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA”.

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Ley Nº 27157(2). Trámite Notarial cuyo procedimiento fue detallado posteriormente a través del D.S. Nº 008-2000-MTC (Reglamento de la Ley 27157) y la Ley Nº 27333(3), normas que en la actualidad cumplen un rol efectivo para el saneamiento de inmuebles urbanos ya que se trata de una vía rápida para la obtención de la declaración de propiedad. Un procedimiento cuya duración en promedio es de cuatro meses. Como mencionamos en el párrafo precedente, a partir de la vigencia de la Ley Nº 27157 se han emitido diversas normas, tales como el D.S. Nº 008-2000-MTC, en adelante “el reglamento”, la propia Ley Nº 27333, el D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA (TUO de la Ley Nº 27157) y, últimamente, el D.S. Nº 001-2009-VIVIENDA. En el presente trabajo pretendemos analizar las particularidades del trámite, los alcances de los cambios introducidos y los defectos de técnica legislativa que muchas veces pueden provocar confusión a pesar de las buenas intenciones del legislador.

II. Prescripción adquisitiva de inmuebles en vía notarial: antecedentes La Ley Nº 27157 fue emitida con la finalidad de regularizar las edificaciones, declaratorias de fábrica, independizaciones y reglamentos internos que por diferentes razones no habían logrado ingresar al registro público, principalmente por no haber obtenido la licencia de construcción y/o el certificado de conformidad de obra que se exigía por parte de las municipalidades. Se trataba entonces de edificaciones nuevas, modificaciones, remodelaciones o ampliaciones de fábrica que se habían realizado de manera informal y, por lo tanto, sin un control respecto de la seguridad de la obra o del cumplimiento de los parámetros urbanísticos y edificatorios que deben respetarse en estos casos.

(2) “Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común”. Publicado el 20 de julio de 1999. (3) “Ley complementaria de la Ley Nº 26662, la Ley de asuntos no contenciosos de competencia notarial, para la regularización de edificaciones”. Publicado el 30 de julio del 2000.

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La Ley Nº 27157 es una ley de excepción de las que surgen cada cierto tiempo, como una manera de regularizar la informalidad en la que crece el campo inmobiliario, específicamente en el ámbito de predios urbanos, para que de esta manera puedan acceder a los beneficios que otorga la formalidad, como pueden ser el acceso al crédito o la revalorización de las propiedades, al contar con el saneamiento correspondiente. Dicha norma estableció mecanismos no municipales para la regularización, mediante la utilización de formularios registrales, informes técnicos de verificación y planos elaborados por verificadores, que podían ser ingenieros civiles o arquitectos, para lo cual se creó un registro de verificadores, asimismo se otorgó facultades al notario para la certificación de estos documentos. En el artículo 7 de la Ley Nº 27157 se incorporó lo que se denominó la “regularización de edificaciones sin contar con título de propiedad”, con la sola posesión por diez años de manera pacífica, pública, continua y como propietario, recogiendo de esta manera lo contemplado en el artículo 950 primer párrafo del Código Civil. Sin embargo, la Ley Nº 27157 no reguló el procedimiento concreto en la vía notarial para obtener el título de propiedad a través de la prescripción. Para ello se emitió el Decreto Supremo Nº 008-2000-MTC y la Ley Nº 27333 donde se precisaron los alcances del procedimiento notarial de prescripción adquisitiva de dominio.

III. Función notarial: alcances de la competencia del notario Los presupuestos básicos para la actuación notarial son los siguientes:

1. Respecto de la condición del notario La Ley Nº 27333 estableció que el trámite se efectuaría bajo los alcances de la Ley Nº 26662, es decir como asunto no contencioso, esta última norma señala en el artículo 3 que “(…) solo podrán intervenir en procesos no contenciosos, los notarios que posean título de abogado”. Recordemos que no todos los notarios son abogados ya que anteriormente no era un requisito para ejercer la función notarial tener título de 335

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abogado, esto recién se exige desde el año 1992, a partir de la entrada en vigencia del Dec. Ley Nº 26002. En concordancia con lo anteriormente señalado, el artículo 6 del reglamento de la Ley Nº 27157 también exige la condición de abogado del notario que efectuará el procedimiento de prescripción adquisitiva.

2. Competencia territorial El notario competente es el de la provincia donde está ubicado el inmueble (artículo 5, Ley Nº 27333), sin perjuicio de la localización distrital de su despacho (artículo 4, Decreto del notariado, Dec. Leg. Nº 1049). El distrito donde está ubicada la oficina del notario es asignado de acuerdo con el puntaje alcanzado en determinado concurso de méritos, de manera tal que si el notario fue nombrado para el distrito del Cercado de Lima, no podrá abrir su oficina fuera de los límites de dicho distrito. Esto no implica que el notario se circunscriba dentro de su función a dar fe de actos y contratos producidos dentro del distrito donde se ubica su oficina. Como sabemos, existen normas específicas que regulan el tema del ámbito territorial de competencia del notario: así por ejemplo, en el caso de la sucesión intestada rige como criterio para establecer esa competencia, el último domicilio del causante. Consecuentemente, en estos casos de sucesión intestada será competente el notario de la provincia del último domicilio del causante. En la prescripción adquisitiva de dominio la competencia provincial permite que un notario del distrito de Carabayllo pueda efectuar el procedimiento de prescripción de un inmueble ubicado en el distrito de San Bartolo o que un notario que tiene su despacho en el distrito de Ate pueda efectuar la prescripción de un inmueble ubicado en San Isidro. No estará permitido entonces que un notario de Lima pretenda efectuar la prescripción de un inmueble ubicado en el departamento de Puno.

3. En relación con el inmueble a prescribir No está permitida la prescripción adquisitiva sobre inmuebles rústicos o eriazos, sino solamente sobre inmuebles urbanos.

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Recordemos que el cambio de uso de un inmueble rústico en urbano está determinado por la implementación de obras, tales como pistas, veredas, instalación de energía eléctrica, agua y alcantarillado. Se trata del cambio de un tipo de vida dedicada tal vez al cultivo de productos de panllevar por un tipo de vida propio de una urbe, con las necesidades que ello implica por la mayor concentración de población. Dicho cambio de uso es lo que se denomina habilitación urbana. Como sabemos, en el proceso de habilitación urbana a pedido de parte(4), existen 2 etapas: la aprobación del proyecto por la municipalidad y la recepción de obras. En ambas, la municipalidad emite una resolución que puede inscribirse en el Registro Público. Sin embargo, este cambio de la condición de un inmueble rústico en urbano no siempre se realiza de manera ordenada, siendo recurrente la informalidad en el proceso de habilitación; es por ello que existen muchos inmuebles que sin contar con autorización municipal alguna ya tienen físicamente la condición de urbanos. En la prescripción adquisitiva en vía notarial el inmueble debe ser “urbano” o estar ubicado en “área urbana”, en el primer caso se trata de aquellos inmuebles que ya cuentan con la recepción de obras, o por lo menos con el proyecto de habilitación urbana inscrito. En el segundo caso, se trata de inmuebles que no cuentan con proyecto de habilitación urbana aprobada y tampoco con la recepción de obras correspondiente, pero que en los hechos ya cuentan con los servicios básicos para ser considerados urbanos. En el campo registral se dieron diferentes interpretaciones al respecto y se entendió, en un primer momento, que debía existir por lo menos el proyecto de habilitación urbana inscrito (según lo regulado por el artículo 4 del Reglamento) para poder acogerse a la regularización de edificaciones y por consiguiente a la prescripción adquisitiva como mecanismo de saneamiento de la propiedad. Este criterio ya fue superado a partir de la

(4) Como excepción, la Ley Nº 29090 (Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones) publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de septiembre del 2005, introdujo en su artículo 24 la posibilidad que las municipalidades distritales y provinciales declaren la habilitación de oficio sobre predios registralmente calificados como rústicos que se encuentren ubicados en zonas urbanas consolidadas, con edificaciones y servicios públicos.

