Alvarez Lata, Natlia - Riesgo Empresarial Y Responsabilidad Civil

COLECCIÓN DE DERECHO ESPAÑOL CONTEMPORÁNEO TÍTULOS PUBLICADOS Renuncia y repudiación de la herencia en el Código civil, Carlos Rogel Vide (2011). La prueba en el procedimiento contencioso-administrativo, David Ordóñez Solís (2011). Formulación de cuentas anuales en las sociedades de capital, Leopoldo del Puerto Cabrera (2011). Fuentes del Derecho Nobiliario, Vanessa E. Gil Rodríguez de Clara (2011). La cláusula penal, Silvia Díaz Alabart (2011). Adquisición de la nacionalidad por descendientes de españoles, María José Cazorla González (2011). Honor, intimidad e imagen en el deporte, Blanca Sánchez-Calero Arribas (2011). La impugnación del arbitraje, Miguel L. Lacruz Mantecón (2011). Recargas hipotecarias e hipotecas recargables, Helena Díez García (2012). La responsabilidad precontractual, Pablo Valés Duque (2012). El pago en metálico de la legítima de los descendientes, Carlos Vattier Fuenzalida (2012). La donación en España y en Europa, Antoni Vaquer Aloy (2012). La responsabilidad extracontractual del principal por hechos de sus auxiliares: principios y tendencias, Josep Solé Feliu (2012). El error de derecho, Salvador Carrión (2012). La condonación de la deuda, Francisco de P. Blasco Gascó (2012). La compraventa y la categoría del negocio jurídico abstracto, Cristina Fuenteseca Degeneffe (2012). La denominación de origen: su protección jurídica, Francisco Millán Salas (2012). Derecho de asociación con fines profesionales en la Guardia Civil, Francisco Javier Marín Lizarraga (2012). Contratos sobre bienes litigiosos y su rescisión, Carlos Manuel Díez Soto (2013). Matrimonio y Constitución (presente, y posible futuro), Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (2013). La institución del Jurado, introducción a su estudio psicosocial, Ricardo Yáñez Velasco (2014). Tauromaquia y Propiedad Intelectual, Hugo de Patrocinio Polo (2014). La frustración del derecho de visita, Mª Lourdes Martínez de Morentin Llamas (2014). El lucro cesante, Elena Vicente Domingo (2014). Riesgo empresarial y responsabilidad civil, Natalia Álvarez Lata (2014).

DERECHO ESPAÑOL CONTEMPORÁNEO Directores: CARLOS ROGEL VIDE y silvia díaz alabart Catedráticos de Derecho Civil Universidad Complutense de Madrid

Riesgo empresarial y responsabilidad civil Natalia Álvarez Lata Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de A Coruña Prólogo de José Manuel Busto Lago Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de A Coruña

Madrid, 2014

© Editorial Reus, S. A. C/ Rafael Calvo, 18, 2º C – 28010 Madrid Tfno.: (34) 91 521 36 19 – (34) 91 522 30 54 Fax: (34) 91 445 11 26 E-mail: [email protected] http://www.editorialreus.es 1ª edición REUS, S.A. (2014) ISBN: 978-84-290-1827-1 Depósito Legal: M 35474-2014 Diseño de portada: María Lapor Impreso en España Printed in Spain Imprime: Talleres Editoriales Cometa, S. A. Ctra. Castellón, km 3,400 – 50013 Zaragoza Ni Editorial Reus, ni los Directores de Colección de ésta responden del contenido de los textos impresos, cuya originalidad garantizan los autores de los mismos. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autorización expresa de Editorial Reus, salvo excepción prevista por la ley. Fotocopiar o reproducir ilegalmente la presente obra es un delito castigado con cárcel en el vigente Código penal español.

A Clara y a Antón

PRÓLOGO

De los distintos temas pendientes en materia de Derecho de daños, que atenazan a la doctrina y a la jurisprudencia —algunos de ellos desde hace varias décadas—, hay dos que merecen ser destacados: los criterios de imputación del daño al agente; y, dentro de los muchos que genera la relación de causalidad, la imputación causal en los supuestos de incertidumbre causal relativa en la producción del daño, por concurrencia de varias conductas eficientes. No es el lugar adecuado para extenderme en consideraciones en derredor del primero de estos problemas, que cuenta ya con algunos pronunciamientos jurisprudenciales, no enteramente satisfactorios y que adquirirá una especial relevancia la consolidación del criterio asumido en los PETL —y en otras normas como es el caso del art. 35.bis.I del Reglamento (UE) 462/2013, sobre las agencias de calificación crediticia, en el que se establece a cargo del inversor perjudicado la carga de probar 7

Prólogo

que confío «de manera razonable» en la calificación crediticia ofrecida o hecha pública por la agencia de calificación a la que pretende imputar el daño o perjuicio padecido y cuyo resarcimiento pretende— y en determinados sectores de la doctrina, de conformidad con el cual, a efectos de considerar probada la concurrencia de la causalidad empírica, junto con algún criterio propio de la imputación objetiva —v.gr., el criterio del fin de protección de la norma de cuidado, el incremento del riesgo, la adecuación, la prohibición de regreso, o cualquier otro—, es suficiente con acreditar un determinado porcentaje de probabilidad para imputar causalmente el daño a un determinado agente, partiendo de la equiparación de la causalidad probable con la causalidad completa. Decía que no es el lugar adecuado para realizar tales consideraciones porque, como resulta evidente, a tenor de su título —Riesgo empresarial y responsabilidad civil—, el estudio que el lector tiene en sus manos tiene al primero de los referidos temas como objeto y, en particular, la delimitación de los supuestos de imputación, en virtud del criterio del riesgo creado —propio de un sistema de responsabilidad civil objetiva—, del daño a quien, en virtud del juicio de causalidad, es posible imputar causalmente un daño extracontractual en el ejercicio de una actividad empresarial —o profesional— potencialmente lucrativa. Es conocido que la responsabilidad civil objetiva constituye un régimen de imputación de ésta 8

Prólogo

que nace vinculado al ejercicio de de determinadas actividades empresariales que incrementan los riesgos de causación de daños a terceros, respecto de los que se califican como riesgos generales de la vida (a éstos y a la importancia creciente de que los dota la jurisprudencia se refiere la autora en el §.3.2.2.c del Capítulo I): la generación, explotación y distribución de determinados tipos de energías, la navegación aérea, las actividades de transporte y, más tarde, la fabricación, importación y distribución de productos, así como la prestación de servicios destinados a consumidores y usuarios (en este último ámbito fruto de las exigencias de la Directiva 85/374/CEE, aunque ya implantadas, al menos, parcialmente en el Derecho español como consecuencia de la LGDCU/1984). De la regulación de estos sectores concretos y de la interpretación y aplicación de las normas que regulan la imputación de responsabilidad extracontractual en ellos, se ocupa la autora lo largo del Capítulo II. Sin perjuicio de ello, la responsabilidad civil objetiva se ha extendido a ámbitos ajenos a las labores empresariales, comerciales o profesionales, previéndose en relación con actividades propias de cualquier ciudadano, como son los casos de la conducción de vehículos automóviles o la práctica de actividades cinegéticas —esta última y a diferencia de la estabilidad de la que está dotada la anterior, llena de avatares legislativos y jurisprudenciales en la última década, de los que en esta obra se da cuenta (§.2.10 del Capítulo II)—. 9

Prólogo

Hace poco más de dos décadas, la común dirección de nuestra formación académica me deparó un futuro profesionalmente vinculado a la Profesora Álvarez Lata. Aquella mera relación académica y profesional, de inmediato calada de amistad, se extiende hasta el momento presente y no resulta difícil prever que dure, cuando menos y si la dicha no nos resulta esquiva, otras dos décadas más. He compartido con ella proyectos de investigación — como directora y como investigadora—, estudios en obras colectivas, coautoría de informes, seminarios e interminables debates sobre múltiples temas jurídicos. Conozco pues, con precisión, su formación, su forma de trabajar, su manera de abordar los problemas que le depara el estudio de una cuestión, su desprecio por las soluciones de compromiso o para salir del paso –que no en pocas ocasiones le sugiero en no pocas conversaciones, más o menos informales, sobre el tema objeto de tratamiento-, su gusto por la dogmática y por sus construcciones, hasta el límite rayano en la obsesión. Por una vez, la autora pone coto a tales gustos para ofrecer una visión, dotada de dinamismo y trufada de crítica dogmática —la mera descripción de hechos resulta ajena al pensamiento de la autora y a su exposición—, de la aplicación jurisprudencial en España de la doctrina del riesgo. Notará el lector que la autora no es una neófita en la cuestión que constituye el objeto de estudio, lo que explica también que haga abstracción de la exposición de las premisas básicas de las que parte 10

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su estudio, lo que aligera notablemente la lectura de una obra destinada, desde luego, a iniciados en el tema. En efecto, estamos ante quien ha dedicado su atención desde hace tiempo al estudio de la responsabilidad civil en general —la monografía fruto de su Tesis Doctoral sobre las cláusulas restrictivas de responsabilidad civil (Granada, 1998) ha alcanzado la categoría de clásica en la materia— y la nacida como consecuencia de la realización de actividades generadoras de especiales riesgos, en particular. Baste recordar, a estos efectos y ya como una obra de plena madurez de la autora, el Capítulo sobre responsabilidad civil por actividades empresariales en sectores de riesgos incluido en el Tratado de Responsabilidad Civil coordinado por el Prof. Reglero Campos, cuya quinta edición ha visto la luz hace escasos meses y en la que se pueden encontrar aquellas premisas. Son precisamente los rasgos con los que he caracterizado a la Prfª Álvarez Lata —y su obra, en este aspecto, no es sino el reflejo de aquéllos—, los que me permiten replantear la idea central sobre la que se articula el estudio: la coexistencia de determinados ámbitos de actividad en la que se ha instaurado normativamente la atribución objetiva de responsabilidad civil —no utilizo la expresión «imputación objetiva» de propósito para no inducir a confusión respecto de la conocida doctrina que recibe este nombre, y cuyo ámbito de aplicación propio es extraño al de los criterios de imputación, al situarse en el propio del juicio de causalidad—, 11

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junto con otros a los que se ha extendido fruto de la labor propia de la jurisprudencia. Son precisamente estos últimos los que originan las incertidumbres a las que la autora pretende dar respuesta. Esto último, por otra parte, no deja de ser una consecuencia lógica de la pretensión de extender el sistema de responsabilidad civil objetiva en el marco de un Ordenamiento jurídico en el que la atribución subjetiva o por culpa de la responsabilidad civil constituye la norma de Derecho común, con las consabidas consecuencias o corolarios que a esta calificación se vinculan ex art. 4.3 del CC. Probablemente es precisamente en el ámbito material objeto de estudio en el que se ha puesto de manifiesto de manera más nítida la bondad de una cláusula general como la contenida en el art. 1902 del CC. Ésta se revela como un instrumento idóneo para regular realidades dinámicas y en continúa evolución, inadecuada —ésta— por ello para adaptarse a sistemas de tipicidad de hipótesis dañosas previamente definidas, como ya señalara Rodotà en Il problema della responsabilità civile a principios de la década de los años sesenta (Milán, 1964). Sin embargo –y en ello radica una de las bondades originarias de la obra Riesgo empresarial y responsabilidad civil— el criterio de imputación por riesgo –empresarial, en particular— no puede calificarse como un criterio excepcional —y, en particular, contrapuesto al criterio común de la culpa— (y aquí se pone de manifiesto de manera nítida los problemas que genera la ausencia de una 12

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cláusula general en el ámbito de la responsabilidad civil por actividades empresariales que suponen un incremento del riesgo). En efecto, la obra parte de la convicción —jurídicamente fundada— de la coexistencia, en el interior del sistema del Derecho de daños, de la dicotomía: culpa y riesgo; dando respuesta a la necesidad —imperiosa desde la perspectiva práctica en orden a adoptar determinadas decisiones empresariales y de naturaleza tanto económica, como jurídica— de reducir a la unidad las hipótesis en la que no opera el criterio de la culpa, sino el del riesgo y, en este último caso, cuáles son las circunstancia cuya prueba permite al empresario o profesional exonerarse de la atribución de los daños y perjuicios que pretenden ponerse a su cargo. Se trata, en definitiva, de acotar la naturaleza y el ámbito objetivo de lo que algunos autores —James, Kessler y Prosser— han llamado la responsabilidad de la empresa, para referirse a estos supuestos de imputación de la responsabilidad en atención al riesgo empresarial, cuyo antecedente comparado ha de situarse en la adopción de la Sección 402ª del Restatement of Torts (Segundo) por el American Law Institute. La jurisprudencia ha dado respuesta a las dos cuestiones anteriores; si bien lejos de ser ésta univoca de discurrir por senderos que permitan acercarse, cada vez con mayor nitidez y precisión, a la misma, debemos hablar de pluralidad de respuestas, mutando éstas en la perspectiva diacrónica. La lectura de Riesgo empresarial y responsabilidad civil da 13

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buena cuenta de la evolución de la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Civil del TS en la aplicación del criterio de imputación de la responsabilidad civil constituido por el riesgo: desde la extensión de criterios denominados objetivadotes de la responsabilidad civil del empresario que se despliega durante las últimas tres décadas del pasado siglo y los primeros años del presente —con dudoso apoyo legal—; al punto de inflexión representado por los postulados asumidos por aquélla en el momento en que Magistrados como Xiol Ríos, Seijas Quintana o Marín Castán —por personalizar en algunos de los que más han influido en el atinado cambio de doctrina del que se da cuenta—, que supone redescubrir lo evidente de la vis expansiva de la culpa; y las consecuencias o corolarios de esta vuelta al chiquero culpabilístico en la jurisprudencia de instancia y, en particular, en la emanada de las Audiencias Provinciales. Tan es así que no sólo se ha vuelto al reconocimiento de la responsabilidad por culpa en el caso de actividades empresariales que no cuenten con un régimen especial de responsabilidad objetiva (y no sólo en el típico supuesto de daños corporales o materiales derivados de caídas en establecimientos mercantiles abiertos al público, aun cuando el se trata del ejemplo más paradigmático), sino que se ha atemperado el nivel de diligencia exigible al empresario en orden a la evitación de daños a terceros en orden a que su actuación pueda superar aquel umbral de diligencia, al señalar que no se 14

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requiere la adopción de medidas de prevención desproporcionadas (lo que, por otra parte, resultaría evidentemente ineficiente desde la perspectiva económica, máxime cuando se trata de daños ordinariamente cubiertos por seguros de responsabilidad civil). Sin embargo, el hecho de que se eleve el nivel o el estándar de la diligencia exigible al empresario —o al profesional— en la realización de determinadas actividades empresariales o industriales evidentemente no supone sino aplicar un régimen de responsabilidad civil con elementos propios de la responsabilidad civil de naturaleza subjetiva. En este sentido es menester recordar que la jurisprudencia siempre ha considerado que el cumplimiento de las normas reglamentarias que regulan una determinada actividad —o el actuar dentro de los límites establecidos por una autorización o una licencia administrativa— no sitúan al agente del daño fuera o al margen de las posibilidades de imputación subjetiva de responsabilidad civil (afirmación que aun no siendo compartida de manera uniforme en el Derecho comparado, es constante en la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS, al menos desde su Sentencia de 30 de octubre de 1963 [RJ 1963, 4231]), al tiempo que tampoco enerva la calificación de la conducta como antijurídica. Por lo tanto, la observancia de las prescripciones reglamentarias, ordinariamente de naturaleza técnica, tiene plena eficacia en el ámbito jurídico-administrativo (evita la realiza15

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ción de conductas típicas, susceptibles de constituir el objeto de sanciones de esta naturaleza), pero a la norma reglamentaria no pueda dotársele de una análoga significación en el ámbito de la responsabilidad civil, en el que resulta carente de efectos enervadores de ésta el cumplimiento de las normas reglamentarias por el empresario o profesional. Lo que antecede pone de manifiesto que, lejos de la deseable puridad dogmática de las categorías jurídicas, el establecimiento, aun normativo, de un sistema de responsabilidad civil de naturaleza objetiva no está exento, en su interpretación y aplicación, de la realización de algunas consideraciones de matiz culpabilístico debido a que el agente responsable —empresario o profesional— puede exonerarse de responsabilidad si acredita la concurrencia de determinadas circunstancias, que exceden a la fuerza mayor y a la culpa exclusiva del perjudicado (circunstancias que excluyen, en todo caso, la responsabilidad civil objetiva). Es paradigmáticamente el caso de los daños imputables a los llamados riesgos de desarrollo, en tanto que, de conformidad con un extendido parecer doctrinal, la responsabilidad civil objetiva no alcanza a los daños imputables a los riesgos del desarrollo, pues sólo es razonable esperar la seguridad que se deriva de los conocimientos científicos y técnicos existentes en cada momento histórico. Es conocido que el legislador español ha optado por permitir el juego de la excepción de los riesgos del desarrollo en el 16

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marco de sistemas objetivos de responsabilidad civil, como son los casos de responsabilidad civil por productos de consumo defectuosos (art. 140.1.e del TRLGDCU) y la responsabilidad de las Administraciones Públicas (art. 141.1 de la LRJAPyPAC), excepción hecha de los casos en que se trate de medicamentos, alimentos y productos alimentarios destinados al consumo humano. En términos de eficacia preventiva parece tornarse en más adecuado este sistema, por cuanto estimulará a empresarios y profesionales a adoptar sistemas de seguridad y de prevención de daños técnicamente adecuados y posibles y económicamente viables que les permitan exonerarse de responsabilidad civil por daños a terceros. Por otra parte, en no pocos razonamientos de diversas Sentencias dictadas en la materia que nos ocupa no es difícil encontrar razonamientos de naturaleza equitativa o de justicia distributiva del caso concreto, más o menos disimulados, subyacentes o recubiertos de razonamientos alambicados. Sin perjuicio de la función que a la equidad en la aplicación de las normas reconoce el apartado 2º del art. 3 del CC, también han de tenerse en cuenta los límites que a la misma fija este precepto, así como el inciso final del apartado 7º del art. 1 del CC (trasunto del principio de legalidad reconocido en el art. 9.1 de la CE y en el art. 5.1 de la LOPJ); la equidad no constituye un criterio de imputación de la responsabilidad civil en casos determinados. Y es aquí donde alcanzan relevancia las considera17

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ciones de la que partía P. Trimarchi en su Rischio e responsabilità oggettiva (Milán, 1961): la necesidad de reconocer la responsabilidad civil objetiva y los límites de su ámbito de aplicación, abandonando el hábito de exigir y/o aplicar la responsabilidad de esta naturaleza a través de instrumentos impropios (presunciones de culpa, inversión de la carga de la prueba de la culpa,…), propios de una creación libre del Derecho. Entre estos instrumentos, la jurisprudencia ha acudido también al principio de disponibilidad y facilidad probatoria, que acaba constituyendo, en no pocas ocasiones, el fundamento de la inversión de la carga de la prueba de la actuación negligente de los titulares de las explotaciones industriales o mercantiles o, en su caso, de los responsables de una determinada actividad empresarial o profesional, que vendrían obligados, en todo caso, a acreditar y probar la diligente actuación y la adopción de todas las medidas necesarias para abortar las consecuencias de la situación de peligro para personas y bienes generada como consecuencia de aquéllas, aun cuando el perjudicado por el siniestro siquiera alegase cuál ha sido la causa eficiente de éste, más allá de la prueba de la existencia y realidad del daño. A mi juicio no resulta correcto sostener que la regla plasmada en el originario art. 217.6 de la LECiv —y actual núm. 7, tras la reforma de que el precepto ha sido objeto por la LO 3/2007, de 22 de marzo— propicie la inversión de la carga de la prueba; denunciado la Prfª Álvarez Lata como 18

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la jurisprudencia ha generalizado este expediente para fundar una auténtica presunción «iuris tantum» de culpa del demandado (vid. §.3.2.2.b del Capítulo I). La aplicación del invocado principio de disponibilidad y facilidad probatoria supone la posibilidad de distribución dinámica de la carga de la prueba, pero no invierte el «onus probandi» en perjuicio de la parte que fácilmente podría llevarla a cabo, pues no altera la distribución de los hechos que debe probar cada parte, sino que evita la imposibilidad de acreditar o de probar en el proceso la realidad de un determinado hecho que perjudica a la parte que soporta la carga de su prueba, pero que carece de la mayor disponibilidad o facilidad para probar su realidad. Dicho en otras palabras, el principio que nos ocupa no invierte la regla de juicio, ni altera la distribución de los hechos que cada parte ha de probar en el proceso, sino que, en los casos de asimetría de información, permite que el Juez o Tribunal pueda valorar en la resolución que dicte la negativa a aportar la prueba sobre los hechos, perjudicándole su no aportación, resultando de aplicación las previsiones del art. 429.1 de la LECiv. En efecto, no puede confundirse la prueba de la concurrencia del criterio o título de imputación del daño —la prueba del elemento subjetivo consistente en la culpa o negligencia del agente del daño—, que incumbe al actor, en su condición de perjudicado, con la doctrina de la facilidad o proximidad probatoria, pues como razona la STS, Sala de lo Civil, de 3 de abril de 19

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2006 [RJ 2006\1916], el principio de responsabilidad subjetiva consagrado como fundamento de la responsabilidad civil, no admite otras excepciones que aquellas que se hallan previstas en la ley, con las cuales no deben confundirse los supuestos en que la jurisprudencia atribuye la carga probatoria en mayor o menor medida al causante del evento dañoso por razones derivadas básicamente, más que de una verdadera inversión de la carga probatoria, del principio de facilidad o proximidad probatoria relacionado con circunstancias tales como los especiales deberes de diligencia que impone la creación de riesgos extraordinarios, la producción de daños desproporcionados o inexplicables o la producción de un siniestro o accidente en el ámbito propio de la actuación controlada de manera especial o excluyente por el agente causante del mismo. Sirvan estas líneas —solicitadas por la autora con generosidad académica— simplemente para poner al lector sobre la pista de las muchas cuestiones que conforman la constelación de la, aparentemente simple, imputación de responsabilidad civil por riesgo al empresario y/o profesional que realiza una actividad empresarial o profesional que supone un incremento del riesgo que excede del susceptible de ser calificado como permitido, normal o soportable y en el ámbito del que se causan daños y/o perjuicios a terceros que las normas reguladoras de la responsabilidad civil ponen a cargo de uno u otros sujeto, realizando así la distribución de costes 20

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que les es propia. La(s) respuesta(s) dadas a estas cuestiones especialmente por la jurisprudencia —y su atinada crítica— constituyen el objeto de Riesgo empresarial y responsabilidad civil. A Coruña, a 15 de diciembre de 2014 José Manuel Busto

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CAPÍTULO I

ACTIVIDADES EMPRESARIALES DE RIESGO Y RESPONSABILIDAD CIVIL. ASPECTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN En las hipótesis de daños ocasionados por actividades empresariales que generan riesgo o peligro para los usuarios o los terceros —o para los propios trabajadores—, el régimen de responsabilidad civil aplicable viene fuertemente condicionado por ese factor de riesgo, hasta el punto de que, como se verá, ese riesgo creado por el empresario —y lucrativo para él— puede desplazar (total o parcialmente) a la culpa como criterio de imputación. Ubi emolumentum, ibi onus; el que se beneficia de una actividad que origina un riesgo ha de responder de los daños que cause. Dicho desplazamiento, que se ha venido produciendo de manera indiscutible, ya 23

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normativamente —muchas de las leyes especiales que regulan la responsabilidad civil de estas actividades la han configurado como objetiva o cuasi objetiva—, ya jurisprudencialmente —a través de una aplicación modalizada, y asimismo objetivada, de los arts. 1902 y 1903 CC, para adecuarla al «incremento de las actividades peligrosas consiguiente al desarrollo de la técnica», sobre la base del art.  3.1  CC—, ha suscitado mucha desconfianza. Desde la doctrina especializada, no son pocas las voces que han venido negando el fundamento de esta controvertida objetivación de la responsabilidad, aunque sea por la vía legal; pero muchas más son las que han aconsejado prudencia en la aplicación de mecanismos objetivadores cuando se trata de regímenes de responsabilidad no establecidos por la ley1. Si lo primero —la propia objetivación de la responsabilidad civil y lo que la mutación implica— puede ser más controvertido, el segundo aserto ha de ser plenamente compartido. Y es que a la luz de las resoluciones del TS resulta inevitable reconocer que los criterios jurisprudenciales de la que se conoce como «doctrina del riesgo» no son todo lo uniformes que debieran y que se aprecia un exceso de generosidad en la atribución de responsabilidad civil, o, desde otra perspectiva, en el resarcimiento de la víctima, en ocasiones cualificada por la condición de consumidor o usuario o, en su caso, de 1

 DÍEZ-PICAZO: Derecho de daños, Madrid, 1999, p. 117.

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menor. Tampoco todos los expedientes que determinan la objetivación de la responsabilidad son ni han sido utilizados de manera constante por la jurisprudencia —hoy en día, y por lo que ahora se dirá, algunos de ellos, están afortunadamente en claro abandono—. Aun así, lo más llamativo es que esta tendencia contrasta con la habitual inaplicación de normas que permitirían, en cambio, la imputación por riesgo al empresario sin la sensación de inseguridad jurídica que arrastra toda doctrina jurisprudencial. Nos estamos refiriendo, sobre todo, al olvido recurrente del art.  148 TRLGDCU en sectores en los que su aplicación resulta totalmente factible. Con todo, ya puede constatarse que el Tribunal Supremo, tras muchos años de aplicación de la doctrina del riesgo, está volviendo sobre sus pasos objetivadores y poniendo cotos a su propia creación. En efecto, desde principios de la década de los 2000 son comunes ya las resoluciones que advierten, con mayor rotundidad, sobre el carácter excepcional de la doctrina del riesgo —incluso apartándose, para el supuesto concreto, de precedentes (cfr. SSTS 10 diciembre 2002 [RJ 2002, 10435], 24 enero 2003 [RJ  2003, 612], 16 marzo 2006 [RJ  2006, 5621] y 15 febrero 2007 [RJ  2007, 564]; 29 julio 2010 [RJ  2010, 9151]; 3 marzo 2011 [RJ  2011, 2622]; 31 enero 2012 [RJ  2012, 2031])—. Tal reacción, en general aplaudida por la doctrina, y que luego se analizará, acaso se deba a que, hoy por hoy, es difícil concebir una actividad empresarial que no 25

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genere un riesgo concreto y típico; o, como se ha señalado, a que sea profundamente anacrónico continuar hablando de riesgo, de creación de riesgo y de doctrina de riesgo, como si estuviéramos en los años sesenta del pasado siglo2. En las páginas que siguen se pretende analizar, por tanto, el régimen jurídico de la responsabilidad civil derivada de estas actividades empresariales cuyo nexo común reside en la generación de cierta dosis de riesgo o peligro para la sociedad en general y para sus usuarios en particular, ligado, generalmente, al desarrollo tecnológico. Algunas, en atención precisamente al peligro que representan o que pueden representar, ya han sido objeto de regulación legal expresa a través de leyes especiales que erigen ya el riesgo en criterio de imputación y se establece una responsabilidad objetiva por el daño causado en ese ámbito, más o menos aplicada con rigor en los tribunales —sobre ello volveremos—. Para otras actividades que pudieran estar en similares circunstancias y generar parecidas dosis de riesgo, el legislador no ha dado el paso y ha sido la jurisprudencia la que ha colmado el vacío acudiendo a expedientes más o menos objetivadores, de diversa índole y fundamentación. Son a éstas a las que nos pretendemos dedicar con más afán, en tanto que no están claras y son cambiantes las líneas que dibujan el régimen de su responsabilidad civil. 2

 Cfr. DÍEZ-PICAZO: Derecho de daños, cit., p. 118.

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2. R  IESGO Y RESPONSABILIDAD CIVIL: LA REGLA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA Para determinados ámbitos empresariales, y a través de la denominada descodificación de la responsabilidad civil, el ordenamiento jurídico español ha venido complementando y/o sustituyendo el sistema tradicional de responsabilidad civil, basado en la culpa del agente, con criterios diferentes, como el del riesgo creado, que, aunque no configuran elementos extraños al propio Código Civil —cfr. arts. 1905, 1908.2º y 3º y 1910 CC— sí se han generalizado o modernizado o entronizado a través de la legislación especial. Si se observa dicha legislación, los supuestos de hecho que ocasionan la desviación del criterio culpabilístico son variados, mas en todos puede inferirse la concurrencia de un peligro o riesgo en la actividad que se desarrolla. En estos supuestos legales, y porque así lo dice la ley, la culpa no se constituye en factor de atribución de la responsabilidad, sino que es el riesgo creado o el riesgo asumido el mecanismo de imputación: «quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe soportar las consecuencias derivadas de su referido actuar peligroso del que se beneficia (cuius est commodum, eius est periculum)» (SSTS 9 julio 1994 [RJ 1994, 6302] y 22 febrero 2007 [RJ 2007, 1520]). Al margen del hecho de la circulación de vehículos, la explotación de energías, la nave27

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gación aérea y otras actividades transportísticas, la fabricación en serie de productos constituyen algunas actividades reguladas en leyes especiales (Ley 12/2011, de responsabilidad civil por daños nucleares3; LNAE; arts.  135 y ss. TRLGDU…) o en convenios internacionales (vgr., contaminación de hidrocarburos4). E igualmente, la prestación de ciertos servicios o bienes de consumo que «por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad», en condiciones objetiva de determina La responsabilidad civil nuclear es desarrollada convencionalmente por los Convenios de París de 1960 (BOE núm. 28, de 2.2.67), el complementario de Bruselas de 1963 (BOE núm. 281, de 22.11.75) y los Protocolos modificadores de los anteriores de 28 enero de 1964, 16 de noviembre de 1982, de y de 12 de enero de 2004 (BOE núm. 262, de 1.11.88 y BOE núm. 257 de 26.10.91) y, para el Derecho español, por la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos. Sobre el régimen de responsabilidad de estas normas cfr. ÁLVAREZ LATA: «Responsabilidad civil por actividades empresariales en sectores de riesgo», en REGLERO CAMPOS/BUSTO LAGO: Tratado de responsabilidad civil, 5ª ed., 2014, T. II; COSSIALS UBACH: «La responsabilidad civil derivada de sustancias nucleares y radiactivas en España», InDret, 4/2012. 4  Convenio Internacional sobre responsabilidad civil nacida por daños debidos a contaminación por hidrocarburos de 1992 y en el Convenio Internacional sobre la constitución de un fondo internacional de indemnización de daños debidos a contaminación por hidrocarburos de 1992, recientemente modificado por el Protocolo de Londres de 16 de mayo de 2003 (Instrumento de ratificación en BOE núm. 26, de 2 de febrero de 2005) —normas todas ellas procedentes del Convenio de Bruselas, de 29 de noviembre de 1969, sobre responsabilidad civil por daños debidos a la contaminación por hidrocarburos y sus Protocolos modificadores de Londres de 1976 y 1992—. 3

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ción, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones del «consumidor o usuario», entre los cuales se incluyen «en todo caso»: los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte —téngase en cuenta que en el caso de que el daño se produzca por un defecto en el producto, entran en juego los arts.  135 y ss. TRLGDCU—. Para este amplio elenco de actividades empresariales, y por los daños que se ocasionaran al consumidor o usuario —o quizás a cualquier perjudicado5— el art. 148 TRLGDCU sienta un principio de responsabilidad objetiva, fundamentado, entre otras razones, en el riesgo de empresa6. Las leyes especiales arriba citadas, con algunas matizaciones respecto a su alcance, establecen la responsabilidad objetiva del empresario, independientemente de que haya observado un comportamiento diligente, que se fundamenta finalmente en la capacidad de la empresa para internalizar el coste de los accidentes, a través del aseguramiento 5  Cfr. PARRA LUCAN: «Daños por servicios al consumidor», en REGLERO CAMPOS/BUSTO LAGO (Coords.), Tratado de responsabilidad civil, 5ª ed., T. II, p. 68 y ss. 6  Cfr. CAVANILLAS: Responsabilidad civil y protección…, p. 115.

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y de otras medidas de gestión de la responsabilidad civil. En todos estos casos se trata de una responsabilidad objetiva debida al peligro o riesgo de la actividad empresarial desempeñada, y no tanto basada en el riesgo de empresa, en sentido estricto o en sentido propio (enterprise liability 7). Como se ha señalado, en la actualidad, la responsabilidad objetiva como regla aplicable a la responsabilidad empresarial como tal, por el riesgo que supone el funcionamiento, los procesos productivos y el eventual defecto organizativo de la empresa, no ha calado como propuesta8. En el Derecho español, referencias generales a la responsabilidad del empresario, en cuanto tal, nos conducen a la regla de la responsabilidad vicaria del art. 1903.IV (por lo que podrían ser los defectos organizativos de la empresa) —de naturaleza subjetiva— y, asimismo, al antes citado art. 148 TRLGDCU que, junto con el art. 147 TRLGDCU, establecen el régimen de responsabilidad civil del empresario frente al con7  En los PETL, la responsabilidad empresarial es regulada como un caso de responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba: «Art. 4:202. Enterprise Liability (1) A person pursuing a lasting enterprise for economic or professional purposes who uses auxiliaries or technical equipment is liable for any harm caused by a defect of such enterprise or of its output unless he proves that he has conformed to the required standard of conduct. (2) “Defect” is any deviation from standards that are reasonably to be expected from the enterprise or from its products or services». 8  Sobre esta cuestión, cfr. SOLÉ FELIU: La responsabilidad extracontractual del principal por hechos de sus auxiliares: principios y tendencias, 2012, pp. 163 y ss.

