Apuntes Administrativo Martin-suarez

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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BOLILLA 1 1 – El Derecho Público y Privado. Criterios de distinción. Si bien la distinción entre ambos derechos no está del todo definida, existen una serie de teorías o parámetros para ver sus diferencias:  Teoría del Interés: halla sus orígenes en el Derecho Romano. Según ella, el Derecho Público es aquél que tiene como finalidad el interés colectivo, general, social; y el Privado es aquél cuya finalidad es el interés particular o privado. Entre otras críticas, se remarca que existen numerosas normas de derecho público que tutelan directamente intereses privados (ej. Protección constitucional de la libertad, la propiedad, etc.). De clase: todo el derecho (pco y priv.) tiende al bien común, o sea, a la satisfacción del interés público. El art. 17 CN protege la propiedad privada, y esto hace al interés privado, pero garantizado por normas del Dcho. Pco.  Teoría de los Sujetos: si uno de los sujetos es el Estado, estamos ante Derecho Público, mientras que si los sujetos son particulares, se trataría de Derecho Privado. Esta teoría es errónea, ya que el Estado tiene personalidad única (la personalidad del estado es pública), pero tiene una doble capacidad para actuar en Derecho Público o Privado (sobre todo al realizar actividades comerciales). Por ejemplo, en derecho pùblico: puede cobrar impuestos, etc. Por ejemplo, en derecho privado:puede vender, comprar, locar, etc. El estado puede intervenir con su capacidad de derecho privado y ello no significa que estamos en el ámbito del derecho público.  Teoría de Subordinación y Coordinación de las Normas: el Derecho Público sería aquél cuyas normas rigen relaciones de subordinación en donde hay desigualdad entre las partes, mientras en el Derecho Privado ellas serían de coordinación, estando los sujetos en una relación de igualdad. En el primer supuesto, la justicia tomaría la forma de justicia distributiva, y en el segundo, de conmutativa. Sin embargo, hasta su principal sostenedor Legaz y Lacambra reconoce que en el Derecho Privado existen también algunas relaciones de subordinación (la dependencia del obrero respecto del patrón, la autoridad de los padres respecto de los hijos sujetos a su patria potestad) y que en el Derecho Público aparecen relaciones de igualdad o coordinación (ej. en los tratados internacionales). En la ONU relacionados con otros estados,  Teoría que se basa en la idea del reparto autónomo o autoritario (Goldschmidt): parte de contraponer los conceptos de obligatoriedad y libertad. El Derecho Público constituye la sección del ordenamiento jurídico que regula los repartos autoritarios (obligatoriedad) y el Derecho Privado aquel que ordena los repartos autónomos (donde los protagonistas del reparto se hayan de acuerdo). Se critica que de aplicar tal teoría, resultará que los contratos de Derecho Administrativo estarán regulados por el Derecho Privado, careciendo de justificación el régimen jurídico exorbitante que lo caracteriza. Como se observa, es muy difícil lograr una regla clasificatoria entre ambos derechos, por eso Cassagne sostiene que antes que hacer una clasificación a priori, es más conveniente analizar la realidad jurídica concreta en cada caso y a partir de allí se podrá saber qué clase de normas aplicar a dicho caso. La distinción es útil a los fines de saber qué normas aplicar. Así se permite distinguir entre: a) Personas de Derecho Público y de Derecho Privado, b) Dominio Público y Privado, c) derechos subjetivos públicos e intereses legítimos y derechos subjetivos privados, d) el estatuto y regulación legal de los funcionarios y empleados públicos, por una parte, y el régimen de los dependientes sometidos al Derecho Laboral, por la otra. 2- El Régimen Exorbitante como nota peculiar del Derecho Público El régimen administrativo es exorbitante del derecho privado (excede su órbita). El Derecho Administrativo es una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante. Es producto de una categoría histórica. Se le dice exorbitante porque antes no contenía las garantías de los particulares para contrarrestar los poderes del Estado (exorbitantes), garantías indispensables ya que no hay igualdad entre una y otra parte. La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derecho individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción está a cargo de la Administración Pública. De clase: Històricamente aparece en Roma el Derecho Administrativo, con realidades que exorbitaban al Derecho Privado. Si no encontraban soluciones en el Dcho.Adm, entonces se las buscaba en el D. Priv. Sale de la òrbita del Dcho. Priv, que por razones històricas, fue el que le diò las bases. Ahora ya no es de la misma manera exorbitante, sino que tiene peculiaridades, el Derecho Adm. Funciona al lado del Derecho Privado.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Antes veremos algunas peculiaridades del orden jurídico administrativo.  El D. A. es local: es un Derecho de fondo local, autóctono. Nadie mejor que quien sufre una necesidad para proveer a su satisfacción. Cada pueblo se organiza conforme a una universalidad de circunstancias, según la realidad social, económica, cultural, geográfica, climática, etc. Tener en cuenta que el Derecho de fondo no es siempre nacional. Las provincias son autónomas( art. 21 CN) pues cada una reconoce una realidad, y a partir de allí se da sus propias normas.  Estrecha vinculación con la política: más propiamente con las altas políticas que definen un modelo de Estado. A cada modelo de Estado le corresponde un determinado modelo de Derecho Administrativo. Grandes instituciones del D.A. son consecuencia del modelo político adoptado, así: Fomento Iluminismo Técnicas de Policía Estado de Policía Servicios Públicos Estado Liberal Burgués Intervención en la Economía Estado Intervencionista En nuestro país, antes de la década de los 90´, existían Juntas reguladoras (ej. De Granos, de Algodón, etc.) propias de un Estado Intervencionista. A partir de los años 90, con la ideología neoliberal como estandarte, comenzó un proceso de privatización de los servicios públicos. Las Juntas se eliminaron, y se sucedieron numerosas políticas de desregulación. En la actualidad, se observa que el Estado vuelve a tomar injerencia en la economía. Es una suerte de renacimiento del intervencionismo, que se materializa en la readquisición de empresas públicas, estatización de los servicios públicos, etc. Dadas todas estas vicisitudes, es que se dice que el D. A. es un Derecho In fieri, en constante transformación. De allí también su particular carácter de categoría histórica.  Peculiar conformación del Orden Jurídico Adm, y la inexistencia de criterios rectores válidos para la totalidad del ordenamiento. El orden jurídico privado emana de una única fuente, el Congreso de la Nación. En el orden jurídico adm., la potestad normativa del Estado no está concentrada en un único órgano, sino que se halla atomizada en diversos órganos, que aportan con su producción normativa a la organización del Orden Jurídico Adm. En la Nación, el Congreso dicta el orden jurídico adm. Nacional. En las Provincias, será la Legislatura Provincial la que dicte el orden jurídico provincial. Y asimismo, el Concejo de Deliberantes será el órgano encargado de legislar en el ámbito de los municipios. En el orden provincial, el gobernador dicta normas jurídicas a través de Reglamentos, como una ley en sentido material, pero que puede asumir la forma de un decreto, circular, disposición. Pero las potestades reglamentarias no sólo recaen sobre el gobernador, sino también sobre los ministros y los entes autárquicos. Es por esta razón que no existe un Código de Derecho Adm., pues toda esta materia, lejos de hallarse cristalizada en un cuerpo de normas, se caracteriza por las constantes modificaciones que sufre. Otra particularidad se deriva de lo antes dicho. Al momento de iniciar una petición judicial, es necesario fundamentar normativamente la misma. Al juez hay que mostrarle el Derecho, es preciso llevarle copias de las normas que rigen el caso. En este sentido, se matiza el principio del iura novit curia (aunque no desaparece completamente). En síntesis, el orden jurídico adm., se encuentra desgajado en innumerables partes, ―fisionado (dividido) en la producción normativa, y fusionado en la aplicación de las normas‖.  Adm. Pública frente a la Ley (según Alfonso Parejo): los particulares, en virtud del art. 19 de la CN, podemos hacer todo lo que no está prohibido por la ley. En este caso, la vinculación con la ley es ―negativa‖. Pero la Adm. Pública, antes de actuar, tiene que ver si la ley se lo permite. Sólo puede hacer lo que ella le permite. La ley es su fundamento. De modo que aquí la vinculación será ―positiva‖. La ley impone los fines a la administración pública.  Compleja Organización Administrativa: los particulares, al actuar, normalmente formamos nuestra voluntad de modo autónomo, sin injerencia externa, previo análisis razonado de las consecuencias de los actos. La voluntad de la Adm. Pública se forma a través de un complejo de órganos. Es una formación compleja de la misma, que acarrea innumerables consecuencias, y que condiciona a diversos sectores del Derecho Administrativo. Dicho todo ello, podemos entrar a analizar la peculiaridad por excelencia del Derecho Adm., ―el régimen exorbitante‖. El Derecho Adm. opera con ―prerrogativas‖, por un lado, y ―garantías‖ por el otro (que aseguran la libertad de los particulares). Ello es propio del régimen exorbitante. Toda vez que el Estado afecta la esfera de los particulares, requiere ley previa que habilite el acto (ej. En caso de expropiación, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada, art. 17 CN.).

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Sustanciales Prerrogativas Régimen Exorbitante

Adjetivas o Procesales Garantías

Sustantivas Adjetivas o Procesales

Hacer cuadro oponiendo las prerrogativas con las garantías.Prerrogativas Sustanciales  Creación unilateral de deberes y vínculos obligacionales. Se hace a través del acto administrativo. Ello supone que la Adm. dice el Derecho antes que el juez (autotutela declarativa). La autotutela tiene dos versiones: la declarativa (el acto se agota en la vía adm., el juez se limita a su control) y la ejecutiva.  Presunción de legitimidad del acto adm. (ej. La cesantía de un empleado). Presunción iuris tantum de que el acto ha sido dictado conforme al orden jurídico. De dicha presunción gozan todos los actos estatales (incluso la ley misma).  Ejecutoriedad de los actos adm. Significa que la Adm. por sí y ante sí puede hacer que el acto despliegue plenamente sus efectos (ej. En el caso de la cesantía, el empleado llega al tribunal ya cesante). Los caracteres de presunción de legitimidad y de ejecutoriedad, son fundamentales del acto adm.  Ejecución de los contratos. El contrato adm. se caracteriza por la existencia de cláusulas exorbitantes. Si éstas, estuvieran en un contrato de Derecho Privado, serían leoninas. Durante la ejecución del contrato adm., el Estado tiene formidables facultades de control y de sanción. (un incumplimiento grave o frecuente de un contratista de la adm. puede generar su exclusión del registro de licitantes). Prerrogativas Adjetivas o Procesales  Hacia adentro. Supone diferenciar reclamo adm. de recurso adm. El reclamo adm. proviene del derecho a peticionar a las autoridades en su aspecto formal. Con el reclamo administrativo, se insta a la Adm. Pública para que realice un determinado acto. El recurso adm. supone un acto adm., dictado por la Adm. Pública, que interfiere en el goce de mis derechos. Se recurre al recurso para impugnar dicho acto. En este ámbito se habla de ―autotutela reduplicativa‖, dado que se exige que el recurso sea revisado por la misma autoridad pública, para que luego pueda llegar a los tribunales contenciosos adm. El recurso, que debe interponerse a los 10 días, se caracteriza por los breves plazos de caducidad, en tanto que el reclamo adm. tiene plazos de prescripción más extensos. En Entre Ríos, la ley 7060, prevé el agotamiento de la vía adm.(ante el gobernador o el intendente, según el caso).  Hacia fuera. ―Lesividad‖. La Adm. puede declarar que un acto por ella dictado es ilegítimo, nulo, lesivo del orden público, y contrario al interés público . ¿Cómo lo hace? A través de una acción de Lesividad. No lo hace por sí misma, si no que recurre al juez contencioso Adm. a fin de que éste declare la nulidad. Es uno de los pocos casos en que la Adm. aparece como actora, pidiendo la nulidad de su propio acto (en la Nación como en ER.). En la provincia de Santa Fe, la Adm. anula el acto directamente. En Entre Ríos, ello no es posible, se requiere demandar su nulidad. Garantías Sustantivas  Igualdad. El art. 16 de la CN proclama el principio de Igualdad, ante la ley y ante la Adm., e igualdad en los cargos públicos, admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. También se deriva una igualdad en materia tributaria, tarifaria, en la selección de contratistas, etc. La igualdad es entre iguales. La distinción no debe estar fundada en el sexo, nacionalidad, religión, ideologías políticas, etc.  Razonabilidad. Las leyes no pueden desnaturalizar el contenido de los derechos. Previsto en el art. 28 CN (―Los principios, garantías y derechos reconocidos por esta Constitución, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentes su ejercicio‖). Todo acto adm. supone una relación de proporcionalidad entre el medio y el fin. La razonabilidad, y aquí yace su gran importancia, es que permite controlar los actos adm., que en principio están exentos de todo control. Los actos adm. pueden ser: a) ―reglados‖, son aquellos en los cuales una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta administrativa a seguir. Escaso campo de libertad de actuación. Sobre estos actos, sólo cabe un ―control de Legitimidad‖. La Legitimidad comprende la competencia, objeto, voluntad y forma. Los jueces saben el Derecho, y por ello sólo pueden controlar los actos reglados, a través del control de legitimidad. De lo contrario, ellos empezarían a administrar, en detrimento del principio de la división de poderes.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara b) ―discrecionales‖, a los cuales la ley les otorga un abanico de alternativas igualmente válidas. Amplio margen de actuación de la Adm., aunque siempre sometida a las reglas y principios del ordenamiento jurídico, y respecto a la actividad discrecional, sometida inexcusablemente al principio de razonabilidad. La Adm., tiene por fin la satisfacción del interés general, cuya invocación no puede legitimar procederes ilógicos, abusivos o arbitrarios. En este caso, la determinación efectuada por la Administración también ha de ser juzgada de acuerdo al interés público existente en oportunidad de la emisión del acto administrativo. Hay aquí, un control de oportunidad, mérito o conveniencia. Pero los actos discrecionales, como ya se ha dicho, no son puramente discrecionales. Existe limitación en tres cuestiones, que siempre van a estar regladas: la competencia (concierne al quién, órgano habilitado para actuar), la forma y el fin (para qué). Gracias al principio de razonabilidad se puede controlar la actividad discrecional, que en principio està excluida del control judicial porque razonabilidad no es arbitrariedad. En materia de emergencia, el estado de necesidad también se hace presente (no solamente en lo penal), pero en estos casos la administración debe dictar medidas razonables.  Legalidad. Reiterando conceptos ya expresados, según art. 19 CN, los particulares podemos hacer todo lo que no está prohibido por la ley. La vinculación con la ley es ―negativa‖. Pero la Adm. Pública, antes de actuar, tiene que ver si la ley se lo permite. La vinculación con la ley será ―positiva‖. Nosotros, en cambio, tenemos una vinculación negativa con la ley, hacemos todo aquello que la ley no nos prohíbe. Esto supone adhesión al bloque de legalidad de todo el ordenamiento jurídico. Todo acto tiene que estar apoyado en la ley formal. El art. 17 de la CN, admite la expropiación por causa de utilidad pública, calificada por ley formal y previa indemnización. El art. 18 de la CN, sienta el principio de que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Ello opera también dentro del ámbito del derecho adm. sancionador. Y por último, el art. 28 del mismo cuerpo legal, expresa que las leyes no pueden desnaturalizar los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución.  Propiedad. La CN consagra en el art. 17 la garantía de la inviolabilidad de la propiedad privada. Se admite la expropiación por causa de utilidad pública, calificada por ley y previa indemnización. También se admite la garantía de la expropiación indirecta, irregular o inversa. En este caso la acción es promovida por el expropiado con el fin de exigir al expropiante (la Adm.) que se materialice la expropiación, se fije el valor del bien y se pague la indemnización, operándose así la transferencia del bien sujeto a expropiación. Otra garantía ínsita en la norma constitucional es la acción de retrocesión (o retroversión). Una vez perfeccionada la expropiación, si el expropiante no da al bien expropiado el destino de utilidad pública que se había fijado por ley, se puede iniciar el reclamo administrativo para que vuelvan las cosas a su estado primitivo, en virtud de la desnaturalización de la causa expropiatoria. En el campo de los contratos de obra pública, el contratista tiene derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera del contrato. Garantías Adjetivas o Procesales  Debido Procedimiento Administrativo. Es aplicable siempre, pero con mayor rigor en los procedimientos de contenido sancionatorio. Tiene un triple contenido: a) Derecho a ser oído, b) Derecho a ofrecer y producir pruebas y, c) Derecho a una resolución fundada (que se expongan las razones de hecho y derecho que la motivan)  Informalismo ( o Formalismo Moderado). Mal llamado así por la ley 19.559. No hay ausencia de formas, sino atenuación del rigor formal a favor del particular, del administrado, los cuales se presumen legos. Nunca lo será a favor de la Adm., por que uno de los elementos del acto adm. es la forma. La atenuación del rigor formal alcanza a las formas no sustanciales. (ej. El nomen iuris, equivocar el nombre de un recurso). No alcanza a los plazos, pues de lo contrario no tendría sentido establecerlos.  In Dubio Pro Actionem. En caso de duda, estar a favor de la acción, del recurso. Se trata de una interpretación más favorable a acoger la acción, a fin de hacer más efectiva la garantía de la Tutela Adm. Efectiva, prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, Nueva York 1966). La CSJ ha recepcionado este instituto, trazando un paralelo con la Tutela Judicial Efectiva.  Imparcialidad. No opera al igual que en el proceso judicial, dado que el juez es parte de la Adm. El magistrado es impartial, pero es requisito que sea imparcial. Para lograr la imparcialidad, hay diversas técnicas de defensa, entre ellas la excusación, recusación, y optar por el estricto seguimiento a fin de evitar favoritismos.  Buena Fe y Principio de la Buena Administración. Según Giamini, la Adm. Pública debe lograr obtener la mayor satisfacción del interés público, con el menor sacrificio de los intereses de los particulares. 3- Las funciones del Estado y la Teoría de la Separación de los Órganos que ejercen el poder estatal.La concepción doctrinal de la separación de los poderes reconoce su origen en Francia, a raíz de la obra de Montesquieu titulada el Espíritu de las Leyes, que fue publicada en el año 1748. Constituye un alegato contra la concentración del poder a favor de los derechos individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la separación entre los órganos Ejecutivo y Legislativo.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Parte de reconocer que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal (que siempre es único) a diferentes órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas debe asegurar naturalmente la libertad del hombre. Su formulación fue objeto de diversas aplicaciones. Mientras en el sistema anglosajón (Inglaterra) se interpretó restrictivamente en el sentido de reservar el juzgamiento de los actos administrativos a los órganos Judiciales, en Francia se sostuvo que esa función correspondía a la Administración, y luego a tribunales contencioso administrativos. En el vértice del control jurisdiccional de la Adm. Pública se halla el Consejo de Estado Francés, cuyas decisiones son definitivas, y al cual se le atribuye la autoría de importantes instituciones del Derecho Administrativo. ¿Qué modelo sigue nuestro país? Nuestro sistema es Judicial según el art. 109 CN. El Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales, aunque sí jurisdiccionales. La CSJN en la causa Fernández Arias admite la existencia de tribunales administrativos, siempre y cuando sus decisiones estén sometidas luego a revisión judicial. Así se preserva el art. 109 CN. De modo que en nuestro país, no es posible la creación de un tribunal similar al Consejo de Estado Francés, ya que sus decisiones serían definitivas, no susceptibles de revisión judicial. Aparte de la función gubernativa (que reviste un carácter superior y excepcional), las funciones del Estado pueden clasificarse desde un punto de vista material en:  Administrativa: actividad permanente, concreta, práctica e inmediata.  Legislativa: actividad consistente en el dictado de normas generales obligatorias.  Jurisdiccional: actividad que se traduce en la decisión de controversias con fuerza de verdad legal. Las tres funciones deben perseguir primordialmente la realización del Bien Común, ya sea en forma inmediata o mediata. En la realidad lo que ocurre es que cada uno de los órganos entre los que se distribuye el poder estatal tiene asignada una función preponderante, pero sin que ello obste a que se le asignen funciones materialmente correspondientes a los otros poderes. Así, a modo ejemplificativo, tenemos que el Poder Ejecutivo tiene por función preponderante ―administrar‖, pero también juzga y legisla; el Poder Legislativo tiene por función preponderante ―legislar‖, pero también juzga y administra; y el Poder Judicial, que tiene por función preponderante ejercer la ―jurisdiccional‖, también administra y legisla. Sentado ello, no se puede hablar correctamente de división de poderes, sino más propiamente de ―separación de funciones‖. El poder del Estado es único. El valor de la tesis de Montesquieu consiste en los principios de coordinación, equilibrio y especialización que la nutren. Ello así, dado que sin apartarse del objetivo de evitar la concentración de poder en un solo órgano, puede graduarse la competencia asignada a cada órgano en función de los requerimientos de colaboración, control y especialización funcional. Debe desterrarse el principio divisorio, entendido de la manera clásica, ya que no pueden identificarse de una manera estricta los aspectos substancial, orgánico y formal de los actos estatales. 4- La función administrativa. Distintas concepciones. Clasificación de la actividad administrativa.La génesis de la Adm. Pública contemporánea encuentra su ubicación en la época napoleónica donde se opera una mutación en el papel del poder administrador. A partir de ese instante, se produce una ampliación progresiva de sus competencias, abandonando la Administración la función abstracta de sostener la ley (como sostenía Locke y Montesquieu) para pasar a ser un complejo orgánico que cumple múltiples actividades. De la noción de función adm., depende la noción de Adm. Pública. Un concepto técnico de función administrativa considerada como ―actividad‖, resulta útil para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y para caracterizar una de sus manifestaciones: el acto adm., sometido a un régimen de Derecho Público, exorbitante del Derecho Privado. Se han esbozado diversas doctrinas para lograr una noción de función adm., las cuales giran alrededor del criterio de ―actividad‖, antes mencionado.  Concepción subjetiva u orgánica. Considera a la función adm. como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan es su esfera. Los partidarios modernos de esta teoría consideran que la función adm. es un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. Hay quienes incluyen dentro del concepto de Adm. actividades que materialmente no son adm. (actividad reglamentaria y jurisdiccional), aun cuando reconocen que la adm. no es la única actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues también tiene atribuida la función de gobierno. Se ha sostenido que el fenómeno de la personalidad jurídica del Estado sólo se da en la Adm. Pública, que es como una constelación de entes personificados. Por consiguiente, esta categoría de persona jurídica separa y distingue a la Adm. de otras actividades del Estado. Esta Adm. Pública (como persona jurídica) aparece regulada por un derecho propio de naturaleza estatutaria: el Derecho Adm.  Criterio objetivo o material. Parte del reconocimiento de las actividades materialmente adm. no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los órganos Legislativo y Judicial.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara La función preponderante del Poder Ejecutivo es ejercer actividad materialmente adm., aunque también legisla en sentido material (ej. dicta reglamentos) y ejerce el poder jurisdiccional. Pero también los demás órganos pueden ejercerla. Así, el Poder Legislativo, cuya función preponderante es legislar, realiza función materialmente adm. (por ej., en la designación de agentes legislativos, su cesantía, etc.,) y el Poder Judicial, que preponderantemente ejerce función jurisdiccional, también puede administrar (ej. contrata suministros, nombra y sanciona al personal, etc.). Se sintetiza en la pregunta ¿en qué consiste la función adm.? (con prescindencia de quien la ejerza). Las notas que caracterizan a la Administración, permiten diferenciarla de la Legislación (consiste en el dictado de normas generales, abstractas y obligatorias) y de la Jurisdicción ( significa decir el derecho en el caso concreto, con el fin de resolver conflictos con fuerza de verdad legal). ―Administrar, en sentido material, es una función concreta, práctica, permanente, normalmente espontánea, inmediata o directa, que desarrollan los órganos estatales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y se complementa con un componente teleológico, que para algunos es la satisfacción del interés público, o la atención de las necesidades colectivas para otros.‖ La función adm. debe orientarse a la realización del bien común, satisfaciendo las necesidades de la comunidad como de los individuos que la integran, conforme a regímenes jurídicos de Derecho Público. Debe excluirse de su ámbito todas aquellas actividades típicamente privadas, aún cuando tiendan al bien común, como son las actividades industrial y comercial.  Criterio Jurídico Formal. ¿Cómo se exterioriza y con qué eficacia? A cada función le corresponde un acto, un modo de expresión que va a tener eficacia jurídica propia, y que responde a un régimen jurídico distinto de las demás funciones. Poder Ejecutivo -------- se expresa a través de --------- actos administrativos. Poder Legislativo ------ se expresa a través de --------- la ley. Poder Judicial ---------- se expresa a través de --------- sentencias. Para la concepción llamada ―residual‖, seguida por Otto Mayer, la Adm. era toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional. Constituye una posición negativa, y por tanto, lejana de poder dar una definición de función adm. Otra teoría, desarrollada por Adolfo Merkl, partiendo de la misma teoría residual, considera como tal la actividad de los órganos Ejecutivos vinculados por relaciones de jerarquía y de subordinación. Este autor, adopta un concepto formal de legislación, distinguiendo a ésta de la Adm. por la distancia en que se halla respecto de la Constitución. La primera será ejecución inmediata de la Constitución, mientras que la segunda será ejecución mediata, al igual que la función jurisdiccional. La Adm. como la Justicia devienen en actividades sublegales, pero en esta última hay actividades de coordinación (función jurisdiccional) y en aquélla en cambio subsiste la subordinación (función administrativa).  Diagrama de Ossermayer. La persecución de un interés público no tipifica a la función adm., ya que todos los órganos persiguen dicha finalidad. Lo que la distingue, es el modo de perseguirlo. La función adm., persigue el fin público en forma directa e inmediata, es concreta (se opone a las leyes que son abstractas) y es espontánea (distinta de la función jurisdiccional que para actuar requiere instancia de parte. El autor nombrado toma los dos elementos más importantes de toda norma, los destinatarios y el contenido, para elaborar el siguiente cuadro: DESTINATARIO

CONTENIDO

Individual General General

Concreto

= Acto Adm. Individual (Ej. una cesantía) Concreto = Actos Generales No Normativos (Ej. llámese a concurso) Abstracto = Acto General Normativo (el Reglamento)

En este último supuesto, estamos ante una verdadera norma jurídica, como ejercicio de la actividad materialmente legislativa de la Adm. Clasificación de la actividad administrativa.  Por la Materia (o naturaleza de la actividad). a- Activa: es la actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u operativa de la Adm., también llamada función adm. propiamente dicha. Se caracteriza por ser una actividad permanente, o sea se ejerce en todo momento sin solución de continuidad. Ej. el dictado reglamentos, el nombramiento de personal, etc.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara b- Consultiva: por medio de dictámenes, informes, opiniones y pareceres técnicos jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función adm. activa, facilitándoles elementos para la preparación y formación de la voluntad adm. Los dictámenes pueden ser obligatorios o facultativos, por un lado, y vinculantes o no vinculantes por el otro. Será obligatorio si el órgano activo, pide o requiere consejo. Si no lo hace, será sólo facultativo emitir opinión. Será vinculante o no según el órgano activo deba seguirlo o no. Si no lo es, se puede apartar de él, pero con fundamento. Por regla el dictamen es obligatorio y no vinculante. c- De control: la actividad adm. debe realizarse según el orden normativo y respetando en todos sus actos los principios de justicia, equidad y moralidad. Función adm. de control es, aquella que verifica la legalidad de la actividad adm. Se controla la conformidad de los actos de la Adm. activa, de los administrados vinculados a ella y la actividad de los órganos adm. con determinadas normas (legitimidad) o su correspondencia y proporción con determinados fines (oportunidad o conveniencia). Ejemplos de órganos de control son la Sindicatura General de la Nación, Contaduría General de la Nación, etc. El control puede ser previo (autorización) o posterior (aprobación).  Por los sujetos. Comprende a todos los órganos o entes facultados por el ordenamiento jurídico para ejercer actividad adm.. a- Del órgano ejecutivo: equivale a la actividad directiva y directa de gestión y servicio, en función del interés público, desplegada por el presidente o gobernador y por la Adm. estatal en su conjunto. b – Del órgano legislativo: actividad de gestión y servicio, orientada al bien común, para cumplirlo de un modo indirecto. c- Del órgano judicial: accionar de servicio cumplido por el órgano jurisdiccional, que no tiene carácter judicial. Se encarga de resolver recursos, reclamos, etc presentados por los administrados. Se realiza a través del procedimiento (distinto del proceso judicial). d- De entes públicos no estatales: cuando organizaciones de carácter privado cumplen una gestión de autoadministración, mediante el ejercicio de facultades públicas que reciben mediante delegación o autorización del Estado. e – De organizaciones supranacionales: cuando la competencia estatal es delegada por el Estado nacional a entidades supraestatales a través de un tratado de integración, en condiciones de reciprocidad e igualdad. f- De organizaciones multilaterales: caso de la Org. Mundial del Comercio (OMC), se constituye en el marco para la aplicación y funcionamiento de los acuerdos comerciales plurilaterales.  Por la organización. a- Centralizada: Los órganos de la Adm. centralizada o directa tienen una estructura piramidal, donde las facultades de decisión están reunidas en los órganos superiores. b- Descentralizada: también llamada Adm. Central indirecta, se opera cuando el ordenamiento jurídico confiere competencias adm. en forma regular y permanente a entidades (entes) dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre propio y por cuenta propia, bajo el control del PE. Por ej., las Universidades Nacionales. c- Desconcentrada: tiene lugar cuando a través de una ley, un órgano de la Adm. central confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos inferiores, dentro de la misma organización. Supone, no la creación de otro ente, sino de otro órgano, que carece de personalidad jurídica propia y patrimonio propio. Es el caso de las distintas oficinas del Registro Civil en nuestra ciudad, de las comisarías, etc.  Por los efectos. a- Interna: tiene por finalidad lograr el mejor funcionamiento del ente de que se trata. Tienen relevancia las instrucciones y circulares, pues constituyen verdaderos reglamentos, y su incumplimiento generar sanciones disciplinarias. No produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados. b- Externa: trasciende a la Adm. pública, produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados, como titulares de derechos y deberes jurídicos. 

Por la estructura orgánica.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara a- Unipersonal: quien ejerce la función es un órgano-institución integrado por un solo hombre. El principio regulador es el de la jerarquía piramidal. b- Colegiada: quien ejerce la función es un órgano-institución integrado por más de una persona física.. Los principios reguladores son la sesión, el quórum y la deliberación. El órgano se expresa mediante una voluntad plural producto de deliberación y votación.  Por la regulación normativa. a- Reglada: ocurre cuando una norma jurídica predetermina la conducta que el órgano adm. debe observar. El órgano no puede apartarse de lo que las normas le indican. Le dicen que dada una situación de hecho corresponde dicta tal acto adm. Un ej., lo brinda el Derecho Jubilatorio, el cual establece minuciosamente los beneficios que les corresponde a los afiliados según sus respectivas situaciones. Es la más importante. El juez cotejará el acto con la ley (control de legalidad). Hay 3 elementos siempre reglados: competencia, forma y fin. b- Discrecional: cuando el órgano puede decidir, según su leal saber y entender, si debe actuar o no y, en caso afirmativo, qué medidas adoptar. El ordenamiento le otorga un abanico de alternativas igualmente válidas. Aquí los jueces no podrán realizar ningún control de legalidad, pero sí podrán ejercer el control de oportunidad, mérito y conveniencia, cuando el acto se oponga a criterios no legales. La Adm., siempre podrá ejercer ambos controles, ya sea que actúe bajo una atribución reglada o discrecional. 5- Las funciones Legislativa y Jurisdiccional de la Administración Pública.Si se parte del criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales, el reconocimiento de funciones legislativa y jurisdiccional por parte de la Adm. Pública, resulta una obligada consecuencia.  Función materialmente legislativa de la Adm. Pública. Puede ser definida como aquella que traduce el dictado de normas jurídicas, que tienen como característica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situación impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van destinadas. Se manifiesta a través de la potestad reglamentaria, reconocida por el art. 99 de la CN. Los diversos Reglamentos que se emiten en el ámbito del Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio de funciones que, desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso, aun cuando éstas posean una jerarquía normativo superior.  Función materialmente jurisdiccional de la Adm. Pública. Se define como la actividad estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal. Es el caso de los tribunales adm., los tribunales militares, y de los entes reguladores de servicios públicos, órganos encuadrados en el órbita del Poder Ejecutivo. ¿Presenta algún problema la facultad jurisdiccional a la luz de la Constitución? En principio, el art. 109 de la CN, establece que el Poder Ejecutivo en ningún caso se puede arrogar funciones judiciales. Es por ello que la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales por parte de la Adm. Pública aparece limitada en países como el nuestro que han acogido la doctrina de la división de poderes, consagrando, en principio, el sistema judicialista para juzgar la actividad administrativa. (arts. 116 y 117 de la CN). Pero no caben dudas acerca de que puede aceptarse el ejercicio excepcional de funciones jurisdiccionales por órganos adm., siempre que se respeten los grandes lineamientos del sistema. A su vez, en el plano de la realidad, las necesidades actuales han llevado a la institución de tribunales adm. por vía legislativa (que desde un punto de vista material realizan funciones de verdaderos jueces). Entonces, corresponde fijar los límites que rigen la actividad jurisdiccional de la Adm. Pública: a) la atribución de funciones jurisdiccionales a órganos adm. debe provenir de ley formal; b) tanto la idoneidad del órgano como la especialización de las causas que se atribuyen a la Adm., tienen que hallarse suficientemente justificadas como para tornar razonable un apartamiento del principio general de juzgamiento de la act. Adm. por el Poder Judicial. (v.gr. en materia fiscal). c) si se atribuyen a órganos adm. funciones jurisdiccionales en forma exclusiva, sus integrantes deben gozar de ciertas garantías para asegurar la independencia de su juicio frente a la Adm. activa, tal como la inamovilidad en sus cargos. Esta no es una regla absoluta. Los entes reguladores en nuestro sistema son entes autárquicos, vinculados a la Adm., ya que no dependen del Congreso, sino directamente del Poder Ejecutivo. d) el contralor que el Poder Ejecutivo pueda realizar de los actos jurisdiccionales que emitan órganos adm. ha de limitarse a la legalidad. e) los tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribución final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional. La CSJN, en “Fernández Arias Elena c/ Poggio José” de 1960, ha precisado que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos adm. ha de quedar sujeto a ―control judicial suficiente‖. Esto quiere decir que: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios, y b) negación a los tribunales adm. de la potestad de dictar resoluciones definitivas en cuanto a los hechos y al derecho

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubieses elegido la vía adm., privándose voluntariamente de la judicial. 6- La ecuación entre Administración Pública y Derecho Administrativo.La injerencia del Dcho. Adm. actual sobre esferas de actuación reservadas anteriormente con exclusividad al Dcho. Privado, provocó la ruptura de la ecuación clásica: ―Allí donde hay Adm. Pública hay Derecho Adm.‖. Originalmente, el Dcho. Adm. tuvo el mismo contenido que la Adm. Pública, entendida ésta última en su sentido subjetivo. Últimamente se ha producido una expansión del Dcho. Adm. a sectores donde no está la Adm. Pública en sentido subjetivo, como es el caso de las personas públicas no estatales (Colegios Profesionales, los cuales ejercen, por delegación de la Adm. Pública, el poder de policía sobre determinadas profesiones liberales) y, a partir del proceso privatizador, como el Dcho. que rige la actuación de los entes reguladores de los servicios públicos. Queda demostrado así que el Dcho. Adm. constituye una ―categoría histórica‖, no identificable con concepciones doctrinarias sobre la Adm. Pública que pretenden realizar su delimitación en forma absoluta. Es decir, que hoy día se pone el acento a la función adm. en sentido material u objetivo, sin prescindir totalmente del sentido subjetivo. En otras palabras, se aplica Dcho. Adm. a todo aquél que ejerza una función adm. en sentido material sin importar que sea el Estado o la Adm. Pública en sentido subjetivo. Esto se ve reflejado en el proceso contencioso administrativo, en el cual el Dcho. Adm.: a) se aplica a actos de la Adm. Pública en sentido objetivo y subjetivo; b) se amplió al Poder Legislativo y al Judicial; y c) se aplica a los entes no estatales. En síntesis, la ruptura de la ecuación responde a una ampliación del contenido del Dcho. Adm. como producto de circunstancias históricas.

7- Contenido actual del Derecho Administrativo. El problema de su definición.Resulta prácticamente imposible definir al Dcho. Administrativo sobre la base exclusiva de la noción de Adm. Pública. Así, no puede considerarse al Dcho. Administrativo como el Dcho. de la Adm. (en sentido orgánico). Ello debido a que su objeto es fácil de describir, pero no de definir, ya que se hace difícil lograr un concepto que tenga la flexibilidad y el dinamismo suficiente para captar la realidad histórica de cada país. Sin embargo, nada obsta a explicar el Dcho. Administrativo diciendo que es ―aquella parte del Derecho Público interno que regula la organización y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del órgano Ejecutivo y de las entidades jurídicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas públicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del Derecho Privado, aunque no sean personas de Derecho Público‖. 8- Los principios fundamentales del Derecho Administrativo contemporáneo.Entre los principios del Dcho adm., encontramos algunos que han sido tomados del Dcho. Civil, tal como por ej. el de la Buena Fe. Otros, han sido desarrollados por el Dcho. Penal sustantivo, y recepcionados luego por el Dcho Adm. (ej. non bis in idem). Además, hay principios sectoriales que son propios del Dcho Adm, creados en su mayoría por el Poder Administrador. Entre ellos se encuentran: - Ppcio del paralelismo de las formas y competencias. Así: ¿Quién es competente para despedir a un empleado público? El mismo que lo contrató. ¿Cómo se puede eliminar un ente autárquico? Del mismo modo por el cual se lo creó, sea por una ley o un decreto. -Ppcio de continuidad de los servicios públicos. -Ppcio de la estabilidad del acto adm. cuando crea derechos subjetivos a favor y en cabeza del administrado. - Autotutela del dominio público - Informalismo, atenuación del rigor formal a favor del administrado. - Silencio administrativo. El silencio de la adm. es negativo. ¿Cómo se resuelve un conflicto entre principios? Nunca se resuelve en una contradicción, sino en una tensión. Es decir no hay eliminación de principios, sino que se le da mayor o menor peso a un ppcio u otro (de acuerdo al peso que tenga cada uno en un momento determinado). ¿Y cómo se resuelve un conflicto de normas? Se resuelve eliminando una de ellas, ya que no hay posibilidad de que una misma conducta esté permitida y prohibida a la vez. 9- El concepto técnico de Potestad.La función es, actividad estatal genéricamente considerada. Pero puede descenderse de esa escala genérica y separar dentro de cada una de las funciones estatales esenciales (administrativa, legislativa y jurisdiccional), las actividades concretas o tareas que tenga asignadas cada órgano estatal. Dicha tarea o actividad particularizada

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara dentro de la función (actividad genérica) recibe el nombre de ―cometido‖ (v.gr. el servicio público). Ahora bien, para poder realizar esas funciones y los cometidos estatales que a ellas se adscriben, resulta necesario que la Administración Pública disponga de ―poderes‖ o prerrogativas para cumplir integralmente con los fines de bien común que persigue el Estado. Tales poderes se denominan en el lenguaje técnico ―Potestades‖. Para continuar, la idea de potestad contrasta con la de derecho subjetivo en los siguientes aspectos: a) La potestad no nace de relación jurídica alguna, sino del ordenamiento jurídico, que la disciplina y regula. b)Ella no versa sobre contenidos específicos determinados sino que tiene un objeto genérico, no consistiendo en una prestación individual sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su titularidad puedan devenirse relaciones jurídicas particulares. c) No genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situación de sometimiento o sujeción a sufrir los efectos jurídicos que de ella emanan, no hay pues sujeto obligado sino una situación pasiva de inercia. La potestad estatal consiste, en consecuencia, en un "poder de actuación" que ejercitándose de acuerdo con el ordenamiento jurídico puede generar situaciones jurídicas que obliguen a otros sujetos. Existen diversas especies de potestades de la Administración: reglamentaria, de mando o imperativa, sancionadora, ejecutiva y jurisdiccional. La potestad reglamentaria consiste básicamente en la aptitud del Poder Ejecutivo y, en general, de la Administración Pública que habilita a emitir actos de alcance general que traducen la institución de situaciones generales, objetivas y obligatorias. En cambio, la potestad de mando o imperativa se vincula a la posibilidad de dictar órdenes revestidas de imperium que alcanza su expresión máxima en el Poder Ejecutivo. Si se tiene en cuenta el poder disciplinario (interno), o el correctivo (externo), la potestad se denomina sancionadora, aunque debe reconocerse que constituye, en realidad, un complemento de la potestad imperativa . La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores potestades, explica y justifica la idea de una "potestad ejecutiva" o de ejecución, que se traduce en diversos actos: de tutela o protección, de coacción forzosa, de gestión económica, de vigilancia, de gracia o dispensa, etcétera. En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede definirse esencialmente en la facultad de decidir controversias con fuerza de verdad legal, por cuyo motivo, si bien se la admite, su ejercicio es excepcional en virtud de tratarse de la función que la Constitución Nacional atribuye predominantemente a los jueces. Si las potestades tienen su origen en el ordenamiento jurídico, se requiere, por aplicación del principio de legalidad, que una norma previa la configure y la atribuya. Por tal razón, se originan en ley material y son inalienables, intransmisibles o irrenunciables. Como un principio básico de la actual concepción del Estado de Derecho, debe tenerse en cuenta que no obstante el hecho de que las potestades administrativas traducen situaciones ordinarias de ejercicio del poder público, ellas no pueden ser absolutas e ilimitadas sino razonables y justamente medidas y tasadas en su extensión por el propio ordenamiento jurídico, que acota sus límites y precisa su contenido. La técnica de atribución de la potestad puede ser genérica (v.gr.art. 99, inc. 2o, de la Const. Nac, respecto a una de las formas en que se traduce la potestad reglamentaria), expresa o específica (la potestad disciplinaria del régimen de la función pública). Vale destacar, el requisito esencial de todo procedimiento administrativo es el control judicial suficiente de hechos y derechos.

BOLILLA 2 (CONTINUACIÓN BOL.1 PARA EL FINAL) 1- Surgimiento de un nuevo modelo de Estado : “Estado Subsidiario”.Estado liberal luego de la primera guerra mundial estado benefactor Intervencionista Estado social de derecho para garantizar la igualdad real Administración prestacional que pretende igualar a las personas Estado liberal Estado de derecho A partir de la segunda mitad del siglo XX ha venido desenvolviéndose uno de los procesos de transformación de mayor magnitud acerca del papel que corresponde asumir al Estado. La quiebra del modelo que caracterizó al Estado benefactor está a la vista de todos. La sociedad ya no acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el campo económico-social asumiendo actividades que corresponde realizar a los particulares iure propio.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Los reclamos que pujan por una mayor libertad económica, susceptibles de permitir el desarrollo espontáneo de la iniciativa privada, son canalizados en las políticas oficiales de los gobiernos a través de diferentes medidas como las desregulaciones y la eliminación de privilegios y monopolios. Paralelamente, se desencadena un proceso de transferencia de empresas y bienes del Estado hacia los particulares, privatizándose importantes sectores de la actividad estatal, inclusive aquellas prestaciones que se engloban bajo la figura del servicio público, lo cual acentúa la colaboración de los administrados en la gestión pública. El Estado Subsidiario supone una organización binaria que se integra con: - una unidad de superior jerarquía que ejerce las funciones indelegables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores, legislación) pertenecientes al Estado como comunidad perfecta y soberana, y que se completa con - otra unidad mediante funciones desarrolladas por un conjunto de organizaciones menores que cumplen una misión supletoria de la actividad privada (educación, salud, servicios públicos). En este contexto se canaliza la realización del Bien Común, con predominio del Derecho Público en las funciones indelegables, y con recurrencia a formas privadas o mixtas para la actividad supletoria, conforme al objeto perseguido en cada caso (si la actividad es industrial o comercial, la actividad de la empresa aparece regida por el Derecho Privado). Pero el Estado no puede renunciar a su función supletoria, exclusiva o concurrente con la actuación privada, en materia de previsión social, salud, educación, etc., cuando estas actividades no resultan cubiertas suficientemente por los particulares. 2- El principio de Subsidiariedad.Es el principio rector que justifica la intromisión del Estado en el plano económico y social. Este principio fue elaborado por la Iglesia Catolica, fue elaborado en un contexto ideológico determinado: Propiedad, protegerla pero sin olvidar destina universal de los bienes. Empresa, puede seguir fines de lucro pero sin olvidar el bienestar de las personas. Los empresarios tienen la responsabilidad económica y ecológica de su actividad. 1983 aquí la Iglesia catol. explica el principio de subsidiariedad 1985 El principio de subsidiariedad, en su faz pasiva, veda al Estado hacer todo lo que los particulares puedan realizar con su propia iniciativa o industria y que, consecuentemente, también obsta a que el Estado, como comunidad de superior jerarquía, lleve a cabo actividades que puedan cumplir las comunidades menores (provincias) o las llamados cuerpos intermedios, lo cual halla adecuado sustento en la Constitución Nacional. En efecto, ésta concibe a los derechos de ejercer industria o comercio, de enseñar y aprender, entre otros, como derechos de los particulares y no del Estado (art. 14 CN), limitado por el principio de legalidad (art. 19) y de razonabilidad (art. 28). La faz activa del principio de subsidiariedad, que es la que lleva a intervenir al Estado en caso de insuficiencia o falta de iniciativa privada, carece de prescripciones constitucionales específicas, pero puede extraerse de la cláusula de progreso (art. 75, inc 18) y el ejercicio de los poderes del órgano Legislativo podrían llegar a fundar la injerencia estatal. Este principio, propio del derecho natural, se encuentra a la cabeza de las reformas y transformaciones que se están operando en gran parte del mundo. Este proceso, genera como consecuencia fundamental, la distribución del poder económico y social, que se transfiere a las personas privadas, generalmente organizadas bajo formas asociativas o societarias. El Estado subsidiario es, esencialmente, un Estado de justicia. Esta última fórmula, acuñada originalmente por Del Vecchio, refleja una concepción superadora tanto del Estado de Derecho como del modelo que le sucedió: el Estado Social de Derecho. Esta superación se explica puesto que si bien se mantienen postulados del Estado de Derecho (independencia del Poder Judicial, sometimiento de la Adm. a la ley y régimen garantístico de las libertades y demás derechos personales) se equilibra el abstencionismo estricto propio de la ideología del siglo XIX con un limitado y razonado intervencionismo que restituye la plenitud derecho natural, a través del imperio del principio de la subsidiariedad, que en algunos países, alcanza rango positivo. De este modo, el Estado más que sometido al Derecho (o a la ley si se quiere), se encuentra vinculado a la justicia, en sus diferentes especies (legal, distributiva, conmutativa). 3- Los principios que nutren el “Estado Social de Derecho”.Algunos podrán suponer que este modelo de Estado subsidiario no es más que el Estado social de Derecho con alguna que otra innovación, fundamentalmente en lo relativo a la intervención del Estado en la economía. A fin de distanciar ambas nociones, analicemos el marco ideológico del Estado social de Derecho: - los derechos personales no preexisten sino que nacen de la ley, por lo tanto, el derecho de propiedad no se reconoce como un derecho natural ni fundamental; - los derechos individuales sólo tienen reconocimiento y adquieren vigencia efectiva por su vinculación social; - no se limita la intervención del Estado en la economía, ni en el alcance de las políticas que el Estado diseña con la pretensión de alcanzar la máxima igualdad de los hombres, aún a costa de los derechos individuales.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 4- Características más relevantes de la transformación del Estado Hacia mediados del siglo XX, los principios de la filosofía política liberal han caído en buena parte ante concepciones jurídico-políticas nuevas, para pasar a otro ciclo histórico, en el que se vuelve a un sistema de libertades que procura conciliar las bases históricas del viejo liberalismo (democracia y derechos humanos) con el reconocimiento de una función social a cargo del Estado, bien que limitada por los recursos fiscales existentes y por el principio de subsidiariedad.  El Estado de Derecho y el principio de Legalidad. La expresión ―Estado de Derecho‖, acuñada por primera vez por von Mohl, tradujo originalmente la lucha que sostuvieron los Parlamentos por alcanzar supremacía frente al Príncipe. Fue recién el constitucionalismo moderno el que le atribuyó a la expresión Estado de Derecho su significado actual, según el cual ―el Derecho preexiste a la actuación de la Adm. y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico; se complementa con el hecho de que los derechos fundamentales de las personas se hallan plenamente garantidos, y sujetos a tribunales independientes para juzgar las contiendas‖. Dentro de esta concepción surge el Derecho Público subjetivo que atribuye al particular la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) por parte de la Adm., contrariamente a lo que aconteció durante el Estado-policía. Como postulados del Estado de Derecho, se citan: -División de poderes (presupuesto político del Dcho. Adm.) -Principio de Legalidad (presupuesto jurídico del Dcho. Adm.) -Principio de Juridicidad -Publicidad de las normas -Jerarquía de las normas -Interdicción de la arbitrariedad -Irretroactividad de las normas desfavorables -Seguridad Jurídica -Responsabilidad del Estado en el ámbito público (posibilidad de su demandabilidad): - se necesita de ley expresa para poder demandar al Estado - la sentencia contra el Estado era sólo declarativa, hasta que en 1945 la CSJN reconoció la ejecutoriedad de las sentencias contra el Estado. Pero la concepción del Estado de Derecho sufrió, a partir de la Primera Guerra Mundial, una transformación hacia el llamado “Estado Benefactor” o “Estado Social de Derecho”, en el cual se acentúa el intervencionismo estatal y se intenta borrar la dualidad entre el Estado y la sociedad. Esto se apoyó en la premisa de que el Estado debía ser el configurador del orden social con el fin de corregir las desigualdades existentes en la sociedad, actuando la Adm. como aportadora de prestaciones. La ruptura de este modelo, originado en la búsqueda de una mayor racionalidad en la administración del gasto público y de un correlativo aumento de la gestión privada en la economía, ha dado paso a un movimiento tendiente a limitar las funciones de la Adm. como a desregular y desmonopolizar las actividades. Este sistema, denominado “Estado Subsidiario”, mantiene las reglas del Estado de Derecho, poniendo énfasis en la protección de la iniciativa privada y la libre competencia y, al propio tiempo que limita la actividad del Estado como productor o comerciante, no deja de hacerlo en determinados ámbitos de interés social (salud pública, previsión social, etc.). En lo político se produce con el estado subsidiario un avance a la democracia pluralista, democracia semidirecta: iniciativa popular, consulta popular. También permitió al poder ejecutivo legislar a través de reglamentos de Necesidad y Urgencia. Esto para el profesor debería ser atenuado con herramientas de democracias semidirectas.  El intervencionismo estatal y el principio de Subsidiariedad. El fenómeno del intervencionismo estatal no es algo nuevo, ya que aparece configurado desde la Edad Media hasta el Estado Liberal, siendo notable en el campo de la industria. En general puede advertirse que actualmente no existen prácticamente actividades cuyo ejercicio no se vincule, en mayor o menor intensidad, con el Derecho Adm. Aparece como un principio rector en esta materia el de la suplencia o subsidiariedad, que justifica la intervención en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfacción del bien común. En lo económico-social lo que atenua el modelo liberal es el principio de subsidiariedad. En lo estrictamente económico el principio de la economía social de mercado (estado subsidiario). Protección a los usuarios y consumidores. Se desarrollan nuevas técnicas. En lo estrictamente social políticas sociales del estado subsidiario no tienen la amplitud del estado benefactor pero tampoco la estrechez del estado liberal. 5- Recepción del principio de subsidiariedad por el ordenamiento Este principio tuvo su consagración legislativa con la ley 23.696 (1989), llamada Ley de Reforma del Estado.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Esta ley, en su art. 1º, declara ―en estado de emergencia la prestación de los servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público y la situación económica financiera de la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada,…‖ facultándose al Poder Ejecutivo Nacional para proceder a la privatización total o parcial o a la liquidación de empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas cuya propiedad pertenezca total o parcialmente al Estado Nacional, siendo requisito previo que hayan sido declaradas "sujeta a privatización" de acuerdo a las previsiones de esta ley. La declaración de sujeta a privatización será hecha por el Poder Ejecutivo Nacional, debiendo, en todos los casos, ser aprobada por ley del Congreso. 6- Las técnicas de reversión del estatismo.Las técnicas con las cuales cuenta el poder administrador para revertir el intervencionismo del Estado, son básicamente dos: privatización y la concesión. Ambas, pueden desarrollarse en forma total o parcial. También puede haber asociación del Estado con los particulares en una empresa común, o la cesión mediante contrato de locación de determinados terrenos del Estado para su exploración y explotación. Por ejemplo, entre las empresas o sociedades del Estado ―sujetas a privatización‖ por disposición del Poder Ejecutivo, se permitía la privatización total o parcial de Aerolíneas Argentinas (que hoy día ha vuelto a manos del Estado), y en el caso de otra empresa emblemática de nuestro país como es YPF, se permitía la concesión o asociación y/ó celebración de contratos de locación en áreas de exploración y explotación. El proceso de reforma del estado, ingleses hablan de retroceder las frontera del estado. Técnicas concretas: *cesar las restricciones en el comercio, las industrias y las profesiones liberales. *eliminación de entes y órganos que se suponían eran del estado interventor. Ej junta de grano, yerba mate. A diferencia de los entes reguladores actuales, los otros intervenían en la regulación del precio, etc. Esto trajo aparejado desempleo de personas en una edad difícil, junto a la ley que establecía jubilación a los 65 años. *desregulación dect. 2284/81 reúne las distintas clases de reglamentos. *desmonopolización de actividades. *privatización de actividades, mal llamadas privatización porque el servicio público no se privatizo porque sino hubiera dejado de ser público. Lo que privatizo fue su gestión. Por que si el servicio sigue siendo publico el titular es el estado y tiene potestad de regulación, sanción, tarifa. 7- Reestructuración y racionalización administrativas.8- La desregulación y desmonopolización de actividades.El art. 10 de la ley 23.696 fija el alcance de las políticas privatizadoras ―El acto que declare "sujeta a privatización" puede referirse a cualesquiera de las formas de privatización, sea total o parcial, pudiendo comprender tanto a una empresa como a un establecimiento, bien o actividad determinada. Con el mismo régimen que el indicado en el artículo anterior, el decreto del Poder Ejecutivo Nacional podrá disponer, cuando fuere necesario, la exclusión de todos los privilegios y/o cláusulas monopólicas y/o prohibiciones discriminatorias aún cuando derivaren de normas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatización o que impida la desmonopolización o desregulación del respectivo servicio. 9- La privatización de actividades públicas o privadas.El intervencionismo vigente con anterioridad a 1989 favoreció la deformación del Estado dando lugar al llamado ―estatismo‖, bajo cuyo amparo nacieron el déficit fiscal, el endeudamiento interno y externo y la malformación de la Administración Pública. Así fue como a fines de la década de los años 80 la crisis se transformó en terminal y nació una nueva etapa que algunos autores dieron en denominar la ―reversión del estatismo‖ Este amplio proceso de reformas, puede dividirse en 2 fases: -1º fase de la reforma que comprende la reducción del aparato estatal, privatizaciones, descentralización, tercerización y desregulación de actividades económicas (1989-1994) - y la 2ª fase –desde 1994 al 2000– que queda marcada por la reforma de la Constitución. Esta Reforma se puso en marcha en 1989 a partir de la aprobación de la ley 23.696.A través de esta norma se estableció el comienzo del proceso de reforma y transformación político-jurídica del papel del Estado y de las empresas públicas. Tal decisión, había sido la principal bandera política de los sectores de centro-derecha, hallándose comunicadores que la apoyaban fuertemente, como el periodista Bernardo Neustadt, que planteaba "achicar el Estado es agrandar la Nación", lo cuál más tarde encontró asidero y demostró su falacia. Esta ley, cuyo contenido tenía por objeto la recuperación del riesgo empresario, el derecho a la iniciativa privada, la desarticulación de la burocracia estatal, el fin de los avales estables para minimizar el riesgo privado, el estímulo a la inversión privada, la revalorización del trabajo y la eliminación del privilegio, fue inspirada y puesta en marcha por el administrativista, Roberto Dromi. Según sus propias palabras: "las privatizaciones tenían varios objetivos. Uno era obtener recursos para paliar el déficit fiscal y poder equilibrar el presupuesto del Estado, porque con eso era posible un mecanismo de convertibilidad. Otro era dar eficiencia a los servicios públicos, requiriendo a los

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara inversores una mejor prestación que la que brindaba el Estado. Otro era plantearle a los inversores compromisos importantes de inversión, y esto se puede ver en casi todas las privatizaciones de los servicios públicos. A partir de la vigencia de la ley, se produjo en forma acelerada una inédita transferencia de empresas públicas al sector privado. En muchos casos, la venta de estos activos se llevó a cabo mediante procesos con significativas irregularidades y aún con abundantes y penosos casos de flagrante corrupción. De poco sirvieron las denuncias de los partidos políticos opositores y de una parte considerable del periodismo. Se imponía la candidez, el desenfado y la informalidad presidencial a la denuncia y al saqueo… 10- El sistema instituido por el Decreto Nº 2284/91 PEN.El decreto 2284/91 de desregulación económica, avanzó en la idea privatizadora, con la finalidad, según se dice en sus considerandos, de consolidar la estabilidad económica, evitar distorsiones en el sistema de precios relativos y mejorar la asignación de recursos en la economía nacional, a fin de asegurar una más justa y equitativa distribución del ingreso. Que estancamiento de la economía argentina, por un lado, y el alto grado de endeudamiento, por el otro, enmarcan la grave emergencia económica de los años ochenta. Y entre otras cuestiones, que las regulaciones que hoy pierden virtualidad económica, impiden una fluida circulación de los bienes y servicios. En el art. 1, se refiere a la desregulación del comercio interior de bienes y servicios, por el cual, se dejan sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios en todo el territorio nacional, las limitaciones a la información de los consumidores o usuarios de servicios sobre precios, calidades técnicas o comerciales y otros aspectos relevantes relativos a bienes o servicios que se comercialicen, y todas las otras restricciones que distorsionen los precios de mercado evitando la interacción espontánea de la oferta y de la demanda. Asimismo, se dejan sin efecto las declaraciones de orden público establecidas en materia de aranceles, escalas o tarifas que fijen honorarios, comisiones o cualquier otra forma de retribución de servicios profesionales, no comprendidos en la legislación laboral o en convenios colectivos de trabajo, en cualquier clase de actividad, incluyendo los mercados de activos financieros u otros títulos, establecidos, aprobados u homologados por leyes, decretos o resoluciones. Otra cuestión importante es que se disuelven los Entes Reguladores, y en general todas las unidades administrativas responsables del cumplimiento de las intervenciones y controles suprimidos por el mencionado decreto. 11- Alcance del principio antiregulatorio receptado por el Decreto Nº 2284/91 PEN.En consecuencia, el principio rector que justifica la intromisión del Estado en el plano económico y social es el de la subsidiariedad. si el bien común que constituye el fin o causa final del Estado posee naturaleza subsidiaria y se encuentra subordinado al mantenimiento y al desarrollo de la dignidad de las personas que forman parte de la sociedad civil, el Estado no puede absorber y acaparar todas las iniciativas individuales y colectivas que se generan en el seno de aquélla. En otros términos, que la subsidiariedad es una obligada consecuencia de la propia naturaleza de la finalidad que el Estado persigue y el presupuesto indispensable para el ejercicio de las libertades del hombre . 12- Las técnicas regulatorias. Los nuevos entes regulatorios. Creación formal de los entes regulatorios. Su condición jurídica. Fines y objetivos que persiguen.Una técnica para regular los servicios públicos son a través de los entes reguladores (autárquicos) dentro de un marco de regulación. Estos entes pueden ser creados por decreto, ley o constitución. Es importante la distinción entre entes creados por ley o decreto, porque este último está sometido a una tutela que controla su legalidad y jerárquica interviniendo en el mérito, conveniencia y oportunidad. En cambio los entes creados por ley solo son tutelados. La condición jurídica de estos entes es la propia de las entidades autárquicas, NO SON ORGANOS, pués se trata de descentralizaciones jurídicas del Estado que participan de la naturaleza pública de éste, perteneciendo, en realidad, a su organización administrativa pese a su personalidad diferenciada. PUEDEN SER CREADOS POR DECRETO, EL CONTROL LA REALIZA EL P.E. POR LEY, EL CONTRO LO REALIZA EL P.L. EN ENTRE RIOS SE CREAN POR LEY Los elementos constitutivos de la entidad autárquica son: a) personalidad jurídica propia; b) substractum económico financiero que permita la constitución de un patrimonio estatal de afectación a fines determinados, y c) cumplimiento de una finalidad específicamente estatal, es decir, no industrial o comercial. Condición jurídica: entes reguladores: es una entidad autárquica que supone descentralización por creación de un órgano menor) Las agencias norteamericanas son dependencia del congreso por lo que son independientes del P.E. pero en Argentina los entes reguladores son dependientes del PE. Pero no en relación jerárquica sino en relación de tutela. Fines de los entes

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara *protección de usuarios *resguardar Derechos e intereses *promueve la competencia * ― la defensa del mercado y los libros económicos * ― promueve la razonabilidad 13- Naturaleza de la competencia de los entes regulatorios. Delegación y subdelegación. Las potestades de los entes regulatorios. Control administrativo y judicial.Los entes reguladores no poseen aptitud para actuar fuera del marco de especialidad que les reconoce las normas atributivas de competencia. Esta regla, conocida como principio de especialidad de la competencia, representa el principal límite jurídico puesto a la sobreactuación de los entes y órganos administrativos. De transgredirse esta regla, el acto resultante se hallará afectado de invalidez, la cual tendrá carácter absoluto, en virtud de su íntima conexión con el orden jurídico. Ahora bien, conforme a este principio, el ámbito de actuación del ente se encuentra previamente acotado por la norma (especialmente por su fin) y no puede ser extendido por la mera voluntad del agente público. La mayoría de los marcos regulatorios dictados con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 otorgan a los entes un amplio conjunto de poderes reglamentarios delegados por el Congreso. Respecto a la validez constitucional de la delegación legislativa, es antigua la jurisprudencia de la CSJN,a partir del caso Delfino, en el sentido que el Poder Legislativo, en tanto establezca el o los principios jurídicos legislativos que han de regir la cuestión, puede válidamente delegar al Poder Ejecutivo la instrumentación de tal principio jurídico legal, o en el caso la individualización de las normas contrapuestas a tal principio que resultan derogadas en virtud del mismo. Es lo que ha hecho la ley 23.696 en los artículos 10 y 60, que el Poder Ejecutivo ejecuta en la especie. Las potestades de los entes reguladores pueden ser: sancionatorias (disciplinarias: sanciones económicas y para act. anticopetitivas), reglamentaria (dicta reglamentos, ej reglamente de control de medidores para acceso a propiedades particulares), participación en tarifas (potestades administrativas: fiscalización de servicios públicos) y jurisdiccional (pueden resolver con carácter de 3º imparcial problemas entre usuarios y licenciatarios), aunque sólo sobre temas que versen sobre hechos administrativos.  Control administrativo. El contralor administrativo de los actos de estos entes, se realiza por el sistema de los recursos administrativos, particularmente por el denominado "recurso de alzada", optativo a nivel nacional, que en Entre Ríos se denomina recurso de aplicación jerárquica. El control que el Poder Ejecutivo puede ejercer sobre los entes se limita a los supuestos previstos en el art. 99 del Reglamento Nacional de Procedimientos Adm., es decir, manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación del derecho).  Control Judicial. Conforme al sistema judicialista adoptado por la CN, la actividad adm. Y reglamentaria de los entes regulatorios se haya sometida a los jueces sin otra condición que la existencia de causa o controversia, además de todos los requisitos procesales que establece la legislación para acceder a la instancia judicial. No difiere del sistema de juzgamiento de los actos administrativos. Control judicial pleno, con amplitud de debate y prueba. Algunos regímenes regulatorios establecen vías de impugnación específicas en la materia que regulan (por ej. El gas). A falta de éstas, habrá de estarse a las normas generales que regulan la impugnación judicial de actos adm. Caso Fernández Arias CSJ – control judicial suficiente.