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Resolución Nº 368-2001-ORLC/TR que estableció la forma de acreditación de la calidad de urbano de un bien, a través del certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios ya que este constituye documento fehaciente porque, como señala uno de los considerandos de la resolución, dicho documento “solamente cabe expedirse respecto de terrenos urbanos”. Posteriormente se dictó el D.S. Nº 011-2005-VIVIENDA(5), donde se estableció que la regularización comprendía a edificaciones existentes sobre predios urbanos, terrenos que cuenten con proyecto aprobado de habilitación urbana con construcción simultánea y predios ubicados en zona urbana. No será necesario entonces que se encuentre inscrito el proyecto de habilitación urbana. Este criterio ya constituye un precedente de observancia obligatoria a partir del año 2006 en que el XIX pleno registral aprobó el siguiente texto: “para inscribir la regularización de edificaciones ya existentes sobre un predio ubicado en zona urbana consolidada, que aparece inscrito como predio rústico en el Registro de Predios, no se requiere resolución de alcaldía que declare la habilitación urbana de oficio, siendo suficiente acreditar que el predio se encuentra registrado como urbano por la municipalidad correspondiente”(6). Otro aspecto a tomar en cuenta en relación con el inmueble es que se puede prescribir terrenos (artículo 5, inciso k, Ley Nº 27333) y no se requiere regularizar edificaciones aunque exista en la realidad una fábrica que no obra inscrita en registros públicos. Este criterio también constituye un precedente de observancia obligatoria al haber sido aprobado en el XII pleno(7). Recordemos que la Ley Nº 27157 buscaba regularizar edificaciones y a propósito de dicha regularización podía sanearse la propiedad, era lo que se denominaba “regularización con saneamiento”. Con el precedente señalado, por el cual el pleno registral interpretó correctamente

(5) Publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de mayo del 2005. (6) Resolución publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de septiembre de 2006. criterio sustentado en las Resoluciones Nº 214-2006-SUNARP-TR-L del 5 de abril del 2006, Nº 172-2006-SUNARP-TR-L del 23 de marzo de 2006 y Nº 266-2006-SUNARP-TR-L del 3 de mayo de 2006. (7) Se trata del décimo precedente aprobado en el pleno XII, criterio sustentado en la Resolución Nº 0772005-SUNARP-TR-L del 16 de febrero de 2005.

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los alcances de la Ley Nº 27333, el saneamiento de la propiedad a través de la prescripción adquisitiva se ha convertido en un trámite autónomo donde ya no se necesita regularizar edificaciones. Estos alcances de la Ley Nº 27333 ya habían sido desarrollados en su momento, de manera acertada, por el Dr. Gonzales Loli cuando señalaba: “De acuerdo con el Reglamento para realizar el proceso de prescripción adquisitiva notarial, se requería que este sea efectuado en el marco de un proceso de regularización de una edificación (…) este criterio ha sido expresamente modificado por el inciso k) de la ley complementaria (se refiere a la Ley Nº 27333), que sí permite que el trámite se efectúe sobre terrenos urbanos que no cuenten con edificación, lo que ineludiblemente desliga el procedimiento de regularización de edificaciones del proceso de prescripción adquisitiva”(8). De esta manera, se confirma la posibilidad de efectuar la prescripción de inmuebles que ya cuentan con fábrica inscrita, como puede ser el caso de un departamento, sin necesidad de regularizarle alguna modificación.

4. Tiempo y calidad de la posesión del inmueble Solamente está permitida la prescripción cuyo tiempo de posesión sea de diez años, descartándose la posibilidad de utilizar la prescripción corta de cinco años, con justo título y buena fe, que regula el segundo párrafo del artículo 950 del Código Civil. Debe tratarse de una posesión pacífica, es decir, sin perturbaciones ni violencia. La posesión también debe ser pública, no clandestina, que sea notorio para las personas del entorno que el solicitante ocupa el inmueble. Respecto de la continuidad, está permitido por nuestro Código Civil la interrupción menor a un año. De otro lado, la restitución judicial no afecta la continuidad de la posesión. Con respecto a la posesión como propietario, quiere decir que los demás reconozcan al poseedor como propietario, lo que Díez-Picazo llama “posesión en concepto de dueño”(9) y que a su vez el poseedor no reconozca en otro la propiedad del bien que pretende (8) GONZALES LOLI, Jorge Luis. “Algunas consideraciones respecto al procedimiento de declaración notarial de prescripción adquisitiva de propiedad previsto en la Ley Nº 27157 de regularización de edificaciones y la Ley Nº 27333 complementaria de asuntos no contenciosos de competencia notarial para la regularización de edificaciones”. En: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año 1, Nº 2, Lima, agosto de 2000, p. 87. (9) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, p. 564.

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prescribir, de esta manera queda descartado entonces que el arrendatario o el guardián de un inmueble puedan prescribir un bien porque reconocen en otro su propiedad.

5. Procedimiento notarial En el procedimiento notarial, de acuerdo con las normas citadas, encontramos las siguientes etapas: presentación de la solicitud acompañando los anexos correspondientes; calificación de la solicitud por el notario; publicación de avisos; anotación preventiva en registros públicos; notificación al titular, inmediato transferente, colindantes e interesados; colocación de carteles en el inmueble; constatación notarial del inmueble y extensión de la escritura pública. Debemos tomar en cuenta que no existen plazos ni orden de prelación en cada una de las etapas dentro del procedimiento de prescripción. A continuación desarrollaremos brevemente cada una de las etapas indicadas. - En relación con la solicitud, debemos señalar que tal denominación no resulta apropiada (artículo 5, inciso a, Ley Nº 27333). Se trata más bien de una minuta, documento idóneo para generar una escritura pública, que es el instrumento final que emitirá el notario una vez concluido el procedimiento (artículo 5, inciso f, Ley Nº 27333). En el ámbito notarial se utiliza el término solicitud para los casos de extensiones de actas que serán incorporadas en el protocolo notarial. Esta solicitud al ser tramitada como asunto no contencioso debe contar con la autorización de abogado (artículo 14, Ley Nº 26662) y con la firma del solicitante, y como mínimo tres y como máximo seis testigos, mayores de 25 años, quienes declararán bajo juramento que conocen al solicitante y especificarán el tiempo que viene poseyendo el inmueble. En aplicación supletoria del Código Procesal Civil (artículo 229), no pueden ser testigos los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o concubino del solicitante ni aquel que tiene interés directo o indirecto en el resultado del procedimiento. Aunque las normas no lo prohíban creemos que no puede ser testigo en el trámite de prescripción adquisitiva el dependiente del notario porque no sería un testigo idóneo y porque afectaría la imparcialidad del procedimiento. Deben acompañarse las copias de documento nacional de identidad de los testigos para verificar que cumplan con el requisito de edad mínima que exige la norma. 340