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sumidor por los daños causados por productos y servicios defectuosos. La peligrosidad de la actividad intrínsecamente dañosa es el factor esencial que determina la regla de responsabilidad objetiva en estos casos. Téngase en cuenta que, en estos sectores, la regla de la culpa no resulta (tan) eficiente, ya que el nivel de diligencia que se pueda desplegar por el titular de la actividad no es un factor (tan) determinante en la probabilidad del acaecimiento del daño, por lo que, desde un punto de vista de análisis económico, la responsabilidad por culpa no es capaz de inducir en el causante niveles de actividad socialmente deseables9. Con todo, la regla establecida en las normas a las que nos referimos —las que establecen la responsabilidad objetiva por el riesgo creado— define una responsabilidad empresarial —alguna resolución expresamente habla de la «denominada responsabilidad de la empresa por el riesgo derivado de su propia actividad» (STS 13 abril 1998 [RJ 1998, 2390])—, en la que no sólo la generación de un riesgo sino la condición de empresario del agente del daño10 justifica esa tendencia objetivadora: el empresario conoce y controla el riesgo y,  Cfr. SALVADOR CODERCH (Ed.): El remedio indemnizatorio en el derecho español de daños. Análisis, aplicación e instrumentos comparados, 3ª ed., 2014, pp. 114-115. 10  En este sentido, véase la Ley de responsabilidad medioambiental, en la que a pesar del principio «quien contamina paga» se anuda responsabilidad al empresario que causa el daño ambiental, no a cualquier sujeto contaminador. 9

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además, se lucra de él. Para la aplicación de esta tesis el eventual responsable ha de «hallarse en situación de especial aptitud para valorar la situación de riesgo […] y para proceder a su corrección, dado que el riesgo se origina en una actividad sometida primordialmente a su poder de dirección y control» (STS 2 enero 2007 [RJ 2007, 1277]). Como se ha apuntado, de una parte, la empresa constituye un importante factor multiplicador de la relevancia del riesgo y, de otra, la empresa —y su indivisibilidad— significa la posibilidad de reunir los riesgos de todas las cosas en una «unidad de riesgo», lo cual permite el tratamiento unitario de sus riesgos, analizándose su relevancia y tipicidad en relación a la totalidad de la empresa11. La objetivación de la responsabilidad funciona, entonces, como mecanismo de socialización de ese riesgo empresarial. Por lo tanto, en estos supuestos de responsabilidad, el sujeto responsable es el empresario, en tanto originador del riesgo y, sobre todo, potencialmente controlador del mismo. Titularidad que bien podría ser la dominical, pero que en estos casos se corresponde con la titularidad empresarial, concibiendo, tal y como señalamos, a la empresa como unidad de riesgos. De aquí, entre otros factores, va a derivar uno fundamental: el debilitamiento de la figura del dependiente como centro de imputación y su concreta culpabilidad.  Cfr. CAVANILLAS: La transformación de la responsabilidad civil…, pp. 164-165. 11

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Resulta también un elemento común a este ámbito de responsabilidad civil objetiva la relevancia cuantitativa y cualitativa de los daños en juego. Un análisis de esta responsabilidad desde el punto de vista de los daños producidos, deja constancia de que es un área especialmente sensible: generalmente se aprecian daños personales, muchas veces con resultado de muerte, o daños patrimoniales de gran envergadura. Esta conclusión es obvia, ya que, precisamente, dos de los parámetros definidores del riesgo o de la peligrosidad de la actividad son, por un lado, la magnitud del daño que dicha actividad puede originar y, por otro, la frecuencia de dichos daños —y, generalmente, ambos combinados12—. Consecuencia de la relevancia cualitativa y cuantitativa del daño son las elevadas indemnizaciones. Esta circunstancia determina, al tiempo que impone la asegurabilidad de la responsabilidad, que sea frecuente el establecimiento, en sede legal, de limitaciones de la reparación por los daños (vid., por ej., lo previsto en la LNAE, Ley 12/2011, de responsabilidad civil por daños nucleares, arts. 141 y 148 TRLGDCU), que funcionan como plaffonds o techos indemnizatorios y que se explican como contraprestación a la inexigencia de la culpa. Eso sí dichas limitaciones, no operan, también por lo general, cuando se aprecie dolo o negligencia grave en la conducta del agente o, en algunos casos, ante  Así, MARTÍN CASALS y RIBOT IGUALADA: Derecho privado europeo, p. 830. 12

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la presencia de daños personales (es el caso, por ej. del Reglamento (CE) núm. 889/2002, de 13 de mayo, relativo a la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente). El seguro de responsabilidad civil tiene en estas actividades uno de sus ámbitos naturales de actuación. Bien sea imperativo social, bien por previsión legal, los empresarios tienden a desplazar su riesgo patrimonial a la aseguradora en aras de garantizar su solvencia y, por lo tanto, la indemnización de la víctima, en el caso de producción de daños. Ello es consecuencia de lo visto hasta ahora: la tendencia progresiva a la objetivación de la responsabilidad y la relevancia de los daños que ocasionan estas actividades de riesgo. Legalmente, el seguro de responsabilidad civil se impone en algunos sectores. Cabe destacar aquí, en el ámbito del transporte, el Reglamento (CE) núm. 785/2004, de 21 abril 2004, sobre los requisitos del seguro de las compañías aéreas y operadores aéreos; el art. 3 del Reglamento (CE) núm. 2027/97, modificado por el Reglamento (CE) núm. 889/2002 y el art. 21 de la LOTT, que remite al Reglamento del Seguro Obligatorio de viajeros, aprobado por RD 1575/1989, de 22 de diciembre —aunque, en puridad, éste no es un seguro de responsabilidad civil, sino de daños—; arts.  126 y ss. de la Ley de Navegación Aérea. En algunas leyes recientes, como la Ley de responsabilidad medioambiental (arts. 28 y ss.) y la Ley responsabilidad por daños nucleares (art. 21), el legislador admite otros mo34

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dos de aseguramiento distintos del seguro de responsabilidad civil, bajo la denominación «garantía financiera». Al margen de estos supuestos legales, es común la suscripción de seguros de responsabilidad civil por parte de los empresarios cuando su actividad está ubicada objetivamente en sectores de riesgo. La casi imperativa presencia del seguro en el ámbito de las actividades empresariales especialmente peligrosas ha llevado a algunos autores y, por fortuna, a escasas resoluciones judiciales, a forzar el mecanismo de imputación, hasta llegar a convertir al seguro en criterio de atribución de la responsabilidad civil, si el daño acaecido debió ser asegurado por el agente y no lo fue. O, desde otra perspectiva parecida, se imputa el daño a quien lo haya asegurado —independientemente de otras circunstancias—, porque si lo aseguró es porque el agente entendió que habría de atribuírsele, en definitiva, porque lo consideraba como riesgo típico de su explotación13. Se habla, entonces, de responsabilidad por asegurabilidad o por aseguramiento

 La consideración del riesgo asegurado por el empresario como riesgo típico de su actividad llegó incluso a considerarse en un borrador de una reforma a los arts. 1902 a 1910, encargado a la Comisión General de Codificación en 1992; en él —como señala DÍEZ-PICAZO— se establecía la responsabilidad de los empresarios por los daños típicos derivados de la actividad desarrollada por tales empresarios y presumía el carácter típico de los riesgos y de los daños por el hecho de que los establecimientos o empresas del mismo ramo los tuvieran ordinariamente cubiertos con un seguro (cfr. DÍEZ-PICAZO: Derecho de daños, p. 194). 13

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del daño14, aunque en nuestra doctrina apenas ha calado esta tesis. Todo lo más sea concebirla dentro de una línea de presunción de culpa del titular de la actividad dañosa, en el entendimiento de que, por ser una actividad asegurable, queda acreditada su normal peligrosidad15. Finalmente, conviene plantearse una pregunta: ¿y siempre se aplica la regla de responsabilidad objetiva en estos sectores? Una cuestión que, tal y como se ha expuesto, parece una provocación pero que pone de relieve en cierto modo la reticencia del juez hacia la regla de responsabilidad objetiva (a pesar de ser más simple a priori, ya que no hay que decidir sobre la negligencia del demandado) en algunos de estos sectores y, por tanto, explica la necesidad de la creación de teorías que reconozcan la especialidad del supuesto pero sin abandonar la  Un ejemplo claro de este fenómeno se puede comprobar en la STS (2ª) 4 diciembre 1998 (RJ 1998, 10325). En punto a la dilucidación de la responsabilidad civil derivada del delito cometido por un empleado, el TS condena al asegurador a satisfacer las lesiones de la víctima aunque, en puridad, no quede acreditada —ni siquiera se entra a discutir— la responsabilidad del empresario: «se trata de una póliza multirriesgo que da cobertura a la responsabilidad civil del asegurado, directa o subsidiaria, frente a los terceros, derivada de cualquier fuente que proceda de la explotación de un establecimiento hotelero». Como se ha señalado, una vez más, la existencia de un seguro provocó que no hubiera que examinar si se daban o no los elementos de la responsabilidad civil. Lo mismo —más disimuladamente— acontece en algunos supuestos de daños por incendio debidos a causas indeterminadas, en los que parece «clave» la presencia de una cobertura asegurativa para la atribución de responsabilidad civil, en casos borrosos o problemáticos. 15  DE ÁNGEL: Tratado…, p. 1030. 14

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culpa totalmente (como es el caso de la doctrina del riesgo). Especialmente llamativo es el caso la responsabilidad del empresario por los daños producidos a consumidores en la prestación de los servicios (de una amplia gama de servicios), en el que es conocida la reacia actitud de los tribunales a aplicar el art. 148 TRLGDCU (y antes el art. 28 LGDCU) a las hipótesis que tales normas consignan (gas, electricidad, transportes) e incluso del art. 147 TRLGDCU16; a cambio de ello aplican las normas generales de responsabilidad civil (1902 CC o 1101CC según el caso) con criterios, eso sí, muy favorables a las víctimas en atención al riesgo de la actividad concreta17. Lo mismo que resulta 16  Son contadas las sentencias que aplican estas normas como fundamentación exclusiva del fallo. Sin ánimo de exhaustividad, véanse por ejemplo, la SSAP Asturias 30 diciembre 2013 [JUR 2014, 23390] en un caso de daños producidos por depilación por láser —que aplica el 147 y no el 148 TRLGDCU—; Córdoba 8 noviembre 2013 [JUR 2014, 11619], en un caso de daños por servicios médicos de rehabilitación; Las Palmas 7 mayo 2013 [JUR 2014, 71077], en un caso de caída en centro comercial, en el que «si bien el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva», no acoge la pretensión por no probarse la relación de causalidad; Pontevedra 24 mayo 2012 [AC 2012, 494], por daños a causa de sobretensión en el suministro; Las Palmas 8 marzo 2010 [ AC 2010, 1945], por daños causados por suministro de energía. Son más habituales los casos de fundamentación mixta —con la doctrina del riesgo y las normas generales de rc—: SSAP Las Palmas 14 junio 2012 (JUR 2012, 299078), en un caso de daños por suministro de energía eléctrica; Islas Baleares 15 febrero 2012 [JUR 2012,95227], A Coruña 31 enero 2012 [AC 2012, 639] en una hipótesis semejante; Islas Baleares 20 julio 2011 [AC 2011, 2095], en un caso de explosión de gas en vivienda, entre otras. 17  Sobre esto, PARRA: «Comentario al art.  148 TRLGDCU», en BERCOVITZ: Comentarios al TRLGDCU, 2009, p. 1753. Vid. también

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por lo menos curioso apreciar cómo en un sector en el que la responsabilidad objetiva lleva asentada tanto tiempo —nos referimos a la responsabilidad del fabricante, vigente sin duda desde la LRPD de 1994, y aún antes para determinados productos en la antigua LGDCU—, existe la irresistible tendencia hacia la no coherencia del sistema18, con autores y resoluciones judiciales —no del TS, que sigue una línea ya uniforme en el reconocimiento de la objetividad del régimen (SSTS 30 abril 2008 [RJ 2008/2686]; 9 diciembre 2010 [RJ  2011/1408])— que se oponen al hecho de que el productor responda sin culpa e insisten en buscar un «reproche culpabilístico» en la actuación del mismo19. Afortunadamente sigue siendo tendencia mayoritaria20, también en la jurisprudencia menor, la de considerar que «el del productor es un sistema de responsabilidad sin culpa la cualidad de defectuoso del prosobre la aplicación del art. 148 TRLGDCU a los transportes: ÁLVAREZ LATA/BUSTOS: «Responsabilidad por daños en el transporte», en REGLERO/BUSTO: Tratado de la responsabilidad civil, 5ª ed., T. II, p. 1000 y ss. 18  Un interesante panorama de la cuestión en GUTIÉRREZ SANTIAGO: «Aporías y distorsiones en el carácter “objetivo” de la responsabilidad civil por productos defectuosos», Aranzadi Civil 1/2014. 19  SSAP Almería 8 marzo 2012 (AC 2012, 1773); León 26 marzo 2013 (JUR 2013, 175399). 20  SSAP Castellón 14 abril 2009 (JUR 2009, 258730); Sevilla 13 octubre 2010 (JUR 2011, 123717); A Coruña 31 enero 2012 (AC 2012, 639); Santa Cruz Tenerife 2 julio 2012 (JUR 2013, 53318); Madrid 29 octubre 2012 (AC 2012, 1593); Barcelona 29 mayo 2013 (JUR 2013, 354657); Madrid 19 julio 2013 (JUR 2013, 308902).

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ducto es el elemento decisivo para determinar la responsabilidad». 3. R  IESGO Y RESPONSABILIDAD CIVIL: LA DOCTRINA DEL RIESGO EN LA JURISPRUDENCIA 3.1. N  acimiento y evolución de la doctrina del riesgo en la jurisprudencia Para supuestos distintos —aunque esto se matizará más adelante— a las hipótesis reguladas por reglas objetivas de responsabilidad y de manera paralela en el tiempo se desarrolla en la jurisprudencia la denominada doctrina del riesgo que encierra, ya se sabe, una confusión in terminis. A pesar de su denominación, no es una doctrina que haya imputado el daño a su causante por el hecho del riesgo —al menos no lo ha reconocido—; sino que ha imputado el daño a su causante saltándose con más o menos generosidad la regla general de nuestro sistema con fundamento en el riesgo creado. Esto ya constituye la primera una perturbación en el sistema y genera cierta confusión de la jurisprudencia en el propio devenir de la tesis. Parafraseando el título de un artículo reciente: se trata de otro mito del Derecho de daños. Desde que naciera la doctrina del riesgo en el ámbito de los accidentes laborales, ésta se ha desarrollado en otros sectores en los que asimismo 39

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concurre la producción de un peligro o un riesgo especial o relevante para el resto de la comunidad. Sin que quepa equiparar riesgo con riesgo de empresa (v. gr. el hecho de la circulación), lo cierto es que, en el marco de ciertas actividades empresariales, la doctrina del riesgo ha tenido especial y extensivo predicamento y ha servido para imputar generosamente al empresario los daños que su actividad provoque prescindiendo más o menos de la culpa como criterio de atribución de responsabilidad, siempre sobre el fundamento del riesgo creado y del beneficio reportado por tal actividad. Por tanto, hace más de cuatro décadas, la jurisprudencia, de la mano del art.  1902 CC, ha desarrollado la teoría o doctrina del riesgo21 en el ámbito de la responsabilidad por los daños ocasionados en la práctica de ciertas actividades empresariales consideradas como especialmente peligrosas. Tal orientación, fruto de la propia evolución de la culpa civil, común a los países de nuestro en21  Sobre esta doctrina, y en una primera época, existen varios escritos que la han tratado específicamente. Entre ellos merecen destacarse, DÍEZ-PICAZO: ADC, 1979, pp.  732 y ss.; CAVANILLAS: La transformación de la responsabilidad civil…, passim; ROGEL VIDE, C., La responsabilidad civil extracontractual…, passim; O’CALLAGHAN: Act. Civ., 1987, pp. 1 y ss.; TRIMARCHI: Rischio e responsabilità oggetiva. Más recientemente, DÍEZ-PICAZO: Derecho de daños; PARRA: Jurisprudencia civil comentada…, pp. 3317 y ss.; PEÑA LÓPEZ: La culpabilidad…, pp. 180 y ss.; GARCIA-RIPOLL: Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños…, pp. 112 y ss.; ROCA TRIAS, InDret, 4/2009.

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torno22, hallaría su fundamento en el principio de justicia conmutativa: es perfectamente justificable que a quien desempeña actividades especialmente peligrosas con ánimo de lucro se le imputen los daños originados por los daños típicos de tales actividades23. Sintéticamente, la aplicación de la doctrina del riesgo ha determinado, de la mano de una serie de expedientes que se analizaran después, la objetivación de la responsabilidad para ciertas actividades empresariales generadoras de un riesgo específico (en principio, superior a los parámetros medios). Pero nótese que ello no significa que se haya introducido el riesgo como criterio de imputación subjetivo. Y es que la evolución jurisprudencial a la que nos referimos, que derivó en la conocida doctrina, ha discurrido paralelamente a la propia descodificación de la responsabilidad civil, sin apenas roce o comunicación con ella. En primer lugar, porque apenas se han aplicado —ni se siguen aplicando— las normas especiales de responsabilidad civil: desde la jurisprudencia de la Sala 1ª parece desprenderse que, para los supuestos de hecho que se ventilan, la única  Últimamente puede verse: BUYUKSAGIS; VAN BOOM: «Strict liability in contemporary European codification: torn between objects, activities and their risks», Georgetown Journal of International Law, 2013, Volume 44, Issue 2, pp. 609 y ss. 23  Cfr. PANTALEÓN: Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profesor Roberto López Cabana, p.  200; DÍEZ-PICAZO: Derecho de daños, p. 108. 22

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norma en juego es el art.  1902 CC, al ignorar sistemáticamente otros preceptos específicos de responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva, plenamente operativos para esos supuestos en cuestión. Y, en segundo lugar, porque la jurisprudencia no ha aprovechado ese principio de responsabilidad por riesgo que podría inducirse de los regímenes especiales, en orden a su aplicación analógica o extensiva para los supuestos específicamente no contemplados en dichos preceptos, pero que resultaran análogos o similares por constituirse en actividades generadoras de ese riesgo o peligro especial —todo lo contrario, lo ha rechazado de plano considerando excepcional el principio de responsabilidad objetiva en nuestro Derecho24: «la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva»: STS 31 mayo 2011 [RJ 2011, 4005]—. En efecto, y aunque no quede muy claro si la aparición de estos regímenes se vio influida por la cláusula general, haciendo en ésta más estricta la responsabilidad por culpa o, si por el contra Claramente XIOL resumiendo las líneas generales de la jurisprudencia en materia de daños señala: «Los criterios de responsabilidad objetiva sólo son aplicables cuando están previstos en la ley». Cfr. XIOL RÍOS: «Posición actual del TS ante los pleitos de daños…», en HERRADOR (Dir.): Derecho de daños 2013, p. 32. En el mismo sentido: ROCA TRÍAS (InDret, 4/2009, p.  7): «El TS ha negado reiteradamente que el riesgo pueda utilizarse sin más como criterio de imputación que genera la obligación de indemnizar y ello porque no existe ningún principio jurídico que establezca la responsabilidad por riesgo, a salvo de los casos excepcionales y aquellos previstos por la ley». 24

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rio, el influjo se produjo en el sentido inverso, dando un mayor impulso a la responsabilidad por riesgo25, hoy por hoy no es difícil fundamentar la existencia de un principio de responsabilidad por riesgo, emanado o inducido de esa legislación especial, para actividades empresariales generadoras de un peligro especial, que funcionaría, no como excepcional o derogatorio de la regla de la culpa, sino como un principio jurídico diferente, lo cual permitiría su aplicación analógica en el sistema26, y que se ha visto plasmado —como principio— en las propuestas de los PETL, como se verá. Antes al contrario, la jurisprudencia que se analiza ha preferido forzar el art. 1902 CC, desnaturalizando su espíritu, a través de una interpretación que ha estimado acorde con «la realidad del tiempo en que ha de ser aplicad[a]» (art. 3.1 CC) —así, por ejemplo, vid. SSTS 12 diciembre 1984 (RJ 1984, 6039) y 28 mayo 1986 (RJ 1986, 2669), que ilustran este extremo en la primera jurisprudencia—. En otras palabras, se ha aproximado a la responsabilidad por riesgo a través de la culpa27. Tal forma de operar, al margen de incertidumbres e inseguridades, de indefiniciones de conceptos y de claro ensanchamiento de su ámbito objetivo (a actividades que no comportan  Así, DÍEZ-PICAZO: Derecho de daños, p. 127.  Esta idea está desarrollada en CAVANILLAS: La transformación de la responsabilidad…, p. 166; PEÑA LÓPEZ: La culpabilidad…, pp. 186‑188. 27  CAVANILLAS: La transformación de la responsabilidad civil…, p. 86. 25 26

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riesgos anormales), ha dado como fruto la carencia de «sistema» en el marco de la responsabilidad por riesgo. En realidad, esa jurisprudencia, pese a aplicar incesantemente, como se comprobará, la doctrina del riesgo, no la ha considerado —ya se dijo— un criterio de imputación autónomo —claramente expuesta esta idea en la STS 22 febrero 2007 (RJ 2007, 1520)—, sino que el factor riesgo ha funcionado, más bien, como un punto de vista retórico o argumentativo28, y a veces como expediente de justicia del caso. Especialmente en hipótesis en las que por la concurrencia de importantes daños ha permitido el juego de otro principio justificador del giro objetivador de la responsabilidad por riesgo. Nos referimos al principio pro damnato, que ha planeado constantemente en la línea jurisprudencial que se analiza, con reconocimiento explícito en algunas resoluciones, como la STS 30 julio 1998 (RJ 1998, 6926): «[…] la doctrina jurisprudencial sobre el riesgo acreditado, preexistente y concurrente que, en línea cuasiobjetiva minoradora del culpabilismo subjetivo, presupone una actuación voluntaria que obliga a extremar todas las precauciones y con mayor intensidad cuando puede estar el peligro la vida de una persona […]». En fin, la necesidad social de proteger a la víctima frente a los riesgos tecnológicos —de los que algunos se benefician— y la idea de que el daño que se ocasione encuentre 28

 Así, DÍEZ-PICAZO: Derecho de daños, p. 124.

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casi siempre reparación se erigen como argumentos del arrinconamiento de la culpa en beneficio de soluciones más objetivadoras29. La inflación de la doctrina del riesgo en la jurisprudencia y las críticas recibidas por los académicos determinaron que el TS fuese reconsiderando sus posiciones hasta la que puede considerarse como la actual doctrina de la responsabilidad por riesgo. Desde el año 2000, incluso antes, pueden encontrarse pronunciamientos que reflexionan sobre los presupuestos y fundamentos de la doctrina e intentan corregir los excesos. Resoluciones más actuales como el de las SSTS 29 julio 2010 (RJ 2010, 6946)30 o 14 marzo 2011 [RJ 2011, 2771] consolidan esa dirección. En fin, tras una época de excesos —que se podrán advertir en algunas resoluciones que se siguen citando en este capítulo— podría entenderse que, en general, es una tesis en retroceso, salvo para las hipótesis en las que concurra realmente un riesgo especial, en relación con los parámetros medios —el problema será la delimitación de este ámbito—. Como muestra de lo precedente, véase la citada STS 14 marzo 2011 [RJ  2011, 2771]: «La jurisprudencia (SSTS 5 abril 2010 [RJ 2010, 4034];11  Cfr. también las SSTS 9 julio 1994 (RJ  1994, 6302) y 1 abril 1997 (RJ  1997, 2724). Acerca de este principio y su utilización en la jurisprudencia, cfr. CAVANILLAS: La transformación de la responsabilidad civil…, pp. 24 y ss. 30  Claramente así lo interpreta PEÑA LÓPEZ: CCJC, núm. 87, 2011, pp. 1395 y ss.. 29

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septiembre 2006 [RJ  2006, 8541]; 6 septiembre 2005 [RJ 2005, 6745]; 17 junio 2003; 10 diciembre 2002; 6 abril 2000 [RJ  2000, 2508]), no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC, y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. Por estas razones la aplicación de la doctrina del riesgo, además de que sólo es posible en supuestos de riesgos extraordinarios (riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios, SSTS 18 julio de 2002 [RJ  2002, 6257] y 21 mayo 2009 [RJ 2009, 3030]), no implica una responsabilidad objetiva fundada en el resultado o en el propio riesgo creado (que no tiene en encaje en el artículo 1902 CC, como declara, entre otras, la STS 25 marzo 2010 [RJ  2010, 4347]), sino que, sin prescindir del elemento esencial de la culpa, a lo más que llega es aceptar la aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia a daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole. De esto se sigue que, al margen de cómo se distribuya la carga de la prueba, la doctrina del riesgo no elimina la necesidad de acreditar la existencia de una acción u omisión culposa a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo, 46

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sin perjuicio, eso sí, de que, en orden a apreciar la concurrencia del elemento subjetivo o culpabilístico, deba de tenerse en cuenta que un riesgo mayor conlleva un deber de previsión mayor por parte de quien lo crea o aumenta.[…] También desde la perspectiva causal, de la imputación objetiva del daño al comportamiento negligente del agente, la existencia de un riesgo superior al normal se traduce en un mayor esfuerzo de previsión, en una diligencia extrema adecuada a las circunstancias, y por ende, en la necesidad de que se adopten las medidas necesarias, de tal manera que no hacerlo permite atribuir el resultado producido a dicho agente, y tener por existente el nexo causal tanto desde el punto de vista físico como desde el jurídico. En efecto, tiene dicho esta Sala que la imputación objetiva, entendida como una quaestio iuris susceptible por ende de ser revisada en casación, comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias». Este cambio de rumbo del TS ha sido expresamente defendido y reconocido por sus magistrados en época reciente, también en textos doctrinales 47

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—pueden verse al respecto sendos artículos de Xiol Ríos31 y de Roca Trías32—, al rechazar el riesgo como criterio de imputación subjetivo, apuntando que la jurisprudencia española ha restringido de forma clara y de manera progresiva la aplicación del riesgo como criterio de imputación, hasta el punto de proclamar de forma reiterada que no puede basarse una indemnización en este simple criterio; y que, en cualquier caso, actualmente es claro el regreso del TS a la responsabilidad civil por culpa. No obstante, en esta revisión del acervo jurisprudencial sobre la materia también advierten, incluso los propios citados, que puede tratarse de una de las oscilaciones del movimiento pendular por las que va pasando la interpretación de una legislación poco explícita y con muchas demandas sociales. De hecho, se pone de relieve la existencia de casos difíciles y de excepciones a la regla general, que por otra parte son las que configuran el sustrato de este trabajo.

 XIOL RÍOS: «Posición actual del Tribunal Supremo ante los pleitos de daños», en Mariano HERRADOR GUARDIA (Coord.), Derecho de daños, Sepín, Madrid, 2011, pp. 25–110. 32  ROCA TRÍAS: «El riesgo como criterio de imputación subjetiva del daño en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español», InDret, 4/2009. 31

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3.2. P  erfiles actuales de la doctrina del riesgo en la jurisprudencia No hay duda de que la última jurisprudencia en la materia apunta claramente a una evolución de la doctrina del riesgo que se contrae a un espacio más restringido, del que seguramente nunca debió salir: el de las actividades empresariales (y otras de otro tipo —aunque aquí nos ceñiremos a estas) que generen un riesgo especial o anormal, superior a los estándares normales, para las cuales cabe seguir hablando de la actualidad de la precitada doctrina33, aunque con el sentido de lo que dicha doctrina significa. Es obvio que la definición de este concepto y de sus contornos será la clave ahora en la determinación de los presupuestos de la doctrina, lo que supondrá la aplicación de los expedientes objetivadores que le dan significado. A la definición de tal presupuesto y a la enumeración de los consiguientes expedientes dedicaremos los dos siguientes epígrafes. 3.2.1. P  resupuestos para su aplicación: la existencia de un riesgo superior a los estándares normales En el momento actual, la cuestión crucial a resolver es la delimitación del ámbito de la responsabilidad por riesgo en estas actividades em33

 Vid. ROCA TRÍAS: InDret, 4/2009, pp. 9-10.

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presariales. Fuera de los supuestos legales en los que la responsabilidad objetiva se enmarca, se hace preciso determinar el alcance de su aplicabilidad en cuanto supone, para el Tribunal Supremo, una corrección al régimen general del art. 1902 CC. En este sentido, a estas alturas ya se ha hecho hincapié en que no toda creación de riesgo legitima la desviación del principio de culpa y la consiguiente aplicación de ciertos expedientes objetivadores sino que se exige la concurrencia de ciertos requisitos o presupuestos. En cualquier caso, la primera exigencia es la concurrencia de una actividad empresarial. Sigue vigente el requisito de que el sujeto de imputación sea una empresa o actividad lucrativa para el agente: «Del mismo modo, la jurisprudencia que ha aplicado la doctrina del riesgo entiende como sujeto de imputación a la «empresa, explotación o actividad que, permitida por la ley, genere un interés propio y lucrativo para el agente» (SSTS 8 junio 1992 [RJ 1992, 5169]; 22 mayo 1999 [RJ 1999, 4582]); «Que el demandado debe correr con los riesgos que comporta una actividad lucrativa como la caza34» (STS 22 mayo 2014 [RJ  2014, 3334]). Dicha actividad empresarial o industrial ha de suponer la creación de un riesgo considerable o anormal en 34  No es una resolución en aplicación del art. 33 Ley de Caza, de corte objetivo, sino en el ámbito de la DA 9ª de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos y Seguridad Vial. Sobre eso, vid. lo señalado en el capítulo II.

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relación con los estándares medios (por todas, SSTS 2 marzo 2000 [RJ 2000, 1304]; 15 noviembre 2004 [RJ 1004, 7232]; 22 febrero 2007 [RJ 2007, 1520]); por lo que, la expresada teoría del riesgo carece en absoluto de aplicación cuando se trate del ejercicio de una actividad inocua y totalmente desprovista de peligrosidad alguna (STS 9 julio 1994 [RJ 1994, 6302]). La fuente de peligro o de riesgo, base fáctica de la aplicación de los expedientes paliativos de la culpa, queda delimitada, por tanto, según la actividad empresarial venga cualificada por la creación de un riesgo o peligro anormal, excluyéndose en casos de riesgos o azares normales o actividades no preocupantes (STS 18 julio 2002 [RJ 2002, 6254]) o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida (STS 17 julio 2003 [RJ 2003, 4783]). Riesgo que, «porque lo hay en todas las actividades de la vida diaria, se ha restringido a su aplicación «en los supuestos en que la actividad desarrollada genera un riesgo muy cualificado, pese a que legalmente no se considere como constitutivos de una responsabilidad objetiva» (SSTS 21 mayo 2009 [RJ 2009, 3030]; 10 diciembre2008 [RJ  2009, 16]; 7 enero 2008 [RJ  2008, 203]; 30 mayo 2007 [RJ 2007, 4338]). Es difícil ser más preciso en la determinación general o abstracta de la fuente de peligro, aunque, como norma general, la jurisprudencia suele emplear, sobre todo en los últimos años, un criterio restrictivo a la hora de examinar la peligrosidad de la actividad. Determinadas resoluciones en los 51

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últimos tiempos han incidido en el carácter anormal o extraordinario del riesgo que ha de desplegar la actividad para poder integrarse en el ámbito de esta doctrina (STS 25 marzo 2010 [RJ  2010, 4347]), aunque ejemplos igualmente recientes no son tan escrupulosos en este sentido (STS 17 octubre 2012 [RJ 2012, 9719], respecto de una empresa que se dedica a la instalación de puertas de cierta envergadura). A veces la actividad no es peligrosa en sí, pero se crea un peligro o un riesgo —que de alguna manera se convierte en el elemento generador del accidente— precisamente por la falta de diligencia del empresario—; en estos casos, habría que evitar la aplicación de la citada doctrina en tanto que no se trata de actividades peligrosas per se sino que se convierten en peligrosas por la negligencia del empresario o de sus dependientes. Por ejemplo, los carros portaequipajes de los aeropuertos son definidos como un «peligro potencial para los usuarios del aeropuerto» en la SAP Asturias 11 junio 2014 (JUR 2014/192891) y a esa actividad se le encadena la aplicación de la doctrina. En realidad, la puesta a disposición de elementos de portaequipajes no es una actividad de riesgo, salvo que los carros estén defectuosos y tengan elementos cortantes —como el caso de autos— lo cual deriva en la vulneración de la diligencia más elemental del buen empresario. Lo mismo se puede decir de las caídas en ciertos locales abiertos al público, si los suelos de ese establecimiento están permanentemente resba52

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ladizos o se encharcan por falta de limpieza. En este punto, es clara la STS 22 febrero 2007 (RJ 2007, 1520) en la que se señala que «parece evidente que el establecimiento comercial en el que ocurren los hechos no genera con su actividad ningún riesgo, al exponer y vender las mercancías, sino que su deber en lo que atañe a la cuestión planteada, es tener el local en las condiciones más adecuadas de higiene y seguridad, para el tránsito y la estancia de los clientes, por lo que la acción entablada ha de apoyarse en hechos probados que demuestren alguna clase de incumplimiento de ese deber que fuera causa de la caída al suelo de la demandante». Ahora bien, en el caso de autos se estima que la caída tuvo lugar por causa imputable a la codemandada que explota el local, «por no haber adoptado las medidas de seguridad y limpieza que las circunstancias concurrentes exigían para evitar un siniestro que ese considera previsible y evitable, ya por falta de limpieza y secado del suelo, ya por insuficiencia de tal actividad […]». Véanse también las SSTS 17 diciembre 2007 (RJ 2007, 8934); 17 julio 2007 (RJ 2007, 4895); 25 marzo 2010 (RJ 2010, 4347). También se aprecia últimamente cierto nivel de concreción en el juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo genera el riesgo en aras de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos de un determinado resultado dañoso. En cierta manera —ello se constatará en la siguiente parte de este trabajo— no hay una prede53

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finición de actividades de riesgo —salvo en las que muy claramente pueda definirse la presencia de este elemento— sino de ciertas circunstancias que pueden convertir a una actividad (a lo mejor inocua o no especialmente compleja) en riesgosa. Cada vez más se está, podría decirse, a las circunstancias concretas de la propia actividad y no a un elenco de actividades generalistas. Regentar una discoteca no determina una dosis de riesgo que implique la imposición de un régimen de responsabilidad distinto; organizar en esa discoteca una fiesta de Nochevieja o de Halloween sí pueden convertirlo en este tipo de actividades, por el factor aglomeración. Lo mismo acontece con la clasificación que hace la propia jurisprudencia acerca de las actividades de feria o parques recreativos, como se verá. Ello determina que, como dice la SAP Huelva 27 diciembre 2012 [JUR 2013, 234572], la aplicación de la doctrina del riesgo «ha de ser tenida en cuenta siempre en relación a cada caso que se resuelve en base a razonables normas de conducta que deben presidir el desarrollo de las mismas, de modo que la idea del riesgo, fundada en la explotación de actividades, industrias, instrumentos o materiales peligrosos, y en los beneficios que a través de ello se obtienen, en modo alguno puede trasladarse a la práctica deportiva, no organizativa, para fundamentar un régimen de responsabilidad distinto del de la culpa». En cualquier caso, lo más conveniente sea operar de forma casuística. En este sentido, analizando 54

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la copiosa jurisprudencia al respecto, actividades empresariales no peligrosas que quedan al margen de la doctrina del riesgo, por regla general, son, por ejemplo: prestación por las entidades bancarias de servicios de caja a sus clientes mediante el sistema de cajeros automáticos (STS 1 abril 1997 [RJ 1997, 2724]); venta al público, aunque implique el almacenamiento de productos, siempre que éstos no sean peligrosos [v. gr. almacén de zapatos (STS 9 julio 1994 [RJ 1994, 6302]) o de aceite (STS 6 mayo 1994 [RJ 1994, 3888]), pero sí lo son las materias textiles por su inflamabilidad (STS 8 octubre 1996 [RJ 1996, 7059])]; realización de obras de excavación empleando la maquinaria lógica (sic), que son necesarias para la edificación de un inmueble (STS 18 julio 2002 [RJ 2002, 6254]); práctica de pesca deportiva (STS 15 febrero 2007 [RJ  2007, 564]); regentar un establecimiento abierto al público (restaurante, bar, establecimiento comercial) —sobre todo, por lo que hace a extraer los supuestos de caídas que se producen en tales establecimientos del ámbito de la doctrina del riesgo (sobre las que volveremos: SSTS 25 marzo 2010 [RJ 2010, 4347 ]; 31 octubre 2006 [RJ 2006, 8882]; 17 julio 2007 [RJ  2007, 4895]). En cambio, sí se han entendido especialmente peligrosas o generadoras de riesgo las siguientes actividades: transporte, almacenamiento de productos o sustancias peligrosas, minería, suministro y explotación de energías —eléctrica, gas butano…—, y en ocasiones, mantenimiento de ascensores, explotación u 55

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organización de ciertas actividades lúdicas…, entre otras, que en la segunda parte de este trabajo se analizarán más detenidamente. La víctima no ha de lucrarse a su vez del riesgo creado o no ha de beneficiarse de su generación. Este requisito, que subyace en la propia concepción de la doctrina jurisprudencial, se deja ver en escasas ocasiones de manera explícita. Una de ellas, la STS 12 septiembre 2002 (RJ 2002, 8555), de la que nítidamente se infiere que cuando el riesgo se crea en beneficio también de la víctima no operaría propiamente el resultado objetivador que deriva de la doctrina del riesgo35. Tal consideración no parece ilógica o incongruente; antes al contrario, ya que la teoría del riesgo tiene como premisa la del lucro —aun así, también se advierte lo resbaladizo  En la resolución que aludimos la entidad reclamante y víctima de los daños es RENFE y la demandada es Iberdrola SA. Se trata de un caso de daños por incendio en una estación ferroviaria a consecuencia de la rotura de unos cables de alta tensión, del que es exonerada la empresa eléctrica por la concurrencia de caso fortuito. Con todo, y lo que ahora importa, el TS rechaza en el F. 3º la aplicación de la doctrina del riesgo y, por tanto la plena objetivación de la responsabilidad, no tanto porque aquélla sea compatible con la concurrencia de exoneración por caso fortuito, que lo es para dicha doctrina, sino porque no se dan lo que considera «elementos fácticos» de la precitada doctrina, «en cuanto que el daño se ha ocasionado a una entidad industrial primordialmente beneficiaria de esa energía para la explotación de su lucrativo negocio, es decir, que el transporte se hace en provecho de la propia entidad que resultó perjudicada, en cuanto que en esa zona, el transporte ferroviario de mercancías y viajeros se hace mediante el empleo de esa energía como si fuera motriz, por tanto el riesgo se crea en beneficio de ambas entidades litigantes» (STS 12 septiembre 2002 [RJ 2002, 8555]). 35

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del argumento: al final todos nos beneficiamos del riesgo que el empresario crea—. Por otro lado, y a nuestro juicio lo más relevante, el favor que implica la objetivación de responsabilidad se desvirtúa en el caso de que la víctima estuviera en la misma posición jurídica y económica del dañante (esto es, si es otro empresario), más aún si se beneficia del riesgo creado por él. Quizás este aspecto actúe en la sentencia comentada como factor clave, lo cual viene a matizar otra de las características o presupuestos de la doctrina que analizamos: se trata de una responsabilidad empresarial, pero por los daños originados frente a los terceros —no frente a otros empresarios—. 3.2.2. C  ontenido de la doctrina: expedientes objetivadores y otras reglas aplicables El cambio producido en la doctrina del riesgo no lo es tanto en el contenido de la doctrina — que, no obstante, ha dejado de utilizar algunas fórmulas típicas y ha aliviado algunos términos— cuanto en la estrechez y reducción de su contorno. Si hace unos años la aplicación de los expedientes objetivadores de la culpa eran aplicados en cualquier hipótesis de daño/accidente, ahora la jurisprudencia se contiene y sólo habla de responsabilidad por riesgo o doctrina del riesgo cuando entiende que está ante riesgos anormales, tal y como se vio antes. 57

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En cualquier caso, desde siempre, incluso en sus mejores años, el TS proclama reiteradamente que el art.  1902 CC «no permite configurar una responsabilidad exclusivamente fundada en la creación de un riesgo» (STS 6 abril 2000 [RJ  2000, 2508]), y que, por lo tanto, y al menos teóricamente, la culpa del agente juega en este ámbito, propugnándose lo que se ha denominado la responsabilidad cuasiobjetiva: «la doctrina de la Sala ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, habiéndose producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo» (STS 14 diciembre 1999 [RJ 1999, 9197])36. Como ya se vio, este acercamiento a la responsabilidad objetiva a través de la culpa se consigue a través de ciertos expedientes que son utilizados en las sentencias que aplican esta tesis, no siempre con la misma intensidad ni tampoco con 36  En el mismo sentido, SSTS 23 enero 2004 (RJ 2004, 50); 28 abril 1997 (RJ 1997, 6964); 19 junio 1995 (RJ 1995, 4927); 5 noviembre 1994 (RJ 1994, 7543); 24 enero 1992 (RJ 1992, 207); 4 junio 1991 (RJ 1991, 4415) y 12 diciembre 1990 (RJ 1990, 10002).