BOLILLA 3 1- El Derecho Administrativo y el mundo jurídico y sus características principales. Como en toda rama del derecho, existen también, en el derecho administrativo, tres órdenes diferentes: el orden normativo, el orden de las conductas o de la realidad y el orden de los valores (justicia). El sistema normativo está compuesto principalmente por las fuentes escritas que componen la legislación administrativa (leyes, reglamentos, instrucciones, etc.) como expresión de las funciones y potestades de los órganos del Estado. En el orden de la realidad o de las conductas aparecen actos y hechos humanos, por cuyo mérito los órganos que ejercen el poder del Estado adjudican potencia o impotencia, cargas y derechos o beneficios, ampliando o restringiendo la esfera de los particulares. Nos encontramos finalmente ante el orden de la justicia, que es aquel que proporciona los criterios de valoración para juzgar las distintas situaciones que se presentan. El derecho administrativo, que constituye una porción del mundo jurídico, participa de la composición tridimensional del mismo según la concepción tridimensional.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Notas típicas del Derecho Administrativo. - Derecho local; - carácter autónomo, se da sus propias normas y principios, sin excluir su heterointegración; - Derecho in fieri, en formación, dada su permanente evolución y mutación. De ahí la dificultad para su codificación. - estrechez o vinculación con las políticas del gobierno - normativa con forma peculiar, como desgajada, ya que algunos principios de una de las partes del D.A, no se aplican a otras partes. Hay, en ocasiones, desvinculación entre las distintas partes que componen el D.A. - Atomización legislativa, es por ello, que las partes deben llevarle el Derecho al juez (en contra al iura novit curia). En el derecho adm. Es una rama más del ordenamiento jurídico. Hay relaciones de supremacía Contacto o interferencia 2- Relación con otras ramas del Derecho Público.Hay relaciones de jerarquía o verticales (ej. el D.A. se subordina y jerarquía al Dcho. Constitucional), y de contacto u horizontales (ej. el D.A. en relación con el Dcho Civil).  Con el Derecho Constitucional. El derecho constitucional procura organizar al Estado a través de la ordenación de sus competencias supremas. El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado, constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las demás ramas del derecho. Diseña el esqueleto del Estado. El derecho administrativo, que, como se ha indicado antes, regula substancialmente toda la actividad pública de la Administración (en sentido subjetivo) sumada a la actividad materialmente administrativa de los Órganos Legislativo y Judicial, tienen una íntima vinculación con el derecho constitucional. Por eso la primera vinculación es de jerarquía y por ella las instituciones administrativas se subordinan a las normas y principios constitucionales. Pero la subordinación existente entre ambas disciplinas no elimina relaciones de contacto, pués hay varias disposiciones constitucionales que son de D.A.  Con el Derecho Penal sustantivo. El derecho administrativo guarda una estrecha vinculación con el llamado derecho penal sustantivo en cuanto la Administración requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento, ya que de lo contrario podría afectarse la existencia misma del Estado. Con excepción de unas pocas definiciones (v.gr., la definición de funcionario público del art. 77 del Cód. Penal) éste trae un conjunto importante de figuras cuyos términos conceptuales corresponden al derecho administrativo. Tal acontece respecto de la mención al servicio público, cargo público, autoridad competente, empresas públicas de transporte, uso público, vía pública, etcétera. Pero si las relaciones existentes entre ambas ramas y la autonomía que las caracteriza no ha dado motivo a dificultades doctrinarias, no puede decirse lo mismo acerca de los llamados derecho penal disciplinario, derecho penal ejecutivo y, sobre todo, del derecho penal Administrativo.  Derecho Penal Disciplinario y Derecho Penal Ejecutivo (o penitenciario). El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta en la relación de subordinación que impone el principio de la jerarquía administrativa, con lo cual es evidente que la potestad disciplinaria pertenece al derecho público y, no obstante su contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho administrativo. Las medidas propias del derecho penal disciplinario no persiguen como fin la represión o prevención de la delincuencia, sino la protección del orden y disciplina necesarios para el ejercicio de las funciones administrativas. Las principales diferencias que se observan con el derecho penal sustantivo pueden resumirse en: a) en el derecho penal disciplinario no se aplican, en las sanciones correctivas de menor gravedad, el principio nullum crimen nulla poena sine lege ni el de légale iudicium, sin perjuicio de las garantías procedimentales que implican, en general, los recursos de reconsideración y jerárquico; b)la prescripción, que tiene efecto extintivo sobre el delito y la pena, no extingue la sanción disciplinaria, salvo norma expresa en contrario; c) no afecta el principio non bis in idem, el hecho de que un funcionario público sea pasible de sanciones disciplinarias y penales por la misma infracción, ya que la disciplina administrativa tiene su finalidad propia que se independiza del derecho penal. Respecto al denominado derecho penal ejecutivo o penitenciario cuadra apuntar que, en la doctrina, no hay acuerdo si debe adscribirse al derecho adm. o al derecho penal. Para Cassagne, el derecho penitenciario, que desarrolla o continúa la aplicación de la pena a través de su ejecución, es parte de la función administrativa, ya que, tanto la ejecución de las penas, como la organización de los regímenes carcelarios, son de indudable naturaleza administrativa, aun cuando la peculiaridad propia de esta disciplina conduce a ubicarla como derecho administrativo especial. Es del derecho penal o es del derecho administrativo. Para soler corresponde al derecho administrativo. El profesor dice que corresponde al derecho administrativo.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Administrativo (contravenciones) Derecho Penal Económico (sanciones de carácter tributario) D. Penal Administrativo- contravencional: se diferencia del sustantivo porque tienen distinta naturaleza. D. P. sustantivo D. P. administrativo *los delitos son principalmente de resultado *aquí son principalmente por falta de cumplimiento del deber de colaboración. Aquí basta la existencia de un peligro porque lo que se trata es que los particulares cumplan con su deber de colaboración para con la administración. *responsabilidad subjetiva solo personas *responsabilidad es objetiva sanciona a personas juridi fisicas. cas. *tipicidad *cuanto más general es la supremacía hay un acercamiento a los principios del D. P. sustantivo pero cuanto más especial es la supremacía del estado a sujeción de los particulares, mas separados el D. P. administrativo se encuentra de los principios del D.P. sustantivo. 3- El derecho penal administrativo o penal económico y el problema de su autonomía.Mientras el derecho penal sustantivo tiene por principal fin la prevención y represión de la delincuencia considerada como violación de orden jurídico general, lo que tipifica al derecho penal administrativo es la esencia administrativa del precepto que contiene una sanción, tal como ocurre con las contravenciones de policía y las infracciones tributarias. El estado tiene fines que cumplir, por los que necesita medios para llevarlos a cabo, para esto utiliza los impuestos. Los municipios solo pueden percibir tasas y contribuciones de mejoras (no impuestos) El ilícito penal administrativo está dado por la transgresión al deber de colaborar con la Administración en la realización de los fines de bien común que ella persigue. Sin embargo, el ilícito penal administrativo tiene en común con el delito criminal la aplicación de los principios del derecho penal sustantivo, especialmente del principio por cuyo mérito la sanción ha de estar fijada previamente en una norma jurídica nulla poena sine lege a diferencia de lo que acontece en el derecho penal disciplinario. En cambio, resulta posible aplicar en la contravención —como principio general— sanciones a personas de existencia ideal. La teoría general de las sanciones admite una ya clásica división entre sanciones penales, civiles, disciplinarias y penales-administrativas. El derecho penal administrativo se integra fundamentalmente con las faltas y contravenciones de policía e infracciones fiscales o tributarias, habiéndose debatido en doctrina su ubicación y autonomía científica. Cassagne lo considera un "derecho especial", que se nutre de algunos principios esenciales de los derechos penal y administrativo. Su carácter de derecho especial se afirma por la circunstancia de no hallarse regulado por el Código Penal y revestir frecuentemente carácter local, además de que el juzgamiento de las infracciones suele realizarse por órganos, principios y procedimientos peculiares, que no se identifican plenamente con el sistema que rige la actividad de quienes juzgan los delitos. Todo ello conduce a negar su autonomía científica, en la medida de que se trata de una materia que carece de metodología y objeto propio. El derecho financiero se vincula con la actividad presupuestaria, ya que si la administración no tiene presupuestada los gastos no los puede realizar. 4- Relaciones con otras ramas del Derecho Privado.La desemejanza entre el derecho administrativo y el derecho privado se basa fundamentalmente en una distinción entre los principios que inspiran ambos ordenamientos, en cuanto a la naturaleza de las relaciones y posición de los sujetos que intervienen en la relación jurídica. En efecto, mientras el derecho privado se inspira en las ideas de autonomía, igualdad de partes y limitación de los poderes jurídicos que el ordenamiento otorga a las personas, el derecho administrativo, si bien sobre la base de criterios de equilibrio y justicia, se articula con normas y principios que derivan de la posición preeminente del Estado y de los intereses comunes que él debe proteger y promover. Como consecuencia de ello, en contraste con lo que acontece en el derecho privado, los sujetos y órganos estatales gozan del poder jurídico genérico de imponer efectos por su exclusiva voluntad (en forma unilateral) que pueden incidir en la esfera jurídica de los particulares, siempre que se respeten las garantías y los límites ínsitos en el ordenamiento jurídico. Respecto de las relaciones entre el derecho administrativo y el derecho civil no hay que suponer en nuestro sistema jurídico, que toda aplicación de una norma correspondiente al Código Civil traduzca siempre la utilización del derecho civil ya que puede darse alguna de estas situaciones: a) que las normas del Código no pertenezcan exclusivamente al derecho civil sino a todas las ramas del derecho, como las contenidas en los títulos preliminares. En este caso, no habrá, en muchos casos, autointegración sino aplicación directa de normas jurídicas que, en su conjunto, conforman la llamada parte general del derecho;

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara b) que se trate de normas de derecho administrativo ubicadas en el Código Civil (v.gr. las prescripciones sobre bienes del dominio público). Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación al mismo de las normas del derecho civil se realiza a través de un procedimiento de heterointegración, que es la analogía, la cual exige realizar una tarea previa de adaptación a las normas y principios del derecho público. Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse: 1)Capacidad de las personas físicas; 2) Personas jurídicas; 3) Locación de cosas; 4)Dominio privado; 5) Instrumentos públicos; 6) Prescripción, etcétera. En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican los mismos principios enunciados precedentemente, advirtiéndose tanto una tendencia hacia la intromisión del derecho público en el derecho comercial (v.gr. en materia de sociedades de participación estatal mayoritaria) como la utilización de las formas jurídicas mercantiles para crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades anónimas). 5- Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración.El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administración tienen en común el estudio de la actividad que se desarrolla en los entes y órganos del Estado que realizan, en forma predominante, actividades que, desde un punto de vista material, pueden calificarse como administrativas. Es decir, tienen un mismo objeto. Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio de los aspectos jurídicos de la Administración Pública (organización, régimen de sus actos y contratos, dominio público, etc.), pertenece al ámbito de la Ciencia de la Administración el análisis no jurídico de dicho fenómeno. No hay aún acuerdo en la doctrina con respecto a la autonomía e importancia que caracteriza a la Ciencia de la Administración. En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la actividad de la Administración Pública, el contenido de la Ciencia de la Administración no puede dejar de corresponder a la Ciencia Política. Ello no implica, en nuestro concepto, que constituya una disciplina dotada de autonomía científica. 6- La codificación de la disciplina.Terreno propicio para una legislación contingente y en constante cambio o adaptación a las nuevas, súbitas o impostergables necesidades de la sociedad, el derecho adm. ofrece una resistencia casi natural a ser encerrado y cristalizado en un cuerpo de normas orgánico homogéneo y sistemático, como es un Código. Pero ni la multiplicidad de las disposiciones administrativas ni su falta de orden e inestabilidad constituyen obstáculos para aceptar la posibilidad de una codificación parcial o por materias. Entre nosotros, que adoptamos el régimen federal, el carácter "local" que posee el derecho administrativo argentino impide dictar un Código administrativo, como legislación común aplicable a todo el país. En virtud a esa característica propia, las provincias han avanzado en el proceso hacia la codificación dictando leyes en materia de procedimiento administrativo y, particularmente, códigos procesales o en lo contenciosoadministrativo. Si advertimos que muchas de las normas del derecho de las provincias regulado en esas codificaciones parciales, configuran normas típicas del derecho sustantivo o de fondo (v.gr. regulación del acto administrativo) es indudable que dicho proceso, en su avance desmedido, controvierte el sistema de unificación legislativa que existe para todo el país con relación a las otras ramas jurídicas (art. 75, inc. 12, de la CN). De aquí en más, si no se arbitran los instrumentos para propugnar una elemental armonía en las instituciones fundamentales de los derechos administrativos (de fondo o sustantivos) imperantes en las distintas provincias, bien podrá ocurrir que lo que sea acto administrativo en Buenos Aires no lo fuera en Córdoba y viceversa. 7- Fuentes. Clasificación e importancia. Interpretación. Subsidiariedad y analogía.El estudio acerca de las fuentes del derecho no pertenece al derecho administrativo sino que constituye un tema propio de la llamada teoría general del derecho. Es un problema político, responde a quien manda y a quien obedece. Es importante seguir el iter que siguió la norma para descubrir donde reside el poder real. El poder formal reside en el congreso o convención constituyente. Dadas las peculiaridades propias que reviste el derecho administrativo, como rama en formación, cuyo ordenamiento no cristaliza definitivamente por las continuas transformaciones de la realidad que debe regular, el análisis de las fuentes del derecho exige una consideración particular de parte de la doctrina. El concepto básico y esencial nos indica que las fuentes del derecho son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico. Se estudian las fuentes por dos razones: a- porque así se puede conocer como se integra un sistema jurídico. Con ello, se precisa el bloque de juridicidad al que la Adm. Pública debe someter su actuación. Es el Principio de Juridicidad. b- porque la Adm. Pública dicta sus propias normas jurídicas. ¿cuál es el acto por el cual la Adm. ejerce su función adm.? Es el reglamento.  Clasificación de las fuentes. La clasificación que trasunta una mayor importancia es la que distingue: a- fuentes o materiales, aquellos modos (elementos, factores, etc.) o hechos que justifican la existencia de la norma, con prescindencia de los órganos del Estado. Por ej. la ley 23.696, conocida como ley de reforma del

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Estado, que tuvo como sustento fáctico la situación de emergencia en que se encontraba la prestación de los servicios públicos, entre otras cuestiones. Refiere a los modos, elementos, factores acontecimientos q van a determinar el contenido. b- formales, son aquellas que dan origen al ordenamiento, y que emanan de órganos estatales competentes, a través de un cauce formal reestablecido mediante el procedimiento previsto por el derecho positivo. En este sentido el concepto fuente se limita a la Constitución, la ley y el reglamento. También se han distinguido las fuentes según que: a- contribuyan a la producción del derecho, se trata de los modos por los cuales se crea el derecho (v.gr. la ley y el reglamento) b- al conocimiento del derecho, para significar los medios que permiten conocer el derecho (v.gr. doctrina, bibliografía, colecciones de leyes, etc.). Otra clasificación atiende a si el derecho emana de: a- la actividad de los propios órganos de la Adm. Pública (reglamentos, precedentes administrativos); b- o de ámbitos ajenos al poder administrador (v.gr. Constitución, ley y jurisprudencia judicial). Habida cuenta de la forma federal de gobierno de nuestro país, las fuentes del derecho administrativo tienen carácter o naturaleza local, dado que las provincias no sólo se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas (art. 5 CN.) sino que conservan todo el poder que no hubieran delegado a la Nación (art. 121 de la CN).  Interpretación y Subsidiariedad. El estudio del método de interpretación del derecho, si bien es un tema que pertenece a la llamada teoría general del derecho resulta de gran interés en una disciplina naturalmente mutable y en constante formación, como el derecho administrativo. Por este motivo esta proclive a lagunas normativas. Aquí adquieren importancia las fuentes reales y los principios generales del derechos, el interés jurídico o bien común del estado. Es, por demás, conocida la pérdida de vigencia del método que introdujo la escuela de la exégesis y su desplazamiento posterior por la llamada escuela científica, cuyo representante más conspicuo en Francia fue Gény. Para esta corriente jurídica, no puede reducirse el derecho a la ley escrita y a la intención del legislador, como lo pretendía el método exegético, sino que la interpretación debe partir de las "fuentes reales" que son la experiencia y la razón. La influencia que ha tenido la obra de Gény en el derecho administrativo francés ha sido grande y a ella deben atribuirse muchas de las soluciones justas y lógicas que adoptó el Consejo de Estado de Francia al resolver las causas entre particulares y el Estado sometidas a su juzgamiento. En el derecho administrativo, el método de interpretación ha de ser, a la vez, esencialmente finalista y realista, teniendo en cuenta las reglas que proporciona la teoría de la hermenéutica, como criterio auxiliar de interpretación. De ese modo, en el derecho administrativo en materia interpretativa adquieren una relevancia peculiar: 1)los principios generales del derecho y los que informan el ordenamiento jurídico administrativo; 2) el interés público o bien común que persigue el Estado; y 3) el derecho natural o la equidad. Los elementos o reglas de la hermenéutica —que sirven de guía a la interpretación— son: a) el elemento gramatical, que es el primer modo de aproximarse a la norma (art. 16 del Cód. Civ.); el mismo no implica un criterio absoluto y debe preferirse el sentido técnico de una palabra o concepto antes que el vulgar; b) el elemento lógico, que procura reconstruir la voluntad del autor de la norma, tratando de indagar los motivos que inspiraron la norma y la ocasión en que fue dictada, para comprender el "espíritu" de la norma interpretada (art. 16 del Cód. Civ; c) el elemento histórico, que procura desentrañar el correcto sentido de la norma, sobre la base del estudio de los antecedentes históricos de las instituciones en juego; d) el elemento sociológico, que tiene su origen en la observación y análisis de los datos sociales, sin que el mismo constituya más que una herramienta auxiliar, ya que no se concibe que quien interpreta el derecho pueda cambiar el sentido de la norma justa, en forma discrecional, para adaptarla a las tendencias sociológicas que vayan surgiendo. Si hay ausencia de norma es necesario resolver ese problema mediante la integración normativa, partiendo de lo dado (la realidad social y el derecho natural —la justicia—), supliendo la carencia con una norma justa. Se parte de la idea de que si bien el ordenamiento positivo puede presentar lagunas, el derecho o mundo jurídico ha de concebirse como un sistema pleno y hermético, en el que cabe cubrir ese vacío mediante el procedimiento de la integración, que permite solucionar el problema de la carencia normativa a través de la autointegración (donde existen fuentes formales) o bien, por medio de la heterointegración (insuficiencia de fuentes formales). La autointegración del ordenamiento se realiza principalmente por el procedimiento de la analogía, mientras la heterointegración requiere acudir a la justicia material. Dada su condición de ius in fieri el procedimiento de integración de normas que reviste mayor importancia en el derecho administrativo es el de la analogía, la cual no siempre es distinguida debidamente de la llamada supletoriedad o subsidiariedad. La analogía presupone una carencia histórica de norma aplicable al caso e implica la realización de un proceso previo de adaptación e integración con los principios y normas de la materia. En cambio, la aplicación subsidiaria o supletoria, no supone una carencia normativa, ya que la falta de norma positiva

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara se completa o integra con la aplicación directa de otras normas, por imperio de una expresa prescripción legislativa. Supletoriedad o subsidiariedad analogía *hay una norma a la que reenvía el legislador, el auto*no hay norma, el juez determina cual es la analoIntegro la norma. lia que se hará. La integración la produce el administrador o juez. *no hay lagunas *hay lagunas

8- La Constitución. La ley y los decretos leyes. La Constitución Nacional. La Constitución estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento positivo, cuya jerarquía normativa es superior a la ley y al reglamento, imponiéndose a todos los actos que dicta la Adm.Pública. Por su jerarquía, es la fuente más importante de todo el derecho, particularmente para el derecho adm., con el cual tiene una profunda interferencia, o interpenetración, ya que no hay otra rama del derecho que tenga tantos contenidos constitucionalizados. Entre otros, se citan los arts. 5, 6, 14 poder de policía, poder de limitar los derechos de los particulares conforme a las leyes que lo reglamenten) 16, 17 (expropiación), 18 (expropiación, debido proceso), 19, 28, 36 (actos de gobierno de facto, empleo público, caso de inhabilitación para ejercer actos público; ley de ética pública) (gobiernos de facto), 41 (medio ambiente), 42 (servicio público, protección contra abuso de la autoridad: acción de amparo, habeas corpus, habeas datas), 43 (amparo, habeas data), art 75,76 (reglamento delegado), 86 ( en materia de policía de prosperidad) 99 inc 3 (reglamento de nesecidad y urgencia), 121 (competencias reservadas), 123 (autonomía municipal no es una autonomía plena por que las ordenanzas no tienen las misma jerarquías que las leyes, sino que el articulo pide que no sean meras autarquías), 124 (dominio originarios de los recursos naturales les pertenece a las provincias), 14 bis caso Madorran, CSJN dice que la estabilidad es propia. La Constitución Nacional, sancionada en el año 1853, con las reformas de los años 1860, 1898, 1957 y 1994 contiene el Preámbulo, que expresa los grandes objetivos y principios que inspiraron a los constituyentes y el articulado, que estatuye las reglas generales que rigen la vida del Estado y los derechos y deberes de los habitantes, aun cuando también, existen artículos que consagran verdaderos principios sin alcanzar la estructura lógica propia de las normas. La importancia de la CN radica en su supremacía. Esta calidad descansa en que para modificarla se requiere una mayoría especial y la constitución de un órgano especial (convención constituyente). Ello expresa su rigidez. Mientras más difícil de modificar sea una norma, más supremacía sobre otras tendrá. A partir de la reforma de 1994, se dice que es semirígida, dado que el Congreso puede incorporar los tratados con jerarquía constitucional, con lo cual está ejerciendo un poder constituyente. La primacía de la CN comprende según su artículo 31 no sólo los principios y normas constitucionales sino también los tratados y las leyes dictadas por el Congreso como consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema. Pero tanto las normas como los principios constitucionales tienen operatividad por sí mismos, no siendo indispensable que las declaraciones, derechos y garantías, que consagra la Constitución, deban ser reglamentadas. Las normas constitucionales no pueden ser declaradas inconstitucionales, sino solamente nulas. Así lo estableció la CSJN, con motivo de la inamovilidad de los jueces.  Tratados sobre Derechos Humanos (art. 75. inc 22). Pueden ser: - con jerarquía constitucional (2ndo párrafo): Estos no están ni por encima ni por debajo de la CN, sino a su lado. No derogan a ningún artículo de la parte dogmática (cláusulas pétreas), y complementan los derechos y garantías reconocidas en la ley suprema. Son los 11 tratados enumerados, mas la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. - sin jerarquía constitucional (3er párrafo): para tener la jerarquía constitucional requieren la aprobación del Congreso y luego el voto de 2/3 de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Tienen jerarquía superior a las leyes,,, ,.  Restantes tratados (que no son de Derechos Humanos). Tienen jerarquía supralegal (por encima de la ley). Se hallan debajo de la CN, por lo que pueden ser declarados inconstitucionales.  Tratados de Integración Económica. Son aquellos por los cuales se delegan funciones en órganos supranacionales. Gozan de garantía supralegal (superior a la ley).  Leyes no vetables. Se trata de leyes con regímenes especiales, por ej. el art. 40 de la CN, por el cual se convoca a consulta popular. Tiene un régimen privilegiado ya que cancela el poder constitucional de vetar. Este privilegio los pone por encima de las formales ordinarias.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara  Leyes convenio. Art. 75 inc. 2La reforma de 1994, estableció esta modalidad para regular el problema de la coparticipación tributaria. Supone un acuerdo entre Nación y provincia/s, para establecer coparticipación, garantizando la repartición automática de los fondos. Cuando se acuerda, el Congreso sanciona la ley convenio, y luego las provincias la ratifican en sus respectivas legislaturas. No puede ser derogada ni reglamentada unilateralmente (paralelismo de las formas). Se halla por encima de ley formal.  Ley Formal. Es aquella norma de carácter general dictada por el Poder Legislativo según el procedimiento establecido en la CN. Para su eficacia, debe ser promulgada y publicada. Características de la ley formal: esta dirigidas a destinatarios generales. Es de carácter obligatorio. De contenido abstracto. Principios que la rigen: - Irretroactividad de las leyes: establecido por el Cód. Civil. El fundamento constitucional de prohibición de retroactividad de la ley, es la propiedad privada, dado que lo prohibido no es la misma irretroactividad, sino que la misma avasalle derechos y garantías constitucionales. - Principio de ley posterior deroga a la anterior: rige con una excepción, que la ley anterior sea especial, y la posterior general. Hay también una excepción a esta excepción: cuando esa ley especial anterior se ha tornado manifiestamente inconstitucional. ¿Cómo se clasifican las leyes? - Leyes Nacionales: dictadas por el congreso Nacional y que se subdividen en: a) Leyes Federales (regulan materias federales atribuidas al Congreso y se aplican en todo el país, pero a través de autoridades nacionales. Art. 75 C.N.); b)Leyes Comunes (art. 75 inc 12. tratan sobre derecho común, dictadas por el Congreso y se aplican a todo el país pero se ejerce a través de autoridades locales; ej: código nacionales de fondo.); c)Leyes Locales (se aplican en la Capital Federal; art. 75 inc 3. Son leyes para territorios nacionales). - Leyes Provinciales: dictadas por cada provincia para ser aplicadas dentro de ella, a través de autoridades provinciales.  Decreto-Ley. Se halla al lado de la ley formal. Es una norma jurídica dictada por el PE de un gobierno de facto (en los cuales se suspende el Congreso). Se dice que es decreto por su forma y ley por su contenido. Cuando termina el gobierno de facto, deben ser ratificados por el Congreso del gobierno de Derecho. La CSJN ha dicho en ―Godoy‖ que los decretos leyes son válidos hasta tanto no sean derogados por el Congreso constitucional. 9- El reglamento. Diferentes tipos. Distintas clases de delegación.Se trata de un acto unilateral que emite un órgano de la Adm. Pública, por el cual crea normas jurídicas generales, obligatorias y con un contenido abstracto. La Adm. se somete al orden jurídico constituido. Es el llamado ―bloque de legalidad‖, según el cual ella sólo puede hacer lo que la ley en sentido lato le permite. La Adm. se somete a sus propios reglamentos. Un reglamento puede ser derogado por la Adm. Pública, pero rige a ellos el principio de la inderogabilidad singular del reglamento, aún cuando el mismo ha sido dictado por una autoridad inferior. Este principio se apoya en el principio de legalidad y de igualdad. Singularmente es inderogable por la misma autoridad, también si emana de un inferior. Los R. innovan, aportan algo nuevo al ordenamiento jurídico. Tiene la naturaleza de un Acto Adm. General Normativo (ver diagrama de Osermayer), con destinatario general y contenido abstracto. DIAGRAMA DE OSERMAYER: TIPO DE ACTO Acto administrativo individual Ej un nombramiento Acto adm. no gral. no normativo Ej llámese a concurso Acto adm. Gral. Normativo o reglamento. Ej reglamento de concurso.

DESTINATARIO individual

CONTENIDO concreto

general

concreto

generales

abstracto

Concepto de acto general comprende a los actos no normativos y a los normativos. No requieren notificación, pero sí deben ser publicados para su eficacia.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Los R. pueden ser derogados total o parcialmente por la Adm.. No rige el principio de la estabilidad del acto adm. individual. Tienen un específico régimen de impugnación. Puede ser directa o indirecta. Es indirecta (que es la regla) cuando lo impugno a través del acto individual de aplicación (por ej. si el intendente prohíbe pisar un sector de césped, y a mí me imponen una multa por haber infringido esa disposición, yo puedo impugnar el R. solicitando la inconstitucionalidad del mismo, ya que el intendente se arrogó facultades propias del Concejo Deliberante.) La impugnación es directa, porque el R. por sí mismo ya causa un perjuicio, entonces se lo ataca directamente a él. El principio es la impugnabilidad indirecta. La directa, es la excepción.  Clasificación de Reglamentos. El R. puede adoptar diversas formas. Se le llama decretos a los dictados por el PE; resoluciones, a los de autoridades subordinadas al PE (ej ministros); ordenanzas a los de órganos municipales. La clasificación más importante atiende a su vinculación con la ley. Hasta la reforma de 1994, existían solamente los decretos reglamentarios. Pero ahora se incorporaron expresamente (aunque ya existían de hecho) 3 clases más. - Autónomos (art 99 inc 1 CN): son aquellas normas generales que dicta la Adm. sobre materias que pertenecen a su zona de reserva, es decir, sobre temas privativos de su propia competencia no regulados por una ley. En otras palabras, son materias reservadas al PE, nadie le delega nada. Para dictarlos no se aplica una ley, sino la misma Constitución. - Ejecutivos o Reglamentarios (art. 99 inc 2 CN): su fin es aclarar y explicar en detalle el contenido de las leyes formales, que el legislador no puede prever. El límite es no alterar el espíritu de esa ley (es decir que se subordina a ella), la cual entra en vigencia aunque no se haya dictado su correspondiente reglamento. Si se excede, y legisla, puede ser declarado inconstitucional. - Delegados (art. 76 CN): se llama delegación al traspaso que hace una autoridad con determinado poder, del ejercicio del mismo a otra autoridad o persona. De esta forma el Congreso dicta ―leyes marcos‖ y le suele delegar al PE la facultad de completarlas por medio de los reglamentos delegados (sin los cuales esa ley marco no puede entrar en vigencia). El art. 76 CN prohíbe la delegación legislativa (total o propia) en el PE. Pero da una excepción: podrá delegarse siempre que se trate de temas relacionados con la Administración y Emergencia Pública, siempre que esa delegación se ejerza por un tiempo determinado y según las pautas del Congreso. Significa que la delegación no puede recaer sobre materias como penal, tributaria, electoral, etc. La emergencia debe estar definida en la ley, se debe perseguir un fin público y el plazo de caducidad (establecido por el Congreso) le indica al Presidente hasta cuándo podrá ejercer las funciones legislativas delegadas. En realidad, esto nunca se cumplió. La delegación puede ser: a) Total o Propia, cuando el PL le transfiere al PE la función de dictar una ley, es decir que le delega la potestad legislativa (esta deleg. está prohibida, salvo la excepción del art. 76 CN); b)Impropia, cuando el PL le transfiere al PE la tarea de reglar los detalles necesarios para la ejecución de las leyes. Se le llama impropia porque en verdad no hay delegación sino una forma de ejercer el poder reglamentario del art. 99 inc. 2. - Decreto de Necesidad y Urgencia (art. 99 inc 3): están prohibidos, salvo circunstancias excepcionales. El PE no puede dictar disposiciones de carácter legislativo, pero se establecen excepciones a este principio general de la división de poderes. Así, el PE podrá dictar reglamentos de Necesidad y Urgencia (DNU) ante casos excepcionales donde: - fuere imposible aplicar el mecanismo de la CN para sancionar leyes (por ej. ante grave crisis, riesgo social, como ocurrió con el DNU del año 2001 por medio del cual se pesificaron depósitos y deudas ante la grave crisis económica, etc); - siempre que los temas de esos reglamentos no sean sobre materia (límite material): penal, tributaria, electoral, de partidos políticos. La CN manda al Congreso dictar una ley que convalide o no el DNU. Varios años después, el Congreso sancionó la ley 26.122, la cual estableció la Comisión Bicameral Permanente que manda la CN. Está compuesta por 8 diputados y 8 senadores. Para que un DNU sea válido, deberá: - ser aprobado por los ministros, conjuntamente con el Jefe de Gabinete; - Pasados los 10 días de la emisión del decreto, el Jefe de Gabinete de Ministros deberá someterlo a la Comisión Bicameral Permanente (que funciona aún en caso de receso del Congreso), quien tendrá 10 días para analizarlo y elevar un dictamen al plenario de cada Cámara para que lo traten expresamente; - el Congreso debe dictar una ley especial (con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara) que diga si el decreto es válido o no. No se acepta la sanción tácita del Congreso.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara En el fallo ―Peralta‖, la CSJN convalidó esta práctica del PE en lugar de ponerle límite alguno, a pesar de que a la fecha de su emisión, la CN no hacía referencia expresa a estas facultades legislativas del PE (por ser anterior a 1994). Estos decretos nacen en Francia, con el fallo ―Heynis‖. En fallo Video Club Dreams, la Corte reconoció que el PE puede dictar DNU pero sólo en situaciones excepcionales, y sienta el principio de que los jueces pueden evaluar la existencia y las características de la emergencia invocada por el PE al dictar estos decretos. 10- Otras fuentes. La costumbre. Los precedentes administrativos. La jurisprudencia. La doctrina. Los principios generales del derecho. La prelación jerárquica de las fuentes. Costumbre. Es una práctica constante y uniforme (elem. Objetivo) por un largo período de tiempo que adopta la sociedad y que genera convencimiento en ella, con la convicción de que es una obligación jurídica (elem. Subjetivo).  Precedente administrativo. Es la jurisprudencia adm. Puede ser fuente cuando está en juego el principio de igualdad. (por ej. uno de los vicios de acto adm. es la desigualdad de trato), siempre que el precedente adm. sea legítimo. La igualdad es ante la ley, no fuera de ella. El precedente adm. ilegítimo no vincula al juez, porque no es fuente.  La Jurisprudencia. Es el conjunto de sentencias que resolvieron casos iguales o similares de la misma manera o en el mismo sentido y se unifica a través de los fallos plenarios o del recurso extraordinario. Es la interpretación que hacen los jueces de las normas a través de sus sentencias. Puede ser de dos tipos: a)Sentencias del fuero contencioso adm. (en sede judicial); b) Dictámenes de la Procuración General del Tesoro (sede administrativa).  La Doctrina. Conjunto de opiniones, comentarios y conclusiones vertidas por los juristas que estudian el Derecho. Por ej. el amparo por mora, creado por la doctrina antes de su recepción legislativa.  Los Principios Generales del Derecho. El apego a la ley no se agota en la ley formal, sino que abarca a todo el ordenamiento jurídico. Estos principios constituyen la base del ordenamiento y tratan de evitar arbitrariedades de los poderes públicos. Entre otros principios, hallamos el enriquecimiento sin causa, de buena fe, que el objeto del acto no sea contrario a la moral y a las buenas costumbres, pacta sunt servanda, etc. Como principios propios del D.A, tenemos el del paralelismo de las formas, atenuación del rigor formal a favor del administrado, estabilidad del acto adm., ppcio de silencio negativo, de continuidad de los servicios públicos, etc. Como principios derivados del Derecho Penal, no hay pena ni crimen sin ley, el non bis in idem, etc.

BOLILLA 4 1- La Organización Administrativa. Teoría del órgano. Distintos criterios para clasificar los órganos.La Administración Pública constituye un concepto análogo. En el orden de la organización administrativa se aprecia esa analogía dado que puede referirse —siempre en su acepción orgánica o subjetiva—ya sea al conjunto de órganos que encabeza el Poder Ejecutivo, o bien, añadiendo a ese concepto restrictivo las entidades jurídicamente descentralizadas. La primera idea considera a la Administración Pública como la Administración Centralizada que, no obstante carecer de personalidad jurídica propia, representa por lo común orgánicamente al Estado, persona pública estatal perfecta y soberana. Esta idea de la Administración Pública se completa con el cuadro de las entidades descentralizadas, con personalidad jurídica también de carácter público y estatal, pero propia separada de la persona pública Estado, a la cual la unen, sin embargo, lazos de tutela y de garantía de sus actos frente a los particulares o administrados. Como las personas jurídicas, y entre ellas el Estado, requieren de la actuación de la voluntad de una persona física que sea idónea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando la voluntad del ente, el problema

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara que primero debe resolverse es el modo en que dicho querer se imputa a la persona jurídica, a fin de producir efectos en el mundo jurídico. Para ello se elaboraron distintas concepciones, entre las más conocidas, las llamadas teorías del mandato y de la representación. La Teoría del Mandato intentó solucionar el problema del procedimiento de imputación de la voluntad de la persona física a la correspondiente a la persona moral acudiendo a esa institución jurídica, sobre la base que las personas físicas actuaban como mandatarios de la persona jurídica . Pero esta concepción se reveló muy pronto como insuficiente en la medida en que ella supone postular que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano, al otorgar ese mandato, presuponiendo lo que se pretende explicar a través del procedimiento de imputación. Luego, se acudió a la Teoría de la Representación Legal que, respecto de las personas jurídicas, se pretendía que ejercían las personas físicas, de un modo similar a los representantes legales de estas últimas (tutores o curadores). Aun cuando, se le reconoció una superioridad técnica sobre la teoría del mandato, lo cierto es que la misma también tropieza con dificultades jurídicas insalvables, ya que no puede explicar cómo es el propio Estado quien designa su representante legal, ya que si la representación presupone la existencia de dos voluntades, sería imposible al Estado designar su representante, pues él carece en ese momento de voluntad.  Teoría del Órgano. Esta concepción, que explica la índole de las relaciones entre el órgano y el grupo, se basa en la inexistencia de la relación jurídica de representación entre uno y otro en virtud de que ambos son expresión de una misma realidad que es la persona jurídica. Dicha teoría intenta explicar, en el derecho público, la existencia material del Estado, dado que el órgano deriva de la propia constitución de la persona jurídica, integrando su estructura. De ese modo, cuando actúa el órgano es como si actuara la propia persona jurídica, no existiendo vínculos de representación entre ambos. Es evidente que esta teoría resulta más satisfactoria que las anteriores. El órgano no actúa en base a un vínculo exterior con la persona jurídica estatal sino que la integra, formando parte de la organización, generándose una relación de tipo institucional, que emana de la propia organización y constitución del Estado o de la persona jurídica pública estatal. La cuestión no es abstracta, resulta de suma importancia en la responsabilidad del Estado, ya que es presupuesto para la existencia de responsabilidad la conducta de un órgano o funcionario que le sea jurídicamente imputable. La CSJN, en el fallo ―Vadell c/ Prov. de Buenos Aires‖, dijo que los actos de los funcionarios del Estado y sus órganos, realizados para cumplir el fin de las entidades de que dependen, se consideran propias del Estado y por lo tanto éste es responsable directamente por todo daño que causen. La idea de órgano supone la existencia de dos elementos que, aunque susceptibles de diferenciación, constituyen una unidad. Ellos son: - un elemento objetivo, caracterizado por un haz de facultades, poderes y cometidos que ostenta, es decir su competencia - otro subjetivo, es la persona física titular del órgano (llamada ―agente‖) que a través de su actuar forma, interpreta y ejecuta la voluntad administrativa. El lugar o posición que ocupa esta persona dentro del órgano se denomina ―Cargo‖. Su voluntad —emitida dentro de los límites que marca el principio de la especialidad— se imputa al órgano (en su unidad), y hace posible sustentar la responsabilidad de la persona jurídica estatal. Esta idea unitaria sobre el órgano —comprensiva de sus dos elementos (objetivo y subjetivo)— es sostenida por un sector de la doctrina y es a nuestro juicio superior a la otra postura (seguida por Gordillo) que afirma la existencia de dos órganos (órgano institución y órgano físico) por cuanto ninguno de éstos tiene existencia autónoma, no pudiendo concebirse su actuación separada, sin referencia a la unidad requerida para que pueda configurarse el órgano, como tampoco es posible circunscribir el concepto sólo al llamado "órgano institución". En definitiva, esta concepción sostiene que el órgano, si bien forma parte de la persona jurídica pública estatal, no es sujeto de derecho, lo cual no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestades y facultades para actuar en el mundo jurídico.  Criterios para clasificar los órganos. En esta materia, la doctrina ha elaborado una completa gama de clasificaciones que responden a la consideración de la estructura de los órganos, o bien, que tienen en cuenta la actividad o función que ellos llevan a cabo. a) Clasificación según la estructura del órgano - Por su origen: se distinguen en órganos constitucionales, que son aquellos previstos en la Carta Fundamental (v.gr. el Presidente de la República, los ministros, etc.) y órganos meramente administrativos, que no nacen de la Constitución sino de la propia ley (v.gr. una Dirección General Impositiva). - Por su integración: los órganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales, según que tenga como titular a una o a varias personas físicas (órganos colegiados o pluripersonales). Y también se clasifican en órganos simples y complejos. Se entiende por órgano simple aquel que está integrado por un solo órgano, ya sea unipersonal o colegiado: en cambio, el órgano complejo se caracteriza por hallarse constituido por dos o más órganos, siendo indiferente que sean unipersonales o colegiados.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara La voluntad del órgano colegiado se forma a través de un proceso que se compone de varias etapas, que hacen a la convocatoria, a la deliberación y a la decisión o resolución. Como requiere la presencia simultánea de todos los miembros para poder deliberar, y dado que actúa de un modo intermitente, se requiere que sus integrantes sean convocados mediante una comunicación que les haga saber la fecha, hora y lugar en que se realizarán las reuniones. En principio, la convocatoria es decidida por quien preside el órgano, salvo que la decisión surja de un número determinado de miembros, en cuyo caso quien ejerce la dirección del órgano está obligado a convocarlo. Antes de adoptar una decisión, el collegium debe constituirse y deliberar. La constitución del órgano colegiado requiere la concurrencia de un determinado número de integrantes {quorum estructural), que puede ser igual o distinto al número que se requiere para funcionar {quorum funcional). Los temas que vayan a tratarse en la reunión a que se convoque deben hallarse expuestos en el "orden del día", aceptándose que el mismo no sea necesario cuando el órgano colegiado tuviera un objeto fijo (v.gr. comisión asesora de un concurso). La violación de este principio da lugar a la invalidez de la decisión; cuando el órgano puede ser objeto de una nueva convocatoria para su ratificación o no, el defecto o vicio será, en tal caso, de nulidad relativa. Una vez realizada la deliberación, corresponde que los miembros del colegio adopten la decisión, para lo cual se requiere el número de votos que determine cada reglamento o estatuto. A falta de texto expreso, las decisiones del órgano colegiado se adoptan por mayoría absoluta, es decir, la mitad más uno de los miembros presentes. La decisión comporta de suyo, un acto, que tendrá naturaleza inter-orgánica cuando tenga efectos para la Administración en el ámbito interno, mientras que si produce efectos directos respecto de los administrados, será un acto administrativo. Los miembros del colegio que votaron afirmativamente la decisión son responsables por las consecuencias jurídicas que de ella puedan resultar, responsabilidad que desde luego no se extiende a quienes votaron en contra, se abstuvieron o estuvieron ausentes en la reunión. b) Clasificación según la función que cumple el órgano. Si se tiene en cuenta la naturaleza de la actividad que llevan a cabo, los órganos se pueden clasificar en: - órganos activos, que son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos, es decir, ejercen la facultad de crear situaciones jurídicas objetivas o subjetivas, respecto de los administrados aplicando las normas del ordenamiento jurídico. - órganos consultivos, cuya función se cumple a través de actos internos o inter-orgánicos de asesoramiento a la administración activa. Se trata de órganos que se expresan a través de informes, pareceres, o dictámenes que no poseen fuerza vinculante. - órganos de contralor, que realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que producen los órganos activos, el cual puede ser previo (v.gr. la autorización) o practicarse a posteriori (v.gr. la aprobación). 2- La persona. Concepto y clasificación.Según el art. 30 Cód. Civil, persona es todo ente con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Las personas admiten una primera gran división: - De existencia visible o personas naturales: todo hombre; y - De existencia ideal o personas morales: agrupaciones de personas cuya aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones (personalidad) es reconocida por la norma. A su vez las personas de existencia ideal se clasifican en: - Personas Jurídicas (arts. 33 y 34 CC) de carácter público, o de carácter privado; y - Personas de existencia ideal propiamente dichas o simples asociaciones civiles o religiosas (art. 46 CC). Son personas jurídicas públicas (art. 33, 1ª parte): - El Estado Nacional - las provincias - los municipios - las entidades autárquicas - la Iglesia Católica Son personas jurídicas privadas (art. 33, 2ª parte): - Asociaciones - las fundaciones - las sociedades civiles - las sociedades comerciales - y otras entidades que no requieran autorización estatal. En el plano público externo o de la comunidad internacional la actuación estatal se singulariza en una sola persona: el Estado Federal (o Estado Argentino). En el ámbito del derecho interno, la personalidad jurídica estatal aparece distribuida a varias personas jurídicas públicas (E. Nacional, Provincial, Municipal, entidades autárquicas

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara institucionales, empresas del Estado, etc), cada una de las cuales entra en vinculación con los particulares como sujeto de Derecho. 3- Personas jurídicas públicas y privadas. Criterios de distinción.Son varios los criterios de distinción, cuya importancia práctica es indudable, dado al distinto régimen que se les aplica. Tienen en cuenta los siguientes aspectos:  La creación estatal del ente. Los entes públicos son creados por el Estado, en tanto los privados lo son por los particulares, aun cuando su voluntad requiera ser integrada por el reconocimiento estatal. La excepción a esta regla es la Iglesia. Este criterio resulta insuficiente, atento a la existencia de entidades públicas no creadas por el Estado y de entidades privadas creadas por éste.  El fin público. Son personas jurídicas públicas las que persiguen un fin público, o de interés público o de utilidad general. En tanto, las personas jurídicas privadas persiguen fines privados, de interés o utilidad particular. Si bien esta postura proporciona una pauta importante a los efectos del encuadramiento de un ente, es relativo, dado que hay personas privadas, como las fundaciones, que persiguen fines de interés público.  La existencia de prerrogativas de poder público. Los entes públicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder público, de las cuales no gozan las entidades privadas. Este criterio tampoco es absoluto, ya que pueden existir entidades privadas con prerrogativas de poder público (ej. concesionarias de servicios públicos) y entidades públicas sin esas prerrogativas (caso de las empresas del Estado que persiguen fines comerciales o industriales).  El grado de control estatal. Se apoya en el tipo o grado de vigilancia que el Estado ejercite sobre el ente. En razón de la importancia o fuerza de este contralor, la entidad será pública o privada. Este es otro elemento de juicio importante, aunque el mayor o menor control es una consecuencia y no causa de la naturaleza de la entidad. Todos los criterios expuestos, aunque insuficientes por sí mismos, suministran en conjunto importantes elementos de valoración para llegar a caracterizar a una persona jurídica como pública o privada. 4- Personas públicas estatales y no estatales. Principales concepciones formuladas para asignar carácter estatal a una entidad.La elaboración doctrinaria de esta clasificación pertenece a Sayagués Laso, quien sostuvo que: ―además de las personas públicas territoriales clásicas... existe un conjunto de personas jurídicas... que no pueden considerarse privadas, con características muy diversas: a- El mayor número de dichas personas jurídicas son indudablemente estatales, en el sentido de que integran la organización jurídica de la Nación. Su patrimonio pertenece a la colectividad y los fines que cumplen son propios de ésta...; b- Pero, además de éstas, existen otras personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la Administración Pública, sea porque el legislador las creó en ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones, en todo o en parte, se regulan por normas de derecho público...‖. Frente al concepto tradicional o clásico que identificaba entidad pública con entidad estatal, se reconoce actualmente la existencia de entidades públicas no estatales. Aunque, nuestro Código Civil no reconoció—no obstante la reforma de 1968— en forma expresa esta clasificación, cabe concluir que no la excluye, desde el momento que menciona a la Iglesia entre las personas jurídicas públicas, es decir, a una persona jurídica pública que no es estatal. En cuanto a los criterios de diferenciación entre ambas categorías, expuestos por nuestra doctrina, pueden señalarse:  Satisfacción de fines específicos. Se ha sostenido que una persona pública ha de ser tenida por persona "estatal", vale decir, encuadrada en la organización estatal, cuando concurran, en forma conjunta o separada, los siguientes elementos: 1) Potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total de su actividad; 2) Creación directa del ente por el Estado; 3) Obligación del ente, para con el Estado, de cumplir sus fines propios; 4) Tutela o control del Estado sobre el ente, a efectos de asegurar que éste cumpla con sus fines; 5º) Satisfacer fines específicos del Estado y no fines comerciales o industriales...‖. Si se compara esta enunciación con la de los elementos que se estima pueden caracterizar como pública a una entidad, resulta que, para esta doctrina, la verdadera distinción radica en la finalidad perseguida por el ente, ya que las entidades públicas estatales son las que satisfacen fines específicos del Estado y no fines comerciales o industriales, mientras que las otras entidades públicas —no estatales—basta que cumplan fines ―de interés general‖, sin que sea necesario que coincidan en todo o en partes con los fines específicos del Estado. En realidad, el criterio de la finalidad específica del Estado, considerado como opuesto a la actividad industrial o comercial, no puede erigirse en condición sine qua non para atribuir carácter estatal a una entidad, porque tal criterio puede no guardar correspondencia con las circunstancias que pueden generar la intervención del Estado, que lo han llevado muchas veces a encarar la realización de actividades reservadas tradicionalmente a las iniciativas de los particulares.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara  Capital Estatal. En un enfoque doctrinario diferente se arguye que el carácter estatal del ente radica en que el capital sea íntegramente de propiedad estatal. Este criterio resulta, con relación a las personas jurídicas públicas, cuando menos impreciso, teniendo en cuenta la dificultad para caracterizar como estatal el capital de la entidad y las posibles transferencias accionarias que puedan realizarse durante la vida de la entidad, cuando se trata de una sociedad anónima, lo cual supone la configuración de un régimen cambiante e inorgánico. Por lo demás, no es un criterio suficiente de distinción, si se advierte que un mismo procedimiento de integración de capital o de provisión de los recursos puede darse en entidades públicas y privadas. En tal sentido, a título ejemplificativo, puede señalarse que si bien es cierto que, en general, el capital de las personas públicas no estatales se integra fundamentalmente con aportaciones directas o indirectas de las personas que están afiliadas o incorporadas a ellas, no lo es menos que si tales entidades —no obstante esa circunstancia— se encuentran en la Administración Pública, constituyen entes estatales. Tal es el caso de las Cajas Nacionales de Previsión.  Encuadramiento del ente en la administración pública. En nuestra opinión, las personas jurídicas públicas son o no estatales según que pertenezcan o no a los cuadros de la Administración Pública, conforme a las normas vigentes sobre organización administrativa. A los efectos de verificar dicho encuadramiento será fundamental analizar la naturaleza de las relaciones o vínculos que ligan a la entidad con la Administración Central y la amplitud de la injerencia o control de ésta sobre aquélla. 5- El carácter público y privado de los actos que celebran las entidades estatales.EL ESTADO TIENE UNA PERSONALIDAD CON DOBLE PERSONALIDAD, POR LO TANTO ES POSIBLE Q SUS ORGANOS PUEDAN DICTAR ACTOS QUE ESTEN REGIDOS PREVALECIENTEMENTE POR EL DERECHO PRIVADO. LOS ENTES TAMBIEN PUEDEN DICTAR ACTOS REGIDOS PREPONDERANTEMENTE POR EL DERECHO PRIVADO PERO NUNCA EN SU TOTALIDADPOR QUE ESTAMOS ANTE UNA PERSONA ESTATAL. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: -SUJETOS: COMPETENCIA: DEL ORGANO INSTITUCION -OBJETO (CONTENIDO PARA LISA) -CAUSA DISTINTO DE LA MOTIVACION -FIN -LA FORMA COMPETENCIA Y FIN SIEMPRE SON REGLADOS POR EL DERECHO PUBLICO, CON ESTE FUNDAMENTO LA DOCTRINA SOSTINE QUE NO PUEDAN OTORGAR LAS PERSONAS JURIDICAS ESTATALES, ACTOS PRIVADOS. ENTONCES LO QUE PUEDE HABER ES UN OBJETO (Y CONTENIDO) PRIVADO, COMO SU FORMA QUE PUEDE SER TAMBIEN PRIVADA.

Un sector de la doctrina niega la existencia de la categoría de ―actos privados‖ de la Administración. Se funda tal postura en que ciertos elementos del acto, como la competencia del sujeto o del órgano administrativo, siempre aparecerían reglados por el derecho público. A nuestro juicio, debe reputarse acertada la posición de quienes aceptan la existencia de esta categoría de actos, a los cuales se aplica en forma prevaleciente el derecho civil o comercial. Ello, por cuanto la cuestión esencial en esta materia no se centra en el hecho de que algunos elementos del acto aparezcan reglados por el Derecho Administrativo y el objeto por el derecho privado, como en la configuración de un régimen jurídico distinto, caracterizado por la ausencia de prerrogativas públicas en el acto privado de la Administración (al menos en principio), y en la aplicación directa del Código Civil o Comercial para reglar él contenido y forma del acto. Abandonada la tesis de la doble personalidad del Estado, el reconocimiento de una sola personalidad estatal admite la posibilidad de que el Estado o sus entes actúen en el campo del derecho privado, en forma similar a lo que acontece respecto de las personas jurídicas privadas, que pueden celebrar indistintamente tanto contratos civiles como administrativos, sin desdoblar su personalidad. 6-Entidades Estatales.REGIDOS POR EL DERECHO PUBLICO; APARECEN EN EL PRESUPUESTO DEL ESTADO. INTEGRAN LA ADMINISTRACION PUBLICA EN SENTIDO SUBJETIVO; SUS ACTOS SON ADMINISTRATIVOS (EN SENTIDO SUBJETIVO Y OBJETIVO), POR LO TANTO, REVISION DE ESTOS ACTOSVA A SUSITAR LA COMPETENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO; ORIGINA EMPLEOS PUBLICOS: SIN LANOTA DE ESTATALIDAD, NO HAY EMPLEO PUBLICO, NO ES LO MISMO ESTAR DENTRO O FUERA DEL ARTICULO 14 BIS CN. (ESTABILIDAD PROPIA, SOLO SE DESPIDE CON CAUSA).

Según Cassagne, las personas jurídicas públicas son estatales si pertenecen a los cuadros de la Administración Pública, conforme a las normas vigentes sobre organización administrativa. Las entidades estatales dictan actos administrativos, y su personal, reviste la calidad de empleados públicos. Otros autores, como Gordillo, sostienen que es estatal en ente cuyo capital pertenece totalmente al Estado. Para Marienhoff, es estatal la persona pública que se encarga de satisfacer fines específicos del Estado. 7- Entidades públicas no estatales. Características generales.Las personas públicas no estatales no integran la estructura estatal y no pertenecen a la Administración Pública, pudiendo señalarse como sus principales características las siguientes:

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara - no son empleados públicos porque sin un patrón estatal no hay empleo público. Tampoco son empleados publico los empleados de la concesión. - Generalmente, aunque no siempre, su creación se efectúa por ley; - Persiguen fines de interés público. - Gozan, en principio, de ciertas prerrogativas de poder público. Así, la obligación para las personas por ellas alcanzadas de afiliarse o incorporarse a la entidad creada o contribuir a la integración de su patrimonio; - Las autoridades estatales ejercen un contralor intenso sobre su actividad. En cierta medida, el Estado controla su dirección y administración; - Por lo general, su capital o recursos provienen principalmente de aportaciones directas o indirectas de las personas afiliadas o incorporadas a ellas; - Como no son personas públicas estatales, quienes trabajan para esas entidades no son funcionarios públicos; - Por idéntica razón, las decisiones que dictan sus órganos no constituyen actos administrativos, lo cual no excluye la aplicación de las normas y principios del derecho público para reglar determinados aspectos de la actividad de estos entes (v.gr. régimen de contralor y de impugnación ante la Administración Pública). La CSJN, en el fallo ―Ferrari‖, declaró la constitucionalidad de una ley que obligaba a los abogados de la Capital Federal a asociarse al Colegio Público de Abogados, sentenciando que el Colegio Profesional no es una simple asociación. Pueden ser actos administrativos en sentido objetivo o material. 8- Personas jurídicas privadas del Estado.Un fenómeno con peculiaridades atípicas se perfila con la aparición de entes privados de propiedad estatal, cuya condición y régimen jurídico se rigen por el derecho civil o comercial. Así acontece cuando el Estado se somete a figuras jurídicas del derecho privado (formas societarias) dando lugar a la creación de un nuevo ente, dotado de personalidad jurídica propia del derecho privado. Tal postura no implica contradecir el principio de que el Estado tiene una única personalidad de derecho público. Cuando se adopta una forma del derecho privado, se produce la creación de un nuevo ente con personalidad propia del derecho privado, si bien sujeto a un determinado contralor. Este es el caso de las ex "Sociedades del Estado", regidas por la ley 20.705 y el de cualquier otra sociedad del derecho privado, constituida exclusivamente por entes o capitales estatales. Cabe distinguir los supuestos de participación exclusiva del Estado en el capital de la entidad, de aquellos en los cuales el Estado participa junto con particulares en el capital de un sujeto (sociedades "mixtas"). Así ocurre en materia de sociedades de economía mixta constituidas por el Estado y personas o capitales no estatales con fines comerciales o industriales y en el caso de las sociedades anónimas con participación estatal, sea ésta mayoritaria o no. Son entidades que tienen naturaleza privada. Así como los particulares pueden participar de sociedades del estado (que son públicas), el estado también puede participar de sociedades privadas. Tiene que ver con: formas societarias, cuando el estado se disfraza de particular, se saca de encima el control (se saca de encima al tribunal de cuentas, etc.)

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BOLILLA 5 1- Principios jurídicos de la Organización Administrativa.Los principios jurídicos esenciales de la organización administrativa constituyen una consecuencia lógica de cualquier sistema jurídico-público. Son cuatro los principios jurídicos fundamentales: jerarquía, competencia, centralización y descentralización. En la doctrina no existe acuerdo, en general, acerca de algunos otros principios como el de unidad y el de coordinación. La unidad suele ser consecuencia de la jerarquía, o al menos, se subsume en ella, aunque puede aparecer como un principio de organización entre órganos jerárquicamente independientes. En nuestro derecho administrativo, el principio de la unidad no ha merecido aún una recepción adecuada, aunque ha sido reconocido expresa e implícitamente por el derecho positivo y la jurisprudencia al abordar el tratamiento de los conflictos inter-orgánicos e inter-administrativos. En cuanto al llamado principio de coordinación, él constituye en realidad un requisito de toda organización y su base, no revistiendo carácter jurídico. 2- La Jerarquía. Noción conceptual.La jerarquía se define como "el conjunto de órganos armónicamente subordinados y coordinados", aunque en realidad se trata del principio que reduce los órganos a una unidad. Se da sólo en relaciones inter-orgánicas (no entre diversos entes). Su noción difiere de la de autarquía y de la autonomía, pues mientras éstas implican una relación entre sujetos (de tutela), la jerarquía constituye una relación entre órganos de una misma persona jurídica. La jerarquía, que implica siempre una relación, se basa en la preexistencia de una serie de órganos, caracterizados por dos figuras típicas de toda organización: la línea y el grado. La línea jerárquica se forma por el conjunto de órganos en sentido vertical, mientras que el grado es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en dicha línea. Sin embargo, existen también en la organización administrativa órganos fuera de las líneas jerárquicas, que por lo común desarrollan actividades de asesoramiento en el planeamiento general. Este tipo de órganos constituye una institución que en la ciencia administrativa se denomina staff and line. Los principales efectos que se derivan de la relación jerárquica importan para los órganos superiores el reconocimiento de importantes facultades, tales como: 1) Dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior, dictando normas de carácter interno, de organización o de actuación (facultad de mando). 2) Vigilar y controlar la actividad de los órganos inferiores a través de diversos actos (ej.: pedidos de informes, rendición de cuentas, inventarios, investigaciones, etc.) y del sistema de recursos administrativos (facultad de control). 3) Avocarse al dictado de actos que corresponden a la competencia del órgano inferior. 4) Delegar la facultad de emitir determinados actos que correspondan a su competencia. 5) Resolver los conflictos inter-orgánicos de competencia que se suscitan entre órganos inferiores. 6) Designación de los funcionarios que ejerzan la titularidad de los órganos inferiores. Uno de los problemas más importantes que plantea la relación jerárquica es el relativo al deber de obediencia que tienen los órganos inferiores, que se origina precisamente en el vínculo de subordinación que los une con los órganos superiores de la Adm. Pública. El deber de obediencia reconoce sus limitaciones y varias son las teorías que se han ocupado de precisar sus cotos. Existen dos orientaciones distintas: a) la doctrina de la reiteración, por cuyo mérito el inferior tiene la obligación de observar el acto si éste fuera ilegal, quedando desligado de responsabilidad si el superior reitera el acto frente a su observación; y b) la doctrina que afirma el derecho de control material (violación evidente de la ley) que se ubica dentro de aquellas posturas que admiten el derecho de examen del inferior, permitiéndole abstenerse de cumplir la orden del superior.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 3- El Principio de la Competencia. Diferentes concepciones acerca de su naturaleza jurídica. Caracteres.El fundamento de la competencia puede hallarse tanto en la idea de eficacia (que conlleva la necesidad de distribuir las tareas entre órganos y entes diferenciados) como en el de garantía para los derechos individuales, pues se encuentra erigida principalmente para preservar y proteger, de manera objetiva y genérica, el cumplimiento de las finalidades públicas o de bien común que la Adm. persigue. Desde otra perspectiva, la competencia puede ser definida como el ―conjunto o círculo de atribuciones que corresponden a los órganos administrativos‖ o bien con un alcance más preciso, como la aptitud de obrar o legal de un órgano o ente del Estado El principio de especialidad se vincula con el fin de la competencia de cada órgano u ente, el cual surge no solo de las atribuciones expresas o implícitas (que suponen siempre un desarrollo o interpretación extensiva de las facultades expresas), sino fundamentalmente, de la enunciación de objetivos, principios de normacion (como las atribuciones genéricas) y de las facultades inherentes que son aquella que por su naturaleza, fundamentan la creación y subsistencia del órgano sin las cuales carecen de sentido.  Fuentes. La competencia de un ente u órgano para dictar un acto administrativo puede emanar de la CN, de una ley formal o inclusive de un reglamento, si se acepta que las diferentes especies de reglamentos integran el llamado "bloque de legalidad".  Caracteres. La competencia configura jurídicamente un deber-facultad. Sus caracteres fundamentales, son los siguientes: a- Es objetiva, en cuanto surge de una norma que determina su alcance en base al principio de la especialidad. En ello descansan las garantías de los particulares. b- En principio, resulta obligatoria, cuando el órgano o ente tenga el deber de efectuar la actividad, dentro de las atribuciones conferidas. Para Lisa, es obligatoria siempre. c- Es improrrogable, dado que se halla establecida en el interés público estatal. Hace excepción, la avocación y la delegación. La improrrogabilidad la distingue de la competencia judicial. d- Es irrenunciable, perteneciendo al órgano institución y no al órgano individuo. Los principios de obligatoriedad e improrrogabilidad han sido recogidos en nuestro país por la ley nacional de procedimientos administrativos. Competencia y Capacidad. La competencia se distingue de la capacidad de las personas jurídicas del derecho privado. La capacidad en éstas será la regla, mientras que la competencia será la excepción. Es lo que se ha denominado el postulado de la permisión expresa. Existen ciertas semejanzas entre ambas instituciones, en la medida en que sus criterios rectores se encuentran regulados por el principio de la especialidad. Ello es así, porque la especialidad del órgano de que se trate no va a surgir de su propia voluntad sino de la norma objetiva que establezca las finalidades para las cuales el órgano fue creado, o bien, de su objeto institucional. De ese modo, el ámbito de libertad del órgano administrativo va a estar acotado por el fin que emana de la norma y no por el que surja de la voluntad del funcionario. La competencia está limitada por los fines. Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus límites, la competencia es la regla. Fuera de ello, la competencia es la excepción. No todas las competencias surgen de una norma expresa. Algunas se hallan razonablemente implícitas en una norma, lo cual se verifica por el principio de especialidad. En estos casos, primará la interpretación restrictiva. En definitiva, el principio de la especialidad se vincula con el fin de la competencia de cada órgano u ente, el cual surge no sólo de las atribuciones expresas o implícitas sino, fundamentalmente, de la enunciación de objetivos, principios de normación (como las atribuciones genéricas) y de las facultades inherentes, que son aquellas que, por su naturaleza, fundamentan la creación y subsistencia del órgano y sin las cuales, carecen de sentido. Con todo existe una diferencia fundamental entre capacidad y competencia, pues, mientras el ejercicio de la primera cae dentro del arbitrio de su titular, el ejercicio de la competencia puede ser obligatorio. 4- Clases de competencia.La clasificación de la competencia responde a la diferente manera como ella se atribuye y ejerce, permiten separar distintas especies: a) En razón de la materia Conforme al derecho objetivo (Constitución, ley y reglamento) se confiere una serie de atribuciones a los órganos y sujetos estatales para la realización de sus cometidos propios, es decir, para realizar todos aquellos actos que se encuentren vinculados a los fines que motivaron su creación, es decir, a sus cometidos específicos. Es de aplicación en el caso el principio de la especialidad. Hay incompetencia cuando el órgano administrativo realice un acto que corresponda al Órgano Legislativo o al Órgano Judicial. En ambos casos se habla de incompetencia "radical".

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Pero siempre, tanto en el supuesto de la incompetencia llamada "radical" como en el de la autoridad que invade la competencia de otra de la misma esfera administrativa (ej. el Ministerio de Economía se involucre en cuestiones propias del Ministerio de Justicia), se está en presencia de una incompetencia en razón de la materia. b) En razón del grado o jerarquía Se denomina también "vertical" y se encuentra vinculada a la jerarquía. La organización administrativa se integra generalmente en base a una estructura piramidal, en cuya cúspide se ubica el órgano superior, constituyéndose además por un conjunto de escalones jerárquicos cuyo rango decrece a medida que se alejan del órgano superior. El grado es así la posición que cada órgano tiene en la estructura jerárquica. c) En razón del lugar o del territorio Se refiere a la determinación de la competencia en base a circunscripciones territoriales, que limitan geográficamente el campo de acción de los órganos y sujetos. Puede ocurrir que dos entidades (vgr. provincias) tengan atribuidas idénticas competencias constitucionales respecto a la materia, pero distinta en razón del lugar. d) En razón del tiempo Se relaciona con el período de duración de la competencia o del plazo o situación a partir del cual ella corresponda prescribiéndose en la Constitución Nacional algunos supuestos, tal como surge del artículo 99, incisos 13, 16 y 19. Si bien en general la competencia es permanente, en algunos casos la competencia es temporaria (ej. la atribución por el PE de declarar el Estado de sitio cuando el Congreso está en receso, o la atribución del Presidente, en caso de guerra, de designar los superiores del ejército que están en batalla). 5- Excepciones al principio de improrrogabilidad de la competencia: Avocación y Delegación. Avocación. La avocación, que funciona en un plano opuesto a la delegación, es una técnica que hace a la dinámica de toda organización y que, por tanto, asume un carácter transitorio y para actuaciones determinadas. Consiste en la asunción transitoria por parte del órgano superior de competencias para conocer y decidir en un acto o asunto determinado que corresponda a las facultades atribuidas al órgano inferior. Son requisitos que se trate de un asunto determinado (no abarca toda la competencia del inferior), y que la avocación sea con carácter transitorio. Su fundamento radica en la conveniencia de armonizar el principio de la improrrogabilidad con la eficacia y celeridad que debe caracterizar en ciertos casos a la acción administrativa. En cuanto a su fundamento jurídico cabe considerar que se trata de una institución que proviene del principio de jerárquica. Como consecuencia habrá imposibilidad de admitir la avocación en las relaciones entre las entidades descentralizadas (entes) y el jefe de la Administración, por cuanto allí no hay técnicamente una completa jerarquía sino tan sólo control administrativo o de tutela. Se trata, entonces, de una relación entre órganos de una misma persona pública estatal, cuya procedencia, si bien no requiere norma que expresamente la autorice —como la delegación— no obsta a reconocerle un carácter excepcional. ¿En qué casos no procede la avocación? En principio, ella es procedente salvo que una norma expresa la prohíba. No obstante no haber norma que la prohíba, la avocación tampoco procede cuando la competencia hubiera sido atribuida al órgano inferior en virtud de una idoneidad técnica especial, ya que en tal caso la fundamentación de esta figura no puede justificar la emisión de actos por parte de quienes carecen precisamente de esa idoneidad específicamente reconocida.  Delegación. Otra excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia es la denominada "delegación". Trátese de una técnica en la cual hay una transferencia de competencias propias del superior a favor de un órgano inferior. Se pueden discriminar dos especies fundamentales: a) delegación legislativa, y b) delegación administrativa. La primera es totalmente extraña a la relación jerárquica. Se opera cuando el Órgano Legislativo delega, dentro de los límites que le marca la Constitución, el ejercicio de facultades en el Ejecutivo. La delegación administrativa, que puede o no darse en el terreno de la relación jerárquica, admite a su vez dos subespecies: 1) delegación interorgánica, y 2) delegación intersubjetiva. a- Delegación interorgánica La delegación interorgánica consiste en la transferencia de facultades, por parte del órgano superior al órgano inferior, que pertenecen a la competencia del primero. Se trata de una técnica transitoria de distribución de atribuciones, en cuanto no produce una creación orgánica ni impide el dictado del acto por el delegante, sin que sea necesario acudir por ello a la avocación, pues la competencia le sigue perteneciendo al delegante, pero en concurrencia con el delegado. Como la delegación es un instituto de excepción que crea una competencia nueva en el delegado, requiere el dictado de una norma que la autorice.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara ¿Cuál debe ser la naturaleza de la norma que autoriza la delegación? La norma que autoriza la delegación puede revestir naturaleza legal o reglamentaria. En el orden nacional se autoriza a los ministros y a los órganos directivos de entes descentralizados a delegar facultades en los inferiores jerárquicos. En síntesis, son sus caracteres: -es transitoria, - excepcional, - no implica la creación de órganos inferiores, no priva al delegante de dictar el acto (la competencia pasa a ser concurrente, pero si el delegante quiere dictar el acto, puede hacerlo sin necesidad de avocarse, ya que se trata de facultades que le son propias), -dicha transferencia no puede ser total (debe versar sobre determinados asuntos), - en principio, la delegación está prohibida, salvo norma expresa que la permita (sucede lo contrario de la avocación).

b- Delegación entre entes públicos Partiendo de la idea de que la separación absoluta entre el Estado y los entes locales ha sido totalmente superada, se reconoce su procedencia y efectiva existencia como figura propia, no obstante la escasa aplicación que de ella se hace en países que han seguido los lineamientos del régimen vigente en Francia. Aunque todavía esta figura no ha sido recogida orgánicamente por el derecho público argentino en el orden nacional, creemos que, si bien debería ser objeto de regulación legislativa a los efectos de una determinación precisa de su régimen jurídico, nada se opone a su aceptación en nuestro sistema constitucional. En tal caso, la norma que autorice la delegación deberá tener igual rango que la norma que atribuya al ente la competencia. 6- Las figuras de la Suplencia y la Sustitución. Delegación de firma y Sub-delegación.En la suplencia no existe una transferencia de competencias de un órgano a otro (caso de la delegación) sino que consiste en una modificación de la titularidad del órgano (individuo), en razón de que el titular del mismo se halla en la imposibilidad de ejercer la competencia. La suplencia, en principio, no repercute en la competencia del órgano cuyo titular no pueda ejercerla (v.gr. en caso de enfermedad). Ella se efectúa en forma automática (opes legis), siendo total, a diferencia de la delegación, que requiere una declaración de voluntad del delegante y que sólo refiere a competencias concretas. La sustitución se funda, en cambio, en las prerrogativas de control que tiene el órgano superior sobre el inferior y procede en supuestos de deficiente administración o abandono de funciones en que incurra el órgano que es sustituido. La sustitución configura una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia siendo necesario que una norma expresa la autorice.  Delegación de firma y Sub-delegación. La llamada delegación de firma no importa una verdadera delegación, en virtud de que no opera una real transferencia de competencia, sino que tan sólo tiende a descargar una porción de la tarea material del delegante. En este caso, el órgano delegado carece de atribuciones para dictar actos administrativos por sí, limitándose su facultades a la firma de los actos que le ordene el delegante, quien en definitiva asume la responsabilidad por su contenido. La delegación de firma es un instituto de excepción que requiere de dos condiciones: a- debe tratarse de actos producidos en serie o en cantidad considerable; b- el acto suponga el ejercicio de competencias regladas, sin perjuicio de que reviste carácter discrecional la oportunidad de emitirlo. Si no estuviere reglado, podría haber abuso de firma. En lo que concierne a la sub-delegación hay que advertir que constituyendo el instituto de la delegación una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia no resulta lógico aceptar que la transferencia de funciones pueda ser nuevamente objeto de una segunda delegación por parte del delegado, la cual, extendiendo el proceso, podría llegar hasta el órgano de inferior jerarquía de la organización administrativa. Por esa causa, la sub-delegación es, en principio, improcedente, salvo autorización expresa de la norma o del delegante originario. 7- Centralización y Descentralización. Recentralización. Distintos tipos de descentralización.Un país adopta el principio de la centralización como su rasgo predominante, cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los órganos centrales de la Administración, mientras que, por el contrario, cuando las facultades decisorias se encuentran también adjudicadas a entidades que constituyen la administración descentralizada o indirecta del Estado, la técnica utilizada es la descentralización.  Centralización. Las decisiones importantes las toman los órganos superiores o entes centrales de la Adm., mientras que sus órganos inferiores están subordinados jerárquicamente a aquellos, son sus delegados (por ello las pocas decisiones que adoptan están sujetas a revisión por los superiores). Ventajas: puede prestarse un mejor servicio y se hace economía. Desventajas: concentración del poder en un sector muy pequeño.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Son órganos de la Adm. Pública centralizada: el PEN (organo central y coordinador de los demás), el jefe de Gabinete de Ministros, los distintos Ministerios, Secretarías, etc.  Descentralización. Aquí las decisiones importantes las toman, además de la Adm. Central, los entes descentralizados (ej. entes autárquicos como el BCRA, IOSPER, etc). Se transfiere parte de competencias de la Adm. central a entes que tienen personalidad jurídica propia (diferente del ente centralizado) creándose así un nuevo ente, con sus órganos propios que expresarán su voluntad. Este ente descentralizado puede estar integrado por órganos propios centralizados y desconcentrados que solo se dedican a expresar la voluntad de aquel. En este campo, la actividad administrativa se lleva a cabo en forma indirecta. Es por ello que la Adm. sólo tiene sobre los entes descentralizados la llamada ―tutela administrativa‖, es un control que no es jerárquico, donde no puede modificar o sustituir los actos de estos entes, si no que solamente podrá revocarlos o convalidarlos por razones de oportunidad, mérito, conveniencia o legitimidad. En síntesis, los caracteres de los entes descentralizados son los siguientes: - es una persona jurídica de derecho público; - creada por ley; - posee fines públicos; - tienen patrimonio de afectación propio; - se rigen por el derecho administrativo; - nombra y remueve a sus empleados (sujetos al estatuto del empleado público); - son autárquicos - ante un conflicto de intereses entre entes, resuelve el Poder Ejecutivo (sea Nacional o Provincial), porque en éste se sintetiza la unidad del poder, ya que no es concebible que el Estado se demande a si mismo (aunque en Entre Ríos ello ocurrió durante la crisis del 2001, cuando el IOSPER demandó al Estado Provincial con la finalidad de que éste le haga efectivo aportes presupuestarios devengados y no abonados). Esta terminología tiene la ventaja que permite distinguir la descentralización de otra forma de transferencia de facultades, la desconcentración, donde la atribución de facultades decisorias no acarrea la creación de una entidad con personalidad jurídica propia. La descentralización plantea siempre una relación entre sujetos estatales (entes), es decir, se trata de una relación interadministrativa (de tutela) , a diferencia de la desconcentración que implica siempre la configuración de una relación interorgánica (entre órganos, regida por el principio de la jerarquía). La ausencia de una legislación nacional en la materia, que sistematice los distintos tipos de entidades descentralizadas y establezca su régimen jurídico, junto a la diversidad de opiniones doctrinarias, ha provocado una gran confusión, cuando no contradicción, en las leyes y decretos que disponen la creación de entidades descentralizadas y órganos desconcentrados.  Descentralización y Recentralización. La recentralización es un proceso inverso al de la descentralización que consiste en la absorción o atracción por parte de los entes superiores de competencia asignada a entes inferiores. Para precisar mejor el concepto de recentralización pensamos que no debe hacerse referencia a la relación superior-inferior, que es una relación típicamente jerárquica o interorgánica, sino a la devolución o transferencia de facultades a la Administración Central. En lo atinente al acto que dispone la recentralización ha de observarse el principio del paralelismo de las formas y de las competencias por cuyo mérito, si la descentralización fue dispuesta por ley, la recentralización debe estatuirse mediante normas del mismo rango. La recentralización puede ser total o parcial y a diferencia de la avocación —que se refiere siempre a un acto determinado— tiene un carácter general respecto de la materia para la cual se ha establecido.  Tipos de Descentralización: Funcional y Territorial. La descentralización, en sus inicios y durante el transcurso del siglo XIX, fue concebida exclusivamente como la transferencia de funciones de la Administración Central a las entidades locales (con base en él territorio, por ej. las provincias). Era la descentralización territorial. Su característica esencial la configuraba la presencia del principio de elección de las autoridades por parte de los administrados, no obstante que en algunos períodos de la historia los cargos fueron cubiertos por el gobierno central. Como opuesta a la descentralización territorial y sin la carga política que ella trasuntaba, aparece en Francia y en España, a fines del siglo pasado, la denominada descentralización funcional o institucional. La descentralización funcional comprende no sólo a los órganos que se separan de la Administración Central mediante la técnica jurídica de atribución de personalidad a entidades institucionales de carácter fundacional, sino que incluye también la creación ex novo de personas jurídicas públicas estatales a la cual se le asignan cometidos que no estaban reconocidos anteriormente a los órganos de la administración directa. Esta nueva forma de descentralización trasunta en la realidad una manera encubierta de mantener la unidad del poder estatal, en la medida que existen vínculos entre la entidad y la Administración Central, que aunque revisten