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De conformidad con el artículo 505 del CPC la solicitud debe contener, además, el tiempo de posesión, la fecha y forma de adquisición, el nombre de la persona que tenga inscritos derechos sobre el bien así como el nombre y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes. A esta solicitud se debe acompañar el plano perimétrico y de ubicación visado por la municipalidad correspondiente, así como la certificación municipal de quien aparece como poseedora o propietaria del bien. Una vez recibida la solicitud, el notario debe verificar que se cumplan los requisitos antes mencionados. No se ha establecido un plazo para dicha calificación. - En relación con las publicaciones, deben efectuarse en el diario oficial El Peruano y en otro de circulación nacional; son tres publicaciones en cada uno de ellos, con intervalos de tres días hábiles cada uno. Las publicaciones deben contener un resumen de la solicitud e indicarse el nombre y dirección del notario donde se efectúa el trámite. - Respecto de la anotación preventiva de la solicitud, con ello se busca que cualquier interesado pueda tomar conocimiento del trámite de prescripción y así se pueda salvaguardar derechos de terceros. La ley no ha establecido los documentos que deben adjuntarse para la anotación preventiva, es por ello que surgieron diferentes criterios entre los registradores, sobre los requisitos que debía contener el pedido de anotación preventiva por parte del notario. Con la finalidad de acabar con tal disparidad de criterios se emitió la Resolución Nº 490-2003SUNARP/SN(10), que señala en el artículo 5.3 como requisitos: a) el oficio del notario solicitando la anotación preventiva, b) copia certificada de la solicitud sin incluir los anexos ni medios probatorios y c) copia certificada notarialmente de los planos de ubicación y localización del predio.

(10) Resolución que aprueba la Directiva Nº 013-2003-SUNARP/SN que uniformiza los criterios de calificación registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial.

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- En relación con las notificaciones a la persona de quien deriva el derecho, al titular registral, colindantes y demás interesados, sobre la admisión a trámite de la solicitud (artículo 5, inciso d, Ley Nº 27333) esta debe efectuarse bajo las formalidades que exige el Código Procesal Civil, incluyéndose la posibilidad de notificación por cedulón, de ser el caso. - Respecto de la colocación de carteles, la ley no ha señalado la oportunidad en que debe efectuarse ni el tiempo que debe permanecer el cartel en el inmueble, por ello bastará que se acredite haber pegado el cartel en algún momento del procedimiento. Resulta evidente que dicho cartel debe ser pegado en el frontis del inmueble de manera tal que cumpla su función de publicidad respecto de la prescripción del inmueble. - Otra etapa del procedimiento es la presencia obligatoria del notario en el bien materia de prescripción (artículo 5, inciso e, Ley Nº 27333). El notario efectuará en dicha oportunidad la constatación de la posesión pacífica y pública del bien y extenderá un acta de presencia que contendrá la descripción y características del inmueble así como el resultado de la declaración de quienes se encuentren en los predios colindantes. No es obligatorio que declaren todos los colindantes sino solo aquellos que estén dispuestos a declarar y que produzcan convicción respecto de la solicitud. Resulta obvio que esta declaración debe ser a favor de la prescripción por el solicitante y debe tratarse de una declaración libre, espontánea y voluntaria. - En relación con la extensión de la escritura pública esta debe efectuarse luego de haberse realizado todas las diligencias mencionadas anteriormente y, de acuerdo con el artículo 5, inciso f de la Ley Nº 27333, después de transcurridos 25 días hábiles desde la última publicación de avisos en el periódico. La escritura debe contener como mínimo los siguientes insertos: la solicitud, los avisos y el acta de presencia. La norma señala que además pueden insertarse otros instrumentos que el solicitante o el notario consideren necesarios, sobre el particular consideramos que podrían insertarse las actas de declaración de los testigos y de los colindantes.

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Esta escritura debe ser firmada por el solicitante, no es necesario que la firmen los testigos ni los colindantes. Es importante señalar que la Ley Nº 27333 en el artículo 5, inciso f, señala la posibilidad de completar el formulario registral o elevar a escritura pública la solicitud de prescripción, creemos que lo correcto es lo segundo por cuanto se trata de declarar la propiedad a través de un instrumento y el documento idóneo, el instrumento material, sería la escritura pública, que brinda las garantías necesarias tales como: fe de la identidad y capacidad del otorgante, posibilidad de solicitar más de un traslado del instrumento, etc. Ventajas con que no cuenta el formulario registral. Sobre el instrumento a emitirse existe discusión de si se trata de escritura pública o de acta, esto debido a que el reglamento de la Ley Nº 27157 en diferentes artículos (41.2, 41.3, 42 y 43.1) menciona la palabra acta como instrumento final donde constará la declaración de propiedad y donde se efectuarán los insertos correspondientes, provocándose una confusión con la Ley Nº 27333 que alude a una escritura pública. Algunos autores utilizan el término “acta de notoriedad” para referirse al acta que forma parte del protocolo notarial y que se caracteriza por el prevalecimiento de la declaración del notario, donde califica instrumentos o realiza diligencias para instrumentalizar el hecho notorio, como en el caso de la sucesión intestada o la declaración de propiedad por prescripción, a diferencia de la escritura pública donde el protagonista es el otorgante y donde prevalece la manifestación de voluntad de este último(11). En la actualidad se utilizan ambos instrumentos para formalizar la declaración de propiedad por prescripción, resultando los dos válidos.

6. Oposición al trámite Siendo el trámite de prescripción de naturaleza no contenciosa, de existir alguna oposición en cualquier etapa de este debe darse por finalizado el procedimiento. Esto se explica porque la oposición generaría un

(11) CORCUERA GARCÍA, Marco A. “Actas de notoriedad en el Derecho Notarial peruano”. En: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año 1, Nº 1, Lima, abril de 2000, p. 160.

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conflicto entre el solicitante y el opositor al trámite, acabándose de esta manera el carácter no litigioso. La finalización debe efectuarse por disposición expresa del artículo 5, inciso g, de la Ley Nº 27333, como también en aplicación del artículo 6 de la Ley Nº 26662, referido al consentimiento unánime. Esta oposición debe formularse por escrito ante el notario, no es requisito acreditar interés alguno, tampoco es indispensable adjuntar prueba alguna. Podría oponerse cualquier persona, porque la ley no exige ninguna condición especial para ello. El notario no califica los fundamentos de la oposición ni puede poner objeción alguna respecto de la motivación del opositor. Presentada la oposición, el notario debe comunicar este hecho al Colegio de Notarios, al Registro Público y al solicitante. La prescripción adquisitiva es el único procedimiento notarial cuya oposición necesita ser comunicada al Colegio de Notarios y al Registro Público; consideramos que esta es una formalidad innecesaria. Sí resulta necesaria la comunicación al solicitante por ser el interesado en el trámite de prescripción y el directamente perjudicado con la presentación de la oposición, en ese sentido se entiende que la comunicación al solicitante es a efectos de que pueda interponer la acción en la vía judicial correspondiente. Las normas no señalan que el notario deba levantar la anotación preventiva de prescripción que obra inscrita en el registro; por el contrario, solo se limita a indicar que debe comunicar al Registro Público. Sin embargo, el levantamiento podría efectuarse a petición del solicitante de la prescripción para la interposición de la acción judicial. A diferencia del procedimiento de sucesión intestada donde el notario debe remitir el expediente al juez, en la prescripción adquisitiva el notario no lo remite, sino finaliza el procedimiento quedando expedito el derecho del interesado de recurrir a la vía judicial para continuar con la prescripción. Respecto del plazo para presentar la oposición, las normas (artículo 43.1 del reglamento y 5, inciso F de Ley Nº 27333) dan a entender que

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esta procede hasta el momento de elaboración del instrumento público (acta o escritura).