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idéntico fundamento, pero que conformarían el core de la propia teoría y que se expondrán a continuación. a) Elevación

del estándar de diligencia exigi-

ble

Ni siquiera en las primeras etapas de máximo auge en la aplicación de la doctrina del riesgo, la jurisprudencia, en teoría, prescindió de lo que denominaba «reproche culpabilístico», si bien se elevaba la diligencia exigida, requiriendo extremar la prudencia en orden a evitar el daño. La culpa se amplía, se hace más severa; en definitiva, se recurre a una aplicación estricta del art. 1104 CC, en el sentido de exigir la diligencia que se corresponda con las circunstancias de persona, tiempo y lugar —la STS 20 enero 1992 (RJ 1992, 192) señala que no se atenderá sólo a éstas sino las «que por su modo de empleo y en la dinámica de su proyección social requieran en aras de la justicia distributiva, una mayor apreciación de la objetividad responsable que tal actividad comporte»— y, por supuesto, de que, acreditado el daño, no es suficiente, para exonerar al empresario, la observancia de las medidas legales o reglamentarias. A veces el Tribunal Supremo va más allá, a través de lo que se designaba, en algunas resoluciones, como agotamiento de la diligencia, que supondría, in fine, la casi imposible 59

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liberación del agente37, y que parece estar hoy abandonado: «si las garantías para prevenir y evitar los daños previsibles y evitables no han dado resultado positivo alguno, vienen a demostrar la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia de la diligencia adoptada por el agente» (SSTS 20 diciembre 1982 [RJ 1982, 7698], 7 octubre 1991 [RJ  1991, 6891]; 15 noviembre 2004 [RJ  2004, 7232]). Lo que se constata en muchas resoluciones en las que el TS aplica dichos expedientes es la continuada indefinición de los deberes concretos de diligencia que se exigen en el supuesto o sector de actividad al que se aplicaba la doctrina del riesgo. El TS, cuando aplica esta doctrina, se limita ordinariamente a decidir positivamente la culpabilidad del demandado, pero no determina cómo se tenía que haber comportado este sujeto para no haber incurrido en responsabilidad. El Tribunal declara que «no se han adoptado todas las precauciones exigibles», pero no informa de cuáles eran éstas. De este modo se impide que los eventuales futuros demandados que operan en el mismo sector de actividad puedan adoptar las medidas de cuidado necesarias para evitar los posibles daños (y las futuras condenas) y, al mismo tiempo, que el régimen de responsabilidad por 37  Sobre la tesis del «agotamiento de la diligencia», siempre críticamente: CAVANILLAS: La transformación de la responsabilidad civil…, pp. 79 y ss.; LACRUZ: Elementos…, p. 475; ALBALADEJO: Derecho civil, p. 942; DE ÁNGEL: Tratado…, p. 134; PEÑA LÓPEZ: La culpabilidad…, pp. 541 y ss.

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culpa desarrolle su esencial vertiente preventiva de nuevos perjuicios38. Bien a través de la ampliación del concepto de culpa, bien a través del agotamiento de la diligencia, las resoluciones jurisprudenciales de la primera época en el ámbito que ahora se estudia servirían muchas veces para concluir —aunque cada vez menos— que en la práctica, la operatividad de la culpa es más teórica que real —de algunas sentencias se podría colegir que probado el daño, acreditada la culpa, por lo menos dentro de los riesgos típicos de la empresa; de otras, que probada la relación de causalidad, la culpa queda inmersa en ese elemento39— y la exoneración de responsabilidad se limita en ocasiones a los casos de culpa exclusiva de la víctima y de fuerza mayor, aunque quede abierta la puerta de la exoneración en caso de que el agente haya adoptado todas las medidas tendentes a evitar el daño, imponiendo al demandado la carga de que no incurrió en ningún tipo de negligencia, sobre la base de la regla de que «si algo pasó, es porque algo falló». 38  Cfr. ÁLVAREZ LATA/PEÑA LOPEZ; Lecciones de responsabilidad civil, 2 ed., p. 381. 39  No son pocas las sentencias del TS que en el ámbito de la responsabilidad por riesgo vienen a admitir la subsunción del elemento de la culpa en el del nexo causal, confundiendo uno y otro elemento (SSTS 29 junio 2001; 9 octubre 2000 y 6 abril 2000, entre otras). Ello va a implicar que probado el nexo causal entre daño y acción y omisión, ésta sea necesariamente culposa si no existe dolo, y, por otra parte, que si aquél no queda acreditado, no puede cumplimentarse el requisito de la culpabilidad. Sobre esta tendencia véase especialmente: GÓMEZ CALLE: CCJC, núm. 57, octubre-diciembre 2001, pp. 906 y ss.

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Esta tendencia maximalista a la hora de evaluar la diligencia exigible ha desaparecido progresivamente, dando paso a la reinterpretación de este requisito que, alguna resolución propone en la siguiente perspectiva: «Como enseña la doctrina legal, quien voluntariamente desarrolla una actividad de riesgo asume desde luego los peligros que la misma encierra, lo que es perfectamente compatible con la esfera de responsabilidad que incumbe al organizador de la actividad o a sus auxiliares o dependientes directamente concernidos que derive de riesgos evitables y que no requieran de medidas de prevención desproporcionadas» (SAP Barcelona (Sección 16ª) 28 mayo 2014 [AC 2014, 1033]). Tal concepción determina que, en ese ámbito, se produce la exigencia de responsabilidad por culpa leve o, desde el otro prisma, la exigencia de un nivel más riguroso de diligencia al empresario que expone a los usuarios o a la sociedad a un mayor nivel de riesgo. En este sentido se expresa recientemente el que fuera presidente de la Sala 1ª del TS quien entiende que, partiendo del principio de responsabilidad subjetiva por culpa o negligencia, la jurisprudencia se muestra «rigurosa» al configurar el deber de diligencia en determinadas actividades industriales, empresariales y profesionales que vendría reflejado en «la exigencia de un grado de cumplimiento exquisito de las normas de diligencia y previsión, más allá de lo exigido reglamentariamente»40.  XIOL RÍOS: «Posición actual del TS ante los pleitos de daños», cit., p. 109. 40

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Con carácter general, a la hora de evaluar el nivel de diligencia exigible, no se olvide que, frente a los consumidores y usuarios, el empresario tiene el deber de poner en el mercado bienes y servicios seguros (art. 11 TRLGDCU) y, expresamente, la obligación legal de advertir sobre los riesgos de la actividad desarrollada, tal y como establece el art.  12 TRLGDCU que remite al art.  18.2 TRLGDCU («Sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan reglamentariamente, todos los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar, acompañar o, en último caso, permitir de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, en particular sobre las siguientes: …e) Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles»). En aplicación de esta norma, y precisamente en un caso de responsabilidad civil por caída en un local, la SAP Zaragoza 14 octubre 2010 (AC 2010, 2027) valora de la siguiente forma el juego de la información sobre los riesgos: «Es decir, existe una innegable obligación del empresario, también subsidiariamente de la Administración, de poner en conocimiento de los consumidores y usuarios por medios apropiados los riesgos susceptibles de provenir de una utilización previsible, destacándose de dicho precepto su amplitud conceptual, pues la obligación se efectuará por «los medios apropiados», por lo que deberá estarse al caso concreto sin admitir 63

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generalización alguna, y deberá comprender ya no sólo los riesgos derivados de una utilización normal de la cosa o servicio sino incluso aquellos otros implícitos en una utilización simplemente previsible. Resulta inequívocamente claro que en el presente caso ninguna obligación existía en el demandado, conforme a dichos preceptos, de advertir la existencia de riesgo alguno, pues se ha de reiterar, conforme a lo dicho en el fundamento jurídico anterior, que los desniveles eran visibles y fácilmente salvables, no debiendo anunciarse un riesgo que se encuentra con evidencia a la vista» 41. b) Inversión

de la carga de la prueba y presun-

ciones judiciales

Con excepciones legales, y a salvo de lo que se dirá después, los pleitos sobre responsabilidad civil responden a la regla general de distribución de la carga de la prueba, por la que el que reclama la reparación del daño ha de probar los elementos que le dan derecho a la pretensión: daño, culpa y relación de causalidad (art.  217 LEC). Con todo, desde principios de los años sesenta —y en aplicación del antiguo art. 1214 CC— se va imponiendo la idea en la jurisprudencia de que en determinados 41  Sobre el alcance de esta norma, puede verse: ÁLVAREZ LATA: «Comentario al art. 18», en BERCOVITZ: Comentarios al TRLGDCU, 2009, pp. 237 y ss.

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supuestos regía una regla de inversión de la carga de la prueba, por lo que el demandado había de demostrar la concurrencia de causas de exoneración de la responsabilidad. Este principio de inversión de la carga de la prueba se configuró como auténtico expediente objetivador en estos casos, que se viene a disponer como una presunción legal de la culpa del empresario para las hipótesis de riesgo o como una norma especial en materia de carga de la prueba, creada por el TS42. En efecto, ya desde mediados de los sesenta se va imponiendo en la jurisprudencia del TS la configuración de la presunción de culpa como presunción legal —no siempre calificada como tal— que determina, a la postre, la innecesariedad de la calificación de la culpa y de su definición43 (en fin, del juicio de culpabilidad). Cierto es que dichas presunciones judiciales, hoy contempladas por el art.  386 LECiv, permiten al juez, a partir de un hecho probado, «presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Este expediente justificaba entonces la declaración de la culpa del demandado, en los mismos hechos objetivos relativos al suceso dañoso probados en el pleito, cuando de ellos se 42  Así, MONTERO AROCA: La prueba en el proceso civil, 7ª ed., 2012, p. 139. 43  Cfr. CAVANILLAS: La transformación de la responsabilidad civil…, pp. 71-79.

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podía deducir la negligencia del demandado44. Así, en la STS de 10 de octubre de 1975 (RJ 1975, 3585), el Tribunal deduce que la caída del actor en el hueco del ascensor se debía a la negligencia del demandado encargado de su mantenimiento, porque «sólo el mal estado de conservación de la puerta del piso tercero puede explicar el suceso». Pero la presunción legal de la culpa, conseguida también a través también del mecanismo de la inversión de la carga de la prueba, suscitó dudas relevantes —aunque también adhesiones incondicionales—, incluso vinculadas con la posible vulneración del principio de presunción de inocencia. Sobre este extremo, la propia jurisprudencia apunta reiteradamente que lo esencial es que en los autos existan elementos probatorios que destruyan o hagan inoperante dicha presunción y no tanto quien haya de cargar con la prueba; más aún cuando en estos casos (en las hipótesis de producción de riesgos empresariales) la prueba del cumplimiento de todas las medidas tendentes a evitar los efectos de la situación de peligro es, por la especial naturaleza de esas circunstancias, especialmente problemática para la víctima del daño y, por el contrario, ofrece facilidad para el causante de aquél (entre otras, vid. la STS 23 octubre 1991 [RJ 1991, 7861]). En tales afirmaciones subyacen 44  Sobre la utilización de las presunciones, cfr. SSTS 15 diciembre 2010 [RJ 2011, 3]; 14 mayo 2010 [RJ 2010, 3700]; 23 febrero 2010 [RJ 2010, 4341]; 6 noviembre 2009 [RJ 2009, 7283].

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los principios de flexibilidad, normalidad y disponibilidad probatoria, e incluso la regla re in ipsa loquitur 45, que han modalizado tradicionalmente la aplicación del derogado art. 1214 CC, en punto a la carga de la prueba en el proceso, y que ahora se plasman en el nuevo art. 217 LECiv, que, si bien sienta el principio general de que el actor ha de probar «la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda», señala en su núm. 7 que «para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio». El problema, sin embargo, es la generalización de la aplicación de este expediente que deriva en una auténtica presunción legal iuris tantum de culpa en el demandado. El sujeto pasivo de la acción de responsabilidad civil se ve, así, en la tesitura de convencer al juez que ha adoptado todos los cuidados exigibles para evitar el daño o de ser declarado responsable y condenado a indemnizar. Si ya de por sí la inversión de la carga de la prueba de la culpa es un elemento decisivo a favor de los demandantes en un pleito sobre responsabilidad 45  Sobre ellos y su recepción en el nuevo art. 217 LECiv, vid. MONTERO: La prueba en el proceso civil; ídem, Cuadernos de Derecho Judicial, t.  VII, 2000; SEOANE: La prueba en la LECiv, pp.  260 y ss.; LUNA YERGA: InDret, núm. 4, 2003, pp. 9 y ss.

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subjetiva, todavía lo es más cuando se combina con la interpretación sustantiva de la diligencia realizada por el TS a la que ya nos referimos. Sin embargo, los excesos criticables en la aplicación de la inversión de la carga de la prueba no pueden llevarnos a concluir al destierro de la tesis o de sus efectos. Las reglas de distribución de la carga de la prueba se han establecido de acuerdo con el criterio de normalidad, que no se da en las situaciones en las que el demandante no tenga fácil acceso a la prueba, y que sea el demandado el que está en mejor disposición de acceder a ella. En tales circunstancias, el tribunal debe valorar la facilidad probatoria respecto de cada una de las partes y aplicará las consecuencias desfavorables de la ausencia de prueba tomando en consideración la deslealtad procesal: la parte que disponía de la prueba o tenía más fácil acceso a ella sufrirá las desventajas dimanantes de la incertidumbre del hecho que debió ser probado46. Lo propio en estos casos, no es tanto que se invierta la carga de la prueba en sentido estricto cuanto que, sin que se altere la distribución de los hechos a probar, se exija a la parte que dispone de los medios de prueba o que, a menor coste, puede producirla, que la aporte al proceso para que pueda ser valorada por el Juez. Será después de la valoración judicial de esta prueba, de la que el juzgador extraerá las conclusiones directas o, en  TAPIA HERNÁNDEZ: «Análisis jurisprudencial de la prueba en el proceso», cit. 46

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su caso, indirectas por la vía de las presunciones judiciales (art. 386 LEC), que se tendrá en cuenta la regla de juicio del art.  217.1 LEC en relación con la distribución de los hechos a probar asignada por el art.  217.2 y 3 LEC47. El TS incide en esta cuestión últimamente, al señalar que la aplicación de las reglas no supone propiamente una inversión de la carga probatoria sino la imposición de la carga con base en el criterio de la proximidad o facilidad probatoria buscando la mejor protección de las víctimas (cfr. STS 30 julio 2008 [RJ 2008, 6287] —aunque pueda llevar materialmente a la propia inversión de la carga de la prueba—. En cualquier caso, por lo que afecta a la aplicación de la tesis en la doctrina que ahora se examina, y en palabras de la reciente STS 29 marzo 2012 (RJ 2012, 4063), la doctrina actual sobre el particular queda como sigue: «La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (SSTS 16 febrero 2009 [RJ 2009, 47  LUNA YERGA: «Regulación de la carga de la prueba en la LEC. En particular, la prueba de la culpa en los procesos de responsabilidad civil médico-sanitaria», InDret, 4/2003, p. 12.

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1491]; 4 marzo 2009 [RJ 2009, 1873]; 11 diciembre 2009 [RJ  2010, 1]; 31 mayo 2011 [RJ  2011, 4005]). Pero al margen de cómo se distribuya la carga de la prueba, la doctrina del riesgo no elimina la necesidad de acreditar la existencia de una acción u omisión culposa a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo, sin perjuicio, eso sí, de que, en orden a apreciar la concurrencia del elemento subjetivo o culpabilístico, deba de tenerse en cuenta que un riesgo mayor conlleva un deber de previsión mayor por parte de quien lo crea o aumenta (SSTS 9 de febrero 2011 [RJ 2011, 1822]; 14 mayo 2011 [RJ 2011, 2771])». c) Riesgos

permitidos, normales o soportables

En los últimos años han aumentado notoriamente las resoluciones en las que la jurisprudencia se basa en «los riesgos generales de la vida» (SSTS 31 octubre 2006 [RJ 2006, 8882], 22 febrero 2007 [RJ 2007, 1520]; 25 marzo 2010 [RJ 2010, 4347]) para no imputar al demandado un daño que se considera es concreción de los riesgos normales o de las actividades de la vida diaria. Según el TS, en palabras de la STS 31 mayo 2011 [RJ 2011, 4005] «es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida (STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (SSTS 11 noviembre 2005; 2 marzo 2006) 70

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o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida (STS 17 julio 2003 y 31 octubre 2006)». A contrario, pero expresando la misma idea dice la STS 17 octubre 2012 [RJ 2012, 9719], respecto de la responsabilidad de una empresa instaladora de una puerta: «Entre los riesgos naturales de la vida no se encuentra el de que una puerta de semejantes dimensiones se desplome sobre quien se acerca a ella». Al margen de otras cuestiones en las que no cabe entrar aquí (sobre todo, en el verdadero significado de esta tesis para los tribunales48, lo cierto es que la utilización de este concepto provoca la exclusión de la aplicabilidad de la doctrina del riesgo a esas actividades, otrora enmarcadas en el ámbito de esa tesis. Baste comprobar la evolución que ha sufrido la doctrina jurisprudencial en el ámbito de las caídas acontecidas en locales comerciales en las que el TS ha exonerado al demandado cuando la caída «se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se 48  Cfr. muy críticamente sobre el particular, PEÑA LÓPEZ: «El alcance del principio de los riesgos generales de la vida como causa de exclusión de la responsabilidad civil», en Actas del Congreso Internacional sobre Derecho de daños en homenaje a Fernando Reglero Campos, organizado por el Observatorio del Derecho de daños de la Asociación Justicia y Opinión, Madrid, 3 y 4 de marzo de 2010, pp. 153-160. También, en el mismo sentido, puede verse GARCÍA-RIPOLL: Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños indemnizables, p. 121 y ss.; GARCÍA AMADO: «Notas sobre algunos mitos del Derecho de daños: causas que no causan e imputaciones objetivas bastante subjetivas», en Derecho de daños 2013, pp. 112 y ss.

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encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima» (STS 31 mayo 2011 [RJ 2011, 4005]). Se advierte en los tribunales, por tanto, una ampliación de la esfera de autorresponsabilidad del sujeto: los daños no son imputables cuando la actividad del agente (estamos ahora pensando en actividades empresariales) no ha afectado de manera apreciable a la que se produzca ese riesgo, entre otras cosas, porque económicamente tampoco sería eficiente. Pero generalmente, desde la jurisprudencia, la «afectación» se evalúa por criterios subjetivos, ya que, otra vez en palabras del TS, en muchas ocasiones —en concreto en la esfera de las caídas en locales comerciales— la calificación de un riesgo como soportable o no por la víctima se produces en tanto en cuanto sea «posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles» (STS 31 mayo 2011 [RJ  2011, 4005]). Volvemos, pues, a la esfera de la diligencia exigible para la valoración de este criterio. d) Irrelevancia

del cumplimiento de la norma-

tiva administrativa y la negligencia per se

Las actividades empresariales que desarrollan un riesgo especial suelen ser objeto de regulación 72

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administrativa, sobre todo en lo que se refiere a medidas de seguridad que se han de tomar para minimizar aquellos riesgos. La relevancia de tales normas sectoriales en el juicio de responsabilidad civil deviene en una cuestión primordial, ya que generalmente los empresarios oponen a la reclamación de la víctima el cumplimiento de tales medidas pretendiendo la exoneración de su responsabilidad. Es jurisprudencia constante y reiterada, en este y en otros sectores, la que considera que el cumplimiento de esas medidas administrativas no interfiere en la responsabilidad del empresario por los daños que cause a terceros49. Acreditado el daño no es suficiente para evitar la responsabilidad el cumplimiento u observancia de las medidas legales o reglamentarias y ello porque «si las garantías para prevenir y evitar los daños previsibles y evitables no han dado resultado positivo alguno, vienen a demostrar la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia de la diligencia adoptada por el agente» (por todas, STS 20 diciembre 1982 [RJ 1982, 7698], 22 abril 2003 y 2 diciembre 2004  Para advertir lo sólido y asentado de dicha doctrina en el TS, cfr. CAVANILLAS: La transformación de la responsabilidad civil…, pp. 48 y ss. Obviamente hay excepciones. La STS 16 marzo 2006 (RJ 2006, 5621), acerca de un supuesto de daños causados por el mal funcionamiento de un ascensor, parece mantener que la mera acreditación del cumplimiento de las medidas reglamentariamente establecidas en el ámbito del mantenimiento de ascensores determina la ausencia de criterio de imputación subjetivo de la responsabilidad del propietario del inmueble e incluso, a la empresa responsable de su mantenimiento. Sobre esta resolución, vid: BUSTO: CCJC, núm. 73, enero-abril 2007, pp. 391 y ss. 49

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[RJ 2004, 7909])50. Más sintéticamente, la STS 22 mayo 2014 (RJ 2014, 3334), sobre la definición de la diligencia del coto en el ámbito de la responsabilidad por los daños definidos en la antigua DA 9ª de la Ley de Tráfico, Circulación y Seguridad vial, señala —porque el coto se lucra del riesgo de la caza— «que no bastaba con el cumplimiento de las normas administrativas sino que debieron tomarse todas las medidas necesarias para prevenir el evento dañoso». Este planteamiento jurisprudencial, coherente con el tratamiento del elemento subjetivo en este ámbito, puede plantear algunas dudas. En principio, no hay problema en admitir su viabilidad ya que el cumplimiento de la norma administrativa no es causa de exoneración de responsabilidad; en puridad, ni convierte objetivamente en jurídica la actividad dañosa del agente ni, de otro lado, y subjetivamente, presume su no culpa —es absolutamente factible pensar que el agente que cumple los niveles de seguridad, en el caso concreto pudo prever el daño y no lo hizo—. Sin embargo encubre el problema de que, a diferencia de las precauciones  Con todo existen algunas sentencias de las que se deduciría cierta paridad entre la culpa civil y la culpa reglamentaria. Valga, como ejemplo, el siguiente extracto de la STS 24 julio 2002 (RJ 2002, 6490): «Es preciso manifestar que dicho paso a nivel reunía los requisitos tecnológicos de presencia, aviso y seguridad impuestos por la Orden 27 enero 1972 y la de 1 diciembre 1994, que desarrolla el Reglamento de Ordenación de los transportes terrestres. O sea que RENFE ha adoptado todas las medidas reglamentarias para obtener una seguridad vial en el paso a nivel en cuestión y que el sistema de aviso y prevención funcionó correctamente». 50

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exigibles, las precauciones necesarias y suficientes para evitar la producción del daño pueden llegar a ser infinitas51. Lo que puede acontecer es que el demandado que ha observado las medidas reglamentarias pretenda atraer la responsabilidad de la Administración cuando éstas sean objetivamente insuficientes para evitar el daño. Y, en este sentido, se ha insinuado la posibilidad de que en las hipótesis de que, a pesar del cumplimiento de la norma sectorial, se genere un daño y el particular haya de resarcirlo, se establezca, en ciertos casos, una responsabilidad patrimonial de la propia Administración por el «funcionamiento anormal de los servicios públicos» (art.  139 LRJ-PAC)52. Los casos de responsabilidad por daños laborales o por daños ambientales son ejemplos claros de lo que se ha dicho. Cuando se considera relevante la normativa administrativa, es cuando se incumple (regla de la negligencia per se). La jurisprudencia suele admitir que el incumplimiento de la normativa reglamentaria determina ya la imputación de res Se ha propugnado la solución, por razonable, de que los tribunales españoles partieran del principio en cuya virtud, y como mero punto de partida, el cumplimiento por parte del demandado de las exigencias legales y reglamentarias de seguridad es indicio de que su comportamiento no fue negligente. Así SALVADOR CODERCH (Ed.): El remedio indemnizatorio en el derecho español de daños, cit., p. 98. 52  Cfr. BUSTO: La antijuridicidad del daño resarcible…, pp. 244-245. Cfr. también el comentario de ALBIEZ a la sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 10 de diciembre de 1987, en ADC, 1990-IV, pp. 1215 y ss). 51

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ponsabilidad a la empresa en el entendimiento de que presupone una actuación negligente (SSTS 18 diciembre 2000 [RJ 2000, 10124]; 5 febrero 1996 [RJ 1996, 1089] y 2 abril 1996 [RJ 1996, 2984]). Lo cual tampoco es así necesariamente: es posible concebir que el acto dañoso se configure como caso fortuito o como culpa exclusiva de la víctima y el agente haya incumplido la normativa administrativa, sin que este hecho tenga relevancia en el acontecimiento53.

 Para ilustrar nuestras palabras se puede consultar la STS 22 enero 1996 (RJ 1996, 248), que conoce del fallecimiento de un joven, sin que se sepa exactamente cómo se produjo, en una mina que carecía de permiso de explotación desde hacía algún tiempo. Al final esta circunstancia, el incumplimiento de la reglamentación administrativa, va a servir no sólo para imputar objetivamente el daño al empresario —«al estar la mina sin permiso de explotación […] y no poder estar controladas debidamente por los organismos oficiales […] el estado de conservación de las protecciones, factores que vienen a significar una situación de deficiencia en la explotación minera de que se trata, la cual es imputable desde luego al titular de la misma […], sino para presumir la relación de causalidad y la culpa al mismo tiempo […] dado que el fallecimiento […] se produjo a consecuencia de un accidente ocurrido en la mina del demandado a quien había contratado para trabajar en ella, es indudable que conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, correspondía al titular de la explotación la inversión de la carga de la prueba, esto es, que la producción del accidente se hubiera originado por un evento de fuerza mayor o caso fortuito, o producido por culpa o negligencia del operario»—. Sobre esta resolución críticamente, cfr. DÍAZ-REGAÑÓN: CCJC, núm. 41, abrilagosto 1996, especialmente, por lo que se refiere al incumplimiento de la norma administrativa, p. 723. Asimismo, vid. PANTALEÓN: Centenario del Código Civil, p. 1586. 53

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e) C  ausas

de exoneración de responsabilidad

El examen de las causas de exoneración de responsabilidad en la doctrina jurisprudencial del riesgo lleva al estudio, en principio, del caso fortuito y de la fuerza mayor y de la culpa exclusiva de la víctima. No nos olvidemos que, para la jurisprudencia, estamos en el marco de la responsabilidad por culpa, aunque matizada por los expedientes «objetivadores» que se han expuesto. Por lo tanto, las del art. 1105 CC se configuran como las hipótesis de liberación de la responsabilidad del empresario (o de los demás agentes responsables en estos casos) en el ámbito de las actividades de riesgo o peligro, siendo, con todo, más frecuente, a la luz de la jurisprudencia vertida sobre la cuestión, la culpa exclusiva de la víctima54. En efecto, manipulaciones o utilizaciones incorrectas de los usuarios de los productos o servicios ajenas a las normas más elementales de cuidado y protección se consideran como causas exoneradoras de la responsabilidad del empresario siempre que tales acciones resulten ser la causa única del daño (STS 24 septiembre 2002 [RJ  2002, 7950])  Algunas resoluciones en las que se ha estimado la culpa exclusiva de la víctima en el ámbito de la responsabilidad por actividades en sectores de riesgo: SSTS 24 enero 2003 (RJ 2003, 612); 2 diciembre 2002 (RJ 2002, 10405); 24 julio 2002 (RJ 2002, 6490); 3 diciembre 2001 (RJ 2001, 9857); 25 octubre 2000 (RJ 2000, 8550); 3 marzo 2000 (RJ 2000, 1307); 2 abril 1998 (RJ 1998, 1870); 3 abril 1998 (RJ 1998, 2312) y 22 septiembre 1997 (RJ 1997, 6821). 54

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o cuando dándose una circunstancia concurrente exista una gran desproporción o la actuación de la víctima es de tal gravedad que anula o absorbe aquélla (SSTS 24 enero 2003 [RJ  2003, 612]; 11 junio 2004 [RJ  2004, 4639]; 15 febrero 2007 [RJ 2007, 564])55. Ahora bien, la correcta manipulación o uso de los productos, instrumentos o servicios por parte de la víctima se ha de conectar con su posición concreta en el evento dañoso y, más particularmente, con la información que ésta recibiera de parte del empresario, ya que ha de tenerse en cuenta que, por lo general, el supuesto típico del evento dañoso está configurado por un producto o servicio peligroso o ligado al avance tecnológico. De ahí que, muchas veces, la falta de reglas del producto o servicio o la deficiente información por parte del empresario en torno a su utilización o prestación sean circunstancias que propicien el fracaso de esta causa exoneradora o que reduzcan su efecto exonerador56, para entenderla como concurso de culpas y moderar la indemnización. En general, se aprecia, en las sentencias que conforman el objeto de estudio, que se lleva a cabo una valoración  El segundo aserto es lo se ha denominado «principio de absorción de culpas», principio que, al menos doctrinalmente, parece superado en la actualidad. Sobre ello, cfr. MEDINA ALCOZ: La culpa de la víctima en la producción del daño…, pp. 245 y ss. Vid. la SAP Córdoba (Sección 1ª) 5 marzo 2014 [JUR 2014, 127609). 56  Vid. las SSTS 30 septiembre 1999 (RJ 1999, 7848); 31 julio 1997 (RJ 1997, 5617) y 19 diciembre 1994 (RJ 1994, 9429). 55

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de la conducta de la víctima para que pueda ser entendida como liberatoria de responsabilidad y sólo cuando aquélla implique un sometimiento al riesgo creado será relevante a estos efectos —no cuando suponga simplemente un error en la conducta o una impericia57—. Al margen de la fuerza mayor —de eficacia liberatoria incontestable para cualquier régimen de responsabilidad, incluso para los objetivos, en tanto suceso externo a la esfera de riesgos de la actividad de que se trate58—, el caso fortuito constituye la otra hipótesis exoneradora, aunque sea de más difícil apreciabilidad, dado el tratamiento del elemento culposo en esa doctrina jurisprudencial. Con todo, y parafraseando la STS 15 diciembre 1996 (RJ 1996, 8979), la tendencia de la jurisprudencia hacia una objetivación de la culpa extracontractual, mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, como inexcusable elemento integrador, de manera que sí aparece acreditado que en la producción del evento dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino ninguna culpa por parte del demandado sino que el mismo fue debido a un imprevisible acaecimiento ha de excluirse la responsabilidad del mismo. Para su concurrencia  Cfr. CAVANILLAS: CCJC, núm. 28, 1992, p. 231.  Cfr. ÁLVAREZ LATA/PEÑA LÓPEZ: Lecciones de responsabilidad civil, 2ª ed., p. 385. 57 58

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se exige que el daño fuera debido a factores imprevisibles de cuya incidencia el resultado devenga inevitable, al no existir medida preventiva alguna que pudiera adoptarse ante un supuesto semejante (STS 12 septiembre 2002 [RJ 2002, 8555]). Pero siempre dentro de los riesgos típicos de la actividad de que se trate. Y siendo menos frecuente, hipótesis claras de caso fortuito en el marco de esta doctrina jurisprudencial son, además de las citadas, las de las SSTS 4 octubre 2002 (RJ  2002, 9254), 9 octubre 1999 (RJ  1999, 7245) y 8 junio 1998 (RJ 1998, 4278). f) Concurso

de culpas

Al igual que en otras áreas de responsabilidad civil, suele darse aquí la confluencia de acciones u omisiones de diversos agentes en orden a la producción del daño, de lo que resulta que tales sujetos pueden ser potencialmente responsables — problema de pluralidad que, salvo que se pueda proceder a individualizar las responsabilidades, pasa por la aplicación del expediente de la solidaridad—. Caso paradigmático es la concurrencia de dos o más empresas o sujetos que son, desde un punto de vista organizativo, de gestión o control, responsables de la toma de decisiones respecto de la acción (o la omisión) que ocasiona el daño. Así, por ejemplo, pueden apuntarse los casos de accidentes derivados de cables de alta tensión, en los 80

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que se conjuga la eventual responsabilidad de la propietaria de la red eléctrica con la de la empresa encargada del mantenimiento de la línea (entre otras, STS 26 julio 2001 [RJ 2001, 8425] y 20 mayo 1999 [RJ 1999, 3355] y específicamente la STS 2 enero 2007 [RJ 2007, 1277]), y hasta con la de la Administración por la tolerancia en la continuidad de una situación de riesgo constatable (STS 2 diciembre 2004 [RJ 2004, 7909]); o las hipótesis de daños causados por ascensores en las que pueden converger la del propio fabricante del aparato, la de la empresa encargada de efectuar el mantenimiento o control y la de la propia comunidad de propietarios, si ha omitido advertir de la presencia de fallos en el funcionamiento del aparato (SSTS 25 octubre 2001 [RJ  2001, 8670]; 2 octubre 1999 [RJ  1999, 7010]); o las que suceden en espectáculos deportivos, solapándose la responsabilidad del propietario de las instalaciones con la del organizador del evento (STS 27 junio 2001 [RJ 2001, 5087]); y, por supuesto, los casos en los que la Administración ha omitido efectuar los controles preceptivos o ha hecho caso omiso a denuncias reiteradas acerca de la posible fuente de peligro (STS 25 abril 2002 [RJ 2002, 5243]). Hay que tener en cuenta que el art. 132 TRLGDCU, aplicable a la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, establece con carácter general la regla de la solidaridad ante los perjudicados sin perjuicio del derecho a repetir el pago del que efectivamente responde frente a los otros responsables. 81

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Asimismo, otros sujetos eventualmente responsables, contra los que se dirija la acción de responsabilidad civil, pueden ser los dependientes, cuando la acción u omisión dañosa pueda ser directamente imputable a éstos. Como es sabido y como ya se ha tratado en otra parte de esta obra, aun en estos supuestos, el art.  1903.4º CC hace responsable directamente —y no subsidiariamente— al empresario cuando se den los requisitos ya conocidos: a) que exista una relación de dependencia entre el empresario y quien causa el daño; b) que la actuación del dependiente se produzca en el ámbito de sus funciones; y c) que exista culpa por parte del dependiente, aunque con respecto a este último punto, la aplicación de los Tribunales es tan amplia que da cabida a supuestos en los que el dependiente es indeterminado o el daño no es imputable a ninguno de ellos59. Pero lo más llamativo en este punto es, a la vista de la jurisprudencia en la materia, comprobar la casi imposible exoneración del empresario por la responsabilidad de sus dependientes, aunque se probase el comportamiento diligente del empresario. Generalmente por la dificultad de la prueba de esa circunstancia; pero también por la interpretación que la propia jurisprudencia ha hecho del último párrafo del art. 1903.IV CC; según 59  Cfr. PEÑA LÓPEZ: Comentarios al Código Civil, pp. 2127-2128. Véase asimismo, SOLÉ FELIU: La responsabilidad extracontractual del principal…, cit., especialmente pp. 45 y ss.