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara una relación jerárquica típica entre órganos permiten desplegar un control bastante intenso sobre la entidad descentralizada, llamado control administrativo o de tutela. 8- Autonomía y Autarquía. Nociones conceptuales. La administración de las provincias, municipios y territorios nacionales.La distinción entre "autonomía" y "autarquía" vincúlase con las dos formas de descentralización conocidas: la política y la administrativa. En su acepción etimológica, la autonomía constituye una forma superior de descentralización política en cuanto traduce el reconocimiento a la entidad autónoma de la facultad de darse sus propias normas fundamentales e implica una potestad normativa originaria. La autarquía consiste en la atribución que tienen las personas públicas estatales de administrarse por sí mismas, lo cual no es óbice para que se consideren las mismas como componentes del Estado. Es un concepto eminentemente administrativo. En nuestro régimen constitucional las provincias son entidades autónomas, mientras que las municipalidades que carezcan de potestades normativas originarias posee una autonomía tan restringida que, prácticamente, equivale a una autarquía administrativa. Desde el punto de vista terminológico, si la descentralización consiste en la asignación de funciones estatales a entidades con personalidad jurídica propia, separadas de la Administración Central (administración estatal indirecta), toda descentralización de naturaleza administrativa lleva ínsita la autarquía o facultad de autoadministrarse. Sin embargo, en el plano técnico, el concepto de entidad autárquica, se apoya en un conjunto de notas peculiares que tipifican la entidad y configuran un régimen jurídico diferenciado respecto de otras entidades descentralizadas (v.gr.: empresas del Estado). La autarquía, en este último sentido, constituye una especie de la descentralización, que no es ni será la única, dada la contingencia que caracteriza a las situaciones y necesidades que el Estado debe resolver y satisfacer a través de sus entidades. 9- Los principios de concentración y desconcentración.Aparecen también como técnicas de agrupación (concentración) o distribución (desconcentración) permanente de competencias.  Desconcentración (o descentralización burocrática). Es la transferencia de parte de competencia en forma permanente del ente central o descentralizado a sus órganos inferiores. Es una relación entre órganos, pero siempre dentro del mismo ente estatal. Su fin es descomprimir un poco la actividad del ente central (centralizado o descentralizado), pero estos órganos no tienen personalidad jurídica propia como aquél (a diferencia de la descentralización). La transferencia se da dentro de la misma persona pública estatal. El ente central tiene tutela administrativa sobre los inferiores (órganos desconcentrados). Ej. la instauración de diversas comisarías en un territorio dado).  Concentración. Existirá ―concentración‖ siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los órganos superiores de la Administración Central, o bien, cuando esa agrupación de facultades se opera en los órganos directivos de las entidades descentralizadas. A la inversa, cuando las competencias decisorias se asignan a órganos inferiores de la Administración centralizada o descentralizada habrá "desconcentración”.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 1- Responsabilidad del Estado IntroducciónEl tema de la responsabilidad estatal constituye una cuestión que concierne a la llamada parte general del derecho administrativo por su conexión con la idea que atribuye al Estado una personalidad moral o jurídica y por la necesaria vinculación que existe entre los principios que rigen los modos de actuación estatal y las consecuencias que se desprenden de ellos en el plano de la responsabilidad, tanto frente a los terceros o administrados, como respecto de los propios agentes públicos. En el ámbito de vigencia del derecho interno, la reparación que debe satisfacer el Estado, cuando fuera declarado responsable por la realización de un acto o hecho dañoso al patrimonio de los particulares o por el incumplimiento de un contrato, puede obedecer a una relación de derecho civil o de derecho administrativo. Cuando los daños provengan de la actuación del Estado en el campo del derecho civil o mercantil (v.gr. bienes del dominio privado del Estado) la responsabilidad se rige por las reglas del derecho privado que en nuestro país se hallan en el Código Civil. Se trata de una responsabilidad directa, basada principalmente en la noción de culpa, siendo aplicables, entre otros, el artículo 43 y las disposiciones de los artículos 512 y 1109 del Código Civil, según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual. En cambio, cuando la causa generadora de la responsabilidad fuera la actuación estatal dentro del campo de la función administrativa o en ocasión de la misma, la reparación se regirá por los principios del derecho público. A esta clase de responsabilidad la denominamos de derecho administrativo y ella puede, a su vez, subdividirse en contractual y extracontractual. A diferencia del derecho civil, la distinción no está en la fuente de la responsabilidad sino en el hecho de aplicarse la misma a un vínculo extracontractual o contractual. Así, esta última, nace de la ejecución o incumplimiento del contrato, y en general, cuando se alteran los principios del pago. En cambio, la responsabilidad extracontractual surge de la relación entre el Estado y los administrados (ya sea por una función administrativa o de actos de tipo legislativo o judicial). Tampoco toda la responsabilidad extracontractual tiene idéntica naturaleza y régimen jurídico, debiendo distinguirse los supuestos en que la actuación del Estado sea ilegítima, de aquellos otros casos en que se trate de actuaciones legítimas. Desde luego que este concepto de ilegitimidad —que comprende tanto la ilegalidad objetiva como la irrazonabilidad o injusticia— no lleva como presupuesto la noción de culpa, sino la de incumplimiento irregular de la función administrativa conforme a una idea similar a la faute de service del derecho francés, donde se sustituye el dato de la culpa por el relativo al funcionamiento defectuoso del servicio, juzgado de acuerdo a las leyes y reglamentos administrativos. Este funcionamiento defectuoso puede configurarse por acción u omisión del Estado; esta última en tanto sea antijurídica, lo que significa que, aunque no exista norma expresa, debe existir un deber jurídico que consagre la garantía o la obligación de obrar del Estado en determinado sentido. En tales casos, la reparación debe ser integral, pues no es justo obligar a los administrados a que soporten todas las consecuencias perjudiciales de la actividad ilegítima del Estado (v.gr. no indemnización del lucro cesante). No hay ningún principio de justicia que sustente la improcedencia de indemnizar los perjuicios resultantes, directos o indirectos. Por ello, podemos decir que la indemnización tiene que ser integral en los supuestos de responsabilidad del Estado por actividad ilegítima, ya que es el modo de compensar un sacrificio impuesto por una actuación que el administrado no está obligado a soportar y cuyo daño no se origina en una razón de utilidad pública (interés público o bien común) sino en el ejercicio irregular de la función administrativa. Las cosas cambian cuando se trata de daños causados por una actuación estatal que se reputa legítima (ya sea de naturaleza administrativa, legislativa o judicial) pues allí es posible sustentar que si bien existe en tal caso el deber de los administrados de soportar sacrificios patrimoniales por razones de interés público o bien común, es justo que medie una reparación que se limite al valor objetivo del derecho sacrificado y a todos los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actuación estatal, con exclusión del lucro cesante, de las circunstancias personales y de las ganancias hipotéticas. Esta solución se justifica en virtud de que no parece justo que la restitución de los demás conceptos deba ser soportada por la comunidad, produciendo un beneficio para el particular por causa de la utilidad pública, porque si el interés público no debe ser objeto de ventajas para los particulares, la indemnización acordada para restaurar el equilibrio patrimonial debe limitarse al daño emergente. Para explicar la responsabilidad del Estado por su actuación legítima, el derecho alemán ha construido la llamada teoría de la indemnización, que procede respecto de las ―intervenciones conforme a derecho‖ que permiten responsabilizar al Estado con prescindencia de la noción de culpa. Esta teoría, seguida en Italia por Alessi y en España por Garrido Falla, divide la reparación de los daños provocados por el Estado según que la causa se atribuya a responsabilidad por acto ilícito (montada en la noción de culpa) o que la misma se relacione con una indemnización de derecho público que prescinde del dato de la culpa y se fundamenta en la igualdad de los administrados ante las cargas públicas, principio éste que torna odioso todo sacrificio especial que ellos sufran sin indemnización. A esta tesis se ha contrapuesto la concepción de la lesión antijurídica resarcible, postulada por García de Enterría, que básicamente intenta construir un sistema unitario de responsabilidad partiendo de prescripciones positivas del derecho español. Según este autor, la ley de expropiación ha eliminado, al legislar sobre responsabilidad, los elementos ilicitud y culpa, para basarse en el criterio de la lesión, concibiendo a ésta como todo perjuicio

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara antijurídico. El fundamento de esta concepción, que no requiere otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y el daño, reposa en un principio de garantía patrimonial con fundamento en el derecho positivo español, por el cual la responsabilidad se basa en un mecanismo objetivo de reparación que funciona independientemente de que haya o no culpa del agente, siempre que se produzca una lesión al patrimonio privado por la actuación de la Administración. Podemos resumir: Contractual PRIVADA Extracontractual RESPONSABILIDAD DEL ESTADO PUBLICA

Contractual Extracontractual

Legitima

Ilegítima

Actos Administ. Actos legislativos Actos Judiciales Actos Administ. Actos legislativos Actos Judiciales

2- Evolución de la teoría sobre responsabilidad el Estado en el ámbito del derecho público.Se puede dividir en dos etapas: Primera Etapa: IRRESPONSABILIDAD.- En la época del Absolutismo, el Estado (a cargo del monarca o rey) era irresponsable por daños causados extracontractualmente en el ámbito público y era responsable contractualmente en el ámbito privado. Segunda Etapa: RESPONSABILIDAD.- Se criticaba que si al Estado no se lo podía responsabilizar por los actos públicos, las garantías que protegían los derechos del pueblo-establecidas en las Constituciones-no tenían sentido alguno. Hasta ese momento, se aplicaba el Código Civil para la responsabilidad del Estado por sus actos de gestión de naturaleza civil, pero para los actos de la administración pública no se aplicaba nada. Ante esto, los damnificados empezaron a demandar indemnizaciones a la Administración, y frente a la negativa de esta a abonarlas, se recurría a los tribunales judiciales. CASO BLANCO-Francia 1873: a partir de este fallo se diferenció entre responsabilidad por falta de servicio y responsabilidad por falta de personal.  Por falta de servicio: el Estado es responsable por daños causados por servicios públicos irregulares o defectuosos. No se exige dolo o culpa para que haya responsabilidad del Estado.  Por falta personal: cuando el agente que realiza la función comete con dolo o culpa una falta que excede la falta de servicio, el es responsable frente a los administrados. Con posterioridad se dejó de lado la noción de culpa y se adopto una responsabilidad con factor de atribución objetivo. Ámbito Nacional. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación han sido la fuente más importante en la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado. Así, podemos distinguir tres períodos: 1) 1886-1933: Período de irresponsabilidad. Toda demanda que los particulares iniciaban contra el Estado era rechaza por la CSJN en razón de tres motivos: A- Motivos publicistas: El Estado Nacional no responde cuando el daño se produce como consecuencia de haber obrado el mismo en virtud de su poder de imperio. Fundamento: doble personalidad del Estado. Así, cuando el mismo obraba en virtud de su poder de imperio era irresponsable por razones de soberanía. B- Motivos de derecho privado: las personas jurídicas no responden por los daños ocasionados por sus dependientes. Fundamento: teoría del mandato, ex artículo 43 del Código Civil. La idea de que entre la persona jurídica y sus administradores media una relación de representación, conduce a la conclusión de que solo los actos ejercidos dentro de los límites del mandato obligan a la persona jurídica, por consiguiente, como no se puede otorgar mandato legalmente válido para actos o hechos ilícitos, las personas jurídicas están exentas de toda responsabilidad por los que hayan cometido sus administradores. C- Motivos procesales: en aquel momento existía una ley que imponía, como requisito previo para demandar al Estado, la petición de una venia legislativa. 2) 1933-1984: Período de responsabilidad subjetiva e indirecta.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Los dos fallos que van a poner fin a la Teoría de la irresponsabilidad son ―Devoto‖(1933) y ―Ferrocarril Oeste‖ (1938). En el primero de ellos, la responsabilidad del Estado, se propicia a raíz de un incendio que tiene lugar en el campo que locaba la ―S. A. Tomás Devoto‖ en la provincia de Entre Ríos, ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del Telégrafo Nacional que tenían el encargo de unir los hilos de la línea telegráfica que pasaba por el campo. Para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado, la Corte elaboró una construcción pretoriana sobre la base de la configuración de una responsabilidad subjetiva (debe mediar culpa o dolo en el obrar del funcionario) e indirecta ( la persona responsable por un acto no es la misma que lo cometió), aplicando los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, sorteando la valla que representaba el hasta entonces vigente artículo 43 del Código Civil. Este fallo de la Corte, fue criticado por la doctrina en razón de que los artículos 1109 y 1113 del Código Civil son normas enteramente inaplicables al derecho administrativo, máxime cuando podía haber acudido al precepto contenido en el artículo 1112 del Código Civil que regla la responsabilidad del Estado por las llamadas ―faltas de servicio‖. En el caso ―Ferrocarril Oeste‖, la Corte reconoció la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires por los perjuicios causados por la prestación defectuosa o irregular del servicio de expedición de los certificados regístrales, indispensables para realizar la escrituración de inmuebles. Si bien este precedente acusa algunos errores tiene el mérito de apoyarse, fundamentalmente, en el artículo 1112 del Código Civil. Es criticado fundamentalmente porque se refería a la responsabilidad indirecta, que presupone culpa del Estado (subjetiva), cuando en realidad la falta de servicio es un concepto objetivo que no presupone culpa del Estado, ni siquiera exige la individualización del funcionario público autor del daño. 3) De 1984 en adelante: Responsabilidad directa y objetiva. A partir de ―Vadell‖, la responsabilidad extracontractual del Estado, se considera: - DIRECTA: se aplica la Teoría del Órgano, así, si los funcionarios causan un daño a los particulares, el Estado debe responder como si el mismo lo hubiera causado. Esto está expresamente establecido en el art. 1112, el cual dispone que el Estado sea responsable por los hechos y las omisiones que realicen los funcionarios públicos al ejercer sus funciones. - OBJETIVA: se deja de lado toda noción de culpa, estableciéndose como presupuesto de la responsabilidad la falta de servicios. 3- Fundamento de la responsabilidad del Estado, criterios propuestos. Cuando nos preguntamos por el fundamento de la responsabilidad del Estado, se nos plantea la necesidad de determinar cuál es el principio general de derecho público que actúa como sustento de la misma. La obligación de reparar tiene como fundamento el principio de la corrección del desequilibrio causado al administrado que soporta un daño, desigualdad que requiere una justa restitución que, si bien se gradua de un modo distinto según que provenga de la actuación legítima o ilegítima del Estado, responde a la necesidad esencial de reparar la injusticia que provoca la violación de la igualdad y de impedir la subsistencia del desequilibrio. Se trata, por lo demás, de un principio reconocido por el derecho constitucional argentino, que estatuye que la igualdad es la base de las cargas públicas (art. 16 de la Const. Nac). El mismo funcionaría de la siguiente manera: como todos somos iguales ante la ley, si el Estado me causa un perjuicio, me coloca en una situación de desigualdad frente al resto, de manera tal que es deber de toda la comunidad restablecerme a la misma situación en que estaba con anterioridad a la producción del daño (Teoría del sacrificio). Asimismo, encontraría fundamento en el artículo 17 de la CN atendiendo a la inviolabilidad de la propiedad privada de la cual goza cada ciudadano. 4/5- El perjuicio indemnizable. El derecho que rige dicha responsabilidad. Para que le perjuicio sea indemnizable es necesario que se presenten los presupuestos que hacen viable la responsabilidad. Los mismos son: - ACTOS U OMISIONES DE LOS FUNCINARIOS Y/O EMPLEADOS PUBLICOS EN EL EJERCICIO U OCASION DE SUS FUNCIONES//VICIO O COSA RIESGOSA DEL ESTADO. Responsabilidad por los actos o hechos El fundamento en virtud del cual el Estado debe responder por los actos de sus funcionarios u empleados públicos lo encontramos en el art. 36 y 46 CC, o en art. 58 de la ley 19.550, según adoptemos, en el primer caso, la teoría del mandato representativo o, en el segundo, la teoría del órgano. Teniendo en cuenta la actividad pública de un funcionario, el ejercicio de su función puede ser:  Regular: en este caso no existe antijuricidad propiamente dicha, sino que la misma se traslada al sujeto dañado el que no tiene porque sufrir un perjuicio- Antijuricidad subjetiva.  Irregular: tiene lugar cuando se lesiona o transgrede una norma- Antijuricidad objetiva. Responsabilidad por omisión La respuesta por el fundamento de la responsabilidad del Estado en este ámbito, varía según el autor que elijamos.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Marienhoff fundamenta la responsabilidad alternativamente en los artículos 1074 y 1112 del Código Civil, los cuales aplica por vía analógica al ámbito público. Casagne encuentra el fundamento exclusivamente en el artículo 1112 CC, tratándose de una responsabilidad objetiva, siendo el factor de atribución la irregularidad en el ejercicio de la función pública. Por su parte, Mertehikián considera que podemos hablar tanto de una responsabilidad subjetiva como objetiva. En este último caso, el fundamento estaría en el artículo 1112 CC, mientras que en el primero residiría en los artículos 902 y 1109 CC. Por último, Sesin encuentra el fundamento en los artículos 1074 y 1112, los cuales, a diferencia de Marienhoff, aplica concurrentemente. El art. 1074 manifiesta la necesidad de una norma expresa que prevea la conducta, mientras que con el art. 1112 CC enfatizamos el tipo de responsabilidad al que nos referimos en el caso, siendo la misma: objetiva, directa, resultando aplicable la teoría del órgano. La omisión antijurídica se perfila sólo cuando sea razonable esperar del Estado que actúe en un determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares. Ahora bien, la configuración de dicha omisión antijurídica requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita (art. 1074, Cód.Civ.) tales como las vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa. Además, el incumplimiento también puede resultar de otras fuentes jurígenas, v.gr. la costumbre y los principios generales del derecho. Además, para que se genere la obligación de responder, resulta necesario que se trate de una obligación (o sea de un deber concreto) y no de un deber que opere en dirección genérica y difusa, es decir, una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración. Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa Es factible que cosas o bienes del Estado, sin la intervención directa de sus dependientes u órganos, por el riesgo mismo de ellas o de la actividad peligrosa que la administración desempeña (vgr. la actividad nuclear, ante el escape radiactivo de uno de los reactores de su propiedad), pueda generar las condiciones para que el daño se produzca, aun en la intervención directa de terceros ajenos al mismo. En estos casos, opera con toda su plenitud la ―teoría del riesgo creado‖ en el ámbito del Derecho Público, tal como se aplica en el ámbito del Derecho Privado, en que el Estado responderá por los daños causados, en la hipótesis de guardador o dueño de la cosa, por vicio o riesgo de sus bienes, cosas o actividad que desempeña, si de esta se deriva algún daño a un particular, pues se supone que la comunidad se beneficia con tal actividad estatal. Opera en la instancia la prescindibilidad de los factores de atribución subjetivos de la responsabilidad, siendo responsable el Estado objetivamente en razón de ser propietario o guardián de la cosa causante del daño. Esta clase de responsabilidad encontraría fundamento en el primer párrafo del artículo 1113, el que establece que la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren…las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado. Distinción entre ―funcionarios‖ o ―empleados‖ Quienes distinguen entre ―funcionarios‖ y ―empleados‖ dicen que los primeros, por representar la voluntad del Estado, son órganos suyos y los segundos, por no realizar sino actividades de ejecución, son sus dependientes, diferencian de ese modo la responsabilidad directa (por el hecho propio) e indirecta (por el hecho de un dependiente.). Sostienen que existirá responsabilidad directa cuando actúa un órgano(―funcionario‖); e indirecta cuando actúa un dependiente (―empleado.‖) 

ANTIJURICIDAD Antijuricidad objetiva: consiste en la infracción a un deber, su carácter objetivo deriva de que resulta de una observación previa y primaria del acto, ajena a toda consideración de la subjetividad del agente.  Antijuricidad subjetiva: no hay transgresión a la norma, la antijuricidad se traslada al bien dañado, entrándose a valorar si el sujeto está obligado o no a soportar el daño. ¿Existe el deber jurídico de sufrir un daño a manos de quien se lo ha ocasionado a uno? No hay razón para que una persona deba sufrir un daño sin indemnización, imputándolo al caso fortuito, la fuerza mayor, el acto de Dios, etc. La antijuridicidad se mide entonces no en quién realiza la actividad, sino en que es antijurídico per se que un usuario, consumidor o administrado deba sufrir perjuicios a consecuencias de la relación de servicio, consumo o administración. La antijuricidad debe ser expresa, determinada y específica. A ello se agrega, que debe existir proporcionalidad entre los bienes que tiene el Estado y las reparaciones a cubrir por el daño causado. En el caso de la antijuricidad subjetiva, se agregan dos requisitos mas: a) la necesaria verificación de un perjuicio especial en el afectado y b) ausencia de un deber jurídico de soportar el daño.

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FACTOR DE ATRIBUCIÓN:¿SUBJETIVO U OBJETIVO?

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Actualmente, la doctrina mayoritaria entiende que el factor de atribución es objetivo, pero difiere en cuanto a cual es el mismo. Por un lado, autores como Orgaz, consideran que la noción de garantía y de uso riesgoso actuaría como factor de atribución objetivo de las personas jurídicas, encontrando su fundamento en el párrafo primero del artículo 1113 CC. Siguiendo esta postura, se establece que la sociedad es quien debe afrontar la resarcibilidad de la víctima cuando ha sido pasible de un perjuicio producto del actuar de los funcionarios. Por otro lado, hay quienes ven en la falta de servicios el pilar sobre el cual se asentaría la responsabilidad, siendo su fundamento el art. 1112 CC. Por su parte, la doctrina minoritaria, construye el sistema de la responsabilidad sobre la noción de culpabilidad, la cual se fundamenta en el art. 1109 CC. Vale agregar, una parte de la misma establece que la culpa del Estado se presume, con lo cual operaría en todos los casos la inversión de la carga probatoria. - DAÑO El daño consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible. Ese daño, para que sea resarcible, necesita reunir ciertos caracteres: 1) puede ser actual o futuro, pero tiene que ser cierto, lo cual excluye los daños puramente eventuales; 2) debe hallarse individualizado, no afectando por igual a todos los administrados, lo cual no excluye la responsabilidad por aquellos perjuicios que aun impuestos por normas generales excedan la medida normal de los inconvenientes de vecindad y los causados por las obras públicas; 3) el derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés legítimo, debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero, que comprende tanto al daño patrimonial estricto como al daño moral. Como regla, el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas al estado anterior, y sólo si fuera imposible, la indemnización se fijará en dinero, dejando siempre a salvo la posibilidad del damnificado de optar por la vía del resarcimiento pecuniario (art. 1083 CC). Lo injusto tiene que ver con que el particular esté o no obligado a soportar el daño.  Si el perjuicio deriva de un acto licito del Estado (antijuricidad subjetiva), la reparación, en principio, será semi-plena. En este caso se aplican los postulados propios de la expropiación.  Si el daño deriva de una actuación irregular del Estado (antijuricidad objetiva), en principio, la reparación es plena. Fundamento: art. 43 CC. Pérdida o frustración de la chance Es la desaparición de la probabilidad de un beneficio apreciable. Se trata de una actividad ilícita. Se inscribe como categoría intermedia entre daño futuro-eventual y actual. Cuando el daño eventual se convierte en una probabilidad certera se transforma en actual y por ello es indemnizable. Daño al proyecto de vida Es entendido por la doctrina y la jurisprudencia como frustración del pleno goce de la vida. - NEXO CAUSAL FUNCIONAL Es preciso que exista, para que hablemos de responsabilidad, una relación de causalidad entre el hecho o el acto administrativo y el daño causado al particular. Se trata de indagar la causa eficiente que origina el daño. No se trata aquí de la imputabilidad material del hecho o acto administrativo al órgano del Estado sino de determinar si las consecuencias dañosas de ese hecho o acto derivan necesariamente de éstos u obedecen a otra causa. En consecuencia, puede haber relación causal entre un hecho y el daño ocasionado aun cuando no se hubiera podido individualizar al autor del perjuicio, ya que la imputabilidad subjetiva no es presupuesto de la causalidad, que se basa en una relación objetiva, tendiendo a la realización de lo justo, sin atender al reproche moral o culpa del agente. Las personas jurídicas responden por los daños causados por sus dependientes en ejercicio o en ocasión de sus funciones (distinguir de oportunidad). Es preciso atender a las funciones propias del agente para determinar tanto el ejercicio como la ocasión en el caso concreto. Eximisión de la Responsabilidad. Si hablamos de una responsabilidad subjetiva, para eximirse será necesario probar que se ha obrado con la debida diligencia. En cambio, si sostenemos que la responsabilidad del Estado se sustenta en una base objetiva, será necesario demostrar la ruptura del vínculo causal por alguno de los siguientes supuestos: - Caso fortuito - Culpa de un tercero - Culpa de la víctima. Otro caso se podría presentar cuando una ley exime o disminuye la responsabilidad. Extensión del resarcimiento del Estado al damnificado

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Tal como se menciono ut supra, si la responsabilidad del Estado es por actos legítimos, la indemnización abarcará sólo el daño emergente pero no el lucro cesante (semi-plena). Si la responsabilidad es por actos ilegítimos se indemnizarán tanto el daño emergente como el lucro cesante (plena). FALLO MOTOR ONCE: en este se dijo que la indemnización por responsabilidad por actividad lícita de la administración no incluye el lucro cesante. Aquí la revocación de un acto administrativo (habilitación para expedir combustible) había generado un perjuicio. La Corte consideró que al no haber leyes sobre el tema se debían aplicar leyes análogas, como la ley de expropiaciones que establece que la indemnización no abarca el lucro cesante. Responsabilidad de los funcionarios públicos La obligación indemnizatoria estadual es concurrente con la de los agentes públicos que hubieran incurrido en falta personal, implicando un caso de obligaciones concurrentes o conexas in solidum, donde el damnificado puede exigir del Estado que repare íntegramente los perjuicios, sin defecto de las acciones ulteriores que este puede ejercer contra el funcionario responsable para obtener su contribución en la deuda solventada. Prescripción El damnificado cuenta con dos años desde que tuvo conocimiento del daño que reclama. 6- La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y las normas aplicables en materia de responsabilidad extracontractual del Estado. Remisión al punto 2. 7- Responsabilidad del Estado por hecho o acto de la Administración Pública. Distinción entre ―actos‖ y ―hechos‖ Algunos autores han pretendido hallar la distinción entre responsabilidad directa e indirecta del Estado según que se trate de actos o de hechos de la administración: los primeros configurarían la hipótesis de responsabilidad directa, los segundos indirecta. Esta distinción está refutada por una serie de instituciones de derecho administrativo en que se ha admitido, que ciertos hechos pueden ser directamente imputables a la administración, comprometiendo precisamente tal tipo de responsabilidad y no la indirecta. Ello ocurre en materia de: a) afectación y desafectación de bienes del dominio público, que puede producirse por hechos administrativos, en el sentido de hechos provenientes de la propia administración; b) daños causados por trabajos públicos, se ha dicho que cuando la obra pública desmejora o desvaloriza en cualquier sentido o en cualquier medida los inmuebles linderos, puede decirse que hay por parte de la autoridad una ingerencia, y hasta cierto modo, una ocupación de esos inmuebles. c) restricciones administrativas a la propiedad privada, en las que se reconoce que pueden constituirse a través de hechos administrativos. Todo ello se traduce en la existencia de una figura específica de derecho administrativo: el hecho administrativo, que procede naturalmente de los órganos administrativos, en forma directa: “Es el comportamiento material, operaciones que representan actividad física de los órganos de la administración por medio de los cuales el Estado realiza actividad administrativa.‖ Por fin, si se advierte que un hecho administrativo puede ser seguido de un acto que lo ratifica, y que la distinción entre acto y hecho administrativo depende nada más que de la forma en que la voluntad administrativa se exterioriza, menos podrá decirse que sólo los actos son del órgano y por lo tanto del Estado, pero no los hechos que concomitantemente realiza. Concluimos así en que en el derecho vigente los actos y hechos realizados por un órgano administrativo en el ejercicio de sus funciones son imputables al Estado y generan eventualmente su responsabilidad directa. Responsabilidad del Estado por actos o hechos ilegitimos de la Administración Teniendo en cuenta la actividad pública de un funcionario, el ejercicio de su función puede ser: regular o irregular. La irregularidad de los actos o hechos dañosos del funcionario público, hace que el Estado sea responsable directo y objetivo de la reparación del daño, sin perjuicio de la responsabilidad concurrente del agente, conforme lo dispuesto por los arts. 1109 y 1112 del CC. Los elementos para que se configure esta responsabilidad son: - que exista un daño cierto al administrado, individualizado y apreciable en dinero, - imputabilidad objetiva del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en ejercicio de sus funciones, - la falta de servicio o su funcionamiento defectuoso (como factor de atribución objetivo, si adoptamos la postura mayoritaria ). - que exista un nexo causal entre ese daño y el acto administrativo.

Responsabilidad del Estado por actos o hechos legítimos de la Administración

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara En el caso de los actos o hechos lícitos del Estado, en principio son indemnizables siempre que se tipifiquen los siguientes requisitos: - que exista un daño cierto, - imputabilidad de esos daños al Estado, - relación causal funcional entre la conducta estadual y el daño, - es tarea del particular demostrar que el acto le genera un ―sacrificio especial‖, colocándolo ante una situación diferente del resto en punto a la restricción de sus derechos. - que el particular no esté obligado a soportar el mismo. Esta es la diferencia fundamental con el caso de los actos irregulares que generan un daño, en donde no se requiere una valoración de la teoría del sacrificio especial del particular afectado con relación al resto de la comunidad o que exista ausencia de deber jurídico de soportar ese sacrificio especial, ya que es irrelevante como presupuesto de la responsabilidad estatal, pues si el daño deviene de una conducta ilegítima del Estado, la antijuricidad de esa conducta legitima al damnificado a la acción reparatoria. 8- Responsabilidad del Estado por sus actos legislativos Responsabilidad del Estado por actos legislativos legítimos En el ámbito legislativo, la actividad lícita que no desnaturaliza derechos no genera responsabilidad por no causar daños. Asimismo, aquella actividad legislativa que ataca un bien o deviene ilícita puede ser considerada lícita si tiene por objeto neutralizar bienes que no encuentran protección legal en el orden objetivo positivo público vigente. Sin embargo, si esa norma legal o ley formal, aún en su legalidad, altera la esencia o el ejercicio de algún derecho adquirido o suprime o restringe uno para el futuro, estando estos tutelados en la Constitución Nacional, el Estado debe indemnizar esa pérdida o daño causado, de acuerdo a la analogía creada en la Ley Nacional de Expropiación, cuando tal temperamento legislativo estuvo fundado en razones de utilidad o interés público. Así, para que el Estado sea responsable por esta clase de actos es necesario que se den los siguientes presupuestos: - Se dañen derechos o principios constitucionales. - El daño sea especial (ej: cuando un impuesto afecta a un individuo en forma desigual). El particular debe demostrar que la ley le genera un ―sacrificio especial‖, colocándolo ante una situación diferente del resto en punto a la restricción de sus derechos. - Haya ausencia de un deber jurídico de soportar los daños causados por parte del administrado. - La propia ley reconozca el derecho a indemnizar (ej: ley 24043 que fijó indemnización para aquellos detenidos por tribunales militares). - Cuando el Estado se enriquezca sin causa, aunque no cause un daño es responsable. Cuando median estos requisitos no es necesario que la ley en cuestión sea declarada ilegítima por sentencia judicial. Responsabilidad del Estado por actos legislativos ilegítimos Las leyes o normas contrarias al orden constitucional objetivo vigente y previamente declaradas por un juez configuran actos legislativos ilegítimos. Es deber del Estado responder por sus actos ilícitos que hayan generado un perjuicio patrimonial a una o a varias personas de forma determinada y cierta. La ley inconstitucional conlleva para si, una sanción que es la de nulidad o invalidez de su contenido impugnado para el caso concreto, obligando al Estado a reparar si de su aplicación devino algún daño. Para que se configure esta responsabilidad deben estar presentes los siguientes elementos: - Debe existir un daño cierto, un acto normativo declarado ilegítimo por sentencia judicial firme y que sea imputable al Estado. - El daño debe ser resarcible en dinero. El damnificado puede pedir que le restituyan la cosa al estado anterior, y siendo imposible pedir la indemnización pecuniaria. - Debe existir conexión causal entre el acto y el daño. 9- Responsabilidad del Estado por sus actos judiciales Responsabilidad por los actos judiciales legítimos La función primordial del Poder Judicial, es impartir justicia y dirimir, a través de sus jueces, todas las contiendas entre personas, o de estas con el Estado. Los actos jurisdiccionales que deriven de las funciones específicas de dicho poder de forma lícita, es decir, que estén libre de ―error‖, aunque causen daños a terceros, están liberados de la antijuricidad típica de la responsabilidad extracontractual estadual y deben ser soportados por el particular sin la pretensión de la contraprestación de la indemnización reparatoria, pues no es considerado un ―sacrificio especial‖ que el damnificado no tenga que soportar, ya que el sistema republicano imperante exige de los ciudadanos y habitantes del país esa limitación especial a favor del afianzamiento de la justicia. En la hipótesis no existe lesión al orden jurídico objetivo, ni es aplicable la teoría del sacrificio especial, admitir lo contrario importaría atentar contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por ley.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Responsabilidad por los actos judiciales ilegítimos La responsabilidad estadual por actos del Poder Judicial en sus funciones específicas y que se manifiesta a través del ―error judicial‖, es de carácter extraordinaria y excepcional, ya que todos los integrantes de la comunidad tenemos el deber de soportar razonablemente las contingencias del sistema, cuya finalidad es el respeto y las garantías de los derechos de los habitantes. Las sentencias y demás actos judiciales causantes de daños, no pueden por si solos, generar la responsabilidad del Estado, pues no se tratan de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto particular. De ahí el carácter excepcional de dicha responsabilidad, la que requiere una específica situación declarativa de error para que ella se tipifique por esta vía. Así, sólo puede responsabilizarse al Estado por los actos del Poder Judicial en el caso de ―error Judicial‖, siendo éstos, aquellos que han sido provocados de modo irreparable y con un vicio de irregularidad por decisión de algún órgano judicial en sus funciones específicas, cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento. La doctrina ha denominado al error judicial a aquel que surge “como consecuencia de la declaración de voluntad de un magistrado y que puede derivar de un error de hecho como de derecho, que tenga entidad de ilegitimidad, en razón de lesionarse obligaciones determinadas, ya que los jueces tienen en su función jurisdiccional el deber de hacer cumplir la ley y actuar dentro de la juridicidad. Sólo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto. La declaración del yerro debe tener lugar en un pronunciamiento judicial posterior de revisión de la instancia judicial por la Alzada. Asimismo, el yerro debe ser denunciado y determinado en el mismo proceso en las etapas superiores y antes de que la sentencia ostente la calidad de cosa juzgada, pues el carácter de verdad legal que ostenta a partir de ese momento, impide juzgar que hay error. Si bien la declaración del ―error‖ por parte del órgano judicial revisor provoca la inmediata revocación del acto o sentencia recurrida en tal sentido, no cualquier revocación tipifica la responsabilidad extracontractual del Estado. El error debe ser esencial, irrazonable, grosero, manifiesto y apto para causar un daño injusto. Sólo una vez que haya obtenido la modificación de la sentencia judicial erronea, se podrá plantear los daños y perjuicios en sede civil. Con relación a la responsabilidad del Poder Judicial por actos que se desprenden de la actividad administrativa jurisdiccional por parte de órganos de la Justicia, resultan de aplicación los principios generales de la responsabilidad estadual. Responsabilidad por aplicar poderes de guerra Son aquellos que sólo se pueden aplicar durante la guerra. Debemos distinguir: los daños que se causen al personal militar derivados del riesgo propio de dicha actividad, de aquellos otros que no reconocen su causa directa en la especial naturaleza del servicio, sino que obedecen a un injustificado y culposo agravamiento de dicho riesgo originado en una conducta imputable a un dependiente del Estado, por lo que este debe responder, debiendo aplicarse las reglas generales de responsabilidad del Estado. De lo contrario, si el sacrificio sufrido no es especial sino de carácter general, se impone como una carga a los ciudadanos en aras de la seguridad. Sin embargo, la Corte se expidió a favor de la responsabilidad estadual por daños sufridos por oficiales, suboficiales y conscriptos en acto de servicio, pero en tiempos de paz, o de guerra pero en circunstancias ajena al combate o servicio específico de la fuerza. Cabe dejar aclarado que, tanto el conflicto armado exterior como interior constituye un caso típico de ―caso fortuito o fuerza mayor‖ que excluye sin mas, la responsabilidad del Estado en la medida que dichos poderes sean ejercidos razonablemente y dentro de los límites impuestos por la Constitución y leyes que reglamentan su ejercicio.

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BOLILLA 7 Introducción La organización de cada país se encuentra condicionada por el sistema político por el cual haya optado. La separación de poderes determina que el Ejecutivo tenga a su cargo fundamentalmente la función administrativa, si bien también ejerce funciones legislativas o normativas y jurisdiccionales. Así, al abordar la organización administrativa, se analizará primordialmente la correspondiente al Poder Ejecutivo, sin perjuicio de que también los otros poderes del Estado desempeñen la función administrativa en el ámbito de sus atribuciones. Nuestro país ha adoptado el sistema federal de gobierno, el cual supone la coexistencia de dos órdenes de autoridades y distintas organizaciones administrativas. El sistema federal estructura, en consecuencia, la organización del Estado. Esa circunstancia torna necesario realizar el análisis de los distintos órdenes organizativos que lo integran (Nación, provincias y municipios) de acuerdo a las normas y principios que estatuye la Constitución Nacional. En la organización administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al Poder Ejecutivo, existen dos estructuras básicas: la administración central y la administración descentralizada, ambas bajo la dirección de aquel Poder. La administración central no implica la institución de una nueva persona jurídica; y su principio organizativo esencial es el de la jerarquía. En cambio, la administración descentralizada supone la creación de nuevas entidades con personalidad jurídica propia vinculadas al Poder Ejecutivo mediante las llamadas relaciones de ―tutela‖ o de ―control administrativo‖. Análoga situación se reproduce en los ámbitos provinciales y Municipales. 1- El gobierno Federal y la distribución de la competencia según la Constitución Nacional Desde un punto de vista general, podemos definir a la competencia como “la atribución de funciones que excluyente o concurrentemente otorgan la ley o convención a ciertas personas determinadas que actúan en carácter de autoridad respecto de otras ciertas personas determinadas o indeterminadas que actúan como particulares”. La competencia importa asignar un límite a la actividad estadual, y viene a cumplir la misma función que tiene la capacidad en las personas físicas. La diferencia entre una y otra se traduce en que, tratándose de personas físicas rige el principio de reserva consagrado por el artículo 19 de la CN, en cambio, en el caso de los órganos y entes del gobierno la regla es la inversa al principio anterior: lo que no está permitido, está prohibido. La semejanza en ambos casos la encontramos en el efecto que acarrea la incapacidad como la incompetencia: nulidad del acto. Tanto los 5órganos como entes del gobierno tienen asignada una competencia que es regida por el derecho público. La Constitución Nacional es la fuente por excelencia de la competencia de los órganos. Hablar de competencia de los órganos, implica referirse a un conjunto de facultades y/o prerrogativas reconocidas por la Constitución para el ejercicio de sus funciones. Para la distribución de poderes o atribuciones existen tres técnicas constitucionales: a) fijar la competencia del Estado Federal y reservar las facultades no enumeradas taxativamente a las provincias, tal como lo hace el artículo 104 de la Constitución Nacional; b) establecer en forma rígida las competencias de las provincias, atribuyendo al Estado Nacional las facultades no asignadas a aquéllas; c) enumerar los poderes de ambos gobiernos. La Corte ha alertado que del artículo 121 de la CN, no se infiere que las provincias se hayan reservado poderes, sino que la Constitución, como expresión de la voluntad del pueblo de la Nación Argentina, es quien los distribuye, delegándolos en forma definida al Gobierno Nacional, mientras que los poderes no delegados los conservan las provincias. En efecto, el art. 121 indica que quien delimita, distribuye y asigna competencias es la Constitución, y no las provincias. Sólo el poder constituyente en uso de sus facultades podría alterar la distribución de las mismas. La delimitación de las facultades federales y provinciales es como regla rígida pero en parte fluctuante. Esto quiere decir que, en principio, las competencias reservadas por las provincias no se pueden transferir al Gobierno Nacional, si no es por voluntad de ellas expresadas en el Congreso General Constituyente; y paralelamente, el Congreso Nacional no puede devolver a las provincias las facultades que ellas le delegaron. No obstante este panaroma, el derecho consuetudinario constitucional ha modificado las cuotas de poder del Gobierno Federal y de las provincias, generalmente a favor del primero, y asimismo, es dable tener en cuenta que la frontera políticojurídica de ambos gobiernos es necesariamente móvil (ej: en las competencias concurrentes, según aumente o disminuya en ciertas áreas la presencia del interés federal en su regulación). Si nos atenemos al ámbito y al modo como han sido asignadas las atribuciones estatales en nuestro país, ellas pueden clasificarse de la siguiente forma: a) Delegadas al gobierno federal (arts. 75, 99 y 100 de la CN): quiere decir que no son ejercitables por las provincias. En este grupo están las expresamente cedidas por la CN y aquellas implícitamente delegadas. b) Reservadas por las provincias (arts. 5 y 122 de la CN). También encontramos de dos clases: los expresamente así indicados por la Constitución y los tácitamente no delegados al gobierno federal a tenor del art.121.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara c) Concurrentes (arts. 75, inc. 18 y 125 de la CN): realizables tanto por la Nación como por las provincias. En caso de conflicto, debe ceder la provincia ante la Nación pero siempre que se den los siguientes recaudos: - existencia de una contradicción efectiva entre el ejercicio de la autoridad nacional y local, y los fines queridos por la Constitución, - presencia de una real finalidad de bienestar general en el desempeño de la autoridad nacional. Un criterio similar puede aplicarse respecto de las prohibiciones que estatuye la ley suprema, clasificándolas del siguiente modo: a) concernientes al gobierno federal (art. 32 de la Const. Nac): pueden ser expresas (ej: establecimiento de la jurisdicción federal sobre el ejercicio de la libertad de imprenta) o tácitas (las competencias provinciales conservadas). b) relativos a las provincias (arts. 126 y 127 de la CN): están los poderes explícitamente prohibidos por la CN (todas las atribuciones delegadas en la Nación) y los implícitamente prohibidos (los tácitamente delegados a la Nación). La competencia que la Constitución atribuye al Gobierno Federal se delimita, en general, teniendo en cuenta la índole de las actividades; es decir, se trata de una competencia asignada en razón de la materia. Así, el Gobierno Federal tiene competencia en: a) poderes de gobierno interior: ej; dicta los códigos de fondo (art. 75, inc. 12); reglamenta la libre navegación de los ríos (art. 75, inc. 10); etcétera. b) poderes relativos al gobierno exterior: celebra tratados (arts.75, inc. 22 y 99, inc. 11), arregla definitivamente los límites del territorio de la Nación (art. 75, inc. 15), etcétera. c) poderes de guerra: tiene a su cargo la seguridad de las fronteras (art. 75, inc. 16), declara la guerra y hace la paz (arts. 75, inc. 25, y 99, inc. 16), d) poderes concernientes a la hacienda: provee a los gastos de la Nación con el producido de los derechos de importación y exportación, la venta o locación de tierras de propiedad nacional, la renta de correos y con los impuestos, empréstitos y demás operaciones de crédito (arts. 4 y 75, incs. 1, 2, 3, 4 y 5). Respecto al poder impositivo debe señalarse que el Gobierno Nacional sólo puede establecer impuestos directos por tiempo determinado proporcionalmente iguales en todo el territorio nacional y siempre que la defensa, seguridad común y bienestar general lo exijan; la concurrente potestad tributaria ha dado lugar a que la Nación y las provincias hayan llegado a un acuerdo sobre el cobro de los impuestos directos e internos encomendando a la Nación su percepción y repartiendo el producido conforme a un sistema de índices; e) poderes concernientes a la administración de justicia: la Constitución ha organizado un doble sistema de administración de justicia, estableciendo un Poder Judicial en el ámbito nacional (art. 108) y determinando que las provincias deben asegurar la administración local de justicia (art. 5). También se atribuye al Estado Nacional la competencia en razón del territorio y de las personas. En razón del territorio, la competencia es federal en lugares que pueden haber pasado al dominio federal por compra o cesión, o donde operen establecimientos de utilidad nacional, asimismo opera en la Capital de la Nación y en los territorios nacionales. Por su parte, la competencia en razón de las personas tiene lugar en los supuestos previstos en el art. 116 y 117 de la CN (ej.: cuando el Estado argentino es parte o intervienen particulares de distinta vecindad). Administración Pública En la Adm. Pública, podemos distinguir, según los roles que cumplan cada uno de los órganos, tres funciones: - Administración Activa: conformada por el PE, el jefe de gabinete, los ministros, secretarios y demás órganos del poder centralizado que expresan la voluntad de la Administración y que tienen a su cargo la satisfacción del interés público. - Administración Consultiva: en el ámbito nacional esta representada por el Procurador del Tesoro, mientras que en las provincias lo está por el Fiscal de Estado. Es el órgano que protege al estado en juicio y es un órgano de consulta, sus dictámenes no son vinculantes para los consultores, pero si para los abogados del cuerpo de abogados. - Administración Fiscalizadora: la componen en el ámbito nacional la Sindicatura General de la Nación es un órgano extrapoder que realiza control interno, la Auditoria General de la Nación que realiza control externo y Contaduría General de la Nación. En nuestra provincias tales roles son representados por el Contador General de la Provincia (interviene en forma anterior o concominante a efectuar un gasto y realiza control externo) y el Honorable Tribunal de Cuentas (interviene una vez realizado el gasto). Estos órganos tienen el control económico y financiero del Estado. 2- El Poder Ejecutivo Nacional La Constitución Nacional programó un Poder Ejecutivo de la Nación al que confió cuatro comandancias principales: jefe supremo de la Nación, responsable político de la administración general del país, jefe del gobierno y comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación. El Presidente de la República es el más alto magistrado, es quien ejerce la representación de la soberanía del Estado frente a los Estados extranjeros y quien debe impulsar la actividad política. Para comprender cabalmente la naturaleza del Poder Ejecutivo y sus atribuciones resulta necesario advertir que se trata del núcleo originario del cual, por aplicación de la doctrina de separación de poderes, fueron

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara desprendiéndose funciones legislativas y jurisdiccionales que se atribuyeron a otros órganos especializados. Aun cuando inicialmente se pretendió reconocerle sólo la función administrativa, sus funciones no se limitan a la mera ejecución de las leyes; por el contrario, él es quien tiene a su cargo el impulso de la actividad estatal. En este aspecto, nuestra organización constitucional se apartó del modelo norteamericano para que el Poder Ejecutivo tuviera el vigor y la estabilidad que la realidad del país y su historia aconsejaban, teniendo en cuenta, en cierto modo, la figura de los virreyes españoles. Composición La doctrina discute si el Poder Ejecutivo argentino es unipersonal o colegiado, es decir, compuesto por el presidente y sus ministros. La interpretación literal del artículo 87 de la Constitución Nacional conduce a la tesis de la unipersonalidad, pues el mismo indica que el Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el título de presidente de la Nación. Pero, a su vez, el artículo 100 dispone que el Jefe de Gabinete y los Ministros ―refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia‖. De ahí se desprende que el presidente no pueda actuar sin un ministro, con lo cual el Ejecutivo resultaría un órgano compuesto. Para el Dr. Coronel, el PE estaría integrado únicamente por el presidente. Considera al Ejecutivo como un órgano unipersonal a cuyo cargo está el dictado de actos simples, no desvirtuándose la naturaleza de los mismos por el refrendamiento que de ellos hagan los ministros. Condiciones Constitucionales de Elegibilidad Para ser presidente o vicepresidente se requiere, haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero, y las demás calidades exigidas para ser senador, esto es: tener 30 años de edad, haber sido seis años ciudadano de la Nación, gozar de una renta anual de dos mil pesos fuertes (inaplicable). Estos recaudos deben ser cubiertos al momento de oficializarse la fórmula por la justicia electoral (antes de la fecha de la elección). Causales de Acefalía Podemos hablar de tres supuestos de acefalía: a) acefalía presidencial, b) acefalía vicepresidencial, y c) acefalía doble. a) Acefalia presidencial: el art. 88 de la CN se refiere al mismo, estableciendo que en caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el PE será ejercido por el vicepresidente de la Nación. - ENFERMEDAD: puede ser física o mental, debe ser de tal gravedad que impida el desempeño de las funciones. - AUSENCIA DE LA CAPITAL: debe interpretarse como ausencia del país. - MUERTE: implica cesación de la vida. - RENUNCIA: opera como factor de atribución del vicepresidente si es aceptada por el Congreso. - DESTITUCION: se refiere al caso de declaración de culpabilidad mediante el juicio político, cuyo efecto primario es la destitución del acusado. - INHABILIDAD: está indicada en la segunda parte del art. 88 que se refiere al ―caso de…inhabilidad del presidente y vicepresidente‖. Es un concepto más extenso que el de enfermedad pues comprende también la incapacidad e ineptitud. - OTROS CASOS NO CONTEMPLADOS: ej. Secuestro, golpe de estado, etc. b) Acefalía vicepresidencial: se presenta en los casos de destitución, muerte, dimisión (renuncia) o inhabilidad de vicepresidente. c) Acefalía doble: ocurre cuando no hay presidente ni vicepresidente. En estos casos, el Congreso determinará que funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo. La ley 20.972 dispone que en caso de vacancia simultánea, el encargado del PE será: el presidente provisorio del Senado, presidente de Diputados y el presidente de la CSJN (en ese orden). Quien ejerza la presidencia del Senado debe convocar a la Asamblea Legislativa, dentro de las 48hs siguientes al hecho que produjo la acefalía, para elegir presidente de la Nación. Sólo serán elegibles: senador, diputado nacional o gobernador de provincia. 3- Competencia del Poder Ejecutivo Las atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran expresamente previstas en los distintos incisos del artículo 99 de la Constitución Nacional. Esta enumeración no es taxativa, pues la misma se completa con otras disposiciones de la propia Constitución. En tal sentido, no se requiere norma expresa para asignar funciones al Ejecutivo por cuanto las funciones estatales no asignadas a otros poderes le pertenecen. En una sistematización de sus atribuciones, teniendo en cuenta la índole de la actividad material desarrollada, ellas pueden clasificarse en: a) facultades de gobierno o políticas: adjudicadas por el artículo 99, inciso 1, 4, 11 y 15 de la CN. Se ejercen en un marco de discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa, no obstante que se trata siempre de una actividad vinculada a la Constitución Nacional;

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara b) facultades normativas: se encuentran atribuidas básicamente por el inciso 1) del artículo 99 de la Constitución. Por dicha norma ―expide las instrucciones y reglamentos‖, c) facultades co-legislativas: el artículo 99 inciso 3), establece que ―participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y las hace publicar‖. Asimismo, puede presentar al Congreso proyectos de ley, teniendo el derecho de iniciativa. En circunstancias de excepción dicta decretos de necesidad y urgencia. Al propio tiempo, el Poder Ejecutivo hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, recomendando las medidas que juzgue necesarias y convenientes (art. 99, inc. 8º, CN); prorroga las sesiones ordinarias del Congreso y convoca a extraordinarias (art. 99, inc. 9º, CN). d) facultades administrativas: como jefe supremo de la Nación y responsable político de la administración general del país le corresponde la titularidad de la función administrativa (art. 99, inc. 1) de la CN). Hay que diferenciar aquellas facultades administrativas que el Poder Ejecutivo posee en su carácter de ejecutor de las leyes, de las funciones administrativas que le corresponden por sí, atribuidas directamente por la Constitución, integrando la ―zona de reserva de la administración‖. La función administrativa la desempeña en su carácter de órgano encargado de la aplicación de las leyes cuando, por ejemplo, concede jubilaciones ―conforme a las leyes de la Nación‖ o hace recaudar las rentas de la Nación o decreta su inversión también con arreglo a las leyes (art. 99, incs. 6º y 10). Además realiza función administrativa, pero en este caso no derivada de la ley, cuando imparte órdenes a los órganos administrativos, los controla o resuelve conflictos suscitados entre ellos, o cuando nombra o remueve empleados. Algunas actividades administrativas atribuidas al Poder Ejecutivo deben ser ejercidas conjuntamente con otros poderes del Estado: el nombramiento de jueces, embajadores y oficiales superiores de las fuerzas armadas requieren el acuerdo del Senado. El acuerdo no le quita al acto carácter administrativo, ya que se trata de una función administrativa atribuida por la Constitución al Senado. e) facultades jurisdiccionales: las funciones jurisdiccionales de los órganos del Poder Ejecutivo han sido aceptadas por nuestro más alto tribunal a condición de que exista un control judicial posterior suficiente, con amplitud de debate y prueba. La Constitución Argentina atribuye al Poder Ejecutivo el ejercicio de algunas facultades excepcionales, como es la relativa al indulto y conmutación de penas (art. 99, inc. 5º, CN). El indulto no puede ser calificado como acto jurisdiccional ya que no resuelve una controversia sino que supone, por razones de interés público, eliminar la aplicación de la pena correspondiente a una conducta delictiva. 4- El Jefe de Gabinete y el órgano ministerial: naturaleza y atribuciones. Jefe de Gabinete La idea de incorporar al Jefe de Gabinete a la Constitución, ha surgido de tendencias partidarias del sistema parlamentario que piensan que al atenuar el poder del Presidente se van a superar las crisis políticas que hemos padecido. Se ha pretendido así, sin lograrlo, la aproximación de nuestro sistema a aquellos que adjudican la función de gobernar y de administrar a un Primer Ministro y que, correlativamente reservan la jefatura del Estado al Presidente, o al Monarca según los casos. Entre los antecedentes de la reforma de 1994 se invocaron, en su momento, tres causales para justificar el abandono del presidencialismo o, al menos, atenuarlo. La primera concierne a razones típicas de la teoría de la organización y reposa en la idea de que una descarga de la labor presidencial en un órgano inferior introduce un factor de mayor eficacia. El segundo de los argumentos versa sobre la conveniencia de acentuar el control del Parlamento sobre la Administración Pública. Por último, el tercero apunta a la necesidad de hacer más flexibles las relaciones entre el Ejecutivo y el Parlamento. Gran parte de las desventajas que genera el hecho de injertar en un sistema presidencialista la figura de un Primer Ministro o de un Jefe de Gabinete, con similares atribuciones, se relacionan con aquel principio que hace al buen gobierno del Estado: la unidad del Poder Ejecutivo en el régimen presidencialista. En efecto, en un sistema semi-parlamentario o mixto-a diferencia de los sistemas más puros (sean presidencialistas o parlamentarios)- se coloca en el vértice del poder constitucional-administrativo a dos magistrados, generándose en algunas circunstancias, una fragmentación en el poder político que gobierna la administración pública. El animus del constituyente de 1994, al crear este órgano, fue desagregar la jefatura administrativa del presidente, lo que implicaba que fuese el jefe de gabinete a quien le correspondiera ejercer la administración general del país. Sin embargo, la mayoría de la doctrina administrativa, desmontó aquel programa constitucional subrayando que al jefe de gabinete sólo le correspondía ―ejercer‖ la mentada administración general, y no ―tener a su cargo‖ dicha administración, con lo que la titularidad de la misma continuaría siendo del presidente. La vinculación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete se encuentra determinada con fórmulas que suponen la existencia de una relación jerárquica entre ambos. Esta relación encuentra apoyo en varias prescripciones constitucionales, a saber: a) la facultad de nombrar y remover discrecionalmente ―por sí solo‖ al Jefe de Gabinete; b) el poder de impartirle instrucciones, etc. Algunos creen que la relación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete traduce un vínculo de coordinación y no de jerarquía. Pero es evidente que si el poder de dar órdenes o instrucciones sólo se concibe en el marco de una relación jerárquica o de mandato, la relación entre ambos no puede ser de coordinación pues las voluntades jurídicas no se encuentran en el mismo plano sino en un nivel respectivo de superioridad y subordinación. Un precepto que reconoce dicha jerarquía es, también, la facultad de supervisar el ejercicio de las funciones que debe cumplir el Jefe de Gabinete. A su vez, entre los poderes implícitos, puede asumir las competencias atribuidas al Jefe de Gabinete, salvo que ellas le hubieren sido adjudicadas a este último en forma exclusiva.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara La asignación constitucional de facultades privativas al Jefe de Gabinete resultan exclusivas de este funcionario constitucional. Sin embargo, ello no afecta la relación jerárquica que mantiene con el Presidente. Pero mientras en las demás facultades (concurrentes o delegadas.) el Presidente siempre puede asumir la competencia a través de la figura de la avocación (que emana de su potestad de mando o jerárquica) en las facultades privativas hay una razón de especialidad que hace que sólo el Jefe de Gabinete sea el órgano con idoneidad constitucional específica para participar con su voluntad en el acto administrativo presidencial o para ejercer la función asignada por la Constitución. Atribuciones del jefe de gabinete El jefe de gabinete tiene tres clases de competencias: a) ADMINISTRATIVAS: - Ejercer la administración del país - Efectuar los nombramientos de los empleados de la Administración - Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto, etc. b) MATERIALMENTE LEGISLATIVAS: - Le corresponde expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las atribuciones que le otorga el art. 100 de la CN. - Puede expedir las ―resoluciones‖ concernientes a los asuntos internos de su jefatura. - Enviar proyectos de ley de ministerios y de presupuestos. c) INSTITUCIONALES: atañen al control del jefe de gabinete de ciertos actos del presidente y a las relaciones con otros poderes. - Le corresponde refrendar (legalizar) ciertos decretos que dicte el presidente, ej: los reglamentarios - Debe coordinar, preparar y convocar las reuniones del gabinete de ministros, presidiéndolas en ausencia del presidente. - En relación al Poder Legislativo cumple roles especiales como concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates pero no votar, u obligatorios como presentar una memoria del estado de los negocios en cada ministerio, producir explicaciones verbales o informes escritos que cada Cámara requiera al PE, asistir a los fines de interpelarlo, etc. Remoción El jefe de gabinete puede ser removido tanto por el PE como por el Congreso de la Nación. En este último caso, puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras. Por su parte, el presidente puede por si sólo remover al jefe de gabinete, según lo dispone el art. 99 inc.7). Órgano ministerial En el plano constitucional, la institución de mayor jerarquía, después del Presidente y Jefe de Gabinete, es la ministerial. En lo que respecta a su naturaleza jurídica, los ministros son meros colaboradores del PE, no lo integran. Su número y competencia se establecen por una ley especial. El artículo 100 de la Constitución Nacional prescribe que los ministros- secretarios tendrán a su cargo: - El despacho de los negocios de la Nación: esta tarea tiene una valla, pues los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos. - Refrendar, importando para algunos autorizar el acto presidencial-Sagues-, mientras que para otros tal concurrencia de voluntades resulta imposible, ya que en todo caso priva la del presidente, siendo un acto de autenticación o legalización, necesario y esencial para atribuir validez al acto o reglamento administrativo pertinente -Casagne- y Legalizar, lo que importa probar la autenticidad de una firma y el cargo de quien la ha hecho. El llamado gabinete o reunión de todos los Ministros, no es un cuerpo que posea unidad, como en el caso del gabinete parlamentario existente en otros países, sin perjuicio de que algunas decisiones deban adoptarse en acuerdo de gabinete. Cada uno de los Ministros constituye un órgano diferenciado con individualidad y poderes propios, aun cuando en determinados asuntos de competencia de varios Ministros el acto sea refrendado por más de uno de ellos o por el Jefe de Gabinete, según los casos expresamente previstos en el artículo 100. Son nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo, y es objeto de controversia si para ello es necesario el refrendo ministerial. Casagne considera que no se precisa el refrendo ministerial. Las atribuciones de cada uno de los Ministros difieren de acuerdo con la competencia en razón de la materia que la ley les atribuye. Es asimismo función de los Ministros, preparar y someter a consideración del presidente proyectos de decretos y leyes, interviniendo en todos los actos que involucren materias de su competencia. Como jefes de los respectivos departamentos dictan todas las medidas que hacen al régimen económico y administrativo y ejercen la dirección y fiscalización de las actividades que realizan los órganos que les están subordinados. Incluso, pueden delegar funciones en los órganos inferiores y resolver los conflictos de

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara competencia que puedan promoverse entre los órganos subordinados o entre las entidades que actúan en su ámbito. Los actos que dictan los Ministros en lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus departamentos, no sólo pueden tener eficacia interna (órdenes, instrucciones, circulares, etc.) sino que también pueden producir efectos jurídicos directos respecto a terceros, constituyendo actos administrativos. En la medida de sus atribuciones, pueden dictar normas jurídicas, o sea reglamentos. La potestad reglamentaria les corresponde, como a todos los órganos administrativos, cuando se les hubiere atribuido competencia para ello. Además de las funciones que tienen acordadas por la Constitución y por la Ley de Ministerios, el Poder Ejecutivo puede delegarles sus propias funciones. En cuanto a su responsabilidad, los Ministros podrán ser declarados responsables en el ámbito administrativo, civil, penal, disciplinario y contable o patrimonial. De conformidad a lo prescripto en el artículo 100 de la Constitución Nacional, el deslinde de las competencias de los distintos Ministros se establece por ley del Congreso, la cual recibe el nombre de Ley de Ministerios. 5- Las Secretarías de Estado y sus Subsecretarías. La organización burocrática. En el ámbito de la Presidencia de la Nación se han creado Secretarías con sus respectivas Sub-secretarías— bajo la dependencia directa del Poder Ejecutivo- a las cuales puede el presidente delegarles facultades suyas por vía de decreto. Se encuentran en la línea jerárquica inmediata inferior a los ministros. Su origen es legal y sus competencias se encuentran atribuidas por reglamentos. A su vez, descendiendo aún más en la escala jerárquica se hallan otros órganos, que también integran la persona jurídica Estado Nacional, desempeñando las más variadas funciones: activas, de contralor y consultivas; órganos con mayor poder de decisión que otros; órganos concentrados y desconcentrados o descentralizados burocráticamente, etcétera. Cada una de las ramas de la administración, si bien tiene una competencia en razón de la materia diferente, tiene órganos que cumplen idénticas funciones: son los llamados órganos de apoyo o instrumentales, tales como las Direcciones Generales de Administración y las oficinas de personal. Estos órganos, que cumplen funciones instrumentales, permiten a los órganos denominados sustantivos ejercer la competencia específica atribuida a cada uno de los Ministerios o Secretarías de Estado. De acuerdo al grado que ocupan, se denominan Dirección Nacional o General los órganos ubicados en el grado inmediato inferior al órgano Ministro, Secretario o Subsecretario. En la graduación jerárquica le siguen los departamentos, divisiones, secciones y oficinas. 6- La organización consultiva de carácter jurídico. La Procuración del Tesoro de la Nación y el Cuerpo de Abogados del Estado En el ámbito de la Administración Central y Descentralizada, cuya dirección ejerce el PE, el Procurador General del Tesoro es director del Cuerpo de Abogados del Estado. Este órgano tiene tres funciones importantes: - Es representante del Estado Nacional en juicio cuando así lo disponga el Poder Ejecutivo; lleva el control y dirección de todos los juicios en que el Estado es parte y da instrucciones a los Procuradores Fiscales o a los abogados del Estado cuando éstos representan a la Nación - asesora al PE, ministros, jefe de gabinete, secretarios de Estado y presidentes de los entes autárquicos de la Nación, - es el jefe y responsable del cuerpo de abogados del Estado, - desempeña tareas de control de legalidad sobre la actuación de la Administración pública, a fin de custodiar la rectitud en los procedimientos administrativos. Los órganos de asesoramiento jurídico tienen su origen en una institución de raigambre española: el Fiscal de Estado. En el ámbito nacional se designó en el año 1862 al primer Fiscal General de la Nación y en la organización provincial aún se conserva la institución de los fiscales de Estado, incluso, en la mayoría de las provincias, es un órgano constitucional. El Cuerpo de Abogados del Estado fue creado en el año 1947, estando integrado por todos los servicios de asesoramiento jurídico del Estado Nacional y de sus entidades descentralizadas. Para lograr la unidad en el accionar administrativo, la Procuración del Tesoro puede dar directivas de carácter general a los distintos servicios jurídicos. Al propio tiempo, los abogados del Cuerpo están obligados a seguir la doctrina o jurisprudencia que emana de los dictámenes de la Procuración. La actividad consultiva que realizan los abogados del Estado se traduce en dictámenes de requerimiento facultativo u obligatorio, según los casos, pero nunca vinculantes para el órgano que tiene a su cargo la administración activa. Por ello, la responsabilidad por los actos que se dictan como consecuencia de los dictámenes, es del órgano activo que emite el acto, siendo responsable el órgano consultivo cuando su parecer hubiere sido malicioso o ilícito. Los dictámenes no son actos administrativos sino actos internos de la administración, pues no producen efectos jurídicos directos con relación a los particulares. En consecuencia, no pueden ser, en ningún caso, impugnados por los particulares mediante recursos.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 7- La organización de contralor Los órganos que componen la Administración fiscalizadora, tienen por fin el control económico y financiero del Estado. En el ámbito nacional la forman: la Sindicatura General de la Nación, la Auditoria General de la Nación y Contaduría General de la Nación. En Entre Ríos, los mismo roles son cumplidos por el Contador General de la Provincia (interviene en forma anterior o concomitante a efectuar un gasto) y el Honorable Tribunal de Cuentas (interviene una vez realizado el gasto). 8- La ley de Administración Financiera y Control del Sector Público. El presupuesto. La L.A.F. constituye una reforma integral de la administración financiera del Estado que se traduce en una profunda transformación del sistema de control del sector público. Esta ley crea dos órganos rectores de los sistemas de control interno y externo: la Sindicatura General de la Nación y la Auditoría General de la Nación. Entre los objetivos mas importantes que persigue la ley 24.156, se destacan los de sistematizar las operaciones de programación, gestión y evaluación de los recursos del sector público nacional y el establecer, como responsabilidad propia de la administración superior de cada jurisdicción o entidad del sector público nacional, la implantación y mantenimiento de: i) Un sistema contable adecuado a las necesidades del registro e información; ii) Un eficiente sistema de control interno normativo, financiero, económico y de gestión sobre sus propias operaciones, iii) Procedimientos adecuados que aseguren la conducción económica y eficiente de las actividades institucionales y la evaluación de los resultados de los programas, proyectos y operaciones de los que es responsable la jurisdicción o entidad. El presupuesto Como toda persona jurídica que posee un patrimonio, el Estado, para poder cumplir con sus funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le permita registrar las diversas operaciones que efectúa (v.gr. recaudación de fondos). El ordenamiento jurídico constitucional estatuye cómo se forma el patrimonio del Estado y cuáles constituyen sus ingresos: ―El Gobierno Federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación y para empresas de utilidad nacional‖(art. 4 CN). El artículo 75, inc.1º al 6º, complementa esta norma atribuyendo al Congreso competencia para establecer los derechos o impuestos, contraer empréstitos y emitir moneda, encomendando al Poder Ejecutivo la supervisión de la recaudación de las rentas de la Nación, con arreglo a las leyes. En lo relativo a los gastos del Estado, la Constitución Nacional establece que el Congreso fijará anualmente el presupuesto de gastos de la Nación y aprobará o desechará la cuenta de inversión, siendo atribución del Poder Ejecutivo decretar su inversión de acuerdo con la ley o presupuesto de gastos. A su vez, el art. 100, referido a las competencias del jefe de gabinete, dice que le toca enviar al Congreso el proyecto de presupuesto nacional. También le corresponde hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar el Presupuesto nacional. Finalmente, el presidente es quien supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales (art. 99 CN). Las normas jurídicas sobre la organización contable del Estado Nacional se hallan establecidas en la Constitución, en la Ley de Ministerios y en la Ley de ―Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional‖, sin perjuicio de que cada una de las provincias dicte sus normas específicas sobre la materia, por tratarse de cuestiones que conciernen a la competencia local. La reforma constitucional de 1994 prescribe que el control externo del sector público nacional (en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos) constituye una atribución propia del Poder Legislativo, quien debe ejercerla con sustento en los dictámenes emanados de la Auditoría General de Gobierno. 9- Los órganos de ejecución presupuestaria. Contaduría General de la Nación. Cuatro son los sistemas que integran la Administración Financiera del Estado, a saber: presupuestario, de crédito público, de tesorería y de contabilidad, los que deberán hallarse interrelacionados y funcionar en forma coordinada. La dirección de estos sistemas en la L.A.F. se ha atribuido a cuatro órganos rectores: a) la Oficina Nacional de Presupuesto (para el sistema presupuestario); b) la Oficina Nacional de Crédito Público (que rige el sistema de crédito público); c) la Tesorería General de la Nación (respecto del sistema de tesorería) y d) la Contaduría General de la Nación (para el sistema de contabilidad). 10- Auditoria General de la Nación. Sindicatura General de la Nación. Auditoria General de la Nación El artículo 85 de la CN la define como un ―organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional‖.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Su papel de control con relación a la Administración público fue entendido como externo a ella, y complementario del jurisdiccional. El magistrado que desempeña tal función, tiene plena autonomía funcional, administrativa y financiera, actúa según su criterio pero es responsable de su gestión ante el Congreso. Sus funciones principales tienen que ver con la protección y defensa de los derechos y garantías tutelados por la CN y las leyes ante hechos, actos u omisiones de la Administración y con la fiscalización del comportamiento del PE. Sindicatura General de la Nación La L.A.F. reguló este organismo, con personería propia y autarquía administrativa y financiera, dependiente del presidente de la Nación, con tareas de control interno del PE. El control externo opera por la Auditoria General de la Nación y por el defensor del pueblo. La Sindicatura, está a cargo de un síndico general nombrado por el presidente de la Nación, y es asistido por tres síndicos generales adjuntos. Su control interno abarca todas las jurisdicciones que componen al PEN, organismos descentralizados y sociedades del Estado que dependan de este, incluyendo métodos de trabajo, normas orientativas y estructura orgánica. En lo que concierne al alcance del control interno, la L.A.F. considera fiscalizable tanto los aspectos legales (contables y financieros) como los de mérito o de gestión. A diferencia del anterior sistema (que atribuía la respectiva facultad a la ex-Sindicatura General de Empresas Públicas), la S.I.G.E.N. no se encuentra facultada para observar los actos de los organismos sobre los que advierta incumplimiento de las normas y criterios que rigen el control interno. Su función se circunscribe a informar las correspondientes transgresiones al Poder Ejecutivo Nacional y a la Auditoría General de la Nación, lo que se prescribe en forma imperativa, junto al deber de informar, periódicamente, a la opinión pública. 11- El Defensor del Pueblo La reforma constitucional de 1994 ha incorporado la figura del Defensor del Pueblo, como un órgano extrapoder ubicado en el ámbito del Congreso, como órgano independiente de control, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. El art. 86 de la CN prescribe que su misión consiste en el control de las funciones administrativas públicas y en la defensa y protección de los derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes frente a hechos, actos u omisiones de la Administración. Normalmente, el ombusman, carece de facultades imperativas, su papel consiste en detectar las anomalías y comunicarlas a los otros órganos de control, para el dictado de las medidas correctivas consecuentes. El funcionario que ocupa ese cargo —cuya duración es de cinco años, con posibilidad de una única reelección— es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. La Constitución reformada, con la idea de atribuirle efectividad y reafirmar la independencia del organismo le reconoce, por una parte, una determinada legitimación procesal, y por la otra, le extiende el régimen de inmunidades y privilegios que gozan los legisladores. 12- Administración de las Provincias y de los Municipios. (Sólo apuntes de clase Guía) En nuestro país podemos distinguir dos niveles de poder: el Estado Nacional-Federal y los gobiernos de las provincias. El art. 122 de la CN establece que cada provincia se dará sus propias instituciones locales, elegirá sus propios gobernadores, legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del gobierno federal. El art. 123 añade que cada provincia se dictará su propia Constitución conforme lo establece el art. 5. Esto implica el ejercicio de un poder constituyente provincial que debe respetar las declaraciones, derechos y garantías de la CN y asimismo promover la correcta administración de justicia, un régimen municipal propio y la educación primaria. Las provincias cuentan con atribuciones exclusivas o en concurrencia con el Estado nacional. Participan en la formación de la voluntad de la Nación a través de sus Senadores dentro del Congreso Nacional y deben subordinarse a los principios básicos de la organización nacional porque el Estado federal es el titular de la soberanía y prevalece sobre aquellas. Instituciones de la organización provincial Las provincias se organizan sobre la base de una división tripartita de poderes: - Un PE, que tiene a su cargo la administración, cuyo titular es el gobernador, - Un PL integrado por una o dos Cámaras. - Un PJ que decide las causas que versen sobre las cuestiones de derecho privado y derecho público local, constando de un Superior Tribunal de Justicia y tribunales inferiores. Municipios La atribución de crear municipios y disciplinar su régimen es competencia provincial, aunque hay un piso mínimo en resguardo de los derechos del municipio, en cuanto a su autonomía institucional, política, administrativa, económica y financiera, que la provincia no puede avasallar, pues de hacerlo no existiría régimen municipal.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Según el número de habitantes que integren cada municipio, podemos encontrar distintas clases: - Municipio de Primera: se divide en dos departamentos: Ejecutivo, desempeñado por el intendente, y el Legislativo, representado por el Consejo Deliberante. - Municipio de Segunda: se trata de un único órgano formado por siete vocales de los cuales uno es presidente y desarrolla la función ejecutiva. - Juntas de Gobierno: esta formada por los vecinos, siendo uno de ellos el que desarrolla la labor de gestión.

