Balotario Desarrollado Para El Concurso De Acceso A La Magistratura

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL CONCURSO DE ACCESO A LA MAGISTRATURA

Conforme a: Res. N° 990-2005-CNM Res. N° 1086-2005-CNM

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL CONCURSO DE ACCESO A LA MAGISTRATURA Primera entrega: abril de 2012

 Instituto de Capacitación Jurídica E.I.R.L Av. José Pardo Nº 650- Miraflores Teléfono: 720-1356

Coordinación general: Jenny Milagros Aguilar Campos Colaboradores: Dr. Eduardo Rolando Chiara Galván Dr. Fidel Rojas Vargas Luis Leonard Aguilar Campos

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ÍNDICE PRESENTACIÓN…………………………………………………………………………………………………4 I. CURSOS BÁSICOS TEORÍA GENERAL DEL DERECHO………………………………………………………………………7

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO……………………………………………………………………..25

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS……………………………….40

II. CURSOS SEGÚN ESPECIALIDAD DERECHO ADMINISTRATIVO……………………………………………………………………………87 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO………………………………………………………...106 DERECHO CIVIL……………………………………………………………………………………………..137 I.

DERECHO DE PERSONAS……………………………………....................138

II.

ACTO JURÍDICO………………………………………………………………..158

III.

DERECHO DE FAMILIA…………………………………………………….175

IV.

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE……………………………...208

V.

DERECHO DE SUCESIONES……………………………………………….251

VI.

DERECHOS REALES………………………………………………………….275

VII.

OBLIGACIONES………………………………………………………………...302

VIII.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES……………………………………..321

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IX.

PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD…………………………………………..389

X.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO………………………………392

DERECHO PROCESAL CIVIL……………………………………………………………………………402 DERECHO LABORAL………………………………………………………………………………………508 DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO……………………………………………………………..543 DERECHO PROCESAL LABORAL……………………………………………………………………..554 DERECHO PENAL…………………………………………………………………………………………..577 I.

PARTE GENERAL……………………………………………………………......577

II.

PARTE ESPECIAL………………………………………………………………..610

III.

EJECUCIÓN PENAL……………………………………………………………...634

DERECHO PROCESAL PENAL………………………………………………………………………….637 I.

MEDICINA LEGAL.........................................................................................700

II.

CRIMINALÍSTICA………………………………………………………………..708

DERECHO AMBIENTAL…………………………………………………………………………………..711 DERECHO COMERCIAL………………………………………………………………………………......729 DERECHO TRIBUTARIO………………………………………………………………………………….870 DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO………………………………………………………………...891 DERECHO REGISTRAL……………………………………………………………………………………898 DERECHO NOTARIAL……………………………………………………………………………………..932 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………………………….952

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PRESENTACIÓN

Con motivo de este primer curso de preparación para el acceso a la magistratura, el equipo de investigación del Instituto de Capacitación Jurídica se esfuerza en ofrecerles el presente Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura que desarrolla los cursos y temas planteados en el Balotario del CNM conforme a la Resolución Nº 990-2005-CNM y Resolución Nº 1086-2005-CNM. Es así que, nuestro más caro propósito es que esta entrega contribuya significativamente a su preparación e ingreso a la función jurisdiccional, objetivo que compartimos con Ud. La distribución de las dieciocho materias jurídicas de este material sigue el orden del Balotario oficial, con excepción de algunos cambios adecuados para su mejor entendimiento como es el caso de Derecho Civil, que sigue el orden del Código sustantivo. Asimismo, ubicamos a Derecho del Niño junto a Derecho de Familia, dada la temática que comparten.

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Como es de esperarse esta obra no recopila toda la vastedad de temas que conforman nuestro ordenamiento jurídico, puesto que tan monumental tarea sería de límites insospechados y la utilidad que le reportaría no sería la misma. Por eso, nos hemos centrado en brindarles la explicación conceptual y doctrina esencial de cada tema planteado y su respectiva remisión a la legislación vigente, así como el empleo de ciertos criterios jurisprudenciales. Esperamos, entonces, que la presente entrega reafirme sus conocimientos profesionales y le facilite el camino a la magistratura. El equipo que llevó adelante este proyecto expresa así el firme anhelo de corresponder a sus expectativas.