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doctrina constante del TS en la materia, «la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del art. 1903 del Código Civil, parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa» (cfr. SSTS 10 octubre 2007 (RJ  2007, 6813); 18 julio 2002 [RJ  2002, 6254]; 11 junio 1998 [RJ 1998, 4678]; 20 diciembre 1996 [RJ  1996, 9197]). De todas maneras, tampoco es pacífica en la doctrina la configuración de la responsabilidad del empresario como responsabilidad por culpa (in vigilando o in eligendo) y, por consiguiente, tampoco aquella interpretación jurisprudencial de mantener la responsabilidad del empresario en todo caso puede extrañar tanto. Y ello porque no parece que case, tal principio, con la posibilidad que tiene el empresario de repetir lo pagado contra el empleado (art. 1904 CC). Como se ha dicho, «si el empresario responde porque hubo culpa por su parte (ésta es la filosofía del Código Civil), no parece razonable que pueda repercutir sobre el dependiente toda la carga de la indemnización; si así fuera, resultaría que el empleado es el único responsable efectivo»60. Todo ello da cuenta de que, procesalmente, el normal proceder sea demandar al empresario, sin perjuicio de que éste, posteriormente ejercite la vía de regreso contra el dependiente. Los casos de accidentes ferroviarios son buenos ejemplos. 60

 DE ÁNGEL: Tratado…, p. 366.

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g) Nexo

causal y doctrina del riesgo

Actualmente, el Tribunal Supremo, de manera reiterada, viene apuntando que el nexo causal y su prueba deben permanecer al margen de cualquier suerte de presunción en el juicio de responsabilidad civil, tampoco en los sectores de responsabilidad objetiva u objetivada, siendo así que el juego de la inversión de la carga de la prueba no puede alcanzar a la relación de causalidad. Acudimos a las palabras del propio TS para ilustrar lo señalado: «Indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadora de la responsabilidad, en todo caso se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del art. 1902, pues el cómo y el por qué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso»61.  STS 2 abril 1996 (RJ 1996, 2984). En idéntico sentido, entre otras, SSTS 5 febrero 1996 (RJ 1996, 1089); 2 de abril de 1998 (RJ 1998, 1870); 22 febrero 2007 (RJ 2007, 1520). También especialmente nítida es la de 30 junio 2000 (RJ  2000, 5918): «Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la deter61

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Así las cosas, para la atribución de responsabilidad civil, ha de probarse la relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño. La mera creación del riesgo y la concurrencia de un daño en esa esfera no resulta suficiente para el surgimiento de responsabilidad. No basta, pues, el establecimiento del nexo causal entre riesgo/daño sino que es necesaria que se produzca entre actividad o conducta del agente/daño (sobre esta cuestión, puede verse de manera clara la STS 31 enero 2012 [RJ 2012, 2031]62). minación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño, el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba. El «como y el porqué» del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado […] En el juicio de imputación objetiva, que es presupuesto previo del de imputación subjetiva (culpa), no se aprecia la creación del riesgo relevante atribuible a los demandados, y, por otro lado, la asunción del riesgo derivado de la correcta utilización de la bombona corresponde a los usuarios que lo asumieron. Por consiguiente, no siendo la bombona la causante de la explosión falta la relación de causalidad y no cabe apreciar la culpa extracontractual que constituye el fundamento jurídico de la pretensión ejercitada en la demanda». 62  «Hay, por tanto, causalidad física o material, por cuanto la causa inmediata de la muerte de las truchas lo fue por la falta de oxigenación, que llevó a su asfixia, como consecuencia del corte de suministro de agua, pero no hay causalidad jurídica porque no ha sido la actuación de la empresa demandada la causa próxima o inmediata, ni la causa adecuada, pues si se creó el riesgo del resultado es porque siendo previsible o probable

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Con todo, algunos ejemplos de daños producidos en ciertas hipótesis pueden quebrar la rotundidad de las afirmaciones precedentes del TS. Especialmente gráficos al respecto resultan los supuestos de daños por incendio cuando no es posible determinar la causa concreta de éste y éste, a su vez, se ha originado en el ámbito material —de la doctrina del riesgo (STS 6 febrero 2011 [RJ 2011, 4983]). Aunque fuera del marco de la responsabilidad empresarial, pero dentro del ámbito de la responsabilidad por riesgo, son recientes las palabras del TS cuando dice que en la responsabilidad por riesgo se puede presumir la causalidad63. En cualquier caso, salvo por alguna excepción (cfr. STS 17 octubre 2012 [RJ 2012, 9719]), resulta ahora obsoleta la conclusión —predicable de la jurisprudencia hace unos años64— de que probado el daño y el riesgo creado y acreditado también que el empresario no ha tomado todas las medidas de seguridad para evitarlo (o para minorar sus efectos), quedaría demostrada la relación de causalidad65. de una forma objetiva el corte del suministro de agua durante un tiempo, la demandante no tomó las medidas de seguridad pertinentes para evitar el daño pudiendo hacerlo, por lo que no concurren las condiciones imprescindibles para que nazca la obligación de resarcir el daño, conforme al artículo 1902 CC» (STS 31 enero 2012 [RJ 2012, 2031]). 63  STS 10 septiembre 2012 (RJ 2012/11046). 64  Cfr. OLIVA: RDPat., núm. 10, 2003-1, pp.  559 y ss., especialmente, pp. 572-573. También vid. CANO VILÁ: CCJC, núm. 68, 2005, pp. 655-669. 65  En otro sentido, a nuestro juicio confundiendo el elemento causal con el criterio de imputación, otro grupo de sentencias son

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h) Asunción

del riesgo por la víctima

En ciertas hipótesis de daños producidos por actividades que se van a tratar en el capítulo II y que son típicamente encuadrables en el ámbito de las actividades de riesgo juega un papel protagonista la asunción del riesgo por la víctima. En algunos casos, la asunción del riesgo se confunde o se trata en el juicio de responsabilidad como un caso de culpa exclusiva o concurrente de la víctima, porque lo es (caso del viajero que cruza por el paso elevado con la barrera baja; o que cruza la vía fuera del paso —en los casos de accidentes ferroviarios— o que se coloca en una zona muy cercana a los coches, en un rallye, etc.). La prístina asunción de riesgos, que tiene su marco de aplicación propio en los regímenes objetivos u objetivados, se relaciona con la conducta de quien asume y consiente el riesgo que una actividad crea (que otro crea); es el caso, dentro del ámbito que aquí nos importa, de la participación en actividades lúdicas peligrosas organizadas por un tercero (toro mecánico; cama elástica; carreras de coches; deportes de riesgo). Dicho riesgo consentido resultaría exonerador de la responsabilidad del organizador de la actividad en tanto (y si) el daño

también alusivas de la mixtura que arrastra la causalidad en el ámbito de la doctrina del riesgo. Vid. la ya citada STS 22 enero 1996 y el comentario de DÍAZ-REGAÑÓN: CCJC, núm. 41, abril-agosto, 1996, pp. 715 y ss.

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causado se imputa al comportamiento arriesgado de la víctima66. Ahora bien, lo que no evita la cláusula de la asunción de riesgos es la exoneración de responsabilidad por culpa del organizador de la actividad generadora de tales riesgos, en el caso vgr. que se acredite que no se tomaron por su parte las medidas de seguridad necesarias para la práctica de esa actividad. Así, por ejemplo, las SSTS 31 mayo 2006 (RJ 2006, 3494) y 11 diciembre 2009 (RJ 2010,1) — aun con resultados diferentes— son clarificadoras en este sentido, distinguiendo, en un caso de práctica deportiva (ciclismo), el ámbito de los riesgos asumidos por el participante y el que pertenece al de la organización de la carrera67: «El ciclismo profesional, especialmente en ciertas circunstancias de tiempo y lugar, sin ser un deporte peligroso, encierra como toda actividad deportiva un indudable riesgo. Se trata de un deporte que se profesionaliza a partir de una organización que cuida y pone a disposición de los ciclistas los medios necesarios para que éste se lleve a cabo y en la que los ciclistas depositan su confianza para que se desarrolle en las condiciones más favorables para ambas partes. Funciones inherentes a la organización son, entre otras, las de adoptar las medidas necesarias para 66  Sobre esta cuestión, véase especialmente MEDINA ALCOZ: La asunción del riesgo por parte de la víctima. Riesgos taurinos y deportivos, passim. 67  El comentario a esta resolución en: SOLÉ FELIU: CCJC, núm. 74, mayo-agosto 2007, pp. 869 y ss.

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evitar los riesgos propios a esta práctica deportiva, riesgos que son distintos de los que la propia competición genera, y que, a diferencia de aquellos, los profesionales conocen y asumen voluntariamente como parte de su actividad. Se asume el riesgo desde la idea de que se conoce y se participa de él y de que el deportista es consciente de que no existe en el desarrollo de una buena práctica deportiva, más allá de lo que impone la actividad en concreto, porque confía en la actuación de los demás […] Son, en definitiva, los riesgos que el ciclista conoce y acepta, no los que la organización genera con su actividad mediante el diseño de la ruta, pues con respecto a esto nada puede hacer, salvo no correr la prueba. Y es que una cosa es que no se pueda poner a cargo de la organización medidas o precauciones propias de los ciclistas, y otra distinta que se pretenda trasladar a estos algo que escapa a su control y oficio, porque lo desconocen en el momento de iniciar la carrera… La prueba se celebra o no se celebra, y quien asume la responsabilidad de hacerlo es quien la organiza y como tal se obliga a adoptar unas medidas que conoce como parte o fundamento de una diligencia que comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia impone en cada momento para prevenir el daño» (STS 31 mayo 2006 [RJ 2006, 3494]; vid. también la STS 9 abril 2010 [RJ 2010, 3530]) —en el caso de la citada STS 11 diciembre 2009 (RJ 2010,1) aunque se resuelve en otro sentido, en tanto que se exonera de 89

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la organizadora de la carrera del daño por entender que la presencia de gravilla en el suelo pertenece a la esfera de riesgo asumida por los participantes, se basa en la misma doctrina aquí expuesta—. Esta tesis se ha seguido en otros supuestos que están dentro de esta esfera. Así, la STS 9 febrero 2011 (RJ 2011, 1822) entiende que la empresa titular de una estación de esquí es responsable de la lesión de uno de los usuarios por situar los cañones de nieve en un lugar demasiado próximo a la zona de práctica del esquí, lo que propició el accidente. Recientemente la SAP Barcelona 28 mayo 2014 (AC 2014, 1033) imputa el daño, en este caso, no a la organización —no demandada— sino al monitor en un vuelo sin motor en tanto que «no adoptó las medidas de precaución adecuadas para prevenir un riesgo absolutamente previsible en los vuelos con usuarios noveles, cual es el de la falta de aptitud del usuario en la operación de impulso del aparato». 4. T  RATAMIENTO DEL RIESGO EN LAS PROPUESTAS EUROPEAS DE UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS Resulta interesante comprobar cómo se aborda la cuestión —cómo se introduce el factor del riesgo en el juicio de responsabilidad civil— en los proyectos existentes que pretenden la construcción de un futuro derecho europeo sobre responsabilidad 90

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civil68. Pese a la indefinición de la suerte que correrán dichas propuestas, resulta interesante traerlas a colación en tanto conformadoras del Soft Law europeo que está determinando la propia modernización del derecho de daños y que, como se ha puesto de relieve69, ha sido invocado por los tribunales, en donde no es anecdótico el uso de sus principios —valga como referencia la SAP Madrid 31 mayo 2012 cuando señala que «es habitual también la invocación en la jurisprudencia de los Principios del Derecho europeo de contratos, y su utilización como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Codigo Civil»—. En concreto, nos referiremos a los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad civil (PETL) —publicados por el European Group of Tort Law, dirigidos por los profesores H. Koziol y J. Spier— y al Draft Common Frame of Reference —que incorpora los Principles of European Law— y que ha sido realizado por el Study Group on an European Civil Code, capitaneado por el profesor Von Bar70. Vaya por delante que ambas propuestas parten de la regla general de la culpa, aunque no con ca En el Derecho comparado, entre otros, cfr. BRÜGGEMEIER: «Risk and strict liability: the distinct examples of Germany, the US and Russia», EUI Working Paper Law 2012/29, p. 1. 69  En concreto, cfr. VAQUER ALOY: «El Soft Law europeo en la jurisprudencia española: doce casos», Ars Iuris Salmanticensis, vol. 1, junio 2013, 93-115. 70  Un resumen de la cuestión en INFANTINO: «Verso un diritto europeo della responsabilità civile? I progetti, i metodi, le prospettive», Rivista critica di diritto privato, 4, 2010, pp. 273-312. 68

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rácter exclusivo. En los PETL el art. 1:10171 acoge asimismo entre los criterios de imputación el de las «actividades anormalmente peligrosas», permitiendo que se impute jurídicamente el daño a una persona «b) cuyas actividades anormalmente peligrosas lo hayan causado». La letra c) del art. 1 introduce la responsabilidad vicaria como el tercer criterio. En cualquier caso, téngase en cuenta que las actividades a las que se refiere el art. 1:101.b) son definidas en el art. 5:101, de manera muy restrictiva, como aquellas en las que «a) se crea un riesgo previsible y significativo del daño incluso aunque se emplee todo el cuidado debido en su ejercicio y b) no es una actividad que sea objeto de uso común»72. Se trata del ejercicio de actividades de alta peligrosidad que están plasmadas en el Derecho americano de daños73 y en algún sistema europeo ya se  Art. 1:101: «Norma de base. (1) Toda persona a quien se pueda imputar jurídicamente el daño sufrido por otra está obligada a repararlo» este daño puede ser imputado a una persona «(2) a) cuya conducta culposa lo haya causado; o b) cuyas actividades anormalmente peligrosas lo hayan causado; o c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones». 72  En el sentido del riesgo que es tomado o asumido por gran parte de la población. Ello descarta, por ejemplo, esta doctrina en el ámbito de los transportes, uno de los que ha sido el referente de la citada doctrina para la jurisprudencia española (vgr., en los accidentes ferroviarios). 73  Cfr. § 20 Restatement (Third) of Torts: «Abnormally Dangerous Activities: a. An actor who carries on an abnormally dangerous activity is subject to strict liability for physical harm resulting from the activity. b. An activity is abnormally dangerous if: i. the activity creates a foreseeable and highly significant risk of physical harm even when reasonable care is exercised by all actors and ii. the activity is not one of common usage». 71

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encuentran incorporadas como criterio de imputación general en el CC (cfr. art. 493 Código portugués74 y art. 2050 Code Civile italiano75), siendo que la generalidad de los demás países, claramente el caso español, lo incorporan como leyes especiales de responsabilidad civil objetiva. Aún así, y dado el reducido ámbito de aplicación de este criterio, el art. 5:102 establece la posibilidad de que las autoridades nacionales establezcan otros supuestos de responsabilidad objetiva por actividades peligrosas aunque no lo sean anormalmente, así como el hecho de que pueda aplicarse analógicamente a los supuestos (en el ámbito de las actividades peligrosas) que originen un «riesgo parecido de daño»76. 74  Art. 493 CC portugués: «2. Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir». 75  Art. 2050 CC italiano: «Chiunque cagiona daño ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, é tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno». Cfr. MUCCIOLI (2006): «L’attività pericolosa: un’autonoma fonte di responsabilità tra contratto e responsabilità oggettiva», La nuova giurisprudenza civile commentata, 22(3), 321-330. En general, la aplicación de esta norma ha alcanzado a actividades como: suministro y venta de material pirotécnico; a la explotación de instalaciones eléctricas, distribución de bombonas de gas, a la explotación de instalaciones peligrosas, como parques de atracciones y a la práctica de actividades deportivas de riesgo como la equitación, el esquí o las carreras de coches. 76  Algunos apuntes sobre estas cuestiones en MARTÍN CASALS: InDret, 2/2005, pp. ; GÓMEZ CALLE: «Los principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil», pp. 78-80.

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De todas formas, como se señaló, desde los PETL, el riesgo como criterio de imputación —el del art. 1:101— lo es en su sentido más puro, descartando interferencias con la culpabilidad. Es decir, la responsabilidad del agente, bajo estos parámetros, se establece aunque el demandado haya ejercido el máximo cuidado desde el punto de vista del estándar objetivo como subjetivo, respondiendo por los daños causados por la fuente de peligro que se encuentra dentro de su esfera77. Es por ello por lo que el fundamento de esta responsabilidad objetiva es un riesgo residual, anormal, extraordinario y no común que ha de ser precisamente la causa del daño, que se acerca, en el Derecho español, a las hipótesis de rc objetiva de las leyes especiales y que se aleja de las actividades de riesgo calificadas como tales en la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad78. Sin embargo, dentro de la regla de la responsabilidad subjetiva, los PETL contemplan la peligrosidad o el riesgo también para modalizar la noción de culpa. En la definición del estándar objetivo de conducta exigible79 que determina el art.  4:102,  Cfr. KOCH: Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad civil, p. 148. 78  Sobre el carácter claramente residual de esta cláusula de los PETL, cfr. MARTIN CASALS: «La modernización del Derecho de la responsabilidad civil extracontractual», pp. 61-62. 79  El art.  4:102 (2) PETL indica que ese estándar objetivo puede atemperarse por razón de la pertenencia del causante del daño a un determinado grupo o clase de individuos o debido a «circunstancias extraordinarias». 77

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además de otros factores (la naturaleza y valor del interés protegido de qué se trate; pericia exigible; la previsibilidad del daño; la relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas o la disponibilidad y coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos) se enumera la «peligrosidad de la actividad», como indicador a tener en cuenta para que se adapte la diligencia del sujeto a la naturaleza de la actividad que se despliega que supondrá exigir una diligencia más rigurosa cuanto más peligrosa sea la actividad. Además, el riesgo o peligro es factor que permite la inversión de la carga de la prueba; según el art. 4:201 puede invertirse a la luz de la gravedad del peligro que comporte la actividad (que no llegase a ser anormalmente peligrosa —en cuyo caso, estaríamos ante una responsabilidad objetiva—). Como se ha señalado, «este precepto intenta entrelazar la responsabilidad por culpa tradicional, que comporta que el demandante deba probar los elementos en que basa su pretensión, incluida la culpa, con la responsabilidad objetiva, que prescinde de ella, pone de manifiesto una concepción que subyace en los Principios y que parte de la base que entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva existe un continuum que las une y que ambas tan sólo se hallan en los extremos opuestos de una misma cadena»80.

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 MARTIN CASALS: InDret 2/2005.

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Distinta es la perspectiva del DCFR, que sigue un planteamiento mucho más clásico, por lo que respecta a esta cuestión. Parte asimismo de la regla de la responsabilidad civil por culpa, siendo que enumera unas hipótesis de responsabilidad sin dolo o negligencia (Accountability without intention or negligence, section 2), dentro de las que se encuentran supuestos variados de responsabilidad objetiva (3:202: Accountability for damage caused by the unsafe state of an immovable; 3:203: Accountability for damage caused by animals; 3:204: Accountability for damage caused by defective products; 3:205: Accountability for damage caused by motor vehicles; 3:206: Accountability for damage caused by dangerous substances or emissions). En cualquier caso no hay una regla general —como en los PETL— sino una enumeración de lo que se considera como las hipótesis más relevantes de responsabilidad sin culpa, entre las que están algunas de las actividades que serán analizadas en el capítulo siguiente.

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CAPÍTULO II

ANÁLISIS DE LA DOCTRINA DEL RIESGO POR SECTORES CONCRETOS

1. INTRODUCCIÓN Tras la perspectiva general abordada en el capítulo anterior, en las siguientes páginas se expondrán algunas hipótesis en las que sigue jugando la doctrina del riesgo. Se trata de determinar, después del análisis de los caracteres generales, cuáles son los contornos en la práctica forense de esa teoría y en qué ámbitos sigue aplicándose, en aras de medir el alcance actual de esta tesis. Prescindiremos del tratamiento de las reglas legales ya existentes sobre responsabilidad objetiva en algunos sectores, cuyo origen está —también, aunque no como único fundamento— en el riesgo creado, pero que ahora se ha consolidado en forma de disposición 97

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legal. Por tanto quedan fuera del ámbito de este estudio, los daños productos, los derivados de la navegación aérea, contaminación de hidrocarburos, responsabilidad por daño nuclear, etc. Lo mismo acontecería con los daños en otros sectores del transporte, en los que también hay disposiciones normativas que los regulan. Sin embargo, en este ámbito y en numerosas ocasiones, la jurisprudencia sigue acogiéndose aún hoy a esta doctrina para resolver los pleitos de daños causados a terceros o, incluso, a usuarios del transporte. Es por ello por lo que dedicaremos un apartado a los daños en el transporte ya que siguen tratándose como hipótesis de responsabilidad por riesgo. Nos interesa, por tanto, el mapa actual de la doctrina del riesgo en la jurisprudencia española, que sigue presente en la definición del régimen de responsabilidad civil para ciertas actividades empresariales peligrosas. Y a este mapa también añadiremos otra hipótesis que a pesar de aplicar esa doctrina no tienen fundamento tanto en la peligrosidad de la actividad llevada a cabo por el empresario como en los riesgos relativos a la prestación laboral, cuales son los daños derivados de los accidentes laborales en los que generalmente se aplica esta tesis tanto en la Sala de lo civil como en la de lo Social. Vaya por delante que, como se analizó en el capítulo precedente, se constata que desde este siglo hay una tendencia significativa a la reducción de los márgenes de la doctrina del riesgo, que se 98

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aprecia, en general, por el mayor rigor en la consideración de lo que debe entenderse por «riesgo especial o anormal». En ocasiones se define la presencia de ese riesgo por subtipos de actividades o por la concurrencia, para esa actividad, de algunos factores extra de riesgo (ello es apreciable en los daños que acaecen en locales públicos). También, incluso en los casos en los que se sigue aplicando la doctrina, se evita cualquier alusión a algunos expedientes ciertamente criticados, como la doctrina del agotamiento de la diligencia o la presunción de la causa, que inflacionaron los bordes de la tesis hasta evitar cualquier atisbo de responsabilidad subjetiva. En realidad, la jurisprudencia actual apunta a que ahora lo que significa la tesis del riesgo (lo que queda de esa doctrina) es la exigencia de un mayor rigor de diligencia y la aplicación de reglas de facilitación (e inversión) de la carga de la prueba. En este análisis previo, puede anticiparse que la jurisprudencia, en ese afán de volver sobre sus pasos, ha dejado de entender incluidas en la doctrina del riesgo actividades que podrían estarlo en la consideración de que no se trata de una actividad peligrosa (o no tanto) o de que, aun siéndolo, el usuario acepta participar en esa actividad voluntariamente, asumiendo el riesgo, o de que se trata de daños imputados a riesgos que debemos asumir por ser los generales o comunes de la vida. La jurisprudencia menor sobre atracciones de feria constituye, a mi juicio, un claro y mal ejemplo de esa tendencia, sobre todo por los 99

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argumentos empleados para descartar la «objetivación de la culpa» del empresario, sobre la base de un erróneo empleo de la teoría de la asunción de riesgos. Veremos asimismo que sigue siendo complejo definir un estándar de riesgo para actividades que sean merecedoras de los expedientes de la doctrina del riesgo, sobre todo en una sociedad tecnológica y presidida por el empleo de nuevas formas que per se puede entrañar un riesgo, por lo que sería bueno que se fueran definiendo ciertas claves a esos efectos. Tampoco es inusual que la jurisprudencia niegue la aplicación de la doctrina en una determinada hipótesis pero utilice en su resolución los mismos mecanismos típicos que la definen para llegar a idéntico resultado, especialmente por lo que hace a la inversión de la carga de la prueba o a la elevación de los estándares de diligencia del demandado (STS 21 marzo 2007 [RJ 2007, 1544]). Se comprobará, en fin, que no resulta sencillo para la jurisprudencia la definición de los deberes de diligencia exigibles ni el estándar que se ha de aplicar, aunque hay mucha más contención en este punto y se evita la presunción de la culpa sobre la base de la regla implícitamente usada con anterioridad de que si hay daño es que algo falló.

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2. Á  MBITOS DE APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL RIESGO 2.1. D  años a terceros y a usuarios en el transporte Como ya se anticipó, la responsabilidad civil por daños causados en el transporte tiene su regulación en varios lugares en nuestro sistema legal, por lo que, en principio, quedaría poco espacio para la aplicación de una regla jurisprudencial como es la doctrina del riesgo. Que se dedique un punto específico responde, sobre todo, a la reticencia de los tribunales a aplicar aquellas normas, lo cual ha desencadenado una jurisprudencia reiterada en la materia que no queremos omitir, pero que debería ser desterrada. Las razones de la aplicación de la tesis del riesgo en los casos de accidentes de transporte son variadas. Entre ellas se pueden nombrar: la consideración de los daños derivados del transporte como daños extracontractuales en lugar de como daños derivados del incumplimiento contractual de la obligación de seguridad (la aplicación del art. 1101 y ss. CC ya resolvería buena parte de los problemas por el diferente juego de la prueba de la culpa); el rechazo a la utilización, cuando era posible, del régimen derivado del art. 139 y ss. de la Ley 30/92 —cuando era posible en algunos sectores que aún formaban parte de la responsabilidad de los servicios públicos; este margen cada vez es más estre101

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cho y tenderá a desaparecer cuando se produzca la total privatización de los servicios públicos del transporte—; la oposición a emplear el recurso del art.  148 TRLGDCU en los casos de que la víctima fuera consumidor81; y, en general, la resistencia a la aplicación de las normas especiales de responsabilidad civil, especialmente cuando se trata de convenios internacionales, que son frecuentemente ignorados en las resoluciones. Estas razones determinaron y siguen determinando que la doctrina jurisprudencial del riesgo se aplique de forma relevante en los supuestos de daños derivados de accidentes transportísticos y que circundar la norma positiva de responsabilidad objetiva sea aún práctica común en los juicios de responsabilidad civil por este tipo de daños.

81  Sobre la aplicación del art.  148 TRLGDCU a los transportes, hemos defendido en otro lugar esta tesis (cfr. ÁLVAREZ LATA/BUSTOS MORENO: «Responsabilidad civil en el ámbito del transporte y la navegación aérea», en REGLERO CAMPOS/BUSTO LAGO: Tratado de responsabilidad civil, 5ª ed, 2014, pp. 1000-1003). La aplicación del art. 148 TRLGDCU a los medios de transporte, no significa, con todo que se pueda defender dicha aplicación a todos los sectores, ya que la existencia de una norma especial imperativa y objetiva (cfr. navegación aérea) que supone vgr. ciertos límites cuantitativos a la responsabilidad del transportista, impediría a la víctima fundamentar una acción en el 148 TRLGDCU para eludir la norma especial (así, PERTÍÑEZ: «Daños causados por otros bienes y servicios», en REBOLLO/YZQUIERDO: La defensa de los consumidores y usuarios, 2011, p. 1945).

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2.2.1. Accidentes ferroviarios Las síntesis ofrecida en el epígrafe anterior se puede proyectar a todos los transportes en general, pero ha tenido especial notoriedad en el ámbito de los accidentes ferroviarios en el que se produjo una generalización de la doctrina del riesgo con aplicación muy generosa de expedientes objetivadores. En este campo, la jurisprudencia vino acudiendo reiteradamente a la doctrina del riesgo para imputar al empresario (Renfe o, en su caso, la empresa autonómica de ferrocarriles) los daños causados —generalmente a terceros— por los accidentes de ferrocarriles, ya fuera a través del art. 1902 CC, en los casos de daños ocasionados por la inexistencia de medidas de seguridad en la circulación ferroviaria, ya mediante aplicación del art. 1903.4º CC, en los casos en que el acto se imputa a uno de los empleados, sobre la base de la culpa in vigilando o in eligendo —aunque, en ambos supuestos, corrigiendo el subjetivismo de los preceptos—. Esta jurisprudencia, que intentaba objetivar la responsabilidad del transportista a través de los expedientes ya estudiados, pocas veces consideró la aplicación del antiguo art. 28 LGDCU (actual art. 148 TRLGDCU) —norma que podría adecuarse, por supuesto, a los daños a los pasajeros y también a los terceros, si partimos de la base, como se vio, de que incorpora la figura del bystander, al referirse, aquel precepto, específicamente a los medios de transporte—, ni tampoco recurría al cauce del art. 139 103

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de la LRJ-PAC —pese a ser Renfe una entidad pública empresarial—. Es así que hasta la reforma de 2003 de la LOPJ, y a pesar de resoluciones de la Sala de Conflictos del TS en el sentido de que era la jurisdicción contenciosa y no la civil la competente en estos casos, mayoritariamente eran los tribunales civiles los que resolvían las demandas de responsabilidad civil en el caso de los accidentes ferroviarios (ello determina que en casación la Sala de lo Civil siga conociendo de estos asuntos planteados inicialmente en la jurisdicción civil). El TS, por tanto, ha venido aplicando durante décadas la doctrina del riesgo a las demandas por daños frente a Renfe por accidentes de circulación cuya causa estaba en la acción del maquinista o frente a Renfe o a Adif, después, por accidentes cuya causa se situaba en el trazado o la seguridad de las vías o las condiciones de seguridad de andenes o estaciones. Con algunos ajustes, fruto de la propia evolución de la doctrina mencionada, dicha aplicación se justificaba en tanto que la actividad peligrosa propia del desarrollo tecnológico y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero han comportado el acercamiento a la responsabilidad por riesgo, aunque, como ya se dijo para otros ámbitos analizados y en sede del análisis general de esta doctrina, sin que sea el riesgo el fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el principio de la responsabilidad 104

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culposa (STS 14 diciembre 1999 [RJ 1999, 9197]; 14 mayo 2005 [RJ  2005, 4007]). La doctrina del riesgo adopta mayor justificación, si cabe, ante la concurrencia de algunas circunstancias que pueden rodear al evento dañoso, tal como los accidentes que acontecen en pasos a nivel en las poblaciones o en sus cercanías, debido al grave peligro que representan, lo cual puede desencadenar también la responsabilidad del Ayuntamiento que ha dejado de observar sus competencias en materia de seguridad en lugares públicos ex art. 25 LBRL (vid. especialmente la STS 15 junio 2007 [RJ 2007, 4670]). El patente empleo de la doctrina del riesgo en este ámbito no ha evitado que el Tribunal Supremo haya hecho hincapié en encontrar, a toda costa, ese indicio de «reproche culpabilístico» para no fundamentar exclusivamente la responsabilidad por los daños derivados de accidentes ferroviarios en aquel riesgo creado, elevando o acentuando el canon de diligencia exigido (STS 28 julio 2008 [RJ 2008, 7253]) y a veces confundiendo la propia culpa con el elemento causal (STS 30 abril 1998 [RJ  1998, 2602]). En todo caso, es constante, en este punto, la siguiente doctrina: «para que la conducta del agente pueda ser calificada de diligente y exenta, por tanto, de toda connotación de antijuridicidad, no basta con que se hayan adoptado las exigencias que reglamentariamente vengan impuestas, sino que ha de atemperarse a las medidas de prudencia y precaución que vengan impuestas por las circunstancias (de personas, tiempo y lugar) 105

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concurrentes en cada caso concreto para evitar la producción del resultado dañoso» (STS 4 noviembre 1999 [RJ 1999, 8860]). A partir de los primeros años de este siglo, cada vez más se refuerza el alejamiento de posicionamientos objetivistas: «En materia de accidentes ferroviarios, la jurisprudencia de las últimas décadas ha introducido paliativos en el principio de responsabilidad por culpa del artículo 1902 CC, aplicando el principio de responsabilidad por riesgo. Sin embargo, se ha puntualizado que no queda excluido de nuestro sistema jurídico de responsabilidad civil el elemento de la negligencia como criterio de imputación subjetiva de responsabilidad. Se declara, en consecuencia, que si de la prueba practicada aparece plenamente acreditado que en la producción del resultado dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino ninguna culpa por parte del demandado o demandados, ha de excluirse su responsabilidad» (SSTS 20 noviembre 1998 [RJ 1998, 9242]; 30 abril 2003 [RJ 2003, 3872]; 6 febrero 2008 [RJ 2008, 1215]; 25 marzo 2009 [RJ 2009, 1663]; 18 febrero 2010 [RJ 2010,1286]). Siguiendo estas reglas, en un primera época se advirtió tal falta de diligencia de la compañía ferroviaria en un atropello con resultado de muerte ocurrido en el núcleo de una población debido a la inexistencia de vallas y a la impracticabilidad del paso subterráneo (STS 4 noviembre 1999 [RJ 1999, 8860]; en el mismo sentido, SSTS 15 marzo 1999 [RJ  1999, 2147]) —no así cuando, a pesar de la 106

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inexistencia de vallado, sí funcionaba el paso (STS 28 noviembre 1998 [RJ 1998, 9242])—; también en el caso del atropello de jóvenes que se reunían a beber en las vías del tren porque las autoridades de Renfe, pese a conocer la situación, no advirtieron a los maquinistas que atemperaran la marcha ni tomaron otras medidas para evitar la peligrosa situación creada (STS 31 diciembre 1997 [RJ 1997, 9195]) —aunque en este caso la conducta culposa por parte de los directivos de Renfe concurre con la culpa de la víctima, reduciendo a la mitad el quantum indemnizatorio—; o, entre otros muchos, en el caso del atropello del conductor de un ciclomotor en un paso a nivel sin barreras que carecía de la suficiente visibilidad —y ello aunque se acreditara la conducta imprudente de la víctima y la inexistencia de culpa del conductor del tren (STS 24 abril 2003 [RJ 2003, 3872])—. En cambio, especialmente en los casos de accidentes con pasos a nivel, es notorio el cambio que se aprecia desde hace una década; en un supuesto similar a alguno de los citados, la STS 18 febrero 2010 (RJ 2010, 1286), demostrada la defectuosa señalización en un paso a nivel, ni entiende probada la culpa de Renfe ni acreditada la relación de causalidad. En otras ocasiones, es sobre la acción del conductor sobre la que se proyecta el criterio de la culpa, para imputar la responsabilidad a la empresa, de acuerdo con el art.  1903.4º CC. Los casos de lesiones provocadas en los pasajeros por las maniobras de arranque son un buen ejemplo. La con107

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ducta de que el tren fuese arrancado sin cerciorarse por los encargados del mismo de que no habían terminado de subir los pasajeros que se proponían hacerlo, encaja plenamente, en palabras de la STS 14 diciembre 1999 (RJ 1999, 9197), «en el concepto de acción u omisión causante de un daño con intervención de culpa o negligencia que contempla el art. 1902 del Código Civil»; como señala la STS 16 mayo 2001 [RJ 2001, 6210], si la víctima «pretendió subir al tren era porque alguna puerta estaba abierta, ya que otra posibilidad escapa de la lógica, y por consiguiente, al darse esta situación, el tren debería estar parado». Pero, ante un caso similar, el TS excluye la responsabilidad del maquinista, porque «era la actora—recurrente, viajera habitual de esa línea, por ende, quien tenía que haberse abstenido de tomar apuradamente el tren cuando sabía que las puertas estaban próximas a cerrarse y aquél iba a iniciar su marcha de un modo no diferente al de todos los días» (STS 6 abril 2000 [RJ  2000, 2508]; también en sentido absolutorio: vid. SSTS 10 diciembre 2004 [RJ 2004, 8124]; 26 septiembre 2006 [RJ 2006, 7476] —que defiende el «control de la situación por la víctima», en una hipótesis realmente dudosa— y 29 noviembre 2006 [RJ  2006, 9133]). Asimismo, se engloban en este apartado maniobras peligrosas del maquinista, realizadas con exceso de velocidad o sin prestar la necesaria atención, que ocasionan o concurren en la producción del daño (SSTS 23 abril 1998 [RJ 1998, 2600]; 12 mayo 1998 [RJ 1998, 3576]). 108

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Del análisis de la jurisprudencia vertida en esta materia se concluye que básicamente es la culpa exclusiva de la víctima la única causa que opera como liberatoria de responsabilidad en los accidentes ferroviarios, pese a que el recurso al art.  1105 CC sea totalmente factible y dable en algún supuesto, como el de la STS 4 octubre 2002 (RJ 2002, 9254), el caso de las SSTS 16 noviembre 2006 (RJ 2006, 7787 y 8130). Pero, sin duda, la culpa de la víctima aparece como el principal argumento jurídico en las sentencias desestimatorias de la responsabilidad de la empresa ferroviarias —cada vez, podría decirse, más frecuentes—. Ejemplos en ese sentido son los siguientes: accidente cuando existe paso a nivel y las barreras están bajadas y sin ningún examen de las vías en el momento de atravesarlas, aunque aquéllas fueran semibarreras automáticas o medias barreras (STS 3 abril 1998 [RJ 1998, 2312]); atropello por deambulación de la víctima, aquejada de un defecto físico y en estado de embriaguez, por la zona de las vías en horas nocturnas (STS 12 junio 2001 [RJ 2001, 5680]); víctima que invade la vía procedente de sitio desde el que se ha prohibido tal acceso impidiéndolo materialmente con un obstáculo (STS 3 marzo 2000 [RJ 2000, 1307]); víctima que baja la escalerilla del tren en un acto voluntario, independientemente de que la puerta estuviera o no abierta (STS 29 noviembre 2006 [RJ 2006, 9133]); acceso a la vía del tren por paso a nivel que no tiene ese objeto y pese a la inexis109

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tencia de vallas protectoras (STS 19 enero 2007 [RJ  2007, 1264]); o usuaria que cruzaba la vía en la estación por un paso de superficie, cuando existían indicaciones sobre los pasos subterráneos y la prohibición de efectuar esa acción (STS 5 diciembre 2007 [RJ  2007, 8904]); carreras de la víctima y otro joven por los túneles del subterráneo (STS 28 julio 2008 [RJ 2008, 7253]). Culpa de la víctima —o de los padres de la víctima, en los supuestos de atropellos de menores (vid. STS 2 diciembre 2002 [RJ 2002, 10405])28— que también suele concurrir en la causación del accidente, contribuyendo en la realización del daño y que determina la consabida compensación de responsabilidades y, por ende, la reducción de las indemnizaciones ex art. 1103 CC (SSTS 13 junio 2002 [RJ 2002, 4892]; 17 mayo 2002 [RJ 2002, 4974]; 25 febrero 2000 [RJ 2000, 1017]; 5 octubre 2000 [RJ 2000, 8135]; 10 marzo 2004 [RJ 2004, 1819]; 15 junio 2007 [RJ 2007, 4670]; y 28 febrero 2008 [JUR 2008, 129723], por citar las más relevantes). La utilización de la tesis del riesgo, tal y como ha sido planteada, debería tener los días contados en los tribunales —aunque se observa reticencia en las Audiencias (cfr. SSAP Madrid 10 febrero 2012 [JUR 2012, 126436]; La Rioja 19 noviembre 2012 [JUR 2012, 405238])—. En primer lugar, porque y entretanto Renfe-Operadora (o las diferentes empresas de las CCAA que gestionan el transporte por ferrocarril) siga siendo ente público empresarial, aunque actúe en régimen de Dere110

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cho privado82, la responsabilidad por los daños ocasionados en el caso de accidentes ferroviarios, en tanto reclamación indemnizatoria derivada de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, deberá ser sustanciada ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa83, incluso en el caso de que a la producción del daño hayan concurrido sujetos privados o se demande también a la aseguradora. El único supuesto que queda al margen es el caso de que se demande única y exclusivamente a la aseguradora ejercitando la acción directa ex art. 76 LCS, en cuyo caso serán los tribunales civiles los competentes. Y, en segundo término, porque, cuando no lo sea y para los casos en los que ya no lo es, desde diciembre de 2009, está vigente el Reglamento (UE) núm. 1371/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y obligaciones de los viajeros de ferrocarril. Este Reglamento, para la regulación de 82  La liberalización total del sector ferroviario es un hecho que ya está pautado. La Directiva 2012/34/UE pretende alcanzar el establecimiento de un espacio ferroviario europeo único. Sobre la compatibilidad entre la configuración de Renfe-Operadora como ente público empresarial que actúa en régimen de Derecho privado y la aplicación del art.  139 LRJ-PAC, nos remitimos a ÁLVAREZ LATA/BUSTOS MORENO: «Responsabilidad civil en el ámbito del transporte…», cit., pp. 1003 y ss. 83  Pueden verse, en este sentido, y aplicando el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, las STSJ de Baleares 24 enero 2012 (JUR 2012, 41482); SAN (Sala de lo Contencioso) 20 diciembre 2011 (JUR 2012, 15817).