BOLILLA 8 1- Entidades descentralizadas y empresas estatales. Aspectos terminológicos. Inconveniencia de utilizar la expresión “empresa pública”. Uno de los temas hacia donde confluyen las más variadas concepciones terminologías, es el que versa sobre las entidades administrativamente descentralizadas y las empresas estatales que actúan bajo distintas formas jurídicas. En este proceso puede advertirse como, una vez más, la fuerza de la realidad ha desplazado todo el rigorismo de la concepción tradicional que se caracterizaba por formas puras de organización administrativa, con regímenes jurídicos netos. Han surgido así, formas jurídicas nuevas que no responden a categorías conceptuales preestablecidas, con regímenes jurídicos heterogéneos, caracterizadas por la presencia simultánea del ordenamiento público y privado. Las actividades que lleva a cabo el Estado, a través de entidades que asumen distintas formas jurídicas, pueden discriminarse en dos grupos relativamente delimitados: a) personas jurídicas públicas; b) personas jurídicas privadas. Dentro de las entidades públicas estatales (Administración Descentralizada) coexisten tanto las formas jurídicas llamadas puras —con un régimen típico de derecho público— (v.gr. entidades autárquicas) con aquellas entidades descentralizadas que realizan actividades industriales y comerciales —dotadas de un régimen jurídico mixto de derecho público y privado— (por ej.: las Empresas del Estado que tipifica la ley 13.653). Los rasgos característicos de estas entidades son la creación estatal y la pertenencia a la organización administrativa. A su vez, el Estado actúa también con estructuras jurídicas propias del derecho privado, a través de empresas de su propiedad o participando en el capital de las mismas. Aquí, si bien la nota común está dada por la aplicabilidad predominante del derecho civil y comercial, la intervención estatal genera distintas formas jurídicas: sociedades de economía mixta, sociedades anónimas de participación estatal mayoritaria, etcétera. También puede ocurrir que la respectiva actividad se lleve a cabo por una empresa, sin personalidad jurídica. Se comprende, por lo tanto, como el criterio de ―empresa pública‖ no sirve para manifestar toda la gama posible de empresas en sentido económico (actividades civiles, industriales o comerciales) ante la falta de coincidencia entre los conceptos público y estatal. Dromi engloba en el concepto de empresa pública a las Empresas del Estado, Sociedades del Estado, Sociedades mixtas y Sociedades de Economía Mixta, definiendo a la misma como ―toda empresa en sentido económico (organización de medios materiales y personales para realizar determinada explotación económica) que se encuentra en el sector público (no sólo estatal) de economía‖.Encontramos dos elementos en este concepto: - Subjetivo: el carácter público, que señala la participación de la administración del Estado u otra persona pública estatal. Las empresas públicas podrán ser, por tanto, de propiedad pública o de propiedad privada, pero en razón de su naturaleza y actividad serán objeto de un tratamiento normativo especial, lo cual señala siempre una participación directa o indirecta del Estado. - Objetivo: Empresa. Descentralización: proceso o mecanismo del estado que implica un transferencia de funciones, transferencia de competencia públicas (ordenadas por ley) desde la administración central hacia personas jurídicas públicas (entes) que van a estar por fuera (separadas) de la administración central, vinculadas a ellas por una especie de control (tutela administrativa). Dif. con la delegación: es que alla era entre órganos superior e inferiores de la cadena de jerarquía (mando)de la administración centralizada. * El ente como persona jurídica publica:

* entes (que también tienen su jerarquía) * * * * Las relaciones en la administración central son interorganicas Las relaciones en la administración descentralizadas son interadministrativas. El estado q es P.E., P.L. y P.J. como persona jca. es distinta de los entes, que son personas jurídicas distintas del estado prov. Pero que tiene una finalidad jurídica.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Estado P.E. p.e. P.L. p.l. P.J. p.j.

IOSPER IAPV CGE

El P.E. comisiona al ente para cumplir con un determinado fin jurídico (x ley) a través de la ley le confiere la gerenciacion (administrac. Pca.) y le da con ellos personería jca. También hay una transmisión de poderes de iniciativa y decisión. El ente con el P.E. se vincula por una relación de tutela (no de jerarquía). El P.E. solo controla la legalidad (no la oportunidad, merito y conveniencia) El órgano central no emite ordenes porque el ente tiene autarquía administrativa (facultad de administrar sus recursos) NOTAS CARACTERISTICAS:  Entes autárquicos  Transferencias de potestades publicas.  Fines públicos  Creación y dotación de personería jca. De orden publico  Control administrativo, sujetos a tutela administrativa  Poderes de decisión, eficacia de la gestión en cabeza del ente  Autarquía administrativa (patrimonio de afectación)

Pto 1. Tiene que ver con las posturas doctrinarias. Lo importante es q estos entes son personas jurídicas de D. publico, son productos de la descentralización. Tiene un objeto que coincide con los fines públicos. EMPRESAS PÚBLICAS Empresas del estado, también son personas jurídicas publicas que se diferencian de los entes en el objeto porque pueden ser comercial, industrial o economía mixta (tiene un objeto mixto D. pco. Para todo lo que sea fin publ. D. privado (p/ act. Comerciales, etc.) Los entes tienenempleadospublicos pero no siempre. Ej inst. del seguro. ORGANIZACIÓN centralizada órganos que se encuentran en líneas y grados (no son personas juridicas descentralizada puras Entes (finalidad típicamente administrativa) son p. jcas pcas. pu impuras empresas del estado. Régimen industrial o ras. Andre comerc., si bien orbitan en el ámbito privado no las 2 pu y también en Dcho. Publ. Ej laer ras impropias sociedades psona.jca.priv comercial No todas las empresas públicas son entes descentralizados porque las hay de derecho privado, también no todas las empresas privadas son entes descentralizados. Empresas publicas mas entes descentralizados constituyen EMPRESAS DEL ESTADO. Ej.: instituto del seguro. En E.R., los entes autárquicos solo pueden ser creados por ley (art. 122inc.28) En Nación son creados por la ley o por decreto del P.E. 2- Distintas formas jurídicas que puede revestir la descentralización administrativa. La Administración Pública, para cumplir con sus fines, se vale de diversos organismos e instrumentos que agilizan los distintos procedimientos administrativos. Conforme a su función y composición, podemos distinguir: - Administración Centralizada: compuesta por órganos que no tienen personalidad jurídica independiente y son centro de imputación normativa de la actividad que ejercen, con un margen de competencias determinadas. Se denomina centralizada por el centro de poder que conforma el Ejecutivo. - Administración descentralizada: compuesta por entes que son personas jurídicas distintas al Estado al cual pertenecen. Se denomina descentralizada porque los entes están fuera del centro de poder. La finalidad de cada uno de estos sujetos de derecho público son propias del Estado Nacional o Provincial que le han sido delegadas. En nuestra organización administrativa, el fenómeno de la descentralización, da origen a distintas especies de entidades públicas estatales, según los fines que éstas persigan y el régimen jurídico que las tipifica. Por su parte, si nos atenemos a la clasificación tradicional de la descentralización administrativa, observamos que el panorama de la llamada descentralización "institucional o funcional" es más rico en materia de formas y regímenes jurídicos, que el existente en la descentralización "territorial".

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara A) DESCENTRALIZACION TERRITORIAL. El territorio es el presupuesto fundamental sobre el cual tiene lugar. El caso típico de entidad descentralizada territorial lo constituye, en nuestro sistema, el Municipio. Su competencia no se extiende más allá del territorio que delimita el ámbito geográfico de validez de las normas generales y actos administrativos que emanan de sus órganos. En otros países, como en Italia, se considera que la región, también, configura una entidad descentralizada de base territorial. Esta descentralización tiene un contenido político, constitucional y conlleva una base de autonomía. Persona jurídica publica con competencia territorial y una relación de cierta independencia del órgano central. La descentralización territorial es un presupuesto del estado y esto lo diferencia de los entes que necesitan de territorio. Los entes no se dan sus propias normas (autárquicos) a diferencia de los municipios, provincias, etc. que son autónomas. Ej prov. De E.R. no puede existir sin territorio ya que es un presupuesto sine qua non. A diferencia del IOSPER que no necesita territorio para funcionar. B) DESCENTRALIZACION INSTITUCIONAL,técnica, funcional o por servicios: en Francia se pensaba la descentralización como forma de ―privatizar‖ un determinado servicio público de forma más especializada. Esto hace a la finalidad a lo especifico de cada ente y a los empleados de cada ente y su especialización. En nuestro país el primer ejemplo es la ley de Avellaneda, delegación de la educación universitaria y la educación primaria q se pensó que seria bueno las tuvieran personas idóneas. Si se parte de la teoría de las personas jurídicas públicas y del dato central y común de su pertenencia o encuadramiento en la organización administrativa, se advierte principalmente la existencia de las siguientes entidades:  



Entidades autárquicas (PURAS): Son aquellas que se caracterizan por llevar a cabo cometidos típicamente administrativos (no industriales y comerciales) con un régimen esencial de derecho público. Empresas de estado (IMPURAS): Se trata de una especie peculiar de entidad estatal, llamada por algunos también "empresa pública", que desarrolla una actividad comercial o industrial con un régimen jurídico entremezclado que combina el derecho público con el derecho privado. Sin desconocer que la finalidad comercial e industrial a cumplir por la entidad constituye la razón de ser que justifica el nacimiento de esta figura jurídica, nuestra legislación ha previsto también la posibilidad de que las actividades comerciales o industriales puedan, a su vez, configurar un servicio público. La denominaciónde "Empresas del Estado" constituye entre nosotros un tipo jurídico especial instituido por la ley. En Francia, la crisis que se produce en la concepción de establecimiento público, condujo a la introducción, en el marco de la organización administrativa, de una nueva entidad que recibió el nombre de "establecimiento público comercial e industrial" y que guarda similitud con nuestra "Empresa del Estado". Entidades descentralizadas atípicas: La realidad demuestra también que en casi todos los países, junto a los dos tipos jurídicos indicados precedentemente, coexisten también formas jurídicas intermedias o entidades que ostentan una regulación normativa específica para la entidad que el Estado funda o crea.

3- Órgano competente para disponer la creación de entidades descentralizadas. En la doctrina uruguaya y nacional ha sido una cuestión debatida la referente a cuál es el órgano que conserva el poder o atribución residual para crear una entidad descentralizada (aunque el problema se ha planteado con respecto a las entidades autárquicas). Empleamos la expresión ―poder o atribución residual‖ porque si la respectiva atribución hubiera sido otorgada por la Constitución a alguno de los órganos (v.gr. la facultad del Congreso para crear universidades) no existiría propiamente una carencia normativa que admita diferentes interpretaciones jurídicas. El tema se circunscribe en mayor medida a las entidades autárquicas y a las que hemos denominado ―descentralizadas atípicas‖, por cuanto en materia de Empresas del Estado, la ley que las rige dispuso la posibilidad de su creación por parte del Poder Ejecutivo. Con diferentes fundamentos, la mayoría de nuestros autores se pronuncian por el criterio de reconocer que la respectiva facultad para disponer la creación del ente autárquico pertenece al Congreso. El principal argumento que se esgrime a favor de la exigencia de la ley formal para fundar una entidad autárquica, es que la atribución del Parlamento tiene su apoyo en lo dispuesto en el artículo 75, inciso 20, de la Constitución Nacional, que estatuye que corresponde al Congreso ―crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones‖. Esta postura ha sido refutada alegando que entre ―entidad autárquica y empleo hay una manifiesta disociación conceptual. Por de pronto, el empleo en cuestión no presupone personalidad jurídica ni la existencia de un patrimonio, elementos éstos fundamentales para la existencia de una entidad autárquica. Un punto de vista opuesto sostienen aquellos que postulan la tesis de la competencia del Ejecutivo, lo cual tiene en cuenta el fortalecimiento que a este órgano le atribuye el sistema presidencialista de la Constitución Nacional y la tradición histórica. Para este sector doctrinario la creación de entidades descentralizadas pertenece al ámbito

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara de la llamada zona de reserva de la Administración (o del Poder Ejecutivo) enmarcada por el artículo 99, inc.1) de la CN. Una posición intermedia, es la tesis de las facultades concurrentes para resolver las dificultades interpretativas, la que tiende a evitar la inconstitucionalidad de los actos de creación de las entidades autárquicas, según se aplique al caso alguna de las tesis que se han reseñado en el punto anterior. Se parte de la existencia de un ―acuerdo‖ entre el Legislativo y el Ejecutivo que, en tanto se mantenga por parte de ambos, legitima el acto de creación de la entidad. Si ninguna duda cabe de que el llamado ―proceso de descentralización‖ no fue previsto por los constituyentes de 1853, ni en las posteriores reformas, estamos ante la denominada ―carencia histórica de normas‖ que se produce cuando las fuentes formales presentan vacíos o lagunas. Esa carencia histórica de normas nos inclina a postular la tesis de las facultades concurrentes del Legislativo y del Ejecutivo, en materia de creación de entidades descentralizadas. Ello ocurre en virtud a que si bien cada órgano del poder estatal tiene reconocida su propia esfera de acción, su ejercicio debe ser coordinado y ninguno tiene una función o atribución exclusiva, a menos que la Constitución así lo prescriba en forma expresa. El dr. Coronel se inclina por la primera de las tesis, postulando que la REGLA en la Nación es que la facultad de creación de los entes sea potestad exclusiva del Poder Legislativo. Las consecuencias de adoptar una u otra tesis se traducen en las relaciones de contralor. Así, si el PL crea el ente, la relación del mismo con el Ejecutivo será de tutela (control de legalidad). En cambio, si el ente es creado por el PEN, existirá entre ambos, simultáneamente, una relación de tutela y de jerarquía (oportunidad, mérito y conveniencia). Distintas tesis: - Entes autárquicos deben ser creados por ley formal (P.L.) se basa en art. 75 inc. 20pero la critica que se le hace s que confunde empleo público con personalidad jurídica. - P. E. crea por reglamento (d ec.) arts. 100 y 99 C.N. (presidente y jefe de gabinete). Esta posición criticando la de la creación por ley formal, entiende que la descentralización implica un debilitamiento del poder que delega por lo que es insostenible que lo disponga el congreso avasallando el límite del P.E. (a nivel nacional) - Tesis mixta ambos P.E. y P.L. están facultados para crearlos, pero si los creo : El congreso este tiene una relación de tutela sobre el ente. El P.E. este tiene una relación de tutela y jerárquica sobre el ente En nuestra provincia, los entes son siempre creados por la Legislatura, según resulta del art. 81 de la Constitución de ER. Dice: los entes autárquicos son creados por ley formal del congreso (P.L.) Las empresas del estado son creadas por el P.E. porque en su ley de creación así lo dice.

4- El régimen jurídico de los actos de las entidades descentralizadas y la posibilidad de emitir actos de objeto privado. Según cual fuere el tipo jurídico de la entidad estatal, el régimen de sus actos pertenecerá casi exclusivamente al derecho público o tendrá carácter entremezclado (público y privado). En cualquiera de ambas situaciones la preeminencia o gravitación del derecho público en algunos de los requisitos del acto (v.gr. competencia) no excluye la posibilidad de que la entidad descentralizada celebre actos cuyo objeto puede aparecer regulado por el derecho civil y comercial (por ej.: la actividad de los bancos oficiales). En el planteo opuesto se ha sostenido —en favor de la concepción unitaria— que ello implica revivir una consecuencia de la suprema doctrina llamada, de la doble personalidad del Estado. Dicho enfoque resulta erróneo porque significa confundir el problema de la personalidad con el régimen jurídico de los actos de la entidad que actúa bajo dicha personalidad de derecho público que, como siempre, es única e inescindible. Si se llevase esta doctrina al campo del derecho privado resultaría que todo acto de una persona jurídica (cuya personalidad es obviamente privada) debería ser de naturaleza civil o comercial, excluyendo la posibilidad de celebrar contratos administrativos. En el fondo, lo que se discute es la existencia de una categoría de acto distinta al acto administrativo típico (con un régimen jurídico fundamentalmente de derecho público), que se denomina acto privado de la Administración o acto de objeto privado (con un régimen jurídico mixto). La existencia de este ―acto de objeto privado‖ aparece con mayor gravitación precisamente en aquellas personas públicas estatales que llevan a cabo actividades industriales o comerciales, como las Empresas del Estado, que pueden desarrollar una actividad de intermediación, a semejanza de los particulares. Aquí es donde la concepción ―unitaria‖ resulta realmente impracticable. 5- La intervención del Estado en el campo de la gestión económica. Dejando de lado aquellos sistemas que se caracterizaron por su adhesión al estatismo de los países enrolados en el modelo occidental y que acusaron la presencia del intervencionismo estatal como fenómeno generalizado, se ha discutido desde antaño cuáles son las causas que provocan la intervención estatal, los campos en los cuales ella debe proceder y los límites que marcan su actuación. Pensamos que para que el Estado no crezca desmesuradamente, deben analizarse en cada caso los principios por cuyo mérito se admite su injerencia en el plano del derecho natural. Aparte de todas las construcciones

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara doctrinarias que se han esbozado, la intervención del Estado en la vida económica, aparece reconocida en las encíclicas papales. En este sentido, la encíclica Quadragesimo Anno, ha expresado que ―existen bienes respecto a los cuales se puede sostener con razón que deben ser reservados a la colectividad en tanto que vienen a conferir un poder tal que no pueden dejarse en manos de personas privadas sin peligro para el bien público‖, doctrina que se reitera en la encíclica Mater et Magistra. Sin embargo, como principio, la intromisión del Estado en el campo reservado a la actividad individual debe ajustarse al llamado principio de la suplencia o subsidiariedad, por cuyo mérito la intervención estatal sólo procede ante la ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada. Este principio encuentra su explicación en que si el fin del Estado consiste en procurar el bien común de la sociedad, resulta conveniente reservar a ésta el bien que por sí sola pueda realizar. Para ello, el Estado debe estimular, encauzar la iniciativa privada y sólo cuando ésta carezca de capacidad y decisión necesarias debe ser suplida por la acción directa estatal. La intervención no consiste en un fin en sí misma sino en una sustitución o suplencia de la iniciativa privada. Muchas son las causas que originaron, en su momento, la intervención del Estado, desde aquellas fundadas en una ideología típicamente estatista hasta las que se vinculan a las condiciones económicas y sociológicas que se presentan en la época actual, tales como el hecho de las aglomeraciones, la aceleración histórica, la elevación del nivel de vida, los adelantos tecnológicos, etcétera. Una de las fases de la intervención estatal se configura por la participación del Estado directamente en el campo de la gestión económica o de la denominada la asunción (parcial) de la administración de los medios de producción y cambio. En casi todos los países ha existido una gran variedad y multiplicidad de sujetos activos de la intervención estatal en la gestión económica. Así, entre nosotros, desde la Empresa del Estado, que se halla encuadrada dentro de la Administración Pública y pertenece por tanto a la organización estatal, hasta las meras sociedades mercantiles de propiedad o control del Estado, que constituyen entidades de derecho privado, tienen en común la realización de actividades de carácter industrial o comercial en forma de empresa, que en principio corresponderían a los particulares pero que, excepcionalmente, toma cargo el Estado para la satisfacción del bien común frente a la ausencia, insuficiencia, prestación defectuosa o inconveniente de la iniciativa privada. Como técnicas de la intervención estatal en este campo pueden básicamente señalarse: a) La adquisición o expropiación de empresas de propiedad privada; b) Constitución de nuevas empresas estatales sin personalidad jurídica; c) Creación de nuevas empresas por parte del Estado dotadas de personalidad jurídica, como entidades pertenecientes a la organización estatal; d) Constitución de sociedades mercantiles de propiedad total o mayoritaria del Estado; e) Participación accionaria, en minoría, en sociedades mercantiles.

6- El llamado proceso de las “nacionalizaciones” El estudio y desarrollo de la intervención estatal lleva forzosamente al análisis del llamado proceso de ―nacionalización‖ de empresas, que constituyó una de las técnicas más utilizadas hasta la primera mitad del siglo XX. Si bien el empleo del concepto ―nacionalización‖ no resulta del todo apropiado en nuestro idioma, su uso constante ha creado ya un significado convencional del cual resultará difícil desprenderse. En general, se entiende por nacionalización el proceso por el cual el Estado toma a su cargo la explotación y los bienes de una empresa privada, asumiendo su titularidad, ya sea por su adquisición o compra del paquete mayoritario de acciones (si fuese, por ej., una sociedad anónima) o bien, a través del procedimiento de la expropiación. Es un instrumento válido que debe ser utilizado con racionalidad en la medida que las circunstancias lo ameriten y que tiende a la satisfacción de un interés público determinado, resolviendo la falta de un servicio concreto. Teniendo en cuenta que la entidad privada que se transfiere al Estado puede asumir forma pública estatal o forma privada (aunque de propiedad estatal) y que si asume la primera condición, puede tanto incorporar la empresa sin dotarla de subjetividad (administración centralizada) como crear una nueva entidad pública estatal con personalidad jurídica distinta (administración descentralizada) sometiéndola parcialmente al derecho privado, se impone —según algunos—la necesidad de discriminar entre ―nacionalización‖ y ―estatización o estatificación‖. La nacionalización —en el sentido convencional que cabe atribuirle— alude a la idea de transferencia de una empresa privada al Estado (en sentido lato) ya sea que pase a integrar la administración o continúe como empresa bajo el mismo régimen pero de propiedad estatal, en cambio, la estatización es una técnica de gestión. No debe confundirse, por tanto, el régimen jurídico que el Estado asigne a esa empresa privada (que puede seguir siendo básicamente el mismo) con la técnica de traspaso, que traduce una de las formas más extremas de la intervención. Un examen comparativo acerca de las nacionalizaciones llevadas a cabo en los países occidentales permite advertir que si bien el proceso se acentúa al finalizar la segunda guerra mundial, el mismo no se ha realizado nunca como sistema, respondiendo más bien a circunstanciales motivos de política partidista o de interés nacional o para establecer un orden o racionalización en una determinada rama industrial. 7- Las actividades industriales y comerciales realizadas por el Estado bajo formas jurídicas privadas. Paralelamente a la realización de actividades de naturaleza industrial o comercial por personas jurídicas de derecho público- empresas del Estado en Argentina-en algunos países de Europa occidental y en América latina

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara se utilizan las figuras societarias del derecho mercantil para llevar a cabo tales actividades económicas. Los fines que persigue el Estado al acudir a las formas jurídicas del derecho privado, son bastante concretos y consisten básicamente en dotar de una gestión ágil a la empresa, sometiéndola a las leyes y usos mercantiles, escapando de la aplicación del derecho administrativo y otorgándole mayores posibilidades de financiación en cuanto a los créditos de terceros. Se ha juzgado también que uno de los objetivos fundamentales de la recurrencia a figuras jurídicas mercantiles es la limitación de responsabilidad propia de algunas formas societarias (v.gr. sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada). Aparte de lo cuestionable que resulta en el plano de nuestro sistema jurídico eliminar —en tales supuestos— la responsabilidad del Estado por los actos de una sociedad mercantil de su propiedad (o que administra) creemos que el Estado, en cuanto asociación perfecta o soberana, no puede guiarse en este aspecto por finalidades propias de quienes privadamente unen sus capitales para la realización de un negocio o negocios mercantiles. El Estado debe procurar siempre —aun a través de estas formas jurídicas privadas— la concreción del bien común y es evidente que éste no resulta compatible con la limitación de la responsabilidad de sus entidades, cualquiera fuere su condición jurídica. En lo que concierne al régimen jurídico de estas entidades resulta claro que, en principio, es de derecho privado, comercial en la especie. Sin embargo, ello no significa que no puedan coexistir conjuntamente algunas relaciones de derecho público que impliquen una derogación o excepción al régimen común que las caracteriza. Tal acontece, por ejemplo, con el acto de designación o revocación del mandato de los miembros del Directorio por el Estado en una sociedad anónima, el cual puede regirse por el derecho administrativo. Varias son las formas jurídicas que traducen la intervención y participación del Estado en el campo denominado de la ―gestión económica‖, habiendo gran diversidad en el derecho comparado. En nuestro país, las principales formas jurídicas son: a) la sociedad de economía mixta; b) la sociedad anónima de participación estatal mayoritaria; c) la sociedad del Estado; d) las meras sociedades anónimas cuyo capital fuera totalmente del Estado o éste tuviera la mayoría accionaria. El estudio de dichas formas jurídicas reviste, en la actualidad, un interés teórico como consecuencia del proceso de privatizaciones. 8- El control administrativo sobre las entidades descentralizadas. La gran variedad de controles que se ejercita sobre las entidades descentralizadas y empresas estatales, tanto en cuanto a sus clases como a los órganos que los llevan a cabo, hacen difícil el intento de una sistematización en la materia, al menos en nuestro país. Si nos atenemos a los órganos que realizan el contralor, observamos que existen tres especies de controles de naturaleza administrativa, según que fuera llevado a cabo por: a) la Administración Central o una entidad descentralizada; b) el Parlamento; c) órganos especializados de fiscalización. La doctrina europea ha denominado al control que realiza la Administración Central sobre las entidades descentralizadas "administrativo" o de tutela pues no admite la posibilidad de emitir órdenes. Podemos destacar dos notas fundamentales en el mismo: a) su objeto se limita a controlar la legitimidad del acto sobre la entidad descentralizada, no pudiendo examinar la oportunidad, mérito o conveniencia; b) el acto que se revisa no puede ser modificado, debiendo limitarse a su aceptación o rechazo. La doctrina europea del control no ha sido recogida por nuestro sistema en toda su estrictez, habiéndose vinculado los alcances del control con el problema de la creación de la entidad descentralizada. Así, conforme a lo que prescribe el Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, cuando la entidad descentralizada hubiere sido creada por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales propias (v.gr. Universidades) sólo procede el control de legitimidad, salvo que la ley autorice un control amplio. En cambio, cuando la entidad fuera creada en ejercicio de una facultad concurrente por el Congreso o por el Poder Ejecutivo, el control puede versar también sobre la oportunidad, mérito o conveniencia. No obstante, un resabio de la concepción europea sobre el control administrativo o de tutela, se mantiene en el reglamento citado al disponer que, al ejercer la administración el contralor de tutela por medio del recurso de alzada, "la resolución se limitará "a revocar el acto impugnado, pudiendo, sin embargo, modificarlo o sustituirlo con carácter excepcional si fundadas razones de interés público la justificaren", excepción, ésta, cuya amplitud abre un ancho camino para que se opere la modificación del acto. En las entidades estatales constituidas como personas jurídicas privadas no procede, en principio, el llamado control administrativo o de tutela, que rige para las entidades descentralizadas. A pesar de ello, la ley 24.156 prevé una modalidad peculiar de fiscalización a través del control interno de legalidad de gestión y de auditoria a cargo de la Sindicatura General de la Nación. El control externo de las entidades descentralizadas y, en general, sobre todas las figuras jurídicas empresarias del Estado, se encuentra a cargo de la Auditoría General de la Nación

BOLILLA 9 1- Entidades autárquicas: origen de la autarquía

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara El vocablo autarquía deriva de la palabra italiana autarchía que traduce los términos griegos archein y autarkeia. Por tanto, tendrá una significación distinta, según cual sea el sentido que se le atribuya. Así, puede referirse a: a) la condición de sujeto capaz de bastarse a sí mismo (auto-suficiencia), la cual deviene del griego archein o, b) la posición de una entidad a la cual se le atribuye la facultad de auto-gobernarse, de administrar sus propios intereses, que ha sido tomada del griego de autarkeia. Esa carencia de precisión en lo que concierne al significado de la ―autarquía‖, dificulta la comprensión del proceso de la administración Estatal indirecta, por cuanto ateniéndose a uno de los sentidos que encierra el vocablo, la autarquía significa ―gobierno por sí mismo‖, confundiéndose en ese plano con la ―autonomía‖, que implica la facultad de darse sus propias reglas y regirse por ellas. En sus orígenes, la expresión autarquía fue utilizada para distinguir al Estado de las otras entidades, siendo su significación más amplia incluso que la autonomía, en cuanto comprendía los atributos del gobierno estatal. Por obra de la doctrina italiana, el significado jurídico de la autarquía fue privado de su contorno original, dando lugar a que se configurase la institución autárquica con los perfiles que hoy día se le reconocen, es decir, no ya como la entidad que se gobierna a sí misma (concepto éste susceptible de ser confundido con el de autonomía) sino como aquella que tiene competencia para autoadministrarse de acuerdo con normas dictadas por otra entidad, que conserva sobre ella potestades de contralor y vigilancia. En nuestro país, durante mucho tiempo, ni la legislación ni la jurisprudencia utilizaron la expresión ―autarquía‖, como tampoco lo hicieron aquellos que escribieron las primeras obras del derecho administrativo argentino. Su introducción se debió a la prédica de los autores del siglo XX, influenciados notoriamente por las teorías italianas, lo que dio lugar a un proceso que provocó su paulatina asimilación por la legislación y la jurisprudencia hasta culminar con el reconocimiento de la entidad autárquica como persona jurídica pública en la reforma efectuada al artículo 33 del Código Civil (texto según ley 17.711). 2- Autonomía, Soberanía y Autarquía - AUTONOMIA: es la capacidad de una persona para dictarse sus propias leyes y regirse por ellas. - SOBERANIA: es la suprema potencia que tiene un estado sobre su territorio. Tanto la ―autonomía‖ como la ―soberanía‖ constituyen conceptos políticos, pero mientras la primera se refiere a una relación Estado-Instituciones (las provincias), la soberanía constituye la expresión de un poder superior y la afirmación de una personalidad erga ommes, siendo una potestad que se vincula al Estado independiente, a su autodeterminación, comprendiendo el poder constituyente fundamental. Por su parte, la autonomia como concepto jurídico supone un poder de derecho público no soberano, que puede-en virtud de un derecho propio y no solo de una delegación- establecer reglas de derecho obligatorias. - AUTARCÍA: es la facultad de autosuficiencia económica-financiera, coincidiendo en este sentido con una de las acepciones atribuidos por la doctrina italiana al vocablo autarquía. A diferencia de las anteriores, se trata de un concepto económico. - AUTARQUIA: es la capacidad de autoadministrase o autogobernarse, pero conforme a estatutos orgánicos provenientes de un poder superior. Se trata de un concepto jurídico. La entidad autárquica no se da sus propias normas, como ocurre con los entes autónomos, pero es capaz de darse su propio estatuto, y de regirse libremente dentro del marco de la norma que lo ha creado. Clases de Autonomía Podemos distinguir tres clases: a- PLENA: caso de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Fund: art. 5 y 123 de la CN. b- SEMIPLENA: caso de los municipios. En este caso no existe el poder constituyente y la vida institucional está limitada por las normas nacionales. En este orden ha sido importante el dictado de dos fallos: 1) ―RIVADEMAR, Ángela c/ Municipalidad de Rosario‖: se establece que los municipios argentinos son autónomos porque: - Tienen la capacidad de dictarse sus propias normas y ser gobernados por ellas. - Eligen sus propias autoridades. - Pueden autoadministrarse económica y financieramente. - Tienen capacidad para crear sus propios entes autárquicos. - Poseen autoridad en su territorio y poder para designar y remover a sus empleados. 2) MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE ROSARIO c/ Provincia de Santa Fe: se reafirma el criterio sustentado en el anterior fallo disponiéndose que las provincias tienen el deber de garantizar a los municipios sus derechos, no pudiéndoles limitar su potestad impositiva. La reforma constitucional de 1994 ha terminado de zanjar la cuestión incorporando la concepción autonómica municipal. Así, el artículo 123 de la CN reza: ―Cada provincia dicta su propia Constitución…asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. c- SIMPLE O ATIPICA: caso de las Universidades Nacionales que tienen un sistema autónomo y autárquico. Fund: art. 75 inc. 19). La diferencia con el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y el caso especial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que también tienen autonomía funcional y autarquía financiera, es que estos últimos son órganos extrapoder, mientras que la Universidad configura un ente. Fund: art. 86, 120 y 129 de la CN.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 3- La crisis de la noción clásica y su significado actual Para poder comprender el proceso a través del cual se opera en nuestro país la crisis de la noción clásica y la recomposición posterior del concepto de entidad autárquica, es preciso ubicarse en la época en que la idea de autarquía comenzó a tener aplicación a un Estado típicamente abstencionista que había limitado su intervención a las funciones consideradas esenciales, dejando la mayoría de las actividades libradas a la iniciativa de los particulares. Al constituir una descentralización de funciones administrativas, que el Estado consideraba conveniente fueran ejecutadas por entidades con personalidad jurídica propia y con facultad de auto-administración, se configura la autarquía por la existencia de un fin o cometido típicamente estatal (el servicio público) y la articulación de un régimen publicístico, semejante al que regía para la Administración Central. En esa época era posible sostener que autarquía y descentralización institucional significaban lo mismo, pues esta última implicaba a aquélla y viceversa. La autarquía adopta, pues, el contenido de la entidad autárquica e implica no sólo la facultad de autoadministrarse sino que reúne también otras condiciones: a) satisfacción de un fin estatal, típicamente administrativo; b) administración de la entidad bajo un régimen integral de derecho público. El desarrollo posterior de la descentralización institucional, que se inicia en la Argentina en los años 1884 y 1885, creando el Consejo Nacional de Educación y las Universidades Nacionales (leyes 1420 y 1597), encontró grandes dificultades para prever las modernas formas de actuación del Estado en actividades industriales o comerciales, reservadas antaño exclusivamente a los administradores. La asunción por parte del Estado de este tipo de cometidos conlleva la necesidad de crear un tipo de ente distinto que permita su actuación normal y ordinaria bajo un régimen de derecho privado, sin perjuicio de la aplicación del derecho público para regir determinadas relaciones. Se tipifica de esta suerte una nueva figura jurídica, que si bien implica la descentralización administrativa, no actúa bajo el régimen público de la entidad autárquica sino con un régimen mixto de derecho público y de derecho privado. Esa nueva entidad, que recibe el nombre de Empresa del Estado, pone fin a la crisis de la autarquía al reconducir la noción de entidad autárquica al concepto original. 4. La Crisis Del “Establecimiento Público” El mismo fenómeno descripto en el punto anterior, acontece en aquellos países que apelan al expediente del ―establecimiento público‖, como Francia y España, aunque allí no se atisba aún otra solución que no sea volver a su sentido originario, limitándolo al servicio público administrativo o bien a las personas que desarrollan los servicios públicos en la administración territorial, procurando evitar caer en la identificación con cualquier tipo o clase de entidad no territorial. Por eso existe en realidad una crisis actual en la medida en que la concepción originaria del establecimiento público administrativo se ha ampliado en dos direcciones. Por una parte, al considerar como establecimientos públicos a aquellas entidades que no cumplen servicios públicos sino servicios de una determinada colectividad o grupo de personas (v.gr. Cámara de la Propiedad Urbana) y, por la otra, con la aparición de los servicios públicos comerciales e industriales. La extensión de una parte del régimen del establecimiento público administrativo y la aplicación del derecho privado en las relaciones con los usuarios y con sus propios agentes, a excepción de los funcionarios que cumplen funciones directivas, constituyen notas peculiares que caracterizan la crisis de la noción tradicional. 5- Condición Jurídica Y Elementos De La Entidad Autárquica El Dr. Coronel expuso los siguientes caracteres: 1- Conforme a lo que prescribe el artículo 33 del Código Civil, la entidad autárquica es una persona jurídica pública distinta al Estado al cual pertenecen. Para Casagne, se trata de una persona jurídica pública que reviste carácter estatal. Este deriva del análisis conjunto de sus características y régimen jurídico, uno de cuyos aspectos más importantes consiste en su pertenencia a la organización administrativa. 2- Gestiona una finalidad pública preponderante, distinguiéndose del caso del municipio, el que tiene múltiples finalidades. 3- Las descentralizaciones son institucionales, difiriendo del municipio donde la descentralización siempre opera sobre una base territorial. 4- Se rigen por el derecho administrativo. 5- Su personal tiene calidad de empleado público. 6- Los actos que dictan y los contratos que celebran son administrativos. 7- Tienen un patrimonio de afectación. 8- Tienen autarquía económica y financiera. 9- Tienen capacidad de autoadministración. 10- En Entre Ríos, son creados por la Legislatura Provincial. En la Nación se discute quien tiene esta potestad. Algunos consideran que se trata de una facultad concurrente del PE y del Congreso, y otros que es privativa, sea del PE, sea del PL. 6- Distintas Clases De Entidades Autárquicas 1- Casagne distingue entre entidades autárquicas territoriales e institucionales.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara - TERRITORIAL: se presenta cuando la actuación de la entidad autárquica se limita a una circunscripción geográfica delimitada y la entidad dispone de una competencia general de carácter local (v.gr. los municipios). - INSTITUCIONAL: tiene lugar cuando la persona hubiera sido creada para cumplir un fin específico o un servicio público, independientemente que la persona hubiera sido creada dentro de una esfera territorial delimitada. 2- También pueden ser clasificadas atendiendo al origen de su creación en: - Creadas por el Congreso: entes legales - Creadas por decreto del Poder Ejecutivo: entes legales - Creadas por la CN (v.gr. universidades): entes constitucionales. 3- Teniendo en cuenta el Estado al cual pertenecen se clasifican en: - Nacionales - Provinciales - Municipales 4- Teniendo en cuenta la actividad que realiza el ente: satisfacción de servicios públicos generales y permanentes, de previsión social, de fomento agropecuario, actividades bancarias, universitarias, etcétera. 5- Pueden también ser clasificadas en función al distinto carácter que presenta el substrato de la entidad. Conforme a la clasificación que se apoya en ese elemento, se parte de la distinción entre ―corporaciones‖ e ―instituciones‖, que determina una distinta estructura y funcionamiento de ambas categorías. En la ―corporación‖, los recipiendarios de la actividad del ente se desempeñan y participan en la entidad, en su constitución, funcionamiento, modificación de los fines, etcétera, a diferencia de lo que acontece en el caso de la ―institución‖ donde los destinatarios no cumplen funciones activas dentro de la entidad, limitándose a gozar de los beneficios que se derivan de la acción por ella cumplida. Sin embargo, se sostiene que la fórmula debe modificarse al aplicarla a las personas públicas, reemplazándola por la distinción entre personas públicas de base corporativa y personas públicas de base institucional. Ello es así en virtud de que en las corporaciones públicas existe una voluntad superior (Estado) que con frecuencia impone la integración forzosa de los miembros y determina la organización y las normas directrices de actuación del ente. En cuanto a la institución, el derecho administrativo de algunos países demuestra también que los interesados intervienen y participan en la administración o integración del patrimonio del ente. 7-Órgano Competente Para Crear Entidades Autárquicas Institucionales: En el ámbito provincial son siempre creadas por la Legislatura Provincial. Fund: art. 81 inc. 29) de la CER. En el ámbito nacional, al no existir una norma específica, se debaten diferentes opiniones: - Para algunos autores, las debe crear el Congreso mediante una ley. Sostienen que la competencia es exclusiva del Congreso Nacional ya que la CN, por el art. 75 inc. 20), le asigna la facultad de crear, suprimir empleos y fijar sus atribuciones. - Para otros (Marienhoff), el órgano competente para crearlas es el Poder Ejecutivo mediante un decreto, ya que a través del art. 99 inc. 1) (zona de reserva de la Administración) se establece que el presidente, como Jefe Supremo de la Nación, tiene a su cargo la administración general del país y las entidades autárquicas pertenecen a esa zona de reserva y son vigiladas por el PE. Critican la postura anterior, expresando que crear y suprimir empleos no significa necesariamente crear entidades autárquicas, además, si fuera así, el PE solo podría tener control sobre legitimidad alterando la relación jerárquica. - Por último, hay quienes sostienen que es una facultad concurrente de ambos poderes (Casagne, Dormí). La única excepción se daría en el caso que dichas entidades estén relacionadas con las atribuciones expresas y exclusivas que la Constitución le da al Congreso, en cuyo caso únicamente podrán ser creadas por el Parlamento. Relaciones de control Si los entes autárquicos han sido creados por el Congreso Nacional o por la Legislatura Provincial, la relación de los mismos con el PE es de tutela o de legalidad. Si los entes autárquicos han sido creados por el PE, a este último le compete un control no sólo de legalidad sino también de mérito o conveniencia. 8- Clasificación De Las Entidades Autárquicas Institucionales De acuerdo al campo en que desarrollan su actividad en nuestro país, las entidades autárquicas institucionales pueden agruparse dentro de alguno de los siguientes cometidos fundamentales: a) Educación, cultura, ciencia y tecnología: Las Universidades b) Salud Pública: El Instituto Nacional de Salud Mental, el Servicio Nacional de Rehabilitación, el Instituto Nacional de Microbiología, etcétera. c) Vivienda: El Banco Hipotecario Nacional, la Caja Federal de Ahorro y Préstamo para la Vivienda. d) Economía en general (Bancos y Mercado de Valores): El Banco Central, el Banco de la Nación Argentina, la Comisión Nacional de Valores, etcétera. e) Defensa: Dirección Nacional de Fabricaciones Militares y Registro Nacional de las Personas. f) Obras Públicas: Dirección Nacionalidad de Vialidad. 9- Régimen Jurídico De La Entidad Autárquica

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Aunque no existe en nuestro país una regulación normativa general sobre entidades autárquicas, y pese a que los estatutos de esta entidad no recogen, por lo común, los principales problemas que a su respecto se plantean, es posible realizar una situación de su régimen jurídico sobre la base de sus notas comunes, a saber: a) Procedimientos y recursos: en el orden nacional, resultan de aplicación para las entidades autárquicas institucionales, las normas de la ley 19.549 y su decreto reglamentario 1883/91. Ello surge de lo dispuesto en el art.1 de la ley citada en cuanto declara aplicables sus disposiciones a la ―Administración descentralizada, inclusive entes autárquicos‖. Como consecuencia de su encuadramiento en la organización administrativa deben respetar las disposiciones generales emanadas del Poder Ejecutivo. b) Actos unilaterales y contratos: los mismos principios que rigen la actividad de la Administración Central se aplican a las entidades autárquicas, es decir, como regla general sus actos y contratos son administrativos, aunque excepcionalmente pueden celebrar actos de objeto mixto, parcialmente reglados por el derecho privado. Para ciertos contratos resulta de aplicación la Ley de Contabilidad. c) Personal: la relación que vincula el personal con la entidad autárquica es la de empleo o función pública. d) Bienes: pueden ser titulares de bienes del dominio público, ya que su carácter estatal permite encuadrarlos en el elemento ―subjetivo‖ que es indispensable para configurar la noción técnica y conceptual de esta Institución. e) Transacción: la facultad de transar pertenece al Poder Ejecutivo, salvo que el estatuto orgánico de la entidad autárquica le acuerde la respectiva atribución a este último. f) Arbitraje: la situación que exhibe nuestra legislación en esta materia dista de ser clara. En el orden nacional hay disposiciones que admiten el sometimiento de las cuestiones al arbitraje y otras que lo niegan. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación admite la procedencia del arbitraje con relación a los contratos donde el Estado actúa en el campo del derecho privado, también denominados contratos de objeto privado, negando, en cambio, tal procedencia cuando el Estado se desenvuelve en el ámbito del derecho público, lo cual implica no admitir el arbitraje en los contratos administrativos que celebren las entidades autárquicas. En consecuencia, si el arbitraje fuera procedente y siempre que la respectiva facultad estuviera reconocida en el estatuto de la entidad autárquica, ésta puede dilucidar una controversia apelando a dicho sistema de solución de conflictos. Si la entidad autárquica no estuviera estatutariamente facultada para recurrir al arbitraje, debe requerir autorización del Poder Ejecutivo, pues se trata de una atribución que debe considerarse comprendida en el artículo 99, inciso Iº de la Constitución Nacional. 10- El Contralor De Los Actos De La Entidad Autárquica. Remisión. La Intervención El alcance del control difiere según se trate de una entidad creada por ley, en ejercicio de atribuciones constitucionales específicas (v.gr. bancos y universidades), o de aquellas entidades creadas por el Poder Ejecutivo. Dentro de los diversos medios de control, la entidad autárquica puede ser objeto, además, de un control administrativo de tipo represivo que recibe el nombre de intervención, aunque también puede ocurrir (y esto es lo que normalmente acontece) que la intervención asuma un carácter sustitutivo. Ella tiene por fin mantener la autoridad y unidad administrativa y restablecer la normalidad alterada por el desempeño ineficiente de los órganos directivos de la entidad autárquica. La intervención no requiere la existencia de una norma autorizante, pues se desprende del poder-deber de vigilancia que le compete al Poder Ejecutivo en su condición de jefe de Gobierno y cabeza de la Administración Pública que tiene a su cargo la administración general del país, aun cuando su ejercicio corresponda al Jefe de Gabinete. Las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el interventor se rigen por los principios de la jerarquía, pudiendo recibir la entidad autárquica por este medio órdenes dictadas e instrucciones específicas del Poder Ejecutivo. En aquellas entidades autárquicas cuya creación compete al Congreso, la ley puede reglamentar las causales de su intervención y el procedimiento, siempre que no cercene ni altere la atribución de contralor que, en este campo, conserva el Poder Ejecutivo. Requisitos de la intervención - Que haya una actividad anormal por un tiempo bastante prolongado; - Que el órgano que se va a intervenir tenga obligación de obrar y - Que se rehuse a hacerlo, no cumpliendo con su obligación.

11- Modificaciones De Su Status Y Órgano Competente Para Disponer La Extinción De La Entidad Tanto la modificación del status de la entidad autárquica como extinción sólo pueden ser dispuestas por el órgano competente para crear la respectiva entidad, lo que constituye una aplicación más del principio del paralelismo de la competencia. Esto significa que: - Si fueron creadas por la CN, solo el poder constituyente que modifique la Constitución puede disolverlo. - Si fueron creados por ley, sólo pueden ser extinguidos por una ley posterior que derogue la anterior. - Si fueron creados por decreros, sólo un decreto posterior podrá extinguirlos.

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BOLILLA 10 1- Las empresas del Estado. Causas de su aparición El origen de nuestra Empresa del Estado resulta de un proceso similar al acontecido en Francia con el advenimiento de los llamados ―establecimientos públicos comerciales o industriales‖, en los cuales la ingerencia del derecho privado sobre el derecho público se opera dentro del marco de una entidad sometida integralmente al derecho administrativo, como es el établissement public del Derecho francés. La asunción por parte del Estado de actividades industriales y comerciales, fenómeno que ocurrió en Europa entre las dos guerras, provocó tal crisis en la noción tradicional de ―establecimiento público‖, que esta categoría no pudo absorber el proceso en toda su magnitud con la flexibilidad de régimen jurídico que las nuevas actividades requerían. Esta situación intermedia condujo a una serie de transiciones que se manifestaron fundamentalmente en un particular sistema de gestión y contralor, donde se produjo un apartamiento o atenuación de las reglas que regían la actividad de los ―establecimientos públicos administrativos‖ (servicios sociales, de enseñanza, culturales, etc.) equivalentes a nuestras entidades autárquicas. Entre nosotros, se optó por instrumentar un nuevo tipo de entidad descentralizada: la Empresa del Estado. Sin embargo, como lo advirtió la doctrina, el desconocimiento de la nueva institución y de su distingo con la entidad autárquica, han dado lugar a que, muchas veces, se haya atribuido a las Empresas del Estado el carácter o la condición de las entidades autárquicas. En Argentina, la mayoría de las empresas del Estado se transformaron en Sociedades del Estado (ej: YPF) y luego fueron privatizadas. 2- Su Tipicidad Y Condición Jurídica: El Encuadramiento De La Organización Administrativa Dromi define a las Empresas del Estado como “entidades estatales descentralizadas que realizan actividades de índole comercial o industrial, organizadas bajo un régimen jurídico mixto, semi-administrativo y regido alternativamente por el derecho público o por el derecho privado, según la naturaleza de los actos”. La Empresa del Estado está caracterizada por las siguientes notas: a) Tienen por objeto, a diferencia de las entidades autárquicas que persiguen fines típicamente estatales, la realización de actividades industriales o comerciales o servicios públicos de esa naturaleza. b) Su régimen jurídico es mixto, pues quedan sometidas, según los casos, al derecho público o al derecho privado. c) El contralor que realiza el Estado reviste modalidades peculiares. La condición jurídica de la Empresa del Estado se deriva fundamentalmente de su encuadramiento en la organización administrativa, aun cuando presenta otras notas comunes a los entes estatales, como su creación por un acto del Estado o el régimen de control a cargo de la Auditoria General de la Nación. Se trata, pues, de una ―persona pública estatal‖. El encuadramiento de la entidad en la organización administrativa deriva, en primer término, del propio texto de la ley, cuyo artículo 2º expresamente las coloca bajo ―la dependencia del Poder Ejecutivo‖, sin perjuicio de la supervisión que pueda ejercer el ministerio o secretaría pertinente en lo que hace a la orientación de sus actividades. Desde luego, tal dependencia no reviste carácter estrictamente jerárquico, sino que configura una relación administrativa, también denominada ―de tutela‖. Esa ubicación en los cuadros de la organización administrativa del Estado hallase confirmada por un conjunto de regulaciones inter-administrativas tales como: a) los funcionarios superiores de las Empresas del Estado son funcionarios públicos; b) su plan de acción y presupuesto deben ser aprobados por el Poder Ejecutivo; c) la Contaduría General de la Nación se halla habilitada para fiscalizarlas mediante un control contable y presupuestario, propio de la hacienda estatal, al igual que la Sindicatura General de Empresas Públicas; d) se les aplican supletoriamente las leyes de contabilidad y de obras públicas. 3- Objeto De Su Actividad: Los Llamados Servicios Públicos Industriales Y Comerciales De conformidad a lo que prescribe el artículo 1° de la ley 13.653 (con las modificaciones de las leyes 14.380 y 15.023), las Empresas del Estado pueden realizar tanto actividades industriales y comerciales como servicios públicos de ese carácter. De acuerdo con el principio de subsidiariedad, las actividades industriales y comerciales corresponde que sean desarrolladas por los particulares, debiendo intervenir el Estado sólo para suplir o completar la actuación privada o por razones que hacen al bien común (soberanía, defensa nacional, naturaleza monopólica de la actividad; etc.). Lamentablemente, ese principio rector no fue siempre observado entre nosotros, asumiendo el Estado —por razones ideológicas y de política circunstancial muchas veces—la gestión competitiva en diversos sectores de la actividad industrial o comercial, que podría haber desarrollado eficazmente la empresa privada. Con ello se produjo un desmérito del concepto de intervención estatal, a lo que se sumó la falta de estabilidad jurídica y política necesarias para que puedan desarrollar una acción eficaz y útil a la comunidad. Los servicios públicos de carácter industrial o comercial han sido definidos como aquellos que prestan empresas administrativas que aseguran prestaciones a los particulares por el ejercicio en forma habitual de actos de comercio, sin adquirir la calidad de comerciante en el sentido del derecho privado.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara En nuestro país, la mayor parte de las ―Empresas del Estado‖ que prestaban un servicio público de esa categoría (Gas del Estado, Ferrocarriles, Yacimientos Petrolíferos Fiscales, Aerolíneas Argentinas, etc.) se transformaron más tarde en ―Sociedades del Estado‖ y finalmente se privatizaron. Su creación Tratándose de una entidad estatal descentralizada y no hallándose la pertinente atribución prevista en la Constitución Nacional correspondería aplicar, en principio, el criterio que rige la creación de las entidades autárquicas. Sin embargo, la ley que estatuye el régimen de las ―Empresas del Estado‖ atribuye al Poder Ejecutivo la facultad de crearlas ―con los servicios actualmente a su cargo y que por su naturaleza están comprendidos dentro de la presente ley‖. 5- Caracteres Las ―Empresas del Estado‖ se caracterizan por reunir los siguientes elementos: a) Poseen una personalidad jurídica propia, teniendo competencia para administrarse a sí mismas. b) Su patrimonio reviste carácter estatal. Se trata de un patrimonio de afectación que conforme al criterio que propugnó la Corte Suprema de Justicia de la Nación no puede justificarse fuera de los límites que sirvieron de base para afectar los bienes a la respectiva función. Vale agregar, hablamos de recurso asignado. c) Son creadas y extinguidas por el PE y funcionan bajo su dependencia. d) Se encuentran sujetas al contralor del Estado Nacional (Administración Central), si bien con modalidales peculiares. El PE designa un sindico a cada empresa para que controle sus actos y le informe sobre la marcha financiera de la misma. e) Las empresas deben presentarle al PE el plan de acción, llamado memoria, que van a desarrollar en el año. f) El control del prepuesto lo realiza la Contaduría General de la Nación y la Sindicatura General de Empresas Públicas y una vez terminada la actividad de ese año detallada en la memoria, la empresa tiene 4 meses para presentar dicho plan de acción ante el Tribunal de Cuentas de la Nación. g) El régimen jurídico de sus actos acusa una marcada interrelación, e ingerencia recíproca entre los derechos público y privado, sin que ninguno de estos sistemas tenga aplicación predominante. h) En sus vinculaciones con la Administración Pública Central se rige por las reglas atinentes a las relaciones inter-administrativas. i) No pueden ser declaradas en quiebra, quedando a cargo del Poder Ejecutivo la determinación del destino y procedimiento a seguir con respecto a los bienes integrantes de su patrimonio (puede transferirlo a otra empresa del Estado o ingresar lo producido en el Tesoro Nacional), en caso de que se resuelva su disolución o liquidación. En consecuencia, el Estado otorga avales, responde por su pasivo y resarce su déficit. j) Su objeto consiste en la realización de actividades industriales o comerciales o servicios públicos de esa naturaleza. k) Pueden celebrar actos unilaterales y contratos administrativos o de objeto privado. l) Personal: los funcionarios superiores son funcionarios públicos regidos por las normas sobre la función pública, mientras que para los demás empleados rige el derecho laboral. 6- Regulación de sus relaciones jurídicas: principios aplicables La doble aplicabilidad de los sistemas jurídicos público y privado, que configura la nota característica del régimen de las ―Empresas del Estado‖, ha sido contemplada expresamente por la ley al prescribir que estas entidades quedan sometidas: a) al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas, y b) al derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones con la administración o al servicio público que se hallare a su cargo. Cabe advertir que: 1) cuando la actividad específica (industrial o comercial) se realice por el régimen del servicio público, lo atinente a este último se encontrará regido por el derecho administrativo, de acuerdo a los principios que imperan en la materia; y 2) si la entidad presta un servicio público industrial y comercial, conjuntamente con la realización de una actividad económica que no constituya una prestación de esa naturaleza, lo que se regula por el derecho administrativo es lo relativo al servicio público, mientras que la actividad industrial y comercial que no reviste ese carácter se regirá por el derecho privado. Por su parte, Dromi establece que, en caso de duda respecto del régimen aplicable se estará por las normas de derecho público. 7-Relaciones Con La Administración Pública Y Otras Entidades: La Aplicación De Multas Las relaciones entre las ―Empresas del Estado‖, tanto con la Administración Central como con cualquier otra entidad estatal (provincias, entidades autárquicas, municipalidades, etc.) se rigen por el derecho público, administrativo en la especie. Tales relaciones, que se denominan ―inter-administrativas‖ o ―inter-subjetivas‖, se caracterizan, en principio, por la ausencia del régimen jurídico exorbitante propio de los actos del derecho administrativo, puesto que no cabe admitir en ese plano enfrentamientos entre entidades que tienen la posibilidad de ejercer prerrogativas de poder público. En general, los actos administrativos emanados de la Administración Central u otras entidades estatales, cuya ejecución recaiga sobre el patrimonio de una persona pública estatal, carecen de ejecutoriedad, excepto los casos en que el cumplimiento del acto se opera por propia virtualidad (emisión de un certificado, actos de registro, etc.).

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara En este sentido, la aplicación de multas inter-administrativas por parte del Estado Nacional ha sido objeto de interpretaciones divergentes, aceptándose su imposición cuando tienen origen contractual y negando su aplicabilidad si la multa ostenta naturaleza penal. Si se tiene en cuenta que en sus relaciones con la Administración Central u otras entidades públicas estatales las ―Empresas del Estado‖ actúan dentro de la órbita inter-administrativa, no es posible aceptar la aplicación de multas en este tipo de relaciones jurídicas por cuanto: a) no puede desvirtuarse la supremacía constitucional del Poder Ejecutivo que podría verse afectada de co-existir sus facultades de contralor junto al poder sancionatorio de otras entidades cuya tutela él ejerce (v.gr. multas entre ―Empresas del Estado‖); b) la aplicación de multas en estos casos violaría los principios de colaboración y unidad de acción del Estado, de imprescindible vigencia en este tipo de relaciones; c) en atención a que faltaría la finalidad de interés público, propia de todo acto administrativo, por cuanto, hay unidad jurídica patrimonial, a pesar de las diferentes formas jurídicas que asume el Estado, y un solo poder. 8- Régimen De Sus Actos Y Contratos. Los Reglamentos De Contrataciones Las ―Empresas del Estado‖, como en general todas las entidades descentralizadas, pueden celebrar tanto actos unilaterales y contratos administrativos como actos y contratos de objeto privado. De acuerdo al régimen legal, salvo en lo que respecta a las relaciones con la administración o el servicio público que tuviese a su cargo, la restante actividad se rige por el derecho privado, excepto disposiciones en contrario de sus estatutos o leyes orgánicas. Pero como se trata de una empresa pública estatal, el acto o contrato respectivo nunca tendrá un régimen íntegro de derecho privado, pues la competencia del órgano o ente que lo celebre se juzgará conforme a las reglas que proporciona el Derecho Administrativo. Por esta razón es que se habla de acto o contrato mixto o de objeto privado, ya que este último elemento (es decir, lo que el acto dispone, si se trata de un acto unilateral en su formación, o los derechos y obligaciones de las partes, si el acto constituye un contrato) aparecerá regulado por el derecho civil o comercial. Los estatutos o reglamentos de las ―Empresas del Estado‖ suelen prescribir que, en sus relaciones con terceros, la actividad industrial y comercial estará regida por el derecho privado. En consecuencia, el régimen de contrataciones se caracteriza por lo general en base a estas pautas: a) los suministros y demás contratos mencionados en la Ley de Contabilidad y de Obras Públicas, el procedimiento de contratación y los contratos que se celebren por aplicación del mismo revestirán carácter administrativo; b) tratándose de ventas de bienes de su producción (v.gr. gas) o de relaciones con terceros que impliquen la prestación de un servicio público industrial o comercial de utilización facultativa (ej.: transporte) la relación jurídica emergente estará regida, en punto a su objeto, por el derecho privado. Puede ocurrir que aun en este tipo de contratos (de objeto civil o comercial) aparezca una cláusula exorbitante de derecho privado, pero tal circunstancia no transforma el contrato en administrativo sino que sólo indica una nueva ingerencia del derecho público —por voluntad de las partes— en un contrato esencialmente privado. 9- La Aplicación Alas Empresas Del Estado De La Ley De Procedimientos Administrativos La aplicación de las normas de fondo de la L.P.A. a las ―Empresas del Estado‖ que surge del artículo 1º de dicho cuerpo normativo, se opera sólo en la parte pertinente de los respectivos actos y contratos (v.gr. en los actos de objeto privado a la regulación de la competencia del órgano). De no ser así, cabría sostener que por imperio de la ley y sin sujeción o con olvido de la substancia de cada acto o contrato, toda actividad que realizan el Estado y las entidades descentralizadas, se regirá integralmente por el Derecho administrativo y los contratos tendrían este último carácter. Desde luego que tal postura no puede sostenerse en materia de ―Empresas del Estado‖, donde la propia ley que rige su actividad las somete al derecho privado en todo lo atinente a las actividades industriales y comerciales que ellas celebren, atribuyéndole de esta forma una característica típica y especial de su régimen jurídico, que constituye una condición necesaria de su existencia. En segundo lugar, ninguna duda cabe de que a las Empresas del Estado, en lo relativo a la actividad regida por el derecho administrativo, se aplican las normas atinentes a los recursos administrativos que prescribe el Reglamento aprobado por decreto 1883/91. En este supuesto, va de suyo que también rigen para la producción, por parte de las Empresas del Estado, de cada uno de los actos del procedimiento administrativo de tipo recursivo las normas de la ley 19.549, particularmente en lo que concierne a los principios fundamentales y a los requisitos que el acto debe reunir. 10- El personal de las “empresas del estado” El régimen jurídico mixto, propio de las ―Empresas del Estado‖, sé afirma con caracteres netos en materia de la regulación de aquellas relaciones relativas al personal que se desempeña en tales entidades. La relación se rige por las normas y principios atinentes al empleo o función pública si el funcionario cumple funciones en los cuadros directivos de la empresa, teniendo a su cargo tareas de dirección, gobierno, responsabilidad o conducción ejecutiva. En caso contrario, la vinculación se regula por el derecho laboral. Este criterio fue recogido por la CSJN en numerosos pronunciamientos y por un fallo plenario de la Cámara del Trabajo de la Capital; es también el que sustentó la doctrina. Las consecuencias que se derivan del criterio jurisprudencial expuesto son fundamentalmente dos:

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara a) en lo relativo al tribunal competente para entender en la acción que se deduce contra una ―Empresa del Estado‖. Si se trata de una relación de derecho privado, el juzgamiento de la demanda corresponde a la justicia del trabajo, mientras que si se trata de una relación de función pública, es competente el fuero federal; b) en lo que atañe al derecho aplicable a la relación, cuando ésta fuere de derecho privado, las normas que rigen son las que guían el despido en el contrato de trabajo, mientras que si la relación fuera de derecho público se aplican las disposiciones del empleo o función públicos. 11- Lo Atinente A La Responsabilidad De Sus Autoridades La ley que rige la actividad de las ―Empresas del Estado‖ estatuye que ―las responsabilidades de las autoridades de las empresas del Estado se determinarán según las normas aplicables a los funcionarios públicos, a cuyo efecto quedan sujetos al juicio de responsabilidad conforme a las disposiciones de la Ley de Contabilidad‖. Esta norma implicó una rectificación del criterio sustentado en el artículo 2º de la ley 14.380 que disponía que todo el personal de las Empresas del Estado se hallaba sujeto a juicio de responsabilidad, el cual había motivado la crítica de la doctrina que juzgaba que, por ser el juicio de responsabilidad extraño al derecho privado, el mismo no podía aplicarse al personal subalterno regido por el derecho laboral. Después de la sanción de la ley 24.156, que derogó la mayor parte de las prescripciones de la Ley de Contabilidad, existe ahora un régimen único de responsabilidad cuya aplicación deberá denominarse sede judicial. 13- El Control De Sus Actos Por El Poder Ejecutivo. La Intervención En esta materia se aplican los principios generales acerca del control administrativo sobre las entidades descentralizadas. En consecuencia, si se asignare —por ejemplo— a un banco oficial la condición jurídica de una ―Empresa del Estado‖, como se trata de una entidad cuya creación compete al Órgano Legislativo, el control que de sus actos puede hacer el Órgano Ejecutivo a través del sistema de recursos se circunscribe, en principio, a la legitimidad del acto. Por lo general, el control que ejerce el Poder Ejecutivo a través del recurso de alzada es amplio, comprendiendo la legitimidad y la oportunidad, mérito o conveniencia del acto, ya que la atribución para crear ―Empresas del Estado‖ constituye, en la mayoría de las veces, una facultad concurrente de los Órganos Legislativo y Ejecutivo. En lo que concierne al contralor de tipo sustitutivo-represivo, como es la intervención, se aplican los principios que se han visto al abordar el tema respecto de las entidades autárquicas. 14- Transacción Y Arbitraje. Remisión Los principios que rigen para determinar la procedencia de la transacción y del arbitraje en una ―Empresa del Estado‖ son los mismos que se aplican respecto de las entidades autárquicas. 15- Modificación De Sus Estatutos Y Extinción De acuerdo a las prescripciones de la ley vigente, las modificaciones de los estatutos las realiza el Poder Ejecutivo, ya que si este órgano tiene atribuciones para dictarlos, hay que presumir que dispone también de la facultad de introducirles modificaciones. Se trata de una aplicación del principio del paralelismo de las formas y de las competencias. Igualmente, dicho principio se aplica para determinar el órgano competente para disponer la extinción de la entidad o la modificación del acto de creación, al igual que en materia de entidades autárquicas.

BOLILLA 11 1- Las formas societarias. Utilización de las técnicas de derecho comercial por el Estado en las formas de personificación El proceso por el cual el Estado ha asumido la realización de actividades económicas propias de la iniciativa privada en la mayor parte de los países de signo occidental, significa como hecho objetivo, la utilización de las distintas formas jurídicas societarias del derecho comercial. Ello no implica que el problema no pueda ser analizado también desde la óptica de la justificación de las actividades comerciales o industriales que lleva a cabo el Estado que, entre nosotros, excedieron en muchas ocasiones los límites que marca el principio de subsidiariedad, ni menos significa aceptar, en el plano de la valoración, el uso de las técnicas instrumentales del derecho privado para actividades que tradicionalmente se encuentran regidas por el derecho administrativo (v.gr. el servicio público que prestan las universidades). Pero si a pesar de lo disvalioso de esta última tendencia, la realidad existencial muestra la aparición de tal tipo de entidades, la misión del jurista es la de desentrañar el régimen jurídico de la institución. Es lógico suponer que cuando el Estado utiliza las formas jurídicas del derecho privado, debe despojarse de las prerrogativas de poder público que no guardan correspondencia ni resultan necesarias para el objeto de actividades económicas que se propone realizar, por la sencilla razón de que aunque las finalidades mediatas que persigue sean de interés público, las mismas pueden constituir también la acción de entidades de derecho privado.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Lo común en esta clase de actividades económicas que lleva a cabo el Estado, es su realización en forma de empresa, cuya variedad de tipos jurídicos comprende desde la ―empresa propia‖ sin personalidad jurídica, las Empresas del Estado o establecimientos públicos o comerciales y las Sociedades de Economía Mixta hasta culminar con las sociedades anónimas. Tales formas empresarias se utilizan para canalizar la realización de actividades económicas por el Estado, entendiendo dentro de este concepto aquellas que se organizan para la producción o el intercambio de bienes o servicios, ya sea que persigan una finalidad de lucro o se orienten a la satisfacción de necesidades generales . Los objetivos que suele perseguir la actividad empresarial del Estado abarcan situaciones como la relativa al restablecimiento de la concurrencia, cuando existan formaciones monopólicas, hasta la realización de proyectos que actúen como factores de estímulo de determinados sectores industriales o bien que creen nuevas industrias en las regiones carentes de desarrollo económico. Al igual de lo que aconteció en el ordenamiento italiano, francés, alemán, español, y, en general, en América latina, la característica es la coexistencia de formas públicas y privadas para encuadrar la actuación empresarial del Estado en actividades industriales o mercantiles. Aunque inicialmente estas empresas no diferían mayormente de los establecimientos públicos o entidades autárquicas institucionales, hoy han terminado de adoptar las formas y el régimen de las empresas de derecho privado, sin perjuicio de las parciales ingerencias determinadas por la presencia estatal (v.gr. en materia de dirección y control). En consecuencia, ninguna incompatibilidad existe para que las empresas estatales que se orienten a la realización de actividades industriales o comerciales, asuman las formas jurídicas societarias del derecho mercantil. Se tratará en estos casos, no del Estado sino de empresas privadas de su propiedad o, como afirma Garrido Falla, poseídas por él. En cambio, cuando la entidad presta un servicio público, de carácter comercial o industrial, la forma jurídica más apta es la Empresa del Estado (establecimiento público industrial o comercial en Francia), dotada de un régimen mixto, con controles más estrictos y la regulación por parte del derecho administrativo, en lo atinente al servicio público. 2- Crítica a las posiciones que niegan la existencia de empresas estatales personificadas bajo formas privadas La posibilidad de que la personificación de las empresas estatales que realizan una actividad económica se produzca apelando a formas jurídicas del derecho privado (particularmente a las sociedades del derecho mercantil) ha sido motivo de críticas doctrinarias. Hay quienes piensan que no pueden coexistir dentro del Estado formas públicas y privadas, pues tal cosa implicaría revivir la vieja doctrina de la doble personalidad del Estado. Para solucionar el obstáculo que ello representa se propone acudir al criterio de la titularidad de la totalidad o la casi totalidad del capital de la empresa, para atribuirle carácter estatal. En lo que no han reparado quienes siguieron esta concepción, es que la tesis de la doble personalidad nada tiene que ver con este problema. En efecto, dicha teoría no puede ser utilizada para impedir la creación de nuevas entidades con personalidad jurídica propia, distinta a la de la persona pública Estado Nacional. Desde un punto de vista filosófico, se argumentó que la personificación de entidades estatales bajo formas jurídicas privadas resultaba violatoria de la relación existente entre Estado-bien común-justicia distributiva-derecho público. Al respecto se sostiene que: 1) Sólo al Estado le compete la función de realizar el bien común temporal como sujeto activo de la relación de justicia distributiva, ya que es él quien distribuye las cargas y beneficios comunes, y 2) que las relaciones de alteridad propias de la justicia distributiva se rigen por el derecho público. Pero aunque el Estado es el principal realizador del bien común temporal, de allí a sostener que sólo a él le corresponde dicha tarea, implica una tesis que no armoniza con la concepción aristotélico-tomista, que acepta la existencia de instituciones intermedias que persiguen el bien común en forma inmediata o mediata distintas del Estado. Se trata del bien común propio de los grupos infrapolíticos, es decir, ―de las agrupaciones o cuerpos intermedios entre la sociedad civil y el individuo‖ que persiguen su singular ―bien común‖ sin que exista antagonismo ni contradicción entre ellos. 3- Consecuencias erróneas que se derivan de las posturas negatorias Se pretende que como consecuencia de la condición de personas públicas estatales que revisten las sociedades de propiedad del Estado, el régimen jurídico aplicable a su actividad es el propio del derecho público y que, en consecuencia, sus actos y contratos son administrativos. Con particular referencia a las sociedades del Estado, creadas por la ley 20.750, se ha afirmado que todas las relaciones de tales entidades han de juzgarse por los principios del derecho administrativo, debiendo acudirse a la analogía con la legislación administrativa para resolver las situaciones que el derecho privado regula en forma incompatible con la naturaleza jurídica pública de este tipo de sociedades. En relación a esto, debemos decir que los dos postulados sobre los cuales se apoyaba la teoría clásica (que el Estado sólo podía utilizar formas públicas de personificación y el establecimiento del régimen jurídico público para las entidades descentralizadas) han caído en el actual derecho administrativo. Por de pronto, la ecuación se rompe no sólo porque se admite que ciertos entes públicos se regulan por el derecho privado en sus relaciones con terceros, sino también en la medida en que el Estado procede a crear entes institucionales con la condición jurídica de personas de derecho privado (principalmente sociedades anónimas).