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I

CURSOS BÁSICOS

CURSO 1. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO CURSO 2. TEORÍA DEL PROCESO CURSO 3. DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO  DEFINICIÓN DE DERECHO Destaca la postura del maestro brasileño Miguel Reale, para quien el Derecho corresponde a una exigencia esencial e insoslayable de una convivencia ordenada que no sería posible sin un mínimo de orden, dirección y solidaridad. En su definición integra tres elementos: la conducta social del hombre, la necesidad de regularla y la orientación moral y ética recogiendo así, los preceptos de hecho, valor y norma. Reconoce, además, que lo esencial en el Derecho es el problema de su contenido existencial.1  TEORÍAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA DEL DERECHO  TEORÍA JUSNATURALISTA El Derecho natural nace en la Grecia antigua. Se ve reflejado en la tragedia Antígona de Sófocles con el discurso que la protagonista le dirige al tirano Creón: “Hay un derecho anterior y superior al derecho escrito, existe desde tiempos inmemoriales, nadie sabe quién lo creo, existe desde siempre” Esta corriente postula centralmente que el derecho positivo debe inspirarse en valores morales y éticos para la formulación de toda norma jurídica y la dirección de los agentes de Derecho. Aristóteles es considerado el padre del Derecho natural. Otros destacados exponentes de esta escuela son: Hugo Groccio, Christian Thomasius, Samuel Puffendorf, gran sistematizador del Derecho natural, y el español Francisco Suárez.  TEORÍA POSITIVISTA Hans Kelsen es su figura más notable al ser el autor de la Teoría Pura del Derecho que pretende consagrar al Derecho como un sistema de normas alejado de todo lo metajurídico, especialmente de la ciencia política. 1REALE,

Miguel. Teoría tridimensional del Derecho. Editorial EDEVAL. Valparaíso, 1978. Prefacio a la edición chilena.

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Este importante jurista jerarquizó el ordenamiento jurídico y ubicó en su vértice al pacto tácito firmado entre el poder político y la renuncia a una parte de la libertad individual: la Constitución Política, adoptada por la mayoría de estados contemporáneos. Bajo la doctrina kelseniana, toda norma debe guardar correspondencia con los preceptos constitucionales en la forma y en el fondo y no debe admitirse contradicción en ninguno de estos aspectos. Los detractores del austríaco consideran que se centró únicamente en brindarle autonomía a la ciencia jurídica y dejó de lado los numerosos problemas que se generan en el sistema.  TEORÍA DEL DERECHO HISTÓRICO Para esta escuela el derecho es obra de la historia y se fundamenta en la costumbres de los pueblos, en su espíritu colectivo o alma popular (volksgeist). Sus fundadores fueron Gustavo Hugo y Federico Von Savigny. Se reconoce su gran aporte a la sistematización del Derecho Romano. Basadre criticó a esta teoría porque consideró que la proposición que formula acerca de que la costumbre surgía del espíritu del pueblo es una falacia; ya que significaría, por ejemplo, reivindicar a la esclavitud, como manifestación de costumbre; sin embargo es claro que esta no emergió del alma colectiva de los esclavos tal y como lo prueban las rebeliones acaecidas en las distintas etapas de la historia universal.  TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO A consideración de Durkheim, el Derecho es un producto o fenómeno social a y agrega que las ideas morales que lo conforman son una representación lógica del mundo; mientras que su esencia radica en la solidaridad social. Otros reconocidos exponentes de esta corriente son: Leo Duguit, Maurice y André Hauriou, quienes impulsaron el denominado positivismo sociológico, cuya esencia se sintetiza en la frase de André Hauriou: “cuando más me alejo de la Sociología, más me alejo del Derecho. Cuando más me acerco a la Sociología, más me acerco al Derecho”.