7. Normas aplicables al procedimiento Las normas aplicables al procedimiento de prescripción adquisitiva notarial serían: - - - - -

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Ley Nº 27157, publicada el 20 de julio de 1999. D.S. Nº 008-2000-MTC (reglamento de la Ley N º 27157) publicado el 17 de febrero del 2000. Ley Nº 27333, publicada el 30 de julio del 2000. D.S. Nº 011-2005-VIVIENDA, publicado el 13 de mayo del 2005. D.S. Nº 003-2006-VIVIENDA (sobre restricciones a la regularización de edificaciones sobre bienes integrantes del patrimonio cultural, zonas monumentales, centros históricos y sus áreas circundantes de protección), publicado el 24 de febrero del 2006. D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA (TUO de Ley Nº 27157). D.S. Nº 001-2009-VIVIENDA, publicado el 5 de febrero del 2009. Decreto Legislativo Nº 1049 (del notariado). Publicado el 5 de marzo del 2009. Ley Nº 26662 (Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos) publicada el 22 de septiembre del 2006. Código Civil. Código Procesal Civil.

IV. Algunos aspectos sustantivos y su tratamiento jurisprudencial Es evidente que el trámite notarial debe tomar en cuenta los aspectos sustantivos de la prescripción adquisitiva como institución y su tratamiento jurisprudencial, más allá de los criterios registrales que se emitan sobre el tema.

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No pretendemos desarrollar a profundidad los aspectos sustantivos de la prescripción por no ser materia del presente trabajo, solo nos referiremos a algunos de ellos. Se entiende la prescripción adquisitiva como un modo originario de adquisición de la propiedad y como una institución que cumple una función social porque otorga la propiedad a quien explota el bien, y excluye de dicha propiedad al que descuida el predio. Resulta oportuno citar a Lafaille cuando señalaba: “(…) es manifiesta la justicia de convertir en titular del derecho, a quien durante el transcurso de muchos años, se ha conducido como si realmente le correspondiera; la de acordar validez y seguridad a las situaciones de hecho, fomentando el trabajo y el mejoramiento de los bienes; en tanto que se castiga a quien egoístamente abandona lo suyo y prescinde del interés colectivo (…)”(12). Es un modo originario porque el derecho de propiedad no se basa en un hecho que produce consecuencias jurídicas, como puede ser la muerte de una persona que permite heredar por testamento o vía sucesión intestada, o un acto jurídico derivativo como puede ser la compraventa. La adquisición de la propiedad por prescripción no deriva entonces de otro derecho traslaticio, sino de la sola posesión con ciertos atributos. Otra bondad de la prescripción es que nos permite establecer un punto de partida para la demostración del hecho o acto adquisitivo del bien. De no existir la prescripción la persona que quiera adquirir una propiedad debería efectuar el estudio de títulos por un periodo indeterminado porque se debe verificar que el título de propiedad del que vende es válido y a su vez verificar que el título de propiedad de los anteriores transferentes son válidos, convirtiéndose en una tarea imposible. Con la prescripción adquisitiva al efectuar el estudio de títulos no será necesario establecer la validez de los títulos sucesivos de transferencia hasta el infinito, sino únicamente verificar, en el caso del Perú, los títulos de adquisición por un lapso de diez años, porque “(…) en el supuesto en que el transferente anterior al plazo señalado no hubiese sido propietario, el

(12) LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. Vol. II, Compañía Argentina de editores, Buenos Aires, 1944, p. 581.

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Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

actual poseedor hubiera adquirido ya de todos modos la propiedad por efecto de la prescripción”(13). La prescripción adquisitiva, además, otorga seguridad jurídica porque convierte al poseedor en propietario y así termina con la incertidumbre por parte del poseedor en cuanto a los alcances de la explotación del inmueble. También es considerada un medio de prueba de la propiedad ya que permite convertir al poseedor en propietario. Estos atributos de la prescripción tienen como finalidad obtener la declaración de propiedad para recuperar el valor económico del inmueble, brindar seguridad jurídica e incentivar el tráfico jurídico. A manera de ejemplo podríamos señalar que no es lo mismo vender la posesión de un inmueble que vender la propiedad de este. Tampoco será posible obtener un crédito hipotecario de una entidad del sistema financiero, si solo se cuenta con la posesión y no se tiene la propiedad sobre el inmueble que se dará en garantía. Estas virtudes de la prescripción adquisitiva resultan importantes para el saneamiento de inmuebles sobre todo en nuestro país donde rige la informalidad en las contrataciones, más aún tomando en cuenta que nuestra legislación adolece de serios defectos en lo que se refiere a la transferencia de propiedad inmueble, así por ejemplo el artículo 949 del Código Civil nos señala que el consenso entre los contratantes ya genera la transferencia de propiedad, con dicho precepto, podría efectuarse una compraventa por un acuerdo entre comprador y vendedor que quede plasmado en una servilleta, sin otorgarse ningún instrumento y mucho menos inscribirse en registros públicos. De otro lado, la regulación en materia registral contenida en artículos como el 2014 (fe pública registral) o 2022 (oponibilidad de derechos reales), permiten asegurar el derecho de propiedad en un mayor grado contra posibles nulidades del título del transferente o posibles ventas sucesivas. De manera acertada Alfredo Bullard señala que “(…) la propiedad debe permitir la exclusión más perfecta al menor costo posible, pero

(13) BULLARD GONZALES, Alfredo. “La prescripción adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble”. En: Estudios del Análisis Económico del Derecho. Ara editores, Lima, 1996, p. 39.

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permitiendo paralelamente, que los terceros estén en la posibilidad de conocer el derecho del que han sido excluidos”(14). Concluyendo dicho autor que en aplicación del artículo 952 del Código Civil (posibilidad a través de la prescripción adquisitiva de cancelar el derecho de propiedad inscrito), nuestro sistema ha privilegiado la posesión (un mecanismo menos perfecto de oponibilidad de derechos) por encima de la propiedad inscrita en el registro público. De esta manera uno de los mecanismos más perfectos de oponibilidad de derechos como la inscripción en registros termina siendo vencido por la posesión, porque “(…) quien adquiere por prescripción tiene siempre un mejor derecho que quien adquiere por registro”(15). Estas incongruencias respecto del tratamiento de la transferencia de propiedad son las que otorgan un papel fundamental a la prescripción adquisitiva para el saneamiento, sobre todo en el ámbito inmobiliario. Es allí donde el trámite notarial resulta relevante porque permite realizar el procedimiento de prescripción de manera rápida y a menor costo en tiempo y dinero que en el ámbito judicial. En el contexto mencionado, siendo la prescripción adquisitiva una manera de sanear la propiedad para lograr los beneficios indicados, resulta necesario y urgente por ser un caso recurrente, que se establezca un pleno casatorio respecto de la posibilidad de prescribir inmuebles del poseedor que ya cuenta con título de propiedad y que por alguna circunstancia este título no puede formalizarse e inscribirse en el registro público. Sin tener que recurrir, claro está, al otorgamiento de escritura pública o a la formalización de títulos supletorios como mecanismos para dicho saneamiento. Sobre el particular existen resoluciones contradictorias de la Corte Suprema, por un lado niega la posibilidad de acogerse a la prescripción: “El demandante alega que es propietario del inmueble, por ello, tal como lo acusa el recurrente, no tiene legitimidad para obrar porque es el poseedor no propietario y no el propietario poseedor el que puede demandar para que se le declare propietario vía prescripción adquisitiva de (14) BULLARD GONZALES, Alfredo. “Un mundo sin propiedad. ¿porqué algunos deben excluir a los otros?”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 150. (15) Ibídem, p. 163.