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Se trata, en síntesis, de la utilización por parte de la Administración Pública de técnicas ―instrumentales‖ que aunque pertenecen al derecho privado traducen un medio práctico para cumplir sus fines, otorgándole flexibilidad en la gestión (en los aspectos contables, de administración, relaciones con el personal, actuación en el mercado) en base a técnicas tradicionales del derecho privado en economías de tipo capitalista. 4- La utilización por el estado de la forma societaria mercantil y el derecho público. La ley nacional de procedimientos administrativos En las diferentes formas societarias que en nuestro ordenamiento utiliza el Estado (sociedades de Estado, sociedades anónimas de participación estatal mayoritaria, meras sociedades anónimas, sociedades de economía mixta, etc.) la actividad de tal tipo de entes se rige, en principio, por el derecho privado, mercantil en la especie. Ese es el principio, existiendo tanto excepciones de carácter general como específicas derogaciones impuestas por la normativa de cada tipo societario (v.gr. derecho de veto en la sociedad de economía mixta). La aplicación del derecho público se singulariza en todo lo atinente a la dirección y control que sobre esas sociedades ejerce la Administración Pública, proyectándose al deber que ellas tienen de observar las directivas generales y particulares que se impartan y, específicamente, a la naturaleza vinculante que posee en este caso el planeamiento estatal en la programación de sus actividades. En consecuencia, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos no resulta aplicable excepto a aquellas relaciones propias del derecho público atinentes a la dirección y control de estas sociedades, y ello a condición de no desnaturalizar el propósito que bajo la forma instrumental persiga en definitiva el Estado. El derecho administrativo sólo regula aspectos de la dirección y control, en lo atinente a las relaciones entre la sociedad y la Administración Pública (ej.: designación de directores) y en las relaciones con terceros (v.gr. recursos y garantías). Tal interpretación creemos es la que más se ajusta a lo establecido por el decreto 1883/91 al prescribir que el recurso de alzada ―no procederá contra los actos inherentes a la actividad privada de la empresa o sociedad en cuestión‖. De esta manera si bien pueden ser impugnados los actos de estas entidades a través del recurso ―de alzada‖ (por ejemplo)los elementos para juzgar la legitimidad del acto serán los propios del derecho público, ya que tratándose de actos que no son administrativos no se concilia su regulación por las normas y principios que estatuye la ley 19.549. 5- Tribunal judicial competente en caso de contiendas La realidad que se asoma detrás de estas sociedades, conduce a prescindir, con carácter de excepción, de la conducta jurídica privada que reviste su personificación para decidir cuál es el tribunal competente para dirimir las controversias entre ellas y los administrados. Se trata de otra aplicación de la teoría de la superación de las formas jurídicas que no afecta la vigencia del principio o regla sobre la condición jurídica privada de estas sociedades. Por esta causa, la presencia estatal, cuando la sociedad es de propiedad, administrada y/o controlada por el Estado, conduce a reconocer que existen razones de conveniencia pública (idoneidad y especialización, uniformidad de juzgamiento, etc.) que hacen a un mejor resguardo de los intereses del Estado Nacional (cuando éste fuera el titular o controlante) y que justifican la atribución de la competencia para decidir los conflictos a la justicia federal. Ninguna duda puede caber a nuestro juicio en la interpretación y alcance práctico de esta postura, máxime cuando la justicia federal admite en su organización una división de la competencia en civil y comercial y contencioso-administrativa. La jurisprudencia de nuestros tribunales no marca una línea uniforme en esta materia, y si bien se ha reconocido en numerosos casos la competencia de la justicia federal, ha habido fallos en sentido contrario, provenientes tanto de la justicia federal como ordinaria. 6- La participación de las provincias en sociedades estatales La mención que casi todas las leyes que regulan las sociedades de propiedad total (ley 20.705) o participación mayoritaria estatal (ley 19.550) efectúan respecto de la posibilidad que los socios sean las provincias, han conducido a algunos autores a plantear algunas dudas cuando las Sociedades del Estado (por ejemplo) sean exclusivamente provinciales respecto a la aplicación de la legislación local. La mayoría de tales interrogantes se suscitan en mérito a que se parte de un presupuesto erróneo: su conceptualización como personas jurídicas públicas estatales. En efecto, si se acepta que se trata de entidades privadas regidas, en principio, por el Código de Comercio, no pueden abrigarse dudas respecto a que su encuadramiento es materia de la legislación común que dicta el Congreso Nacional (art. 75, inc. 12, CN). En consecuencia, la legislación provincial sólo puede reglar los aspectos generales que corresponden al derecho administrativo (de naturaleza local) que se limitan, básicamente, a las relaciones de dirección y control (a través de los medios de impugnación). Pero esta aplicación del derecho público ha de hacerse cuidando de no alterar el tipo jurídico y régimen de la entidad, que se rigen por la ley comercial, sin perjuicio de las específicas derogaciones que cada régimen consagra. Introducción Entidades Privadas del Estado (Dromi) Diferencias entre las personas jurídicas públicas y privadas.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 1) Normativa jurídica: primariamente la distinción tiene base legal en el art. 33 del CC, sin embargo no es apta para explicar los fenómenos actuales. Luego tenemos el texto constitucional que reconoce a los particulares el derecho a asociarse con fines útiles, organizar sindicatos y además contempla la actuación de entidades interjuridiccionales o supraestatales. 2) Regulación: las personas jurídicas públicas se regirán por el derecho administrativo, mientras que el resto se regulará por el derecho privado. Sin embargo, para establecer tal regulación hay que considerar si el ente goza de poderes o competencias públicas no usuales y, mas aún, exorbitantes en el derecho privado, por ello distinguimos:  Creación: las personas públicas tienen su origen en la CN o en la norma estatal de creación (ley, decreto); en cambio las privadas son creadas por un acto o contrato constitutivo privado, aunque el Estado les deba otorgar la autorización.  Patrimonio: el de las personas públicas se encuentra afectado al fin o destino para el cual fueron creadas. En cambio, en las privadas no tienen ningún tipo de restricción en cuanto a su disponibilidad, salvo en las situaciones en la que el Estado tiene participación mayoritaria.  Recursos: las personas públicas tienen asignados recursos en la ley de presupuesto. A diferencia de los entes privados, que no pueden subsistir exclusivamente de subsidios del estado, pero nada impide que reciban partidas.  Actuación: los entes públicos se encuentran sometidos a leyes de contabilidad(a nivel nacional la ley 24156 de administración financiera) y al régimen de contrataciones de la administración decreto 1023/01. Las entidades privadas están sometidas a sus estatutos y legislación común.  Jurisdicción: por regla las controversias suscitadas con personas jurídicas públicas se sustancian vía contencioso administrativo, en cambio, las otras por vía judicial.  Control: las entidades privadas no están sometidas a un control de la administración. Cuando éste se establece es accidental (vg. Art 299 LS), no obstante que es viable la intervención judicial en determinados supuestos (vg. 113 a 117 LS). En cambio en los entes públicos, el control se da por definición.  Designación de empleados: los agentes de las entidades públicas son en principio funcionarios públicos sujetos a un régimen específico. En cambio, en las entidades privadas se rige por la legislación laboral.  Responsabilidad: podemos decir, en tanto se trata de personas jurídicas, ya sean públicas o privadas, los principios de responsabilidad civil son similares en ambas (42, 43, 1113…). Sin embargo, en las entidades públicas se estructura un sistema de responsabilidad propio, que se extiende desde lo administrativo a lo penal, ya que la responsabilidad se califica por el sujeto a quien se atribuyen los actos o hechos antijurídicos: el Estado. En los entes privados, no siendo públicos los actos o contratos que emiten o celebran, ni poseyendo calidad de funcionarios públicos sus autoridades directivas, la responsabilidad se rige exclusivamente por normas de derecho privado. El Estado, por lo común, no responde por los actos y hechos de estas entidades. CARACTERES Persona jurídica pública estatal: 1) Creación estatal 2) Personalidad jurídica propia 3) Patrimonio estatal: tales entidades son de propiedad del estado, o al menos su capital mayoritario. Además, ciertos bienes de ese patrimonio tienen la calidad de bienes del dominio público. 4) Asignación legal de recursos: tienen o pueden tener, aunque después se manejen exclusivamente con sus ingresos obtenidos. 5) Control de la administración: es variable, abarca según el caso: el presupuesto, inversión, los actos o legitimidad 6) Responsabilidad del estado: es responsable indirectamente, es decir, primero se demanda al ente y en subsidio al Estado cuando no pudieran responder patrimonialmente. ¿Problema? Art 17 CN lo impediría. La ley 24264 señala que la responsabilidad del estado se limita a su aporte. 7) Consolidación de deudas: en general consiste en la toma de dinero prestado de un prestamista para liquidar las deudas pendientes. Tiene la ventaja de que se pasa a tener un solo deudor a quien se harán los pagos mensuales de devolución de dinero y, si se elige convenientemente el sistema de cancelación, las cuotas deberían ir disminuyendo cada mes, aunque se sumen a cada cuota ciertos cargos de financiamiento y se termine pagando por más tiempo que si les debiera a los deudores de manera individual. En este caso, el papel preponderante es el del Estado. Persona jurídica pública no estatal 1) Creación estatal o no: tales entidades pueden ser creadas por acto estatal( ley, decreto) y, excepcionalmente por contrato o acto constitutivo pero estando ligada la entidad al estado por un vínculo de derecho público (vg. Universidades privadas) 2) Personalidad jurídica propia 3) Patrimonio no estatal: no pertenece a la persona pública del Estado. 4) Asignación legal de recursos 5) Control administrativo central: solo en la medida que le transfiera potestades públicas.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 6) Irresponsabilidad estatal: el Estado no responde subsidiariamente, salvo excepciones expresas de la ley o del acto estatal de creación. 8- La Sociedad de Economía Mixta. Antecedentes Los orígenes de las Sociedades de Economía Mixta se remontan a las Compañías de Indias, donde, con el fin de colonización y explotación de las riquezas naturales, se crearon entidades sobre la base de la asociación entre el Estado y los particulares. Pero, en realidad, la génesis de lo que actualmente caracteriza a este tipo societario se encuentra en Alemania, a comienzos de siglo XX, con la constitución de una sociedad de esta clase. Su aparición obedece a los primeros ensayos de intervención estatal en el campo de la gestión económica al reemplazar la figura del ―concesionario‖ por este tipo de entidades, que en el fondo tornaban compatible el dogma del laissez faire del liberalismo económico con la conveniencia o necesidad de fomentar y realizar ciertas obras y actividades de interés público. Por esta causa, en Inglaterra y los países socialistas, en los que el proceso de nacionalizaciones condujo a una total intervención del Estado, la creación de sociedades de economía mixta no ha sido utilizada como tipo instrumental para llevar a cabo las actividades industriales y comerciales, optándose en cambio por las Empresas del Estado. La experiencia argentina en la materia fue bastante rica, según lo demuestra la existencia de varias sociedades anónimas que, aunque no revestían la tipología del actual régimen, presentaban como dato asociativo la presencia de sujetos estatales y particulares, (v.gr. Banco de la Provincia de Buenos Aires, Banco Central, etc.). El auge de este tipo de entidades, no obstante que en el año 1946 se dictó una regulación específica para ellas, comenzó a declinar prontamente a raíz de la política de estatizaciones que se inició en esa época y al escaso interés que los particulares tienen en la inversión de fondos destinados al capital de estas sociedades. En la actualidad, el régimen de las Sociedades de Economía Mixta instituido por el decreto 15.349/46, ratificado por la ley 12.962 41, carece prácticamente de aplicación. 9- Concepto. Fines Que Debe Perseguir Las Sociedades de Economía Mixta “son aquellas que están formadas por el Estado y por capitales privados, para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas”. Según el decr-ley 15.349/46, pueden ser formadas por: el Estado nacional, los Estados provinciales, las municipalidades o las entidades administrativas autárquicas dentro de sus facultades legales, por una parte, y los capitales privados, por la otra. Casagne, extiende el carácter de socias, en virtud de la condición de personas jurídicas públicas estatales que reúnen, tanto a las Empresas del Estado regidas por la ley 13.653 como a las entidades descentralizadas atípicas. En cuanto al objeto que pueden perseguir, la ley ha optado por un criterio amplio que engloba: 1) la prestación de servicios públicos de cualquier naturaleza, y 2) la realización de actividades industriales y comerciales. Pensamos que la realización de servicios públicos por esta especie de sociedades, por la naturaleza y régimen de la actividad, regida por el derecho administrativo, no es compatible con esta forma societaria. 10- Condición Jurídica Estas sociedades se rigen por el Decr-Ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962, aplicándoseles supletoriamente el régimen de la Ley 19.550. La sociedad de economía mixta puede ser persona de derecho público o de derecho privado, según sea la finalidad que se proponga su constitución. La determinación de su condición jurídica tiene su importancia en la medida en que su naturaleza se conecta con el respectivo ordenamiento. La doctrina no ha sido pacífica al respecto. Mientras un sector propició el criterio del predominio que la Administración Pública ejerza en la sociedad (especialmente en el capital y poder de decisión) para adjudicarle en tal caso carácter público, hay quienes asignaron trascendencia al criterio de los fines recogido por el artículo 2º de la ley, y finalmente, se ha sostenido en la doctrina española que se trata de un tertium genus. Para Casagne, las Sociedades de Economía Mixta tienen carácter privado en mérito a las siguientes razones: a) no hallarse encuadradas en la Administración Pública y revestir la forma de ―sociedad‖. b) pese a la ambigua declaración del artículo 2º, la ley estatuye que con excepción de las disposiciones especiales, rigen para este tipo de sociedades las prescripciones aplicables a las sociedades anónimas lo cual pone en evidencia que se trata de una forma ―específica‖ de sociedad mercantil, c) las sociedades comerciales constituyen personas jurídicas privadas (art. 33, Cód. Civ.) y el carácter mercantil de una sociedad se deriva de haber acudido a la forma societaria en algunos de los tipos previstos por la legislación (argumento que emerge del art. 3º, ley 19.550). La interpretación que hemos expuesto aparece confirmada en la Exposición de Motivos que elevaron en su oportunidad los miembros de la comisión redactora de la Ley de Sociedades 19.550. Allí se expresó que la adopción de tipos societarios establecidos por ley no ―comporta un estancamiento para la adopción de nuevos tipos societarios, porque ello quedará siempre dentro de la competencia del legislador. 11- Naturaleza De Los Aportes

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara En materia de aportes, la legislación que regula este tipo societario asume un carácter especial, ampliando el concepto técnico del aporte, que es propio de las demás sociedades mercantiles, al admitir que el mismo se constituye por: a) Concesión de privilegios de exclusividad o monopolio; exención de impuestos; protección fiscal; compensación de riesgos; garantías de interés al capital invertido por los particulares; b) primas y subvenciones; aporte tecnológico; c) anticipos financieros; d) aportes de carácter patrimonial, en dinero, en títulos públicos o en especie, concesión de bienes en usufructo. 12- Dirección Y Administración. Fiscalización. El Veto Conforme a lo que preceptúa el régimen legal, el presidente de la sociedad, el sindico y al menos un tercio de sus integrantes de los directores serán nombrados por la Administración Pública, debiendo ser argentinos nativos. Los demás directores serán designados por los accionistas particulares. Se trata de una participación estatal de carácter estatutario y permanente, donde no se sigue, en principio, el régimen que al respecto consigna la ley con relación a las sociedades anónimas. ¿Cuál es la relación jurídica que vincula a los representantes estatales con la Administración Pública? La doctrina distingue dos casos posibles: a) Que el representante estatal sea al propio tiempo funcionario o empleado público, en cuyo caso la relación jurídica es la propia de la relación de función pública, dentro de cuyos deberes está el de cumplir con las órdenes e instrucciones que le impartan los superiores jerárquicos con relación a la administración de la sociedad. b) Que dicho representante estatal no sea funcionario o empleado público, en cuyo caso la relación jurídica es la del ―mandato‖, pero de derecho público sin perjuicio de la recurrencia analógica a las reglas del derecho privado, dado que esta figura carece de regulación en el derecho administrativo. La característica peculiar que presenta esta figura societaria es la institución del veto, por cuyo mérito el presidente de la sociedad o, en su ausencia, cualquiera de los directores nombrados por la Administración Pública tienen la facultad de vetar las decisiones del Directorio y de la Asamblea de accionistas. Los supuestos en que procede el veto son: 1) Si se dictare una decisión contraria a la ley (en general, al ordenamiento jurídico) o violatoria de la ley de creación; 2) si la resolución fuere contraria a las prescripciones del Estatuto de la Sociedad; 3) cuando pudiera comprometerse la conveniencia del Estado vinculada a la Sociedad. Si bien los efectos del veto son suspensivos, la ley estatuye que si el mismo no fuera confirmado por la autoridad administrativa dentro del plazo de veinte días computados a partir de la comunicación a dicha autoridad, la resolución adoptada por el directorio o la asamblea, en su caso, se tendrá por firme. Esta norma prescribe también que cuando el veto se fundare en la violación de la ley (entendemos que incluye la ley de creación) o de los estatutos sociales, los representantes del capital privado pueden recurrir judicialmente contra la decisión definitiva que se hubiere adoptado por parte de la Administración Pública. 13- Creación De La Entidad Se ha sostenido que como el artículo 8º de la ley, al regular el derecho de veto, hace referencia a las resoluciones contrarias a la ―ley de su creación‖, ello implica que la correspondiente atribución para crear la entidad compete al legislador. Pero tal argumento no pasa de constituir una referencia desafortunada, pues, al igual que lo que acontece en materia de entidades estatales descentralizadas, nada impide que su creación sea dispuesta también por el Poder Ejecutivo. 14- Régimen Jurídico: la imposibilidad de que sean declaradas en quiebra. El Rescate En todo lo no regulado especialmente en la ley, las Sociedades de Economía Mixta se rigen por las reglas atinentes a las Sociedades Anónimas. Ahora bien, aunque algunas de esas derogaciones configuran interferencias del derecho público (v.gr. el veto), tal circunstancia no transforma la condición jurídica de la entidad ni el régimen de sus actos, que se rigen, en principio, por el derecho comercial. De neto corte publicístico es —por ejemplo— la prescripción que prohibe que ellas sean declaradas en quiebra, no obstante que permita la disolución de la entidad por las causales que enuncia el Código de Comercio. No obstante, el art. 2º de la Ley 24.522 dispone que pueden ser declaradas en quiebra todas aquellas sociedades en las que el Estado (nacional, provincial o municipal), cualquiera sea el porcentaje de su participación, sea parte (Dromi). La posibilidad de proceder al rescate de las acciones constituye también otra de las regulaciones específicas que trae la ley, que reglamenta dos casos: a) Cuando se liquide la sociedad, los accionistas privados podrán rescatar las acciones del Estado, con la característica de poder continuar con el régimen jurídico que tenía la empresa. b) Tratándose de sociedades que explotan servicios públicos, vencido el término de duración de la sociedad, la administración puede rescatar las acciones de los particulares transformando la sociedad en una entidad autárquica y continuando el objeto para el cual había sido creada. Ambas prescripciones legales consagran el principio de la continuidad de la empresa o explotación.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 15- La Sociedad del Estado. Noción Y Naturaleza Jurídica Las Sociedades del Estado ―son aquellas constituídas por el Estado, con exclusión de toda participación de capitales privados, para desarrollar actividades de carácter industrial y comercial o explotar servicios públicos”. La entidad que estamos analizando constituye un nuevo tipo específico de sociedad, regulada básicamente por el a ley 20.705 y por la ley 19.550, por reenvío. Es sociedad privada y no persona pública (estatal o no estatal) porque: 1) Utiliza la forma ―sociedad‖ y prescribe una remisión directa a las normas de sociedades comerciales sobre Sociedades Anónimas, 2) No integra los cuadros de la Administración Pública, sin perjuicio de la aplicación del derecho administrativo en aquellas relaciones jurídicas con la administración, dirección y control. Características 1) Unipersonalidad o Pluripersonalidad: pueden estar constituidas por uno o más sujetos estatales. En caso de sociedad unipersonal, debe instrumentarse en una ley. En el caso de las sociedades plurilaterales, se necesita la aprobación en cada escalón del procedimiento de los distintos entes intervinientes. 2) Prohibición de incorporar capitales privados 3) Objeto: pueden desarrollar actividades de carácter industrial o comercial como asimismo la explotación de servicios públicos. La inclusión de los servicios públicos, dentro del objeto que pueden llevar a cabo estas sociedades, resulta criticable por las innumerables relaciones de derecho administrativo que genera esa clase de actividad estatal aun cuando se trate de los llamados servicios públicos industriales o comerciales. De otra parte, los controles que el derecho público organiza para un mejor servicio de los intereses de la comunidad no pueden ejercerse de un modo pleno y sistemático respecto de las sociedades estatales, que han sido creadas o transformadas, muchas veces, para eludir esos controles y no por razones que hacen a la naturaleza de la actividad que desarrollan. 4) Constitución y funcionamiento: se rigen por las normas de las Sociedades Anónimas en todo lo que resulten compatibles con la ley 20.705. 5) Negociabilidad de acciones: el capital de la entidad debe hallarse representado por los ―certificados nominativos‖(acciones) de la sociedad que sólo pueden ser negociados entre sujetos estatales. 6) Incompatibilidades para directores: están sometidos al mismo régimen que los directores de las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria. 7) Inaplicabilidad de determinadas leyes: no se les aplica las leyes de contabilidad, de obras públicas, ni de procedimiento administrativo. Así, se logra alejarlas de las ―trabas burocráticas‖ que tendrían que afrontar si actuaran como empresas públicas. 8) Quiebra y liquidación: para decretar su liquidación será necesario una ley que lo autorice. Según la LCQ pueden ser declaradas en quiebra. 9) La transformación de las Sociedades del Estado en Sociedades Anónimas de Participación Estatal Mayoritaria está prohibida según la LSE, art. 3º. En cambio, la ley de reforma del Estado, en su art. 7º, autoriza al PEN a disponer la creación de nuevas empresas sobre la base de la escisión, fusión o transformación de las existentes. La Aplicación De La Ley Nacional De Procedimientos Administrativos A Las Sociedades Del Estado Y El Control De Sus Actos La admisión o no del control que la Administración Central ejerce sobre estas entidades (en el supuesto de tratarse de entidades cuyo capital pertenece al Estado nacional o alguna de sus entidades jurídicamente descentralizadas) plantea una dificultad interpretativa derivada de lo dispuesto en la ley al estatuir la no aplicación de la Ley de Procedimientos Administrativos. El sentido que tiene la exclusión de la L.N.P.A., no puede ser otro que la no aplicación de los requisitos sustanciales y adjetivos de dicho ordenamiento en orden a los actos unilaterales y bilaterales que celebre la entidad, los que se regulan por el derecho comercial o civil. Esa interpretación, es la que más se ajusta al derecho positivo nacional, en cuanto el decreto 1883/91 prescribe la posibilidad de aplicarles a estas entidades, por extensión, las disposiciones atinentes al recurso de alzada, lo cual se fundamenta en la ―realidad subyacente a la forma mercantil de personificación‖. La naturaleza del control que en tal caso se ejercite por parte de la Administración Central o entidad descentralizada poseedora de las acciones conduce a una nueva proyección del concepto de tutela o control administrativo. Sabido es que esta especie de contralor, que procura asegurar el cumplimiento de los fines de la entidad y preservar el interés general o bien común, configura un poder condicionado que requiere atribución expresa y que es de interpretación restrictiva. La tutela entraña una facultad de revisión que ejerce la Administración Central, tanto sobre los actos de los órganos superiores de las entidades descentralizadas como respecto de los actos de las personas privadas del Estado. En atención a la oportunidad en que se ejercita el poder de tutela, la doctrina italiana efectúa una distinción, que es ya clásica en el derecho administrativo, diferenciando la tutela preventiva de la represiva. Así, mientras la técnica de las autorizaciones se ubica en la tutela preventiva, las aprobaciones corresponden al tipo represivos.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara En el plano general de la organización administrativa su fin se orienta al mantenimiento de un principio esencial: la unidad de acción del Estado, que debe alcanzarse cualesquiera fueren las formas jurídicas de personificación que él adopte. El concepto de tutela o control administrativo posee una verdadera fuerza expansiva, al extenderse su régimen a entidades estatales que ostentan condición de personas jurídicas privadas. Y esa fuerza extensiva aparece actualmente reconocida en la última modificación efectuada al decreto 1759/72, donde se prescribe la posibilidad de interponer el recurso de alzada contra los actos administrativos que emanen de los órganos de empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado Nacional. Nada se opone a ello. Desde luego que la resolución del recurso no dispondrá —por ejemplo—-la revocación de la misma manera que podría acontecer con un acto administrativo emanado de una persona pública estatal, limitándose a impartir las instrucciones pertinentes al Directorio de la entidad para que proceda a dejar sin efecto el acto sometido a control. En lo que concierne al alcance del control, procede tanto por razones de legalidad como de conveniencia o mérito. En conclusión, los actos de las Sociedades de Estado que agravien los derechos de los particulares, no obstante poseer naturaleza jurídica privada en el sistema de la ley 20.705, son susceptibles de control por el Poder Ejecutivo o el ministerio competente, según los casos, a través de la aplicación de los preceptos contenidos en el Reglamento de Procedimientos Administrativos (t.o. por decreto 1883/91), conclusión que reposa en un fundamento de justicia, legalidad y eficacia, habida cuenta el fin de bien común perseguido (indirectamente) a través de técnicas privadas, lo cual no implica que deba protegerse la ilegalidad ni la decisión arbitraria o inconveniente por parte de quienes representan a esa ―realidad subyacente‖ a la forma jurídica mercantil, que es en definitiva el Estado. El Régimen Del Personal De Las Sociedades Del Estado El personal de las Sociedades del Estado, ya sean directivos o empleados de ellas, no reviste la condición propia de los agentes públicos. Con respecto al personal subalterno, la doctrina, en general, postula que constituye una relación de empleo privado, aplicándole la jurisprudencia establecida por la Corte para la Empresa del Estado regida por la ley 13.653. En cambio, en el caso del personal que cumple funciones de dirección y de responsabilidad efectiva, un sector de la doctrina (Dromi) ha sostenido que se trata de una relación de empleo público, aplicando de ese modo la jurisprudencia elaborada en torno de las Empresas del Estado. Tal postura es inaceptable por cuanto: a) las Sociedades del Estado poseen naturaleza jurídica privada, aplicándose a las mismas la legislación mercantil; b) esta legislación (especialmente los arts. 59 y 274 de la ley 19.550) resulta incompatible con el régimen de la responsabilidad disciplinaria de los agentes públicos, propia del derecho administrativo. 16- La actuación del Estado y la Sociedad Anónima Las actividades económicas que el Estado llevó a cabo en muchos países donde se operó el proceso de nacionalización de industrias, hizo que en los comienzos, el Estado utilizara la estructura de la Sociedad Anónima del derecho mercantil para continuar el desarrollo de tales actividades. Es evidente que la utilización de la norma jurídica de la Sociedad Anónima permite realizar una gestión eficiente en el logro del objetivo buscado (industrial o comercial) al no encontrarse limitada por las reglas propias de los entes públicos estadales (derecho administrativo) especialmente por la existencia de inadecuados controles, que si bien pueden ser válidos para el derecho público resultan un freno para la rapidez y eficiencia que requiere una empresa comercial. La intervención y participación del Estado (mayoritario o minoritario) en Sociedades Anónimas no se limita a la forma común, sino que se acude, también a la estructura de la Sociedad Anónima de Participación Estatal Mayoritaria. 17- La Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria. Régimen Jurídico El nacimiento de la figura de la Sociedad Anónima de Participación Estatal Mayoritaria se produjo en el año 1967 al dictarse la ley 17.318, apareciendo más tarde recogida en la ley 19.550 de sociedades, como un tipo específico de Sociedad Anónima. Los propósitos que se tuvieron en mira al disponer su institución, consistieron fundamentalmente en la conveniencia de contar con una estructura societaria típica que permitiera fortalecer el fenómeno de la participación mayoritaria del Estado en el seno de la entidad, con prevalencia en las decisiones de las asambleas ordinarias y extraordinarias. Las Sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, ―son aquellas en que el Estado, en cualquiera de sus formas, es propietario de acciones que representen por lo menos el 51% del capital social, y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias”. Conforme a lo preceptuado en el artículo 308 de la ley 19.550, para que se configure una Sociedad Anónima de Participación Estatal Mayoritaria deben reunirse los siguientes requisitos: a) el Estado Nacional, las Provincias, los Municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades anónimas sujetas a este régimen deben ser propietarias, en forma individual o conjunta, de acciones que representen por lo menos el 51% del capital social, y b) dichas acciones tienen que ser suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Las principales características de su régimen jurídico son: l) No se aplica la incompatibilidad que para ser directores o gerentes estatuye el artículo 264, inciso 4º, de la ley 19.550 al prohibir el desempeño de tales cargos a los funcionarios de la Administración Pública (art. 310, ley 19.550). 2) No rige el artículo 263 de la ley 19.550 (elección de directores por el sistema de voto acumulativo) previéndose que cuando hubiere participación privada y ésta alcanzare al veinte por ciento del capital social, las acciones darán derecho a una representación proporcional en el directorio y a elegir por lo menos uno de los síndicos (art. 311, ley 19.550). 3) Cuando el contrato social exprese el propósito de mantener la prevalencia de las entidades enunciadas en el artículo 308 de la ley 19.550, cualquier enajenación de acciones que importe la pérdida de la situación mayoritaria deberá ser autorizada por ley, debiendo contener el estatuto, en tal caso, las normas necesarias para impedir que por nuevas emisiones se altere esa mayoría (art. 313, ley 19.550). 4) Según la ley 24.522, la sociedad puede ser declarada en quiebra. Su liquidación será cumplida por la autoridad administrativa que designe el Estado, designación que corresponde efectuar al Poder Ejecutivo Nacional, cuando la mayoría accionaria pertenezca al Estado Nacional, sus entidades o las sociedades de su propiedad o participación mayoritaria. Según Dromi, la liquidación debe regirse por los arts. 101 a 112 de la ley 19.550. 5) Todo el personal se rige por el derecho privado. 6) Control parlamentario: son controladas en cuanto a su gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial y legal por la auditoria general de la nación. 7) Control por sindicatura: el control interno se ejerce por medio de los directores designados por los órganos y entes participantes, quienes al ser sus representantes deberán dar cuenta cabal de sus gestiones y de la marcha de la empresa, sin perjuicio del control que se realiza en las asambleas. 8) Control administrativo: solo aquellos actos administrativos definitivos o asimilables que emanan del órgano superior de estas sociedades, serán recurribles mediante el recurso de alzada (art 4 1883/91) 9) Control judicial: los conflictos jurisdiccionales se resolverán por justicia ordinaria. 18- Otras formas de gestión a) EMPRESAS SIN PERSONALIDAD JURÍDICA En el derecho comparado, en los inicios del proceso de asunción por el Estado de actividades industriales o comerciales, esta clase de tareas fue asignada a órganos de la Administración Central carentes de personalidad jurídica. En nuestro país, la mayor parte de las fábricas militares, que la ley 12.709 colocó bajo la dependencia de una entidad autárquica denominada ―Dirección General de Fabricaciones Militares‖, funcionaron organizadas como empresas sin personalidad jurídica. Si bien ellas estaban bajo la jerarquía de la Dirección General de Fabricaciones Militares y actuaban con la personalidad de esta entidad, tenían reconocida una serie de facultades en materia de contrataciones, configurándose una situación que desde el punto de vista de los principios jurídicos de la organización administrativa recibe el nombre de ―organización desconcentrada‖, que actuaba, en ese caso, en el marco de una entidad autárquica.

b) LAS CORPORACIONES ESTATALES En el campo de la descentralización regional, la estructura más apta para regular la creación y funcionamiento de entes regionales de desarrollo, es la ―corporación pública estatal‖, es decir, una entidad que reposa sobre la base de la asociación de los entes estatales participantes (Estado Nacional, Provincias o Municipalidades). Los caracteres propios de esta clase de entidades son: a) Se trata de personas públicas estatales de base asociativa, es decir, que no dependen exclusivamente de una sola entidad administrativa. Su principio organizativo fundamental es la idea de coordinación y ejecución concertada de planes y proyectos comunes. b) Se encuentran sometidas al derecho público y, por ello, en principio, sus actos y contratos tienen carácter administrativo, sin perjuicio de la actuación en el ámbito del derecho privado. c) Sus funcionarios y empleados son agentes públicos rigiéndose por las reglas atinentes a la relación de empleo o función pública. d) El sistema de contralor debe quedar establecido en el estatuto de la Corporación, ya que salvo que la entidad fuera exclusivamente provincial (v.gr. intercomunal) suelen concurrir distintas competencias en materia de control (v.gr. corporación inter-provincial).

BOLILLA 12 1.- DIFERENTES ACTOS QUE DICTA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La Administración Pública exterioriza su voluntad a través de actos: ―Instrumento por el cual satisface los intereses públicos‖. Hay diferentes

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara actos según el fin para el cual ha sido dictado. Por ello van a diferenciarse unos de otros por el contenido y finalidad que cumplan. 1) ACTOS ADMINISTRATIVOS 2) ACTOS DE ADMINISTRACIÓN O ACTOS INTERORGÁNICOS 3) ACTOS DE GOBIERNO O POLÍTICOS 4) ACTOS INSTITUCIONALES 5) ACTOS INTERSUBJETIVOS 6) ACTOS JURISDICCIONALES 7) ACTOS DE OBJETO PRIVADO 8) ACTOS REGLAMENTARIOS 2.- LOS HECHOS ADMINISTRATIVOS. LAS LLAMADAS VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS. Los hechos desempeñan una importante función en el mundo jurídico en cuanto constituyen la causa eficiente que provoca el nacimiento, la modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones. El hecho jurídico aparece definido por Vélez Sarsfield en el art. 896 del Cód. Civ. como todo "acontecimiento" que produce los efectos apuntados el cual puede asumir carácter humano o provenir de la naturaleza. Los primeros se denominan hechos subjetivos mientras que los hechos naturales reciben el nombre de hechos objetivos. Los hechos administrativos de carácter subjetivo constituyen una especie de hecho jurídico signado por caracteres propios, habida cuenta de la necesaria presencia de un órgano estatal para que ellos se configuren. Son comportamientos materiales u operaciones que traducen el ejercicio de una actividad física de los órganos administrativos a diferencia de los actos administrativos que son siempre producto de una declaración, es decir, de una exteriorización al plano jurídico de un proceso intelectual. Pero los hechos naturales u objetivos también interesan al Derecho Administrativo, tales como el tiempo, el espacio y la medida de las cosas, los cuales son datos del mundo real que no poseen valor jurídico en sí mismos sino en la medida en que integran elementos de los hechos jurídicos. Hechos de la Naturaleza: HECHO ADMINISTRATIVO OBJETIVO: a) Tiempo: modo de contar en derecho. Ej: plazos. b) Espacio: tiene que ver con la competencia territorial. c) Medidas o Pesas: importante en materia de contratos. Por ej: en el Contrato de Suministro. Hechos Humanos: HECHO ADMINISTRATIVO SUBJETIVO: son operaciones que producen consecuencias jurídicas. VIAS DE HECHO ADMINISTRATIVO: no es materia del Derecho Administrativo, es materia ordinaria. Son comportamientos materiales de funcionarios y empresarios de la administración realizados con manifiesta y ostensible ilegitimidad o inconstitucionalidad. Ej: si el decreto que declara la cesantía ya se dictó pero no fue notificado y el jefe de personal ya expulso al empleado de la oficina, le sacó la tarjeta magnética, etc. ¿Porque de hecho? Porque el decreto todavía no produjo efectos. La LNPA señala, a título enunciativo, dos supuestos de vía de hecho: a) el comportamiento material que sea lesivo de un derecho o garantía constitucional y b) la puesta en ejecución de un acto hallándose pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de su ejecutoriedad o que, habiéndose resuelto, no fuere notificado. VIAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO: se refiere al estudio de la legalidad de los actos administrativos. TEORÍA DEL ACTO: aunque la administración haya declarado su voluntad, hasta que no sea notificada conforme a la ley no ha nacido al mundo exterior y por lo tanto no es eficaz. Le notificación determina la producción de efectos. DECLARACIÓN + NOTIFICACIÓN FEHACIENTE = ACTO EFICAZ. EFICACIA: Se refiere a cuándo comenzará a producir efectos. VALIDEZ: Se refiere al nacimiento del acto, es decir al cumplimiento de los requisitos necesarios para su emisión. 3.- EL ACTO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO: ―Declaración unilateral o bilateral de voluntad de los órganos o entes administrativos, en ejercicio de la actividad administrativa, regido por un sistema de Derecho Público exorbitante, con el objeto de crear, modificar, extinguir y transmitir derechos y obligaciones en forma directa a favor de una o algunas personas‖. Este acto está destinado a producir efectos jurídicos patrimoniales cuyo contenido puede ser positivo o negativo. ANALISIS DEL CONCEPTO:

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Declaración: a través de la cual se manifiesta la voluntad de los órganos o entes de la administración pública. Es un acto eminentemente volitivo. Todo acto administrativo es la voluntad misma de la administración. Implica un proceso intelectivo y cognitivo de circunstancias de hecho y derecho que precedieron al acto. Unilateral o Bilateral: puede serlo en su nacimiento o por sus efectos. NACIMIENTO BILATERAL: la adjudicación de una obra pública (Contrato de Obra Pública) porque al nacer el necesitó del consentimiento del Estado y del particular. NACIMIENTO UNILATERAL: la cesantía, designación, llamado a concurso. Afecta a una persona. EFECTOS BILATERAL: tendrá efectos bilaterales o efectos múltiples, según el caso, la cesantía de 2 o más personas determinadas. Afecta a 2 o más personas. EFECTO UNILATERAL: la cesantía de una persona determinada Los efectos impactan en la esfera jurídica de alguien, sea una o varias personas. En ejercicio de la actividad administrativa: tiene que ser dictada por un órgano o ente público. Regido por un sistema de derecho exorbitante: pautas normativas inusuales al derecho civil. Prerrogativas públicas: sólo las tiene el Estado, y como contracara tenemos las prerrogativas de los particulares. Ej: el empleado público tiene derecho a huelga, pero tiene que estar de guardia para atender un servicio esencial, aquí nace la prerrogativa del Estado de ordenarle que trabaje para mantener el servicio. EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO A diferencia de lo que ocurre con los llamados actos ínter-orgánicos o internos de la Administración, los actos administrativos producen efectos en el plano externo, es decir frente a los administrados. En el acto administrativo lo esencial para tipificar el efecto jurídico causado es que el mismo se produzca en forma directa incidiendo en la relación sustancial con el particular. Por "efectos jurídicos directos" deben entenderse aquellos que surgen del propio acto, quedando, por tanto, fuera del concepto de acto administrativo los actos carentes de efectos jurídicos (v.gr. felicitaciones) y aquellos otros que sólo repercuten indirectamente en la esfera de los administrados, los cuales constituyen meros actos internos o inter-orgánicos. En suma, el dato del carácter directo del efecto ha de vincularse a un destinatario ajeno a la Administración, por cuya causa sólo se concibe la existencia del acto administrativo cuando sus efectos alcanzan la esfera jurídica de los administrados o terceros afectando la relación jurídica sustancial que los vincula. Por administrados o terceros destinatarios del acto se entienden las personas físicas, las personas jurídicas de carácter privado y las personas públicas no estatales. Asumen, asimismo, esa calidad los agentes públicos en aquellos supuestos en que se hubieran emitido actos internos que afecten los derechos emergentes de la relación de empleo o función pública. En aquellos supuestos en que el acto no incida o afecte la relación jurídica sustancial (ya sea porque se trata de un derecho preexistente o bien, de una mera declaración no fundada en ley o no exigida por el ordenamiento) el acto resultante configura un mero pronunciamiento administrativo carente de presunción de legitimidad y de ejecutoriedad. En tal caso, la principal consecuencia que se desprende de esta categoría jurídica es que el particular no consiente el acto cuando no lo impugna judicialmente dentro del plazo de caducidad del art. 25 de la LNPA. ALCANCE GENERAL O INDIVIDUAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO La utilización del criterio material para acotar el concepto del acto administrativo, encuadrándolo en límites precisos, cuyo contenido y contornos obedecen a la homogeneidad de su régimen jurídico junto a la esencial finalidad que lo nutre, conduce necesariamente a la separación de aquellos actos emitidos por la Administración en ejercicio de funciones materialmente legislativas. Si se abandona el criterio formal o subjetivo para clasificar las funciones y, por ende, los actos que constituyen siempre el producto de las actividades materiales aceptando aquellas concepciones que se basan en la esencia o sustancia de las cosas, cabe excluir del concepto de acto administrativo a los reglamentos, cuyo carácter abstracto y generalidad de efectos, denotan su pertenencia al ámbito de las actividades legislativas en sentido material. Y es precisamente esta circunstancia la que tipifica y caracteriza todo el régimen jurídico de los reglamentos, acercándolos, en muchas de sus notas peculiares, al régimen de las leyes en sentido formal (v.gr. sistema de publicidad). Al abordar el concepto del reglamento se verán las profundas diferencias entre su régimen y el aplicable a los actos administrativos, fundamentalmente en lo que hace a publicidad, extinción, protección jurisdiccional, jerarquía, retroactividad, etc. 4.- EL REGLAMENTO DIFERENCIA CON EL ACTO ADMINISTRATIVO

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara A) La prelación jerárquica del reglamento y la imposibilidad de establecer excepciones singulares y concretas La "inderogabilidad singular del reglamento" halla su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, que proclama el art. 16 de la Const. Nac. y que es de estricta aplicación en materia reglamentaria. A raíz de la prelación jerárquica, el acto administrativo, que por su naturaleza es concreto y de alcance individual, debe adaptarse a la normativa general que prescriba el reglamento. De este principio se desprenden consecuencias que hacen al régimen jurídico del reglamento, a saber: l ) la misma Administración no puede derogar singularmente, por un acto administrativo, un reglamento, ya fuere éste de ejecución, delegado, autónomo o de necesidad o urgencia; 2) el órgano administrativo superior puede derogar el reglamento del órgano inferior o modificarlo mediante otro acto de alcance general, si posee competencia y potestad reglamentaria; 3) el órgano administrativo superior que carece de potestad reglamentaria puede derogar un reglamento del órgano inferior, de oficio o al resolver el recurso jerárquico, donde se cuestione el reglamento. Pero nunca puede dictar un acto administrativo de excepción que no se ajuste al reglamento, ya que ello violaría la garantía de la igualdad ante la ley. Por otra parte, no resulta necesario, como principio general, el dictado de reglamentos previos por parte de la Administración para que ésta pueda emitir actos administrativos de alcance individual, ya que muchas veces para que la ley se cumpla no se precisa el dictado de reglamentos. B) El régimen de publicidad La técnica de publicidad a que está sometido el reglamento difiere de la prescripta para el acto administrativo. El reglamento adquiere vigencia, por principio, mediante la publicación, ya que al trasuntar el ejercicio de la función materialmente legislativa, se torna imprescindible el cumplimiento de un postulado constitucional básico en todo estado de derecho: la igualdad ante la ley (art. 16 de la Const. Nac). En cambio, el acto administrativo —que posee siempre alcance individual— cobra publicidad a través de la notificación, la cual, en principio, debe realizarse en forma personal y fehaciente. De las diferencias apuntadas en el régimen de publicidad surge que las personas físicas o jurídicas que hubieran tomado conocimiento de un acto administrativo, aun sin hallarse notificados, pueden pedir su aplicación. Tal posibilidad no existe en relación a los reglamentos en razón de la desigualdad que se generaría con quienes no hubieran tenido la oportunidad de conocer sus disposiciones, lo cual sería violatorio del principio constitucional de la igualdad ante la ley (art. 16, Const. Nac). Por esta causa, la última parte del art. 11 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que reconoce la facultad, a favor de quien conozca el contenido de un reglamento antes de su publicación, de pedir la aplicación del mismo, debe reputarse inconstitucional. C) Otras diferencias entre el régimen del reglamento y el del acto administrativo En materia de extinción, los reglamentos participan del mismo régimen que las leyes en el sentido de que ningún derecho adquirido puede impedir su derogación. Lo contrario importaría tanto como postular la total inmovilidad del derecho objetivo en materia reglamentaria. Los reglamentos son, por tanto, esencialmente revocables en sede administrativa, principio que resulta opuesto al que rige los actos administrativos que, en principio, gozan de estabilidad. De ese modo, el sistema de revocación que contienen las normas de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos sólo se aplica a los actos administrativos (de alcance individual). Tampoco se aplican a los reglamentos las disposiciones sobre silencio administrativo (por su propia naturaleza pues no puede haber actos generales tácitos de denegatoria), ni las normas que se refieren a la intervención previa del administrado en el proceso de formación del acto administrativo (debido proceso adjetivo). En materia de protección jurisdiccional también el respectivo régimen acusa diferencias en punto a la situación legitimante del titular del derecho o interés legítimo, pues, al menos en el orden nacional y en algunos códigos procesales contencioso-administrativos de las provincias se consagran requisitos especiales para la impugnación judicial directa de los reglamentos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos admite la impugnación judicial directa del reglamento (art. 24 inc. a y art. 30 LNPA). Es una atribución residual legisferante que le quedo a la Administración Pública desde la época monárquica. Son leyes en sentido material. Es una atribución constitucional. Hay 4 tipos de reglamentos: 1) AUTÓNOMOS: (art. 99º inc. 1 de la C.N.). Se denomina autónomo porque no reconoce antecedente legislativo directo. El Presidente es el responsable político de Administración Pública general del país. Basa su poder en 2 premisas: unidad de poder y coordinación. Regulan situaciones de vacíos normativos respecto de materias que no son exclusivas ni excluyentes del Congreso Nacional y de las provincias. Ej: en cuestiones de medio ambiente, educación, etc.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Inderogabilidad singular de los reglamentos: el Poder Ejecutivo, en los actos que realice en adelante, no va a poder excepcionarse respecto de los efectos que tenga el reglamento. Paralelismo de las formas: el reglamento va a ser derogado sólo por otro reglamento o por una norma superior. 2) EJECUTIVOS: (art. 99º inc. 2 C.N.). Son aquellos que dicta el Poder Administrativo a los fines de instrumentar procedimientos para hacer operativas normas contenidas en una ley. Estos sí tienen una ley antecedente y ejecuta esa ley, sea a motus propio o porque la misma ley lo manda. No puede alterar la letra o el espíritu de la ley, si la desnaturaliza: recisión por los jueces porque es un supuesto de inconstitucionalidad. 3) DELEGADO: (art. 76º C.N.). Este art. se incorporó con la reforma constitucional. Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. El plazo de caducidad resultante del transcurso del plazo previsto no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa. Este tipo se presenta en los casos en que el Poder Legislativo delega facultades al Poder Ejecutivo para que dicte un reglamento sobre materias reservadas a él. Cuando el PL dicta una ley delegante debe fijar el plazo en el cual debe dictarse el reglamento, su plazo de vigencia y determinar la materia. El contenido del reglamento debe respetar la política legislativa que le bajó en la ley delegante, de lo contrario el reglamento es inconstitucional. OPINIÓN DEL DR. CORONEL: ESTE TIPO DE REGLAMENTO VA EN CONTRA DEL PRINCIPIO REPUBLICANO PORQUE HACE UQE DISMINUYA LA ACTIVIDAD DEL CONGRESO. 4) DE NECESIDAD Y URGENCIA: (art. 99 inc. 3 C.N.). El PE no recibe delegación del PL, dicta el acto y lo manda al Congreso para que lo ratifique. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. (PROCEDIMIENTO: art.99.3º,4 párr.). SI EL PODER LEGISLATIVO: -RATIFICA: VIGENCIA. -NO RATIFICA: DEROGACIÓN -SI NO DICE NADA: VIGENCIA

LOS ACTOS INTER-ORGÁNICOS O INTER-ADMINISTRATIVOS O ACTOS DE ADMINISTRACIÓN Diferencias con acto administrativo El acto administrativo se dicta para que trascienda los límites de la Administración Pública y produzca efectos fuera de ella. Los actos de administración son aquellos actos internos de la administración no destinados a crear, extinguir, transmitir derechos y obligaciones de particulares, sino que están destinados a dar impulso ordinario a esa actividad. Los ACTOS INTER-ORGÁNICOS son aquellos que dictan los órganos de la Administración Centralizada para llevar adelante y garantizar la marcha ordinaria de la administración. Producen efectos dentro de la administración centralizada entre los órganos. Ej: horario de entrada y salida del empleado público. Los ACTOS INTER-SUBJETIVOS producen efectos dentro de la administración descentralizada entre entes. Quienes la conforman también pueden dictar actos de cooperación. En caso de darse conflictos entre estos entes, los va a resolver el PE a través del dictado de un acto que decide el conflicto y es irrecurrible judicialmente. OPINIÓN DEL DR. CORONEL: LA C.S.J.N. ESTABLECIÓ LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LO RESUELTO EN SEDE ADMINISTRATIVA DEBE SER REVISABLE JUDICIALMENTE. SOLUCIÓN DE CONFLICTOS INTER-ADMINISTRATIVOS La relativización de la personalidad jurídica y la superación de las formas privadas que las entidades estatales pueden asumir conduce a la configuración de un especial sistema de solución de conflictos inter-administrativos. Se torna necesario distinguir dos tipos de controversias, lo cual halla su basamento en el sistema constitucional adoptado:

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara A) Controversias entre entidades estatales que actúan en una misma esfera de competencia constitucional El conflicto inter-administrativo puede producirse tanto en el orden nacional como en el ámbito de una provincia. Si la controversia se da, por ejemplo, entre el Estado Nacional y una de sus entidades jurídicamente descentralizadas, la resolución del mismo compete al Poder Ejecutivo por aplicación del principio que fluye del art. 99, inc. I de la Const. Nac. Lo propio acontece en el ámbito de cada provincia en lo que concierne a la competencia del órgano gobernador. Por su parte, en el orden nacional, la LNPA (modificada por la ley 21.686) regla lo atinente a las cuestiones de competencia que se suscitan entre entidades estatales descentralizadas prescribiendo que cuando ellas ejercen su actividad en la órbita de distintos ministerios la atribución para resolver el conflicto compete al Poder Ejecutivo. En cambio, cuando las entidades actúan en la esfera de un mismo ministerio, es a él a quien corresponde la resolución de la cuestión de competencia, solución, esta última, criticada por la doctrina en razón de que desvirtúa los principios de la descentralización administrativa. Pero no obstante que el principio general aplicable a la solución de este tipo de controversias inter-administrativas deriva de la propia Constitución, el ordenamiento positivo ha establecido que tratándose de conflictos de esas características que versen sobre "reclamaciones pecuniarias de cualquier naturaleza" el órgano competente para resolverlas es el Poder Ejecutivo o el procurador del Tesoro de la Nación, según el monto. Y si bien la ley 19.983 se limita a señalar las reclamaciones que se entablan entre personas públicas estatales, hay que extender el mismo criterio de solución cuando se trata de entidades del Estado constituidas bajo forma jurídica privada, en las que el Estado conserve su poder de decisión, pues en tal caso se impone la superación de la personalidad del ente frente a la realidad estatal de la propiedad, el gobierno y dirección de la entidad, situación que justifica, para estos supuestos, la relativización de los conceptos tradicionales sobre la personalidad privada de esta especie de sujetos del Estado. Volviendo al punto de partida estimamos que, en principio, no puede aceptarse la posibilidad de que los tribunales judiciales conozcan en esta clase de conflictos, no sólo en los supuestos prescriptos por el derecho positivo sino con carácter general, en virtud del fundamento constitucional apuntado, reconocido por una antigua y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. B) Conflictos entre personas públicas estatales pertenecientes a diferentes esferas de gobierno La competencia para dirimir el conflicto en que el Estado nacional (o alguna de sus entidades jurídicamente descentralizadas) y una o más provincias (o alguna de sus entidades descentralizadas) o de las provincias entre sí, corresponde a la jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por aplicación del art. 117 de la Const. Nacional. 5.- ACTOS JURISDICCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN (OPINIÓN PERSONAL DEL DR. CORONEL: TODOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SON CUASI-JURISDICCIONALES PORQUE DICEN EL DERECHO, CUASI PORQUE RECONOCEN DERECHOS PERO NO RESUELVEN CONFLICTOS) Los actos jurisdiccionales son aquellos que en sede administrativa dicen el derecho y resuelven conflictos de intereses. La Administración Pública puede tener actividad jurisdiccional, pero la C.S.J.N. en ―Fernández Arias‖ (60´) y en ―Estrada‖ (2002) dijo: la Administración puede resolver conflicto de intereses pero impone ciertas condiciones: que los miembros sean imparciales, que tengan estabilidad, exista un procedimiento administrativo previo y que se reconozca tutela judicial efectiva. En 1790 se crea el Consejo de Estado Francés: son tribunales jurisdiccionales donde se tramita el contencioso administrativo. El que tenemos en Argentina no es un verdadero contencioso administrativo, sino judicial. En los casos ―Kot‖ y ―Siri‖ la C.S.J.N. establece que los jueces tienen la obligación principal de mantener incólume, indemne los derechos constitucionales; aquí la Corte tiene control sobre los 3 poderes. 6.- LOS ACTOS DE OBJETO PRIVADO QUE DICTA LA ADMINISTRACIÓN Son aquellos que encuentran su regulación en el derecho privado y que pueden ser publicados también por una persona de derecho público. Es importante destacar que ésta no cambia su carácter. Es de objeto privado porque su contenido no está alcanzado por el derecho público sino por el privado. 7.- ACTOS DE GOBIERNO O INSTITUCIONALES Problema terminológico: aunque algunos juristas intuyeron que dentro del grupo de actos tradicionalmente denominados actos de gobierno o políticos, existían determinados actos que tenían un régimen jurídico peculiar caracterizado esencialmente por la imposibilidad de que los mismos fueran irrevisables judicialmente, su sistematización en nuestro país ha sido efectuada recientemente por la doctrina, que opta por asignar a tal categoría de actos la denominación de actos institucionales. Como resultado de ello, al eliminarse prácticamente la existencia de numerosos actos llamados de gobierno, en el sentido que nada los diferencia de los actos administrativos y que son por lo tanto justiciables, se ha reducido el

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara campo de las cuestiones exentas de control judicial, que quedan ahora relegadas a aquellos actos en los que se hallan en juego principios y normas constitucionales vinculadas a la organización y subsistencia del Estado y que carecen de efectos jurídicos directos sobre los particulares o administrados. Parte de la doctrina, entre ellos Cassagne, asimila estos dos tipos de actos. Para otra parte de la doctrina (Coronel) son diferentes. ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO: Son dictados por la administración para resolver, coordinar y satisfacer los altos intereses políticos del gobierno. Son actos trascendentes de alto contenido político. Su finalidad es satisfacer estos altos intereses del gobierno nacional, provincial, o municipal. Ej: cuando Busti llamó a consulta popular o cuando se designa a un ministro. No tienen raíz en la constitución sino en la legalidad. ACTOS INSTITUCIONALES: tienen como finalidad mantener incólume las instituciones de la República. Tienen raíz en la Constitución y se fundamentan en ella. Ej: estado de sitio, declaración de guerra, intervención federal, temas de juramentos, fallos del senado como juez en el juicio político, moción de censura del Jefe de Gabinete, etc. Estos actos tienen mayor jerarquía que los actos políticos por su fundamento constitucional, mientras los actos políticos no. CUANDO PUEDEN SER REVISADOS JUDICIALMENTE En principio escapan del control de los jueces. LIMITE: Estos actos sólo son revisables cuando fueren lesivos de los derechos y garantías constitucionales. CASO BUSSI: ex dictador. Fue elegido diputado pero no se lo dejó prestar juramento porque era acusado de represor y tenía una inhabilidad moral para jurar. Bussi planteó una acción de amparo y la Corte dijo que era un acto institucional pero que había una violación a un derecho constitucional. Además en el Reglamento de la Cámara de Diputados no estaba prevista esa causa como un impedimento. CASO PATTI: igual que el caso anterior. Ejerció acción de amparo.

BOLILLA 13 1.- ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1) SUJETO O COMPETENCIA 2) CAUSA 3) OBJETO O CONTENIDO 4) FORMA 5) FIN Como hemos dicho, el acto administrativo produce efectos directos en el ámbito jurídico o patrimonial de la persona. Para que produzca efectos es necesario que se estructure a través de 5 elementos esenciales que debe estar presente al momento de la creación del acto. EL análisis de los elementos es importante para saber si el acto es válido o no.Si falta alguno de ellos el acto es nulo de nulidad absoluta. Aunque estén presentes todos estos elementos, si alguno de ellos tiene un defecto, el acto será nulo. La voluntad es un presupuesto del acto administrativo. ¿Por qué? Porque es un acto volitivo de la misma administración. La voluntad se haya no solo en el acto en sí, sino también en cada uno de sus elementos. Sin voluntad no hay acto. Declara la voluntad. SUJETO O COMPETENCIA ―Es el conjunto de facultades o funciones atribuidas a un órgano, el cual es representado por un funcionario que debe tener dicha competencia‖. Está conformado a su vez por 2 elementos: a) ORGANO INSTITUCIÓN: trasciende la persona y los tiempos. Es el conjunto de facultades que imputa la ley, para que cuando se encardine en el órgano persona exprese la voluntad del órgano institución a través de actos administrativos, pero no es la voluntad del órgano persona sino de la ley. Debe estar investido de competencia. b) ORGANO PERSONA: es la aptitud para actuar. La actividad administrativa va a ser exteriorizada por personas. El órgano persona se encardina en el órgano institución. Tiene como finalidad instrumentar la voluntad legal del órgano institución.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Debe estar investido de competencia y capacidad. LA COMPETENCIA PUEDE SER: - TERRITORIAL: ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función del órgano administrativo. El ámbito puede ser nacional, provincial, municipal, etc. Ej: si se dicta un decreto a regir en Sta Fé. - MATERIAL: según las actividades que legítimamente puede realizar el órgano administrativo. Ej: el jefe de policía no puede comprar una ambulancia para el Hospital San Martín. - TEMPORALES: período dentro del que es legítimo el ejercicio de la función del órgano. Ej: si Bustti hubiera dictadoun decreto el 1º de enero de 2008. La competencia surge de una norma y es irrenunciable (es decir es obligatoria porque tiene en miras el interés general), inderogable e improrrogable (excepción: cuando estuviese permitida la delegación o avocación de funciones). Los elementos no deben tener vicio de ilegitimidad. Ej: si un funcionario dicta una norma privado accidentalmente de la razón, cae la capacidad del órgano persona y por lo tanto el elemento sujeto tiene un vicio que afecta la legitimidad y por eso el acto administrativo cae. CAPACIDAD: Se refiere a la capacidad civil: todo lo que no está prohibido le está permitido al órgano persona. En el caso del órgano institución es al revés. En el acto administrativo, no solamente hay que analizar la capacidad del agente público (persona física a través de la cual el órgano estatal exterioriza su voluntad) sino también, en el caso de que el acto sea bilateral en su formación o efectos, la capacidad que corresponda al particular o administrado. Como regla general se aplican, en ambos casos, las normas del Código Civil en materia de capacidad de hecho o de derecho sin perjuicio de la regulación específica que puede efectuar el Derecho Administrativo, en virtud de su carácter local o provincial. En cuanto a la aptitud del administrado para actuar en el campo del Derecho Público ella no traduce una capacidad diferente a la jurídico-privada que regula el Código Civil.

2.- CAUSA (motivo) ―Es el conjunto de circunstancias de hecho o de derecho que el órgano o ente público tuvo en cuenta al momento del dictado del acto administrativo‖. La causa es la motivación del acto. Al acto le falta la causa cuando los hechos y el derecho invocados no existen o son falsos o cuando se viola la ley aplicable, las formas o la finalidad. La causa responde al ¿porque? de la realización del acto. Por ej.: para que se otorgue la jubilación de una persona, antes se deberá constatar el cumplimiento de los requisitos objetivos que exige la ley de jubilaciones. En la cesantía primero se constatará la violación del deber y luego, cuando esté comprobada la infracción, se dicta el decreto declarando la cesantía. 3.- OBJETO O CONTENIDO ―Es lo que el acto administrativo dispone, exterioriza. Es lo que quiere realizar en el mundo exterior‖. El contenido debe ser siempre lícito, moral, concreto y posible, de lo contrario tendrá vicio de ilegitimidad y el acto será nulo. Es la resolución que toma la administración para un caso concreto, el contenido del acto, lo que decide el acto basándose en su causa y motivo. El contenido puede ser positivo o negativo, cuando realiza pretensión o desconoce derecho. El objeto es lo que el acto otorga. Requisitos: - Debe ser cierto y determinado o susceptible de determinación. - Lícito. - Debe ser física y jurídicamente posible. - Razonable. - Moral. 4.- FIN. ―Es lo que justifica la emisión del acto. Es el para qué del acto administrativo‖. Razón que justifica la emisión del acto. Si no hay fin que justifique emisión del acto, no hay porque dictar el acto. En la causa se va gestando la voluntad final del órgano y se termina de gestar cuando el órgano persona hace el proceso intelectivo y volitivo de las circunstancias y dicta el acto. Dijimos que la causa es la motivación del acto. El fin es la justificación del acto.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Las medidas que decrete el acto deben ser proporcionales a dicha finalidad, la cual debe tener siempre como meta satisfacer necesidades e intereses públicos. Por ejemplo: el fin de la cesantía es reparar el orden objetivo violado. La LNPA en su art. 7°, inc. f), prescribe que la finalidad constituye un requisito esencial del acto, siguiendo la opinión de quienes postulan su admisión como un elemento autónomo y diferente de la causa. Tal criterio es correcto en virtud de que permite deslindar palmariamente dos aspectos esenciales que hacen a la validez del acto: por una parte, los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del acto (causa), y por la otra, los fines que se persiguen al emitirlo. La finalidad que se procura al dictar cualquier acto administrativo debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico apareciendo exigida como un requisito de legalidad del acto, tanto en la actividad reglada como en la discrecional. La confrontación del fin que persigue el acto con el interés público, conforme al ordenamiento jurídico, debe juzgarse en el momento en que el acto cobra vigencia para el derecho. En tales casos, si la Administración decide extinguir el acto en cuestión por razones de interés público no se trata de una revocación por razones de ilegalidad sino por razones de mérito o conveniencia, lo cual engendra siempre el derecho del particular o administrado a una justa indemnización. El concepto de fin violatorio del ordenamiento jurídico comprende no solamente el fin encubierto, sino también el fin que, directa o indirectamente, no responda al interés público concreto exigido para el caso en cuestión, cualquiera sea la índole de la actividad (reglada o discrecional), teniendo presente que "las medidas que el acto involucre deben ser adecuadas a aquella finalidad". Si el acto es movido por interés privado, éste interés es espurio: fin teñido de exceso de poder, arbitrariedad y por ende el acto cae y se torna nulo. Cuando el fin se desvía, hay un desvío de poder. 5.- FORMA. ―Es el conjunto de formalidades o requisitos que exige la norma para que los órganos y entes de la Administración dicten actos legítimos‖. Son los pasos posteriores al dictado del acto, necesarios para que el administrado pueda conocerlo. Es el modo cómo se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa. La significación y trascendencia que tienen las formas en el Derecho Administrativo es muy superior a la que asumen en el Derecho Privado. Su fin es que al exigir ciertas solemnidades se le da a los administrados una garantía de sus derechos y de la legalidad del acto. Los requisitos del procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos "formales" del acto administrativo en el sentido que implican la exteriorización de la voluntad estatal. Los vicios en tales aspectos del acto configuran vicios de forma y no de la voluntad propiamente dicha, que se juzgan de la misma manera que los defectos de la declaración. Importancia: por un lado, el sistema de controles recíprocos que se instaura entre los órganos que ejercen el poder estatal (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) tiene como presupuesto implícito el formalismo administrativo, precisamente como garantía para la eficacia del control y el mantenimiento del principio de la legalidad. Por otro, el formalismo no solamente aparece exigido en la cúspide del poder del Estado puesto que de su observancia dependen los sistemas de control interno que se establezcan en la órbita de cada órgano estatal, especialmente en el Poder Ejecutivo, cuyos actos, desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, son los que en mayor medida interesan al Derecho Administrativo. De acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto administrativo debe expresarse como principio general por escrito, y sólo por excepción pueden admitirse otras formas de documentar la voluntad administrativa (ej.: la forma verbal en las órdenes que dictan los agentes de policía), cuando la naturaleza y circunstancias lo permitieren o exigieren. El principio general es que el acto debe ser escrito. LA MOTIVACIÒN ESTÀ DENTRO DE LA FORMA! SON LAS RAZONES QUE VINCULAN AL ACTO. ES LA EXTERIORIZACIÒN DE LA CAUSA. Los actos administrativos pueden ser: - EXPRESOS: a) Por escrito. Debe indicar lugar, quién lo firmó y en qué fecha, órgano y entidad de la que emana, expresión clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa e individualización. Es el que brinda mayor seguridad. b) Por signos o señales. Ej: carteles de señalización del tránsito, semáforos, etc. c) Verbal. Ej: en la actividad de la policía. - TACITOS: Cuando de la actividad administrativa se presume de forma inequívoca un sentido determinado. Casos en los cuales al emitir un acto expreso surgen efectos jurídicos que presuponen que existe otro acto –el tácito-. Ej: si la licitación pública fracasa y se decide hacer contratación directa surge el acto tácito de dejar sin efecto la licitación.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara EL SILENCIO: En el orden nacional, en línea con lo sostenido por la doctrina, se admite que la conducta omisiva o ambigua de la Administración, cuando se requiera de ella un pronunciamiento concreto, sea interpretada como negativa, reglamentando la ley los distintos términos en que se configura el silencio dentro del procedimiento administrativo. En este sentido, la norma legal exige la intervención activa del administrado al obligarlo a requerir pronto despacho frente a la inactividad de la Administración como condición para que se opere el silencio, salvo que una norma especial prevea un plazo expreso dentro del cual la Administración deba emitir un pronunciamiento concreto. Esto constituye una garantía para el administrado ya que le permite tener una respuesta para poder acceder a una posterior impugnación. EXIGENCIAS Y FORMALIDADES: DOBLE GARANTÍA 1- Implica mayor certeza y protección respecto del derecho de los administrados sobre todo respecto de los derechos al debido proceso, igualdad y proporcionalidad. 2- Función tuitiva a favor del Estado para que el mismo logre una mayor eficacia en la satisfacción del interés público a través de actos legítimos porque el acto administrativo pasa a formar parte del objeto jurídico de la administración una vez dictado. La estructura formal de este elemento tiene 3 etapas: 1- ETAPA PRECONSTITUTIVA/ pre-instrumental: fuerte vinculación con los subelementos de la forma. Formación de la voluntad administrativa del acto previa al dictado del acto. (CAUSA). El requisito esencial es la formalidad establecida por la ley. Esta etapa se denomina procedimiento adm.: en donde se va a gestar la voluntad administrativa. Este procedimiento condiciona el instrumento. El procedimiento adm. en la medida que no tenga vicios legal de forma. Obliga en la etapa instrumental. Cuando se viola el procedimiento adm. Se viola la ley y si se viola la ley hay nulidad. Caso ―aerovip‖ c/ gob. Prov. Concesiones rectas aéreas, gob de Moine. Luego viene gobernador posterior acusa vicio de ilegitimidad lesivo del procedimiento y da de baja la concesión. Etapa pre instrumental E. instrumental Etapa post. Instrumental

formas hasta aquí hace a la validez

hasta aquí hace a la eficacia

2- ETAPA CONSTITUTIVA/ instrumental: es la etapa de exteriorización o instrumentación de la voluntad administrativa, es cuando el órgano/ente dicta el acto administrativo. (esto es la llamada motivación) Aquí tenemos 3 subelementos: 1) firma, nombre de quién firma y cargo. 2) existencia de motivación 3) exteriorización de los motivos que causaron el dictado, es decir la exteriorización de la causa de manera sucinta y de forma comprensiva. Se debe hacer un resumen de la misma. LA CAUSA ESTA EN LA ETAPA PRECONSTITUTIVA Y LA MOTIVACIÓN EN LA ETAPA CONSTITUTIVA. IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIÓN: SE PUEDE IMPUGNAR LA DECISIÓN SI ÉSTA NO COINCIDE CON LO ACREDITADO COMO CAUSA. A veces, el hecho de que no haya motivación no implica que no haya causa. La falta de motivación implica nulidad del acto porque así lo establece la Ley 9070, y aún si ésta no lo estableciera, la solución sería la misma porque va en contra de las exigencias del estado de derecho. 3- ETAPA POS CONSTITUTIVA/ post instrumental: Aquí el acto administrativo nace jurídicamente hacia el exterior y comienza a producir efectos jurídicos. HASTA LA ETAPA CONSTITUTIVA HAY ACTO VÁLIDO, DESDE LA ETAPA POSCONSTITUTIVA HAY ACTO EFICAZ El estado está obligado a notificar el acto adm. Por cedula para luego darle eficacia. Los actos adm. Deben llegar a conocimiento directo del administrado. Ej si lo cesanteo debo notificar por carta docum.o cedula. En el caso de que no se notifique el acto es como si no existiera (no produce ningún efecto)

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara La carga legal de notificar el acto administrativo es de la Administración Pública. Para que el acto de alcance particular sea eficaz debe ser notificado por cédula o personalmente. La notificación inaudita parte del particular es válida, una vez que el particular es notificado ese derecho se coloca de manera irrevocable en sede administrativa porque por que se haya anoticiado por sí mismo. Si el acto es de alcance general como el reglamento, debe ser publicado en el Boletín Oficial La publicación debe decir desde que día comienza a producir efectos. Si no dice nada se considera, al igual que para las leyes, que será a partir de los 8 días de su publicación. Si el Reglamento no es publicado y el particular tomó conocimiento y los hizo saber, adquiere los derechos que esta norma le otorga y la Administración Pública no puede invocar la falta de publicación. Esos derechos van a nacer solo para el particular que se anotició y reclamo su reconocimiento, hasta tanto no sea publicado. En cambio, si el reglamento es lesivo de derechos del particular, es necesaria la publicación en el Boletín Oficial (aunque se le haya mandado carta documento al particular, si no se ha publicado, no va a producir ningún efecto). Desde que el acto es publicado o notificado comienza a correr el plazo para impugnarlo. El Procedimiento Administrativo es el cauce natural del nacimiento de la voluntad administrativa. Es el conjunto de reglas y exigencias legales que van a regular circunstancias fácticas o de derecho con la finalidad de formar un trámite e ir formando voluntad administrativa garantizando derechos del particular y la eficacia legal de la actividad de la administración. Si un particular cooperó al error de la Administración Pública que vició el acto, se puede declarar la nulidad del acto. Si no intervino el particular sólo puede ser revocado declarado lesivo ejerciendo acción de lesividad en sede judicial. En virtud del ―Principio de que no hay nulidad por la nulidad misma‖, para que la nulidad pueda ser declarada debe haber un vicio esencial en la forma. Los actos irregulares que otorgan derechos en cabeza del particular, en principio de deben revocar por acción de lesividad. Los actos irregulares en donde el particular cooperó en el vicio pueden ser declarados nulos por sí. (caso ―Almagro‖). 6.- CLÁUSULAS ACCIDENTALES O ACCESORIAS Dentro del contenido u objeto del acto administrativo es posible, siempre que la Administración disponga de facultades discrecionales para nacerlo, introducir cláusulas que amplíen o restrinjan el contenido normal del acto. A tal tipo de cláusulas, que integran el denominado contenido eventual o accidental del acto 1D2, la doctrina le asigna la denominación de elementos accidentales o cláusulas accesorias. Sin embargo, hay que anotar que las figuras jurídicas que se incluyen por lo común bajo tal denominación (plazo, condición y modo) pueden configurar requisitos de carácter esencial para la validez del acto, situación que ocurrirá siempre que la respectiva cláusula no fuere separable y afectare la esencia del acto dictado. Con base en tal criterio, se analizarán seguidamente los distintos supuestos que pueden configurar la existencia de cláusulas accesorias, con la advertencia de que resulta difícil realizar una formulación completa de todas las cláusulas de este carácter, dada la variada gama de situaciones que se pueden presentar en el plano de la realidad jurídica. A) Plazo: El plazo o término, indica el instante de tiempo en que el acto comienza a producir efectos jurídicos, o bien, el momento en que los mismos cesan. Con referencia a estos dos tipos de plazo, se habla de un término inicial, en el primer supuesto, y de un término final en el segundo. En el Derecho Administrativo, los plazos de los actos administrativos se computan por principio conforme a las reglas contenidas en el título preliminar del Código Civil, o sea, por días corridos, salvo que una norma expresamente dispusiera lo contrario, tal como ocurre en materia de procedimientos administrativos, en el orden nacional, es decir, con los actos relacionados con recursos, reclamaciones y denuncias al prescribir que los plazos se computarán en días hábiles administrativos. En algunas circunstancias, el plazo o término opera como un requisito esencial del objeto o contenido del acto y un caso típico de este aserto se da en aquellas concesiones de privilegios que por imperio de una norma constitucional (art. 75, inc. 18, Const. Nac.) deben ser temporales (v.gr. cuando la concesión implicara el conferimiento de un monopolio o el otorgamiento de una exención). B) Condición Por ella se entiende el acontecimiento futuro e incierto al cual se subordina el nacimiento o extinción de los efectos del acto administrativo, lo cual da origen, respectivamente, a la condición suspensiva o resolutoria. C) Modo

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Consiste en una carga u obligación que se le impone al particular administrado, que la Administración puede discrecionalmente incluir o no, pero que no existiría si la respectiva cláusula accesoria no hubiera sido establecida. Suele ser común la inclusión de cláusulas modales en determinadas contrataciones administrativas (ej.: construcción de un hospital por parte del contratista de una obra pública que se realizara en sitios alejados de los centros urbanos). La distinción entre el modo y la condición, se basa en lo siguiente: a) Mientras que el acto condición no produce sus efectos hasta que la condición se cumple (o deja de producirlos en el supuesto de la condición resolutoria) el acto con cláusula modal opera sus efectos hasta tanto la Administración no declare su caducidad. b) La carga u obligación puede exigirse mediante una acción directa de la Administración, no así la condición. c) Por lo general, la invalidez de la condición afecta, en mayor grado que la del modo, la validez del acto. D) Otras cláusulas particulares: reservas de revocación y de rescate de una concesión pública de servicios públicos La tendencia actual se orienta a considerar estas cláusulas como privilegios estatales de signo autoritario cuyo ejercicio genera siempre abusos y contradice la política de los países que procuran atraer inversiones y generar la mayor seguridad jurídica posible. 7.- CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO a) LEGÍTIMO: PRESUNCIÓN IURIS TANTUM: No puede discutirse su legitimidad salvo prueba en contra. Se presume que el acto emanado de autoridad administrativa es legítimo, es decir que fue dictado de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. La Administración Pca. podrá revocar un acto por sí misma si prueba que existe una irregularidad grave. De este carácter surgen 2 consecuencias: - los jueces no pueden decretar de oficio la invalidez del acto - el particular adquiere un derecho - la ilegitimidad debe ser grave y manifiesta - la legitimidad del acto debe ser alegada y probada por el particular b) EJECUTORIO: Es la facultad de la administración de disponer que se realice o cumpla con el acto por medios propios, sin la intervención de un juez, para que su actividad sea eficaz. El acto se autoprovee sus propias decisiones y salvo que una ley lo ordene, los recursos que presenten los administrados no suspenden ni su ejecución ni sus efectos. Ej: los impuestos deben pagarse ya que cualquier reclamo debe realizarse recién después de haber hacho dicho pago. c) EJECUTIVO: el particular puede pedir ejecución en sede judicial por la Administración pública. d) CONDICIÓN DE INSTRUMENTO PÚBLICO. e) RETROACTIVIDAD: el acto administrativo tiene efectos retroactivos en algunas oportunidades: 1- cuando con ella no se lesionan derechos adquiridos 2- cuando se favorezca al administrado sin perjudicar a 3ros 3- cuando el acto se dictó especialmente para sustituir a otro acto revocado 4- cuando se subsana un acto anulable (porque sino en vez de sanar se estaría creando un acto nuevo) cuando la retroactividad la ordena una ley de orden público o está pactada contractualmente Para el resto de los casos rige la irretroactividad, es decir que toda conducta rige para el futuro por seguridad jurídica.