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 TEORÍA EGOLÓGICA Sostenida por el argentino Carlos Cossio bajo los postulados de la filosofía de Husserl. Ubica al Derecho en el mundo de la cultura y lo fundamenta en la vida humana cotidiana o biográfica. En palabras textuales de su gestor: “la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia la libertad. Las normas jurídicas son conceptos con los cuales nos representamos o pensamos intelectualmente la conducta y como tales son instrumentos para conocerla”.  TEORÍA TRIDIMENSIONAL Planteada por el reconocido jurista brasileño Miguel Reale. Resume al Derecho en conductas, normas y valores dotándole así de un aspecto normativo, fáctico y axiológico respectivamente. Fundamenta su propuesta, en que la existencia de un fenómeno jurídico depende necesariamente de un hecho significativo (económico, geográfico, demográfico, etc.) que actúa como presupuesto de una regla o norma que lo representa y que es, a su vez, guiada por un fundamento moral. Los tres elementos que componen esta teoría: hecho, valor y norma no existen separados, sino que dependen de una unidad concreta y dinámica. En el Perú, ha sido ampliamente defendida por Carlos Fernández Sessarego en varios de sus trabajos.  TEORÍA PLURIDIMENSIONAL Conformada por una serie de posturas que ampliaron la teoría de Reale, de las que se distingue la teoría octodimensional sostenida por el maestro sanmarquino José Antonio Silva Vallejo, quien incorpora cinco dimensiones más a las tres ya conocidas (hecho, valor y norma). Estas son las siguientes: tiempo jurídico, espacio jurídico, vivencias, historia e ideologías.  EL DERECHO Y LA JUSTICIA Existe una íntima relación entre estos dos conceptos, puesto que el valor supremo y final del Derecho es la realización de la justicia. Ya lo decía, Tomás de Aquino el derecho injusto no es Derecho.

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Un tema importante y en pleno desarrollo es la justicia social, por la cual el Estado busca entregar a la comunidad aquello a que tiene derecho para su mejor desenvolvimiento.  DERECHO, ÉTICA Y MORAL Para Kant, la ética tiene dos columnas: la moral y el Derecho. La primera se cumple por imperativo categórico; mientras que el Derecho debe ser el mínimo de moral exigible por el Estado. En Las fuerzas morales de José Ingenieros, se cita la siguiente frase de Kant: “dormía cuando soñaba que la vida era belleza y luego advertí que ello era deber”. Miraglia coincide en observar que la moral y el Derecho constituyen dos ramificaciones de la ética, pues todos los actos humanos están dotados de bondad o maldad, vale decir, son moralmente buenos o moralmente malos. Por su parte, Thomasius propuso una separación entre moral y Derecho que se resume en lo siguiente: moral = foro interno; derecho = foro externo. Tal separación solo tuvo relevancia teórica al no apreciarse en la práctica. En conclusión, el Derecho se encuentra delimitado por la moral. De no ser así, las normas jurídicas se apartarían de su fin racional.  DEONTOLOGÍA JURÍDICA Comprende el conjunto de principios y obligaciones que regulan la labor del abogado. Entre los principios destacan la honradez, la responsabilidad y el rechazo frontal a la corrupción; mientras que entre los deberes se encuentran la lealtad, la veracidad y la buena fe.  LA NORMA JURÍDICA  DEFINICIÓN Para Kelsen, la norma jurídica se manifiesta en un juicio hipotético, por el cual si A es, tiene que ser B, entonces, si A es, debe ser B. Por su parte, Mario Alzamora Valdez incluye a la norma jurídica entre los objetos culturales dada su estructura lógica y su expresión del deber ser de una conducta

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encaminada al cumplimiento de valores. La norma jurídica se constituye en la célula del Derecho presentada como una prescripción de conducta social asegurada por una sanción. En otras palabras, se trata de una proposición implicativa con una consecuencia de carácter lógicojurídico respaldada por la fuerza coactiva del Estado.  ESTRUCTURA La norma se estructura en un juicio hipotético que obedece a la fórmula “si es A debe ser B”. El enunciado anterior es una proposición en la que se distingue un condicionante (hipótesis), un elemento conjuntivo (debe ser) y una consecuencia. En la hipótesis o presupuesto de hecho se expresa la descripción de una conducta prevista como válida o prohibida por el grupo emisor de la norma y el resultado es una consecuencia de derecho o la sanción aplicable en caso de inejecución señalada por el deber ser (conector de naturaleza coercitiva). Como antecedente se tiene que a mediados del siglo XVIII, Burlamaqui manifestó que “todas las leyes tienen dos partes esenciales. La primera se llama disposición de la ley y contiene el mandato o la prohibición; la otra se llama la sanción y comprende la pena: en la sanción de la ley consiste sin duda su principal fuerza”.  CLASIFICACIÓN Y ELEMENTOS -

Declarativas.- Normas excepcionales y válidas por sí mismas, por lo tanto carentes de un supuesto de hecho. Ej. Segundo párrafo del art. 43 de la Constitución: “El Estado es uno e indivisible”.