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los daños individuales de los pasajeros, reenvía a su Anexo I en el que se contemplan las reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y equipajes por ferrocarril (CIV) que contiene en su Apéndice A las del Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril (COTIF), de 9 de mayo de 1980, modificado por el Protocolo por el que se modifica el Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril de 3 de junio de 1999, cuyos arts. 26 y ss. establecen un régimen de responsabilidad objetivo, para los supuestos que regulan, con ciertas causas de exoneración84. Sobre estas reclamaciones por daños personales, hay que tener en cuenta el derecho de anticipo de la víctima del art. 13 del Reglamento, que, no obstante, no implica el reconocimiento de la responsabilidad. La obligación de aseguramiento de las empresas ferroviarias para la cobertura de sus responsabilidades en virtud del Reglamento está consignada en el art. 12.

 El propio Reglamento establece la posibilidad de que los Estados concedan exenciones de su aplicación por un período de 5 años renovables por otros cinco. Eso es lo que hizo el acuerdo del Consejo de Ministros por el que se adapta a la situación actual del transporte ferroviario el reglamento (CE) núm. 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros por ferrocarril, pero sólo respecto de algunos servicios de transporte y de los arts. 10; 20-24 y 27. 84

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2.2.2. Accidentes de autobuses, metro, etc. La responsabilidad del porteador en el transporte por carretera se integra en el esquema normal del incumplimiento del sinalagma contractual: responsabilidad por la obligación de transporte de los efectos y mercancías y por la de seguridad, respecto a los pasajeros y sus equipajes, ahora regulada, para las mercancías, en los arts.  46 y ss. de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, y para los equipajes y enseres de los viajeros en el art. 23 de la LOTT, modificado por Ley 23/2009, de 8 de octubre. Pero en lo que atañe a los daños personales a los usuarios del servicio de transporte, y en sintonía con la tendencia a extraer los daños personales de la responsabilidad contractual, la jurisprudencia los ha tratado normalmente como una hipótesis de responsabilidad extracontractual que caería en la esfera de la doctrina del riesgo —para llegar a las mismas consecuencias que resultarían de aplicar el esquema contractual relativo al incumplimiento de la obligación de resultado (de seguridad): presunción de culpa y consiguiente inversión de la carga de la prueba(en este sentido, puede verse la STS 15 octubre 1992 [RJ 1992, 7822]) en la que se dilucidaba un caso de lesiones a una pasajera de un autobús a causa de un frenazo)—. Es éste el tratamiento jurídico habitual, aunque no unánime (expresamente descartada la tesis en SAP Madrid 10 junio 2009 [AC 2010, 1092]), de 113

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la cuestión en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales acerca de daños causados en el transporte público de viajeros (sobre todo, autobuses y metro), que se aplica, en ocasiones, a los casos de daños producidos durante las operaciones de subida y bajada del vehículo e, incluso, en las propias instalaciones adyacentes (andenes, escaleras mecánicas…), pero no si el autobús se halla totalmente parado, ya que en esta hipótesis no se da el «riesgo de la conducción», que es el que permite aplicar la citada doctrina y las medidas que lleva aparejada85 (cfr. SSAP Alicante 18 julio 2003 [JUR 2003, 159238]; Zaragoza 1 febrero 2010 [AC 2010, 494]). Desplegar todas las medidas, de acuerdo con las exigencias del caso concreto (art.  1104 CC), que determinen el buen funcionamiento de los medios de transporte y el mantenimiento de sus instalaciones (SAP Madrid 27 noviembre 2013 [AC 2014,165]) para reducir el riesgo que supone la actividad empresarial y evitar así los daños a los pasajeros, se eleva en contenido de la diligencia requerida y en fundamento de la imputación de los daños al transportista (vid., entre otras, SSAP Vizcaya 10 enero 2003 [JUR 2003, 24347]; Valencia 18 enero 2001 [AC 2001, 552]; A Coruña 23 marzo 2001 [AC 2001, 1751]; Madrid 27 noviembre 2013 85  Distintos son los casos de daños causados en operaciones de bajada del autobús propiciados por maniobras defectuosas del conductor, como es el supuesto de la STS 20 diciembre 2002 [RJ 2003, 226]; Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª) 5 marzo 2009 [AC 2009\1305].

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[AC 2014,165]), lo que implica, como en los demás ámbitos de aplicación de la conocida doctrina del riesgo, una objetivación de la responsabilidad, más controlada últimamente. Así, se percibe en estos últimos años una mayor rigurosidad en la exigencia de la prueba del nexo causal entre el daño y la conducta del agente (STS 14 diciembre 2006 [RJ  2006, 8231]; SSAP Baleares 5 octubre 2010; 28 marzo 2011 [JUR 2011, 303003]), que, como es sabido, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o por la inversión de la carga de la prueba; así como una contracción del ámbito objetivo de la aplicación de estos expedientes que ya no cabe, como se vio, en caso de que el medio de transporte esté parado ni, para algunas resoluciones, en las operaciones de subida o bajada del mismo, en las que no se detecta un riesgo especial que la justifique (vid. especialmente, la SAP Barcelona 19 marzo 2009 [AC 2009, 1366]). Tampoco faltan resoluciones en las que niega la inversión de la prueba de la culpa (SAP Palencia 18 marzo 2013 [JUR 2013, 165270]. Tampoco se puede ignorar la posibilidad de resolver estas hipótesis de daños a los viajeros en el transporte urbano a través LRCSCVM, cuando pueda ser subsumido el supuesto en el «hecho de la circulación», del art.  1º de la Ley. Así, por ejemplo, maniobras bruscas de frenado o cualquier otra incidencia de la conducción, que cause daños a los pasajeros resultan casos que se ventilan de acuerdo con el art. 1º LRCSCVM para imputar al 115

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conductor y a la Empresa dueña del vehículo la responsabilidad por los daños causados en el viajero (SSAP Asturias 3 febrero 1999 [AC 1999, 3263]; Salamanca 3 julio 2000 [JUR 2000, 285187]; Barcelona 15 diciembre 2000 [JUR 2000, 111752]; Sevilla 25 marzo 2002 [JUR 2002, 205748]). Hay que tener en cuenta que la presencia del SOV (RD 1575/1989) generalmente lleva la cuestión por los derroteros de la reclamación propia de un seguro de daños, como es el de viajeros, cuando se limite aquélla al pago de las cantidades del baremo. «El Seguro Obligatorio de Viajeros, dice el art. 1 del RD 157/1989, tiene por finalidad indemnizar a éstos o a sus derechohabientes, cuando sufran daños corporales en accidente que tenga lugar con ocasión de desplazamiento en un medio de transporte público colectivo de personas, siempre que concurran las circunstancias establecidas en este Reglamento. Se trata de un seguro obligatorio establecido, según el artículo 2 , en relación con el artículo 4 , en favor de todo viajero que utilice medios de locomoción destinados al transporte público colectivo de personas, incluyendo los autocares, que en el momento del accidente esté provisto del título de transporte, de pago o gratuito (art.  6), en virtud del cual el transportista responde siempre que se produzca el hecho objetivo del accidente o daño, con independencia de la culpa o negligencia del conductor, empresario, o empleados, e incluso tercero, hasta el límite y en las condiciones establecidas en el mismo, de tal forma que bastará acreditar la condición de 116

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viajero con el correspondiente título de viaje y que los daños corporales deriven de alguna de las causas previstas en el art. 7: «choque, vuelco, alcance, salidas de la vía o calzada, rotura, explosión, incendio, reacción, golpe exterior y cualquiera otra avería o anormalidad que afecte o proceda del vehículo», para ser indemnizado. Como se ha hecho notar por los intérpretes de esta disposición, el Reglamento, emplea una doble técnica para determinar el ámbito de cobertura de este seguro, enumerando las hipótesis que pueden considerarse accidentes, sin que esta constituya numerus clausus, porque añade una cláusula abierta que incluye eventos ocurridos por otras averías o anomalías que afecten o procedan del vehículo» (SSTS 27 febrero 2006 [RJ 2006, 694]; 8 octubre 2010 [RJ  2010, 7444]). De esta manera, bastará con acreditar la causación de unas lesiones en un viajero provisto del correspondiente billete, entre el momento en que el autocar se pone a su disposición y hasta aquel en el que sale del mismo por el lugar debido (art. 8.1 RD 1575/1989) para tener derecho a la indemnización conforme al baremo que el propio Real Decreto establece. Y a la aseguradora corresponderá, si pretende exonerarse acreditar la concurrencia de alguna circunstancia ajena, la ruptura del nexo de causalidad o la actuación del viajero en forma dolosa o culposa, según el art. 9 del RD citado86.  Vid. SSAP Madrid 22 mayo 2013 (JUR 2013, 223197); Madrid 7 febrero 2012 (AC 2012, 659); Navarra 30 junio 2010 (JUR 2010, 26385); 86

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Como ya se anticipó, hay también resoluciones jurisprudenciales —las menos— que reconducen la responsabilidad por los daños personales de los viajeros a los arts. 1101 y ss. CC, desde la configuración de la obligación de seguridad como verdadera obligación contractual, y exclusivamente en los casos en que el accidente tenga lugar durante el traslado (cfr. STS 31 mayo 1985 [RJ 1985, 2835] y SAP Barcelona 9 mayo 1996 [AC 1996, 1069]). Lo cierto es que, como ya se dijo en general, pese a que la doctrina mayoritaria integra la obligación de seguridad en el ámbito de las obligaciones del transportista, la jurisprudencia es más reacia a calificar como supuesto de incumplimiento contractual un accidente de transporte. Finalmente, hay que tener en cuenta que desde el 1 de marzo de 2013 está vigente el Reglamento (UE) nº 181/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar. Dicho Reglamento es aplicable, en términos generales, a los viajeros que utilicen servicios regulares para viajeros de categoría indeterminada cuyo punto de embarque o desembarque esté situado en el territorio de un Estado miembro y cuya distancia programada sea igual o superior a 250 kilómetros. Dentro del catálogo de derechos del viajero que establece —en consonancia con otros que se han Jaén 4 marzo 2009 (JUR 2009, 275394); Córdoba 19 julio 2007 (AC 2007, 2245).

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promulgado para otros medios de transporte—, está el «derecho a la indemnización» en caso de fallecimiento y lesiones personales —y en caso de pérdida o daño del equipaje— (art. 7) que se regulará «de conformidad con el Derecho nacional vigente». Pese a que no se establecen reglas acerca de la responsabilidad, la norma determina, y obliga en este punto, a un tope mínimo para las indemnizaciones en caso de «accidentes resultantes del uso del autobús o autocar», que se pueden exponer de la siguiente manera: a) la indemnización por fallecimiento comprenderá unos gastos funerarios razonables (art. 7.1); b) el derecho a la indemnización en caso de fallecimiento se aplicará como mínimo a las personas con las que este tuviera o hubiera tenido en el futuro una obligación de alimentos (art. 7.1); c) el importe de la indemnización se calculará de conformidad con el Derecho nacional vigente pero el límite máximo establecido por el Derecho nacional a la indemnización por fallecimiento o lesiones personales o por la pérdida o daño del equipaje para cada ocasión no será inferior a 220.000 euros por viajero y 1200 euros por pieza de equipaje (art. 7.2). 2.2.3. Accidentes de navegación La recién aprobada Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, que se ocupa de la regulación de las situaciones y relaciones jurídicas 119

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nacidas con ocasión de la navegación marítima (la que se lleva a cabo por aguas del mar, ríos, canales, lagos, o embalses naturales o artificiales, cuando sean accesibles para los buques desde el mar, pero sólo hasta donde se haga sensible el efecto de las mareas, así como en los tramos navegables de los ríos hasta donde existan puertos de interés general, art. 1 Ley) y que se aplicará en tanto no se oponga a lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea que regulen la misma materia87 (art. 2 Ley), se configura en el marco normativo actual de aplicación en ciertos daños que se produzcan en el ámbito de la navegación y que, hasta esa norma, se han venido resolviendo bajo la aplicación de la doctrina del riesgo. Me refiero a los daños a pasajeros y terceros en la regulación que se hace en la Ley del contrato de pasaje y del abordaje. Con respecto al contrato de pasaje, y para evitar duplicidades, el art. 298 de la Ley 14/2014 remite la responsabilidad del porteador al régimen del Convenio Internacional relativo al transporte de  Entre otros, por lo que afecta a la responsabilidad frente a pasajeros, puede verse el Reglamento (UE) 1177/2010, de 24 de noviembre sobre derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y que modifica el Reglamento (CE) núm. 2006/2004, para los casos de cancelación o de retraso de la salida de un servicio de pasaje o de un crucero. Con respecto a los daños que sufran los pasajeros del buque, la regulación internacional del contrato de pasaje es la contenida en la primera versión del Convenio de Atenas de 13 de diciembre 1974 (BOE, núm. 108, de 6 de mayo de 1987) y en el Protocolo modificativo de 19 de noviembre de 1976 (BOE núm. 242, de 9 de octubre de 1990). 87

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pasajeros y sus equipajes por mar, de Atenas de 13 de diciembre de 1974 (PYE/PAL), los protocolos que lo modifican de los que España sea Estado parte, las normas de la Unión Europea y la propia ley. Hay que tener en cuenta que la mayor parte de las normas del Protocolo de Atenas había sido ya incorporadas al Derecho de la Unión Europea mediante el Reglamento (CE) núm. 392/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en caso de accidente. La responsabilidad del porteador queda también limitada, según el art. 299 de la Ley, a las cantidades establecidas en el citado Convenio. Así pues, con la promulgación de la Ley 14/2014 se extiende el régimen de responsabilidad en el contrato de pasaje internacional y comunitario ámbito nacional. Si ya desde la fecha de entrada en vigor para la UE del Convenio de Atenas 2002 era aplicable el Reglamento 392/2009 a todo transporte internacional en el sentido del artículo 1, punto 9, del Convenio de Atenas, y al transporte marítimo dentro de un mismo Estado miembro a bordo de buques de las clases A y B según el artículo 4 de la Directiva 98/18/CE88, ahora, con la Ley 14/2014, el mismo régimen se aplica a los daños en el que se 88  Esto es a: a) El buque enarbola el pabellón de un Estado miembro o está matriculado en un Estado miembro; b) el contrato de transporte se ha concertado en un Estado miembro, o c) el lugar de partida o destino, de acuerdo con el contrato de transporte, están situados en un Estado miembro.

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originen en la navegación que se lleva a cabo por aguas del mar, ríos, canales, lagos, o embalses naturales o artificiales, cuando sean accesibles para los buques desde el mar, pero sólo hasta donde se haga sensible el efecto de las mareas, así como en los tramos navegables de los ríos hasta donde existan puertos de interés general (art. 1 Ley 14/2014)89. En este contexto, y con respecto a los daños que sufran los pasajeros del buque, y desde el Protocolo de 2002, modificativo del Convenio de Atenas, ratificado por la UE (Decisión 2011/23/UE, de 12 de diciembre) —la adopción del Reglamento (CE) nº 392/2009 implicaba que la Unión tenía competencia exclusiva para adherirse al Protocolo de Atenas en lo que se refiere a las materias que aborda el Reglamento—, se instaura de un régimen más semejante al de la navegación aérea, acogiendo, para determinados accidentes causados por la navegación, el módulo de la responsabilidad objetiva con un límite de responsabilidad fijado en el Convenio90.En concreto, el régimen de responsabilidad 89  Téngase en cuenta que, según el art. 2 del Reglamento UE, los Estados miembros «podrán» aplicar el citado Reglamento a todos los transportes por mar en el interior de un Estado miembro, por lo que es potestativa su aplicación también en el ámbito interno. 90  La regulación internacional del contrato de pasaje, contenida en la primera versión del Convenio de Atenas de 13 de diciembre 1974 (BOE, núm. 108, de 6 de mayo de 1987) y en el Protocolo modificativo de 19 de noviembre de 1976 (BOE núm. 242, de 9 de octubre de 1990), establecía un sistema de responsabilidad por los daños ocasionados a los pasajeros o a sus equipajes, que exigía la culpa del transportista, aunque ésta se presumía salvo prueba en contrario para el caso de accidentes

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del transportista —establecido en el art. 3 del Convenio91— se organiza de acuerdo con las siguientes reglas: 1. El transportista será responsable de los daños derivados de la muerte o las lesiones de un pasajero causadas por un suceso relacionado con la navegación, en la medida en que tales pérdidas no excedan de 250 000 unidades de cuenta por dicho pasajero en cada caso concreto, a menos que el transportista demuestre que el suceso: a) resultó de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil, insurrección o un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible; o b) fue totalmente causado por una acción u omisión intencionada de un tercero para causarlo. Si tales pérdidas exceden de ese límite, y en la medida en que lo hagan, el transportista será también responsable, a menos que demuestre que el suceso que originó las pérdidas no es imputable a su culpa o negligencia. 2. El transportista será responsable de las pérdidas colectivos —no en el caso de accidentes individuales, en los que el dañado habrá de probar la culpa del porteador— (art. 3 del Convenio). Se desviaba, por lo tanto, del sistema de responsabilidad civil del accidente aéreo, pese a que reposaban en un mismo fundamento: el riesgo que supone la navegación, también marítima, que habría de proyectarse en un sistema más objetivo. 91  Puede verse la SJPI núm. 63 de Madrid 18 abril 2013 (AC 2013965), que resuelve las reclamaciones de viajeros del Costa Concordia por daños relativos a pérdida de equipaje, daños físicos y daños morales asociados y que, aun condenando a la demandante en virtud de la responsabilidad derivada de la organización de viajes combinados, aplica los límites convencionales del Convenio de Atenas ex art. 161 TRLGDCU. Vid. también la SAP Madrid 21 junio 2012 (JUR 2012, 265841) en el caso del naufragio del «Sea Diamond».

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originadas por la muerte o las lesiones de un pasajero causadas por un suceso no relacionado con la navegación, si el suceso que originó la pérdida es imputable a la culpa o negligencia del transportista. La carga de la prueba de tal culpa o negligencia recae en el demandante92. Según el art.  7, la responsabilidad del transportista por la muerte o las lesiones de un pasajero en virtud del artículo 3 no excederá en ningún caso de 400 000 unidades de cuenta por pasajero en cada caso concreto. La acción de responsabilidad frente al transportista está sometida a un plazo de prescripción de dos años a contar, en general, desde el desembarco. Para los daños derivados de abordaje —el choque en el que intervengan buques, embarcaciones o artefactos navales, del que resulten daños para alguno de ellos o para las personas o las cosas—, la Ley 14/2014 establece en sus arts. 339 y ss. las siguientes reglas, que se aplicarán en todo caso a la responsabilidad por daños derivados de abordaje, con independencia de que tal responsabilidad se 92  Respecto de los daños sufridos por el equipaje, distingue entre dos casos: a) El transportista será responsable de las pérdidas originadas por la pérdida o daños sufridos por el equipaje de camarote si el suceso que originó las pérdidas es imputable a su culpa o negligencia. Se presumirá la culpa o negligencia del transportista cuando las pérdidas hayan sido resultado de un suceso relacionado con la navegación. B) El transportista será responsable de las pérdidas originadas por la pérdida o daños sufridos por el equipaje que no sea de camarote, a menos que demuestre que el suceso que originó las pérdidas no es imputable a su culpa o negligencia (art. 3 Convenio de Atenas reformado por el Protocolo 2002).

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exija en un procedimiento judicial civil o penal, o en un procedimiento administrativo (art.  345): a) el abordaje se regulará por lo dispuesto en el Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Abordaje, firmado en Bruselas el 23 de septiembre de 1910, los demás convenios sobre esta materia de los que España sea Estado parte y por las disposiciones de este capítulo; b) la responsabilidad es subjetiva: el armador del buque, embarcación o artefacto naval culpable del abordaje indemnizará por los daños y perjuicios sufridos por el otro y por las personas y las cosas a bordo del mismo, así como los causados fuera de ellos. Cuando se trate de embarcaciones deportivas o de recreo esta obligación recaerá sobre su titular o propietario; c) La relación de causalidad y la culpa en el abordaje deben ser probadas por quien reclama la indemnización (art. 340); d) En caso de abordaje causado por culpa compartida por ambos buques, la responsabilidad de sus respectivos armadores se graduará en proporción al grado de culpa atribuido a cada buque o, en su caso, embarcación o artefacto naval, o, cuando no pueda establecerse el grado de culpa debido a las circunstancias del hecho, o cuando las faltas cometidas resulten equivalentes, la responsabilidad se atribuirá a ambos armadores a partes iguales (art. 341); e) Se establece la responsabilidad solidaria en caso de abordaje por culpa compartida con respecto a los daños sufridos por terceros, sean personales o materiales (arts. 342 y 343). 125

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Hasta la fecha de la promulgación de la Ley 14/2014, en el ámbito interno, y por los daños que se irroguen a los pasajeros en el viaje fuera de los casos de aplicación imperativa del Convenio y Reglamento mencionados, la responsabilidad del transportista habría de reconducirse al art. 148 TRLGDCU —que establece un sistema de responsabilidad objetiva—, al art. 1902 CC o, en su caso, como ya se dijo con carácter general, al régimen de los arts. 1101 y ss. CC, en la consideración de la obligación de seguridad como contenido propiamente contractual. En todo caso, la vía del art.  1902 CC plantea la posibilidad de aplicar también los expedientes objetivadores de la doctrina del riesgo, sobre la base de que la actividad transportística supone la creación de riesgos específicos: «riesgos de mar y aquellos derivados de la utilización por los pasajeros de las instalaciones de la nave» (STS 9 octubre 1999 [RJ 1999, 7245]; véase en un caso de accidente de navegación de una embarcación pesquera, la STS 30 noviembre 2007 [RJ 2007, 8458]); por lo que la porteadora ha de tomar las medidas de protección necesarias para evitar tales riesgos y, por lo tanto, el daño que pudieran generar realmente. Según la SAP Las Palmas 29 diciembre 2010 (JUR 2010, 159697): «el riesgo de sufrir una caída un pasajero en un barco cae dentro de los posibles, y con ello del deber de protección por su previsión y obliga a indemnizar los daños sufridos por el prestador del servicio contratado, salvo que se acredite por éste 126

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la actuación negligente de la víctima manifestada en el inadecuado uso de sus instalaciones, o que en definitiva el accidente se produjo por su culpa exclusiva, produciéndose, con ello, una evidente inversión en la carga de la prueba respecto a la causa del daño sufrido. Esto es, a efectos prácticos, es la mercantil transportista la que tiene que probar o bien que hizo absolutamente todo lo necesario para evitar el suceso dañoso o que el daño ha de ser imputado exclusivamente al actuar del dañado». Lo que no significa, como en el caso de autos de la citada STS 9 octubre 1999 (RJ 1999, 7245), que el transportista responda de otros riesgos como el de sufrir, el pasajero, una enfermedad repentina que desencadenó en su fallecimiento, más aún cuando el pasajero sabe (y asume) que, desde el momento en que inicia un viaje marítimo, las posibilidades de un tratamiento urgente y eficaz han de ser limitadas necesariamente por el aislamiento del medio de transporte y las dificultades de una inmediata evacuación a un centro hospitalario. La misma idea se sostiene en la SAP Pontevedra 31 enero 2013 (JUR 2013, 87061) respecto de un accidente que sufre un pasajero al abandonar el barco (por colocar mal el pie en la escalerilla), que es calificado como riesgo general de la vida. Sin duda, sigue siendo ajustado el régimen derivado del art. 1902 CC (y la doctrina del riesgo) a los daños que pudieran causar los buques a terceros. Varios pronunciamientos de la jurisprudencia menor en torno a accidentes de navegación con 127

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daños a bañistas dan cumplida cuenta de ello. El manejo de un elemento de riesgo, como es una embarcación —dedicada al transporte de personas o al disfrute privado—, proporciona la base fáctica que permite la aplicación de los expedientes objetivadores de la doctrina del riesgo, y, por lo tanto, determina la elevación del grado de diligencia exigible al agente que, en el caso, por ejemplo, la SAP de Alicante 13 mayo 1998 (AC 1998, 5293), no se acreditó al atravesar la embarcación una zona conocida por ser frecuentada por bañistas con excesiva velocidad (en el mismo sentido, SAP de Girona 16 febrero 2001 [AC 2001, 204]). También gozan de tratamiento similar los daños patrimoniales causados a terceros por colisión del barco (cfr. STS 13 diciembre 1983 [RJ  1983, 6934] sobre daños causados a una mejillonera por la colisión de un barco contra ella). 2.2. Daños ambientales Actualmente buena parte de los daños ambientales tienen su ubicación en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (en adelante, LRM), que establece un procedimiento de prevención y reparación del daño medioambiental —como categoría típica—, asentado, como regla general, en un principio de responsabilidad objetiva que a su vez encuentra fundamento en el principio comunitario de quien contamina paga. 128

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Atendiendo, entre otras cuestiones, a si el daño se causa por un operador de los potencialmente peligrosos (Anexo III de la LRM) o no, la regla será la responsabilidad objetiva o un régimen basado en la culpa del agente93. La LRM establece un sistema de responsabilidad empresarial (en sentido amplio), ya que excluye los daños causados por individuos, en atención a la capacidad de los empresarios de internalizar los costes derivados de los accidentes. Frente a otros sistemas en los que se establecen plaffonds o topes indemnizatorios, la responsabilidad tiene carácter ilimitado y se completa con un principio de obligatoriedad de aseguramiento, que, con todo, aún no ha sido plenamente desarrollado. No obstante, no todos los daños ambientales son susceptibles de repararse a través del procedimiento que instaura esta norma; el art.  2 LRM establece un concepto complejo del daño ambiental básicamente caracterizado por ser «el cambio adverso y mensurable de un recurso natural o el perjuicio de un servicio de recursos naturales, tanto si se produce directa como indirectamente», siendo recursos naturales las especies protegidas, hábitats, el suelo, el agua y las costas. Entre otros (cfr. art. 3 LRM), la LRM excluye de su ámbito de aplicación los «daños a particulares» (art. 5 LRM). En este sentido, la LRM ampara 93  Sobre este régimen, vid. ÁLVAREZ LATA: «Responsabilidad civil por daños al medio ambiente», en REGLERO CAMPOS/BUSTO LAGO: Tratado de responsabilidad civil, 5ª ed., 2014, T.II, pp. 1099 y ss.

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el ejercicio de acciones por daños a particulares — lesiones causadas a las personas, daños causados a la propiedad privada, pérdida económica— si no tienen la condición de daños medioambientales, aunque hayan sido causados por los mismos hechos que dan origen a la responsabilidad medioambiental (art. 5.1 LRM). Tales acciones, dice la Ley, «se regirán por la normativa que en cada caso resulte de aplicación». Siendo así, y para los casos en que la lesión o menoscabo al medio ambiente afecta también a los derechos, intereses jurídicamente protegidos o cualesquiera otro interés o atributo de un sujeto o de la Administración —aquellos supuestos en los que el deterioro o degradación ambiental actúa de elemento transmisor del propio perjuicio que acaba proyectándose en la esfera personal o patrimonial de un sujeto94— sigue aplicándose (para el resarcimiento de esas partidas) la regla de la responsabilidad civil en conexión con la doctrina del riesgo. Aun así, hay que tener en cuenta que no cualquier menoscabo privado tendría que estar excluido del procedimiento de reparación ambiental de la LRM. No hay que olvidar que en la definición del daño la LRM prescinde de la titularidad (privada o pública) del bien o recurso afectado. El daño medioambiental puede serlo a bienes públicos o privados; lo que ocurre es que 94  Acerca del requisito de la alteridad entre el sujeto agente y el perjudicado, pueden verse las SSTS 22 diciembre 2008 (RJ 2009, 162) y 11 junio 2012 (RJ 2012, 6709).

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la LRM no permite que desde sus procedimientos se proceda al resarcimiento de los daños privados, que no sea la mera reparación o prevención del recurso afectado (cfr. obiter dictala STS 11 junio 2011[RJ 2012, 6709])95. Vaya por delante también que de las reglas del art.  5 LRM se concluye la compatibilidad de la responsabilidad ambiental con otras acciones de reparación por otros daños (también con penas y sanciones administrativas, según el art.  6 LRM). Es así que, naturalmente, el perjudicado puede complementar las medidas de la LRM con las de otras acciones para lograr la reparación integral del daño, tal y como lo ha afirmado la STS 22 diciembre 2008 [RJ 2009,12], con cita del propio art. 5 LRM; obviamente ello necesita de la prueba adicional de que existe un daño adicional que pueda considerarse exclusivamente suyo96. Lo que se rechaza rotundamente desde la LRM es la doble reparación del daño. En efecto, el art. 5.2 LRM prescribe que los particulares perjudicados no podrán 95  Según la LRM, es perfectamente posible que sobre un monte de titularidad privada que ha sido contaminado por la acción de un operador se desplieguen las medidas reparatorias y preventivas de la LRM —a instancias de la Administración o, incluso, del propio titular—. La LRM sirve como mecanismo de recuperación del suelo dañado, devolviéndolo a su estado básico y, además, eliminando cualquier riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana; lo que no es factible es que mediante la LRM el titular sea reparado de acuerdo con otros conceptos que se incorporan en la idea de reparación integral del daño: daños personales, otros daños patrimoniales (lucro cesante, otros daños emergentes, daños morales, etc.). 96  Cfr. CORDERO LOBATO: Tratado de Derecho ambiental, p. 327.