BOLILLA 14 1.- TEORÍAS DE LA INVALIDEZ ADMINISTRATIVA Acto adm. Declarado con cada uno de sus elementos para ser válido. La falta de los elementos esenciales o el vicio de ilegitimidad de algunos de ellos causa la NULIDAD. Es asi q entramos en la teoría de la invalidez.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara La administración debe adecuar sus actos al orden objetivo vigente, cuando van en contra estamos ante una actividad ilegítima de la Administración que afecta a los actos. Antes del año 1941, cuando la Corte debía tratar un tema de nulidad administrativa, aplicaba la Teoría de las Nulidades de los Actos Civiles del Código Civil teniendo en cuenta la naturaleza iuspublicista. Desde 1941, con el fallo ―Los Lagos S.A. Ganadera c/ Gobierno Nacional‖, el estado concesiona propiedad a la ganadera, luego por decreto revoca la dominialidad entonces la Corte pretorianamente crea la Teoría de las Nulidades Administrativas basada en la Teoría de las Nulidades Civiles. El mérito radica en que es una teoría autónoma que se aplica exclusivamente al Derecho Administrativo. Como había un vacío, por analogía, toma la teoría civil y hace una aplicación con interpretación iuspublicista de acuerdo con las especificaciones propias del derecho administrativo. En definitiva, se aplica el Derecho Civil siempre que sea compatible con las características del administrativo, pero no en forma subsidiaria (aplicarlo tal cual es) sino en forma analógica (se adoptan los criterios y conceptos generales teniendo en cuenta sus características especiales).VER!!!! El acto adm. Se presume legítimo, esta presunción implica q el particular si denuncia, vicio en el acto o en sus elementos esenciales debe demostrarlo. Entonces estamos ante PRESUNCION IURIS TANTUM. Los jueces de oficio no pueden decretar la nulidad del acto adm. No solamente por la presunción de legitimidad (por poder de imperio del estado) sino también por el respeto a la división de poderes (p.j. no puede inmiscuirse en en facultades del p.e) Los jueces no pueden decretar nulidad de oficio, salvo pedido de parte interesada. La nulidad del acto adm. Es imprescriptible, cuando la nulidad es absoluta por lo tanto no es confirmable o subsanable. LEY 19.549: NULIDAD.

Nulidad civil

Acto nulo

Nulidad absoluta ints. Pco. juez de ofic. Minist. Publ puede pedir la nulidad imprescriptible no subsanable nulidad relativa

ints privado no puede el juez de oficio no puede el minist. Publ. plantearla prescriptible subsanable

Artículo 14.- el juez a pedido del particular interesado debe constatar. Como el vicio es ostensible, manifiesto, utilizo una via expedita por ej. Amparo (no necesito pruebas que a lo sumo utilizare en un ordinario). El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta.

Error esencial excluyente: falso conocimiento. Se dicta un acto pero en el cual de haber tenido cierto conocimiento no lo hubiera dictado. Ej. Sabia q estuvo preso pero no que era un violador por lo que lo habrían nombrado presidente del consejo prov. del menor. Dolo: acepción de lo falso o simulación de lo verdadero. Astucia, engaño tendiente a lograr un acto determinado. El acto tiene vicios de voluntad, porque para lograr el acto se simula o engaña. Ej para obtener simulación se falsifica el documento. Violencia: se amenaza a sujeto que dicta acto adm., por lo que no es libre para dictarlo. Simulación: se tapa con un acto regular uno que es irregular. b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado. Nulidad absoluta * no es subsanable * imprescriptible

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara * no puede dictar el juez de oficio * la parte debe probar el vicio * tiene efecto ex tunc Nulidad relativa: vicios sobre elementos accidentales. Por lo que es subsanable y prescriptible, por lo que la nulidad no arrastra el acto. Elementos accidentales son los que pueden o no estar presentes en el acto. Son accesorios del ppal. El acto adm. o es nulo o no es nulo, es un acto perfecto o no lo es. Nulidad relativa tiene efecto EX NUNC.

ANULABILIDAD. Artículo 15.- Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial. CARACTERÍSTICAS - Los actos administrativos gozan de la presunción iuris tantum de legitimidad, por ello el juez no puede de oficio decretar la nulidad del acto. El juez debe siempre investigar el acto, sea o no ostensible el vicio. Siempre debe sustanciarlo y correr traslado de la demanda, nunca inaudita parte. - Es imprescriptible, no pueden ser saneados. La Administración pude expedir un acto nulo y pedir su nulidad a través de la vía de la lesividad. No puede revocar per se. - En el ámbito civil. quien cooperó en la realización del acto nulo o lo generó, no puede pedir la nulidad del acto. En cambio, en derecho administrativo, la Administración pude pedir la nulidad del acto que ella misma generó por medio de la Acción de Lesividad. - En el derecho civil los casos están expresamente previstos por la ley, hay una especie de tipicidad. En materia administrativa no se puede establecer un catálogo de circunstancias que hagan a un acto nulo, sí existen algunas normas que establecen situaciones típicas de nulidades. Ej: en materia de decretos, falta de firma en el refrendo; para adjudicar una obra pública se necesita partida presupuestaria. - La nulidad administrativa se produce cuando el acto administrativo tiene un vicio que afecta alguno de sus elementos esenciales o ante la carencia de uno de éstos elementos. - En materia administrativa el acto es nulo o válido. Se reconoce la existencia en el Derecho Administrativo de nulidades absolutas y relativas, si bien no se aplican literalmente las disposiciones del Código Civil; en tal sentido, el vicio de incompetencia, a causa de una prohibición constitucional, como era en el caso la violación del art. 109 de la Const. Nac, configura un supuesto de nulidad absoluta. Como consecuencia de la categoría de nulidad absoluta que la Corte determinó, surgen las peculiaridades del régimen jurídico de tal tipo de invalidez, que son las siguientes: a) el acto no es susceptible de saneamiento, b) no se prescribe la acción para perseguir este tipo de nulidad (absoluta) del acto administrativo, no rigiendo en tales supuestos, el art. 4030 del Cód. Civ. Pero la Corte apunta, además, que con arreglo a lo dispuesto en el art. 1050 del Cód. Civ. "la declaración de nulidad vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado", es decir, que la invalidación surte efectos ex tune, en el sentido contrario a la concepción de la doctrina que vinculaba tal circunstancia a la clasificación entre actos nulos y anulables. - Es muy importante la valoración del juez, quien va a decidir si el acto es nulo o válido. El único que decreta la nulidad es el juez. Según la gravedad del vicio, del acto puede estar afectado de manera esencial o no. - La Administración Pública puede REVOCAR sus propios actos (EXCEPCIÓN: cuando generen derechos objetivos y hayan nacido en cabeza de su titular: recordemos que el derecho nace con la notificación), pero solo el juez puede declarar la NULIDAD del acto. La exorbitancia del Derecho Público admite alegar la ilegitimidad de sus propios actos a través de la Acción de Lesividad para que el juez los declare nulos. - La creación pretoriana de la Corte se aplicó primeramente en el ámbito nacional, luego fue adoptado por las provincias. Cada provincia puede tener su interpretación en materia de nulidades administrativas y plasmarlo en una ley. En la provincia de Entre Ríos no existe ley de nulidades administrativas, sino que hay una creación pretoriana del S.T.J. La Ley 7061contiene algunas normas sobre nulidades administrativas. 2.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INVALIDEZ (Cassagne) La Administración tiene la facultad para crear unilateralmente vínculos obligatorios, la presunción de que siempre actúa de buena fe y el interés público que persigue. Dichas razones tornan inaplicable, a nuestro juicio, la temática civilista de los efectos de la declaración de invalidez y nos lleva a sostener la tesis de que en el Derecho Administrativo todo tipo de nulidad (sea absoluta o relativa) opera, en principio, una vez declarada, efectos retroactivos, es decir, ex tune, tanto con relación a los

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara destinatarios originarios del acto como respecto a las transmisiones sucesivas, y ya sea si la estructura del acto resulta unilateral o bilateral en su formación. Pero esa retroactividad no puede afectar a los terceros de buena fe que adquirieron derechos respecto del acto declarado inválido aposteriori, para lo cual resulta esencial determinar si el acto adolece de una nulidad absoluta y manifiesta ya que, en tales casos, quedaría excluida la buena fe del tercero. Tal es el principio. Sin embargo, excepcionalmente la invalidez carecerá de efectos retroactivos en los siguientes supuestos: a) cuando el administrado o la Administración Pública hubieren ejecutado el acto sin conocer la existencia del vicio; b) el vicio o defecto no le fuera imputable total o parcialmente a quien se perjudica con la nulidad. Por otra parte, la Administración puede renunciar, por razones de orden o interés público, a la aplicación retroactiva de la invalidez ya que no existe norma o principio que se oponga a dicha posibilidad. 3.- TEORÍA DEL ACTO INEXISTENTE Es una creación del Derecho Civil Francés. La doctrina nacional la toma como extraña al derecho administrativo. Nosotros hablamos de vía de hecho administrativa. De darse todos los elementos del acto aunque viciados, si el defecto es grave habrá nulidad absoluta; en caso contrario la nulidad será relativa. En cambio, si no hubiere tenido existencia como acto, y se tratara de un grosero comportamiento material de la Administración Pública, la noción que corresponde utilizar es la de "vía de hecho" administrativa Aplicando la doctrina que se ha expuesto es evidente que si se está ante uno de los llamados casos de inexistencia, no hay acto administrativo, por lo que la irregularidad que configura la vía de hecho no deriva de acto administrativo alguno y en eso radica precisamente la ilegitimidad grosera del comportamiento material. VÍA DE HECHO ADMINISTRATIVA Son comportamientos grosera y manifiestamente ilegítimos que por ello no pueden ser considerados actos administrativos. En caso de producir daños, el tercero tiene a su disposición la vía ordinaria para reclamar daños y perjuicios. LEY 19.549. VÍAS DE HECHO. ARTÍCULO 9.- La Administración se abstendrá: a) De comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales; b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado. INVALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS ACCESORIAS LEY 19.549. Artículo 16.- La invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de este, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido. La aplicación del sistema de la invalidez a los elementos del acto, se completa con el estudio de los vicios o defectos que hacen al contenido eventual del acto administrativo, es decir, aquellas cláusulas del acto que se conocen con el nombre de "accesorias" y que, en principio, son la condición, el modo y el término. Por una derivación del principio de la accesoriedad, el defecto o vicio que afecte una cláusula de este tipo no invalida, en principio, la totalidad del acto produciendo tan sólo su nulidad parcial. Para que se opere la invalidez parcial de la cláusula accesoria y proceda contemporáneamente la reducibilidad del acto a sus elementos esenciales válidos, se han establecido dos requisitos fundamentales: a) la independencia o separabilidad de la cláusula accesoria de los restantes elementos del acto y b) que no constituya la esencia del acto o razón principal que hubiera llevado a la Administración a dictarlo. En segundo término, el principio de la accesoriedad que se ha señalado precedentemente unido al de la conservación de los valores jurídicos, conducen a la conclusión de que, en principio, y salvo los casos de excepción que han señalado, la invalidez de la cláusula accidental no tiene influencia sobre el acto administrativo principal que permanece válido. ¿Cuál es el tipo de invalidez del vicio que afecta la cláusula accidental? Dado que tales cláusulas forman parte del contenido del acto administrativo, se aplican, por lógica consecuencia, los criterios que se han establecido al tratar los defectos susceptibles de invalidar el objeto. Finalmente, la teoría de la invalidez parcial resulta de muy difícil, aplicación en materia contractual, pues al haberse expresado el acuerdo de voluntades con respecto a todo el contenido del contrato, no puede escindirse del mismo una cláusula, que es una parte de algo que ha sido recíprocamente acordado en su totalidad, sin afectar lo querido realmente por los contratantes. 4.- LOS VICIOS. VICIOS DE LA VOLUNTAD Y EN EL ELEMENTO SUJETO O SUBJETIVO. Estado de Derecho no solo implica respeto al principio republicano sino también que la actividad de la administración pública no sea ilícita.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara La voluntad se halla no solo en el acto en sí, sino también en cada uno de sus elementos. Si este presupuesto se ve afectado estamos ante un acto irrito. En este caso, corresponde declarar la nulidad en sede jurídica o revocarlo en sede administrativa. Los elementos esenciales deben estar presentes al momento de la declaración de voluntad. VICIOS ESPECÍFICOS DE LA VOLUNTAD Si bien son los vicios que prevé el Cód. Civil, éstos se aplican de manera condicionada y conforme a los elementos del acto administrativo. Todos los vicios van a afectar la libertad o la libre disponibilidad. Para que se configure la nulidad no es necesaria la existencia se perjuicio. - ERROR: desconocimiento o conocimiento deformado de las circunstancias de hecho y derecho en las que se causó el acto administrativo. El error debe ser esencial, por ej: se designa para que esté al frente del Consejo del Menor a un psicólogo que está acusado de pedofilia sin saberlo. Los errores son comunes en la actividad administrativa, pero generan nulidad cuando el error es esencial: cuando de haber conocido el funcionario esas circunstancias, no hubiese dictado el acto. - DOLO: astucia o maquinación que se emplee para dictar un acto determinado, con un fin determinado. El dolo para generar nulidad debe ser grave: aquel que configura un hecho falso o destapa algo que no es verdadero con la finalidad de que el funcionario no dicte determinado acto. - VIOLENCIA: coacción moral o física que se ejerce sobre un funcionario para obligarlo a emitir o realizar un acto no querido libremente por él. Cuando hay violencia el funcionario debe excusarse inmediatamente. - SIMULACIÓN: se produce cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas o se transmiten derechos a personas para las que no son en verdad dirigidos. En definitiva, se trata de actos que tiene por objeto disimular la verdadera naturaleza del acto que ocultan. No hay correspondencia entre la declaración del funcionario y su real voluntad. Es común que se dé con las fechas, cuando se elige gobernador por ej. el Gobernador saliente siga dictando decretos sin poder. VICIOS EN LOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS ELEMENTO SUJETO O SUBJETIVO ORGANO PERSONA: el vicio es la incapacidad (incapacidad civil o inhabilitación). Sea sobreviniente. ORGANO INSTITUCIÓN: se le exige competencia territorial, material y de grado (cuando un superior resuelve cuestiones de competencia del inferior o viceversa). La incompetencia de grado se llama en derecho administrativo ―exceso o abuso de poder‖. La competencia es improrrogable. Puede ser explicita (ley lo establece) o implícita (de acuerdo a la naturaleza del acto, ej compra de medicamentos por parte del director del hospital) Exceso depoder, ej. Intendente dicta ordenanzas por decreto donde ordena inhábil p adm. Publica de toda la provincia. En este caso hay incompetencia en razón del territorio. OBJETO Para que este elemento nazca válidamente debe ser: - Legítimo - Moral - Concreto: cuando versa sobre una cuestión abstracta hay vicio. - Directo: debe designar a persona/s determinada/s. - Actual Cuando se encuentre afectado alguno de los elementos anteriormente mencionados, habrá vicio de ilegitimidad (me deniegan un derecho en contra de la ley sin fundamento por lo que se me viola el derecho de defensa) o de arbitrariedad. Arbitrariedad: cuando lo que se dictó no se corresponde con las circunstancias de hecho y derecho que antecedieron el acto. CAUSA Fin que justifica la emisión del acto. Hay que buscar el vicio en la parte previa del acto. Entonces si veo en los antecedentes de hecho previos que hay falta de causa o hay una falsa causa, estamos ante un vicio. Vicio de ilegitimidad del elemento causal: hay vicio cuando es falsa la causa o es inexistente (falta la causa).

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Falta de causa el acto en si es nulo porque falta un elem. esencial del acto ―la causa‖

Vicio de Falsa causa

Circunstancias de hechos inexistentes tomadas en cuenta por el acto o sino la negación de derecho que no son aplicables al caso. FIN Por lo cual se realiza el acto, lo que justifica la emisión del acto. Generalmente el fin no aparece expresado en el acto. Vicio de desvío de poder: cuando no hay fin público que justifique el dictado del acto, se realizo por razones personales (desplazando el fin publ.) Ej: si el Gobernador dispone asfaltar las 10 cuadras de camino de tierra para llegar a su quinta. Irrazonabilidad: cuando no hay proporcionalidad entre el contenido del acto y el fin. FORMA Pre declarativa

hace a la validez

Etapa

ACTO PERFECTO Publicidad

eficacia

Etapa pre declarativa: se debe respetar procedimientos y formalidades establecidas por la ley. Ej se viola ley de procedimiento de licitación de obra pública entonces tenemos un vicio de forma. Etapa de formación de la voluntad administrativa: por ejemplo cuando se viola el derecho de defensa y debido proceso porque se le hizo prestar juramento de decir verdad como si fuese testigo a la persona sujeta a ese proceso. Cuando hay vicio, es acto es nulo de nulidad absoluta. Etapa de declaración de la voluntad administrativa: 1) los vicios de esta etapa son la falta de firma (se viola la exigencia de formas especificas para la realización del acto) 2) la falta de motivación. La motivación del acto es la exteriorización de la causa, es la descripción de los antecedentes que llevaron al órgano a dictar el acto. La falta de motivación en el elemento forma, o sea no se exterioriza en la forma del acto, la causa. Esta falta de motivación viola el derecho de defensa ya que no está expresada la causa en el acto FALTA DE CAUSA # FALTA DE MOTIVACION (en el elem. forma) Puede haber causa y no exteriorización de motivación. Puede haber motivación y no causa. Cuando hay vicio, es acto es nulo de nulidad absoluta. Ej: si en el ámbito provincial a un decreto del gobernador le falta la firma; o en el ámbito nacional, si a un decreto de necesidad y urgencia no Etapa de notificación del acto administrativo: la nulidad de la notificación no produce la nulidad del acto, sino su ineficacia. 6.- SANEAMIENTO O CONVALIDACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACTO INSANEABLE: NULIDAD ABSOLUTA: Cuando el vicio del acto es grave no puede ser saneado. ACTO SUJETO A APRECIACIÓN DEL CASO CONCRETO: Hay mecanismos de saneamiento cuando los actos presentan vicios leves. Métodos de saneamiento, son 3: - RATIFICACIÓN: esta posibilidad es viable cuando un acto administrativo ostenta un vicio de incompetencia en razón del grado y es saneado a través de una ratificación. La misma es efectuada por un órgano jerárquicamente superior que dicta el acto ratificatorio del acto que tiene el vicio ( es inmediato) Efecto es ex tunc. Ej. El jefe de policía manda a comprar más autos patrulleros de los que puede ordenar, por lo que luego ese acto es ratificado por el P.E., siendo válido el acto desde que lo dicto el jefe de policías. - CONFIRMACIÓN: medio de saneamiento de un vicio leve del acto adm. Por órgano superior o inferior al que dicto el acto. el acto confirmatorio es dictado por el mismo órgano que dictó el acto confirmado.?? Efecto ex tunc. CONVERSIÓN (reconversión): lo que pretende es subsanar un defecto pero no es una especie dentro de los mecanismos de saneamiento típicos.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Ante la nulidad de acto, el mismo órgano dicta un acto posterior utilizando algunos elementos esenciales que no gozaban de ilegitimidad para dictar un nuevo acto. Es un acto nuevo que para fundarse usa elementos que subsistieron del acto anterior inválido. ―Federación c/ edersa‖ reclama ante el ente porque le estaba cobrando como residencial la luz de las calles del municipio. El ente hace lugar y condena a edersa a devolverle la diferencia por 2 años. Es así que edersa interpone recurso de revocatoria ante ente. Luego ente no notifica al municipio que revoca sentencia y condena a edersa por 1 año. Se va municipio ante S.T.J. por violación del derecho de defensa pero por lateorias de las nulidades no `pueden plantearse por las nulidades mismas. Pero había un vicio grave del acto en uno de sus elementos esenciales (no estaba notificado corrido traslado del recurso). 7.- EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. DISTINTAS ESPECIES En principio todos los actos que dicta la Administración son inmutables, son estables. Nacen para subsistir en el mundo exterior. La revocación del acto constituye la excepción. Significa extinguirlo del mundo exterior. Es una prorrogativa del poder administrativo de eliminar los propios actos que dicta.

MODOS DE EXTINCIÓN: En principio el acto adm. es irrevocable, salvo

vicio de nulidad absoluta extinción

distintas especies: 1) REVOCACIÓN POR RAZONES DE ILEGITIMIDAD: cuando un acto administrativo tiene un vicio de ilegitimidad grave (que lesiona el ordenamiento jurídico vigente), la Administración ejerce su prerrogativa de revocar este acto. -por ilegitimidad - Puede ser revocado en SEDE ADMINISTRATIVA *de oficio -por oportunidad, merito, convención -por caducidad *a pedido de parte - por ilegitimidad SEDE JUDICIAL solamente cuando haya nulidad absoluta por vía de * amparo: aquí el actor es un particular y no agota la vía administrativa. Vicio del acto debe ser ostensible para poder ser declarada nulidad por vía expedita. * contenciosa administrativo: particular agota vía administrativa y se va a sede judicial. Aca no necesita ser ostensible el vicio. * Acción de lesividad: aquí el actor siempre es el estado, entonces pide revocación del acto administ. Para lo cual previamente por decreto debe dictar que el acto es lesivo. Acá no necesita ser ostensible. SEDE ADMINISTRATIVA de oficio a pedido de parte *ints legitimo o D. subjetivo: violados, asique solo puedo pedir revocación por ilegitimidad del acto administ.

SEDE JUDICIAL

Solo puede revocar acto adm. Por ilegitimidad (sanción es nulidad absoluta)

Esta revocación produce efectos ex nunc y ex tunc (hacia el futuro y hacia atrás). En principio, no es indemnizable. 2) REVOCACIÓN POR OPORTUNIDAD, MÉRITO Y CONVENIENCIA O REVOCACIÓN POR INTERÉS PÚBLICO: esta situación se da cuando un acto administrativo que en alguna oportunidad fue legítimo, en razón al interés público es revocado porque han cambiado las circunstancias fácticas, de interés o conveniencia en relación al mismo interés público. Si la revocación causa un daño es indemnizable. La indemnización es semiplena. Tiene efectos ex nunc. Ej: caso motor II: estación de servicio con autorización en 1960, luego en1970 cambia normativa y le piden cierre porque existen edificios con dptos. al lado. 3) CADUCIDAD: caso de extinción de actos administrativos por sanción cuando el particular incumple las obligaciones que tiene a su cargo. Entonces la administración debe sancionar por incumplimiento obligación deberes a su cargo. Se da generalmente en los contratos administrativos. Ej: comitente que no cumple con la obra pública. La caducidad no es indemnizable. Ej. incumplimiento sistemático de clausulas obligacionales en el contrato de concesión del servicio pco. De transporte, ferrocarriles o subtes. Le permitió al P.E.N. decretar caducidad y sancionar a empresas quitándole concesiones del servicio.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Tiene efectos ex nunc y no es indemnizable (por ser una sanción). 8.- LA LLAMADA REVOCACIÓN POR ILEGITIMIDAD SOBREVINIENTE. EFECTOS DEL ACTO DE REVOCACIÓN. REVOCACIÓN POR ILEGITIMIDAD SOBREVINIENTE: Es muy parecida a la anterior, con la diferencia de que la indemnización debe estar autorizada por una ley. Lo que hace que el acto se vuelva ilegítimo es el cambio de reglamentación. El acto nació legítimo y produjo efectos conforme a una ley determinada, pero se volvió ilegítimo cuando se modificó su reglamentación. En realidad el acto no se torna ilegítimo sino inoportuno en relación a la nueva ley. Ej: caso ―Motor Once‖: se otorga una autorización para funcionar a una estación de servicio, la cual se vuelve ilegítima por dictarse una nueva ley que establece que una estación de servicios no puede estar instalada en la planta baja de un edificio en condominio. El poder administrador debe actuar conforme a la nueva norma, sin valorar. Diferencias: En la revocación por ilegitimidad sobreviniente la inoponibilidad surge de la ley que se dicta con posterioridad. En cambio, en la revocación por interés público, la cuestión se decide conforme a la interpretación que se haga de las nuevas circunstancias fácticas. 9.- ESTABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO: DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA ¿Cuándo la Administración puede revocar un acto administrativo? La C.S.J.N. en el año 36´ en ―Carman de Cantón c/ Estado Nacional s/ Pensión‖ crea la Teoría de la Cosa Juzgada Administrativa: el acto administrativo es irrevocable, no puede ser alterado por la administración. Cuando un acto no puede ser revocado por la Administración, hay cosa juzgada en sentido material (no material porque el acto puede ser revisado en sede judicial). Un acto administrativo para gozar de la inmutabilidad en sede administrativa debe ser un acto administrativo regular dictado por la administración en ejercicio de su actividad materialmente administrativa del poder administrativo que reconociera en el particular derechos subjetivos o intereses legítimos, que el mismo cause estado (firme y consentido) y que no exista ley que obligue a revocarlo. ACTO REGULAR: es el que nace con todos los elementos esenciales sin vicio de ilegitimidad. Debe estar notificado debidamente al afectado, pero no es necesario que esté ejecutoriado (que genere derecho en cabeza del particular). ACTO APARENTEMENTE REGULAR: es el acto que tiene un vicio de ilegitimidad pero en apariencia es regular. Si no se empezó a ejecutoriar, la administración puede revocarlo. El acto irregular, con un vicio, que ha sido notificado al particular, si ya fue ejecutoriado es irrevocable. Si el particular no está gozando de los beneficios del acto aparentemente regular, la administración puede revocarlo per sé y ante sí, solamente cuando el particular haya sido debidamente notificado. Aunque el acto esté siendo ejecutoriado, si el particular debía saber que el acto era irregular, la administración debe revocarlo. No se viola el principio de legitimidad porque aquí la actitud del particular se asimila al dolo.

BOLILLA 15 1.- PRINCIPALES INSTITUCIONES QUE COMPONEN LA DINÁMICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Aquí nos vamos a referir a la Actividad Interventora De La Administración Pública.  SERVICIO PÚBLICO: es la primera actividad de intervención. Es una actividad de prestación.  PODER DE POLICÍA: aquí la actividad de intervención se traduce en una limitación a los derechos de libertad, donde la esfera jurídica del particular se comprime: hay gravámenes.  FOMENTO: se da cuando la actividad de intervención se traduce en la expansión de la esfera jurídica del particular mediante la concesión de beneficios.  DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO CONTRAVENCIONAL: cuando la actividad de intervención consiste en la aplicación de sanciones administrativas.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 2.- APARICIÓN DE LA TÉCNICA DEL SERVICIO PÚBLICO. LA PUBLICATIO Y LA CONCEPCIÓN OBJETIVA COMO EJES DE LA NOCIÓN JURÍDICA. LA LLAMADA CRISIS DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. Por obra de la doctrina y jurisprudencia francesas, se fue perfilando una institución, con un régimen jurídico peculiar de Derecho Público, destinada a regir las actividades de prestación tendientes a satisfacer necesidades de interés general que asumió el Estado y que éste pasó a prestar, a partir del siglo pasado, en forma directa o indirecta. Consiste en cierta actividad de prestación realizada por el Estado por sí mismo o por medio de terceros para satisfacer el interés público. Todo lo vinculado con los servicio públicos se rige por el derecho administrativo. DIRECCIONES EN MATERIA DE SERVICIO PÚBLICO 1) AMPLÍSIMA: toda actividad del Estado que requiere el control de los gobiernos es servicio público, sea la del P.E, P.L. O P.J.. (Escuela del Servicio Público). 2) AMPLIA: no incluye a toda la actividad del Estado, sino sólo toda la actividad de la Administración Pública. 3) RESTRINGIDA: el servicio público es una parte de la actividad de la Administración Pública. Ej: tenemos funciones públicas donde no hay prestación. Esta postura es la que toma la cátedra. CONCEPCIONES SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO 1) SUBJETIVA U ORGÁNICA: servicio público no se refiere a la actividad que ejerce, sino al órgano o ente que ejerce la actividad. 2) OBJETIVA O MATERIAL: se refiere al contenido de la actividad, en qué consiste la misma con prescindencia de quién la presta. En consecuencia, un particular puede prestar un servicio público. CRISIS DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO Hace algún tiempo comenzó a hablarse de una crisis de la noción jurídica de servicio público, crisis que se suponía reflejada en los tres elementos que componen el concepto tradicional de esta institución, a saber: 1) el fin que el servicio cumple, 2) la persona que lo presta y 3) el régimen que lo regula. Es evidente que el servicio público, como toda institución jurídica, sufre las transformaciones impuestas por el momento histórico en que le toca desenvolverse. Para la noción clásica del servicio público, los tres elementos esenciales son el fin público, la persona pública y el régimen público. Las instituciones jurídicas nunca se mantienen incólume frente a las transformaciones pues, al depender de la realidad, no puede sobrevivir sin adaptarse a ésta. Por esa causa, más que de una crisis del concepto cabe hablar de una evolución que viene a plantear nuevos problemas, tales como el deslinde de otras actividades de prestación (actividades de interés público) pero cuya titularidad originaria privada torna suficiente la recurrencia a las técnicas de la policía para fiscalizar dichas actividades, sin perjuicio de la existencia de principios comunes. No puede hablarse de crisis del fin que persigue el servicio ya que éste —por más que se limite a la satisfacción de las necesidades primordiales colectivas— será siempre un elemento susceptible de ampliación o restricción conforme a los requerimientos de cada momento histórico. Las que cambian son las necesidades públicas. En lo que concierne a la persona que atiende el servicio público el hecho que se admita que las actividades sean prestadas por particulares jure proprio —como los taxis— fuera del campo de las figuras tradicionales de transferencia de funciones estatales (concesiones y permisos) implica, a lo sumo, una ampliación de la institución, lo cual, por lo demás, nació para regular la actividad de concesionarios privados a quienes se les transferían poderes públicos imponiéndoles, como contrapartida, un haz de deberes, obligaciones y cargas típicos de la función administrativa, pero que, desde entonces, pasaron a constituir el régimen del servicio público (continuidad, regularidad, igualdad y obligatoriedad). Y menos aun puede hablarse de una quiebra de la noción jurídica tradicional en lo que atañe al régimen jurídico de Derecho Público que acompaña al servicio público. En efecto, la circunstancia de que el Estado haya asumido la realización de actividades industriales o comerciales bajo regímenes de Derecho Privado no permite inferir que en esas funciones se esté prestando un servicio público, ya que si la respectiva actividad se sujeta a las reglas propias de los negocios privados, ello constituye la demostración más cabal de que las correspondientes actividades civiles o comerciales resultan incompatibles con el régimen administrativo del servicio público. En definitiva, lo que hay que destacar en este proceso, es el hecho de haberse operado la extensión de la institución a ciertas actividades que los particulares ejercen jure propio, calificadas por la ley como servicios públicos y sometidas a su régimen jurídico. 3.- CONFIGURACIÓN DEL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO Está configurado por 3 elementos: 1) idea objetiva de servicio público: actividad de prestación 2) publicatio: declaración que efectúa el Estado (P.L.) por la cual se declara que esta actividad de prestación es de titularidad del Estado.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 3) caracteres jurídicos: notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativas de poder público). ―ES UNA ACTIVIDAD ADMISTRATIVA DE PRESTACIÓN, QUE PUEDE SER DE ACTIVIDAD (HACER) O DE DAR (BIENES), EFECTUADO DIRECTAMENTE O INDIRECTAMENTE POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, EVENTUALMENTE RETRIBUIBLE, DESTINADA A BRINDAR UNA UTILIDAD QUE PUEDE SER ESPECÍFICA O GENÉRICA, QUE TIENE COMO FIN INMEDIATO Y DIRECTO LA SATISFACCIÓN DE NECESIDADES INDIRECTAS PERO QUE POR SU GENERALIDAD ADQUIERE IMPORTANCIA COLECTIVA‖.  ES UNA ACTIVIDAD ADMISTRATIVA DE PRESTACIÓN: excluye la actividad del P.L y P.J. y a las restantes actividades de intervención.  QUE PUEDE SER DE ACTIVIDAD (HACER) O DE DAR (BIENES): en la prestación de actividad, los bienes constituyen el medio, el fin es el hacer; y en la prestación de bienes, el fin es el bien. Ejemplo de éste último caso: dar en propiedad o en uso una camilla para un hospital público.  EFECTUADO DIRECTAMENTE O INDIRECTAMENTE POR LA ADM. PÚBLICA: estamos ante la noción objetiva. Indirectamente: prestada por terceros a través de la concesión.  EVENTUALMENTE RETRIBUIBLE: puede ser gratuito y no por ello se afecta la noción de servicio público. En nuestro país no son gratuitos.  DESTINADA A BRINDAR UNA UTILIDAD QUE PUEDE SER ESPECÍFICA O GENÉRICA: la utilidad singular va a tratar una actividad específica donde debe identificarse la persona del usuario y la medida de la prestación. Son facultativas. Ej: luz. Las destinadas a brindar una utilidad universal son obligatorias. El particular no puede negarse a ellos y se cobran a través de tributo-tasa. Ej: alumbrado, barrido, etc. CLASIFICACION 1) SEGÚN EL TITULAR: puede ser nacionales, provinciales o comunales. Lo importante es que el ente sea territorial, no institucional. Lo importante de ésta clasificación es la competencia: quién va a crear el servicio público y quién lo va a extinguir. 2) SEGÚN LA NECESIDAD DE CREACIÓN: - Necesarios u obligatorios: son de creación obligatoria para el Estado, quién debe crear los servicio públicos que están previstos. Ej: el Correo puede privatizarse pero la titularidad es del Estado Nacional. (C.N.). Si conserva la titularidad de las potestades y delega el ejercicio de la misma, conserva las prerrogativas propias del servicio público, entre ellas las tarifarias. Es discutido si la educación configura o no un servicio público. - Voluntarios o facultativos. 3) SEGÚN EL CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN: pueden ser de actividad o de dar bienes. 4) SEGÚN EL CARÁCTER DE LA NECESIDAD: pueden ser: - Permanentes: no pueden dejar de ser prestados. Continuidad. - Accidentales: la nota de continuidad se conforma con qu el servicio esté disponible. Ej: bomberos. Disponibilidad. 5) SEGÚN EL CARÁCTER DE LA PRESTACIÓN: - Esencial - No esencial El derecho de huelga entra en tensión con el carácter de continuidad propio de todo servicio público. Este problema se soluciona a través de la reglamentación del derecho: la reglamentación va a ser más o menos rigurosa según el servicio sea esencial o no. 6) SEGÚN LA FORMA DE EJERCICIO: puede ser prestado en condiciones de exclusividad o de libre concurrencia. Esto va a incidir en la naturaleza jurídica del acto que fije la tarifa. 7) SEGÚN EL CRITERIO DE LA OBLIGACIÓN O NO DE USO POR EL USUARIO: - Facultativos - Obligatorios Este criterio incide en la naturaleza jurídica de la tarifa. En los obligatorios hablamos de tasa. 4.- SERVICIO PÚBLICOS IMPROPIOS. LAS ACTIVIDADES DE INTERÉS PÚBLICO. LOS LLAMADOS SERVICIO SOCIALES El servicio público impropio consiste en una actividad de prestación pero sin publicatio. Es aquel que se presta por un particular a iure propio, sin concesión por parte del Estado. La titularidad no es del Estado, sino del particular. Por diversas circunstancias que prevé el ordenamiento jurídico, se le aplica el régimen del servicio público propio. Por ese motivo, el servicio público impropio existe sólo por extensión, al faltarle una de sus notas centrales (la publicatio), situación que conduce a prescindir del sistema de la concesión o permiso como presupuesto del otorgamiento del derecho a ejercerlo, para sustituirlo por la autorización.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Del carácter excepcional que particulariza a esta figura se desprende la necesidad de que exista declaración legislativa que establezca que una determinada actividad, de titularidad originaria privada, se convierta en servicio público y pase a regirse por su régimen jurídico, especialmente en lo que atañe a las reglas, a las que deberá ceñirse la pertinente actividad, que exigen una prestación obligatoria, regular, igualitaria y continua del servicio por parte de los particulares. Ej: taxis y farmacia. El Estado no otorga concesión porque no puede conceder lo que no tiene. Actividades de Interés Público: Son actividades de interés público de titularidad privada, aunque también pueda ejercerlas el Estado. Cuando la ejercen los particulares no puede aplicárseles el régimen de servicio público. Aquí no hay publicatio ni régimen de orden público. En otras palabras, el Estado puede asumir también la realización de actividades de interés público de titularidad privada como son la enseñanza y la actividad bancaria entre otras, pero, en tal caso, si bien el régimen de tales actos puede ser, en algunas circunstancias, el que es propio de la función administrativa, ello no provoca una mutación o extensión del régimen jurídico del servicio público, cuando las actividades son prestadas por los particulares. De ese modo, no rigiendo la obligatoriedad se mantiene el principio de la libertad, el cual prevalece también sobre la regla de la igualdad que veda el acceso a la prestación en condiciones discriminatorias, principio que configura un verdadero derecho subjetivo de admisión, reservado al particular que realiza la prestación. Tratándose de actividades de titularidad privada originaria el derecho a ejercerlas por parte de los particulares es pleno, lo que no significa, sin embargo, que sea absoluto ya que, en principio, todo derecho subjetivo tiene que ejercerse conforme a las leyes que lo reglamentan (art. 14, Const. Nac.), teniendo en cuenta, además, que reglamentar un derecho no es degradarlo ni suprimirlo o limitarlo irrazonablemente, sino hacerlo compatible con el derecho de los demás, y en este caso, con el interés general o público. Los servicios públicos propios se distinguen también de los llamados servicios sociales que presta normalmente el Estado en áreas tales como la cultura, salud pública, previsión social, cuya gestión suele encomendarse a órganos u entes administrativos, sin perseguirse fines de lucro. Esta actuación estatal, para la realización de prestaciones que no poseen contenido económico, no implica reemplazar ni sustituir la iniciativa privada que, respecto de estas actividades, continúa regida por el principio de la libertad, sin perjuicio de lo cual, cuando a la actividad la lleva a cabo el Estado, se aplican los principios y normas propios de la función administrativa. En definitiva, salvo que se configure la publicatio tales actividades no son de titularidad estatal ni su otorgamiento se rige por las técnicas de la concesión de servicios públicos ni del permiso. 5.- EL ACTO DE CREACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO. COMPETENCIA PARA CREAR EL SERVICIO PÚBLICO. Cuando hablamos de acto de creación nos referimos al órgano que los crea: P.L. O P.E. Discusión. La competencia se refiere a qué ente los crea: nación, provincia, municipio. Órgano de creación: cuando no hay una norma que prevea cual es el encargado de crearlos, se entra en la discusión s le corresponde crearlos al P.L. o P.E. Opinión de Malienhoff: le corresponde al órgano ejecutivo, salvo que sean monopólicos. La mayoría de la doctrina considera que le corresponde al Poder Legislativo. Ésta es el criterio de la cátedra por 3 razones:  en razón del impacto presupuestario que acarrea la creación de un servicio público,  que la norma que la crea en una norma en sentido material con destinatario general y contenido abstracto y  porque son actividades en principio de titularidad de los particulares y para sustraerlos de las mismas (supone restricciones a la libertad) se requiere una ley en sentido formal. Entes que los crean: la Constitución Nacional defina quién es el ente competente. Materia Delegada: competencia nacional. Materia Reservada por las provincias: competencia provincial. En cuanto a los municipios, hay que ver el grado que autonomía municipal. (Constitución Provincial). 6.- PODER REGLAMENTARIO DEL SERVICIO PÚBLICO Las normas de creación establecen principios a los que debe sujetarse la reglamentación y quién puede reglamentar un servicio público. Los poderes reglamentarios del Poder Ejecutivo son suficientes, salvo que aquello se traduzca en una limitación a los derechos de los particulares, en este caso se requiere una ley formal. MODIFICACIÓN Si la modificación es estructural/fundamental, se rige por los principios de la creación. Ej: Aerolíneas. Si las modificaciones son insustanciales que se refieren a la forma en ejercicio del servicio público, se rige por la reglamentación salvo límites. COMPETENCIA PARA SUPRIMIRLO

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara La competencia le corresponde al mismo ente que lo creó en función del principio del paralelismo de las formas. 7.- RÉGIMEN JURÍDICO: REGLAS GENERALES RELATIVAS AL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIO PÚBLICOS. PRINCIPIOS QUE LO NUTREN. LAS HUELGAS EN LOS SERVICOS ESENCIALES. Las necesidades colectivas que se satisfacen por el procedimiento del servicio público y que justifican la publicatio o, en su caso, la declaración legislativa de una determinada actividad que desarrollan los particulares como "servicio público impropio", conducen a la institución de un régimen jurídico peculiar, que no es otra cosa que un aspecto del llamado "régimen exorbitante" o típico del Derecho Administrativo, constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y garantías. Cuando el servicio público se encuentra prestado por el propio Estado en forma directa, ese régimen es parte de la función administrativa, aun cuando dentro de ésta posee caracteres específicos que lo tipifican y lo distinguen de otras formas de acción de la Administración Pública (v.gr. policía). Lo peculiar, es aquí, la extensión del régimen administrativo del servicio a los particulares que prestan un servicio público (v.gr. servicio de taxis o de transporte colectivo). Importa advertir también que, en virtud de que las reglas generales que rigen el funcionamiento de los servicios públicos no se encuentran muchas veces legisladas de un modo expreso, el régimen jurídico se configura igualmente sobre la base de determinados principios generales del derecho, como el de la continuidad del servicio público, el cual se desprende de la naturaleza de la propia actividad que hay que satisfacer de un modo intermitente. 1) CONTINUIDAD: debe ser prestado sin interrupciones. No significa que deba ser prestado siempre, dado que depende de la naturaleza. En los servicios públicos accidentales la nota de continuidad se conforma con que el servicio esté disponible. Ej: extinción de incendios. Éste principio entra en tensión con el derecho de huelga. Toda huelga afecta no solamente los derechos de los patrones o empresarios sino también la libertad de trabajo de los dependientes (derechos todos cuya efectividad la Constitución reconoce y garantiza en los arts. 14, 17, 19 y 28). Pero, además, y esto es lo que no ha sabido verse con claridad hasta hace poco tiempo, la huelga daña profundamente el tejido social, careciendo de sentido considerarla bajo la óptica de una relación inter privada, porque tanto su extensión como sus objetivos y formas de ejecución rebasan la perspectiva particular de las relaciones entre empresarios y trabajadores, para ingresar decididamente en el ámbito de lo público. Esta calidad pública que posee la huelga se refleja con mayor intensidad cuando se trata de la prestación de servicios esenciales para la población ya que si el trabajo humano goza, en el plano de los valores, de prelación sobre los demás factores económicos el Estado no puede tolerar, sin agravio a la justicia, que grupos, sectores o corporaciones abusen de su poder para impedir el trabajo que otros necesitan realizar para subsistir y mejorar sus condiciones de vida. En ese plano, las huelgas perjudican, directa o indirectamente, a todos los habitantes en su condición de proveedores, usuarios, consumidores, etc., impedidos de trasladarse de un lugar a otro, comunicarse con un semejante o atenderse en un establecimiento sanitario, para citar algunos de los ejemplos más reiterados. Lo que se halla en juego entonces es la privación del bien común cuya protección está confiada a los gobernantes. Por eso, en la naturaleza del derecho de huelga ha de verse la de un derecho secundario cuyo ejercicio no implica el ejercicio de una facultad normal derivada de una auténtica y primaria libertad. No configura, pues, un derecho fundamental ya que no podría concebirse la existencia de un derecho pleno para frustrar las libertades esenciales de las personas. ¿Cuál es entonces la real naturaleza de este derecho? La clave de su sustancia jurídica, evidentemente, consiste en concebir a la huelga como un derecho de excepción, un remedio extremo cuyo fundamento radica en el estado de necesidad que sufren los trabajadores o empleados. El ejercicio del derecho de huelga se encuentra, entonces, siempre condicionado o limitado por el bien común que debe marcar, a través de la legislación, la línea divisoria entre su legítimo ejercicio y el abuso del derecho. Para lograr una conciliación hay que tener en cuenta la clasificación de servicios públicos esenciales y no esenciales. Cuanto más esencial sea prestación, más rigurosa será su reglamentación. Por ello la normativa legal o reglamentaria debería estatuir un sistema de prestaciones mínimas para la prestación de los servicios esenciales y un régimen sancionatorio, extensivo a los gremios, que garantice contra el abuso en el ejercicio del derecho de huelga y la alteración de la continuidad de los servicios. Otra forma es a través de la técnica de rescate cuando la Administración Pública toma la gestión del servicio público. 2) REGULARIDAD: debe prestarse conforme a las reglas que lo rigen. No debe confundirse con la continuidad. Ej: el colectivo que pasa con la frecuencia en la que debe pasar cumple con el principio de continuidad, pero si el conductor está ebrio o no hay extintores no se cumplen las reglas que rigen la prestación. Regularidad supone la continuidad pero es más amplia. 3) IGUALDAD: Principio Constitucional (art. 16 C.N.). No solo se refiere a la igualdad ante la ley, sino también ante los jueces y la Administración Pública. La igualdad se proyecta en materia de cargas públicas, tributarias, acceso a cargos públicos, contrataciones públicas, servicios públicos, etc.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que perciba el prestatario. Debe dispensarse con igualdad de trato tanto jurídico como económico a los usuarios. Esta igualdad no obsta la creación de categorías de usuarios, pues lo que se exige es que haya igualdad entre iguales. Lo que se puede cuestionar es la categoría en sí, cuando para formarlas se empleó un criterio discriminatorio. Fuera de este caso son perfectamente válidas. 4) OBLIGATORIEDAD: La configuración del régimen jurídico del servicio público quedaría desprovista de sentido si no se asegurara la prestación efectiva del mismo y la consecuente satisfacción de las necesidades colectivas. A ello tiende, precisamente, el principio de obligatoriedad que predica no sólo una vinculación entre el Estado y el prestatario (en los supuestos de los llamados servicios públicos impropios) sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan (ya sea el Estado o los particulares) su realización efectiva. 8.- LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LAS RELACIONES JURÍDICAS QUE VINCULAN A LOS USUARIOS. SISTEMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. La problemática de la gestión de los servicios públicos gira en torno de los servicios públicos propios ya que cuando servicio público es impropio lo gestiona el particular y se conforma con la autorización. No ha de olvidarse tampoco que, conforme al principio de la subsidiariedad, existe una regla general que determina que la prestación de los servicios públicos debe ser efectuada por los particulares, justificándose la asunción de la gestión directa por el Estado solamente cuando la iniciativa privada revele desinterés, insuficiencia o ineficacia. Es este un verdadero principio general del derecho. Sobre esa base, una vez que se haya operado la publicatio, que implica la asunción de la titularidad del servicio por parte del Estado, éste puede organizar alguno de los siguientes sistemas de prestación: Cuando el servicio público es propio hay que diferenciar:  DIRECTA: En nuestro ordenamiento, este tipo de gestión comprende distintas formas jurídicas pues el servicio público puede prestarse mediante alguno de estos modos a: 1) empresa sin personalidad jurídica propia; 2) persona pública estatal o entidad descentralizada; 3)sociedad del Estado; 4) sociedad anónima de participación mayoritaria estatal; 5) sociedad de economía mixta o sociedad anónima común (cuando el Estado tuviera la mayoría del capital de la entidad)  INDIRECTA: Se produce cuando el Estado, sin relegar sus potestades ni renunciar a su titularidad le encomienda a un particular, por lo común dotado de organización empresarial, la prestación de un servicio público, a través de la concesión. Por excepción, puede darse también la gestión indirecta en la llamada colaboración que realizan los particulares en forma paralela, por participación o por injerencia. NATURALEZA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS USUARIOS Y LAS ENTIDADES PRESTATARIAS DEL SERVICIO. ESTADO – PRESTADOR DEL SERVICIO: En principio, se van a regir por el Derecho Público y las cuestiones que se susciten entre ellos se debatirán en el contencioso administrativo. USUARIO – PRESTADOR DEL SERVICIO: Se regirán por el derecho privado. USUARIO – PRESTADOR: ESTADO: Si el prestador del servicio es el Estado hay que ver si están en juego intereses exorbitantes. En caso de que así sea, la cuestión se regirá por el derecho público. Cuando la cuestión que se quiere ventilar está vinculada al giro comercial, la cuestión es de derecho privado.

9.- RETRIBUCIÓN DE LOS SERVICIO PÚBLICOS. Sin dejar de reconocer la posible existencia de actividades administrativas que satisfacen necesidades colectivas, cuya remuneración no se encuentra a cargo de las personas directamente beneficiadas (aun cuando, en todo caso, ellas resulten solventadas a través de impuestos que se imponen sobre los contribuyentes), el principio en la materia consiste en que todo servicio público sea retribuido por los usuarios a través de una tasa, precio o contribución de mejoras. Los servicios públicos son eventualmente retribuibles. Éste carácter no hace al concepto. Las tarifas puede adoptar la naturaleza de tributo cuando el servicio público es obligatorio para el particular (retribución universalis) y recibe el nombre de tasa. Cuando son facultativos, la tarifa recibe el nombre de precio. FIJACIÓN DE TARIFAS: naturaleza jurídica del acto por el cual se fija la tarifa. En los servicios públicos monopólicos la naturaleza jurídica es un acto administrativo general no normativo, porque tiene contenido concreto. Se rigen por los principios de los actos reglamentarios y el servicio es obligatorio para el usuario. Ej: irretroactividad.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara En los servicios públicos en los que existe la libre concurrencia el acto adquiere carácter contractual porque el uso del servicio es facultativo para el usuario. Dr. Lisa opina que es una ficción. PRINCIPIOS  PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD O RAZONABILIDAD: Adecuación en la proporcionalidad del medio y el fin. Es un principio del Derecho Administrativo. (art. 28 C.N.). ¿Cómo se traduce? Fórmula: ―las tarifas deben ser justas y razonables‖. Cuando decimos justas nos referimos a que deben ser establecidas conforme al orden jurídico, es decir, según los mecanismos que prevé la ley para su fijación. La razonabilidad refiere al quantum. Puede ser justa pero confiscatoria en cuanto al quantum. - IRRETROACTIVIDAD: no es un principio constitucional sino legal , actualmente prescripto en el art. 3º del Cód. Civ. Esta norma, si bien admite la posibilidad de que la propia ley estatuya la retroactividad de sus disposiciones, prescribe también que ―en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales‖. Una norma retroactiva puede llegar a ser inconstitucional cuando avasalla derechos adquiridos bajo el imperio de ley anterior. La aplicación de una tarifa que imponga en forma retroactiva nuevos precios o tasas sería un acto inconstitucional por cuanto privaría a los usuarios de un derecho adquirido a pagar el valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas. La Constitución Nacional no prohíbe la irretroactividad expresamente, pero se infiere de su art. 17 al proteger el Derecho de Propiedad. ¿Cómo lo traducimos en materia tarifaria? El usuario tiene un derecho adquirido a que se le aplique la tarifa vigente al momento de la utilización del servicio. El derecho ingresa al patrimonio al momento de uso del servicio. 10-LA ACTIVIDAD INTERVENTORA Y SU INCIDENCIA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PRIVADOS. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE POLICIA. La incidencia de la actuación estatal en la posición jurídica de los administrados puede ser positiva o negativa. El ―Fomento‖ configura una ampliación de la esfera jurídica de los destinatarios privados. El ―Poder de Policía‖ es la actividad interventora de gravamen. Estos actos desfavorables o de gravamen, traducen un poder estatal de limitación, imposición o extinción de los derechos individuales por causa de interés público. Inciden negativamente en la posición de las personas y van desde la limitación de los derechos y la delimitación de sus contenidos hasta las llamadas potestades ablatorias (v.gr. expropiación) pasando por las prestaciones forzosas, la imposición de deberes y las sanciones. Con la salvedad de la revocación por razones de mérito u oportunidad (que procede previa indemnización) los derechos emergentes de este tipo de actos se incorporan definitivamente al patrimonio de los administrados, hallándose protegidos por la garantía del art. 17 de la Const. Nac. y por el principio de irrevocabilidad de los actos administrativos prescripto por el art. 17 de la LNPA. ORIGEN Y EVOLUCIÓN: Es un concepto que rememora al Estado Gendarme donde éste tenía un poder absoluto. Policía deriva del latín ―politia‖ que a su vez deriva del término griego ―politeia‖: derecho que regulaba la ciudad. En la Edad Media fue considerado un término relacionado con el orden de la organización civil y esto tenía que ver con el orden moral cuyo cumplimiento era asegurado por la Iglesia con una finalidad de bien común. En la Edad Moderna se fue gestando el concepto amplio de poder de policía. Se sustituyó la finalidad de búsqueda del bien común por la de Razón de Estado ejercida por un poder que se concebía soberano, absoluto e ilimitado. De allí en más se operó el consecuente abandono de aquellas limitaciones establecidas al ejercicio del poder público por el derecho natural, comenzándose a imponer a los súbditos conductas sin base objetiva o legal, que tenían por sólo fundamento la voluntad del príncipe o funcionario. Es en este período en que comienzan a extenderse las regulaciones públicas de los diversos Estados sobre los particulares. En esta etapa se extendieron las reglamentaciones del príncipe. Desde aquí se empezó a identificar al Poder Ejecutivo con el poder reglamentario. Con el proceso de codificación las limitaciones a los derechos privados se cristalizaron por algún tiempo. No poca influencia en ello tuvieron las concepciones que restringieron las funciones del Estado, en una verdadera vuelta de timón sobre las ideas dominantes durante el absolutismo y la propia Revolución Francesa. En ese cuadro, aparece el Estado de Derecho como representación de un modelo ideal de régimen característico de los derechos individuales que instituye un principio fundamental, a partir del cual se edifica el andamiaje jurídico de la protección de los particulares. Este principio consiste en la instauración de la regla de la competencia objetiva derivada de ley expresa, como condición que habilita y legitima el ejercicio del poder del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados. Como resultado de esa evolución la policía, que inicialmente se limitaba a la seguridad, terminó por abarcar las limitaciones de derechos por razones de moralidad y salubridad. El poder de policía abarca tanto actos individuales de control como reglamentaciones.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Otras técnicas son las potestades ablatorias donde lo que se opera es una eliminación total o parcial del derecho del administrado e incluyen desde la expropiación hasta la ocupación temporánea, la requisición, el decomiso, etc. Además abarca la potestad punitoria. La ley es la única fuente de limitación. No hay posibilidad de que el Poder Ejecutivo en forma reglamentaria pueda crear limitaciones, aunque sí puede reglamentar las limitaciones creadas por ley. Principio de Favor Libertatis: en caso de duda siempre se va a estar a favor de la libertad de los individuos. En caso de que la duda se refiera a si la limitación fue creada por ley, se presume la ilegitimidad de la misma. El poder de policía no es una potestad delegada por las provincias, por lo tanto es local y siempre debe ser razonable respecto del fin buscado. 11-LA DISTINCIÓN ENTRE EL LLAMADO “PODER DE POLICÍA” Y LA POLICÍA ADMINISTRATIVA Mientras la llamada policía administrativa se traduce, fundamentalmente, en el dictado de actos concretos, el poder normativo de la Administración requiere siempre de una ley (arts. 14, Const. Nac. y 99, inc. 2º, Const. Nac.) careciendo ésta de la potestad de dictar normas generales sin una cobertura legal expresa, determinada y circunscripta en razón de la materia. Al lado de aquélla, existe otra actividad de limitación, extinción, etc., de derechos privados que se manifiesta a través del poder de legislación mediante leyes y reglamentos que limitan el ejercicio y el contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles con los derechos de otros o con los fines de interés público que persigue la comunidad. En este último supuesto se habla de ―Poder de Policía‖, aun cuando, por lo común, esta denominación se reserva, entre nosotros, a cierto tipo de actividad reglamentaria de los derechos individuales que realiza el Congreso. En ambos casos, ya se trate de la función materialmente legislativa a cargo del Congreso o de una remisión normativa al órgano Ejecutivo, la coacción no integra necesariamente, la sustancia del concepto siendo tan sólo un accidente que se pone en ejercicio cuando fracasan las medidas preventivas o intimaciones que formule la Administración en orden al cumplimiento de las obligaciones, deberes y cargas que las normas imponen a los particulares. CONCLUSIÓN: POLICIA ADMINISTRATIVA: es la que se materializa en actos concretos e individuales. PODER DE POLICÍA: potestad de reglamentación que tiene el poder ejecutivo en forma derivada (nunca originaria) de la Administración Pública. Límites de la actividad estatal limitativa de derechos: - Art 14 C.N. correlativo con art. 6 de C.N. - Art 28 C.N.: se deduce implícitamente el principio de razonabilidad en los fines y proporcionalidad en los medios. - Art 19 C.N.: reserva legal - Otro límite es la competencia objetiva: el poder de policía debe estar establecido por ley. 12-LA TÉCNICA DE LOS ACTOS FAVORABLES. NOCIÓN CONCEPTUAL. MEDIOS DE FOMENTO La doctrina se ha ocupado de clasificar los medios a que acude el Estado para estimular la realización de actividades privadas por razones inherentes al interés público. Se trata de actos propios de la justicia distributiva ya que el incentivo que se procura con el fomento se concreta en la adjudicación o distribución de ventajas de índole honorífica o económica que pertenecen a los llamados bienes comunes. De ese modo, mediante la técnica distributiva, se conectan regulaciones públicas en actividades regidas por el Derecho Privado, dando origen a una serie de relaciones jurídicas donde el poder público del Estado queda circunscripto al aspecto ins administrativo de la relación emergente del fomento que no puede interferir en el status jurídico del particular ni en sus derechos de propiedad sobre el bien o la empresa que constituyen el objeto del fomento. Este límite hace que ciertos poderes que el ordenamiento atribuye a la Administración en el marco de la contratación pública (ej.: sustitución del cocontratante) carezcan de sentido y, por tanto, de vigencia, en esta clase de relaciones donde se actúa a través de una técnica de inducción y el beneficio para la comunidad se logra en forma indirecta. Entre los medios que tienden a estimular la actuación de los particulares en un determinado sentido se encuentran los denominados honoríficos cuyo sentido acaso más trascendente consiste en generar el perfeccionamiento individual de quien alcanzó la distinción, el premio, la condecoración o la más alta calificación en un examen, cuyo fundamento radica en el beneficio social que ello reporta. Los medios de fomento también pueden revestir naturaleza económica ya sea que consistan en prestaciones in natura o materiales, o en ventajas financieras o dinerarias. Estos últimos, pueden ser directos como los anticipos o préstamos, primas, subsidios, subvenciones y reintegros o reembolsos aduaneros, o bien, indirectos como las exenciones y desgravaciones impositivas o la admisión temporal de mercaderías exentas de derechos de importación para su elaboración con destino a la exportación, donde no se opera ningún desplazamiento patrimonial por parte de la Administración. En ese cuadro clasificatorio la doctrina suele distinguir respectivamente el subsidio, la prima y la subvención. El primero, consiste en un desembolso dinerario periódico fundado en la ley o en un contrato administrativo (basado en ley) que genera un derecho subjetivo a su percepción (v.gr. el subsidio familiar) mientras que la prima carece de dicha periodicidad. A su vez se ha sostenido que la prima se diferencia de la subvención en que el otorgamiento de esta última resulta discrecional y no genera derecho subjetivo en cabeza del particular subvencionado.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Lo cierto es que si la fuente de la subvención deriva de un contrato, su concesión deja de ser discrecional y el particular tendrá acción para reclamar su cumplimiento ante la justicia, confundiéndose en tal caso con la prima y con el subsidio (en el supuesto que sea periódica) lo que permite concluir que la subvención puede también ser concebida en sentido amplio, comprensiva de cualquiera de las especies indicadas, en virtud de la existencia de reglas comunes en su régimen jurídico. En principio, la subvención no genera contraprestación o compensación, salvo que hubiera al respecto alguna estipulación expresa establecida en un acto o contrato administrativo. EL FOMENTO DE LAS INDUSTRIAS La técnica de estimulación que traduce el fomento comprende tanto medidas orientadas a proteger determinadas actividades como a aquellas encaminadas a promoverlas. Promoción y protección son, pues, dos formas distintas de realizar el fomento, que coexiste muchas veces en un régimen jurídico unitario. De este modo, el fomento de las industrias puede abarcar tanto medidas de promoción (ej.: beneficios fiscales para la formación del capital social de la entidad promovida) como aquellas ventajas que encuadran en el concepto de protección industrial (v.gr., fijación de aranceles o derechos de importación tendientes a proteger la industria instalada o la que se instale en el país). 13.- LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS. DIFERENTES TIPOS DE SANCIONES QUE APLICA LA ADMINISTRACIÓN. DISTINCIÓN ENTRE DELITOS Y CONTRAVENCIONES. Las sanciones giran en torno a la naturaleza del ilícito. Es importante determinar si son delitos o contravenciones para determinar la competencia. Los delitos son de competencia nacional, mientras que las contravenciones tienen naturaleza local. El tipo de sanción va a depender del tipo de deber infringido. La noción clásica y civilista de responsabilidad, como el sometimiento a los efectos reactivos del ordenamiento frente al incumplimiento de un deber, no puede trasladarse al derecho administrativo porque el Estado también responde por acto ilícito. ¿Dónde se ubica el deber preexistente? Derecho Penal: el deber debe estar descripto en el Cod. Penal y el efecto reactivo es una sanción penal: la pena. Ordenamiento Jurídico General: la infracción nace por el incumplimiento del deber genérico de no dañar. El efecto reactivo es el resarcimiento. En la responsabilidad civil se tiende a volver las cosas al anterior, lo que no siempre sucede en el ámbito administrativo. Ordenamiento Administrativo: hay que distinguir: - las relaciones de supremacía general: atinente al derecho penal administrativo sancionador (contravenciones) - relaciones de supremacía especial: se refiere a las faltas disciplinarias (se ve principalmente en las relaciones con empleados públicos). La clasificación atiende al objeto jurídico lesionado. Hay 2 teorías para diferenciar el delito de la contravención. TEORÍA CUALITATIVA: parte de una distinción cualitativa entre el ilícito judicial y el administrativo. En el delito, el injusto se encuentra en el daño concreto o situación de peligro sobre un bien jurídico determinado. En la contravención hay una violación del deber de obediencia o colaboración por parte de los particulares contra la administración. La importancia de la distinción está en cual va a ser el órgano competente. TEORÍA CUÁNTITATIVA: tienen la misma naturaleza represiva por lo tanto la distinción es de grado. DELITO: materia penal sustantiva / CONTRAVENCIÓN: materia penal administrativa. Esta teoría predica la aplicación de los principios del derecho penal sustantivo. El Derecho Penal sustantivo, el disciplinario y el contravencional, son expresiones del poder punitivo general del Estado, es por ello que tiene como punto de contacto el respeto por el derecho al debido proceso garantizando el derecho a ser oído, a ofrecer y producir prueba y a una resolución fundada. Diferencias: la tipicidad se va flexibilizando en el ámbito del derecho disciplinario. Los tipos son más abiertos, esto es así porque las posibles inconductas que pueden realizar los empleados de la administración son múltiples, y por ello serán redactados de manera más general. Cuanto mayor sea la especialidad más vamos a ir matizando los principios del derecho penal sustantivo. La cátedra se inclina por la TEORÍA CUANTITATIVA. FENÓMENO DE LA DESPENALIZACIÓN Supone la quiebra del sistema tradicional que atribuye al órgano judicial la función de aplicar las penas. Es el proceso por el cual se transfiere la atribución de aplicar penas a la Administración Pública

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Se admite para sanciones penales administrativas, con la condición de que haya control judicial suficiente: debe haber un recurso ordinario con amplitud de debate y prueba. No basta el recurso extraordinario. La otra exigencia es el respeto pr el debido proceso. Algunos autores en materia de contravenciones exigen la existencia de un recurso judicial con efecto suspensivo. Aquí vemos a entrar en colisión entre la presunción de inocencia y la presunción de legitimidad, por ello es que por ej. debe pagarse la multa para después discutir la cuestión porque está en juego la regularidad de la prestación del servicio. JURISDICCIÓN NACIONAL Y PROVINCIAL PARA LEGISLAR EN MATERIA DE CONTRAVENCIONES E INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS. El ente competente para legislar sobre delitos es la Nación, a través del órgano del Congreso. Las contravenciones están a cargo de las provincias a través del órgano legislativo. Todo acto de gravamen en la esfera jurídica de los particulares tiene que tener cobertura de ley formal. La Nación conserva los poderes delegados por las provincias (art. 75 C.N.) y los poderes concurrentes con las provincias. Las provincias tienen poderes reservados (art. 121 C.N.) y poderes concurrentes. Poderes Delegados: expresos: art. 75 inc. 2º C.N. e implícitos: art.75 inc. 32º y 125 C.N. Poderes Concurrentes: los ejercen la nación y las provincias. Los poderes provinciales se legitiman siempre que no sean repugnantes con el objeto y finalidad impuesto por la nación. Poderes Reservados: art. 121 C.N. Lo que no está delegado se entiende reservado a las provincias. Por ello, la competencia de las provincias es la regla. REGLAS: 1) Si el Congreso de la Nación legisla sobre delitos: las provincias carecen de potestades para crear contravenciones que tengan como base el mismo tipo (conducta descripta) que utilizó el Congreso. 2) Tanto la nación como las provincias tienen poderes tanto privativos como concurrentes en materia de contravención. 3) Las provincias no pueden crear contravenciones relativas a competencia implícitamente asignadas a la Nación. Con más razón respecto de las expresas. 4) Cuando la Nación legisla sobre materia concurrente, el poder provincial se legitima siempre, salvo repugnancia o incompatibilidad con la legislación nacional. 14.- PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO APLICABLES AL DERECHO CONTRAVENCIONAL 1) PRINCIPIO DE LEGALIDAD: nacen en materia sancionatoria y luego se extiende a la materia tributaria. Fundamento: toda pena debe estar fundad en una ley formal (art. 18 C.N.) y ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19 C.N.). En virtud de ello, no pueden crearse contravenciones ex novo por reglamento, siempre debe derivar de ley formal. 2) PRINCIPIO DE TIPICIDAD: rige en materia contravencional si la conducta punible está delimitada por la norma, siempre debe derivar de ley formal. La norma debe describir hechos y pena. No se admite en derecho penal contravencional lo que en derecho penal sustancial se llama ley penal en blanco. En materia disciplinaria la tipicidad no se cancela, sino que se relativiza o matiza a través de tipos más abiertos. El principio de nulla poena sine lege rige aún en materia disciplinaria, las penas deben estar establecidas por ley. 3) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: la culpa en materia penal es el factor de atribución: no hay responsabilidad sin culpa. En este campo hay un apartamiento por parte del derecho contravencional. Se admite también los factores objetivos de atribución. Ej: típico caso de personas jurídicas. 4) PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ANALOGÍA: rige en materia contravencional en cuanto se a favor del administrado. 5) PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA: rigen en materia contravencional, (podría decirse que también en materia disciplinaria). 6) PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: rige. 7) PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD: se traduce en la imposibilidad de exceso de punición. ―Vicio de exceso de punición‖: es un vicio propio de las sancione s administrativas y debe ser manifiesto. Art. 28 y 23 C.N. 8) PRESCRIPCIÓN: rige.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara CLASES DE SANCIONES PENALES ADMINISTRATIVAS - MULTA - INHABILITACIÓN PARA REALIZAR DETERMINADA TAREA - AMONESTACIÓN: infracciones de menor gravedad - CLAUSURA - DECOMISO - CADUCIDAD. Ej: permisos - RETIRO DE PERSONALIDAD EXTINCIÓN DE SANCIONES PENALES ADMINISTRATIVAS - MODO NORMAS: CUMPLIMIENTO - MUERTE DEL INFRACTOR SI EL PERSONAL - PRESCRIPCIÓN - CONDONACIÓN: es común en materia de tránsito. El juez puede condonar determinadas sanciones - RECURSO GANADO: se extingue por anulación de la sanción. La anulación supone retiro del acto administrativo sancionador. Hay dos posturas: la objetiva atiende al porque del vicio y distingue revocación (por razones de oportunidad, mérito y conveniencia) y anulación (por ilegitimidad) y la subjetiva que distingue anulación por el juez, de revocación por la Administración Pública. La extinción se va a producir por revocación o por anulación según la postura que se adopte, por eso el profesor utiliza el término genérico ―retiro‖ de la sanción.

BOLILLA 16 (esta bolilla está incompleta) 1.- Contratos de la Administración Los contratos del Estado, contratos de la Administración o contratos administrativos, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único. Estrictamente hablando, no hay contrato civil de la Administración; en principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales. El contrato de la Administración, es una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos; en suma, por su régimen jurídico. No hay armonía doctrinaria ni legislativa en cuanto a su denominación, y es así como se los llama contratos administrativos, contratos del Estado, contratos públicos, contratos de la función administrativa, etc. Dromi los denomina indistintamente contrato administrativo o contratos de la Administración, pues no comparte la distinción entre contrato administrativo y contrato civil de la administración, en merito a que el Estado posee una personalidad única y se rige fundamentalmente por el derecho público. 2.- Contratos administrativos. Caracterización La actividad administrativa significa la satisfacción del interés público en forma concreta y plena. El contrato administrativo es un instrumento del que se vale la administración para satisfacer el interés público. Tiene que tercerizar muchas cuestiones que no puede construir o salvaguardar por si. El contrato es una técnica de colaboración del particular hacia el Estado para coadyuvar el cumplimiento de fines públicos. Esta técnica de colaboración es voluntaria, ya sea en forma amplia o limitada. Si la colaboración fuere forzosa, daría lugar a la carga pública. ―El contrato administrativo es la declaración de voluntad bilateral común regida por el derecho público que produce efectos jurídicos entre órganos o entes estatales o no, y los co-contratantes a los fines de satisfacer el interés público‖. Definición: es una declaración de voluntad bilateral, entre un órgano o ente público, en ejercicio de su actividad administrativa, y un cocontratante, que puede ser un particular o un órgano o ente público; con la finalidad de satisfacer un interés público preponderante dentro de un régimen exorbitante administrativo. Tipos de contratos administrativos: *contrato adm. Donde el cocontrante es un particular o sea de derecho privado: se rige por el derecho administ.; *contratos interadm. Donde el cocontratante es un órgano o ente de la administración. ej. Entre vialidad y el consejo de educación p asfaltar una calle que va a una escuela. Se rige por el derecho administ. Y la competencia es contencioso adm. En ambos debe existor un interés public prevalente y solo estos 2 son adm.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara *contratos de la admi. de objeto privado: se rigen por el derecho privado y si se plantea algún conflicto es competente el tribunal ordinario.