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Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

dominio”(16). De otro lado, se otorga la posibilidad de prescripción solamente cuando el título contenga un vicio que lo invalide(17), asimismo se permite la prescripción de inmuebles al propietario de un bien con título extraviado, perdido o deteriorado no estando obligado a tramitar exclusivamente el otorgamiento de títulos supletorios “(…) toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitución y la ley para la obtención de dicho fin”(18). En igual sentido se pronuncia la Casación Nº 2432-2000-Lima cuando señala: “(…) que, precisamente el demandante, aunque alega tener un derecho de propiedad, ha interpuesto la demanda de prescripción adquisitiva, porque los demandados tienen su título de propiedad inscrito en los registros públicos y no hay impedimento para invocar la prescripción en esa situación, porque si tuviera un título de propiedad válido e inscrito en registros públicos no tendría necesidad de interponer la demanda de prescripción(…)”(19). A partir de las resoluciones mencionadas se ha generado confusión porque solo permite la prescripción cuando el título de propiedad contiene vicios que lo invaliden y cuando los títulos se han extraviado, perdido o deteriorado. Creemos que de una vez se debe acabar con esa incertidumbre y aprobar en un pleno la posibilidad de prescripción adquisitiva de inmuebles por el solo hecho de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 950 del Código Civil, de esta manera la prescripción adquisitiva volverá a contar con la verdadera función social y económica que la caracterizan, para ello deberán dejarse de lado las interpretaciones literales de la norma que no ayudan en nada al cumplimiento de los fines de la institución. Como señala Ariano Deho: “(…) cuando nuestros jueces ven un imposible jurídico en la adquisición del derecho real por usucapión cuando

(16) Casación Nº 2037-T-96- Lima. Citado en: El proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 427. (17) Casación Nº 672-2001-Lima. Publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de noviembre del 2001. (18) Casación Nº 2750-2003-La Libertad. Publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo del 2005. (19) Casación Nº 2432-2000-Lima. Publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo del 2001.

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el propio actor afirma haber comprado (y lo mismo valdría si alegaran otro título de adquisición) el bien de su anterior propietario no solo se crean un falso problema sino, que neutralizan la función del instituto, es decir, mantienen la situación posesoria en la incertidumbre, sin dejar de decir, que por lo general cuando un actor afirma que compró el bien es para dejar sentado que su posesión fue, durante todo el plazo legal, como propietario, es decir, a efectos, justamente, de poder obtener la declaración de usucapión (…)”(20). En nuestra opinión es perfectamente válido que una persona renuncie a la acreditación de su derecho de propiedad mediante el título que obtuvo y se someta a la prescripción adquisitiva como modo de adquirir la propiedad, estando siempre latente la posibilidad de ser vencido en el trámite de prescripción. Otro aspecto sustantivo a tener en cuenta es la suma de plazos posesorios, posibilidad que está contemplada en el artículo 898 del Código Civil. Esta posibilidad se presenta cuando se tiene que acreditar la continuidad de la posesión y esta ha sido mantenida por diferentes sujetos. Para efectuar la suma de plazos debe tratarse de derechos posesorios de similar naturaleza (homogéneos), Gonzales Barrón consigna como ejemplo la transferencia de un poseedor en concepto de dueño que transmite el bien a un poseedor en concepto de usufructuario(21), en dicha transferencia no se configura la suma de plazos posesorios porque no se transmiten derechos homogéneos. Sobre la suma de plazos, es evidente que no puede existir interrupción de la posesión cuando se pretende acumular posesiones, así lo ha interpretado también la jurisprudencia en la Casación Nº 1604-03-Santa(22). En ese sentido, se discutía si los herederos podían efectuar la suma de plazos en relación con la posesión del causante, sobre el particular existe

(20) ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre la imposibilidad de pretender la usucapión del bien adquirido previamente por compraventa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 87, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2005, pp. 141 y 142. (21) GONZALES BARRÓN, Günther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 526. (22) Citado en: “El Código Civil en su Jurisprudencia. Sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del Código Civil”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Lima, mayo del 2007, p. 297.

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Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

jurisprudencia a favor, para ello resulta necesario efectuar el procedimiento de sucesión intestada: “(…) resulta exigible la declaración de herederos respectiva para que el recurrente pueda adicionar a su plazo posesorio aquel lapso de tiempo (sic) que poseyó su difunta madre, pues acreditando su calidad de heredero se podría demostrar una transmisión válida del predio sublitis, lo cual constituye una condición –como ya se ha anotado– para la adición del plazo posesorio del antiguo al nuevo poseedor”(23). En el mismo sentido se pronuncia la Casación Nº 1670-2002-La Libertad(24). Se ha interpretado entonces que es posible la suma de plazos posesorios de los herederos respecto de su causante. De otro lado, nuestro Código Civil en el artículo 985 ha establecido la imposibilidad de prescribir los bienes comunes entre copropietarios o sus herederos. En materia de prescripción notarial, en un primer momento se generaron dudas al respecto cuando la Ley Nº 27157 en el artículo 26 estableció la posibilidad de prescripción entre copropietarios pero luego, la tercera disposición final de la Ley Nº 27333 lo derogó, con lo cual se mantiene lo regulado por el Código Civil. Distinto es el caso de la prescripción de los coposeedores, recientemente se ha aprobado el Segundo Pleno Casatorio que señala la correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil donde se establece que “(…) nada obsta para que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir, puesto que de ver amparada su pretensión devendrían en copropietarios, figura jurídica que está prevista en nuestra legislación”. Consideramos que existen temas más importantes por dilucidar como el que comentamos al inicio de esta sección sobre la prescripción del propietario con título defectuoso y no este tema que como señaló Eric Palacios Martínez, en el reciente congreso sobre el Código Civil, se trata de un asunto que ya fue resuelto por la doctrina hace 50 años(25).

(23) Casación Nº 1047-2002-La Libertad, publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto del 2004. (24) Citado en: “El Código Civil en su Jurisprudencia. Sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del Código Civil”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Lima, mayo del 2007, p. 297. (25) Ponencia sobre los alcances del segundo pleno casatorio, sustentada por dicho autor en el Congreso por los 25 años de vigencia del Código Civil, organizado por el Colegio de Abogados de Lima, en la sede de dicha institución, los días 9 al 14 de noviembre del 2009.