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exigir reparación ni indemnización por los daños medioambientales que se les hayan irrogado, en la medida en que tales daños queden reparados por la aplicación de esta Ley97. Entre los daños inscribibles en esta categoría de daños privados —en principio no resarcibles por la LRM— hay daños patrimoniales, en los casos en que la lesión medioambiental afecte a los derechos o intereses patrimoniales del perjudicado98. Dentro de los daños patrimoniales cabe hacer re Sobre las cuestiones que suscita la reparación del daños en las hipótesis de daños simultáneos (daños privados y medioambientales), cfr. ÁLVAREZ LATA: Tratado de responsabilidad civil, pp. 1118 y ss. 98  Algunas resoluciones sobre daños ambientales patrimoniales: emanaciones de sustancias contaminantes que provocan daños en los predios vecinos a una central térmica (STS 12 diciembre 1980 [RJ 1980, 4747]); o que producen pérdidas en las plantaciones de cítricos de la finca vecina a la fábrica contaminante (SSTS 17 marzo 1981 [RJ  1981, 1009]; 14 julio 1982 [RJ  1982, 4237]); muerte de cabezas de ganado por intoxicación a causa de vertido de sustancias contaminantes (SSTS 5 abril 1960 [RJ 1960, 1670]; 31 enero 1986 [RJ 1986, 444]); daños en las fincas agrícolas debido a emanaciones contaminantes (SSTS 15 marzo 1993 [RJ 1993, 2283]; 3 octubre 1991; 2 noviembre 2007 [RJ 2008, 13]), o provocados por la falta de alimentación de las aves de un Parque gestionado por la Administración (STS [3ª] 18 abril 2007 [RJ 2007, 3684]); daños en viviendas a causa de subsidencia minera (STS 11 enero 2002 [RJ  2002, 3106]); daños en piscifactoría debido al recalentamiento de las aguas que implica la muerte de los alevines de trucha (STS 16 enero 2002 [RJ 2002, 8]; daños que suponen la pérdida de valor de los terrenos y de los inmuebles por la contaminación o por el empeoramiento de las condiciones ambientales que los rodean (SSTS 2 febrero 2001 [RJ 2001, 1003]; 29 abril 2003 [RJ 2003, 3041]; 12 enero 2011 [RJ 2011, 305]; SAP Asturias 10 abril 2000 [AC 2000, 996]; SAP León 6 octubre 2005 [núm. 246/2005]); o de los pastos por contaminación de flúor (STS 28 enero 2004 [RJ 2004, 153]; SAP Cantabria 24 diciembre 1997 [AC 1997, 2410]) 97

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ferencia a aquellos que se derivan, a su vez, del daño a los recursos naturales de los que depende el desarrollo de actividades económicas de los sujetos afectados99 —caso paradigmático es el perjuicio que sufren los pescadores que no pueden faenar en una ría contaminada o los comerciantes que no pueden abrir sus negocios porque hay contaminación en el entorno100. Por supuesto, el daño ambiental tradicional puede traducirse en un daño corporal, cuando los derechos afectados por el deterioro del medio sean la vida o la integridad física101. Tampoco es inusual la resarcibilidad  MARTÍN CASALS; RIBOT IGUALADA: Derecho privado europeo, pp. 916-917. 100  Véase al respecto las SSTS (3ª) 7 febrero 1998 (RJ 1998, 1444) y 6 marzo 1998 (RJ 1998, 2490) en las que se reclamaban los daños derivados de una orden gubernativa que prohibía la captura de moluscos en la ría de Huelva a raíz de la concentración de metales en la zona de marisqueo. 101  Constituyen, entre otras, hipótesis de daños corporales ambientales: intoxicaciones por contacto con aguas deterioradas; daños personales por contaminación ambiental (STS 16 enero 1989 [RJ 1989, 101]; SAP Tarragona 21 septiembre 1999 [AC 1999, 7073]; SAP Albacete 4 noviembre 2004 [JUR 2004, 49901]; Madrid 29 junio 2012 [AC 2012, 537]); dolencias o agravamiento de las mismas a causa del ruido (SSAP Barcelona 31 diciembre 1997 [AC 1997, 2518]; Lleida 4 diciembre 1998 [AC 1998, 2372]; Alicante 27 octubre 2011 [AC 2011, 2268]); enfermedades profesionales derivadas de utilización de productos contaminantes como el amianto (con diferentes fundamentos, cfr. SSAP Madrid 21 octubre 2013 [AC 2013, 2391]; A Coruña 22 junio 2012 [AC 2012, 526]; Palencia (Sección 1ª) 28 septiembre 2011 [JUR 2011, 370939] y SJPI núm. 46 de Madrid 5 julio 2008 [AC 2010, 1271]). Sobre los daños causados por amianto, cfr. AZAGRA MALO; GILI SALDAÑA: «Guía InDret de jurisprudencia sobre responsabilidad civil por daños del amianto», InDret 2/2005, pp. 17 y ss., y AZAGRA MALO: Daños por el amianto: litigación, aseguramiento y fondos de compensación, Fundación Mapfre, 2011. 99

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de los daños morales; no sólo del que se pudiera derivar del corporal (dolores físicos, sufrimiento psíquico, «pérdida de agrado» y perjuicio estético), sino uno más específico en los supuestos de daños medioambientales, consistente en la incomodidad y en la dificultad de las condiciones de vida que derivan de un incidente ecológico o de cualquier otra lesión al medio ambiente, que se traducen en los consiguientes sufrimientos morales o disturbios psíquicos caracterizadores del daño moral tradicional. Piénsese, por ejemplo, en los trastornos que supone el cambio de costumbres al que obliga la nueva situación ambiental (evitación de contagios, imposibilidad de consumir ciertos alimentos, abstenerse de tener descendencia en cierto tiempo o de mantener relaciones sexuales…), en el propio riesgo de estar expuesto a peligros —quizás indeterminados— para la salud de las personas, en la incomodidad o molestia que produce la contaminación acústica (STS 26 noviembre 2010 [RJ 2011, 1317]) o en el mero sentimiento de frustración por la destrucción de un bosque o por la degradación de un hábitat. Al margen de la aplicación, para determinados daños, de regímenes legales específicos —como en el de la LO 1/1982, de 5 de mayo, para los supuestos de contaminación acústica, que puedan ser calificados como una intromisión ilegítima102 y se  STS 29 abril 2003 (RJ  2003, 3041). También participa de este planteamiento la SAP Murcia 24 mayo 1997 (AC 1997, 1040). En el caso 102

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aplique el régimen de responsabilidad civil de esa norma con sus especialidades nada desdeñables103; o de los casos en que entren en el supuesto de hecho de daños que se entiendan como resultado de la inactividad o defectuosa actividad de la Adde la STS 29 abril 2003 (RJ  2003, 3041) se había basado la pretensión indemnizatoria en el art.  1902 CC y en los arts.  7 y 9 LO 1/1982. En esta línea, vid. la STEDH 10 enero 2012 (TEDH 2012, 2; caso Di Sarno y otros contra Italia), sobre un caso de daños a la vida privada y familiar por la falta de eliminación de residuos en Campania. 103  La tutela judicial de la intromisión ilegítima comprende ex art. 9.2 no sólo la reparación del daño ocasionado, sino la «adopción de todas las medidas que sean necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores». En segundo término, según el art. 9.3, el daño (el patrimonial, no el moral) se presume siempre que se acredite la intromisión ilegítima —lo que, para el caso de la contaminación acústica o electromagnética, supone que probada la circunstancia de que el ruido sobrepasa objetivamente los límites tolerables, el daño ya no ha de acreditarse—. En tercer lugar, no hay que ignorar el plazo de caducidad de cuatro años aplicable para la acción de reparación (art.  9.5 LO 1/1982), lo cual puede resultar de problemática aplicación para los supuestos de ruido, dado su carácter de daños continuados. Y, finalmente, aunque ello no derive propiamente del régimen de la LO 1/1982 sino del previsto para la tutela civil de los derechos fundamentales, tampoco se pueden desconocer las especialidades contenidas en la LEC en estas hipótesis: las demandas «que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación», se tramitarán, cualquiera que sea su cuantía, por el cauce del juicio ordinario (art. 249.1.2º LEC); en estos procesos será siempre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación tendrá carácter preferente (art. 249.1.2º LEC) —aunque habrá que esperar a la aplicación de la norma para determinar qué tipo de preferencia es la que se consagra—; y, en último término, se permite el acceso a la casación de las sentencias que se dictaran para la tutela civil de los derechos fundamentales (art. 477.2.1º LEC).

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ministración pública104— buena parte de los daños 104  Si el daño ambiental se causa por la Administración constituirá otra hipótesis de responsabilidad objetiva, a tenor del art. 139 LRJ-PAC. Imputación objetiva que tendrá lugar cuando sea la Administración la que cause el daño ambiental pero que se podrá producir cuando el daño resulte de la inactividad de la propia Administración o por el mal funcionamiento de la tutela ambiental preventiva. Precisamente en esta esfera pasiva u omisiva, ya se había insinuado la posibilidad de que en las hipótesis de daños causados pese al cumplimiento de la norma sectorial, se estableciera, en ciertos casos, una responsabilidad patrimonial de la propia administración por el «funcionamiento anormal de los servicios públicos», que viniera a concurrir, cuando menos, con la del propio agente contaminador. Así, se admitió la responsabilidad de la Administración por la omisión de sus deberes de policía en materia ambiental cuando han mediado denuncias reiteradas (STS [3ª] 24 enero 1992 [RJ 1992, 661]) o se han infringido las elementales normas de cuidado y diligencia, como en el caso de los daños producidos por una avenida extraordinaria en un cauce en donde la Administración pese a conocer el lamentable estado del cauce, no tomó ninguna clase de medidas (STS [3ª] 17 marzo 1993 [RJ 1993, 2037]). Asimismo es nítida al respecto la STS 7 octubre 1997 (RJ 1997, 7393), en un supuesto de daños a una finca de melocotoneros a causa del desbordamiento del cauce de un arroyo: «[…] el deber de responder en el supuesto de desbordamiento de un cauce en circunstancias climáticas normales como consecuencia del incumplimiento de la administración de mantenerlo en debidas condiciones o de evitar la actuación de terceros que puedan suponer un obstáculo al curso de las aguas no se manifiesta sólo, como primordialmente se ha discutido en el proceso y entiende la sentencia recurrida, en la elaboración y ejecución de planes, sino también y de modo quizás menos característico, pero más continuo, directo e inmediato, en la función de policía de aguas que corresponde a la Administración». También se ha establecido responsabilidad de la Administración con ocasión de vertidos de una planta depuradora de aguas residuales que dan lugar a daños en propiedades (SSTS [3ª] 17 mayo 1989 [RJ 1989, 3937]; 12 febrero 1996 [RJ 1996, 1063]). La STS (3ª) 10 abril 2003 (RJ 2003, 4920), no duda en imputar solidariamente a la Administración en un caso de ruidos producidos por una discoteca, debido a la pasividad de la misma; y la STS (3ª) 18 abril 2007 (RJ 2007, 3684) entiende acreditada la responsabilidad de la Administración por la

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privados ambientales podrían incardinarse dentro de los supuestos del art. 1908 CC, especialmente de los núms. 2º y 4º, que con fundamento en el riesgo creado105, hacen responsables de los daños causados por las fuentes contaminantes al propietario de las mismas frente al perjudicado. Siendo un recurso de amplio manejo por los Tribunales en los casos de daños producidos por actividades industriales y, más particularmente, en la denominada responsabilidad por inmisiones, no deja de ser infrautilizado ya que, como se ha observado106, y como acontece en otros ámbitos de la responsabilidad civil, muchas resoluciones, aun con cita de la norma, prefieren reconducir la demanda al art. 1902 CC y a la teoría del riesgo, constituyéndose en minoría las que con apoyo exclusivo acuden al art. 1908 CC. Un breve análisis del art. 1908 CC, en lo que toca a los criterios de imputación utilizados, hace necesario diferenciar entre los dos números del art.  1908 CC. El número 2º —responsabilidad «por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades»— maneja claramente un criterio objetivo de imputación, por lo que, probado el daño y la relación de causalidad, el propiedeficiente gestión en el parque natural de Doñana, por los daños a los terrenos colindantes producidos la causa de las aves hambrientas. 105  Cfr. SSTS 24 mayo 1993; 15 marzo 1993 (RJ 1993, 2284); 30 octubre 1963 (RJ 1963, 4231). 106  Vid. últimamente, PEÑA LÓPEZ: Comentarios al Código civil, pp. 2133-2134.

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tario responderá por aquél, sin que haber tomado las precauciones necesarias por su parte (cfr. STS 14 mayo 1963 [RJ 1963, 2699]) ni, por supuesto, haber cumplimentado los niveles de contaminación reglamentariamente establecidos (STS 7 abril 1997 [RJ 1997, 2743]) interfieran en la atribución de responsabilidad civil. La jurisprudencia no ha dudado del carácter objetivo del precepto; buena prueba de ello son, entre otras, las SSTS 31 mayo 2007 (RJ  2007, 3431); 28 enero 2004 (RJ  2004, 153); 7 abril 1997 (RJ 1997, 2743); 15 marzo 1993 (RJ 1993, 2284); 12 diciembre 1980 (RJ 1980, 4747) y 14 mayo 1963 (RJ 1963, 2699): todas ellas, al aplicar el art. 1908.2º CC coinciden en que «configura un supuesto de responsabilidad civil, de claro matiz objetivo, por razón del riesgo creado […] frente al tercero perjudicado que es, como la propia norma establece, una responsabilidad propia y directa del propietario que explota la fábrica en cuestión y de cuyo funcionamiento se beneficia […]». Distinto es el caso del núm. 4º del art.  1908 CC, regulador de la responsabilidad por las «emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar donde estuviesen» que participaría, como se aprecia de una interpretación literal del precepto que vincula la citada responsabilidad a la adopción de las precauciones concretas en la construcción de los depósitos, del régimen subjetivo, eso sí, con inversión de la carga de la prueba. Apenas hay jurisprudencia sobre el núm. 4º del art.  1908 CC 138

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—no obstante, cfr. la STS 28 junio 1979 (RJ 1979, 2553) que la inscribe dentro de la responsabilidad objetiva—. La mayoría de los supuestos de daños personales o patrimoniales ocasionados por depósitos de materias peligrosas —sean concretamente por emanaciones o por explosión, etc.— se reconducen por el TS a la acción del art. 1902 CC y no al art. 1908.4º, tratándose como un caso de responsabilidad por riesgo. Al margen de los casos subsumibles en el art.  1908 CC, la doctrina del riesgo ha venido constituyéndose en fundamento de la responsabilidad del empresario que ocasiona daños al medio ambiente. Desde los presupuestos generales de la citada doctrina, esta aplicación resulta poco complicada ya que los presupuestos de la doctrina del riesgo se cumplirían en las hipótesis de actividades empresariales o industriales que produjeran un riesgo considerable para el medio ambiente —las que se denominan actividades con incidencia ambiental, para las que, actualmente, se puede tomar como módulo el anexo III de la LRM—, como lo prueba la jurisprudencia recaída en materia de responsabilidad civil ambiental, que, sobre la base de esta doctrina, la considera objetiva o cuasiobjetiva (SSTS 23 diciembre 1952 [RJ 1952, 2673]; 30 octubre 1963 [RJ  1963, 4321]; 12 diciembre 1980 [RJ  1980, 4747]; 17 marzo 1981 [RJ  1981, 1009]; 24 mayo 1993 [RJ 1993, 3727]; 7 abril 1997 [RJ 1997, 2437]; 28 enero 2004 [RJ 2004, 153] y 31 mayo 2007 [RJ 2007, 3431], entre otras). Tal y 139

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como se expuso en el primer capítulo, y aunque el retroceso de la doctrina del riesgo en la jurisprudencia es palpable, éste no debería afectar, desde sus propios presupuestos, a los daños ambientales en tanto modelo de lo que el TS denomina riesgos anormales o extraordinarios. Dentro de los caracteres de la doctrina analizada, es importante mencionar, por su interferencia en este sector, la irrelevancia del cumplimiento de la normativa administrativa como vía exoneradora de responsabilidad en este ámbito107. Ello tiene proyección especial en lo que atañe a la relación entre niveles de contaminación permitidos y la imputación de responsabilidad civil por daño ambiental. Así, el respeto a las medidas reglamentarias o administrativas reguladoras de los niveles de contaminación o la concesión de licencias de instalación no significa ni mucho menos que se haya agotado la diligencia debida, sino, muy al contrario, que tales medidas son insuficientes para prevenir el daño (STS 29 abril 2003 [RJ 2003, 3041]; en el mismo sentido, vid. SSTS 20 enero 2004 [RJ 2008, 153]; 31 mayo 2007 [RJ  2007, 3431]; 12 enero 2010 [RJ  2011, 305];  Sobre otras causas de exoneración total o parcial (sobre todo, fuerza mayor y culpa exclusiva/concurrente de la víctima: cfr. STS [3ª] 10 marzo 1992 [RJ 1992, 1823] y STS 17 marzo 1981 (RJ 1981, 1009), relativa a la contaminación de una finca en donde se valora la actitud pasiva y negligente de los actores en el cuidado de la finca, que contribuye causalmente al resultado, de donde deriva la necesidad de minorar la responsabilidad por culpa de la entidad demandada». 107

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SAP Islas Baleares 19 septiembre 2012 [JUR 2012, 371848]). Acerca de la interacción entre normativa administrativa, daño futuro y tolerabilidad del daño, puede verse la relevante STS 26 noviembre 2010 (RJ 2010/1317). Uno de los aspectos más problemáticos de la acción de responsabilidad civil en los daños ambientales —sea cual sea su base legal: arts.  1902 o 1908 CC o cualquier régimen objetivo— es el elemento causal y su prueba. Más aún en un ámbito en el que el daño puede conectarse con varias causas próximas y remotas en el tiempo y en el espacio, interferidas, además, con otros elementos ajenos y todo ello agrandado por el problema de los conocimientos científicos. Aun exigiendo la prueba de la relación causal por el reclamante del daño, no pasa desapercibida cierta flexibilidad en la apreciación y acreditación de la causa. Junto con sentencias en las que se da por cierta y probada la causa única de producción del daño —cfr. STS 16 enero 2002 (RJ 2002, 8), en un caso de muerte de truchas de una piscifactoría (en contra, STS 31 enero 2012 [RJ  2012, 2031])—, otras reconocen probado el nexo causal, pese a la eventual existencia de otras concausas, que no resultan probadas: «[…] sobre todo luego de la pormenorizada prueba hecha por las sentencias de instancia en cuanto a los elementos del nexo causal […] y a su lógica trabazón para fijar la causa adecuada y determinante del daño producido por las fábricas de los demandados en la finca agrícola del actor, con la 141

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consecuencia del deterioro y disminución agrícola de la cosecha, causa incluso reconocida por los demandados, sin que por su parte hubieran acreditado la eficacia de otras concausas, aun de darse las mismas, lo que en definitiva convierte en correcta la sentencia impugnada al atenerse a la más autorizada doctrina, que señala como causa aquélla que, aun concurriendo con otras, sea la decisiva y la determinante del evento dañoso, en relación con las circunstancias del caso y el buen sentido» (STS 14 julio 1982, [RJ  1982, 4237])108. Incluso, existen algunas resoluciones en las que parece prescindirse también de la prueba de la causa efectiva (STS 15 marzo 1993 [RJ 1993, 2283]). En general, podría ser suficiente la prueba de que, según las circunstancias y los informes aportados, la actividad contaminante es apta para producir el daño, presumiéndose que la actividad del demandado es la causa del daño, ex art. 386 LEC109. No se olvide, en este punto, el art. 3.1.II LRM, que establece la presunción legal de que una actividad económica o empresarial del anexo III ha causado el daño cuando, atendiendo a su naturaleza intrínseca o a la forma en que se ha desarrollado, sea apropiada para causarlo.

108  Aunque, en sentido contrario, vid. la STS 19 junio 1980 (RJ 1980, 2410) sobre daños causados a una mejillonera. 109  Cfr. CORDERO LOBATO, Lecciones de Derecho…, p. 489.

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2.3. D  años causados por accidentes con cables de alta tensión De la abundante jurisprudencia recaída en la materia, bien se pudiera sentar, como línea de principio, que el TS es partidario de establecer la responsabilidad por riesgo de la empresa eléctrica —generalmente de la que organiza el tendido o la línea y no tanto de la propietaria de la misma110— en los casos de accidentes a causa de caídas, manipulación u otros altercados con cables o torres de alta tensión, cuando se constate, además, la deficiente instalación, mantenimiento o protección de la conducción eléctrica. Se aplican aquí los caracteres ya conocidos: creación de riesgo en beneficio propio a través de las instalaciones eléctricas y responsabilidad por los daños que se causen salvo  Acerca de esta cuestión, cfr. PIÑEIRO RUBÍ: InDret, núm. 3, 2003, p.  2. Como advierten los autores, en muchos de los casos no se condena —ni siquiera se demanda— al propietario de la línea eléctrica, sino al organizador o a los técnicos de la actividad en cuyo desarrollo se produjo el accidente, que, también en ocasiones, coincide con el empleador de la víctima (en el caso de que se demanden a ambas y no se pueda determinar el grado de participación de los distintos agentes, procede la condena solidaria como acontece en la STS 2 enero 2007 [RJ  2007, 1277], sobre un accidente acaecido por la presencia indebida próxima a una edificación de una línea del alta tensión). Aun así tampoco la señalada se ha de tomar ni mucho menos como regla, ya que si no resulta acreditada la imputación del fallo o defecto al técnico —en otras palabras, la imputación fáctica del daño—, la empresa eléctrica responde por falta de seguridad o por no haber tomado todas las medidas para evitar el daño, sobre la base del riesgo creado, tal y como se explica en este epígrafe. Sobre este particular, cfr. CAVANILLAS: CCJC, núm. 28, 1992, p. 227. 110

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que se pruebe (inversión de carga de la prueba) la culpa exclusiva de la víctima (en el caso de la STS 2 abril 1998 [RJ 1998, 1870]) o la fuerza mayor (STS 15 diciembre 1996 [RJ 1996, 8979]) en la causación del daño; caracteres que determinan indefectiblemente la objetivación de la responsabilidad. Objetivación, para algunas sentencias, más justificable desde el momento en que, como es el caso de la energía eléctrica, se trata de la prestación de servicios de carácter monopolístico o similar (STS 20 enero 1992 [RJ 1992, 192]). Sin embargo, no hay que ignorar contadas desviaciones (al menos teóricas, de planteamiento) de esta línea, como la de la reciente STS 24 enero 2003 (RJ  2003, 612)111: «La parte recurrente pretende 111  Llega a un resultado similar —la no aplicación de expedientes objetivadores— la STS 12 septiembre 2002 (RJ 2002, 8555), aunque por motivos distintos. Aquí el fundamento para evitar la doctrina del riesgo en un caso de accidente con cables eléctricos, fue el incumplimiento de otro de los presupuestos fácticos de esa doctrina: no el hecho de no tratarse de una actividad peligrosa sino el de no ser sólo lucrativa para la empresa eléctrica. Se plantea la aplicación en este supuesto la doctrina del riesgo, sosteniendo que en atención al alto riesgo que engendran estas instalaciones, mantenidas para el transporte de energía eléctrica, ha de aplicarse la responsabilidad objetiva, ya que por la necesidad de llevar la energía a centros industriales, en no pocos casos estas instalaciones afectan a zonas densamente pobladas, crea graves riesgos de causar daños a los vecinos, cuyo resarcimiento ha de estar cubierto en todo caso; ahora bien, en el supuesto de autos, no se dan los elementos fácticos contemplados en la resolución citada, en cuanto que el daño se ha ocasionado a una entidad industrial primordialmente beneficiaria de esa energía para la explotación de su lucrativo negocio, es decir, que el transporte se hace en provecho de la propia entidad que resultó perjudicada, en cuanto que en esa zona, el transporte ferroviario de mercancías y viajeros se

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fundamentar la responsabilidad de las demandadas en la teoría de la responsabilidad civil por riesgo que conduce a resultados cuasi-objetivos, pero, además de que la aplicación de tal doctrina exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios, lo que no ocurre en el caso porque la creación del riesgo ha de determinarse en relación con el supuesto que integra la causa petendi de la acción ejercitada, y una torre de conducción de energía eléctrica de alto voltaje aunque puede ser un elemento determinante de riesgo grave para numerosos eventos obviamente no lo es para hipótesis como la de objeto de enjuiciamiento, en cualquier caso la teoría del riesgo no es aplicable en los supuestos de existencia de culpa exclusiva de la víctima. Las doctrinas objetivizadoras del «provecho» o «lucro» y de la «actividad empresarial» aunque han sido tomadas en consideración en algunas ocasiones por resoluciones de esta Sala no pueden servir de fundamento al suceso de autos, pues no tienen un ámbito general de operatividad, atendiendo más bien a circunstancias excepcionales de situaciones de grave riesgo y resultado sin explicar, además de su valor para concretar el agente responsable —reproche subjetivo—, o como elemento arguhace mediante el empleo de esa energía como fuerza motriz, por tanto el riesgo se crea en beneficio de ambas entidades litigantes» (STS 12 septiembre 2002 [RJ 2002, 8555]).

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mentativo de refuerzo»; o la STS 29 julio 2010 (RJ  2010, 6946), aunque, en este caso, la cuestión fundamental no es de naturaleza sustantiva (a pesar de que realiza obiter dicta declaraciones de restricción de la doctrina del riesgo) sino procesal, ya que el TS desestima la responsabilidad de la eléctrica —que estaba reglamentariamente mal situada— por lo que considera mutatio libelli. Otras resoluciones sobre este tema han vuelto a los fueros de la teoría del riesgo (SSTS 2 diciembre 2004 [RJ 2004, 7909], 13 junio 2006 [RJ 2006, 3129], 2 enero 2007 [RJ 2007, 1277]). Si bien el incumplimiento de la normativa reglamentaria sobre colocación de los cables determina ya la imputación de responsabilidad a la empresa causante del daño (SSTS 5 febrero 1996 [RJ 1996, 1089]; 2 abril 1996 [RJ 1996, 2984]; 18 diciembre 2000 [RJ  2000, 10124]; 13 abril 2013 [RJ  2013, 3161]; SSAP León 21 octubre 2010 [AC 2010, 1808]; Girona 17 abril 2013 [RJ 2013, 190000]) —aunque habría de determinarse si tal incumplimiento devino en la causa eficiente del mismo—, la exigencia de una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada impone la observación de las necesarias medidas para la prevención del daño, ajustadas a las circunstancias de personas, tiempo y lugar (véase la STS 2 diciembre 2004 [RJ 2004, 7909]), que no fueron tomadas, por ejemplo, en el caso de la instalación de cables de alta tensión en zona húmeda que supone un riesgo para los usuarios de la finca que 146

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debió ser previsto y evitado por los técnicos en la materia (STS 19 febrero 1998 [RJ 1998, 636]); o en el caso de la STS 8 abril 1996 (RJ 1996, 2883) al no haber introducido como elemental dispositivo de seguridad, entre otros, el mecanismo de corte automático de la corriente eléctrica en caso de accidente; o en el supuesto en que la línea eléctrica —que luego causó el incendio— transcurría por dicho lugar por entre pinos, apoyada en postes de madera, sin que existiera dispositivo automático de corte de corriente, ni zona de seguridad, careciendo de señal o indicación de peligro (STS 10 marzo 1993 [RJ 1993, 1830]). Precisamente, la falta de advertencia de la altura —reglamentaria— a la que estaban situados los cables de alta tensión, crea, para la STS 13 de junio 2006 (RJ 2006, 3129), una situación de peligro evidente que permite imputar en este caso al propietario de la línea y que concurre con la conducta negligente también en la víctima (en contra, STSJ Navarra 26 mayo 2009 [RJ 2009, 502])112. 2.4. Instalación de gas En el caso del gas, y al margen de la responsabilidad de la empresa suministradora por los 112  En la jurisprudencia de las AAPP, y en aplicación de esta doctrina, pueden verse las SSAP Tarragona 14 febrero 2012 (JUR 2012, 394825); Badajoz 11 febrero 2012 (JUR 2010, 147210); Las Palmas 23 febrero 2009 (JUR 2009, 237670); León 10 abril 2008 (JUR 2008, 216360).

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daños causados cuando el producto es defectuoso ex arts.  135 y ss. TRLGDCU (el gas es considerado «producto», en orden a la aplicación de este régimen, según el art. 136 TRLGDCU), interesa aquí la responsabilidad de la empresa dedicada a la instalación, supervisión o mantenimiento del gas, actividad mencionada en el art.  148 TRLGDCU como «instalación o similares del gas». La norma citada somete a un sistema de responsabilidad objetiva a los daños causados por estas actividades, fundamentándose en el peligro que entrañan, espacialmente para los consumidores y usuarios. Desde la propia norma, la responsabilidad del instalador (o similar) se hace depender de que exista un «correcto uso de los servicios» por los usuarios por lo que la deficiente manipulación de las bombonas o de las instalaciones o no atender a las más elementales normas de cuidado es circunstancia exoneradora —si se prueba por la empresa (no se probó en el caso de la STS 25 octubre 2000 [RJ  2000, 8550])—. Es frecuente que la conducta de la víctima coadyuve a la producción del daño (así, por ejemplo, vid. la STS 30 julio 1998 [RJ 1998, 6926] en la que la explosión acontecida en una vivienda a causa de la acumulación de gas butano se imputó a la despreocupación de Repsol acerca de la vigilancia de un riesgo potencial y a la conducta pasiva de la víctima, por la omisión en la corrección de las instalaciones; y la STS 23 diciembre 1995 [RJ 1995, 9434], con voto particular, en la que se aprecia la dificultad de determinar la relevancia de 148

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la culpa de la víctima en la producción del daño). Y, por aplicación de la regla anterior —o por los fundamentos generales de la responsabilidad extracontractual— también lo es que se aprecie culpa exclusiva de la víctima, como en el supuesto de proximidad de una fuente de calor por un manejo defectuoso (STS 19 febrero 2009 [RJ 2009, 1504]) o de una persona distinta ajena a la empresa suministradora, aunque no se hubieran producido las revisiones periódicas113 (STS 25 noviembre 2010 [RJ 2011, 583]). Sin embargo, no siempre el antiguo art. 28 LDGCU y el actual art.  148 TRLGDCU han sido aplicados, o aplicados con autonomía. En el entendimiento de que «el mero suministro de gas butano ya provoca «per se» al iniciarse su manipulación por los usuarios, y con independencia de que se actúe con la máxima diligencia un evidente peligro  En este caso, el TS considera que «a la vista de los hechos declarados probados, debe rechazarse la imputación a REPSOL de las consecuencias, ya que aun en el caso de que la compañía suministradora hubiera incumplido las obligaciones de revisión de las instalaciones, la muerte de la esposa, madre e hija de los demandantes recurridos solo puede imputarse a quien por su actividad claramente negligente, manejó la instalación de gas. En resumen, la causalidad física es la explosión y una vez fijada, la causalidad jurídica, que permite imputar a alguien el resultado dañoso, debe determinarse por medio de la aplicación de la doctrina de la imputación objetiva (STS 29 marzo 2006 [RJ 2006, 1868]), por lo que debe excluirse en este concreto caso, la imputación a REPSOL, ya que en las circunstancias en que se produjo la explosión, resultaba muy difícil que hubiera sido detectada por una inspección, salvo que se hubiera producido en un momento cercano o inmediatamente posterior al cambio de las gomas». 113

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por misma naturaleza de la energía suministrada» (STS 23 diciembre 1995 [RJ 1995, 9434]), alguna jurisprudencia resuelve la cuestión —llegando a soluciones análogas— aplicando el art.  1902 CC y apelando a la doctrina del riesgo: se trata de una actividad empresarial que comporta un evidente riesgo para los usuarios por lo que los efectos dañosos de esa actividad deben ser reparados por la empresa que se aprovecha económicamente de tal actividad (STS 23 diciembre 1995 [RJ 1995, 9434]; SAP La Rioja 23 enero 2012 [AC 2012, 624]). Y así, por ejemplo, la no constancia de inspecciones periódicas de las instalaciones (SSTS 16 febrero 1998 [RJ 1998, 985]; 18 mayo 2005 [RJ 2005, 5718]; 30 marzo 2007 [RJ  2007, 1613]; 20 diciembre 2011 [RJ 2012, 160]); la constatación de deficiencias en el envase que propician las fugas o deflagraciones que causaron el daño (STS 2 marzo 1990 [RJ 1990, 1659]); la entrega de bombonas sin control ni revisión de las mismas (STS 23 diciembre 1999 [RJ  1999, 9363], son circunstancias que prueban la omisión de las medidas de seguridad, precaución y cuidado y que determinan, en fin, la imputación de responsabilidad tanto a la empresa fabricante y suministradora como a las empresas distribuidoras de las bombonas (STS 29 octubre 2004 [RJ 2004, 7212]).

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2.5. D  epósito, venta o manipulación de productos o sustancias peligrosas Una de las hipótesis que suele resolverse de acuerdo con los parámetros de la doctrina del riesgo es la de los daños ocasionados por los depósitos de productos peligrosos, generalmente por causa de explosiones e incendios en las instalaciones que luego se propagan causando lesiones personales o daños en propiedades contiguas. El almacenamiento de sustancias peligrosas y de materiales inflamables —evidentemente no de cualquier tipo de material—, ya sea como actividad empresarial en sí misma ya como anexa a otra —v. gr. almacén de sustancias en un taller de carpintería (STS 18 noviembre 1998 [RJ 1998, 8814]) o textil (STS 8 octubre 1996 [RJ  1996, 7059])—, constituye un riesgo relevante a los efectos de aplicar la doctrina expuesta. Y así, la falta de su debida señalización como material potencialmente peligroso; la ausencia de protección y tratamiento especial de las mercancías (STS 31 octubre 1998 [RJ  1998, 8357]); la no adopción de medidas de prevención contra el riesgo de incendios (SSTS 18 noviembre 1998 [RJ  1998, 8814]; 29 septiembre 1999 [RJ  1999, 7001]; 20 mayo 2005 [RJ 2005, 6693]; 4 junio 2009 [RJ  2009, 3381]), son circunstancias que constatarían el no agotamiento de la diligencia exigible al empresario y que, en orden a la exoneración de su responsabilidad, han de ser probadas por él en aplicación del principio de inversión de la carga 151

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de la prueba, en la inteligencia de que se trata de circunstancias (adopción de medidas tendentes a eliminar los efectos de la situación de peligro) que por su especial naturaleza ofrecen gran dificultad para su prueba por quien ha sufrido el daño y, por el contrario, son fácilmente susceptibles de la misma por el causante de aquél (STS 23 octubre 1991 [RJ 1991, 7861]). La mayor parte de estos daños entrarían en el supuesto de hecho de los núms. 1º, 2º y 4º del art.  1908 CC, aunque, como se ha apuntado, la jurisprudencia suele preferir la aplicación del art. 1902 CC y de la doctrina del riesgo para proceder a su resarcimiento. Además, el tratamiento de la responsabilidad por los daños recogidos en los núms. citados del art. 1908 CC no es unitario: sólo se configura como plenamente objetiva la del núm. 2º («Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades»), mientras que la de los núms. 1º («Por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia, y la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado») y 4º («Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen») participaría del régimen subjetivo pero, según los comentaristas, con inversión de la carga de la prueba. También la venta de productos peligrosos (pirotécnicos, maquinaria peligrosa, etc.), al margen 152

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de su ubicación en el párrafo primero del art. 148 TRLGDCU —y al margen también de las responsabilidades que se pueden derivar de los arts. 135 y ss. TRLGDCU, en el caso de que sean, además, productos defectuosos—, se ha incluido por la jurisprudencia dentro del catálogo de actividades peligrosas —al implicar la creación de riesgos cualificados para el usuario— y, por tanto, en orden a la responsabilidad civil, dentro de la doctrina del riesgo (STS 19 diciembre 1994 [RJ  1994, 9429]; 16 diciembre 2008 [RJ 2009, 529]). Es importante destacar en este grupo de actividades de suministro de materiales peligrosos, la relevancia del deber de información de la peligrosidad del producto, que corre a cargo del empresario que lo vende —independientemente de que también incumba al fabricante y a la distribuidora—, y que, en caso de vulneración, presume su falta de diligencia en orden a la prevención del daño acaecido, aunque exista deficiente manipulación del producto por parte de la víctima (vid. especialmente la STS 3 diciembre 1997 [RJ  1997, 8722]). Puede verse, al respecto, el art. 12 TRLGDCU sobre el régimen de información de bienes o servicios peligrosos o con riesgos. En este sentido, la SAP Girona 15 mayo 2006 (JUR 2007, 12321) entiende que «la entrega y venta de una sustancia denominada «secativo de cobalto», ya de por sí peligrosa al poder provocar deflagración de ser mezclada con otras, constituye una actividad generadora de riesgo. Si además 153

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el comprador le pidió algo para endurecer el producto que portaba, el despacho de aquel producto potencialmente peligroso, sin preguntar qué era lo que llevaba y quería mezclar y sin advertir de eventuales efectos deflagradores dependiendo de la mezcla y de las proporciones, constituye una conducta carente de la debida diligencia con eficacia causal en el resultado dañoso, generadora de responsabilidad civil, por lo que debe rechazarse este motivo del recurso; más aún teniendo en cuenta que las circunstancias que rodean el caso, con venta y manipulación de productos que objetivamente entrañan un peligro, la persona que los proporciona está obligada a justificar para ser exonerada, que en el desarrollo de su actividad obró con toda prudencia y diligencia precisas para evitar los daños producidos, lo que tiene su fundamento en una moderada recepción del principio de responsabilidad objetiva basada en el riego o peligro, que excusa el factor psicológico de la culpabilidad del agente, o lo que es igual, que la culpa de este se presume «iuris tantum» mientras no se demuestre que el autor de los daños (en este caso suministrador del producto) obró con prudencia y diligencia; objetivación moderada de la responsabilidad extracontractual reconocida por numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 20 junio 1994, 30 junio 1993, 30 mayo 1995, entre otras de aplicación al caso examinado».

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2.6. D  años a terceros causados por instalaciones o sistemas de refrigeración La conexión entre las instalaciones o sistemas de refrigeración de agua, ubicados en edificios de tipos distintos, y la producción de la bacteria Legionella pneumophila, causante por exposición de la enfermedad conocida como legionelosis ha derivado en la especial atención del riesgo que producen estas torres de refrigeración y en su regulación por el RD 865/2003, de 4 de julio —modificado parcialmente por el Real Decreto 830/2010, de 25 de junio—, por el que se establecen los criterios higiénicos—sanitarios para la prevención y control de la legionelosis114. Como en otras hipótesis ya estudiadas, se concitan aquí los elementos analizados: actividad empresarial productora de un riesgo atípico o anormal, que, además, causa daños especialmente relevantes, afectantes a la salud de las personas (trabajadores, usuarios de las instalaciones, o simples sujetos sin una relación especial de sujeción); actividad que se regula administrativamente, en la norma señalada; actividad, en fin, de la que resulta la responsabilidad del titular de las instalaciones por la generación de ese riesgo según las pautas objetivadoras de la doctrina expuesta. 114  BARCELÓ DOMENECH: «Prevención y control de la legionelosis: responsabilidad de los titulares de las instalaciones de riesgo», pp. 1125 y ss.

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En concreto, el RD 865/2003 aludido se aplica a las instalaciones que utilicen agua en su funcionamiento, produzcan aerosoles y se encuentren ubicadas en el interior o exterior de edificios de uso colectivo, instalaciones industriales o medios de transporte que puedan ser susceptibles de convertirse en focos para la propagación de la enfermedad, durante su funcionamiento, pruebas de servicio o mantenimiento, con las instalaciones en el ámbito objetivo de la norma determina la imposición al titular de una serie de obligaciones derivadas del control de las propias infraestructuras y del agua (cfr. art. 4 RD 865/2003), algunas de las cuales pueden ser desarrolladas concretamente por personal cualificado de un servicio externo, contratado por el titular —contratación que, según el párrafo 2 de la norma, no exime al titular de su responsabilidad—. Se ha dicho115 que el titular de la instalación —expresión utilizada frecuentemente por el RD analizado— ha de interpretarse en sentido amplio: es la persona física o jurídica que se sirve de la instalación en cualquier concepto (propietario, arrendatario, etc.) siempre que exista la facultad de uso sobre la misma, y por ende, de control del riesgo por ella creado, en concordancia con el concepto manejado aquí sobre los sujetos responsables en el marco de estas actividades generadoras de riesgo. La norma precedente al reglamento que se comenta —el RD 909/2001, de 27 de julio, por el 115

 Cfr. BARCELÓ DOMENECH: op. últ. cit., p. 1133.