-

Imperativas y dispositivas

-

Rígidas y flexibles. A las primeras se les cataloga como de Derecho estricto, ya que presentan un contenido concreto e invariable (Constitución y códigos); mientras que las otras tienden a variar conforme a los hechos sociales (decretos, resoluciones, etc.)

-

Primarias y secundarias.

-

Categóricas e hipotéticas.

-

Receptivas y prohibitivas.

-

Regulares y excepcionales.

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-

Legislativas, consuetudinarias y jurisprudenciales.

Desde una perspectiva lógica se reconocen tres elementos: el supuesto, el nexo y la consecuencia en correspondencia con la estructura de la norma jurídica. El supuesto.- Hipótesis formulada por el autor de la norma jurídica que de acaecer en la realidad generará la respectiva consecuencia lógica jurídica. En nuestro sistema jurídico suele presentarse como una descripción simple y abstracta que no llega a abarcar todas las variantes reales posibles, de ahí el problema del agente aplicador cuando pretende verificar su ocurrencia. El nexo.- Vínculo lógico-jurídico, necesario y consustancial al Derecho que une el supuesto y la consecuencia (deber ser). Se encuentra garantizado por la fuerza coactiva del Estado. La consecuencia.- Señalada como el efecto atribuido por la norma al supuesto, de suceder en la realidad. Se ha realizado una clasificación de acuerdo a las diferentes consecuencias que pueden emerger. Así se tiene: -

Establecimiento de un derecho.- Las normas jurídicas recogidas en la primera parte de la Constitución, especialmente en el art. 2 (lista de derechos fundamentales)

-

Establecimiento de una obligación.- Tómese como ejemplo, el art. 1969 del Código Civil que impone la indemnización por daño doloso o culposo (responsabilidad extracontractual).

-

Establecimiento de un deber.- Entendido como una responsabilidad genérica, tal es el caso del art. 38 de la Constitución: “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

-

Creación de instituciones.- Dependencias estatales: empresas públicas, ministerios, etc.

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-

Creación de una situación jurídica.- Comprendida como “el conjunto de derechos y deberes- determinados o eventuales- que el Derecho atribuye a una persona colocada en ciertas condiciones”2 tal es el caso del presidente de la república (arts. 110 y 118 de la Constitución).

-

Creación de una relación jurídica.- Nexo establecido por mandato normativo entre personas y entre estas y las cosas. Ej. Matrimonio civil, hipoteca, etc.

-

Suspensión, modificación o derogación de normas existentes.- A través de los procedimientos constitucionales y legales.

-

Establecimiento de sanciones.- Ante el incumplimiento de los mandatos jurídicos.

 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO El Derecho forma un ordenamiento superpuesto de normas jurídicas graduadas jerárquicamente, donde la Constitución es la norma-normarum y las otras normas se subordinan a ella y entre ellas. El ordenamiento jurídico peruano pertenece al sistema romano-germánico desde la conquista española.  JERARQUÍA

DU PASQUIER, Claude. Introducción al Derecho. Ediciones y distribuciones Justo Valenzuela E.I.R.L. Lima, 1983. pág. 71. 2

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 ANTINOMIAS Y SOLUCIONES Se definen como las situaciones en las que dos normas lógicamente incompatibles entre sí que pertenecen al mismo ordenamiento tienen semejante ámbito de aplicación. Esta última es una condición primordial para su existencia, puesto que implica que las normas en conflicto tienen una misma validez temporal, espacial y material. La doctrina plantea seis supuestos para la solución de antinomias: Predominio de la vigencia de la ley más actual.- Establece que una ley posterior derogue y se superponga a una anterior. Principio de jerarquía normativa.- La norma superior prevalece sobre la inferior. Ej. En nuestro sistema, la Constitución supera a toda norma jurídica y estas se deben ajustar a aquella y no deben contradecirla. Principio de la especialidad.- Permite escoger una norma perteneciente a una materia específica por sobre otra de carácter genérico. Principio de la ley favorable. En este supuesto se reconoce la contradicción existente entre normas, sin excluir una tercera interpretación y solución. Principio in dubio pro reo. De aplicación exclusiva en el ámbito penal. Se sustenta en la consideración de la ley más beneficiosa para el reo.  TEMPORALIDAD DE LA LEY Se configura la siguiente regla general: la norma jurídica rige todos los hechos que se produzcan durante su vigencia, quiere decir que consumados los supuestos de hecho se producirán las respectivas consecuencias jurídicas. Tomando en cuenta que la norma se produce de acuerdo al cumplimiento de los requisitos teóricos y prácticos que establecen las fuentes formales del Derecho es de distinguir entre la vigencia de la norma que es un concepto, ligado a su posibilidad de aplicación en la vida social y la norma que realmente rige, vale decir, es un hecho.