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V. Últimas modificaciones al procedimiento de prescripción adquisitiva Como señalamos en la introducción al presente trabajo, el decreto supremo ha regulado cambios importantes al procedimiento de prescripción, para ello señala que se modifica el TUO de la Ley Nº 27157, en adelante “el TUO”. Veamos cuáles son los cambios más importantes. Se modifica el literal h del artículo 39 del TUO, señalando que la solicitud debe contener “(…) el plano perimétrico - ubicación con coordenadas UTM, y memoria descriptiva con descripción de las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y visados por la autoridad municipal”. Como podemos notar se señala la palabra plano en singular, ya no se trata de planos perimétrico y de ubicación como lo prescribe el artículo 505 inciso 2 del CPC. Además, se exige que contenga coordenadas UTM, es decir, que la medición por parte del ingeniero civil o arquitecto se efectúe bajo un sistema georeferenciado, a través de la utilización del GPS (sistema de posicionamiento global) de manera tal que las medidas sean exactas. Esto encarecerá la obtención de dicho documento por el alto costo que implica elaborar los planos bajo dicho sistema y, consecuentemente, reducirá los casos de solicitud de prescripción adquisitiva en la vía notarial. De otro lado, al ser el decreto supremo de aplicación exclusiva al ámbito notarial, no podrían exigirse los planos bajo ese sistema (de coordenadas UTM) para un proceso de prescripción en la vía judicial, que está regido por el Código Procesal Civil. Se incorpora también la obligación de notificar a la Superintendencia de Bienes Nacionales - SBN o a los gobiernos regionales con competencia para administrar bienes estatales en caso de que el predio no se encuentre inscrito en el registro de predios y no constituya propiedad de particulares debidamente acreditada. En este caso se trata de bienes que en aplicación de la normativa estatal, serían de propiedad del Estado al no tener la condición de privados, por ello es que se exige la notificación a la SBN como ente encargado de la administración de los bienes estatales, para que pueda salvaguardar los derechos del Estado. Esta es una manera de obligar al notario a notificar 352

Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

dichos casos, y a exigir que el solicitante incorpore en su solicitud la notificación a la SBN o al gobierno regional, aunque la norma no exija que el requerimiento de notificación deba estar contenida en la solicitud de prescripción. También señala el decreto supremo que las notificaciones se efectuarán adjuntado la integridad de los anexos de las respectivas solicitudes y se regirán supletoriamente por las normas establecidas para ellas en el Código Procesal Civil. El incumplimiento de la notificación en los términos señalados produce la nulidad del trámite. En lo referido a la aplicación supletoria del Código Procesal Civil se está reiterando lo que ya estaba regulado en el reglamento de la Ley Nº 27157, segunda disposición final. Con respecto a los anexos de la demanda, se trata de brindar las mayores garantías y transparencia en la toma de conocimiento del contenido de la solicitud de prescripción. Una de las modificaciones más importantes es el referido a la denominada “substanciación del procedimiento”, donde se señala que el levantamiento del acta se efectuará transcurridos 30 días hábiles desde la última publicación, como habíamos mencionado anteriormente la emisión del instrumento por parte del notario se efectúa luego de transcurridos 25 días hábiles desde la última publicación de conformidad con el artículo 5, inciso f, de la Ley Nº 27333, el decreto supremo estaría modificando la mencionada ley. De otro lado, el plazo de 30 días hábiles ya estaba contenido en el reglamento de la Ley Nº 27157 (artículo 41.2 del D.S. Nº 008-2000-MTC), sin embargo al haberse emitido con posterioridad la Ley Nº 27333 se entendió que este último plazo de 25 días primaba sobre el plazo del reglamento. Con la expedición del decreto supremo se genera una nueva situación porque se trata de una norma posterior a la Ley Nº 27333 que vulnera un principio esencial que es el de la modificación de una ley solamente por otra ley y no por un decreto supremo que tiene naturaleza reglamentaria, pero siempre dentro de los límites que le impone la norma que está reglamentando. Encontramos, entonces, un conflicto entre una ley y un reglamento donde a simple vista el operador debería optar por aplicar la ley 353

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con base en la jerarquía de normas, sin embargo, no olvidemos que en el procedimiento de prescripción generalmente está en juego la cancelación del derecho de propiedad del anterior propietario y la declaración de propiedad de un nuevo propietario(26), consecuentemente con ello el notario deberá brindar las garantías y los plazos suficientes para que cualquier interesado pueda hacer valer su derecho, es por ello que en este caso nos inclinamos porque el notario extienda la escritura pública de declaración de prescripción adquisitiva una vez transcurridos 30 días hábiles desde la última publicación. También precisa el decreto supremo que el notario debe dejar constancia en dicha acta de haber cumplido con las notificaciones respectivas, la evaluación de las pruebas y los actuados y declarará la prescripción adquisitiva a favor del solicitante. La Ley Nº 27333 no obligaba al notario a dejar constancia respecto de las notificaciones, el reglamento de la Ley Nº 27157 sí exigía (artículo 41.2) que se pronuncie sobre la evaluación de las pruebas y de los actuados. Creemos que la nueva norma es una sana medida que reitera la obligación del notario a consignar expresamente en el instrumento público que se ha cumplido con las diligencias indicadas. Asimismo resulta correcto que, al igual que en la vía judicial, el notario declare expresamente la adquisición de propiedad a favor del solicitante ya que ese es el objetivo del procedimiento. En relación con la inscripción en registros públicos en inmuebles estatales, se encuentren o no inscritos, el registrador verificará que en el acta notarial el notario precise el haber cumplido con las formalidades del emplazamiento. A nuestro entender la redacción de dicho párrafo daría a lugar a que el registrador verifique que el notario precise que ha cumplido con las formalidades del emplazamiento solamente respecto de los bienes estatales,

(26) En aplicación del segundo párrafo del artículo 952 del Código Civil que señala: “(…) La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueño”. También por lo regulado en el artículo 5, inciso Y, de la Ley Nº 27333 que señala: “(…) el instrumento público notarial (…) es título suficiente para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y la cancelación del asiento registral a favor del antiguo propietario”.

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Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial

inscritos o no. ¿Acaso los bienes privados no merecen igual tratamiento? Somos del criterio que en todos lo casos el notario deberá dejar constancia de haber cumplido con las formalidades del emplazamiento, aunque resulte reiterativo ya que al aplicarse el Código Procesal Civil de manera supletoria, se entiende que los emplazamientos deben haberse efectuado cumpliendo con las formalidades de ley. De otro lado, respecto de bienes registrados ya existe una resolución obligatoria que señala: “se encuentra dentro del ámbito de la calificación registral (…) la evaluación de la adecuación del título presentado con los asientos registrales, lo cual implica verificar que el proceso judicial o el procedimiento notarial se haya seguido contra el titular registral de dominio cuando el predio se encuentre inscrito; para ello bastará constatar que el referido titular aparezca como demandado o emplazado en el proceso respectivo”(27). De esta manera el registrador, como parte de su función de calificación, podrá verificar que el procedimiento se ha seguido contra el titular registral. Como podemos notar el precedente no señala que el registrador debe verificar los emplazamientos sino únicamente verificar que en la solicitud aparezca el titular registral como emplazado. Asimismo, el registrador cotejará la adecuación de la rogatoria con los antecedentes registrales quedando exento de calificar la validez de los actos procedimentales que son de competencia del notario así como el fondo o motivación de la declaración notarial, esto último es una reiteración de lo regulado en la Resolución Nº 490-2003-SUNARP/SN que en el acápite 5.2 señalaba: “(…) no será materia de calificación la validez de los actos procedimentales que, en virtud de lo previsto en la Ley Nº 27333 y normas complementarias son de competencia del notario, ni el fondo o motivación de la declaración notarial”. Resumiendo entonces los cambios más importantes son: - La obligación de presentar los planos perimétrico y de ubicación en coordenadas UTM.

(27) Precedente vinculante aprobado en el XVII y XVIII plenos registrales con base en los criterios establecidos en las Resoluciones Nº 316-2007-SUNARP-TR-L y Nº 520-2007-SUNARP-TR-L. publicado el 1 de marzo de 2008.