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que se establecen los criterios técnicos sanitarios para la prevención y control de la legionelosis— ha estado en la base de la SAP Santa Cruz de Tenerife 31 enero 2007 (AC 2007, 1058), acerca de neumonía comunitaria grave por legionella en las instalaciones de un club termal. La resolución considera probado el incumplimiento por el titular de las medidas preventivas y de mantenimiento del RD 909/2001, la identificación de la bacteria en las instalaciones demandadas y la relación causa-efecto con la enfermedad sufrida por varias personas, así como la «falta de diligencia de la entidad demandada en el adecuado mantenimiento de unas instalaciones consideradas de riesgo en la aparición y propagación de la legionelosis […] cumpliéndose así todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que prospere la acción por culpa extracontractual prevista en el art. 1902 CC». En el mismo sentido, estimando la responsabilidad del demandado, véase la SAP Barcelona 8 abril 2010 (AC 2010, 1106). En el caso de que en las víctimas concurra la condición de trabajadores, la cuestión se deriva a la jurisdicción social, generalmente por la consideración del daño como enfermedad contraída por la realización del trabajo (vid. STSJ Madrid 8 octubre 2002 [JUR 2003, 23424). No hay que descartar la aplicación del art. 148 TRLGDCU, en la hipótesis de que el perjudicado sea un usuario de las instalaciones, como tampoco la de los arts.  135 y ss., para hacer responsable al fabricante de los equi157

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pos o materiales eventualmente defectuosos de la instalación. 2.7. D  años por deficiente funcionamiento de ascensores Las empresas de mantenimiento de ascensores se ven generalmente abocadas, desde abundante jurisprudencia, a un régimen de responsabilidad basado en el riesgo, debido al carácter peligroso de los elevadores: tal situación de riesgo obliga a dichas empresas a extremar todas la precauciones, agotar los medios y evitar la posibilidad de que se produzcan daños, jugando la eficaz inversión de la carga de la prueba (SSTS 15 febrero 1995 [RJ 1995, 851]; 4 octubre 1994 [RJ 1994, 7452]116; menos rotunda pero aplicando dicha tesis, STS 19 noviembre 2008 [RJ 2008, 6931]). No hay que olvidar, en este punto, la consagración expresa de los ascensores en el derogado art. 28.2 LGDCU que establecía un régimen de responsabilidad objetiva por los daños originados por estos aparatos —que sigue vigente los mismos términos en el art.  148 TRLGDCU—, pese a que, desde aquella jurisprudencia, apenas se aplica este régimen, pudiendo encontrar fundamento para la objetivación que lleva a 116  Sobre ellas, véase los comentarios de REAL PÉREZ: CCJC, núm. 38, abril-agosto 1995, pp. 755 y ss.; y PARRA LUCÁN, CCJC, núm. 37, 1995, pp. 267 y ss.

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cabo. Dejamos al margen, no obstante, la responsabilidad del productor por los daños producidos por el ascensor cuando se trate de un producto defectuoso, regulada en los arts. 135 y ss. TRLGDCU y con la que puede concurrir alguno de los sujetos antes mencionados cuando, además o también, el daño fuera causado por su intervención. Las resoluciones que versan sobre accidentes de ascensores, con daño a terceros, y que resuelven las demandas de esas víctimas contra las empresas de mantenimiento de ascensores ponen de relieve, quizás con mayor énfasis que otras, el juego de las presunciones sobre uno de los puntos clave para la imputación de responsabilidad: el hecho de que el aparato no estaba en buen estado. Producido el accidente se acreditaría el defectuoso funcionamiento del elevador, por lo que la empresa respondería siempre a no ser que probara la intervención determinante de la víctima en el daño o la hipótesis de fuerza mayor, factores casi inoperantes en la realidad. En este sentido, la STS 12 junio 2007 [RJ 2007, 3718], habiéndose invocado el art. 1105 CC por el recurrente, en un caso de rotura de una varilla de la sujeción del contrapeso, acreditada «una situación mecánica de gran suciedad, pelusas por todas partes y grasa pegada», desestima aquella alegación «toda vez que no constituye caso fortuito la avería mecánica de una máquina que haya sido la causa determinante del daño si existe un comportamiento negligente con suficiente aportación causal». 159

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Debido, por lo general, a la imposibilidad de practicar una prueba directa sobre el estado del montacargas, porque, en muchos casos, es reparado tras el siniestro, las resoluciones derivan del resultado dañoso, el estado defectuoso del ascensor y, si los demandantes no prueban la imposibilidad de detectar dicho defecto, la imputación de responsabilidad es casi irreversible. Dice la STS 4 octubre 1994 (RJ 1994, 7452): «De todas las anteriores afirmaciones —infiere la sentencia— cabe concluir en un orden estrictamente lógico […] que, tanto el cable, cuya ruptura motivó que la pesada puerta cayera sobre el actor, como la puerta, que las instalaciones no se hallaban en adecuado estado para su uso, y no estando probado en autos, que el demandante realizara actos inadecuados para romper el cable de sujeción, debe predicarse, en consecuencia, la responsabilidad de la empresa de mantenimiento —con ella la de la compañía aseguradora, bien que está dentro de los límites cuantitativos del seguro contratado— y la de su empleado el señor Q. encargado de realizar las revisiones, en la producción del siniestro con arreglo a la más moderna doctrina jurisprudencial que entiende que, una vez acreditado el hecho dañoso y sus consecuencias, se produce una inversión de la carga de la prueba incumbiendo al autor del hecho —en este caso a la empresa encargada del montacargas y a su operario— acreditar que obró con la diligencia debida sin que el cumplimiento de las meras prevenciones reglamentarias sea sufi160

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ciente cuando se acreditaron irrelevantes para prevenir o evitar el daño». La STS 15 febrero 1995 (RJ 1995, 851) habla de una serie de «circunstancias negativas» que acreditarían el mal hacer de los demandados: «Por un lado la ausencia de puerta del ascensor y la separación o escalón existente en el aparato y la pared de cierre, no subsanada, lo que aperturaba un hueco, y facilitaba el desplazamiento de cualquier objeto, e incluso su traba, así como que el aparato, al descender y cargado, podría alcanzar mayor velocidad de la normal permitida y que se reconoce podía llegar hasta 0,60 metros por segundo, lo que no descarta que podría alcanzar en bajada con peso, normalmente esta velocidad, o incluso superior, cuando un adecuado mantenimiento debería procurar, para el normal empleo, adoptar las medidas precisas para no sobrepasar la marcha permitida» (vid. también STS 17 enero 2006 [RJ 2006, 271]). La citada STS 19 noviembre 2008 (RJ  2008, 6931), en un caso de acreditada omisión de medidas de seguridad exigibles para la empresa «en la cual se halla la causa del resultado dañoso», aunque rechaza posiciones objetivadoras radicales, aplica la misma doctrina del riesgo, en la que «la culpa no desaparece pero sí cabe mitigar el rigor culpabilístico a través de la teoría del riesgo y de la inversión de la carga probatoria» (también vid. SSAP Barcelona 26 septiembre 2012 [JUR 2013, 9659]; Almería 19 abril 2012 [JUR 2013, 149976]; y la curiosa SAP Ciudad Real 4 abril 2013 [JUR 2013, 183373] que, aunque niega la consideración 161

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de «elemento de riesgo» al ascensor y, por lo tanto, afirma que «el uso de unos ascensores ofrece un razonable grado de seguridad y no le es aplicable la doctrina del riesgo» aplica una de los mecanismos típicos de la misma para llegar a idéntico resultado: «de modo que atendiendo a criterio de inversión de la carga de la prueba hubiese correspondido a la parte demandada acreditar que la caída brusca del accidente no se debido a un funcionamiento anormal del ascensor y por causas ajenas del mismo, a modo de exoneración de responsabilidad»). Alguna resolución viene a desviarse de esta doctrina; es el caso de la STS 16 marzo 2006 (RJ  2006, 5621), en el que acreditado que el accidente se produjo porque el ascensor bajaba a velocidad mayor de lo normal, lo que hizo, a su vez, que al llegar a la planta baja se sobrepasara en 20 cm el nivel del suelo, colisionando con los amortiguadores del foso y produciéndose, como consecuencia, las lesiones a la víctima, el TS confirma la sentencia recurrida en el sentido de que no se ha comprobado un mal funcionamiento en los mecanismos del ascensor. Y aunque el razonamiento del TS descansa fundamentalmente en la valoración de la prueba y en el valor que haya de dársele a un documento público, lo cierto es que no deja de sorprender su conclusión. Con mayor fundamento, la SAP Madrid 13 febrero 2008 (JUR 2008, 122704) entiende, en un caso de daño motivado por la existencia de un desnivel en el elevador, lo que nos lleva a tener en cuenta el principio 162

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de autoprotección, que obliga a observar y mantener las más elementales medidas de seguridad para protegernos de los riesgos; era tan fácil como mirar antes de salir de la cabina del ascensor. La responsabilidad de la empresa de mantenimiento puede concurrir, en ocasiones, con la del propietario del inmueble o, en su caso, la comunidad de propietarios117. De hecho, las demandas acerca de estos daños suelen dirigirse conjuntamente contra ambos. La imputación al propietario del inmueble exige la prueba de su negligencia en el cuidado del aparato elevador y de que éste se encuentre en perfecto estado de funcionamiento, así como en impedir que se utilice cuando no ofrezca las garantías de seguridad para las personas y las cosas (obligaciones impuestas por el RD 229/1985, de 8 de noviembre). Concurrencia de culpas que se aprecia, por ejemplo, en las SSTS 17 enero 2006 [RJ 2006, 271]; 25 octubre 2001 [RJ 2001, 8670]; 2 octubre 1999 [RJ 1999, 7010]; 18 diciembre 1995 [RJ 1995, 9146], ya sea porque la empresa de mantenimiento, conocedora del defecto, lo comunica y la propiedad no interrumpe el servicio del aparato (obligación prevista reglamentariamente: art.  13 del RD 229/1985), ya por la propia gestión del mantenimiento cuando persisten los fallos en el ascensor. Ahora bien, resulta perfectamente factible 117  Sobre este particular, vid. MARTÍN PÉREZ: Revista Práctica de Derecho de Daños, núm. 14, 2004, pp. 52 y ss.; BUSTO: CCJC, núm. 73, 2007, pp. 391 y ss.

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también la responsabilidad exclusiva del propietario (cuando se han incumplido las obligaciones señaladas: STS 30 mayo 1991 [RJ 1991, 3949]) o de la empresa de mantenimiento, en el caso en que no haya atisbo de conducta negligente del propietario, siempre que haya contratado el servicio de mantenimiento y que haya desplegado la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones (en este punto, vid. especialmente la STS 21 abril 1986 [RJ  1986, 1864]), ya que, como es sabido, en el ámbito de la doctrina del riesgo, el cumplimiento de la normativa administrativa no exonera de responsabilidad al agente, sino que habrá que estar al examen del caso particular para detectar la existencia o inexistencia de una actuación diligente para evitar la producción de daños previsibles y evitables en terceros (en particular, sobre el caso que no ocupa, vid. STS 17 enero 2006 [RJ 2006, 271]). 2.8. D  años a terceros por empresas dedicadas a la extracción minera El ámbito de la minería o de las explotaciones mineras o extractivas de cualquier índole constituye otro de los sectores en el que se ha aplicado, en algunos pronunciamientos del TS, la doctrina del riesgo, y sus expedientes objetivadores, en consideración al peligro que tal actividad empresarial implica, respecto a daños ocasionados a los intrusos. La STS 8 junio 1998 (RJ 1998, 4278) fundamenta 164

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esta tesis: «Conforme a la doctrina jurisprudencial acabada de exponer, el factor «riesgo», indudablemente, cobra una especial relevancia en cuantos accidentes ocurren en una empresa que, por su específica actividad, genera un mayor porcentaje del mismo, como sucede en el ramo de la minería, pero aun así, y en cualquier caso, semejante factor no puede determinar, aisladamente considerado, una imputación de responsabilidad extracontractual a la empresa, pues precisa, de manera ineludible, la preexistencia del reproche culpabilístico, resultante de la jurisprudencia reseñada»118. La SAP Burgos 10 junio 2009 [JUR 2009, 301748] reproduce este fundamento: «la actividad desarrollada por la sociedad demandada crea un riesgo o peligro superior al normal, inherente a la existencia de un embalse, de manera que la culpa exigida se mueve en el ámbito de cuasi objetiva, que impone extremar todas las precauciones y agotar todas los medios para evitar la concurrencia de las circunstancias que cabe controlar y pueden generar daños efectivos, invirtiéndose la carga de la prueba. La doctrina de la responsabilidad por riesgo exige que se haya creado un riesgo de cierta entidad, generándose un importante incremento del riesgo, lo que sucede en el presente caso, a criterio del Tribunal, sobre una base cierta en la probabilidad de producirse un resultado dañoso. Por mucho co En el mismo sentido, SSTS 13 abril 1998 (RJ 1988, 2390) y 22 abril 2003. 118

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nocimiento que la víctima tuviera de la zona y no tomara todas las medidas adecuadas, especialmente de visibilidad, el hecho es que había un talud subacuático, originado por la actividad de la demandada, al que se podía acceder, y no señalizado de forma que se pudiera observar, incluso de noche, siendo insuficiente una señalización genérica, que eso no consta con certeza existiera colocada en el momento de los hechos». La omisión de medidas de seguridad en la zona dedicada a la extracción suele fundamentar la «falta de diligencia exigible» y, por tanto, la imputación de responsabilidad al empresario. Sirva de ejemplo la STS 13 abril 1998 (RJ 1998, 2390): «En el lugar donde ocurrieron los hechos, esto es, el corte de la cantera, no estaba señalizado y sobre todo, que se trataba de una zona oscura y sin ningún tipo de iluminación, lo que unido, como se ha hecho constar asimismo, a la propia profundidad del corte de la cantera, que se trata de un terraplén de 40 metros de caída vertical y a 600 metros del pueblo, como lugar concurrido, en que se celebraba una romería, determina pues, que, deba entenderse la falta de diligencia de la empresa propietaria de la cantera, cuya omisión influyó sin duda en el riesgo o peligro creado que no dista tampoco de la denominada responsabilidad de la empresa por el riesgo derivado de su propia actividad»; o la STS 22 abril 2003: «no basta al empresario con el cumplimiento de los reglamentos y demás disposiciones legales que obligan a la adopción de garantías para prevenir 166

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y evitar los daños, pues si estas medidas no han ofrecido resultado positivo, y, como en el caso de debate, el daño se ha producido, se revela su insuficiencia, la falta de alguna precaución y lo escaso de la diligencia empleada, habida cuenta de que la propia Inspección de Seguridad Minera ordenó la elaboración de un directiva interna de seguridad, cuyo alcance se ha determinado anteriormente, con el fin de evitar la repetición de situaciones similares, lo que provoca la declaración de culpabilidad civil de Hunosa, por omisión de la referida diligencia preventiva»119. En estos eventos dañosos es común la concurrencia de culpa de la víctima cuyas imprudentes actuaciones determinan la contribución causal a los daños y la correspondiente reducción del quantum indemnizatorio (vid. STS 13 abril 1998 [RJ 1998, 2390]). 2.9. D  años provocados en edificios colindantes En las demandas de responsabilidad planteadas por el dueño del edificio que ha sufrido daños por la construcción o rehabilitación efectuada en otro colindante frente a la promotora de la nueva construcción son frecuentes las alegaciones y aplicación de la doctrina del riesgo. Se entiende que las acti119

 Véase también la STS 4 junio 1991 (RJ 1991, 4415).

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vidades envueltas en la construcción de un edificio supone un riesgo considerable del que hay que responder según esta tesis; por lo que podríamos entenderlo dentro de los contornos de los «riesgos anormales» a los que se puede aplicar la tesis analizada lo cual exige que el empresario/promotor, más allá o independientemente de la responsabilidad de sus técnicos (aparejador y arquitecto), tome las medidas de precaución necesarias para evitar los daños a los edificios colindantes. Es cierto, con todo, que los problemas fundamentales que se plantean en los casos de daños producidos a edificios colindantes no son tanto de imputación de responsabilidad cuanto de causalidad, sobre todo en los casos de edificios en previa situación de ruina (STS 24 mayo 2004 [RJ 2004, 4033]) y de distribución de la responsabilidad entre los numerosos sujetos participantes en la obra (SSTS 30 junio 2008 [RJ 2008, 3315]; 4 octubre 2011[RJ 2011, 6703]), amén de prescripción en caso de daños continuados (cfr. STS 5 junio 2003 [RJ 2003, 4124]). En cualquier caso, la doctrina del riesgo se ha aplicado por la STS 31 marzo 2010 (RJ 2010, 2539) precisamente en un caso en la que se pretendía que las causas de exoneración de responsabilidad del arquitecto se extendieran a la promotora. «Si bien el artículo 1902 del Código Civil descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no solo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga 168

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para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales del tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio» . En el caso concreto —dice la STS— «GRAVINA», además de promotora y dueña de la obra, actuó como contratista principal, y fue quién, por administración, la construía, y subcontrató con otras empresas diversas fases del proceso constructivo, pero con reserva de su control; esta condición de contratista principal exigía que para la realización de las obras de excavación en un solar rodeado de edificaciones precisaba la adopción de efectivas medidas previsoras y ha resultado probado que dichas obras se llevaron a cabo inicialmente con un sistema inadecuado». En la jurisprudencia menor, hay resoluciones que expresamente toman en cuestión la tesis para negarla en tanto que «hacer una obra en sí misma no es una actividad de riesgo en los términos que se exige por la jurisprudencia» (SAP Guadalajara 10 octubre 169

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2012 [AC 2012, 1985]), mientras que otras entiende que la construcción, excavación y movimientos de tierras que se producen constituyen una situación de riesgo que coloca al construcción en situación de «garante» (SAP Barcelona 18 diciembre 2002 [JUR 2003, 57397]; Albacete 8 julio 2014 [JUR 2014, 205633]). 2.10. D  años causados por especies cinegéticas en accidentes de circulación No es cuestión unívoca el tratamiento jurídico de los daños causados por especies cinegéticas. La responsabilidad civil viene regulada por normas jurídicas diferentes, de ordenamientos diversos, y varía según a qué daño se aplique (en la regulación estatal, cfr. arts.  1906 CC; y art.  33 Ley de caza —que establece la responsabilidad objetiva en general de los titulares de los aprovechamientos cinegéticos (sobre ella, vid: STS 23 julio 2007 [RJ 2007, 4699])— y D.A. 9ª de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (RD Legislativo 339/1990), que cambia el criterio para los accidentes de circulación; al margen, las normas autonómicas sobre la base del art. 148.1.11ª CE). Para los daños diferentes a los causados por accidentes de circulación en los que estén implicados animales de caza, la responsabilidad diseñada por las normas estatales atribuye una responsabilidad objetiva al dueño del coto (art.  33 LC); en cam170

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bio, para los daños que se produzcan como consecuencia de un accidente de circulación, la regla es rotundamente diferente en la actualidad en virtud de la citada DA 9ª —aunque no lo fue tanto en una época anterior120—. Precisamente para estos daños y en esa época —a los que nos vamos a dedicar aquí— gran parte de la jurisprudencia venía aplicando la doctrina del riesgo para interpretar la (ya) antigua regla de la DA 9ª (en su redacción por la Ley 17/2005). En efecto, la jurisprudencia menor ha venido aplicando la tesis de la doctrina del riesgo para responsabilizar al empresario cinegético de los daños causados por las piezas en los accidentes de circulación, utilizando los recursos típicos de la doctrina (entre otros, inversión de la carga de la prueba, irrelevancia de los requisitos administrativos y exigencia de un «especial deber de cuidado», aun cuando el coto estuviera vallado). Son pronunciamientos comunes, en este sentido los siguientes: «es evidente que no se adoptaron por parte de la entidad demandada cuantas medidas eran necesarios para evitar la salida del animal y con ello la irrupción del mismo en la calzada de modo que  Sobre estas cuestiones: ÁLVAREZ OLALLA: ¿Quién responde de los daños causados por colisión con animales que irrumpen en la calzada? Novedades legislativas y jurisprudenciales», Aranzadi Civil, núm. 6/2014; DÍAZ MARTÍNEZ: «Especies cinegéticas y responsabilidad por daños en la agricultura», Aranzadi Civil, 7/2010; BUSTO LAGO: «Accidentes de circulación en los que están implicadas especies cinegéticas. Criterios de imputación del daño», REXURGA , nº 53, pp. 13-28 120

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provocó el accidente, […] La diligencia de la demandada no se pude cifrar sin más en el cumplimiento de los requisitos administrativos respecto a que la finca se encontrara vallada , con doble valla y con malla cinegética ; la diligencia no está sólo en el cumplimiento de los requisitos administrativos, que solo se constituyen en el requisito mínimo exigible, sino en el adoptar todas las medidas necesarias para que no puedan causarse daños a terceros, y si a pesar de ello se causan no cabe sino indemnizar por el daño producido. Así ocurre en cualquier ámbito en el que por generar una situación de riesgo surge un especial deber de cuidado, que como decimos no se limita a la normativa administrativa, sino que va más allá en prevención de daños a terceros que no tienen por qué sufrirlos, y más cuando estamos ante actividades lucrativas, pues el que se lucra de su actividad tiene la obligación de indemnizar el daño que esa misma actividad puede generar» (SSAP Ciudad Real 23 noviembre 2009 [JUR 2010, 36466); Ciudad Real 4 julio 2014 [JUR 2014, 206179]; Lleida 11 abril 2014 [JUR 2014, 154794]; A Coruña 25 noviembre 2013 [JUR 2014, 9834]; Burgos 21 noviembre 2012 [AC 2012, 2265], entre otras). Con todo, la redacción de la citada DA 9ª por la Ley 17/2005121, que establecía que «en ac121  La DA 9ª deroga a la DA 6ª de la Ley 19/2001 que establecía que «en accidentes de tráfico por atropellos de especies cinegéticas, será causa legal que permita atribuir la responsabilidad al conductor del vehículo por

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cidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pueda imputar incumplimiento de las normas de circulación. Los daños personales y patrimoniales en estos siniestros, sólo serán exigibles a los titulares de aprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, a los propietarios de los terrenos, cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. […]», propició (y sigue haciéndolo entretanto sea aplicable temporalmente al supuesto de hecho) pronunciamientos que entienden que ha de «atemperarse el precedente criterio jurisprudencial predominante en la materia, de signo cuasiobjetivo» (en este sentido: cfr. entre otras, SSAP Lugo 20 julio 2007 [AC 2008, 21]; Soria 26 abril 2011 [AC 2011, 1301]). Y así, en cuanto a las medidas exigibles a los cotos que acrediten la falta de diligencia en la conservación del coto, son recurrentes las sentencias de Audiencias Provinciales que entienden que «no puede exigirse al coto la adopción de medidas desproporcionadas o excesivas en relación a la diligencia exigible en la conservación del terreno acotado que la normativa precisa, de lo que colegimos, los daños producidos en un accidente de circulación el hecho de que se le pueda imputar un incumplimiento de las normas de circulación que pueda ser causa suficiente de los daños ocasionados; ello sin perjuicio de la responsabilidad que sea exigible a quien corresponda conforme a la normativa específica y de que sean probadas debidamente las circunstancias del accidente».

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en atención a la última reforma legal, que veda la responsabilidad objetiva […]» (SSAP Barcelona (Sección 19ª) 13 junio 2013 [JUR 2014, 87029]; A Coruña 22 noviembre [JUR 2012, 403595], entre otras). En cualquier caso, para esta jurisprudencia en aplicación de la DA 9ª (en su redacción de la Ley 17/2005) aun considerando que se trataba de una responsabilidad fundamentada «en la existencia de un comportamiento negligente en la conservación del coto por parte de la sociedad demandada, sin que baste el hecho objetivo del mero aprovechamiento, unido a la procedencia del coto del animal atropellado», se entendía que «la mera irrupción de piezas de caza en la vía constituye un obstáculo para la circulación y genera un riesgo intrínseco y objetivo, por lo que corresponde al titular del aprovechamiento cinegético la carga de acreditar que ha obrado con la debida diligencia para evitar que las piezas de caza causen daños a terceros», sobre la base de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, reconocidos ya por la jurisprudencia y aplicados especialmente en los márgenes de la doctrina del riesgo (cfr. SSAP León 25 junio 2014 [AC 2014, 1452]; A Coruña 22 noviembre [JUR 2012, 403595]; también en esta línea la STS 22 mayo 2014 [RJ 2014, 3334]). Sobre estas tendencias, es necesaria la lectura de la reciente STS 9 septiembre 2014 (JUR 2014, 257101) que, en unificación de doctrina, y sin negar las tesis que apuntan a la inversión de la carga de la prueba, es más cautelosa a la hora de definir los deberes de 174

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diligencia del titular del coto, de acuerdo con la tipología del mismo122. Con todo, la situación ha cambiado desde la reforma de la DA 9ª de la Ley de tráfico realizada por la Ley 6/2014, de 7 de abril. La actual redacción de la norma queda como sigue: «En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas en las vías públicas será responsable de los daños a personas o bienes el conductor del vehículo, sin que pueda reclamarse por el valor de los animales que irrumpan en aquéllas. No obstante, será responsable de los daños a personas o bienes el titular del aprovechamiento cinegético o, en su defecto, el propietario del terreno, cuando el accidente de tráfico sea consecuencia directa de una acción de caza colectiva de una especie  Sobre la definición de esas medidas, la citada sentencia señala: «Con base en lo expuesto no se puede declarar que el titular del coto haya incumplido su deber de conservación, en la forma establecida en la Disposición Adicional 9ª de la Ley 17/2005, pues ninguna obligación de cautela le correspondía con respecto a las piezas de caza mayor dado que no se incluían en el aprovechamiento cinegético autorizado ni consta que esporádicamente se desarrollase actividad de caza mayor en su finca. Por tanto, no estamos ante un problema de carga de la prueba sino de ausencia de obligación de cautela respecto de las piezas de caza mayor, en este caso». En el caso de autos, el coto del demandado tenía aprovechamiento cinegético autorizado para caza menor, no habiéndose declarado probado que esporádicamente se practicase caza mayor. «Por ello, aún constando que el gamo procedía del coto del demandado, no existe conexión alguna entre el animal y el aprovechamiento cinegético autorizado, máxime cuando consta que los gamos accedían al terreno del demandado desde un coto de caza mayor colindante, del que se evadían saltando las vallas existentes». 122

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de caza mayor llevada a cabo el mismo día o que haya concluido doce horas antes de aquél. También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produzca el accidente como consecuencia de no haber reparado la valla de cerramiento en plazo, en su caso, o por no disponer de la señalización específica de animales sueltos en tramos con alta accidentalidad por colisión de vehículos con los mismos». Siendo así, la doctrina que se venía aplicando en las AAPP no será válida en el futuro en la mayoría de los casos, ya que la responsabilidad del titular del aprovechamiento cinegético se reduce al caso de la hipótesis de caza colectiva cuando tenga lugar el mismo día del accidente o concluya doce horas antes de que este se produzca. Como se ha dicho, «prácticamente se excluye la responsabilidad del titular del aprovechamiento cinegético» (SAP León 25 junio 2014 [AC 2014, 1452]). 2.11. D  años en locales abiertos al público y por empresas dedicadas a la promoción u organización de espectáculos públicos o actividades lúdicas Una de las hipótesis en las que más se ha planteado la aplicación de la doctrina del riesgo es en los casos de empresas dedicadas a la promoción u organización de espectáculos públicos o actividades lúdicas que pueden contener suponer la creación 176

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de ciertas dosis de riesgos. En el entendimiento de que la organización, promoción o explotación ocasional o habitual, ya sea en recintos abiertos o cerrados, de actividades lúdicas o deportivas con participación de muchas personas, e incluso de aglomeraciones de gente, supone la creación de un riesgo específico del que tales entidades se benefician, a veces agravado por el propio peligro de las actividades que se desarrollan, los presupuestos generales de la citada tesis son fácilmente trasladables a este sector. De hecho, las hipótesis de daños en estos recintos, y especialmente, el caso de las accidentes con lesiones para los clientes o participantes de estas actividades, acumula un buen número de los supuestos en los que se utiliza el concepto de «riesgo empresarial» en la jurisprudencia y que ha derivado en una aplicación inflacionista de la citada tesis. Son muchas las resoluciones, sobre todo, las más recientes, que inciden en la necesidad de que se den los presupuestos de la doctrina del riesgo ya analizados. En concreto: a) La actividad organizada tiene que determinar la creación de un riesgo especial. Parece claro que cuando en el recinto se organizan actividades que generen especial peligro, no hay duda en aplicar la tesis. Sin embargo, como se verá, hay zonas grises, como es el supuesto de las discotecas o salas de fiestas, que algunas sentencias no entienden como generador de riesgo especial y otras sí, en atención a las aglomeraciones y no tanto al tipo de actividad; b) Debe tratarse de un organi177

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zador con ánimo de lucro: vid. STS 17 diciembre 2009 [RJ 2010, 862]). Si se dan las premisas señaladas, en caso de accidente en el recinto o lesiones de alguno de los participantes o clientes, la no existencia de las medidas de seguridad conducentes a prevenir el daño —y no sólo las reglamentariamente previstas— determina en un buen número de supuestos la imputación de responsabilidad al empresario en aplicación de la doctrina del riesgo. Con todo, otra vez, un análisis histórico en este sector pone de relieve una reducción sustancial de los supuestos en los que cabe aplicar esta doctrina. En la jurisprudencia de hace unos años eran muy frecuentes las sentencias condenatorias en este ámbito, por lo que podía entenderse que en el ámbito de las relaciones económicas y mercantiles, los clientes o clientes potenciales de un establecimiento mercantil estaban protegidos de la eventualidad de sufrir accidentes. Así, por ejemplo, se advirtió falta de diligencia y, por tanto, responsabilidad del empresario o promotor de las actividades ante la carencia del pasamanos de seguridad en una escalera —por la que transitaban o podían transitar toda clase de personas— desde la que se precipitó la víctima (STS 21 noviembre 1997 [RJ  1997, 8093]); por la escasez de medidas anti-incendios y la propia composición de los materiales de la sala de Bingo donde se originó el incendio aunque éste tuviera origen desconocido (STS 19 diciembre 1992 [RJ 1992, 10703]); debido 178

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a la insuficiente presencia de personal de mantenimiento del orden y vigilancia en una discoteca, pese a cumplir las medidas objetivas de seguridad reglamentaria, que permitió que la víctima hiciera piruetas y tonterías agarrado a la barandilla de la planta primera lo que produjo su caída (SSTS 2 octubre 1997 [RJ 1997, 6964] y 23 noviembre 1999 [RJ  1999, 9048]; en contra, la STS 10 diciembre 2002 [RJ  2002, 10435]); como consecuencia del mal estado de los peldaños de una escalera por la que se cayó la demandante, que no tenían, además, tiras antideslizantes (STS 10 diciembre 2004 [RJ 2005, 803]); por el resbalón y caída en una zona recién fregada, pero que no había sido suficientemente secada (STS 31 marzo 2003 [RJ 2003, 2839]); ante la no actuación del personal de seguridad de una prueba automovilista en el sentido de prohibir y no sólo de advertir el acceso a la zona de peligro en la que se produjo el accidente (STS 27 junio 2001 [RJ 2001, 5087]); o por la omisión de medidas para evitar el riesgo previsible de que los jóvenes se encaramaran al muro del estadio, con el consiguiente peligro para el resto de los espectadores (STS 19 noviembre 1999 [RJ  1999, 8291]). También se responsabilizó al empresario en los casos de lesiones de menores (sobre todo) en parques de juegos o acuáticos, salvo prueba de la conducta imprudente del perjudicado y «de la conducta absolutamente diligente por parte del encargado del funcionamiento de la instalación» (así la SAP Girona 18 enero 2005 [AC 2005, 135]; vid. 179

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además la SAP Baleares 30 septiembre 2004 [AC 2004, 1877] y la SAP La Coruña 31 marzo 2004 [AC 2004, 1749]). Actualmente, la jurisprudencia se decanta sin duda por una aplicación mucho más cautelosa de la doctrina del riesgo, huyendo de posturas maximalistas —lo que es saludable—, pero deslizándose en ocasiones hacia posiciones negadoras a la aplicación de ciertos expedientes objetivadores, plenamente justificados por la creación de un peligro especial de las actividades generadoras de daños. En aras de hacer patente esta evolución y dado el grupo heterogéneo de supuestos que cabe incluir en este epígrafe, procederemos al análisis por grupos de actividades. 2.11.1. L  ocales abiertos al público y centros comerciales: caídas Después de un período en el que la jurisprudencia tendía a la aplicación de la doctrina del riesgo en las reclamaciones de responsabilidad civil por caídas acaecidas en locales abiertos al público, son puntuales las resoluciones que la admiten hoy123.  Acerca de este tema, vid. BERCOVITZ: Estudios de responsabilidad civil…, pp. 49 y ss., donde se analiza pormenorizadamente la jurisprudencia recaída en materia de daños (generalmente caídas) que se producen en locales abiertos al público, la cual —con algunas excepciones (SSAP Jaén 16 enero 2001 [AC 2001, 193]; Málaga 2 noviembre 1996 [Act. Civ. núm. 280]; Castellón 13 julio 1993 [Act. Civ. núm. 1478])— permanecen al margen de criterios objetivadores. Sobre la misma cuestión, TORRELLES: Revista Práctica de Derecho de daños, núm. 4, abril 2003, pp. 46 y ss. 123

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Sobre la base del repetido argumento de que no es posible acudir a una responsabilidad basada en la doctrina del riesgo, pues resulta notorio que el solo hecho de deambular por dichos lugares, bajando escalones o salvando los obstáculos físicos que puedan presentarse, entraña un mínimo riesgo que debe ser asumido por la propia persona en su actividad cotidiana, ya que nadie puede pretender vivir sin afrontarlo o sin soportar sus consecuencias, la STS 31 octubre 2006 (RJ 2006, 8882), después ratificada por las de 17 julio 2007 (RJ 2007, 4895) y 25 marzo 2010 (RJ 2010, 4347), es clara al evitar la relación entre estos supuestos y la doctrina analizada, por lo menos de forma teórica. Ahora bien, se niega el recurso a la doctrina, sobre todo por lo que se refiere a la inversión de la carga de la prueba y a los alardes excesivos de hace tiempo, pero se sigue exigiendo un especial rigor en la diligencia del empresario, que se situaría en la prueba de la negligencia simple124, al afirmarse la responsabilidad del titular cuando es posible identificar un criterio de imputación de la responsabilidad por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, (SSTS 23 diciembre 1997 [RJ 1997, 9343]; 31 octubre 2006 [RJ 2006, 8882]; 22 febrero 2007 [RJ 2007, 1520]; 25 marzo 2010 [4347]) —como el negocio de peluquería (STS 12 noviembre 1993 [RJ 1993, 8760]) o de restauración (STS 12 julio 1994 [RJ 1994, 6390]) o discotecas (STS 10 diciembre 2002 [RJ 2002, 10435]) 124  SALVADOR CODERCH/RAMOS VÁZQUEZ: «Relaciones de complacencia y deberes para con los invitados Comentario a la STS, 1ª, 17.7.2007 (RJ 2007\4895), InDret 2/2008, pág. 6.