3.- Régimen exorbitante Son clausulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil. En otros términos, estas clausulas tiene por objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraños, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o comerciales. Es por eso, que en virtud de estas clausulas, la administración puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones, etc. Los limites de las clausulas están señalados por la juridicidad de la actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el discrecional. 4.- Formación del Contrato Administrativo 1)etapa precontrac. Faz iniciadora faz de desarrollo faz integrativa Llamado a concurso

etapa con tractual. De adjud.o contratact propiam di cha o decl.

etapa de ejecución del contrato continuidad

mutabilidad limites Obj del C

ecuac econ fininc

En la etapa declarativa, la adjudicación es un acto contractual. Con la notificación y aceptación del particular se perfecciona el contrato: con posterioridad a estos actos empieza la etapa de ejecución. La etapa precontractual se da desde la decisión del Poder Ejecutivo hasta la adjudicación, y esta abarca: el pliego; la imputación presupuestaria; la aprobación de la parte legal; y por último, la publicación de edictos llamando a licitación pública. Etapa precontractual: Las partes negocian generalmente en un pie de igualdad. Tiene 3 fases A) faz iniciadora o Preliminar: es una instancia eminentemente interna que culmina con el llamado a la licitación pública. En esta etapa no participa el particular es una faz eminentemente interna de la administración. Estamos en un proceso de formación de la voluntad del Poder Ejecutivo. Ej.: nota solicitando obra, luego va una parte técnica, luego a la parte de presupuestos; también a asesoría legal que aconsejara la realización de pliegos /generales, particulares). Después ira a otros organismos técnicos. Si el presupuesto no se trato aquí luego el contrato es nulo. Este proceso sigue hasta que el órgano competente llama a la licitación pública y lo manda a publicar al llamado a licitación. Aquí culmina la faz iniciadora. Diferentes tipos de procedimientos de la faz iniciadora para poder realizar un contrato determinado: *licitación publica *licitación privada *contratación directa vía de excepción *concurso *remate publico En la licitación publica se debe garantizar igualdad entre concurrentes y la libre concurrencia. Además es un sistema donde prima la publicidad. Es un llamado a q se vengan a presentar personas indeterminadas (por esto es publica). Características: *publica: porque se publica el llamado *se llama a personas indeterminadas a presentarse *libre concurrencia de persona físicas y jurídicas que estén jurídicamente aptas para presentarse. Además deben estar en las listas de prestadores del estado. Licitación privada: objeto de menor monto, por lo que la administración hace una invitación privada a ofertar. Contratación directa via de excepción. Este excepcional mecanismo se da únicamente para casos fortuitos o fuerza mayor por los que no puede (la administración) esperar el concurso. Este mecanismo debe estar debidamente justificado y fundado o se debe tratar de un caso donde hay un solo proveedor o constructor. Ej.: bomba de cobalto, único transporte en el país que la traslada. Concurso: tiene que ver con los profesionales. No se valora el contenido económico-financiero, sino que se valoran las capacidades técnicas del co-contratante. Remate público: para comprar o vender en subasta pública. Previamente tiene que haber un llamado público. B) Sustancial o faz de desarrollo: es sustancial porque empieza a interactuar el particular. Esta culmina con la revisión (se remiten todas las ofertas validas).

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Compran el pliego; Consultan; Impugnaciones u observaciones del pliego: el pliego puede decir que no es impugnable, y vedar el acceso a la justicia, pero esto es inconstitucional. -oferta conforme a pliego: de lo contrario la rechazan, aunque sea el mejor precio. Solamente puedo hacer oferta alternativa si me lo permite el pliego (todo con un previo deposito en garantía, para asegurar que se mantendrá el precio). Si hay empate en las ofertas se tendrá q hacer un desempate com la oferta alternativa o con un mejoramiento de la oferta. -la oferta pasa a la comisión de pre adjudicación para su análisis. Luego hacen carta de adjudicación, también dicen quien esta conforme a pliego o no. El pliego termina siendo la ley del contrato. -se valoran ofertas de acuerdo a criterios de adjudicación: Objetivos: *mejor precio

* Mayor plazo de garantía y espera *entrega inmediata Se tiene que valorar la oferta mas conveniente lo que no significa que sea la de menor precio Subjetivos: *mejor calidad *probada eficiencia ante un producto desconocido C) faz integrativa: cuando la pre adjudicación se eleva al poder ejecutivo que autoriza y adjudica la obra pasados los 5 dias de notificada la empresa queda trabado el contrato. En la etapa precontractual la administración puede dejar sin efecto la licitación y la frustración del contrato es suceptible de acción por daños y perjuicios precontractuales por parte del particular Etapa declarativa: o contractual En esta etapa entran a jugar los criterios de selección que pueden ser objetivos (precio, garantía) o subjetivos (desempeño profesional). Siempre se adjudica a la oferta más conveniente y, ¿Cuál es? Puede ser la que tiene mejor precio, o la que tiene mejor calidad, o mejor soporte técnico, etc. El Poder Ejecutivo adjudica la oferta pública la mejor oferta siguiendo los procedimientos y formas prescriptas por la norma más conveniente Ej.: ley de obra pública. Nace y agota esta etapa con la declaración del Poder Ejecutivo de adjudicación de obra. Aquí se celebra el contrato con el particular. Siempre delante de este contrato hay un instrumento publico prevalente. Etapa de ejecución: Comienzan a correr los efectos del contrato. Esta etapa está gobernada por 2 principios: - Mutabilidad: Poder de la administración, que en función del interés público, puede modificar clausulas contractuales durante la ejecución del contrato. El fundamento es el ius variandi. Tiene 2 limitaciones que se fundan en el art. 17 CN: *no pueden lesionar la ecuación económica-financiera del contrato; es decir el costo más la ganancia razonable. Si quiebra esa ecuación el particular puede rescindir el contrato. Pero en principio por el principio de continuidad de los contratos, debe tratar de renegociar para ajustar dicha ecuación. Ej.: contrato para proveer 200mil kilos de leche, luego el estado dice que solo necesita 100mil kilos y modifica el contrato. Este sería un cambio sustancial en el objeto del contrato, y el particular podría rescindir el contrato. Un cambio no sustancial del contenido del contrato seria de los plazos o del lugar de entrega. La mutabilidad puede ser negativa como en el ejemplo, en menos, o positiva por ejemplo la ampliación de una obra. Hay que atender que esto puede lesionar el derecho de otro ofertante que perdió la licitación porque no le cerraban los números, pero con la ampliación le hubieran cerrado bien. * Y además, no puede lesionar o modificar sustancialmente el objeto del contrato (excepción: las podrá modificar en forma razonable en pos del interés público). - Continuidad: Siempre debe estarse a la continuidad del contrato. El interés público exige la continuidad del contrato para garantizar el mismo. Esto tiene una excepción: la exceptio non adimpleti contractus produce la suspensión del contrato sin que el particular caiga en mora. Es condición para oponerla: que el incumplimiento de la administración sea grave e impida continuar con la obra; y que el particular no esté en mora. El particular puede exigir el pago por nota, carta documento o por queja ante el director de obra que controla la marcha de la ejecución. ¿Porque resulta importante suspender? Para destrabar la rescisión del contrato y no continuar con la ejecución de la obra afrontando los gastos. 5.- Selección del co-contratante de la Administración. Diferentes procedimientos.  Licitación pública: es el procedimiento administrativo por el cual la administración invita a una cantidad indeterminada de posibles interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en los pliegos de bases y

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condiciones, formule propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más conveniente. Concurso público: es el procedimiento de selección en el que prima la mayor capacidad técnica, científica, económico-financiera, cultural o artística entre los representantes o intervinientes, dirigiéndose al llamado a una cantidad indeterminada de posibles oferentes. El concurso puede dirimirse sobre la base de antecedentes o por una prueba de oposición. Remate o subasta pública: consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitación de concurrencia y al mejor postor.

6.- Caracteres: - Formalismo: se encuentra supeditado al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación. Para que sea válido y eficaz tiene que haber nacido sin ningún vicio de ilegitimidad y haber respetado las formalidades exigidas por la ley, el incumplimiento de esto hace nulo el contrato de nulidad absoluta. Ej.:se dede revisar el pliego. - Desigualdad jurídica: las partes contratantes están en un plano de desigualdad. Por ello la administración goza de distintas prerrogativas, entre ellas: la de modificación unilateral del contrato; la ejecución con sustitución del contratista; rescisión contractual; etc. Las clausulas vienen impuestas a modo de contrato de adhesión. El particular puede aceptar o no, el co contratante esta en un pie de desigualdad con la administración, la autonomía de la voluntad esta notablemente menguada, subordinada a una legalidad o formalidad imperante. - Clausulas exorbitantes o inusuales por lo distinto del régimen administrativo que tiene prerrogativas y garantías. El contenido del contrato tiene una relación directa con el fin. - Es intuito personae 7.- Elementos: A- acuerdo de voluntad entre partes. Pero el contrato administrativo, al regirse por sus clausulas exorbitantes de derecho civil y al existir un interés público a satisfacer, se rige también por prerrogativas que tienen su fuente en el régimen exorbitante y hacen que no haya una igualdad plena entre partes. El contrato administrativo tiene características particulares: Es excesivamente formal: la violación de sus normas acarrea la nulidad absoluta. La autonomía de la voluntad se encuentra menguada: el contrato administrativo es prácticamente un contrato de adhesión, es decir, la administración establece clausulas y procedimientos de celebración. Prima el principio de desigualdad entre partes: no solo porque la administración establece las clausulas previas, sino también porque la administración tiene prerrogativas de orden público. Entre ellas: el ius variandi (es decir, la posibilidad de cambiar sobre la marcha, mientras se ejecuta el contrato, las clausulas contractuales. El ius variandi tiene sus límites, y este es que no puede modificar o alterar sustancialmente el objeto del contrato, ya sea, respecto a la integridad misma del objeto, o respecto a la ecuación económica financiera del contrato); facultades de fiscalización; y facultades de rescisión. El particular para rescindir un contrato administrativo tiene que acreditar un incumplimiento muy grave de la administración y además no debe estar en mora. El incumplimiento tiene que provocar en el particular una imposibilidad de continuar con la obra. El fundamento de esto es que se trata de un contrato de colaboración. Esto se deberá acreditar con un informe contable. El contrato administrativo es un acto administrativo. Los elementos del contrato administrativo son los mismos que los del acto administrativo. Las formas para celebrar un contrato administrativo dependen de cada legislación local. 8.- Efectos frente a terceros A diferencia del derecho privado que los contratos no pueden ser ni opuestos a terceros ni invocados por ellos (art. 1199 CC), en Derecho Público, los contratos de la Administración puede, en ciertos casos, ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes. Ej.: En las concesiones de obra pública, el concesionario tiene derecho de exigir de ciertos terceros el pago proporcional de la obra. A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo. Ej.: en la concesión de servicio público, por el cual pueden exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada. 9.- Derechos y obligaciones de las partes En la etapa de ejecución la administración tiene diferentes obligaciones y prerrogativas: aPagar la certificación de la obra en tiempo y forma; aceptar la obra en tiempo y forma; y facilitar al particular a lo que se haya comprometido. bLas prerrogativas son exorbitantes del derecho privado. Lo que se quiere es que el particular cumpla con el pliego. Estas son: de dirección; fiscalización y control; de sanción, tanto pecuniarias como coercitivas; la resolución; y por último, el ius variandi.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara En cuanto al particular, tiene las siguientes obligaciones: realizar la obra; cobrar el precio pactado; que la administración le considere los reclamos efectuados; que reciba la administración la obra; cumplir con lo pactado en el contrato (Ej.: pago de ART; cargas sociales, etc.); el reajuste de precio, pago de adicionales e imprevistos, y el ejercicio de la excepción de incumplimiento contractual. 10.- Los hechos de la administración son aquellos que resultan lesivos a la economía del contrato, ante esto surge la excepción de incumplimiento contractual. El hecho del príncipe se da cuando el Estado Nacional dicta normas que afectan la economía del contrato pero que no ha sido celebrado con la administración. Ej.: salida de la convertibilidad. La teoría de la imprevisión tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviniente en la prestación a cargo de una de las partes del contrato, provocada por un cambio imprevisto producido en las circunstancias que constituyeron la base del contrato, recogida en nuestro Código Civil a partir de la reforma introducida por la ley 17.711. 11.- La doctrina es pacífica en admitir el saneamiento de los vicios de una oferta, sobre todo tratándose de vicios de forma, acompañamiento de documentación, etc., pero no para vicios graves de la oferta misma. Se trata pues de ―evitar actitudes formalistas, buscando subsanar las irregularidades de detalle y centrando el análisis comparativo sobre los aspectos de fondo de cada oferta.” Sólo si el vicio es puramente formal, suele sostenerse, puede ser subsanado, de lo contrario no. Lo mismo cabe decir de exigencias no formales pero sí carentes de propósito real y suficiente, por ejemplo: Por prematuras. No cabe requerir ―sino lo necesario y cuando es necesario, dispensando requisitos inútiles, meramente burocráticos o indebidamente restrictivos de la participación‖ en la licitación. 12.- Puede finalizar de modo: anormal: cuando es por vencimiento del plazo o cumplimiento del contrato; o banormal: ya sea por muerte, quiebra, renuncia, caducidad o resolución. La caducidad es por incumplimiento de las obligaciones a cargo del prestador. Diferencia entre caducidad y rescate: debe haber indemnización cuando rescata por instrumento público. Si no hay instrumento publico pero hay incumplimiento por parte del prestador, hablamos de caducidad. En cuanto a la resolución, puede ser por: razones de ilegalidad (no genera indemnización) o de oportunidad (genera indemnización). 13.- En caso de controversia suscitada a raíz de un contrato administrativo, la jurisdicción que deberá dirimir es la contencioso-administrativa, como lo prevé el ordenamiento jurídico positivo. También se podrá solucionar por medio de arbitraje como excepción y con carácter restrictivo, en las cuestiones que no afecten al orden público, ni al orden constitucional, ni agravien a la autoridad del Estado o a su soberanía.

BOLILLA 17 1.- Es una obra artificial provocada por el trabajo humano; y el contrato de obra pública es un medio para realizarlo. Este medio puede ser en forma directa (por la propia administración) o indirecta (a través de un contrato o concesión de obra pública). En consecuencia, la obra pública es un resultado querido por la administración en miras del interés público; en cambio el contrato y la concesión de obra pública son sus modos de concreción. El contrato de obra pública es el contrato administrativo a través del cual la administración pública le encarga a una persona, sea esta física o jurídica, que realice una obra destinada al uso colectivo, a cambio de un precio en dinero. El objeto de este contrato es la construcción de una obra pública, sea esta inmueble, mueble o servicio. 2.- Puede conceptualizarse según 3 aspectos: - Objetivo: quedan comprendidos en la noción todos los bienes muebles, inmuebles y objetos inmateriales. - Subjetivo: en cuanto al sujeto a que pertenece la obra pública, puede ser una persona pública estatal o no estatal. Subjetivamente no solo es el Estado -ya sea Nacional, provincial, municipal o entidades descentralizadasel propietario, sino que también pueden serlo los entes públicos no estatales, siempre que tengan delegadas atribuciones o competencias publicas por expreso mandato estatal. - Finalista o teleológico: la obra pública es considerada como tal si está destinada a la satisfacción de un interés general o colectivo.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 3.- El contrato de obra pública no implica necesariamente la existencia de obra pública. Puede que a través de él se realice una obra que no esté destinada a la utilidad general. Por otra parte, la obra pública no supone necesariamente un contrato de obra pública, ya que existen otros modos para su ejecución, como la concesión de obra pública y la realización directa por la administración. Elementos: Subjetivo: se requiere que uno de los sujetos de la relación contractual sea el Estado, (en cualquiera de sus presentaciones) o una persona pública no estatal, que ejerza función administrativa por delegación estatal expresa. Se encuentran comprendidas además las empresas del Estado; y quedan excluidas las sociedades del Estado y las sociedades de economía mixta con participación estatal mayoritaria. Material: se refiere a la cuestión del origen de los fondos con que se realiza la obra. Ej.: en el ámbito nacional se requiere que esta se realice con ―fondos del tesoro nacional‖. Objetivo: reiteramos que el objeto del contrato de obra pública puede tratar sobre inmuebles, muebles (siempre que no sea fungible ni consumible) y objetos inmateriales (estos últimos al existir contrato de obra pública por accesoriedad). Teleológico o finalista: no tiene trascendencia para definir el contrato de obra pública porque este solo es un procedimiento para realizar o ejecutar una obra, esto a diferencia de la obra pública propiamente dicha. 4.- Sustancialmente es una ―locación de obra pública‖, pues se trata de lograr un resultado, la obra terminada. 5.- El contrato de obra pública es un procedimiento mediante el cual el Estado, o entidades públicas no estatales, indirectamente, a través de terceros, llevan a cabo la mencionada obra. 6.- Concesión de obra publica Es el contrato por medio del cual la administración le entrega a una persona, sea esta física o jurídica, la realización de una obra pública, y a cambio le permite la explotación de dicha obra pública construida, por un tiempo determinado. Es decir que el contratista construye a su costo y riesgo la obra y la explota en su beneficio y se va cobrando de los beneficiarios, contribuyentes o usuarios de la obra, en lugar de recibir dinero de la administración por su construcción. La obra pertenece al estado pero la explotación por el tiempo cordado la tiene el concesionario. Ej.: en la concesión de obra pública para construir una autopista, en lugar de pagarle al constructor, se le permite cobrar el peaje por un tiempo determinado. Diferencias entre concesión y contrato de obra pública En el contrato, la administración paga al contratista un precio por su trabajo. En la concesión, la financiación de la obra corre por cuenta del usuario al pagar el precio del peaje en el caso del ejemplo. Duración del contrato: Durara el tiempo necesario como para que el concesionario pueda cobrar los gastos que tuvo, más los intereses. Esto debe ser pactado en el contrato. Forma de elección del concesionario: Generalmente se hace por licitación pública, pero puede contratarse en forma directa. El concesionario debe conservar el estado de la obra durante la concesión. Peaje (ley 17.520) El concesionario construye la autopista y luego cobra a cada auto que la usa un precio llamado peaje, con el cual se cubre los gastos de su construcción y mantenimiento y además obtiene ganancias. El peaje debe ser razonable y no discriminatorio, y debe estar detallado en el contrato su monto y forma de cobrarlo. Aunque hubo algunos recursos de amparo en su contra por considerarlos inconstitucionales, la CSJN dijo que el peaje era constitucional ―siempre que no hubiera otra vía de transito alternativa que no cobre peaje‖. El objeto del contrato puede consistir en 2 cosas: Construcción, conservación, explotación de una obra pública a través del cobro de peaje; Explotar, administrar, reparar, ampliar, conservar o mantener obras ya existentes, para que con el dinero obtenido por el cobro del peaje, se construyan o conserven otras obras vinculadas con aquella (ej.: ampliar la ruta 18). Tarifa del peaje: debe compensar la ejecución, modificación, ampliación o servicios de administración, reparación, conservación o mantenimiento de obra ya existente y la ejecución, explotación y mantenimiento de obra nueva. Contribución de mejoras: es aquella contribución especial que pagan los vecinos de la obra pública, por el beneficio especial que adquieren sus propiedades por dicha obra. Debe ser razonable y equitativa y se va a cobrar solo hasta que se llegue a cubrir ese aumento de valor para cada caso en particular.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 7.- Contratación de obra pública por accesoriedad Son los contratos realizados por extensión del contrato principal, indispensables para que la obra pública pueda realizarse (Ej.: transportar los materiales necesarios para construir una autopista; demoler un inmueble donde luego se realizara la obra pública; etc.) 8.- Selección del co-contratante: Para su selección suele emplearse el sistema de licitación pública, salvo que la normativa especial indique otro procedimiento. El co-contratante debe estar inscripto en el régimen nacional de constructores de obras públicas para poder presentarse a la licitación pública. La administración realiza el viso de la licitación con las características de la obra que se licita, lugar, quien licita, donde se retiran las bases, lugar y hora de la licitación, importe de la garantía, etc. Se presentan las ofertas en sobre cerrado y luego se abren y se elige la propuesta más conveniente según las bases de la licitación. Se adjudica la obra y se firma el contrato de obra pública. Sistemas de pago de obras públicas. Hay básicamente 3 sistemas, a saber: Por unidad de medida o precio unitario: esto significa que la obra se divide en porciones con un precio para cada una. La ventaja es que la administración puede introducir cambios porque le va pagando por etapas. Se utiliza generalmente para grandes obras. Es el sistema más usado ya que se paga la obra a medida que se realiza. ¿Cómo cobra el contratista? Debe presentar en cada oportunidad el ―certificado de obra‖, es decir, aquel documento que expide la administración al contratista en donde dice el precio por pagarse de cada unidad, y con ese título puede hacer efectivo lo que se le adeuda. Por ajuste alzado: se contrata una obra ya definida por un precio total fijo y ya indicado en el contrato. Antes de empezar la obra ya se calcula el precio total de la misma, que solo podrá ser modificada en casos excepcionales, entre ellos: teoría de la imprevisión ante casos de inflación imprevista, deflación, etc. Se usa generalmente para obras pequeñas. Coste y costas: el Estado paga costos (mano de obra, materiales, etc.) y costas (precio u honorario del contratista). Se usa generalmente para casos de urgencia. 9.- Caracteres del contrato Bilateral Oneroso Nominado Formal 10.- Se trata de un contrato formal, en cuanto requiere para su perfeccionamiento no solo el consentimiento de los sujetos de la relación, sino también que se suscriba el instrumento pertinente. 11.- Derechos y prerrogativas de la administración Derechos de la administración: A exigir la ejecución debida del contratista A inspeccionar y controlar la obra Al cumplimiento del contrato intuito personae. A la garantía de ejecución contractual. A la ejecución directa de la obra. A aplicar sanciones pecuniarias. A rescindir el contrato en los casos en que proceda. A continuar la obra con los herederos del contratista. Obligaciones de la administración: Pagar el precio a medida que se va realizando la obra Si modifica el contrato no puede variar el precio ni la naturaleza del contrato Debe afrontar toda variación imprevista de los elementos que determinan el costo de la obra (precio de materiales y repuestos, mano de obra, combustibles, etc.) causados por situaciones de emergencia (aquí se aplica la teoría de la imprevisión). Recibir la obra: la recibe el director de la obra y si considera que esta inconclusa o con vicios de construcción puede negarse a recibirla.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 12.- Derechos del co-contratante Derechos del contratista o co-contratante: A que la administración cumpla con sus obligaciones A que le paguen el precio acordado A rescindir el contrato si la administración suspende por más de 3 meses la ejecución de la obra o modifica el contrato en más del 20% su contenido. GARANTÌAS DEL CO-CONTRATISTA: Obligaciones del contratista: De ejecutar la obra en tiempo y forma Responder por los defectos de la obra hasta que la administración la reciba definitivamente. Soportar las modificaciones del contrato por parte de la administración siempre que no supere el 20 %, ni la sustancia del contrato. Es responsable por la mala ejecución de la obra, caso en que la administración puede ordenar su demolición y la nueva construcción a cargo del contratista. Se le prohíbe la cesión o transferencia de la obra 17.- Extinción del contrato

normal: el efectivo cumplimiento del contrato

anormales: vencimiento del plazo de duración el contrato (acarrea multas o extinción); extinción por acuerdo de las partes; desaparición del objeto; rescisión por fuerza mayor, hecho de la administración o hecho del príncipe; rescisión por fraude, grave negligencia o ejecución demorada del contratista; rescisión por parte de la administración por razones de oportunidad, merito y conveniencia a favor del interés público; y rescisión por parte del contratista. PRERROGATIVAS PCAS EN ESTE CONTRATO: -RESCISIÒN UNILATERAL. -DURANTE LA EJECUCIÒN DEL CONTRATO: IUS VARIANDI, SALVO QUE DESEQUILIBRE LA ECUACIÒN ECONÒMICA. LOS QUE SE PUEDEN VER PERJUDICADOS SON LOS CO LICITANTES QUE PERDIERON (PPIOS QUE REGULAN LA LICITACIÒN PÙBLICA, SON LA QUE ES EL HECHO DEL PRINCIPE?

BOLILLA 18 1.- Así como la administración puede otorgar la concesión de una obra pública, puede contratar con una empresa privada para que brinde por concesión la prestación de un servicio público. Entonces, la concesión de servicio público es el contrato por el cual es Estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada o pública no estatal, la prestación de un servicio público bajo determinadas condiciones objetivas, subjetivas y temporales. El concesionario actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez. Esta delegación de facultades por parte de la administración al concesionario, no significa un traspaso definitivo de las mismas, sino que la sustituye o reemplaza en la prestación, conservando la administración las facultades de regulación y control. Esta delegación es una adjudicación o imputación de atribuciones o facultades, una ―transferencia transitoria de potestades publicas‖ (así lo ha dicho la CSJN en diferentes pronunciamientos). Por otro lado, la concesión de servicio público se otorga, directa e inmediatamente, en interés público; por eso no puede ser renunciada unilateralmente por el concesionario. Distinción con la figura de la ―autorización‖ y ―licencia‖: En un sentido opuesto a la técnica autorizatoria se encuentra la técnica concesional que puede originar, a su vez, relaciones contractuales o meramente bilaterales. Toda concesión es constitutiva de derechos e implica que la Administración transfiere a un particular una atribución o poder que le pertenece jure proprio. Aun dentro de la técnica concesional, la figura de la licencia no trasunta per se una vinculación contractual, ni la idea de monopolio o exclusividad total o parcial de un servicio, ni tampoco las clásicas cláusulas de reversión o de rescate que son propias de la concesión. Reporta, además, la ventaja de generar relaciones bilaterales de inmediato, haya o no reciprocidad, sin necesidad de formalizar un contrato de concesión. A diferencia de la autorización no puede suponerse aquí la configuración de derechos preexistentes ya que el derecho del licenciatario constituye un derecho ex novo que nace con el acto administrativo de otorgamiento, lo que hace que la licencia sea siempre, al igual que la concesión, constitutiva de derechos y no declarativa, como es, en cambio, la autorización.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara La figura de la licencia ha sido específicamente incorporada a nuestro derecho positivo en el ordenamiento que rige en materia de telecomunicaciones (ley 19.778) y radiodifusión (ley 22.285). 2.- Dentro del régimen jurídico aplicable encontramos: El Régimen de Contratación de la Administración Nacional (decreto 1023/2001); y todo lo que tenga que ver con la concesión de peajes (ley 17.520 y sus modificatorias) 3.- Los sujetos que en principio intervienen en la concesión de servicio público son el concedente, que es la administración que otorga la concesión, y el concesionario, que es aquel a quien se le otorga aquella. Entre ellos hay una relación de tipo contractual, ya que entre ellos los une un contrato administrativo. Las relaciones se rigen por el derecho administrativo, por lo tanto, los eventuales conflictos deben tramitarse en la jurisdicción contenciosa-administrativa. Pero hay terceros a quienes pueden alcanzar sus efectos: los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la concesión. Aquí la relación depende de que su uso sea obligatorio o facultativo para el usuario. Por tanto, si el mismo es obligatorio la relación será reglamentaria, y si es facultativo será, en principio contractual. Cuando sea reglamentaria, se regirá por el derecho público; cuando sea contractual la regirá principalmente el derecho privado. 4.- La persona del concesionario actúa por su propia cuenta y riesgo. La concesión implica a favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de la Administración Publica, a la que sustituye o reemplaza en la prestación, pero que conserva las facultades de regulación y control. Es decir, que el prestador privado actuará bajo el severo y constante control o vigilancia de diferentes organismos del Estado (entre ellos: entes reguladores, Auditoria General de la Nación, Defensor del Pueblo, etc.) a los que se suma el control comunitario o social 5.- La concesión de servicio público no es un acto mixto: contractual y reglamentario o legal. Es, efectivamente, un contrato administrativo ―homogéneo y único‖ propiamente dicho, que entra en la tipología de los contratos de transformación, en los que el contratista particular sustituye al Estado en la gestión. 6.- La naturaleza del derecho del concesionario constituye un derecho subjetivo, una propiedad del mismo en el sentido constitucional del término. Así lo ha declarado reiteradamente la CSJN, cuando dijo: ―los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien del dominio público, o de las que reconocen como causa un delegación de la autoridad del Estado a favor de los particulares, se encuentran protegidos por las garantías consagradas en los arts. 14 y 17 de la Constitución como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio. 7.- La atribución, nacional o provincial, para otorgar concesiones de servicios públicos es correlativa a la jurisdicción para crear servicios públicos. En principio corresponde a la jurisdicción local o provincial el otorgamiento de tales concesiones, pues es una potestad cuyo ejercicio no fue delegado por las provincias a la Nación, conservando el ejercicio de dicho poder (art. 121 CN). Excepcionalmente, el otorgamiento de una concesión de servicio público puede corresponderle a la Nación: En caso de un servicio interprovincial o internacional (art. 75, inc. 13 CN); En razón de la naturaleza misma de la actividad. Ej.: la actividad de interés público de radiodifusión, lo cual supone un comercio interprovincial; y Aquellos que siendo originalmente locales o provinciales, se extienden a otra u otras provincias por conexiones o ampliaciones. 8.- La competencia para celebrar contratos administrativos compete al Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 1 CN) o al Jefe de Gabinete (art. 100, inc. 1 CN), según el ámbito de desenvolvimiento de cada uno. Por excepción, el otorgamiento de una concesión de servicio público, que implique o no privilegio, corresponde al legislativo, si se trata de una actividad cuya regulación hallase constitucionalmente atribuida a él (art. 75, inc. 18 CN). 9.- En cuanto a la forma en que pueda realizarse, el artículo 24 del Régimen de Contratación de la Administración Publica establece que puede ser mediante licitación pública o concurso público. 10.- La duración del contrato de concesión de servicio público depende de la actividad de que se trate y de la forma o titulo jurídico, concesión o licencia, por la que se lleva a cabo la prestación, pudiendo ser otorgada: por un tiempo indeterminado o sin plazo; y por plazo fijo o temporario. En general las concesiones de servicios públicos son temporarias, aunque no hay un criterio fijo respecto del plazo a fijar. La regla es el lapso razonable, que permita la amortización de capitales y la obtención de una razonable ganancia para el concesionario. Por su parte, cuando el contrato se efectúa bajo la forma de licencia de explotación, no tiene un plazo determinado. Ej.: el caso de la telefonía básica en la que se realizo la transferencia económica de los activos que permiten la prestación del servicio a favor de las licenciatarias.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 11.- El contrato de concesión de servicio público es bilateral, oneroso, conmutativo y se celebra intuito personae. 12.- Derechos y prerrogativas de la Administración publica: - Percepción del canon: ya que se trata de un contrato oneroso. El canon es el precio de un contrato de concesión de servicios públicos celebrado con el Estado. También puede pactarse el derecho de la administración a percibir un porcentaje de los beneficios que obtenga el concesionario. - Policía del servicio: es una función de regulación y control, que generalmente ejerce a través de los entes reguladores. Dentro de este marco tiene distintas prerrogativas: de reglamentación (de dictar reglamentos administrativos del servicio); de fiscalización (prerrogativa de control); y de sanción (pudiendo aplicar multas y hasta la rescisión del contrato). - Continuidad publica de la prestación: la administración tiene el derecho de exigir al concesionario que cumpla con la prestación debida y con la ejecución en término. - Ius variandi: es la prerrogativa más significativa en el desenvolvimiento de la concesión, por la cual la administración tiene derecho a introducir todas las modificaciones que juzgue necesarias a efectos de lograr una mejor organización y funcionamiento del servicio. - Sustitución del prestador: solo puede hacerlo en caso de incumplimiento y cuando por ello se afecte el bien común. 13.- Derechos del concesionario: - Percepción del precio o tarifa: el concesionario percibe por la ejecución de la prestación del servicio un precio que no paga directamente la administración pública, sino los usuarios. El valor de la contraprestación se expresa en llamada tarifa (lista de precios). Las tarifas tienen los siguientes caracteres: se rige por el principio de proporcionalidad entre la prestación del concesionario y el precio que paga el usuario; tiene efectos ex nunc, no pudiendo ser retroactivos; deben ser aprobadas por la autoridad estatal; y para su cobro requieren la efectividad en la prestación del servicio. - Suspensión y corte del servicio por mora: la mora opera automáticamente, y el concesionario tiene la facultad de suspender la prestación del servicio como una forma de aplicación del principio exceptio non adimpleti contractus. - Exención de tasas y tributos por ocupación de espacios públicos. 14.- Explicado anteriormente en los derechos del concesionario.

15.- Extinción: - Modo Normal: la expiración o el cumplimiento del plazo. - Modos Anormales:  Rescate: es la decisión unilateral de la administración que, por razones de interés general, de reorganización del servicio, pone fin al contrato antes del vencimiento del plazo, asumiendo directamente la ejecución del mismo. Ante el rescate procede la indemnización total correspondiente, siéndole aplicables las normas de la expropiación. El rescate no requiere preaviso.  Caducidad: la cual declarada legítimamente no crea derecho a indemnización. En cuanto al rescate de la caducidad, la CSJN ha indicado que ―la declaración de caducidad no autoriza por si la ocupación por parte de la autoridad concedente de los bienes propios del concesionario afectados a la prestación de servicios que constituyen el objeto de la concesión. Una cosa es la concesión; otra los bienes del concesionario por más que estén afectados del como que se acaba de indicar‖.  Rescisión: ya sea esta unilateral o bilateral.  Revocación por razones de oportunidad, merito o conveniencia.  Concurso preventivo o quiebra. 16.- Los bienes afectados a la prestación del servicio público pueden pertenecer al Estado o al concesionario, o pueden ser unos de aquel y otros de este. Los bienes del Estado que el concesionario utiliza para la prestación del servicio público, en principio, pertenecen al dominio público. Por su parte, los bienes del concesionario que afecten al servicio público son propiedad privada de aquel, pero sujetos a un régimen especial. ¿Qué ocurre con los bienes cuando se extingue el contrato? Los bienes estatales deben ser restituidos al Estado concedente, salvo disposición en contrario. Los bienes particulares del concesionario afectado a la prestación de servicio, si las partes no estipulan cual será el destino de ellos, seguirán perteneciendo al concesionario. Sin embargo, generalmente se pacta que esos bienes pasen al dominio del Estado con o sin indemnización en favor del concesionario. 18.- El fundamento constitucional de la interpretación restrictiva de tales concesiones o licencias deviene de que ellos constituyen una excepción a la regla de la libre competencia prevista en la Constitución, con lo cual sólo son

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara válidos en cuanto se interpreten restrictivamente. En todo caso, es un principio sempiterno que viene del derecho romano. Dicho principio secular se halla también recogido desde siempre por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por doctrina uniforme. La concesión no altera el régimen del servicio concedido, el cual “continúa, en todo momento, siendo servicio público,” con el alcance de la aplicación de todos los principios jurídicos de antigua data al respecto. 19.- Controversias: distintas hipótesis. - Entre concedente y concesionario: se dirimen en la jurisdicción contencioso-administrativa. - Entre concesionario y empleados u obreros: corresponden a la justicia común. - Entre concesionario y terceros no usuarios: varía si es de origen contractual o extracontractual (civil, comercial o penal). - Entre concesionario y el usuario: para dirimir controversias entre estos, en principio correspondería la justicia común. Ahora bien, si se cuestionan clausulas del contrato de concesión, o alguna situación contemplada en el marco regulatorio la jurisprudencia se ha pronunciado en general por la jurisdicción contencioso-administrativa. - Entre el usuario y el concedente: se ventilan en el contencioso-administrativo.

BOLILLA 19 1.- Contrato de empleo o función pública: conceptos Cassagne: considera al empleo público como un contrato. Analiza diferentes teorías para explicar la naturaleza contractual. Esta es la postura mayoritaria. Lisa: sostiene una tesis contraria a la contractual. Función pública: viene de ―funcio‖, que significa desempeñar, ejecutar, etc. Supone movimiento, la noción es dinámica, entiende una acción, y como toda acción busca un fin. En el caso del Estado, el fin es público y se obtiene a partir del ejercicio de funciones que también son públicas. Sentido amplio: todas las funciones del Estado (Poder ejecutivo, legislativo y judicial). Sentido estricto: solo se atiene a la actividad materialmente administrativa. Relación con servicio público: no toda función implica prestación. Función pública es una noción más amplia que la de servicio público. Función pública y carga pública: no se trata de lo mismo. Hay una relación de género a especie. La función pública es el género. El acceso a la función pública puede ser: voluntario (este es el caso típico, ya sea por constitución o desarrollo), u obligatorio (este es el ámbito de las cargas públicas, que son de dar o de hacer). Caracteres de las cargas publicas: igualdad; legalidad; temporalidad; gratuitas; son intuito personae y por lo tanto no permutables; y de carácter coactivo. Funcionario público: es una noción dinámica que depende del constituyente o legislador. Se puede tomar desde 2 puntos de vista: amplio (referido a los poderes del Estado), o restringido (que refiere a la administración pública únicamente) Para la doctrina francesa hay acto administrativo si se vincula el servicio público. Hay función pública si coadyuva a la prestación de un servicio público. ¿Por qué interesa la noción de Función Pública? - Para alcanzar una noción de funcionario público es interesante la actividad que realiza. - No interesa por la forma en que accede, ni si encabeza un órgano o no. - Tampoco interesa la duración del mismo. - No hace a la cuestión que sea una actividad gratuita u onerosa. - La función debe ser realizada personalmente por el agente. - No interesa si el funcionario dedica todo o parte de su actividad a la Administración. Caracteres del Funcionario Público: - El cargo de la función debe ser desempeñado personalmente, no por representante. - Las relaciones rigen hacia el futuro. - Tiene que estar vivo el agente público. - No pueden ser personas jurídicas los funcionarios públicos. Esto debido al art. 16 CN (Habla de habitantes y no de personas). 2.- Personal de la Administración Pública. Clases y categorías. A- Personal Básico: Empleado público y Funcionario público.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Jefe, Cayanes y Gordillo sostiene que empleado público y funcionario público son lo mismo. En cambio la doctrina mayoritaria sostiene que hay diferencias. Sin embargo no se ponen de acuerdo en que consiste la distinción. Para el constituyente del ´33 en Entre Ríos, las nociones de empleado y funcionario público son diferentes. (Ej.: art. 17, 18 C.E.R.). En la actual constitución de la provincia, se distinguen estos en el art. 38. Para los franceses la diferencia va a estar en el nivel de vinculación con el servicio público. Si su vinculación es permanente y de modo normal, hay funcionario público. Para los italianos (Zanobini), los funcionarios son aquellos que expresan la voluntad del ente. El resto son meros encargados. García Oviedo los distingue según tengan o no naturaleza representativa. El funcionario tiene función representativa. Marienhoff sostiene que el funcionario trasunta el criterio de la voluntad administrativa. En cambio, el empleado ejerce actividades materiales. En conclusión, no es posible encontrar un criterio único de diferenciación, por eso Lisa sostiene que es conveniente hablar de agente público (igual criterio sostiene Diez). B- Funcionarios Honorarios y ad-honorem. - ¿Cuál de las dos técnicas es de fomento? La de los honorarios. - ¿Cuál de los dos trabaja? El ad-honorem. - ¿Cuál de los dos cobra? Ninguno. - Son contratados al efecto –ad hoc-. - Estamos en el ámbito de personal no permanente. C- Personal de iure o de facto. ¿Es lo mismo ser empleado de facto que ser incompetente? No lo es, hacen a diferentes vicios. El primero es un vicio de falta de investidura, mientras que el segundo puede o no estar investido con el ropaje jurídico, pero actúa fuera de su órbita de atribuciones. ¿El nombrado por un funcionario de fato, es de facto? Tampoco lo es, puesto que no se comunica la condición de facto. D- Según la incidencia de la voluntad, pueden ser: Voluntarios; cargas públicos; y espontáneos. El personal concesionario no es público. E- Según la Administración a la que pertenezca, puede ser: Nacional; provincia; o municipal. F- Según la estabilidad, puede ser: Permanente o transitorio Diversos estatutos y escalafones (ley 25.164 y 9.564) Los estatutos refieren a los status jurídicos. Nos van a decir cómo se constituyen las relaciones de empleo, los regímenes de incompatibilidades, los derechos y deberes, previsiones, etc. La administración pública normalmente reglamenta el poder disciplinario de la administración. ¿Por qué hablamos de diversos estatutos? Hay un régimen jurídico básico porque rige siempre que no haya un estatuto especial. Hay varios regímenes que son peculiares y no pueden ser absorbidos por una normativa general. Escalafón: refiere a las estructuras orgánico-funcionales de la administración. Establece una jerarquía, diferentes agrupamientos (Ej.: agrupamiento personal). Establece los distintos niveles que se pueden obtener en cada agrupamiento. Aquí va a haber distintos niveles, categorías y grados según como se organice el escalafón. También establece los concursos y como se compone la retribución. Aquí hay que distinguir lo referente al estatuto y al escalafón. En el estatuto se tiene derecho a una retribución justa. En el escalafón, la retribución se compone de un régimen básico más la antigüedad, etc. Por otra parte, el estatuto tiene derecho a aranceles. El escalafón determina en qué consiste, condiciones del concurso, etc. ¿Cuándo un régimen es básico? Cuando se aplica siempre que no haya un estatuto especial. 3.- Estructura de la relación de función o empleo publico Por estructura de la relación de empleo vamos a tomar los elementos de la relación de empleo público. ¿Cuáles son los elementos que nos interesan? El subjetivo; el objeto de la relación; y el contenido. El primero responde a la pregunta a quienes atañe la relación; el segundo a la pregunta a que atañe la relación; y el tercero, en qué consiste esa relación. A- Corresponde a un sujeto empleador y a uno empleado. El empleador debe ser inexorablemente estatal. No hay empleo público sin el Estado como patrón. Así lo ha dicho la Corte en diferentes casos. El empleado es una persona física y además debe reunir las condiciones de idoneidad (art. 16), más las que establezca el estatuto. La nacionalidad no es un requisito, así lo ha sostenido la corte en diferentes casos. (ej.: Hooft, goldsahrt, etc.). requisitos de idoneidad:

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Generales: aptitudes técnica y psicofísicas; Nacionalidad, edad, sexo, etc.: para la CSJ están sospechadas de inconstitucionalidad, por lo que el estado deberá justificar su exigencia.

B- Atañe a cualquier actividad al servicio del ente que se dirija de un modo directo o indirecto al cumplimiento de los fines del ente. Puede ser cualquier prestación. C- El contenido de una relación jurídica es lo que me permite distinguir una relación jurídica de otra. Conjunto de deberes y derechos que asumen las partes. 4.- Ingreso a la función o empleos públicos. Hay diferentes maneras de ingresar a la función pública. Según la vol de la persona, pueden ser: voluntaria regular irregular coactivo = cargo público espontaneo En cuanto al regular, hay que distinguir: Herencia de los cargos: Ej.: regímenes monárquicos. Han sido declarados inconstitucionales las normas que determinan que ante la muerte de un empleado público entra a ocupar su cargo el cónyuge supérstite o su hijo. Esto atenta contra el principio de igualdad ante la ley. Compraventa de cargos Arriendo de cargos: el arriendo era lo mismo que la compraventa, pero de carácter transitorio. Ambos atentan contra el régimen republicano. ¿El sorteo es un modo de ingresar? No lo es, es un mecanismo de selección. Dos fases: 1) insaculación. 2) desinsaculación. En el ámbito judicial hay mucho sorteo de juzgados, de secretario, etc. Elecciòn: mecanismo de selección. El procedimiento general de ingreso es el NOMBRAMIENTO, es decir, el acto administrativo que debe reunir los elementos. Este puede ser: discrecional (por acto discresional); condicionado (a una serie de requisitos, a un procedimiento de selección determinado); o reservado (a un número determinado de personas). Otra forma de acceder es el sistema de accesión, es decir, se da cuando una persona por ser titular de una función por accesión, ejerce otra función. Ej.: por ser decano de una universidad nacional, por el sòlo hecho de serlo, son consejeros universitarios, integrando el consejo superior de las universidades. ¿El concurso es un modo de ingreso? No lo es, es un modo de selección. Este puede ser de diferentes maneras. Cerrado o abierto; y de antecedentes y oposición o, de antecedente u oposición. Hay nombramientos que hace el Presidente de la Nación por si solo (art. 99 inc. 7). Estos son: consulares; secretarios y ministros. Hay nombramientos del Presidente de la Nación que necesitan el acuerdo del Senado. ¿En este caso quien nombra? El que nombra es el Presidente, o gobernador si es el caso, solo que pasa a ser un acto complejo porque necesita el acuerdo del Senado. El poder residual de nombramiento está en cabeza del jefe de gabinete que es el jefe de la Administración pública. Nombramiento a prueba: hay básicamente dos sistemas en cuanto a la estabilidad del empleado público: Gente que adquiere automáticamente estabilidad; y otros que necesitan de un acto de ratificación para el mismo. La regla es la estabilidad automática, salvo un acto expreso de la administración. Para que se revoque, se necesita de un acto motivado. Mientras más perjuicios causa la medida, mayor es la necesidad de motivación del acto. Por otro lado, la estabilidad no implica el derecho a conservar la misma función. El apego a la función dependerá de la idoneidad que yo haya demostrado en el ejercicio de la misma. Reingreso a la función: se constituye una nueva relación con conservación de la categoría anterior, computando años de aporte más antigüedad. Esto tiene como presupuesto una previa renuncia del empleado. Si el empleado fuese cesanteado y el mismo apela esta decisión ante el Poder Judicial y este declara el acto como ilegitimo, no habrá reingreso sino reincorporación. Empleado de facto: se deriva de la pérdida de la investidura. Para ser funcionario de facto tiene que haber función pública. ¿Es lo mismo ser empleado de facto que ser incompetente? No lo es, hacen a diferentes vicios. El primero es un vicio de falta de investidura, mientras que el segundo puede o no estar investido con el ropaje jurídico, pero actúa fuera de su órbita de atribuciones.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara ¿El nombrado por un funcionario de fato, es de facto? Tampoco lo es, puesto que no se comunica la condición de facto. 5.- Naturaleza jurídica de la relación de función o empleo publico Para esto hay que analizar distintas posturas: A- Una primera postura podríamos decir que es Contractualista de Derecho Privado: Tesis del Mandato y de la Representación: el mandato es esencialmente revocable, mientras que el empleo público se caracteriza por la estabilidad. Por otro lado, el mandato es en principio gratuito, mientras que el empleo público es esencialmente oneroso. Por otro lado, ¿Quién celebra el mandato? Tesis de la locación de servicios: el empleado público tiene facultades cuyo único límite es la competencia. Y el locatario tiene derechos acotados. B- Por otro lado, tenemos el grupo de las Doctrinas de Derecho Público: estas explican que del Derecho Privado no sirve de nada explicar la relación de empleo público. Esto porque hay algunas diferencias, entre ellas, que no hay igualdad entre las partes (características fundamental en un contrato privado), y por otro lado, la responsabilidad del empleado público excede el marco del derecho privado. Tesis del acto unilateral: tesis seguida por los franceses. Tesis del acto bilateral: Postura seguida por el Dr. Lisa. Aquí hay que distinguir dos momentos: por un lado el nombramiento, y por el otro, la aceptación (bilateral). No se produce un contrato, sino una relación de naturaleza estatal. Tesis contractualista: esta sostiene que el empleo público es un contrato administrativo. Esta es la postura mayoritaria y receptada además por la C.S.J.N. Las características de esta tesis son las siguientes: El contrato es celebrado por el Estado; hay un fin público; y por último, existen clausulas exorbitantes del derecho privado. El Dr. Lisa, como critica a esta postura, dice que esta tesis podría asociarse a un contrato de adhesión. Sin embargo, en otros contratos, como el de obra pública, si hay un espacio para la negociación. Esto no se da en el ámbito del empleo público. La negociación se da únicamente en el ámbito colectivo (ley 25.164). 6- Deberes y derechos de los funcionarios y empleados públicos. Los empleados y funcionarios públicos tienen un conjunto de Deberes que emanan de la ley 9.755. Deber de prestar el servicio (art. 61 inc. a): este deber es de carácter personal; además debe ser prestado con eficiencia, eficacia y rendimiento laboral en las condiciones de tiempo y lugar que establezca la autoridad; es de carácter esencial, es el presupuesto básico para recibir la remuneración. Deber de lealtad: este es de carácter moral, a diferencia de la obediencia que es de carácter jurídico. La lealtad supone una fidelidad al orden jurídico, a la Constitución y a las leyes. No a una persona determinada como la obediencia. Deber de residencia: se da cuando la naturaleza de algunos cargos se puede imponer el deber de residir en determinado lugar. Ayuda a la puntualidad entre otras. Ej.: un médico de guardia. Deber de obediencia jerárquica: se vincula a dos principios de la organización administrativa: jerarquía y competencia. Limite: ha suscitado a la construcción de distintas teorías que responden a la pregunta ¿hasta dónde se extiende el deber de obediencia? Estas teorías son: Obediencia absoluta (debemos desecharla, puesto que el agente debe cumplir cualquier orden. Basta que haya relación jerárquica. El problema es que el empleado se convierte en un mero instrumento formal); obediencia a la ley (desechada porque implicaría que el común de la gente tuviera un conocimiento exhaustivo de la ley); teoría de la reiteración de la orden (el agente puede resistirse y ampararse en la ley de obediencia debida); teoría de la legalidad formal de Laband (esta es seguida por la mayoría de la doctrina. Además es receptada por el art. 61 de la ley 9.755, estableciendo un control formal y un control material. Si no cumple con estas condiciones el agente puede resistirse a cumplir la orden, sin que ello le acarree consecuencias jurídicas); y la teoría de la legalidad formal y material (podría llegar a ser gravosa para el agente. Este no tiene porque ser un especialista en derecho administrativo). Deber de dedicación: se traduce en los diferentes regímenes de incompatibilidades existentes. Estas incompatibilidades puede ser de carácter material (una persona no puede ejercer simultáneamente dos o más funciones) y moral (esta se traduce en prohibiciones). ¿Como se interpretan los regímenes de incompatibilidades? Se debe interpretar con criterio restrictivo, porque el sentido de estos es lograr una adecuada distribución del mercado laboral. Deber de fidelidad y discreción: se deriva del deber de lealtad. Se traduce en el deber de secreto, que es absoluto cuando está en juego la seguridad del Estado. Este entra en tensión con la libertad de expresión, y para resolverlo, hay que atenerse al caso concreto. También, en otros casos, generalmente se trata de un mero deber de discusión

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Deber de honorabilidad e integridad: es complejo porque por lo general se formula de la siguiente manera: ―El Estado debe ser honorable en el trabajo y fuera del mismo‖. Entra en tensión con el art. 19 CN (principio de reserva y privacidad de la persona Ej.: Caso Espinosa Mello). Deber de eficiencia, eficacia y rendimiento laboral Deber de querellar: esto es propio del estatuto entrerriano. El Dr. Lisa no está de acuerdo con este deber, puesto que sostiene que es anacrónico.

Además existen un conjunto de Derechos que emanan del art. 34 de la ley 9.755: Con contenidos exclusivamente económicos, ya sea, simultáneos a la relación laboral o, posterior a dicha relación, como es la regulación previsional. Con contenidos no preponderantemente económicos, aunque luego haya consecuencias económicas. Aquí hablamos de la Estabilidad, que puede ser propia o impropia. Esta última es sustituible por una indemnización. En la estabilidad propia el agente debe ser reinstalado, puesto que no es sustituible por indemnización. La CSJN estableció en el caso Madorrán la estabilidad del art. 14 bis CN como propia, salvo que haya justa causa y razonabilidad. Además la estabilidad puede ser absoluta o relativa, esto hace a la residencia. Ej.: la única forma de trasladar a un juez es con su consentimiento expreso (carácter absoluto). En cuanto a un ejemplo del carácter relativo, tiene que ver con el personal militar, que son mudables sin su consentimiento. Derecho a la carrera: se trata de una motivación para el agente, y por ello no debe quedar a merced de los gobiernos de turno. En esto se asemeja a la estabilidad, puesto que se trata de un derecho positivo, no material. Derecho al descanso: ya sea, a solicitud del agente (licencia); o prescripto por la ley (Feria judicial). Se traduce en la no prestación de servicios. Derecho a la renuncia: se fundamenta en que el empleo público es voluntario. ¿Produce por sí mismo la ruptura de la relación? No, debe ser aceptada por la administración. El silencio de esta, opera a favor del particular. Derecho de asociación: esto quiere decir que se pueden agremiar. Derecho de huelga. 7.- Responsabilidad de los agentes Civil (arts. 1109 y 1112 CC) Penal (arts. 23, 29, 30, 67, 77, 214 a 236, y 248 a 273 CP) Contable Disciplinaria. Política (arts. 53, 60, 99 inc. 1, 100, 101 y 102 CN) Todas pueden originarse de un mismo o diferentes hechos. En cuanto a la responsabilidad penal y la disciplinaria, se diferencian en que protegen bienes jurídicos diferentes. Porque la segunda protege la regularidad del servicio. Pero se asemejan en que ambas tienen el mismo fundamento. 8.- Extinción del empleo publico Renuncia. Muerte. Jubilación o retiro. Extinción del ente donde presta servicio el agente. Supresión del cargo donde presta servicio el agente. Vencimiento del contrato si es personal temporario. Por sanciones disciplinarias: Correctivas (apercibimiento; cesantía y suspensión). Purgativas (exoneración). 9.- Competencia ¿Ante quién se litiga? El Art. 55 de la ley 9.755 responde a esta pregunta: “El agente que considere vulnerado sus derechos podrá recurrir ante la autoridad administrativa pertinente ejerciendo su derecho de peticionar. Contra las resoluciones procederán los recursos administrativos previstos en las normas procedimentales vigentes, contra la decisión que cause estado, conforme la legislación vigente, quedará habilitada la vía Contencioso Administrativa”.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 1.- Contrato de Suministro: noción conceptual. Es un típico contrato administrativo por el cual la Administración se provee de elementos necesarios para su desenvolvimiento. En general, hay contrato de suministro, abastecimiento o de proviso cuando la Administración publica conviene con una persona o entidad en que estos la provean de ciertos elementos mediante un precio que les abonara Es el instrumento legal por el cual la administración se abastece de bienes muebles, fungibles o no fungibles, para la satisfacción de un interés público concreto contra el pago de un precio determinado. Al ser un contrato general, la regla es la licitación pública para que se adjudique el contrato. Para que este contrato sea válido, debe estar previamente individualizado el gasto. Uno de los principios fundamentales que rigen este contrato es el que marca la ley 5.140 en su art. 17, es decir, que no puedo llevar a cabo una compra a futuro cuando el presupuesto es solo para el año en que se realice el suministro. Cada suministro tiene una partida presupuestaria anual. El suministro se paga con una parte de la misma. No se puede comprometer suministros futuros son que este previsto en la ley 5.140 u otra ley especifica. Normativa aplicable: ley 5.140 (reglamentado por el decreto 404/95). Se aplica esta norma a las compras de suministros que hagan el Poder Central; los Entes Autárquicos; o las Empresas del Estado. En caso de duda de la normativa aplicable o falta de regulación, se aplican las normas de la compraventa del Código Civil. 2. Objeto: Es la provisión de cosas muebles por un particular al Estado, bajo su cuenta y riesgo, siendo tales efectos necesarios para el desenvolvimiento de la Administracion. 3.- Caracteres: bilateral oneroso Oneroso: estrictamente oneroso, ―por precio determinado‖. 1) Formal: porque al ser un contrato administrativo, hay un formalismo riguroso que debe sujetarse desde el inicio del contrato hasta su ejecución. No es formal ad solemnitatem, sino formal en el sentido de respetar la ley, loa pliegos. Ley 5140, dec 404/95 que reglamenta la ley. Establecen formalidades que la administración pública (centralizada y descentralizada) deben cumplir para que el contrato sea eficaz. También regla procedimientos que deben respetarse según los distintos montos de las compras. Quièn es oferente (luego contratante) debe evaluar las formalidades porque si no se cumplen, el màs afectado es el particular. La administración debe garantizar un número razonable de invitados para garantizar el cumplimiento de las formas y control de precios en el mercado (en oferta pública). Licitaciòn Pca. -

conmutativo Puede o no ser de tracto sucesivo.

4.- Formas y modalidades de contratación: La selección del proveedor de la Administración implica la posibilidad de utilizar diversos procedimientos que se encuentran previstos en la ley 5.140 en su art. 26 y ss., entre ellos: licitación pública o privada dependiendo del monto indicado en el presupuesto; solicitud de cotizaciones para compras pequeñas previstas en el presupuesto; por iniciativa privada; contratación directa por vía de excepción; etc. Compras dirèctas por vìa de excepción: se dan por causas excepcionales que son especìficas. Ej.: urgencia pública que no quita que se haga un concurso de precios, pero a veces si es un único proveedor se le compra directamente a èl sin tener que hacer concurso de precios. Generalmente debo pedir presupuestos de precios (2 o 3), pero en la pràctica se compra directamente, lo que la diferencia de la licitación, es que no respeta montos. Excepción a los mecanismos normales de compra, a diferencia de la licitación privada (que tengo montos bajos y por lo tanto invito a ofertar a 2 o 3) acà en la vìa de excepción probando la urgencia se sacan los lìmites a los montos. 5.- Prerrogativas y derechos de la Administración: Dirección Control: puede recibir mercaderías de forma condicionada a un análisis de calidad y cantidad comprada. Esta prerrogativa està en el pliego pero aunque no estè, siempre se condiciona la recepción de la meracaderìa. Acà te bajan mercadería (en dìa y lugar acordados) y luego se hacen análisis bromatológico y luego a los 10 dìas se le paga. El particular se tiene que asegurar que lo que entrega estè en condiciones.

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Fiscalización Sancionatorias Ius variandi: puede darse en la medida en que no lesione: -la ecuación económico-financiera; -el objeto del contrato. No se puede modificar el contrato, ni perjudicando al administrado, ni beneficiándolo, porque perjudicarìa al resto de los administrados (viola el principio de igualdad). La ampliación del contrato pueden atacarla los que tienen un interés legìtimo, por ejemplo los que se presentaron a licitación y perdieron. Caso Medicorp: nulidad de contrato administrativo. La administración puede reconocer, al que entregò y no cobrò, el precio del costo que le salió producirla, comprarla o transportarla (STJ). Exceptio non adimpleti contractus: se pide suspensión del contrato por causas justificadas, sin que signifique el incumplimiento del contrato. Caso Entel: incumplimiento grave: o sea, que ha causado en el co-contratante una lesión en su ecuación económico-financiera, y la imposibilidad de seguir ejecutando el contrato. El particular no puede estar en mora. Esta exce pciòn no puede invocarse en el caso fortuito o en la fuerza mayor.

La que con más intensidad se dan son las prerrogativas de control y fiscalización. Cuando se lleva a cabo cualquier tipo de compra, la administración la recibe condicionado a un control de calidad. Siempre recibe en forma condicional; se pone a prueba lo recibido. Además, la administración tiene diferentes obligaciones, entre ellas: Pagar el precio convenido Recibir lo acordado Y otras obligaciones generales como estas: no lesionar la ecuación económica financiera; y no modificar sustancialmente el objeto del contrato. 6.- Derechos del Co-contratante. El co-contratante tiene estas obligaciones: Ceñirse al pliego y a la ley. Entregar la mercadería conforme a lo acordado El respeto de los plazos Entregar en tiempo y lugar pactado También el co-contratante tiene derechos: Que le respeten la ecuación económica financiera, y Oponer excepciones de incumplimiento 9.- Extinción:

normal: se da con el cumplimiento del contrato anormal: hay distintos supuestos, entre ellos por muerte; quiebra o por rescisión. Incumplimiento grave: del particular o de la administración. Caducidad. Contiendas y controversias. Si el particular rescinde por incumplimiento grave de la administración, tiene que esperar que la administración conteste si acepta o no la rescisión. En el caso de aceptarla, le dirà en el mismo acto que reconoce la indemnización que reclama. Pero en el caso de no aceptar la rescisión, se debe agotar la vìa administrativa, y luego se va al STJ para que lo indemnice por daños y perjuicios por declaración de rescisión. 11.- Contrato de Empréstitos públicos. Noción conceptual Es un contrato por medio del cual la Administración adquiere financiamiento económico de particulares a cambio de bonos, valores u otros títulos generalmente al portador, que devengan intereses y que se cancelan en determinadas condiciones, con la finalidad de financiar y conseguir dinero con miras a satisfacer un interés público determinado. El empréstito público tiene su correlativo en el crédito individual, préstamo civil o comercial; es un mutuo. El bono federal: este contrato no se da cuando emiten el bono, sino cuando el particular lo aduiere. Estos títulos son al portador, tienen una tasa de interés y un plazo de vencimiento; en cambio el bono federal no era voluntario sino compulsivo, el particular lo debía aceptar. Era como un empréstito para las empresas, que significacaba un contrato. En principio no sucitaban cuestión contensioso administrativa. 12.- Hay diversas posturas que analizan la naturaleza jurídica del mutuo. Algunos sostienen que es una ―obligación unilateral autónoma‖, negándole el carácter contractual, porque el Estado es quien establece las condiciones generales de los valores sin tener en cuenta al futuro tenedor. Otros autores, entre ellos Dromi, sostienen que es un contrato administrativo pues participa de sus mismos caracteres. Además, el empréstito público no es otra cosa que un mutuo.