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- La obligación de notificar a la Superintendencia de Bienes Nacionales - SBN o a los gobiernos regionales con competencia para administrar bienes estatales en caso de que el predio no se encuentre inscrito en el registro de predios y no constituya propiedad de particulares. - Las notificaciones se efectuarán adjuntado la integridad de los anexos de las respectivas solicitudes. - La extensión del acta notarial (documento final) se efectuará luego de transcurridos 30 días hábiles desde la última publicación. - Se añaden más requisitos al instrumento público, ahora debe insertarse la constancia de haber cumplido con las notificaciones. Se reitera la obligación de dejar constancia sobre la evaluación de las pruebas y los actuados y la declaración expresa de la prescripción adquisitiva a favor del solicitante. - En relación con la inscripción en registros públicos de inmuebles estatales, se encuentren o no inscritos, el registrador verificará que en el acta notarial el notario precise el haber cumplido con las formalidades del emplazamiento.

VI. A manera de conclusión La prescripción adquisitiva en el ámbito notarial ha demostrado ser un mecanismo efectivo para el saneamiento de inmuebles. Los últimos cambios normativos suscitados dentro del procedimiento, pretenden que se efectúe con las mayores garantías y transparencia a favor de terceros, sobre todo cuando se trata de bienes que se puede presumir son de propiedad estatal. De otro lado, consideramos que dichas modificaciones deben efectuarse previo estudio sistemático de las normas vigentes sobre el tema, de manera tal que no provoquen incertidumbre en el operador jurídico respecto de la aplicación de una u otra norma.

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Índice general

Índice general

Presentación...............................................................................................

1 I.

5

Eugenia Ariano Deho ¿Un cautelar “renovado”?: entre los ajustes y los temas pendientes

Premisa: los blancos de la reforma.............................................................

9

II. Las nuevas “reglas claras” en materia de competencia cautelar ante causam........................................................................................................

10

III. Sigue. La apreciación de oficio de la incompetencia territorial...................

14

IV. Sigue. La nulidad de las medidas cautelares de “reserva” y de las “contramedidas”.....................................................................................................

18

V. Sigue. El tema de los jueces “suplentes” o “provisionales”.........................

20

VI. La apelación a la “razonablidad” para delimitar el contenido de la resolución cautelar................................................................................................

21

VII. La “confirmación” de la validez de la (llamada) caución juratoria como “contracautela”............................................................................................

22

VIII. El “nuevo” procedimiento para la concesión de la tutela cautelar . ............

23

IX. La novedad: la oposición del “afectado” y sus perplejidades......................

26

X. La denegatoria de tutela cautelar................................................................

30

XI. Las impugnaciones ....................................................................................

30

XII. Los (demasiados) temas pendientes..........................................................

31



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índice GENERAL

2

Marianella Ledesma Narváez Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil

I. Preliminares................................................................................................

36

II. Las nuevas reglas en el proceso de ejecución........................................... 1. Con relación al título ejecutivo y los terceros legitimados................... 2. El procedimiento único de ejecución................................................... 2.1. El artículo 690-A reafirma la condición del título en el procedimiento ejecutivo.......................................................................... 2.2. El artículo 690-B establece la competencia material y por grado en atención al título extrajudicial materia de ejecución............... 2.3. El artículo 690-C regula el contenido del mandato ejecutivo...... 2.4. El artículo 690-D regula la contradicción a la ejecución y permite la interposición de las excepciones procesales y defensas previas en los procesos de ejecución de garantías.................... 2.5. Artículo 690-E: El trámite único de la contradicción.................... 2.6. El artículo 690-F recoge el rechazo liminar a la ejecución.......... 3. La ejecución forzada............................................................................ 3.1. El requerimiento en el mandato judicial...................................... 3.2. La cautela y la futura ejecución forzada...................................... 3.3. El señalamiento de bien libre...................................................... 3.4. La retribución al martillero........................................................... 3.5. La notificación electrónica de los avisos judiciales (edictos)....... 3.6. La cancelación de las cargas del bien adjudicado...................... 4. El proceso de ejecución de garantías.................................................. 4.1. En cuanto al título de la garantía................................................. 4.2. En cuanto a la contradicción del título......................................... 4.3. En cuanto a la ejecución paralela del crédito.............................. 5. Las obligaciones contenidas en dichos títulos.....................................

38 38 41

3

41 43 45

47 50 56 59 59 61 64 66 68 70 73 73 75 76 79

Martín Alejandro Hurtado Reyes El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el proceso civil

I. Presentación...............................................................................................

85

II. Eje central de la modificatoria.....................................................................

86

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índice GENERAL

III. Cambios en el CPC a partir de la modificatoria..........................................

87

IV. ¿En algo ayuda la eliminación de la conciliación judicial?..........................

89

V. La litispendencia y la conciliación extrajudicial...........................................

90

VI. Inexplicable limitación para reconvenir....................................................... 1. Sobre la reconvención......................................................................... 2. Sobre la limitación a reconvenir...........................................................

93 93 93

VII. La modificatoria y la oralidad del proceso....................................................

97

VIII. La medida cautelar fuera del proceso.........................................................

101

IX. La acumulación procesal en la modificatoria.............................................. 1. De la acumulación............................................................................... 2. Supuestos de acumulación.................................................................. 2.1. Acumulación objetiva originaria................................................... a) La acumulación de pretensiones autónomas.......................... b) La acumulación de pretensiones de manera accesoria.......... c) La acumulación de pretensiones de manera subordinada...... d) La acumulación de pretensiones de manera alternativa......... 2.2. Acumulación objetiva sucesiva...................................................

105 106 108 109 110 112 114 117 119

X. La modificatoria de la Ley de Conciliación con el D. Leg. Nº 1070............. 1. La falta de acto de conciliación extrajudicial como causal de improcedencia de la demanda.......................................................................... 1.1. El llamado interés para obrar...................................................... 1.2. Requisitos.................................................................................... a) El interés debe ser concreto................................................... b) El interés debe ser actual........................................................ c) El interés debe ser legítimo..................................................... 1.3. El interés para obrar como concepto multifuncional................... 2. Presunción relativa de lo que se dice en la audiencia de conciliación.

123 123 124 128 128 129 130 130 133

xi. A manera de conclusión...............................................................................