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 CONFLICTOS DE NORMAS Producidos por la alteración en la unidad del orden jurídico debido a la discrepancia en la creación o el contenido de una norma inferior con las prescripciones de una norma superior. A fin de impedir el surgimiento y dispersión de estas situaciones, el derecho positivo ha dispuesto una serie de medidas. Si una ley vigente contradice a la Constitución es posible una sola interpretación: el reconocimiento sobre la validez de las leyes dictadas con arreglo al texto constitucional

incluye,

en

cierto

sentido,

a

las

denominadas

leyes

inconstitucionales hasta que sean anuladas por el Tribunal Constitucional u otro órgano competente en conformidad con lo fijado en la propia Constitución. Por ello, los tribunales deben tomar por válida toda norma que revista la forma de ley en tanto no haya sido derogada. De esto se desprende que su pretendida inconstitucionalidad no es una contradicción lógica sino una condición establecida por la Carta Magna para el inicio de un procedimiento de derogación de la ley. En conclusión, una norma supuestamente válida es contraria al Derecho en tanto puede ser derogada, vale decir, anulada mediante un acto jurídico; ya que la ciencia normativa no puede permitir contradicción entre dos normas que forman parte del mismo sistema.  LA TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Iniciada e impulsada por el jurista francés Blondeau, quien se encargó de deslindar los derechos positivos (adquiridos) de las expectativas. En otras palabras, separó las facultades de ejercicio real y regular de aquellos proyectos latentes de reconocimiento legal. Contempla, también, la retroactividad de la ley en caso de afectación a los derechos adquiridos y la irretroactividad si va en contra de las esperanzas en la adquisición de derechos.

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 LA TEORÍA DE LOS HECHOS CUMPLIDOS Propugna que los hechos acaecidos durante la vigencia de una determinada ley se rigen por ésta y los cumplidos con posterioridad se regularán por la nueva.  EL DERECHO SUBJETIVO Es el derecho facultad, pretensión o atribución para exigir a otro algo que nos pertenece. Para Kelsen, surge del Derecho objetivo (principios, normas e instituciones reconocidas por el Estado) y Abelardo Torre indica que se trata de “una posibilidad de acción autorizada por una norma jurídica”. Enrique Aftalión reconoce tres formas de este derecho: a) Pretensión o exigencia en el cumplimiento de un derecho por un tercero. b) Derecho de libertad o facultad. Ej. derecho a la vida. c) Poder para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Ej. contratos.  CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES  EL SUJETO DE DERECHO Monroy Cabra y García Maynez concuerdan en afirmar que esta denominación abarca a todo ente capaz de ser titular de derechos. A esta idea se añade el cumplimiento de deberes jurídicos; por lo tanto los sujetos de derechos deben tener capacidad para asumir obligaciones y ejercer derechos en el territorio nacional, a nivel internacional y entre organismos internacionales.  EL OBJETO DEL DERECHO Conjunto de cosas por el que se alude a los bienes corpóreos o incorpóreos, muebles e inmuebles, intelectuales y espirituales, además, de los derechos reales y de garantía.

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 LA RELACIÓN JURÍDICA Es la que se establece entre los siguientes elementos: 1. Sujeto activo, titular o beneficiario de la relación. 2. Sujeto pasivo, deudor de la prestación principal. 3. Vínculo de la atribución entre los sujetos en cuestión. 4. Objeto, fundamento del vínculo entablado. Reale, en comentario a la obra de Savigny, Los fundamentos de la ciencia jurídica, recalca que “uno de los elementos esenciales de la experiencia jurídica es la relación jurídica y que Ihering llegó a decir que la relación jurídica es a la ciencia del derecho, como el alfabeto es a la palabra”. Alzamora Valdez, también, aporta una definición de este importante concepto jurídico al mencionar que es “el vínculo que establece la norma jurídica entre los elementos que integran su contenido (…) la función normativa del Derecho consiste en establecer relaciones jurídicas”3 La relación jurídica tiene por manifestación al acto jurídico, en donde se encuentran los contratos.  EL DEBER JURÍDICO Está en correspondencia con el sujeto pasivo de la relación. José Luis del Hierro asegura que existe una controversia doctrinaria en torno al tema debido a la intersección que tiene con la moral. Para dilucidar su naturaleza se plantearon algunas teorías como la esgrimida por Julius Binder, quien negó la existencia de deberes jurídicos, pues el Derecho no nos obliga a nada; Thomasius afirma que estos deberes son distintos a los morales. Tomás de Aquino propone que constituye una categoría del deber moral y Jellinek sigue esta premisa al afirmar que solo es imponible como “auto-obligación”; sin embargo para otros autores (Kelsen, Recasens Siches, Genaro Carrió, etc.) la obligatoriedad del deber jurídico está asociada a su reconocimiento en una norma jurídica.