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señalización, cuidado o precaución que debieran considerarse exigibles en función de las circunstancias. El supuesto de la caída de una persona en la STS 25 marzo 2010 (RJ  2010, 4347) es ejemplo de lo dicho, ya que se considera negligente «la disposición o configuración del acceso del hostal al restaurante, con un escalón intermedio a escasísima distancia del umbral y precisamente en la zona de claroscuro provocado, simultáneamente, por los diferentes colores del pavimento y la luz solar a la entrada y al fondo, quedando en penumbra precisamente el punto en que se encontraba el escalón». En el caso de una caída provocada porque el aseo de un local estaba encharcado, la SAP Navarra 28 marzo 2014 (JUR 2014, 119257) considera que tales eventos no puede generar responsabilidad para el titular del establecimiento, en virtud de su riesgo empresarial, pero el hecho acreditado de que el suelo de los aseos estaba encharcado, crea «un riesgo claro de resbalar y caer, máxime si para acceder a los servicios es necesario salvar un tramo de escaleras. En este sentido, es innegable que la presencia de líquido en el suelo es una evidente fuente de peligro que excluye el caso fortuito, por lo que no se puede atribuir a negligencia de la lesionada, como pretende el recurso, sino que la falta de limpieza y secado del suelo de los aseos por parte de la titular del establecimiento fue una actitud, quizá no gravemente negligente, pero sí de la suficiente entidad como para acarrear la responsabilidad extracontractual que ahora se reclama». La SAP 182

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Toledo 12 marzo 2007 [AC 2007, 1364] razona en sentido similar en un caso de caída en una cafetería al tropezar la demandante con una máquina de uso público instalada en el distribuidor de los servicios, ubicación que pasa desapercibida por la escasez de luz y de contraste con el suelo, constriñendo el paso libre a menos de la mitad del pasillo; lo mismo que la SAP Pontevedra 25 febrero 2014 [JUR 2014, 89393], en un supuesto de lesiones sufridas como consecuencia de una caída en el interior del local de la entidad demanda propiciada por un vaso de cristal; o en la SAP Asturias 26 mayo 2014 (JUR 2014, 179894), acerca de la caída por la ubicación de unos bloques de hormigón que dificultan la deambulación por la acera del centro médico privado que debería de haber adoptado las mínimas cautelas o precauciones encaminadas a advertir a los usuarios acerca de la presencia de los repetidos obstáculos. Sentado lo precedente es común en la jurisprudencia más actual el negar la aplicación de la doctrina del riesgo en los casos de caídas en establecimientos públicos (SSAP Cáceres 6 noviembre 2001 [JUR 2002, 19282; Granada 11 octubre 2013 [JUR 2014, 128043) en tanto que el hecho de tener un restaurante abierto al público no puede considerarse una actividad creadora de riesgo (SSAP Almería 24 febrero 2003 [AC 2003, 593]; Asturias 29 noviembre 2005 [AC 2005, 1958]), por lo que si no se acreditan todos los elementos de la responsabilidad civil —causa de las lesiones y la 183

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negligencia del dueño del negocio—, no se estimará la demanda (SAP Granada 11 octubre 2013 [JUR 2014, 128043]; Málaga 30 mayo 2014 [JUR 2014, 191724]). Hay, no obstante, alguna excepción, como la SAP Murcia 3 julio 2013 [JUR 2013, 266597] en la que se aplica la teoría del riesgo en un caso de caída en un centro comercial a raíz de ser golpeada la demandante por un carro de la compra del supermercado: «Así, pues, aglomeración de clientes y espacio reducido en el que la mercantil explotadora del supermercado permitía, despreocupándose de adoptar cualquier medida porque —según la misma— estaríamos ante un riego normal de la vida, la utilización de los carros de la compra y que quedaran sin resistencia al desplazamiento libre. Es obvio que la utilización de tales carros facilita la tarea de compra de los clientes y que, por ello, como un elemento más del negocio explotado, resulte asimismo de interés para la mercantil explotadora; pero también lo es que, en las apuntadas circunstancias, resultaba muy previsible que, empujado un carro aunque fuera accidentalmente —como es el caso—, el mismo pudiera golpear a cualquier cliente y que éste resultara lesionado, como lamentablemente así ocurrió».

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2.11.2. Discotecas y salas de fiesta: daños varios La conocida STS 10 diciembre 2002 (RJ 2002, 10435) descartó expresamente la aplicación de la doctrina del riesgo a los daños causados por caída en una discoteca; el TS dice que en estos casos no se da esa dosis de peligro legitimadora de su interpretación objetivadora de la responsabilidad civil y otra argumentación, apunta con ironía el propio Tribunal, pretendería convertir la pista de baile de una discoteca en un punto de peligro «cuasibélico». Esta tesis ha sido seguida por varias sentencias de la jurisprudencia menor (vid. v. gr. SAP Madrid 18 noviembre 2004 [JUR 2005, 20674]), que insisten en advertir de que no puede reputarse actividad peligrosa la de transitar por el interior de un salón de baile o sala de fiestas. En esta línea la SAP Madrid 5 octubre 2011 (AC 2011, 2376) descarta la aplicación de la doctrina del riesgo a un accidente producido durante un concierto: «la celebración de un concierto en un lugar como el Palacio de los Deportes de Madrid no puede considerarse como una situación de riesgo desproporcionado, extraordinario o anormal, aun reconociendo naturalmente el importante número de personas que suele acudir a un evento de este tipo, igual que es numeroso el público que, por ejemplo, acude a presenciar un partido de fútbol o baloncesto, sin que la celebración de este tipo de eventos pueda ser calificada como de un riesgo excepcional, asumiendo quié185

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nes acuden a ellos el gran número de personas que a los mismos suele asistir». Sin embargo, se sigue apreciando una línea importante (y actual) que se manifiesta a favor de la aplicación de aplicar la doctrina del riesgo a estos supuestos. Claramente se posiciona en este punto la SAP Tarragona 1 febrero 2010 (AC 2010, 381), por el tipo de local del caso de autos: «Que al respecto existe un riesgo superior al normal en ciertos establecimientos ubicados en centros turísticos de numerosa afluencia lo acredita no sólo la máxima de experiencia fundada en la proliferación de incidentes, sino que lo patentiza el propio hecho de que esos centros de diversión recurren por necesidad a la contratación de servicios de seguridad que tratan de evitar los incidentes, limitando la admisión de determinados sujetos o interviniendo para su rápido cese, y que tales hechos encuentran una posible explicación en el consumo de bebidas alcohólicas u otras sustancias excitantes parece manifiesto». Así las cosas, la perspectiva de la afluencia masiva de personas a un recinto cerrado y la existencia de aglomeraciones (y el hecho de ser un local de ocio abierto al público «donde la dispensa y el consumo de alcohol es su objeto mercantil») constituyen la clave en algunos casos para entender que el caso puede ubicarse en el ámbito propio de la doctrina del riesgo, determinando la aplicación más o menos recta de sus caracteres. En este sentido, pueden verse la SAP Valencia 21 junio 2011 (JUR 2011, 391260) sobre lesiones causadas en una 186

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situación tumultuosa generada en un altercado en una discoteca, sin participación de la demandante; la SAP Granada 8 abril 2011 (AC 2011, 1919), sobre daños causados por lanzamiento de objeto en el interior de una discoteca; la SAP Burgos 29 octubre 2009 [JUR 2009, 475649], en un caso de caída desde plataforma en cotillón de nochevieja; o la SAP Murcia 22 julio 2008 [JUR 2008, 362370], sobre una avalancha en lavabos de local de copas. En todos estos casos, más o menos explícitamente —la citada en último lugar es clarísima al respecto125— se aplica la tesis del riesgo sobre la base de aquellas consideraciones, fundamentándose la exigencia de responsabilidad en la falta de adopción de las me125  Dice la SAP Murcia 22 julio 2008 [JUR 2008, 362370]: «Procede desestimar la solicitud principal […] pues el lugar en que tuvieron lugar los hechos se compadece con la existencia de riesgo a partir del cual considerar la responsabilidad objetiva, no solo porque se trataba de un local abierto al público, sino porque era Nochebuena, lo que determina una mayor presencia y aglomeración de clientes, lo cual, en sí mismo considerado, exige mayores cautelas y diligencias, y bajo dicha óptica se estima que el titular del local no desplegó la diligencia que le era exigible según las circunstancia de tiempo y lugar concurrentes, pudiendo, una conducta activa y cuidadosa, percatarse de que en la zona de los aseos se estaba produciendo una situación anómala, donde varios clientes se encontraban encerrados por dentro durante un periodo de tiempo […] lo que no debía pasar desapercibido para una persona diligente que rige y dirige un local de ocio abierto al público, donde la dispensa y consumo de alcohol es su objeto mercantil, no debiendo olvidar que los hechos ocurrieron en Nochebuena, con las derivaciones de mayor aglomeración y consumo que esas fechas conllevan, razón por la que se considera que omitió la diligencia que le era exigible de acuerdo con las circunstancias concurrentes, existiendo nexo causal entre su omisión y el resultado lesivo que se produjo».

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didas necesarias, dejación en el deber de vigilancia, ausencia en el establecimiento de medidas precisas para garantizar la seguridad de sus clientes o de la diligencia exigible al titular del establecimiento por no advertir el tumulto. 2.11.3. Atracciones de ferias Las más recientes sentencias sobre responsabilidad civil en el ámbito de estas atracciones apuntan, en cambio, a una aplicación muy contenida de la doctrina del riesgo en este ámbito, muy influenciada por el factor que supone la participación voluntaria en la actividad, que llega a calificarse de «riesgo normal de la vida». La jurisprudencia suele participar de la premisa de que «el solo riesgo inherente o derivado del uso normal en que la atracción consiste no es suficiente por sí para generar responsabilidad del dueño de la misma por los posibles accidentes que en tal uso normal y adecuado puedan sufrir los participantes en ella…» (SSAP Albacete 3 julio 2014 [JUR 2014, 206022]; Sevilla 5 noviembre 2012 [JUR 2013, 225033]); Almería 12 abril 2013 [JUR 2013, 145491];) y ello sobre todo (sic) porque ese riesgo «es aceptado» al participar de tal actividad. En definitiva, aun estimando teóricamente que se aplique la teoría del riesgo a estos supuestos en los que se acredita, por otra parte, un ejercicio de una actividad industrial que produce beneficios a la mercantil que la explota y 188

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que es una actividad potencialmente peligrosa, se hace necesario la acreditación de «la existencia de culpa de la demandada o de los empleados en la producción del accidente», por lo que finalmente la citada doctrina queda desleída en tanto que no se aplica ninguno de los expedientes de objetivación que lleva incorporados. Lo dicho, sobre todo, en los casos en los que se trata de atracciones eminentemente activas, en la que la diversión y disfrute depende de los propios usuarios (saltos, toboganes…), desplazando el «riesgo» a los usuarios o a sus progenitores: «Esas conductas son previsibles para los menores y para sus padres […] lo que ocurrió fue un caso fortuito, de mala suerte, que igualmente podía haber ocurrido sin mediar atracción alguna, en cualquier juego de niños corriendo o empujándose. Lejos de un riesgo extraordinario, estamos ante riesgos normales de la vida». Los argumentos para este posicionamiento son variados y muchos de ellos de dudoso rigor jurídico. Entre ellos —siempre literalmente—, las resoluciones citadas apuntan algunos razonamientos recurrentes y repetidos: a) si se dan las «condiciones normales de mantenimiento de las atracciones y de vigilancia y cuidado de los responsables, han de considerarse fortuitas las lesiones sufridas» por el demandante; b) no hay responsabilidad en caso de lesiones salvo que «o intervengan factores ajenos imputables al industrial por defecto de las instalaciones, falta de mantenimiento o defectuoso, irregular o anormal funcionamiento» (SAP Sevilla 189

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9 junio 2003 [JUR 2003, 268551]); c) «deben distinguirse dos tipos de atracciones, las que se denomina pasivas, donde los movimientos se imponen al usuario (olla loca, toro mecánico, caballo loco, cazuela súper..), y las llamadas activas que directamente se conduce y controlan por los propios usuarios», siendo así que en estas últimas es donde la asunción del riesgo cobra especial relevancia, correspondiendo al perjudicado acreditar el negligente proceder del industrial que explota dichas atracciones denominadas activas sin que opere en términos absolutos la responsabilidad por riesgo (SAP Sevilla 9 junio 2003 [JUR 2003, 268551]); d) no hay que olvidar que cuando se trata de ciertas actividades que implican riesgo y peligro, como son ciertas prácticas lúdicas, es doctrina pacífica y reiterada de la Sala 1ª del TS, que la aceptación del riesgo por el que resulte perjudicado en dichas actividades, sobre todo cuando se practican de forma voluntaria, hace que desaparezca, a priori,la exigencia de responsabilidad otras personas…» (SAP Barcelona 21 marzo 2013 [JUR 2013, 219336]); e) «resulta ilógico aplicar la teoría del riesgo cuando éste puede ser evitado por la víctima simplemente con no participar, salvo cuando el resultado dañoso sea fruto de un concurso de imprevisiones o falta de medidas precautorias para evitar consecuencias causalmente inadecuadas por parte del titular de la atracción u operarios que para él trabajan. En definitiva, es criterio jurisprudencial mayoritariamente seguido, el que declara cómo la objetivación de la respon190

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sabilidad no alcanza a las situaciones en las que la utilización de las atracciones concurre una asunción voluntaria del riesgo por parte de la víctima, ya que quienes toman parte en ella, conocen por ello el riesgo de ser golpeados y aceptan las posibles consecuencias lesivas que de esos impactos se pueden derivar, sobre todo cuando se trata de una persona adulta capaz de racionalizar el alcance y consecuencias que puedan derivarse del uso de dicha atracción, como ocurre en el caso que nos ocupa, resulta ilógico aplicar la teoría del riesgo cuando éste puede ser evitado por la víctima simplemente con no participar, salvo cuando el resultado dañoso sea fruto de un concurso de imprevisiones o falta de medidas precautorias para evitar consecuencias causalmente inadecuadas por parte del titular de la atracción u operarios que para él trabajan (SSAP Jaén 29 mayo 2014 [JUR 2014, 196180]; Jaén 9 abril 2013 [JUR 2013, 258148]; Valencia 25 abril 2005 [JUR 2005, 164457]). Tal interpretación además, se complementa con la tesis sostenida por la misma jurisprudencia sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad, en particular, sobre las normas de información sobre el uso de las instalaciones o sobre la concurrencia de monitores, dado que en estas atracciones frecuentemente participan menores. En este ámbito, y a diferencia de lo que suele acontecer en las actividades empresariales con peligro, se relajan notoriamente los requisitos o se simplifica y minimiza el rigor del cumplimiento de la normativa 191

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administrativa126. Siendo así, y por combinación de ambas posturas, de la lectura de esta jurisprudencia se llega a la conclusión de que, al contrario de lo que ocurre en otros ámbitos, en relación con los riesgos que se derivan de la adopción de medidas de prevención exigidas/requeridas se opone la asunción del riesgo de los usuarios o de sus progenitores, para excluir la responsabilidad del organizador. Esta posición jurisprudencial, que parece asumir la sorpresiva incompatibilidad entre responsabilidad del organizador y la eventual del usuario —al contrario, cfr. SAP Barcelona 28 mayo 2014 [AC 2014, 1033]—, resulta muy criticable desde las premisas generales ya desarrolladas en el primer capítulo — vid. especialmente lo dicho respecto de la asunción del riesgo por la víctima—.  La citada SAP Jaén 29 mayo 2014 (JUR 2014, 196180) entiende que «aun cuando es cierto que no había cartel informativo del tipo que se denuncia, exigible según se alega en base a la normativa de parques infantiles que cita, lo cierto es que ni es aplicable tal normativa puesto que el accidente no ocurre en un parque ni en una atracción de este tipo, simplista en su funcionamiento, y acreditado por el perito que cumplía todos los requisitos legales y reglamentarios y estaba en buen estado de mantenimiento, pueda exigirse que haya un cartel a la entrada con indicación de normas de uso, si, como es el caso, había un monitor que controlaba tanto el acceso de los menores como el uso que se le daba a la colchoneta, «que él les dice las normas básicas al entrar, que deben subir la rampa ordenados, y una vez allí tirarse sentados, colocándose él al lado y hasta que no sale el grupo de 7 u 8 niños no entra el siguiente». Puede verse la SAP Santa Cruz de Tenerife 8 febrero 2013 (JUR 2013, 316361), en sentido similar —de minimización de la relevancia de las instrucciones o informaciones o advertencias, en tanto, que «todo los niños saben usarlas» y «se trata de una atracción eminentemente activa, en la que la diversión y disfrute depende de los propios usuarios»—. 126

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2.11.4. O  rganización/explotación de actividades deportivas de riesgo Finalmente, en el ámbito de las empresas dedicadas a la explotación o promoción de actividades lúdicas, han de mencionarse aquellas que se dedican a la organización y explotación de actividades deportivas con ciertas dosis de peligro para los que voluntariamente participan, en las que converge asimismo la propia asunción de riesgos por parte estos sujetos. Esta circunstancia determina alguna desviación del esquema que se ha señalado: no impide que se evalúe y tenga en cuenta la existencia de todas las medidas de prevención del daño por parte de la empresa pero existe un ámbito de riesgo asumido por el propio sujeto, de forma que dentro de ese ámbito se produce la exoneración de la empresa organizadora. Encierros taurinos (vid. SSTS 15 noviembre 2001 [RJ  2002, 349]; 29 septiembre 2005 [RJ  2005, 7155]; SAP Murcia 28 octubre 2010 [AC 2010, 1833]); prácticas deportivas de alto riesgo (vid., con resumen de la jurisprudencia anterior, STS 17 octubre 2001 [RJ  2001, 8639], sobre práctica de rafting); pero también organización de carreras ciclistas (SSTS 9 abril 2010 [RJ 2010, 3530]; 11 diciembre 2009 [RJ  2010, 1]) o automovilísticas (STS 21 marzo 2007 [RJ  2007, 1544]) son ejemplos paradigmáticos. En todo caso, sobre el papel concreto de la asunción de riesgo en estas actividades ya nos pronunciamos con anterioridad (cfr. Cap. I), aunque 193

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cabe recordar que no opera en los casos de falta de adopción por los organizadores de las medidas de prevención necesarias; más aún, como se ha señalado por el propio TS confía en la actuación de los demás y asume los riesgos precisamente sobre la base de tal confianza127. En este tipo de actividades, la responsabilidad del organizador o del prestador del servicio deportivo se fundamenta generalmente en la falta de adopción por su parte de las medidas de protección adecuadas; en tolerar ciertas prácticas que incrementan notoriamente el riesgo (trazados de las carreras inseguros o demasiado peligrosos, presencia de espectadores en un lugar significadamente peligroso, etc.). Pensemos, claro, en actividades deportivas que generan un riesgo especial, para deportistas y también para terceros espectadores, o determinan una dosis intrínseca de peligrosidad128. En este sentido, mientras que alguna jurisprudencia es claramente partidaria de aplicar la «doctrina del riesgo» (véase últimamente la SAP Barcelona 28 mayo 2014 [AC 2014, 1033]), otro sector parte del esquema de la responsabilidad por culpa, aunque con especial rigor a la hora de apre Cfr. STS 31 mayo 2006 [RJ 2007, 1544] y el comentario de SOLÉ FELIU en CCJC núm. 74, 2007, pp. 875-890. 128  Claramente partidarios de la aplicación de expedientes objetivadores en estos casos: MEDINA ALCOZ: La asunción de riesgo…, cit., pp. 262 y ss.; PERTÍÑEZ VILCHEZ: «La responsabilidad civil del prestador de servicios deportivos», en ORTI/GARCÍA GARNICA: La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos, 2006, pp. 517 y ss. 127

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ciar la diligencia del organizador por lo que respecta al despliegue de medidas de prevención del accidente y entender acreditada dicha negligencia —finalmente, con escasa diferencia práctica apreciable—. Es el caso, por ejemplo, de la STS 21 marzo 2007 [RJ 2007, 1544]) que versa sobre una prueba automovilística: «Los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y el examen del material probatorio aportado al proceso son reveladores de la indiscutible —y ahora indiscutida– responsabilidad de los organizadores del evento, que deriva de su negligente omisión de la adopción de las medidas de protección adecuadas para evitar el resultado lesivo, de previsible acontecer, y de su falta de vigilancia y de adopción de las decisiones pertinentes respecto de la suspensión de la prueba, ante el patente riesgo que constituía la presencia del público en un lugar manifiestamente inadecuado y peligroso. Los hechos son, pues, ciertamente demostrativos de la culpa in omittendo e in vigilando de los organizadores del evento, y permiten con facilidad declarar su responsabilidad por los daños producidos, causalmente enlazados con su actuar culposo, sin necesidad de acudir a criterios de imputación de carácter cuasi-objetivo, asentados en la existencia de una situación de riesgo, que pone a cargo de quien la crea en su interés o beneficio las consecuencias dañosas que se deriven de ella».

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2.12. D  años derivados de accidente laboral en la empresa Todas las hipótesis tratadas hasta el momento (con alguna excepción: caso de los daños causados por amianto, que se consideraron entre los daños ambientales) han dibujado la aplicación de la doctrina del riesgo en el entorno de los daños por el ejercicio empresarial causados a terceros o a los usuarios. Pero, para completar este elenco no se puede evitar el tratamiento de la misma en el ámbito de la responsabilidad del empresario para con el trabajador, en los casos de accidente laboral, cuando se da una dosis específica de riesgo en el desarrollo de su función. No en vano, este sector fue uno de los primeros en los que se aplicó la analizada doctrina. Al margen de otras cuestiones que ahora no tocan —cual es la de su naturaleza jurídica contractual o extracontractual, con repercusiones importantes en punto a la jurisdicción competente y en la concreción de los plazos de prescripción de la acción129—, desde su configuración jurispru La doctrina mayoritaria se inclina hacia la consideración de la responsabilidad civil por accidente de trabajo como un supuesto de responsabilidad contractual. En efecto, desde la vigencia de la LPRL parece inevitable este posicionamiento: la configuración legal del deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales como una auténtica obligación del empresario para con el trabajador (cfr. art.  14 LPRL) que se inserta, además, en el marco contractual del contrato de trabajo (cfr. art. 19 ET, dentro de la sección titulada «Derechos y deberes derivados del contrato») implica la calificación de contractual (u obliga129

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dencial, la responsabilidad civil del empresario por accidente de trabajo ha respondido al modelo de la cional) de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, en los casos en que sea el trabajador el reclamante de la indemnización. En definitiva, determina la aplicación de los arts.  1101 y concordantes del CC, al entenderse que el accidente laboral constituiría un daño típicamente contractual. Que ello sea así, por regla general, no significa que todos los supuestos sean calificables de culpa contractual. Así, son hipótesis claras de culpa extracontractual: a) la del daño producido al trabajador aun con cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, que, pese a su dificultad práctica, es conceptualmente plausible; b) la responsabilidad que los eventuales perjudicados exigen al empresario en el caso de la muerte del trabajador, ya que en este supuesto la legitimación de los sujetos se produce sobre la base de su condición de perjudicados por el fallecimiento del trabajador —y por tanto, ninguna relación jurídica les vincula con el empresario— y no de herederos del mismo, por lo que la acción ha de encauzarse necesariamente por la vía de los arts. 1902 y concordantes del CC (cfr. STS 18 mayo 1999 [RJ 1999, 4112]); c) la de producción de daños al trabajador por terceros, distintos al empresario; d) y, en su caso, la de los daños «in itinere», del art. 115.2 a) TRLGSS. Después de una época en la que esta doctrina resultaba contestada desde la Sala 1ª del TS que mantenía, casi con unanimidad, la tesis de que la responsabilidad civil por accidente de trabajo posee carácter extracontractual, cuando el resultado dañoso resulta «como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual excedería de la órbita específica del contrato de trabajo», en lo que era, en realidad, una regla de autoatribución jurisdiccional (STS 13 julio 1999 [RJ 1999, 5046]; 1 febrero 2007 [RJ 2007, 788];STS 18 abril 2006 [RJ 2006, 2200]), la tesis actual viene representada por la STS (Pleno) 15 de enero 2008 (RJ 2008, 1394] que se entiende que el accidente de trabajo ya no queda «fuera de la órbita de lo pactado», en tanto que el incumplimiento de los deberes y normas de seguridad e higiene en el trabajo es incumplimiento del contrato de trabajo que obliga, ex art. 1258 CC, no sólo a lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. «Las obligaciones relativas a la seguridad de los trabajadores forman parte del contenido del contrato de trabajo según las normas legales que lo regulan» (STS (Pleno) 15 de enero 2008 (RJ 2008, 1394]).

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responsabilidad civil por riesgo. Es el riesgo creado que instaura y del que, además, se lucra el empresario, el factor de atribución a aquél por los daños que sufra el trabajador; criterio más enfatizado, si cabe, cuando se trata de actividades laborales — por ejemplo, las industriales y constructivas— que suponen un notoria carga de peligrosidad para el operario —y que, por otro lado, son las de más elevada siniestrabilidad laboral—. Como en otras ocasiones, la aplicación de la doctrina del riesgo para los accidentes laborales no está exenta de críticas, sobre todo porque, en esta hipótesis, los trabajadores tienen el riesgo asegurado a través de un sistema de responsabilidad objetiva, como es el de la Seguridad Social. Si esto es así y, además, se parte de que la responsabilidad civil es compatible con la prestación de la Seguridad Social, no se entiende —se ha dicho— la superposición con otro sistema de corte también cuasiobjetivo. En este sector, la doctrina del riesgo tampoco prescinde absolutamente del elemento de la culpa del agente sino que atenúa o corrige su protagonismo —excesivo para algunas resoluciones—, sobre la base de la ampliación de la obligación «in vigilando» y del requerimiento de un plus en la diligencia normalmente exigible, siempre con fundamento en el riesgo creado y con la finalidad de maximizar en lo posible la cobertura de las consecuencias dañosas de la actividad humana (STS 18 mayo 1999 [RJ  1999, 4112]). Es así que es la instauración de un riesgo, enten198

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dido como contingencia o situación con carga de daño posible y próximo, la que impone adoptar las medidas previsoras —y a su vez correctoras, si fuera preciso— para evitar resultados negativos (STS 29 noviembre 2001 [RJ 2001, 9519]). Mucho más si se trata de actividades laborales que entrañan un peligro especial. La STS 20 octubre 2011 (RJ 2012, 424) señala que «en casos de actividades especialmente peligrosas no es suficiente el cumplimiento de las normas y reglamentos, debiendo el empresario extremar su diligencia. La seguridad en el trabajo, como bien jurídico normativamente configurado como derecho del trabajador y como deber imputado al empresario por normas de derecho público, de carácter indisponible, tiene por finalidad la ausencia de riesgo para la vida y salud del trabajador, dimanante de las condiciones materiales en que se desarrolla la actividad laboral, exigiéndose a quien dirige el proceso y la organización de la empresa que adopte todas las medidas de vigilancia y control de los riesgos en el desarrollo de la prestación laboral». En el mismo sentido, SSTS 12 noviembre 2009 (RJ 2010, 99); 23 junio 2010 (RJ 2010, 4904). La exigencia de una más alta diligencia para prevenir el daño —que se cohonesta, por otro lado, con el deber que el empleador tiene frente a sus trabajadores de prevenir los riesgos laborales (art.  14 LPRL)— incide, en primer lugar, en la irrelevancia o insuficiencia del cumplimiento de las normas de seguridad o de prevención de accidentes 199

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como causa de exclusión de la responsabilidad civil del empresario cuando acaece el accidente. Dice la STS 21 marzo 2000 (RJ 2000, 2023): «no bastaba con limitarse a cumplir estrictamente con la reglamentación correspondiente, sino que la diligencia exigida a quien obtiene un provecho obliga a éste, en previsión de daños a otros, a la observancia de la diligencia necesaria para mantener en perfecto estado la maquinaria manipulada por los trabajadores, a impartir las instrucciones y órdenes concretas sobre su adecuado manejo, así como al oportuno seguimiento respecto a su cumplimiento». Porque, según reiterada jurisprudencia, si se procedió con sujeción a las disposiciones legales o reglamentarias y éstas no ofrecieron resultado positivo, al haberse producido igualmente el daño, ello revelaría la insuficiencia de tales medidas y la falta de algo por prevenir, estando, por tanto, incompleta o no agotada la diligencia (entre otras, STS 13 julio 1999 [RJ 1999, 5046]; 27 mayo 2004 [RJ 2004, 3545]; 27 noviembre 2006 [RJ 2006, 9119]). En segundo término, la elevación del grado de diligencia se valora de acuerdo con las circunstancias del caso concreto (art. 1104 CC). Como dice la STS 22 febrero 2001 (RJ 2001, 2610), «la negligencia tanto activa como omisiva en que incurrió la mercantil recurrente viene determinada por un actuar desprovisto de las previsiones que requerían las circunstancias del caso en relación al riesgo que entrañaba la operación que llevó a cabo el fallecido y genera la responsabilidad de la empresa […]». Y 200

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así cuando las tareas laborales suponen una clara y particular peligrosidad, «la actividad preventiva ha de manifestarse con mayor sensibilidad que en otros campos del trabajo, mediante la rigurosa adopción no sólo de las previsiones reglamentarias, sino de otras «ad hoc» y, según la «lex artis», en verdad, técnicamente imaginativas para evitar y reducir los efectos de los desfavorables acontecimientos» (SSTS 13 julio 1999 [RJ 1999, 5046]; 20 octubre 2011 (RJ 2012, 424). Pero, por lo menos en teoría, se sigue operando con el concepto de culpa basado en la previsibilidad del daño (STS 2 marzo 2001 [RJ  2001, 2589]), o mejor, de los riesgos potenciales de accidente laboral, esto es, la omisión por parte del empresario de todas las medidas que la prudencia imponga para evitar (todos) los riesgos que previsiblemente pudieran ocasionar el daño. Algunos ejemplos ilustrarán lo precedente. Ha concurrido culpa extracontractual del empresario ante la falta de diligencia del propietario de la nave cuyo derrumbe provocó el accidente mortal del trabajador, al no prevenir la antigüedad, estado y deterioro de la misma y tomar las medidas de seguridad suficientes (STS 25 septiembre 1999 [RJ 1999, 6607]); por no haber impuesto un plus de vigilancia y dirección adecuadas a la notoria peligrosidad de la tarea a realizar por el operario (STS 12 julio 1999 [RJ  1999, 4772]; 20 octubre 2011 [RJ 2012, 424]); por la constancia de la falta de cualificación del trabajador para las labores que estaba ejecutando (STS 2 marzo 2000 [RJ 2000, 1306]); 201

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por la falta de formación del trabajador para manipular esa máquina (STS 9 marzo 2010 [RJ 2010, 3787]); debido a la ausencia de dirección en las operaciones con las precauciones imprescindibles para evitar el accidente del operario (STS 1 octubre 1999 [RJ 1999, 7004]); debido a la colocación de una chimenea siguiendo las pautas reglamentarias pero sin la presencia de sistemas de otro tipo para prevenir accidentes como el acaecido (STS 13 julio 1999 [RJ  1999, 5046]); por no haber informado a los trabajadores del peligro potencial del pozo, pese a conocerlo, y por ello no haber contratado a una empresa especializada para los trabajos (STS 21 julio 2000 [RJ 2000, 5500]); por las condiciones de escasa iluminación y, por ende, de visibilidad en las que el trabajador realizaba el trabajo y que creaban una situación de permanente peligrosidad (STS 25 octubre 2000 [RJ 2000, 9588]); omisión de las órdenes adecuadas a la empresa subcontratista (STS 10 septiembre 2007 [RJ 2007, 4979]); por permitir la realización del trabajo con «medios arcaicos» (STS 13 diciembre 2001 [RJ 2001, 9354]); o por el acaecimiento del accidente en presencia del patrón quien, parece que por esta circunstancia, no tomó las medidas suficientes para evitar tal evento (STS 23 enero 2002 [RJ 2002, 23]); o la muerte por asfixia como consecuencia de la avalancha de agua y lodo en una mina, supuesto en el que no se apreciaron infracciones específicas de normas preestablecidas de seguridad, aunque «no cabe duda que, de haberse adoptado las medidas precautorias […] 202

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el resultado mortal hubiera podido evitarse» (STS 27 noviembre 2006 [RJ 2006, 9119]) Estos casos, entresacados de una abundantísima jurisprudencia de la Sala de lo Civil, ponen de relieve la idea de que se hace difícil concebir, en la práctica, un accidente laboral sin responsabilidad del empresario. Hay que tener en cuenta, además, que para reforzar la objetivación de la responsabilidad, el TS viene aplicando, como en el resto de los ámbitos en los que opera la doctrina del riesgo, la inversión de la carga de la prueba de la culpa (entre otras, SSTS 25 octubre 2000 [RJ  2000, 9588]; 12 julio 1999 [RJ 1999, 4772]; 7 abril 2006 [RJ 2006, 5325]; 10 septiembre 2007 [RJ  2007, 4979]). Así las cosas, probado por el trabajador el daño y el elemento causal, es el empleador quien, para exonerarse de su responsabilidad, ha de demostrar cumplidamente que obró con la diligencia que exigía el caso concreto —o, en otras palabras, que fue el obrar culposo de la víctima el que ocasionó el siniestro— o que el riesgo laboral era imprevisible y que, por tanto, no pudo haberse evitado. Se exige, en este punto, la demostración rigurosa de los extremos anteriores, sin que sea suficiente, por ejemplo, la enumeración de los posibles modos de ocurrencia del siniestro, «sino la cumplida demostración de que la causa eficiente del mismo radicó en una actuación improcedente y negligente del fallecido» (SSTS 25 octubre 2000 [RJ 2000, 9588]). Y, como ya se dijo en otro lugar, la inversión de la carga de la prueba no abarca al elemento causal, que ha de ser, 203

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junto con el daño, probado por el trabajador (SSTS 6 noviembre 2001 [RJ  2002, 237]; 22 abril 2002 [RJ 2002, 3312]; 20 julio 2006 [RJ 2006, 4740]). Sin embargo, la STS (Sala de lo Civil, sección Pleno) 15 enero 2008 [RJ  2008,1394] determina un punto de inflexión en esta materia y considera que las reclamaciones fundadas en la infracción de normas laborales deberán tramitarse ante la jurisdicción social, siendo que las derivadas del incumplimiento de deberes meramente civiles serán conocidas por los jueces civiles (lo cual, in fine, puede derivar en un argumento tal formal como las normas enunciadas en la demanda por el trabajador). Con todo, hay que precisar que las posteriores SSTS 11 septiembre 2009 [RJ 2009, 4586]; 9 marzo 2010 [RJ  2010, 3787]; 20 octubre 2011 [RJ  2012, 424] —en contra, STS 4 junio 2008 [RJ  2008, 4238], que se declara incompetente— han entendido que la doctrina contenida en esta la STS 15 enero 2008, ya analizada, no puede ser aplicable a procesos iniciados al amparo de una normativa orgánica, sustantiva y procesal interpretada ahora de forma distinta ya que, en otro caso, quebraría el principio de la tutela judicial efectiva.

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ÍNDICE

PRÓLOGO........................................................... CAPÍTULO I: Actividades empresariales de riesgo y responsabilidad civil. Aspectos generales........................................................... 1. Introducción................................................... 2. Riesgo y responsabilidad civil: la regla de responsabilidad objetiva................................. 3. Riesgo y responsabilidad civil: la doctrina del riesgo en la jurisprudencia............................ 3.1. Nacimiento y evolución de la doctrina del riesgo en la jurisprudencia de los sistemas fundamentados en el riesgo empresarial.............................................. 3.2. Perfiles actuales de la doctrina del riesgo en la jurisprudencia................................ 3.2.1. Presupuestos para su aplicación: la existencia de un riesgo anormal................................................. 211

7

23 23 27 39

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3.2.2. C  ontenido de la doctrina: expedientes objetivadores y otras reglas aplicables................................ a) Elevación del estándar de diligencia exigible.......................... b) Inversión de la carga de la prueba y presunciones judiciales......................................... c) Riesgos permitidos, normales o soportables............................. d) Irrelevancia del cumplimiento de la normativa administrativa y la negligencia per se.............. e) Causas de exoneración de responsabilidad.............................. f) Concurso de culpas.................. g) Nexo causal y doctrina del riesgo......................................... h) Asunción del riesgo por la víctima........................................... 4. Tratamiento del riesgo en las propuestas europeas de unificación del Derecho de daños............................................................... CAPÍTULO II: Análisis de la «doctrina del riesgo» por sectores concretos..................... 1. Introducción................................................... 2. Ámbito de aplicación de la doctrina del riesgo............................................................... 2.1. Daños a terceros y a usuarios en el transporte......................................................... 2.1.1. Accidentes ferroviarios................. 2.1.2. Accidentes de autobuses, metro, etc.................................................. 212

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2.1.3. Accidentes de navegación............ 2.2. D  años medioambientales....................... 2.3. Daños causados por accidentes con cables de alta tensión................................. 2.4. Instalación de gas.................................... 2.5. Depósito, venta o manipulación de productos o sustancias peligrosas................ 2.6. Daños a terceros causados por instalaciones o sistemas de refrigeración......... 2.7. Daños por deficiente funcionamiento de ascensores........................................... 2.8. Daños a terceros por empresas dedicadas a la extracción minera...................... 2.9. Daños provocados en edificios colindantes....................................................... 2.10. Daños causados por especies cinegéticas en accidentes de circulación................... 2.11. Daños en locales abiertos al público y por empresas dedicadas a la promoción u organización de espectáculos públicos o actividades lúdicas............................... 2.11.1. Locales abiertos al público y centros comerciales: caídas........ 2.11.2. Discotecas y salas de fiestas: daños varios.................................... 2.11.3. Atracciones de ferias y similares................................................ 2.11.4. Organización/explotación de actividades deportivas de riesgo.... 2.12. Daños derivados de accidentes laborales en la empresa..........................................

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176 180 185 188 193 196

BIBLIOGRAFÍA.................................................. 205 213