135

4

J. María Elena Guerra Cerrón Proceso contencioso-administrativo: el control al poder de autotutela administrativa

I. Introducción.................................................................................................

139

II. Control legítimo: de poder a poder..............................................................

141

III. La regulación contencioso-administrativa...................................................

143

361

índice GENERAL

1. Antecedentes....................................................................................... a) Ley del proceso contencioso-administrativo - LPCA............... b) Comisión técnica para la revisión de la Ley Nº 27584............ c) Informe Defensorial Nº 121-2007............................................ d) Pleno Jurisdiccional Distrital CSJL-2007................................ e) Pleno Jurisdiccional Nacional 2007........................................ f) Decreto Legislativo Nº 1067.................................................... g) Pleno Jurisdiccional Supremo en materia contencioso-administrativo 2008......................................................................... h) Ley N° 29364.......................................................................... 2. De las modificaciones.......................................................................... 2.1. Agotamiento de vía administrativa y excepciones...................... 2.2. De la competencia territorial (artículo 8 de la LPCA - artículo 8 del TUO)...................................................................................... 2.3. De la competencia funcional (artículo 9 de la LPCA - artículo 11 del TUO)...................................................................................... 2.4. De la pretensión indemnizatoria (artículo 5 de la LPCA - artículo 5 del TUO)................................................................................... 2.5. Del instituto de la acumulación.................................................... a) Acumulación objetiva (artículo 6 de la LPCA - artículo 6 del TUO)........................................................................................ b) Requisitos (artículo 6-A de la LPCA - artículo 7 del TUO)...... c) Pretensiones sucesivas (artículo 6-B de la LPCA - artículo 8 del TUO).................................................................................. 2.6. Plazos para demandar (artículo 17 de la LPCA - artículo 19 del TUO)............................................................................................ 2.7. Variaciones a la demanda (artículo 6 de la LPCA - artículo 18 del TUO)...................................................................................... 2.8. Efecto de admisión de demanda (artículo 23 de la LPCA - artículo 25 del TUO)....................................................................... 2.9. De la función jurisdiccional.......................................................... a) Control de plena jurisdicción................................................... b) Control difuso (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del TUO).... c) Motivación en serie (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del TUO)........................................................................................ 2.10. Del expediente administrativo (artículo 22 de la LPCA - artículo 24 del TUO)................................................................................. 2.11. Intervención del Ministerio Público (artículo 16 - artículo 16 del TUO)............................................................................................ i) El dictamen fiscal.................................................................... ii) Relativización de la intervención fiscal....................................

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143 143 144 144 144 144 145 145 145 146 146 149 151 153 154 154 155 155 156 158 158 158 159 162 164 164 165 165 165

índice GENERAL

iii) Reflexión objetiva................................................................... 168 2.12. Vías procedimentales.................................................................. 170 a) Proceso urgente (artículo 24 de la LPCA - artículo 26 del TUO)....................................................................................... 170 b) Proceso especial (artículo 25 de la LPCA - artículo 28 del TUO)....................................................................................... 174 2.13. Notificaciones (artículo 26 de la LPCA y artículo 29 del TUO).... 175 2.14. Actividad probatoria (artículo 27 de la LPCA - artículo 30 del TUO)............................................................................................ 176 a) Ofrecimiento de medios probatorios (artículo 28 de la LPCA - artículo 31 del TUO)........................................................... 177 b) Carga de la prueba (artículo 30 de la LPCA - artículo 33 del TUO)...................................................................................... 178 2.15. Derecho impugnatorio (artículo 32 de la LPCA - artículo 35 del TUO)............................................................................................ 178 2.16. Principios jurisprudenciales (artículo 34 de la LPCA - artículo 37 del TUO)...................................................................................... 179 2.17. Tutela cautelar............................................................................. 181 a) Dictado de medida cautelar (artículo 35 y artículo 38 del TUO)....................................................................................... 182 b) Presupuestos, facultad y requisito (artículo 36 - artículo 39 del TUO).................................................................................. 182 c) Contracautela (artículo 36 de la LPCA - artículo 39 del TUO) 184 2.18. Formas especiales de conclusión del proceso (artículos 38-A y 38-B de la LPCA)........................................................................ 184 IV. Epílogo........................................................................................................

5

186

Aldo Zela Villegas El recurso de casación: entre el ser y el deber ser

I. Introducción.................................................................................................

191

II. Casación y Constitución..............................................................................

192

III. Breve reseña del origen de la casación......................................................

196

IV. Los fines de la casación..............................................................................

198

V. La infracción normativa como causal casatoria..........................................

201

VI. El apartamiento del precedente como causal casatoria.............................

202

VII. El procedimiento casatorio..........................................................................

204

363

índice GENERAL

VIII. Casación y certiorari...................................................................................

207

IX. Sobre el efecto suspensivo del recurso casatorio.......................................

212

X. La casación en el Derecho Comparado...................................................... 1. Alemania.............................................................................................. 2. Italia..................................................................................................... 3. España................................................................................................. 4. Argentina..............................................................................................

213 214 215 216 217

XI. Reflexión final..............................................................................................

218

6

Roger Merino Acuña Legitimando el abuso en el contrato. El Pleno Casatorio sobre transacción extrajudicial y los contratos contaminados

I. El Pleno Yanacocha y los argumentos subyacentes en materia contractual...................................................................................................

221

II. Daño ambiental y contratación: los contratos contaminados y la perspectiva del análisis económico del derecho......................................................

225

III. El abuso de poder en el contrato, a propósito de los intentos de reconstruir una categoría general.......................................................................... 1. La categoría general del contrato frente a la comparación jurídica..... 2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato en el contexto de la hegemonía del mercado............................................... 3. Contra una categoría general del contrato..........................................

242 249

IV. La buena fe contractual...............................................................................

252

V. Evaluación de los vicios de la voluntad y la lesión como instrumentos contra el abuso contractual ........................................................................

259

VI. La nulidad por contravención al orden público y las buenas costumbres...

265

VII. La necesidad de justicia en el contrato.......................................................

275

7 I.

Günter Hernán Gonzales Barrón La usucapión en la sentencia del Segundo Pleno Casatorio de la Corte Suprema

Primera parte: introducción a la usucapión................................................. 1. Fundamentos de la prescripción adquisitiva........................................ 2. Naturaleza de la prescripción adquisitiva............................................

364

233 236

279 279 286

índice GENERAL

3. Elementos que definen la prescripción adquisitiva: posesión, tiempo e inacción............................................................................................. 4. ¿Es constitucional la prescripción adquisitiva?.................................... II. Segunda parte: análisis de la sentencia del Pleno Casatorio..................... 1. Los hechos........................................................................................... 2. Prescripción adquisitiva y coposesión................................................. 2.1. ¿Puede el coposeedor adquirir por prescripción adquisitiva?..... 2.2. Si uno de los cónyuges posee y el otro no, ¿este último se reputa coposeedor a efectos de la usucapión?.............................. 2.3. Ahora bien, ¿cuál es la naturaleza de la detentación que ejercía la codemandante Gladys Filomena Llúncor Moloche?............... 2.4. Razones por las cuales la demandante Gladys Filomena Llúncor Moloche no es poseedora inmediata.......................................... 2.5. ¿Sería posible que Gladys Filomena Llúncor Moloche hubiese cambiado su condición de servidora de la posesión por la de poseedora en concepto de dueño?............................................. 2.6. ¿Es posible que existan poseedores de distinto grado a los que se reconozca como coposeedores?............................................ 2.7. La calificación de la situación posesoria de Gladys Filomena Llúncor Moloche según la sentencia........................................... 3. Otros temas incidentales..................................................................... 3.1. Posesión pacífica.......................................................................... 3.2. Interrupción de la posesión........................................................... III. Conclusiones...............................................................................................

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Iván Leonardo Gálvez Aliaga Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial. Comentarios a las últimas modificaciones

I. Introducción.................................................................................................

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II. Prescripción adquisitiva de inmuebles en vía notarial: antecedentes . ......

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III. Función notarial: alcances de la competencia del notario.......................... 1. Respecto de la condición del notario................................................... 2. Competencia territorial......................................................................... 3. En relación con el inmueble a prescribir ............................................. 4. Tiempo y calidad de la posesión del inmueble.................................... 5. Procedimiento notarial ........................................................................ 6. Oposición al trámite ............................................................................

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índice GENERAL

7. Normas aplicables al procedimiento ...................................................

345

IV. Algunos aspectos sustantivos y su tratamiento jurisprudencial..................

345

V. Últimas modificaciones al procedimiento de prescripción adquisitiva.........

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VI. A manera de conclusión . ...........................................................................

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