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BOLILLA 21 1.- Los bienes del Estado se dividen en dos grandes masas: bienes del dominio público y bienes del dominio privado. Los primeros son aquellos sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo, dominados por los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad y existencia de un poder para su tutela; soportando reglas diversas de delimitación, de protección penal, de utilización, desconocidas en el derecho privado. Dichos bienes sirven para la satisfacción de fines públicos, por ello es que su régimen exorbitante se justifica por el uso o utilidad común (en forma directa o indirecta) por parte del Pueblo (es un derecho colectivo o difuso); es decir, la finalidad social de dichos bienes. Los bienes de dominio privado son aquellos que, si bien apuntan al bienestar general, sólo son usados de manera indirecta o mediata por medio de agentes de la administración. Esta distinción no basta para diferenciar antológicamente ambas categorías, ya que se basa en la teoría de la doble personalidad estatal y en realidad dichos bienes participan de una misma naturaleza jurídica: son bienes materiales o inmateriales que, en calidad de derechos reales, integran el activo patrimonial de su dueño, el Estado. Hoy en día no existen ni actos, ni contratos, ni bienes que sean en un cien por ciento ajenos al derecho público. Por ejemplo, las tierras fiscales, siendo un bien privado, no pueden ser enajenadas conforme las reglas del derecho privado, ya que se debe cumplir con la reglamentación estatal que regula dicho acto. La CSJN ha dicho que lo que interesa no es el nombre sino el nivel de protección que el derecho positivo le otorgue, a los fines de determinar la posibilidad de que los bienes puedan ser adquiridos por prescripción. Si, por ejemplo, el inmueble a usucapir no satisface una necesidad comunitaria directa e inmediata nada impide que sea adquirido por prescripción, por no ocasionarse demérito alguno al interés general. 2.- La naturaleza jurídica del dominio público puede sintetizarse como un derecho real de propiedad caracterizado en razón del sujeto que lo titulariza y la finalidad social que persigue. Diez sostiene que ―es un conjunto de bienes de propiedad al Estado (lato sensu), afectados por ley al uso directo o indirecto de los habitantes” Por su parte, Marienhoff sostiene que es una masa o conjunto de bienes que, debido a los fines que tiende a satisfacer, está sometido a un régimen jurídico especial de derecho público. 3.- El concepto de dominio público comprende los siguientes elementos:  Quien es el sujeto titular del bien (El Estado en cualquiera de sus presentaciones o las entidades públicas). Marienhoff sostiene que el sujeto titular es el pueblo, representado por el Estado.  Qué cosas o bienes integran el dominio público: Bienes muebles (salvo las fungibles o consumibles); bienes inmuebles; bienes inmateriales y derechos.  La finalidad de incluir una cosa determinada en el dominio público debe ser el uso público, ya sea en forma directa o indirecta.  Los bienes tienen que someterse a un régimen de derecho público a través de una ley del Congreso Nacional, ya que la ley Nacional es la que declara que un bien es público o privado, mientras que la local puede regular su forma de uso. 4.- Afectación y desafectación: competencia, formas y requisitos La CSJN ha dicho que ―la afectación de un bien al dominio público consiste en una manifestación de voluntad del Poder público por la cual la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad. El órgano competente para afectar un determinado bien será la legislatura nacional, en el caso de los bienes naturales; y los órganos locales en los casos de los bienes artificiales. Formas de afectación: -Por prescripción: transcurridos 20 años (art. 4016 C.C) el Estado afecta un bien privado, poseyéndola por el término fijado por ley y realizando actos idóneos para prescribir (Ej.: mantenimiento de un terreno) -Por el uso inmemorial: es una forma de adquirir por el transcurso de un lapso de tiempo fijado en el doble del plazo máximo de la prescripción larga establecida en la mayoría de las legislaciones: 60 años. Se prueba con testigos, documentos, etc. La desafectación consiste en una declaración de voluntad por parte del Estado o en un hecho que trae como consecuencia hacer salir un bien del dominio público de éste. El órgano competente para desafectar será: -Para los bienes públicos naturales, dejando subsistente su individualidad, la legislatura nacional -Para los bienes naturales, cuando no queda subsistente su individualidad, la legislatura local, por ser el titular de aquellos (Ej.: río que se seca), salvo que por una obra se busque anular la navegación de un río, en ese caso se necesitará autorización nacional. -Para desafectar bienes públicos artificiales, el órgano legislativo del titular del bien.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Formas de desafectación: -Por hechos humanos o de la naturaleza: los bienes se desafectan conforme al principio del paralelismo de las formas, es decir, de la misma forma en que se afectaron. Por ello, no se pueden desafectar los bienes naturales a través de hechos humanos. -Por el uso inmemorial: se refiere a la posibilidad en la que los particulares no utilicen ese bien de dominio público, perdiendo la condición de tal. 5.- Régimen legal: En cuanto a su indisponibilidad, hay que señalar sus dos signos fundamentales: la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. La INALIENABILIDAD nace con la afectación y durará mientras los bienes se encuentren afectados al uso directo o indirecto de la colectividad. La inalienabilidad no está prevista expresamente, pero surge indirectamente de los artículos 953, en cuanto establece que el objeto de los actos deben ser cosas que estén en el comercio; que están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuera prohibida o dependa de autorización pública (2336) y que el derecho de propiedad se extingue de manera absoluta cuando la cosa está puesta fuera del comercio (2604). En cuanto a la INEMBARGABILIDAD: todo embargo supone la posibilidad futura de una venta, lo cual se contradice con lo anteriormente expuesto ya que los bienes de dominio público están fuera del comercio. Lo mismo sucede con los bienes de particulares que están afectados a la prestación de un servicio público, para evitar la paralización del mismo. No se pueden constituir HIPOTECAS, ya que dicho régimen contempla la posibilidad de una eventual enajenación No se pueden establecer servidumbres privadas sobre bienes del dominio público (Art. 2970 C.C), además, el código civil niega está posibilidad en el art. 3002, por ser bienes que están fuera del comercio. Procede la ACCIÓN PETITORIA en caso de que la administración tome para sí un bien de manera ilícita La ACCIÓN REIVINDICATORIA no procede contra bienes que estén fuera del comercio La Nación tiene la posibilidad de EXPROPIAR bienes de las Provincias en mérito de su interés superior. La IMPRESCRIPTIBILIDAD es el mecanismo de defensa de la integridad del dominio público frente a las usurpaciones de los particulares que con el transcurso del tiempo terminarían por imponerse. Encuentra su fundamento legal en la coordinación de los arts. 2400, 3951, 3952 y 4019 del Cód. Civ.; en cuanto establecen que las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. A contrario sensu, entonces, las cosas que no estén en el comercio no son susceptibles de posesión y, en consecuencia, no se pueden prescribir por ser esencial para ello la posesión. En la actualidad, el principio de la imprescriptibilidad tropieza con dificultades prácticas, las cuales se intenta superar sustituyendo dicho principio por plazos de prescripción más amplios. Los ACCESORIOS de los bienes siguen la suerte de lo principal: son inalienables e imprescriptibles. En cuanto al RÉGIMEN FISCAL, dichos bienes se encuentran exentos del pago de impuestos Para su PROTECCION existe el llamado poder de policía por el cual se auto tutela la administración, y por otra parte el Poder judicial, a quien recurre para interponer acciones posesorias o petitorias. Si bien es cierto que la determinación de los bienes que han de integrar el dominio público corresponde a la Nación (art. 75, inc. 12, CN), ese dominio pertenece a la Nación o a las provincias, según el territorio en que se encuentre. Corrobora tal afirmación lo dispuesto por los arts. 75, incs. 5, 10, 13, 18 y 30, 121, 125, y 126 de la Constitución, y los arts. 2339 y 2340 del Cód. Civil (cfr. CSJN, Fallos, 126:82; 120:154; 134:293; 154:317). Sus caracteres son: -Existe propiedad estatal del bien -Afectación del mismo al uso o utilidad común -Inenajenabilidad o inalienabilidad -Inembargabilidad e imprescriptibilidad 6.- Tutela del dominio público Formas de protección: *Por medio del ejercicio de la ―auto tutela‖, aplicando directamente sus resoluciones ejecutorias; o por medio del órgano judicial, para interponer acciones petitorias o posesorias *Conservando la administración los bienes de dominio público de manera tal que logren satisfacer la finalidad de su afectación *Por medio de la protección penal, aplicando las sanciones previstas tanto en el código penal como en los reglamentos de policía (policía de conservación) *Por medio de la policía del dominio público, dictando medidas con miras a la seguridad, salubridad y tranquilidad (Ej.: la policía de la circulación) *Por medio del Código penal, sancionando a aquel que dañare cosas de valor científico, cultural, militar, religioso que se encontraren en un lugar librados a la confianza pública o destinada al servicio, a la utilidad o la recreación de un número indeterminado de personas; o el daño recayera sobre medios o vías de comunicación; entre otras *Por medio de las acciones civiles, a través de la acción negatoria, por la cual el Estado como poseedor puede ejercer contra aquel que impide la libertad del ejercicio de derechos reales. La acción reivindicatoria corresponde

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara a aquel que ha perdido la posesión de su bien, pero por estar los bienes de dominio público del Estado fuera del comercio, los mismos no son susceptibles de posesión, por lo tanto tampoco titulares de dicha acción 7.- Uso del dominio público Los bienes que integran el dominio público están destinados al uso o utilidad pública. Ese uso puede ser: Directo individual (permiso y concesión) Directo y colectivo (uso de vías públicas) Indirecto e individual transporte público Indirecto y colectivo (transporte público) El denominado uso común se caracteriza por ser: *Libre (sin necesidad de autorización administrativa) *Gratuito *Igual para todos *Sin limitación de término Clasificación: uso común y especial El uso común es el que puede realizar el hombre por su sola condición de tal, sin más requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias. Puede ser oneroso o gratuito y se halla sometido al poder de policía o poder reglamentario del Estado. El uso especial es aquel que pueden realizar únicamente aquellas personas que han adquirido la respectiva facultad conforme el ordenamiento jurídico correspondiente. Se trata de un uso privativo y exclusivo que ejercen personas determinadas. Ejemplos de uso especial serían: la derivación de aguas para irrigación, venta de objetos en la vía pública, entre otros. El otorgamiento de dicha facultad corresponde al Estado mediante acto expreso (Vg.: una concesión) Permiso de uso: caracteres, situación del permisionario El permiso de uso otorga derechos de uso especial. Se concede discrecional y unilateralmente por medio de la administración y ello fundamenta sus poderes de revocación por oportunidad, merito o conveniencia, caracterizando a este permiso como precario y revocable, negándosele al permisionario la correspondiente indemnización. Éste sería el fundamento por el cual el titular del permiso solo tiene un interés legítimo. *Lo solicita el permisionario, perfeccionado el acto, lo acepta o no. *Es Precario porque no goza de estabilidad, debido a la discrecionalidad y unilateralidad con que es dictado del acto. *Es revocable, siendo ello consecuencia lógica de la precariedad. La discrecionalidad no implica arbitrariedad, por ello, ante el actuar arbitrario por parte de la administración, el permisionario dispondrá de recursos administrativos y acciones judiciales para su defensa. Concesión de uso: caracteres, situación del concesionario La concesión de uso consiste en un acuerdo entre la administración y el particular, en vista de una ocupación anormal de porciones del dominio afectado al público La administración es libre para decidir su otorgamiento o no, salvo que una norma expresa determine la obligación de otorgarla. Nace de un contrato administrativo La concesión no traduce un traspaso de la titularidad del bien, sino sólo su uso. Siempre predomina el interés privado en cuya virtud se otorga, y es renunciable. Puede ser temporaria o perpetua. A favor de esta última se encuentra Marienhoff, quien considera que la perpetuidad da mayor seguridad jurídica; y nada impide su revocación Puede ser gratuita u onerosa (canon) La concesión no es precaria, ya que posee mayor estabilidad que el permiso de uso, en efecto, habrá que indemniza si se revoca por causas de interés público En caso de duda se estará a favor del Estado, porque existe la presunción de que se ha acordado sólo lo que en términos expresos resulte de ellos El concesionario posee un derecho subjetivo público que ofrece amplia seguridad, dada la trascendencia de la empresa o actividad desarrollada por el particular. El concesionario tiene la posibilidad de defenderse frente a los terceros y frente a la administración. También puede ejercer las acciones posesorias contra el concedente: la de manutención, la de obra nueva; aunque no tenga la posesión del bien, la doctrina ha entendido que tiene la posesión del derecho: ―quasi possessio iuris‖, creación Romana por la cual se equipara la posesión del derecho a la posesión de la cosa, la recepta el C.C en el Art. 3961. Botassi sostiene que este tipo de derecho administrativo es de carácter personal y no resulta exclusivo, v.gr. el concesionario de una playa que, aunque en forma sectorizada, debe compartir su uso con el usuario común. Uso adquirido por prescripción Dicha situación es posible, ya que el uso se encuentra dentro del comercio (se puede transferir, se cotizan económicamente esos derechos), no así la propiedad de los bienes de dominio público. Para poder adquirir el uso por prescripción es necesario cumplir con dos requisitos:

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara -el uso prescripto debe encuadrar en los fines tenidos en cuenta al poner la respectiva cosa fuera del comercio. Debe ser un uso compatible con el destino del bien de que se trate -que la prescripción esté autorizada por la ley respectiva. No se aplican subsidiariamente los principios del código civil. 8- Tutela o protección jurídica del usuario. La distinción entre derecho subjetivo, interés simple e interés legítimo tiene fundamental importancia en lo atinente a la protección jurídica de que puede ser objeto cada una de las prerrogativas. El ―derecho público subjetivo‖ encuentra protección no sólo mediante recursos administrativos internos y acciones contencioso-administrativas, sino también a través de acciones judiciales. El ―interés legítimo‖ se protege mediante recursos administrativos internos y acciones o recursos contenciosoadministrativos- según cada ordenamiento, cuya protección se logra con la anulación del acto administrativo inválido. El ―interés simple‖ sólo encuentra protección y amparo a través de recursos administrativos internos mediante la revisión del acto por la propia Administración. Este tipo de interés no genera otra clase de remedios, salvo que se trate de una medida administrativa que vulnere una garantía constitucional-como podría ser la de la igualdad ante la ley- en cuyo caso procedería el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. ( Para ampliar el tema ver Tratado de Derecho Administ. de Marienhoff T. 5) 9- Dominio público terrestre: vías públicas, cementerios y sepulturas. Edificios y monumentos. El art. 2340 del CC dispone: ―Quedan comprendidos entre los bienes públicos:…7º Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común.‖ Para que ello sea así, se requiere que la afectación de tales bienes se haya realizado válida y eficazmente, cumpliéndose a su respecto los requisitos que surjan del derecho positivo. No existiendo la afectación idónea, la calle o camino no revestirán carácter dominical, a pesar de que el público los utilice. En la hipótesis se tratará de bienes particulares ilegalmente afectados al uso de todos, o bien de simples bienes privados pertenecientes a sus respectivos titulares. Un dato a tener en cuenta en relación al tema, es que las vías públicas deber ser deslindadas respecto de las propiedades privadas que con ellas lindan. De esa forma, quedará establecido hasta dónde se extiende la vía pública y hasta dónde la propiedad particular lindera. La operación mediante la cual la Administración fija el límite entre la vía pública y los predios colindantes se llama ―alineación‖. Cementerios y Sepulturas El regimen jurídico de los cementerios y las sepulturas es esencialmente publicístico, de derecho administrativo. Tal es lo que ocurre tratándose del cementerio, en sí mismo, considerado como bien dominical, y de las relaciones entre el concedente-Estado- y el concesionario, titular de la sepultura. Las subsidiarias relaciones entre el titular de la sepultura y los terceros, si bien pertenecen al derecho privado, sólo pueden desarrollarse o llevarse a cabo dentro de lo que permitan o consientan las normas o principios de derecho administrativo que rijan la respectiva concesión. Las cuestiones judiciales relacionadas con sepulcros, dada su naturaleza jurídica, deberían debatirse ante jueces especializados en derecho público. Pero como la generalidad de estas cuestiones surgen como incidentes de juicios sucesorios, tales materias son debatidas ante los jueces en lo civil. Edificios y Monumentos Mucho se ha discutido acerca de la condición legal de los edificios pertenecientes al Estado, vale decir, se discute cuando estos son dependencias del dominio público y cuándo lo son del dominio privado. Marienhoff considera dependencias dominicales los edificios del Estado afectados a servicios públicos. En nuestro derecho, para resolver este problema, debe prescindirse de toda consideración que no se base en el criterio de la ―afectación‖ del edificio al servicio público, utilidad o comodidad común. El carácter público durará mientras se mantenga la afectación del edificio a cualquiera de estos fines, tal como resulta del art. 2340 inc.7 del CC. Desafectado el edificio, pierde su carácter dominical y se convierte en cosa privada. Desde luego, deben excluirse del dominio público los edificios de propiedad de personas particulares, sean individuales o jurídicas. Los monumentos no son edificios, pero al igual que estos, quedan comprendidos en el género obras, siendo abarcados por el art. 2340 inc.7º. El uso público a que estan destinados consiste en la facultad de todos los habitantes para contemplarlos o admirarlos. 10- Dominio público marítimo, insular y portuario. Mares y Ríos. Islas. Puertos. CLASIFICACIÓN DE LAS AGUAS. Se han dado diversas clasificaciones de las aguas, tema que resulta de singular importancia a los fines de la ordenación y sistematización, base para legislar de una manera orgánica sobre el tema. Teniendo en cuenta las enseñanzas de los principales tratadistas: Salvat, Lafaille, Spota, Allende y Marienhoff, proponemos la siguiente clasificación:

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Se pueden distinguir también entre aguas públicas, o del dominio público, aguas del dominio privado y las que revisten el carácter de res nullius, como las pluviales que caen en terrenos públicos, según la opinión predominante. Disienten Marienhoff y Allende, quienes llegan a la conclusión de que pertenecen al dominio público del Estado, quien autoriza su utilización gratuita. Dejamos fuera del cuadro a las aguas que están más allá del mar territorial, que son las que los romanos llamaban el vaare liberum y que consideraban res communes, insusceptibles, por lo tanto, de apropiación. MARÍTIMAS TERRITORIALES. El art. 2340 es la norma básica que declara comprendido entre los bienes públicos al mar territorial hasta la distancia indicada por dicha ley, es decir doscientas millas marinas medidas desde la línea de las más bajas mareas. La ley 17.094 se refiere, en su art. 2º, al lecho y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes, y lo extiende hasta la profundidad donde sea posible la explotación de los recursos naturales. La afectación al dominio público es de carácter esencial, o sea que no puede haber una desafectación, pero ello no obsta a la concesión de permisos de cateo o explotación de la plataforma submarina, de la riqueza ictícola o de la flora o fauna marina. MARÍTIMAS INTERIORES. A ellas se refiere el inc. 2º del art. 2340, que también declara del dominio público "los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros'". La bahía es el espacio comprendido entre la curva cóncava que forma la costa naturalmente y la cuerda o línea recta que une los extremos de dicha curva, siempre que no exceda el segmento -así determinado- de cierta longitud. Longitud sobre la cual los autores y las conferencias internacionales no se han puesto totalmente de acuerdo. Cuando esa distancia es muy extensa la sinuosidad se denomina golfo. El artículo no se refiere a ellos pero la ley individualiza a los golfos de San Matías, Nuevo y San Jorge, y declara expresamente que sus aguas son territoriales. No era necesaria la referencia a las bahías, dado que entran en el concepto de aguas marinas interiores todas las comprendidas en sus espacios. De ahí la importancia de la distinción. La fijación matemática no es suficiente, ya que, como en lo referente a estuarios, existen accidentes que tradicionalmente se designan como bahías aunque no responden a cánones internacionales: bahías históricas. Lo dicho respecto de las bahías es aplicable a las ensenadas que son, en realidad, bahías de menor dimensión. “Puerto (natural) es la entrada de mar (o río) entre dos costas naturales lo suficientemente elevadas y cercanas una de otra como para que las aguas y los buques queden al abrigo de los vientos y de las marejadas”. Este abrigo puede hacerse también artificialmente. Isla: es una extensión de tierra rodeada por agua. El rasgo característico es el de hallarse circundada totalmente por agua. En nuestra legislación, las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda clase de río o lagos navegables, pertenecen al dominio público del Estado, conforme lo establece el art. 2340 inc.6º del CC. 11- Dominio público fluvial y lacustre. Cursos de agua: su navegabilidad. Consecuencias legales. Ríos interprovinciales y provinciales. CORRIENTES: el inc. 3º del art. 2340, en su redacción original, establecía que "los ríos y sus cauces y todas las aguas que corren por cauces naturales" son del dominio público. La ley 17.711 modificó sensiblemente este inciso quedando redactado del siguiente modo: "Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación". Entre las aguas que corren por la superficie de la tierra están comprendidos los ríos, arroyos y torrentes, distinguibles por el caudal y la perennidad o intermitencia, según el caso. Nuestra ley no exige que los ríos sean navegables ni flotables, y tampoco impone el requisito de la perennidad y, por tanto, comprende a los torrentes que son corrientes de aguas de caudal mínimo o nulo en determinadas épocas del año, pero que adquieren gran magnitud en otras en función del régimen pluvial o de los deshielos producidos en la montaña en los meses de primavera y verano, iniciándose en pequeños chorrillos, que se unen alimentando importantes caudales (torrentes'). El agregado de la reforma de "toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer..." amplía inusitadamente la extensión del dominio público, a la vez que vuelve impreciso el concepto. Pueden comprenderse las vertientes, las aguas termales, los glaciares, que a veces pueden considerarse incluidos entre los ríos o en los lagos, según el caso. El art. 2641 dice: "Si los ríos fueren navegables, está prohibido el uso de sus aguas, que de cualquier modo estorbe o perjudique la navegación o el libre paso de cualquier objeto de transporte fluvial". A contrario sensu debe interpretarse que el uso es libre mientras no se afecte la navegabilidad o flotabilidad del río. El art. 2642 prohibe a los ribereños, sin concesión especial de autoridad competente, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus terrenos. Esta limitación debe entenderse en sus justos términos, porque el principio está dado por el art. 2341, según el cual las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado. La extracción normal de agua e incluso de pequeñas cantidades de material del cauce no está comprendida en la prohibición de la disposición. Si -en cambio- se pretende hacer una verdadera explotación de los materiales del cauce, mediante excavaciones, dragados, etc. para extraer arena, canto rodado u otro material, debe pedirse la respectiva autorización o concesión administrativa. La parte final del artículo se refiere a la derivación de las aguas hacia su terreno, lo que está vedado al ribereño, y con mayor razón a quien no lo es. Se pueden producir alteraciones en el curso del río que perjudiquen a uno de los ribereños y, en tal caso, los perjudicados pueden remover los obstáculos, construir obras defensivas o reparar las destruidas, a los fines de que el curso de las aguas se restituya al estado anterior. Si las alteraciones se hubieran producido por caso fortuito, los gastos son a cargo del Estado nacional o de los Estados provinciales, si hubieran sido producidas por culpa de alguno de los ribereños, serán a su cargo debiendo además indemnizar los daños. Si fueran producidos por cualquier persona, aunque la norma no lo expresa, rigen los principios generales (ver arts. 1109 y ss., 2643 y 2644). Jurisdicción: El dominio sobre los ríos le pertenece a las provincias y no a la Nación, puesto que tal derecho no aparece delegado en parte alguna de aquel estatuto. La jurisdicción nacional en materia fluvial tiene como único objeto reglamentar todo lo concerniente a la navegación exterior y de las provincias entre si. La única excepción a esta regla tiene que ver con las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima. DURMIENTES O LACUSTRES: a diferencia de lo que acontece con los ríos, el Código distingue entre lagos navegables y no navegables. A los primeros los declara del dominio público, habiendo la reforma eliminado el límite mínimo del tonelaje de los buques que el Código había previsto (art. 2340, inc. 5o). Respecto de los segundos, el art. 2349 dispone: "El uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los propietarios ribereños". La actual redacción es criticable por su imprecisión para definir lo que se debe entender por navegable. No se explica por qué en los ríos son del dominio público las riberas internas y en los lagos navegables no lo son, o al menos no han sido claramente previstas. El art. 2349 ha dado lugar a encontradas interpretaciones cuando se refiere a los lagos no navegables, pues se pregunta la doctrina si son del dominio público o pertenecen a los propietarios ribereños. La enumeración del art. 2340 no los enuncia en forma expresa y, por el contrario, el inc. 5º que se refiere a los lagos navegables parece excluirlos si se lo interpreta a contrario sensu. La dificultad interpretativa puede salvarse si nos atenemos al texto reformado del inc. 3o del art. 2340 en la frase que expresa "... y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general", con lo cual la posibilidad de considerarlos del dominio público dependerá de la cualidad apuntada. La circunstancia de que no estén enumerados en la norma del art. 2349, como del dominio público, no impide que el lago no navegable se pueda considerar del dominio privado del Estado, cuando los títulos del particular evidencien que el lago o laguna no está comprendido en dichos títulos. Tal lo que ha resuelto la C.S.J.N. 12- Abandono de los cursos de agua Lecho abandonado es el que anteriormente ocupó un curso de agua que ahora corre por otra dirección. Nuestro CC no contempla tal situación. En virtud de ello, la doctrina ha establecido que los casos que se susciten deben resolverse por aplicación analógica del artículo 2573 del CC, que establece:―Pertenecen también a los ribereños, los terrenos que el curso de agua dejare a descubierto, retirándose de una de las riberas hacia la otra‖. 13- Lagos: concepto y condición legal

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Lago es una vasta y perenne acumulación de agua formada por la naturaleza. Condición legal: remisión pto.11.

BOLILLA 22 1- LAS LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD EN INTERÉS PÚBLICO El dominio es el derecho real por el cual se atribuye al titular un poder básico, complejo y genérico, lo mas amplio posible respecto de una cosa, que es su objeto y que en principio es pleno, exclusivo y perpetuo y con tendencia a recuperar estos caracteres apenas cesan los motivos que lo afectan. Entre dominio y propiedad hay una relación de género a especie. La Corte ha dicho que la propiedad comprende todo aquello que el hombre puede tener exceptuando su vida, su libertad y su honor. El derecho de propiedad tiene tres caracteres: - ABSOLUTO: se entiende como oponibilidad erga omnes y como carente de otro limite que el derecho de terceros. Las restricciones impuestas por razones de interés público y el secuestro pueden afectarla. - EXCLUSIVO: significa imposibilidad de coexistencia de dominio sobre una misma cosa, es decir, dos personas no pueden tener en el todo el dominio de una misma cosa. Las servidumbres administrativas afectan este atributo. - PERPETUO: significa que dura para siempre independientemente del ejercicio que se haga de el. La expropiación/ ocupación temporánea, requisa y decomisación de bienes afectan esta característica. Grados de interferencia en el goce del derecho de propiedad 1º grado: Limites al ejercicio: autorización, permiso, obligación de información 2º grado: Delimitación del contenido de los derechos: servidumbre administrativa 3º grado: Potestades ablatorias (suponen la extinción del derecho): expropiación, ocupación temporal, requisa, decomisación de bienes. Limitaciones a la propiedad privada. La limitación es el género, en la especie incluimos a las restricciones y a las servidumbres. Generalmente, limitación y restricción suelen utilizarse como términos equivalentes, pero no son sinónimos. Sin embargo, existe cierta correlación entre ambos. Tanto una como la otra pretenden delimitar el contorno del derecho real de dominio, pero mientras que la limitación se concibe desde el punto de vista del propietario, la restricción aparece como una imposición desde fuera que empuja al derecho dentro de sus fronteras cuando existe un interés público o de vecindad que determine la compresión Limitaciones a la propiedad en interés público y en interés privado. Clasificación La propiedad privada puede ser limitada: - En interés privado (a esos límites los aplica el CC y su destinatario es una persona determinable, como por ej. Un vecino). - En interés público ( por regla se les aplica el derecho administrativo y su destinatario es indeterminable, su fin es proteger toda la comunidad) El art. 2611 del CC, dice que las restricciones impuestas al dominio privado sólo en interés público son regidas por el derecho administrativo. Según Musto, esta afirmación no resulta del todo exacta, pues existen -por una parterestricciones que emergen del propio Código Civil y que no tienen fundamento en intereses privados, sino que están establecidas en función del interés público; y otras que, surgiendo de leyes especiales, tampoco están vinculadas al derecho administrativo. El principio está cubierto de excepciones, pero la norma es útil para afirmar un deslinde entre las distintas clases de restricciones que tienen, también, distinta naturaleza y fundamentos. Dentro del Código, las limitaciones a la libre disposición jurídica, o la que establece el camino de sirga, etc., no son en interés privado y tampoco pueden considerarse administrativas. Las restricciones que surgen de las necesidades de defensa o las que se establecen para la seguridad de la navegación (aérea, fluvial o marítima) no pueden considerarse meramente administrativas, aun cuando –muchas veces- los organismos de aplicación tengan tal carácter. 2- RESTRICCIONES FUNDADAS EN CONSIDERACION AL INTERES PÚBLICO Según Dromi, las restricciones fundadas en consideración al interés público son condiciones legales del ejercicio normal del derecho de propiedad. El propietario en el ejercicio de su derecho tiene deberes y responsabilidades para con la colectividad que se exteriorizan mediante normas que reglamentan el uso y goce de los bienes. Así, debe soportar las reducciones al derecho de propiedad para beneficiar a la sociedad basándose en causas de salubridad, religión, seguridad, moralidad, higiene, tranquilidad. Las restricciones administrativas no dan origen a una indemnización a favor del particular, salvo que importen una desmembración –de tal grado- que constituyan un menoscabo para la integridad del derecho, en cuyo caso podrá juzgarse configurada una servidumbre administrativa o dar lugar a la procedencia de una expropiación indirecta.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Son ejemplos de estas restricciones las normas que regulan la higiene y salubridad, las destinadas a asegurar la conformación de las construcciones a las reglas técnicas, etc. Estas leyes, so pretexto de reglamentación, no pueden desnaturalizar o enervar las facultades del dominio hasta convertirlo en un derecho lírico. Competencia para establecer las restricciones Es concurrente: la Nación las impone en el territorio nacional ( arts. 3, 75 inc. 30), y 126 CN) y las provincias en jurisdicciones provinciales (arts. 75 inc. 12) y 121 CN) Fuentes - LEY FORMAL - ACTO ADMINISTRATIVO FUNDADO EN UNA LEY FORMAL Elección del medio para el cumplimiento de la restricción impuesta Con ello nos referimos a los limites para poder imponer las restricciones. Estos son: - Proporcionalidad: el medio debe ser adecuado al fin que se persigue con la restricción. - Razonabilidad: proporción entre la restricción y la necesidad pública a satisfacer. Características * Pueden ser obligaciones de hacer, no hacer o dejar de hacer. * Pueden recaer sobre bienes muebles, inmuebles o bienes que no sean cosas. * Son imprescriptibles, generales y obligatorias. * Son ejecutorias, pero si hay que aplicar la fuerza porque el propietario se niega a la restricción, tendrá que intervenir el Poder Judicial. * No generan derecho a indemnización a favor del propietario salvo que la restricción se aplique incorrectamente y genere un perjuicio. * Generalmente surgen de una ley previa. * Como no están tipificadas, van a ser válidas las que sean razonables. * Se rigen por el derecho administrativo. 4- SERVIDUMBRES. Noción conceptual El art. 2970 del CC dice: "Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad'"'. Dr. Lisa: Es una carga impuesta a la propiedad privada en pos del interés público. Servidumbre administrativa. Es el derecho real administrativo realizado sobre un bien ajeno a favor de una entidad pública (sea estatal o no) con el fin de que sea útil al uso público. Características - El beneficiario es una entidad pública pero los concesionarios de los servicios públicos privatizados también pueden hacer servidumbres. - Debe indemnizarse al dueño del fundo sirviente. - Son personales: se constituyen sobre un fundo para servir a una entidad pública y no para beneficiar a un fundo dominante. - El dueño sigue siendo propietario de la cosa pero va a tener la obligación de dejar hacer al Estado, quien va a tener el uso y goce de dicho bien. - Tiene por fin satisfacer necesidades públicas y puede recaer sobre muebles, inmuebles o bienes inmateriales. 5.- DISTINCIÓN CON LAS MERAS RESTRICCIONES A) Limitaciones al ejercicio de los derechos En tal sentido, la orientación doctrinaria actual reserva, el tipo de la limitación administrativa para referirse a las actuaciones cuya incidencia no afecta sustancialmente al derecho subjetivo del particular ni su capacidad jurídica sino que actúa, con exclusividad, sobre las condiciones inherentes al ejercicio del derecho, sin alterar su contenido normal. En nuestro derecho, existen tres clases de limitaciones que, sin afectar el contenido normal del derecho, vienen a comprimir su ejercicio. La primera, se produce cuando existiendo una permisión libre de derecho (sea o no reglada) se condiciona su ejercicio mediante una autorización administrativa. Aquí la autorización opera sobre la libertad de ejercer la respectiva facultad o poder jurídico levantando una condición puesta para el ejercicio o puesta en práctica del derecho que preexiste al acto de autorización (v.gr. la licencia o autorización para construir o para la habilitación de un comercio o industria, licencia para conducir, etc.).

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Otro tipo de limitaciones se configura en aquellas circunstancias en que, hallándose la respectiva actividad bajo una prohibición relativa, la norma legal o reglamentaria admite la posibilidad de que, excepcionalmente, para usos concretos o períodos determinados, la Administración pueda levantar la referida prohibición (v.gr. permiso de caza de ciertas especies). Para estos supuestos preferimos seguir utilizando el concepto jurídico de permiso, habida cuenta las diferencias sustanciales y procesales que cabe reconocer respecto de la autorización. Por último, están aquellos supuestos vinculados a la necesidad de informar a la Administración ciertos hechos o circunstancias o el ejercicio mismo del derecho, a efectos de facilitar el contralor por parte de los órganos administrativos. Con independencia de que muchos de los deberes pertenecen más que a las limitaciones en sentido estricto a la técnica de imposición de deberes personales, no se puede desconocer que muchos de ellos condicionen directamente el ejercicio de un derecho, de modo la imposición del deber personal se efectúa ob rem al titular del derecho y no a todos los ciudadanos, por lo que también hay que incluir esta categoría entre las especies de limitaciones (v.gr. obligación de informar los precios). Las formas jurídicas que revisten las limitaciones son variadas abarcando desde leyes, reglamentos, ordenanzas, edictos hasta actos administrativos al igual que las delimitaciones. B) Delimitaciones al contenido normal de derechos privados Mientras, la limitación opera sobre el ejercicio de los derechos, la delimitación actúa directamente sobre el contenido normal del derecho, definiendo el ámbito de lo lícito y recortando los poderes jurídicos del titular cuyo derecho no se reputa ya preexistente. En nuestro ordenamiento existen numerosos ejemplos de estas delimitaciones de derechos privados que van desde la prohibición de edificar más allá de cierta altura, la de vender más allá de un cupo determinado (v.gr. régimen de la industria azucarera), la interdicción de construir para usos no permitidos por los Códigos de Edificación o Planeamiento Urbano, hasta la atribución de derechos mediante la técnica de la concesión o la calificación de ciertos bienes como del dominio del Estado, no obstante que su utilidad última sea privada (v.gr. Yacimientos de hidrocarburos). Su estudio pertenece a la parte especial del Derecho Administrativo. C) Meras restricciones y servidumbres El régimen de las limitaciones administrativas se proyecta, también, sobre la propiedad privada donde, en nuestro ordenamiento, se utilizan las técnicas de la mera restricción y de la servidumbre. Mientras la figura de la restricción administrativa se ajusta al concepto de limitación en la medida que fije los límites al ejercicio normal del derecho de propiedad, la servidumbre se acerca más a la de las delimitaciones al implicar un desmembramiento —aun cuando parcial— del dominio a favor de terceros (v.gr. la establecida en el art. 2539, Cód. Civ., denominada camino de sirga). Sin embargo, la diferencia con la delimitación está dada porque esta última define o recorta el contenido del derecho sin que se generen derechos a favor de otros particulares o administrados, salvo la legitimación que éstos puedan tener, en los respectivos ordenamientos, para reclamar en justicia su cumplimiento. Por ello, la servidumbre, al contrario de la limitación (y también de la delimitación) afecta la nota de exclusividad del dominio mientras que aquéllas hacen al grado de relatividad de los derechos particulares que se comprimen o restringen en su ejercicio o se definen en su contenido normal, predeterminando el ámbito de lo lícito o legítimo. Las restricciones administrativas, al incidir solamente en el ejercicio normal del derecho de propiedad con el objeto de hacerlo compatible con el interés público, obligan al propietario a cumplirlas sin que éste pueda reclamar indemnización alguna pues se considera, en cierta manera, que ellas son inseparables del dominio privado. En cambio, las servidumbres administrativas aparejan, por principio, la obligación de indemnizar a quien resulte afectado por su imposición habida cuenta que provocan una situación de sacrificio patrimonial (por lesionar la nota típica de la exclusividad) que, al disminuir el valor del respectivo bien, generan el consiguiente deber de reparar, con fundamento en la garantía prescripta en el art. 17 de la Const. Nac.

RETRICCION ADMINISTRATIVA Son generales Se proyectan sobre el carácter absoluto de la propiedad privada Suponen para el titular una mera tolerancia Se constituyen en un no hacer No imponen el uso del bien por la colectividad No son indemnizables

SERVIDUMBRE ADMINISTRATIVA Suponen un sacrificio especial Se proyectan sobre el carácter exclusivo Suponen un desmembramiento de la propiedad privada Suponen un ―soportar‖ para el titular Imponen el uso del bien por la colectividad Son indemnizables porque suponen un desmembramiento. Las excepciones son típicas

6.- CONTENIDO. La servidumbre constituye una carga impuesta a la propiedad privada en pos del interés público.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Es un derecho real administrativo sobre un bien ajeno a favor de una entidad pública (sea estatal o no) con el fin de que sea útil al uso público. Las servidumbres administrativas son personales: se constituyen sobre un fundo para servir a una entidad pública y no para beneficiar a un fundo dominante. Debe indemnizarse al dueño del fundo sirviente. El dueño sigue siendo propietario de la cosa pero va a tener la obligación de dejar de hacer al Estado, quien va a tener el uso y goce de dicho bien. 7.- BIEN GRAVADO Las servidumbres administrativas puede establecerse sobre bienes muebles, inmuebles e inmateriales (las servidumbres del derecho privado son sobre inmuebles y satisfacen necesidades privadas). 8.- CLASIFICACIÓN 1) Servidumbre de sirga: los propietarios de fundos que limitan con ríos o canales que sirven de comunicación, deben dejar una calle o camino público de 35 metros hasta la orilla del río. No el inconstitucional que no sea indemnizable porque está legislada desde la época de la colonización. 2) Servidumbre de Acueducto: es el derecho real de hacer entrar agua en un inmueble propio, viniendo de fundos ajenos. Un acueducto es una cañería o canal por el que se transporta agua de un lugar a otro. 3) Servidumbres Ferroviarias: en principio no son indemnizables, salvo se produzca un daño. Se discute si no es una restricción. 4) Servidumbre de Frontera: las propiedades privadas linderas con las fronteras del país deben permitir el libre acceso y la instalación de gendarmería. 5) Servidumbre de Tránsito: cuando la servidumbre se hace entre dos fundos con el fin de pasar. 6) Servidumbre de Gasoducto o de Electroducto: cuando lo que pasa es gas o electricidad. 7) Servidumbre del Código Aeronáutico: nadie puede oponerse al paso de una aeronave pro suelo de su propiedad. Si le causa un daño puede pedir indemnización. 9.- FORMAS POR LAS QUE SE ESTABLECEN LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS 1) LEY: en este caso el acto administrativo es meramente ejecutorio. 2) ACTO ADMINISTRATIVO: puede que la ley delegue la facultad de imponer la servidumbre. 3) CONTRATO: acuerdo con el propietario privado. 4) ACTO DE LIBERALIDAD: no basta la voluntad del particular, es necesario que el Estado acepte la liberalidad. 5) HECHOS: un supuesto es el caso de accesión. 6) USUCAPIÓN: es el caso del fundo privado susceptible de posesión que es utilizado por la comunidad por un lapso determinado de tiempo. En este caso también es necesario un acto del Estado que declare esta voluntad. 11.- LO ATINENTE A LA INDEMNIZACIÓN Por regla es indemnizable. Excepciones: Ley establezca lo contrario (servidumbre de sirga) Usucapión Liberalidad El monto debe ser proporcional a la cuota ideal que se ha sustraído al particular. Rige el principio de dominialidad. Esto quiere decir que se protegen las servidumbres públicas por los mismos medios que las cosas públicas, fundado en la autotutela pública. 13.- EXTINCIÓN 1) LEY 2) POR ACTO ADMINISTRATIVO 3) VENCIMIENTO DEL PLAZO ACORDADO CONTRACTUALMENTE 4) DESAFECTACIÓN DE LA COSA PÚBLICA 5) CONFUSIÓN: caso en que el fundo sirviente pasa a ser público. 14.- CONTIENDAS Aquí nos referimos a la competencia. El art 2611 del C.C. establece que se rige por el derecho administrativo. Son competencia de los tribunales contencioso administrativo.

BOLILLA 23 (LEY 21.499 –NACIÓN- Y LEY 6467 – E.R.)

1.- EXPROPIACIÓN: NOCIÓN CONCEPTUAL

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Se trata de un procedimiento o instrumento de derecho público por el cual el Estado unilateralmente adquiere bienes para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, por razones de utilidad pública, declarada por ley mediante el pago de una indemnización previa. CONCEPTO LEGAL DE UTILIDAD PÚBLICA: SU CALIFICACIÓN LEGISLATIVA: la causa que justifica el ejercicio de la potestad expropiatoria se halla configurada en la ley, lo cual opera como una garantía que limita la discrecionalidad del legislador haciendo que la calificación legal se torne objetiva y concreta, en cada caso. De acuerdo con el art. I de la LE la utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material. La expresión bien común refiere al conjunto de las condiciones sociales que consienten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de su personalidad. La declaración legislativa de la utilidad pública precisa referirse, en principio, a bienes determinados (art. 5º, primera parte, LE), lo cual no impide que, excepcionalmente, se admita la declaración genérica en aquellos casos en que existan razones que impidan realizar la determinación anticipada y específica de los bienes a expropiar y con la finalidad de evitar el retardo en la satisfacción de los intereses públicos en juego. Sin embargo, la procedencia de la declaración genérica queda circunscripta por la ley a una serie de requisitos (art. 5º, segunda parte), a saber: 1) los bienes que constituyen el objeto de la expropiación han de ser necesarios para la ejecución de una obra o la ejecución de un plan o proyecto; 2) la declaración de utilidad pública debe realizarse en base a informes técnicos referidos a planos descriptivos, análisis de costos u otros elementos, que fundamenten los planes o programas a concretarse; y 3) tiene que existir una directa vinculación o conexión entre los bienes a expropiar y la obra, plan o proyecto a realizar. Por último, el art. 5º de la LE prescribe que: "en caso de que la declaración de utilidad pública se refiere a inmuebles, deberán determinarse, además las distintas zonas..."lo que implica la exigencia de precisar el área geográfica a la que queda circunscripta la calificación genérica de utilidad pública. TEORÍA DEL SACRIFICIO DAÑOS: LÍCITO: Teoría del sacrificio o convención de los derechos: hay derecho a indemnización, pero es más acotada ya que incluye solo valor objetivo del bien y los daños directos. ILÍCITO: en la responsabilidad por ilícitos el resarcimiento es amplio porque hay una violación al orden jurídico. 2.- FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIÓN Esta institución se funda en el bien común conforme a un vínculo que enlaza al particular con el Estado en virtud de una relación propia de la llamada justicia legal. Esta especie de justicia, de naturaleza general, contiene el deber de contribución común a través de prestaciones obligatorias de los particulares, que en este caso, son de carácter real. Así como el bien común impone el sacrificio de la propiedad, la inviolabilidad de éste resulta garantizada mediante la conversión del derecho real en un derecho creditorio (en una justa y previa indemnización), lo que cambia es la materia jurídica. La expropiación tiene fundamento constitucional, en el ámbito nacional plasmado en el art. 17 y en el ámbito provincial en el art. 122 inc. 21 en el que reconoce al Poder Ejecutivo la facultad de calificar de los casos de utilidad pública. 3.- NATURALEZA JURÍDICA Hay dos posturas. La primera sostiene que es una institución de derecho público. La segunda, de la mano de Lafaille y Bielsa, considera que es una institución mixta porque la satisfacción del interés del expropiado es privada. Esta última tesis fue sostenida por la C.S.J.N. hasta el fallo 241:73. 4.- CARACTERES 1) Implica la pérdida de derecho real sobre un bien. 2) Conversión de la naturaleza jurídica. 3) Supone una causal de utilidad pública. 4) La utilidad pública debe ser calificada por ley formal. 5) Indemnización previa: integral, justa, en dinero y única. La transferencia se opera originariamente. El Estado recibe el bien que expropia libre de gravámenes. Los créditos a los acreedores se trasladan al monto de la indemnización. 5.- LA EXPROPIACIÓN CONSIDERADA COMO LIMITACIÓN A LA PROPIEDAD La expropiación no es una limitación a la propiedad. Es el ejercicio de una potestad aleatoria y más que una limitación es una extinción de la propiedad. Se ha dicho que el sacrificio que produce la expropiación se reduce al mínimo, al sustituirse por la indemnización que se otorga al particular, logrando así que la carga pública que —en sentido lato— supone la extinción de la propiedad no recaiga, exclusivamente, sobre el expropiado y que se distribuya entre toda la colectividad.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara 6.- ELEMENTOS 1) CALIFICACIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA: el art. 1º de la Ley 21.499 establece ―La utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual.‖ Puede declararla la Nación, provincia y ciudad autónoma de Buenos Aires a través del órgano del Poder Legislativo sea nacional o provincial. Puede tener un alcance determinado o genérico. En este último, un ejemplo sería que se afecten los inmuebles necesarios para el puente Rosario –Victoria. Esta clasificación incide en los plazos para que se configure abandono de la expropiación. Es importante que el legislador describa el destino que se le va a dar al bien. VER RETROCESIÓN. En principio la calificación de utilidad pública no es revisable judicialmente, salvo que el fin sea groseramente privado. ¿La declaración de utilidad pública obliga o faculta a la Administración Pública a expropiar? Sólo faculta el sacrificio. La administración puede o no llevarla a cabo. Si se vence el plazo, se reputa como abandono y en este caso se necesita una nueva declaración para expropiar. 2) SUJETOS: SUJETO ACTIVO: Estado nacional y provincial. El municipio solo puede ser sujeto expropiante por delegación porque no pueden dictar leyes. Artículo 2° - Podrá actuar como expropiante el Estado Nacional; también podrán actuar como tales la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las entidades autárquicas nacionales y las empresas del Estado Nacional, en tanto estén expresamente facultadas para ello por sus respectivas leyes orgánicas o por leyes especiales. Los particulares, sean personas de existencia visible o jurídicas, podrán actuar como expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley. SUJETO PASIVO: es el titular del bien. ¿Pierden suelo los entes públicos? Sí. 3) OBJETO: art 1º Ley 21.499: son expropiables todos los bienes cualquiera sea su naturaleza jurídica. El art. 5º Ley 21.499 regula la expropiación parcial: cuando el Estado expropia sólo parte del bien. El particular puede solicitar la expropiación total cuando el remanente es inadecuado para la explotación racional. Art. 3º: se puede expropiar el subsuelo con independencia de la propiedad del suelo o un volumen del suelo. También pueden expropiarse los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal. No es imprescindible que la expropiación sea imprescindible, basta con que sea necesaria. 4) INDEMNIZACIÓN: No es un precio (propio de la compraventa bilateral que se nutre del subjetivismo), en esta materia hablamos de justiprecio, se nutre exclusivamente del valor objetivo del bien y de los daños que sean consecuencia directa de la indemnización. Caracteres: - Intrínsecos: única y justa - Extrínsecos: en dinero e integral, excluye el lucro cesante, las ganancias hipotéticas, los valores afectivos y las circunstancias de carácter personal. El mayor valor que el bien adquiera con motivo de la expropiación no es indemnizable. Mejoras: no se pagan si fueron hechas después de la declaración de utilidad pública. El Dr. Lisa considera que esto es inconstitucional respecto de las mejoras necesarias. Las mejoras efectuadas con anterioridad a dicha declaración son indemnizables sean necesarias, voluntarias o suntuarias. La indemnización se fija al momento de la desposesión. 7.- PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIÓN El procedimiento está dividido en fases que a continuación se detallan: 1º FASE: EXTRAJUDICIAL: ETAPAS: proceso administrativo de avenimiento – tasación – ofrecimiento. El art. 13 de la LE prescribe un procedimiento extrajudicial para llevar a cabo la expropiación denominado avenimiento o cesión amistosa el cual consiste en la posibilidad de que el expropiante adquiera directamente el bien del expropiado dentro de los valores máximos que estimen el Tribunal de Tasaciones para los bienes inmuebles o las oficinas técnicas competentes para los bienes muebles. En el caso de los bienes inmuebles la norma citada establece que dichos valores se incrementarán en un diez por ciento con la finalidad de facilitar los acuerdos extrajudiciales y de resarcir al propietario de una serie de gastos que tendrá que soportar a raíz de la transferencia del bien 83 (v.gr. gastos para la adquisición de otro inmueble, gastos de mudanza o traslado, etc.).

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Se trata de un monto determinado por la ley que no requiere petición ni prueba de ninguna clase a diferencia de lo que acontece en el proceso judicial. El Estado expropiante debe consignar el monto del ofrecimiento. Con esta exigencia el Estado logra la posesión del bien y se concilia la necesidad de indemnización previa con la urgencia de la expropiación. Si el particular acepta, el procedimiento concluye. Si no acepta, el procedimiento pasa a una faz judicial. 2º FASE: JUDICAL: ETAPAS PROCESALES: 1) demanda – contestación 2) prueba – alegatos 3) sentencia Si no hubiese avenimiento el expropiante debe promover un proceso en sede judicial. La frustración del avenimiento puede provenir, aparte de la discrepancia sobre el monto indemnizatorio, del cuestionamiento de otros aspectos de la expropiación (inexistencia de utilidad pública, alcance de la expropiación, errores o falsedades de hecho, etc.). Tratándose de inmuebles, con carácter previo a la iniciación del juicio, el expropiante precisa contar con la valuación del Tribunal de Tasaciones con el objeto de consignarla ante el juez a fin de que la retire el expropiado. Ocurrida esta circunstancia el juez le otorga la posesión judicial del bien (arts. 22 y 23) en cuyo momento quedan resueltos todos los arrendamientos, otorgándose a los ocupantes un plazo de treinta días para desalojar el inmueble. La realización de la utilidad pública conlleva una suerte de supremacía procesal del juicio de expropiación al estatuir que ninguna acción de los terceros podrá impedir la expropiación ni sus efectos y que los derechos de los reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la indemnización (art. 28). En cuanto a la prescripción para demandar el pago de la indemnización, la LE consagra un plazo especial de cinco años, superando así la remisión a la legislación civil (se aplicaba el plazo de prescripción de las acciones personales) que se efectuaba antes de la sanción de la ley. La ley permite solo la prueba pericial y documental. Se nombra un perito si ambas partes están de acuerdo. De lo contrario, eligen uno cada uno y el tercero será designado por el juez. Una vez firme la sentencia y abonada la indemnización al sujeto expropiado, la expropiación se perfecciona. 8.- ABANDONO La inactividad de la Administración Pública en concretar la expropiación dentro de determinados plazos, ya sea por la vía del avenimiento o por la acción judicial, da lugar a que se configure el abandono de la expropiación. Al respecto, el art. 33 de la LE prescribe que dicho abandono se opera si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que la autorice cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados; de cinco años, cuando se trata de bienes comprendidos dentro de una zona determinada y de diez años, cuando se trata de bienes comprendidos en una enumeración genérica. La principal innovación que introdujo la LE vigente, fue la regulación de la denominada reserva de inmuebles para obras o planes de ejecución diferida, que reglamenta el art. 34 de dicha ley. En tal sentido, el precepto después de disponer que en la expropiación diferida no rigen las normas sobre abandono, señala una serie de reglas que serán aplicables a este caso. 9.- EXPROPIACIÓN IRREGULAR O INVERSA Esta acción fue incorporada en la LE en los arts. 51 a 56. Su fundamento radica en la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada prescripta en el art. 17 de la Const. Nac. A través del precepto contenido en el art. 51, la LE admite que el impulso procesal de la acción expropiatoria se traslade al expropiado cuando: a) el Estado se apodera de un bien sin haber indemnizado previamente al expropiado; b) una cosa mueble o inmueble resultan, de hecho, indisponibles por evidente dificultad o impedimento para que el propietario pueda ejercer derecho de disposición en condiciones normales y c) se imponga al derecho del titular del bien o cosa una indebida restricción o limitación que importen una lesión a su derecho de propiedad. En los tres supuestos precedentemente descriptos se requiere, como condición previa, la existencia de una ley declarativa de utilidad pública. De imponerse esas restricciones indebidas y no existir ley declarativa de utilidad pública, los derechos del propietario afectado encuentran protección a través de una acción indemnizatoria de daños y perjuicios. Otro supuesto especial donde procede la expropiación irregular es el contemplado en el art. 64 de la LE que faculta al propietario cuyo bien fuera objeto de una ocupación temporánea normal, a promover la acción judicial, siempre que hubiera vencido el plazo de dos años (que es el tope de la ocupación temporánea normal sin que le restituyeran al propietario el objeto ocupado). La regla central en este proceso es la aplicabilidad de las normas de procedimiento judicial de la acción de expropiación regular (art. 55) rigiendo, en materia indemnizatoria, las prescripciones de los arts. 10 y siguientes de la LE (art. 54).

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara A su vez, por aplicación del principio del rigorismo inútil quien acciona por expropiación irregular se encuentra exento de interponer el reclamo administrativo previo (art. 53) debiendo hacerlo dentro del plazo establecido para la prescripción de la acción, que el art. 56 fija en cinco años. 10.- RETROCESIÓN El derecho de retrocesión puede definirse como aquel que permite al expropiado obtener el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la expropiación cuando a este último se le diere un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria o cuando no se le asignare destino alguno (en el lapso que fija la ley). Al aseguramiento de un principio constitucional obedece el instituto de la retrocesión, ya que el derecho del expropiado a retroceder el bien emana del propio art. 17 de la Const. Nac, en mérito a que si una vez operada la desposesión del expropiante no asigna al bien el destino de utilidad pública que legitima la expropiación se violaría la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, habida cuenta de que ésta sólo se sacrifica ante la utilidad pública calificada por ley formal y material. Presupuestos especiales de la pretensión procesal Analizaremos aquí los presupuestos procesales que hacen a la admisibilidad de la pretensión contenciosoadministrativa. Por de pronto, debemos separar tales presupuestos procesales tanto de los requisitos o condiciones que hacen al fondo del derecho de retrocesión como de aquellos que implican una condición última puesta para el reconocimiento definitivo del derecho de fondo (v.gr. devolución de las sumas percibidas por la expropiación del bien cuando se demanda la retrocesión). Tales presupuestos procesales que enuncia la ley 21.499 son: a) Intimación o reclamación administrativa previa: La ley distingue, en su art. 39, dos situaciones diferentes: 1) Si al bien no se le hubiere dado destino alguno en el lapso de dos (2) años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada, el expropiado debe intimar fehacientemente al expropiante para que asigne al bien el destino que motivó la expropiación; 2) Cuando el expropiante hubiere asignado al bien un objeto diferente al previsto en la ley que declaró la utilidad pública, deberá formularse el reclamo administrativo previo. El reclamo administrativo previo tiene en este supuesto la finalidad de favorecer el avenimiento pues la desviación de poder o del fin del acto expropiatorio ya se ha consumado. Es por esta causa y porque además surge del juego de las dos situaciones previstas en el art. 39 que, promovido el reclamo administrativo previo, el derecho de retrocesión se mantiene incólume, aun cuando la Administración iniciare trabajos tendientes a darle el destino de utilidad pública previsto en la ley o se le asignare directamente. b) Denegatoria expresa o tácita: En ambos casos (intimación o reclamación administrativa previa) la denegatoria puede ser expresa, aunque esto no es lo que acontece normalmente. Por eso la ley regula la denegatoria tácita. Tratándose de la intimación, el proceso quedará expedito recién cuando hubieran transcurrido seis meses sin que el expropiante hubiera asignado el destino previsto en la ley o sin que hubiere comenzado los respectivos trabajos. A fin de evitar arbitrariedades la ley consagró la exigencia de mantener los trabajos por parte del expropiante (se refiere al ritmo y naturaleza de los mismos) conforme a los planos aprobados. Si se trata de la situación provocada por el cambio de destino legal, la denegatoria tácita se opera una vez vencidos los plazos y cumplimentados los requisitos que figuran en el art. 31 de la ley 19.549. c) Perfeccionamiento de la expropiación: Es un recaudo procesal de admisibilidad que exige a que se haya operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización. Entendemos que basta con que la transferencia se haya operado, sin importar la ulterior transferencia a terceros que difícilmente puedan invocar buena fe ya que la causa expropiatoria figurará en el título. d) Legitimación activa: La acción de retrocesión corresponde únicamente al propietario expropiado y a sus sucesores universales. e) Plazo: presupuesto procesal para determinar la existencia o no del concepto técnico de extemporaneidad, la cual puede configurarse por: a) prematuridad y b) caducidad.

Condiciones de fondo para la procedencia de la demanda de retrocesión A diferencia del abandono, que se opera cuando la Administración deja transcurrir determinado tiempo sin deducir la acción judicial, la retrocesión implica, como un presupuesto necesario, la existencia anterior de una expropiación consumada, ya sea que se hubiera arribado a ella por sentencia judicial o por avenimiento. a) Expropiación sin habérsele asignado al bien destino alguno: En este supuesto la demanda de retrocesión se declara procedente cuando al bien expropiado no se le hubiere dado destino alguno en el tiempo que fija la ley.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Frente a tal situación, el expropiado debe realizar la intimación prevista en el art. 39 de la ley, justificándose el distinto tratamiento legislativo en virtud a que no hay aquí como en el otro supuesto, una desviación expresa de los fines de utilidad pública que motivaron el dictado de la ley expropiatoria. b) Cambio de destino: No obstante que el cambio de destino no fue contemplado expresamente en la ley, la doctrina y la jurisprudencia, aceptan la configuración de esta causal de retrocesión. Sin desconocer que la determinación del cambio de destino constituye una cuestión de hecho susceptible de ser valorada por el juzgador debe señalarse que no habrá cambio de destino en los siguientes casos: - si el bien ha cumplido su destino, realizándose los fines que motivaron la expropiación; - si dicho cambio se dispone por una ley que sustituya la primitiva causa de utilidad pública por otra. Contraprestación ulterior que debe cumplimentar el expropiado: su actualización El art. 42 de la ley 21.499 prescribe que el expropiado, dentro del plazo que fije la sentencia, debe reintegrar al expropiante lo que percibió de éste en concepto de precio o de indemnización con la actualización que correspondiere. La norma tiende a evitar un enriquecimiento injusto por parte del expropiado que devolvería de lo contrario sumas que no guardan relación con el valor del bien que se reintegra a su patrimonio por efecto de la retrocesión. Pero, desde luego, que tal actualización, aunque queda librada al arbitrio judicial, ha de ser compatible con la naturaleza creditoria de la obligación que cumple el expropiado para perfeccionar su derecho a la devolución del bien. Finalmente, la ley, estatuye, en su art. 42, diversas reglas para fijar el monto que debe devolver el expropiado, sin que se altere con ello la naturaleza de la obligación de reintegrar las sumas recibidas. 11.- OCUPACIÓN TEMPORÁNEA Entre los actos singulares de gravamen que traducen el ejercicio de potestades ablatorias sobre los derechos de propiedad privada se encuentra la figura de la ocupación temporánea o temporal de bienes para satisfacer fines de utilidad pública. Resulta preferible la solución que brinda nuestra LE la cual, sin negar la conexidad existente entre ambas instituciones, ha optado por una regulación diferenciada que encuentra apoyo en dos razones principales: a) la ablación del derecho de dominio es parcial y sólo afecta al derecho de uso y goce no incidiendo sobre el denominadoras abutendi, por lo que no afecta la nuda propiedad ni el consecuente poder de disposición sobre la cosa y b) esa ablación posee, además, carácter transitorio, medido en forma temporal según el grado o espacio de afectación del bien ocupado al destino de utilidad pública. CONCEPTO LEGAL. La LE habilita a la Administración a que ejerza la potestad de acudir a la técnica de la ocupación temporánea cuando existan razones de utilidad pública que hagan necesario el uso transitorio de un bien o cosas determinadas, muebles o inmuebles, o bien, de una universalidad determinada de ellos. Existen dos especies: a) normal, y b) anormal. LA OCUPACIÓN TEMPORÁNEA NORMAL: al igual que la expropiación, apareja el derecho a ser indemnizado, aplicándose en subsidio las reglas vigentes en materia expropiatoria, habida cuenta de que se opera el sacrificio del derecho de propiedad por razones de utilidad pública, garantizado por el art. 17 de la Const. Nac. La LE fija también un límite temporal de dos (2) años para la duración de la ocupación temporánea normal, vencido el cual y previa intimación, el particular se encuentra habilitado para promover la acción de expropiación irregular. LA OCUPACIÓN TEMPORÁNEA ANORMAL Como consecuencia de lo indicado, la regulación legal de la ocupación temporánea se ocupa, principalmente, de la especie denominada anormal, que responde a la configuración de una necesidad imperiosa o súbita que coloca a la Administración frente a una situación límite, vinculada con lo que en el derecho se conoce como estado de necesidad. Hay que tener en cuenta que se trata de supuestos excepcionalísimos donde se sustituye la competencia del legislador para calificar la utilidad pública y la garantía de la previa indemnización (art. 17, Const.Nac.) por lo que los casos que la configuran (además del estado de necesidad) resultan de interpretación restrictiva (accidentes y en general catástrofes de cierta magnitud). Conforme al régimen de la LE la ocupación temporánea anormal no acarrea indemnización alguna, salvo la reparación de los daños causados a la cosa o aquellos que se deriven de su uso posterior en menesteres ajenos a los que motivaron la expropiación. 12.- OTRAS INSTITUCIONES REQUISICIÓN: Si bien tiene como principal fundamento la satisfacción de una utilidad pública constituye una medida de alcance general, que afecta por igual a todos los ciudadanos, por la cual se opera la ocupación o

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara adquisición de un bien por el Estado. En consecuencia, corresponde interpretar que la requisición puede implicar la pérdida del dominio, uso o servicio. Sobre bienes fungibles y supone un ejercicio de poderes anormales. Hallándose en juego la garantía de la propiedad va de suyo que el propietario afectado tiene derecho, en principio, a la indemnización previa que consagra el art. 17 de la LE para lo que se aplican, en subsidio, las prescripciones de la LE, a falta de regulación específica sobre la materia. Una excepción a dicho principio, se presenta en la requisición militar en caso de guerra, donde se aminoran las garantías del Estado de Derecho con el objeto de preservar la defensa de la Nación. La ley de Defensa Nacional habilita al Poder Ejecutivo a que, en caso de guerra o ante su inminencia, disponga requisiciones de bienes para satisfacer necesidades de la defensa nacional, cuyo procedimiento y recaudo se establecen por vía reglamentaria. La garantía de la propiedad (art. 17, Const. Nac.) conduce a la aceptación de la viabilidad de la acción de retrocesión en caso que al bien se le asigne otro destino o no se le fije destino Alguno. DECOMISO: se caracteriza por ser una limitación máxima al derecho de propiedad al implicar la pérdida definitiva de una cosa mueble, por razones de seguridad, moralidad y salubridad públicas. Su procedencia requiere base legal por constituir una pérdida del derecho de propiedad que sólo puede decretarse por ley formal. También puede operar como sanción accesoria (v.gr. en materia aduanera). El decomiso no genera el derecho a ser indemnizado. El fundamento radica en que el decomiso no beneficia directamente a la administración sino sólo a la sociedad en su conjunto, aparte de que no podría hablarse, en estos casos, de una verdadera propiedad legal. CONFISCACIÓN: consiste en la pérdida de todos los bienes del particular confiscado, o bien, en la aplicación de una sanción pecuniaria que exceda los límites de lo razonable, afectando o desnaturalizando el derecho de propiedad. En nuestro orden jurídico constitucional (art. 17, Const. Nac, en materia penal) y jurisprudencial la confiscación, en cualquiera de sus modalidades, se considera un acto o medida violatoria de la Constitución Nacional.

BOLILLA 24 DISTINCIÒN ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO! CONSECUENCIAS QUE SE SIGUEN DE LA DISTINCIÒN. QUE FORMAS ALCANZA? SOLO LAS NO ESENCIALES VER ARTICULO 65 C ER 1-El procedimiento es el conjunto de formalidades que exige la ley para que la administración dicte actos de formas determinadas. Es el cauce normal de la actividad materialmente administrativa. Además, se caracteriza por una doble función normativa:  Hace a la eficacia ( para que las normas de conductas sean conforme a las normas)  Garantía de los derechos de los particulares. Si relacionamos con la forma:  Pos  Declarativa  Pre( procedimiento) 1. causa 2. circunstancia 3. hechos Ver Constitución Provincial art. 80 3-Los principios son mandatos de optimización. Los generales son: 1. Juricidad: es decir, no solo conforme a la ley sino al orden jurídico vigente objetivo 2. Veracidad jurídica objetiva: pena= verdad material// civil= verdad formal/// Administrativo= verdad formal y material. 3. Oficialidad: impulso propio independiente de las pares. En civil, no es propio el impulso sino de las partes. Aquí, el administrado (colaborador porque controla que los actos sean legales) y el administrador (no opera como juez) no son parte. 4. Informalismo: se trata de evitar lesionar los derechos de los administrados. Los principios procedimentales son: 1. Debido proceso 2. Defensa 3. Tutela judicial 4-¿Cuándo un particular esta legitimado?

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara  Interés legitimo  o un derecho subjetivo lesionado Control administrativo:  Interno: es lo que hacen los órganos de oficio o de los particulares a través de recursos.  Externo: vg. Tribunal de cuentas Control judicial:  Se demando la nulidad(contencioso administrativo)  Amparo: vía residual. Sin agotar la vía administrativa, en los otros casos necesito un avocamiento.  Lesividad.

5-Ley 7060:  Reclamo: solicita el administrador una pretensión sobre la base de un interés legítimo.  Denuncia: requiere un interés difuso.  Recurso: cuando me niegan un derecho. Pretende que la administración revise. 6-Todos los plazos son perentorios. El cómputo de los días hábiles es el de la administración. Tienen un plazo de gracia. Se debe notificar por cedula. Sino dice el plazo, se supone que es de cinco días. 7-Recusación, en principio no existe. Pero se puede fundamentar en la tutela efectiva. Todo acto administrativo debe estar fundado (CER) 8-Conclusión de los procedimientos: los actos causatorios agotan la vía administrativa-vencen los plazos o por el gobernador. 11-Los recursos son instrumentos para impugnar actos administrativos que suponemos ilegítimos, requisitos:  Acto definitivo  Lesión de un interés legítimo  Ilegitimidad que lesione el orden jurídico vigente  Fundados en razones de ilegitimidad (no por razones de mérito, conveniencia u oportunidad). Los recursos pueden ser:PPIO EL SILENCIO NEGATIVO – SALVO: REC 1. Ordinario:  Revocatorio: art 55  Aclaratoria: art 58  Apelación jerárquica: art 60 2. Especiales:  Apelación disciplinaria: art 68  Recurso de queja: art 72 (retraso de la resolución) 3. Extraordinario:  Gracia: art 78  Revisión: art 75 Comentario de la Ley 7060 (extracto de una obra del Dr. Coronel) Art 1: en principio a todos se les aplica la ley 7060, salvo que el régimen especial de creación de órganos descentralizados disponga lo contrario. Ej. Código fiscal de la provincia de Entre Ríos. La cabeza visible del órgano ejecutivo es el Gobernador, dentro de dicho órgano tenemos aquellos que son centralizados (existe una subordinación directa de los órganos locales al órgano central- principio de jerarquía atenuada-) y descentralizados ( la actividad se lleva de forma indirecta por parte del órgano central, se caracteriza por mayor libertad de acción, iniciativa y decisión). Art 2: La mesa de entrada en cada repartición es la encargada de recepcionar y controlar los escritos que ante el organismo al cual pertenecen se presenten, en consecuencia, revisar, analizar y fiscalizar los requisitos formales de los art 1, 3, 4, 5, 6. Art 9: Este artículo está en desuetudo porque es incompatible con el principio de gratuidad del procedimiento administrativo. Art 12: El cargo es la certificación al pie del escrito de presentación y luego firma. Cumple por un lado la función de computar los plazos y por el otro, la confirmación de que el acto fue realizado en tiempo y forma. Art 13: En principio, deben computarse los días hábiles administrativos salvo, que se trate de un oficio de carácter judicial. Vg. Oficios o mandamientos por amparos.

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Art 15: La consecuencia de este artículo es que en la medida que la presentación tenga fecha cierta del cargo que exige la ley, la presentación errónea en una repartición que no sea la pretendida según el objeto del trámite, interrumpe cualquier plazo de caducidad o prescripción y este deberá girar la tramitación al organismo pertinente. Art 18: La regla es que se cuentan los días hábiles para el cómputo de los términos procesales y la perentoriedad de los plazos. La pregunta a continuación sería, ¿pueden ser prorrogables? Hay dos posturas, una postura entiende que es viable a pedido de oficio o a pedido de parte, y la otra directamente niega su viabilidad. Art 20: La notificación es el acto por el cual se pone en conocimiento a las partes o terceros del contenido de una resolución (decisión). Cuestas señala que no forma parte del acto sino que es ulterior; este se perfecciona cuando nace este a la vida jurídica y ello sucede cuando es notificado por medios legalmente permitidos. Por ende, la notificación del acto administrativo se constituye en un requisito de eficacia de este y como no integra el elemento forma, para determinar la validez de dicho acto no es indispensable el examen de la validez de su publicidad. Cuando se escribe notificación automática, es la ley que crea una ficción y el orden presume sin admitir prueba en contra que las partes tienen el debido conocimiento del contenido de la resolución. Art 47: En principio los funcionarios de la administración no son recusables, salvo que por razones de índole personal pueden excusarse de intervenir. Art 52: En este contexto cuando se escribe Derecho Público se hace referencia a la imputación de funciones, que no es otra cosa que la actividad que dentro del ámbito del mismo poder, lleva a cabo un órgano superior con respecto a otro inferior, consiste en que un órgano encomienda parte del ejercicio de su competencia a otro órgano que le esta de algún modo supeditado dentro del mismo poder. Así, la administración provincial esta a cargo del gobernador, pero hay una cantidad determinable de órganos de distintas jerarquías y funciones que determinarán la voluntad del estado determinado por reglamentos y su competencia para hacerlo. Vale aclarar, el órgano es el conjunto de atribuciones que es ejercida por una persona física determinada o colegiado que expresa la voluntad de la administración sobre la base de la competencia. RECURSOS A modo de introducción, el control de la administración funciona sobre actos regulares (no puede de oficio subsanar, porque en principio son válidos) y actos irregulares (pueden ser subsanables de oficio por la misma administración); posteriormente, solo le es viable la acción de nulidad que tiene como fin la nulidad del acto, pero es por vía judicial. Los elementos esenciales del recurso son: sujeto legitimado y competentes, objeto (pretensión determinada) y causa o motivo del recurso; si falta alguno de ellos se rechaza, ahora bien, si son deficiencias solo da lugar a correcciones. Para continuar, tenemos tres tipos de actos: 1) actos de mero trámite (impulsan el procedimiento sin fundamentación), 2) interlocutorias (requieren fundamentar para resolver la cuestión planteada que se relación con la decisión de fondo)-por esto actos no proceden los recursos salvo que sus contenidos tengan carácter definitivoy 3) actos definitivos (reflejan la verdadera voluntad del órgano administrativo) son totalmente recurribles. 4) Acerca de los actos reglamentarios, algunos sostienes que son recurribles, otros irrecurrible porque no es parte de la actividad administrativa y la postura de la ley 7060 que nada dice. Luego podemos decir, la interposición del recurso produce: o Interrupción automática e inmediata de la perentoriedad del plazo de caducidad de la acción recurrida. o Amplia las facultades del órgano para que pueda considerar y resolver con discreción moderada en lo pertinente al objeto. o En principio, el recurso no suspende los efectos de la impugnación, salvo el art 67. El fundamento del recurso es mantener la vigencia de la supremacía de la ley. Por ello, podemos decir, que los recursos son medios jurídicos por los cuales los particulares pueden promover el control de legalidad frente a la administración, en defensa de sus intereses y a los efectos de colaborar con la juridicidad del estado de derecho. Pero para ello suceda debe haber un acto o reglamento que se impugne por quien esta legitimado y dirigido al órgano emisor del acto, o al superior jerárquico u órgano que ejerce el control de tutela de este según el tipo de recurso que se trate. Respecto de sus efectos decimos: o Autolimita los poderes o facultades de la administración o Garantiza el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades. Vale destacar, los reclamos son peticiones que pueden concluir en un acto, susceptible de ser recurrido. A diferencia de recursos que es el acto público material y formal de impugnación de la decisión causada por el reclamo a los efectos que se confirme, modifique, extinga o revoque el acto. Art 55: el recurso de reposición o revocatoria procede contra el órgano que dicto el acto, es de carácter optativo, es decir, no es necesario porque puede usar directamente la apelación jerárquica. En cuanto a su fin, es para que se ajuste al orden jurídico vigente. Vale destacar, deje de ser optativo cuando el órgano generador del acto a impugnar sea el propio poder ejecutivo. Art 56: el interesado tiene cinco días hábiles desde que es notificado y la autoridad a quien se interpone el recurso tendrá diez días para resolver, sin embargo puede extender dicho plazo; pero si el acto que se impugna es

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara emanado del PE los plazos para su resolución son de 60 días hábiles desde la presentación del recurso. En caso de silencio, vía ficción de la ley se entiende como respuesta negativa y queda expedita para la próxima instancia. Ahora bien, en relación a los actos regulares, si es elevado sin resolverse la revocatoria, la competencia es plena respecto de quien se avoca en la instancia superior por apelación jerárquica; y si es elevado y resuelto de forma favorable las pretensiones del interesado, por el principio prohibición de la reformatio in pejes ( prohibición de modificar en perjuicio del recurrente) este acto será considerado a sus efectos; y si el recurso fuese negado total o parcialmente por el inferior, este debe avocarse solo a las cuestiones solamente denegadas, quedando firmes las pretensiones acogidas. En cambio, acerca de los actos irregulares, la administración tiene el control de legitimidad acerca de sus propios actos que violen el orden legal vigente. Art 57: este recurso por actos del mismo PE, es ante el mismo y es necesario y no optativo. Art 58: el recurso de aclaratoria (acto complementario que integra la principal), no tiene como fin alterar la sustancia de la decisión sino subsanar cualquier errar material o aclara algún concepto oscuro o suplir omisiones. Se presenta ante el mismo órgano que lo dictó. El plazo es de tres días para presentarlo y es de tres días hábiles para resolverlo. Vale destacar, no suspende su interposición los efectos del acto recurrido, ni los plazos para interponer otros recursos. Art 60: el recurso de apelación jerárquica tiene por fin revisar o ejercer un control de legitimidad del acto recurrido del inferior, por quien ejerce sobre este un control jerárquico. Procede ante todo acto definitivo del inferior que produzca una lesión a un derecho o interés legítimo del recurrente; en cambio, no procede contra actos de carácter interlocutorio o de mero trámite, salvo que su contenido dispositivo tenga carácter definitivo. Este recurso comprende la ilegitimidad, oportunidad, mérito y conveniencia. Respecto a los entes autárquicos (pueden ser creados por ley o la constitución) se recurren al poder ejecutivo, porque en primer lugar, tenemos una tutela jurídica que la podemos definir como el conjunto de poderes sobre la actividad jurídica administrativa del ente descentralizado, en consecuencia, la apelación procede ante el PE pudiendo este examinar cuestiones de legitimidad y solo restrictivamente oportunidad, mérito y conveniencia, salvo, los motivos, oportunidades y méritos propios del ente previstos en su estatuto. En segundo lugar, se fundamenta en los fines de las entidades autárquica que son también intereses del estado, el compromiso de la juricidad y el patrimonio y porque el gobernador representa la voluntad del PE. Art 61: tiene cinco días de notificado el acto para interponer la apelación o diez si es ante el PE Art 67: en principio, los actos administrativos son válidos, legítimos y por ende sus efectos no se suspenden por un recurso. Salvo, excepciones dentro de un marco valorativo y discrecional, se puede suspender o diferir. Art 68: el recurso de apelación disciplinaria, se fundamenta en la potestad disciplinaria de la administración representada a través de sus órganos jerárquicos respecto de sus funcionarios y sus empleados. Podemos decir que es la atribución de aplicar sanciones referidas a los fines de corregir todos los actos u hechos de estos, en violación del orden y reglamentos que imponen una norma de conducta. Es importante tener en cuenta que este tipo de sanciones es procedente mientras se presta servicio, es decir en ocasión de sus funciones, luego cesa terminada su actividad. Y además, no es revisable en sede judicial el quantum y la tipicidad, pero si respecto a las garantías del procedimiento. Art 69: este recurso debe ser interpuesto contra el acto sancionatorio deducido contra el mismo órgano que los dictó dentro de los tres días hábiles posteriores a la notificación. En igual término desde su interpelación, deberá elevarse al superior jerárquico el recurso con su informe. Art 70: si se ofreció prueba se resolverá la admisión dentro de los tres días de recibido el expediente. Si nada dice, la sanción queda sin efecto por imperio de la ley. Art 71: confirmada la sentencia: o Recurrir ante el jerárquico hasta llegar al gobernador o Elegir recurso directo ante el gobernador ( recurso de apelación) Art 72: el recurso de queja procede ante las demoras u omisiones en la realización de determinados actos o cargas de procedimiento y su fin es destrabar la situación. Art 73: se recurre ante el superior jerárquico o ante quien tenga el control de tutela del órgano o funcionario. Su efecto es que el superior resuelve si acoge o no. Art 74: interpuesto, el superior jerárquico debe resolver dentro de los quince días de interpuesto el recurso. Ahora bien, en caso que: o Desestime: es irrecurrible o Admite: no resuelve la cuestión de fondo (no se avoca) sino manda a hacer (a cesar el estado de morosidad). También se puede aplicar medidas correctivas. Art 75: el recurso de revisión es aquel recurso administrativo que tiene como fin obtener la revisión o impugnación de un acto firme de la administración por la misma autoridad que dictó el acto, en virtud de causar especialmente tipificadas en la ley. Para que proceda se requiere un acto firme que es aquél que no puede ser revisado por recursos ordinarios administrativos ni judiciales y dicha firmeza debe referirse a la vía administrativa. Para que proceda es indistinto la procedencia o no de la vía judicial, aún después de dictado el acto formal o

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara sentencia judicial. Por ejemplo: declarada la falsedad de documentos decisivos e ignorados, extraviados o detenidos por fuerza mayor o obra de un tercero. Art 76: el competente es el mismo que dicto el acto o resolución recurrida, salvo que no exista más o un ministerio que se avoque. Este recurso no tiene tiempo de interposición pero una vez interpuesto, el órgano competente tiene 60 días hábiles para resolverlo. Art 77: si se encontrare el expediente en sede judicial este absorbe la competencia del órgano administrativo. Art 78 y 79: el recurso de gracia es la última posibilidad administrativa que brinda la ley al particular –de no darse la circunstancia de revisión- de peticionar ante la autoridad que dictó el acto cuestionado para que revea su decisión por razones de equidad, este o no firme a los efectos de obtener una revocación o modificación del mismo. Vale agregar, es un control de oportunidad y mérito a discreción del funcionario. En relación a los plazos, no tiene tiempo de interposición, pero de hacerlo, tiene 30 días hábiles para resolver. Vale destacar, no es revisable judicialmente.

BOLILLA 25

Procedimiento administrativo (Instancias administrativas)

X Denuncia Reclamo Recurso

Proceso contencioso administrativo

7060

7061 Recurso Acto adm. Definitivo y causatorios del estado. Art. 4, acaban las instancias A partir de aquí tengo un año calendario para poner en marcha el proceso.

Requisitos: 1. 2. 3. 4.

agotamiento de instancias administrativas acto impugnado sea definitivo y causatorios del estado que el acto sea atacado por ilegitimidad que esa ilegitimidad lesione derechos o intereses subjetivos

Ver art 205, inc 2- apartado c y d de la CER STJER; los nueve se avocan. No hay salas. Con la reforma quedaría como tribunal de alzada

Actúa como única y exclusiva instancia.

Antes Definitivo + causatorios (acto derivado)

Ahora Definitivo y causatorios (también puede ser por retardo (art 5) expreso o tácito.

ENTES AUTONOMOS Fiscalía de Estado (ary 217CER) Tribunal de cuentas Contaduría general Defensor del pueblo Ministerio publico fiscal (207CER)

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Bioletti – Lares – Ramírez - Vergara Ley 7061- Contencioso administrativo No se corre traslado, sino que hay un lapso de admisibilidad. El STJER estudia los requisitos formales. Por ello dicta de oficio para que el Ejecutivo o Ente u Órgano envíe el expediente y para ello tienen diez. Sino lo hace en tiempo se lo condena con la admisibilidad. VER TITULO CUARTO DE LA LEY 7061(IMPORTANTE) Recurso extraordinario_ suspende los efectos La queja no suspende los efectos.

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