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del Derecho. Décima edición. EDDILI. Lima, pág. 142. 3

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 LAS FUENTES DEL DERECHO  LA LEY Se encuentra vigente la definición de Tomás de Aquino, formulada en su Summa Teológica, cuando alega que es un precepto racional orientado hacia el bien común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad lo que equivale a decir que es la norma jurídica general establecida por un órgano social autorizado para tal efecto (legislador) en forma deliberada, reflexiva y consciente a través de la palabra escrita, busca establecer relaciones justas dejando de lado los privilegios individuales y la arbitrariedad a través del orden racional dirigido a la realización del bien común.  LA JURISPRUDENCIA En términos concretos, se denomina jurisprudencia a las sentencias emitidas por la máxima instancia judicial, Corte Suprema, el Tribunal Constitucional y los tribunales administrativos (Tribunal Registral, Tribunal de Defensa de la Competencia, etc.) que interpretan la legislación y la aplican en la resolución de un caso.  LA COSTUMBRE Es la fuente formal de mayor antigüedad para ser considerada como tal debe presentar las siguientes características: -

Uso generalizado entre los integrantes de un grupo social.

-

Carácter obligatorio en el grupo social.

-

Reiteración temporal consecutiva.

Ejemplo de costumbre es la buena fe de uso contractual.  LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Brevemente se les puede definir como conceptos o preposiciones de contenido axiológico o técnico. En primer lugar se encuentran los grandes informadores del Derecho tales como: la justicia, la equidad, la libertad, la igualdad, la democracia, etc. Seguidos de enunciados con vocación normativa, por ejemplo: “el primer

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derecho es mejor derecho”, “la ley especial prima sobre la general”, etc. Existen, además, aquellos que inspiran la estructura del sistema jurídico como el principio de constitucionalidad, de legalidad, de competencia normativa, de estructura mixta del Estado, etc. Asimismo por su importancia se toma en cuenta los siguientes principios: no hay delito sin ley, ni pena sin ley, ni pena sin proceso con garantías, entre otros, que pertenecen al Derecho Penal; sin embargo se reconocen a nivel constitucional.  LA DOCTRINA Es una fuente de corte hermenéutico en la que confluyen las diversas opiniones de juristas destacados del ámbito local, se presenta en forma de discurso (cátedra universitaria, congresos, seminarios, conferencias, etc.) o en libros, revistas o artículos especializados. Se perfila como una útil herramienta por ser factible de aplicación por parte del legislador, el juez y el defensor.  EL ACTO JURÍDICO Declaración de voluntad del sujeto de Derecho que expresa intersubjetivamente algo que está en su pensamiento. Debido a su obligatoriedad se le sitúa entre las fuentes del Derecho. La norma central del acto jurídico se expresa en el art. 140 del Código Civil que al tenor indica lo siguiente: El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. Agente capaz. 2. Objeto física y jurídicamente posible. 3. Fin lícito. 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Se reconocen dos formas de declarar la voluntad: -

Declaración unilateral de voluntad.- Aquella que no supone un acuerdo con otra voluntad. Ej. Testamento, donación, etc.

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Declaración bilateral de voluntad.- Implican el concurso de dos o más personas que convienen en cumplir obligaciones a partir del acuerdo de

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voluntad. Ej. Contrato (art. 1351 del Código Civil).  LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA Las normas jurídicas revisten una forma lógica y son expresadas en lenguaje escrito mediante el uso de signos lingüísticos; por lo tanto son factibles de ambigüedad y requieren de una labor hermenéutica que explique su naturaleza. A decir de Enneccerus: “interpretar una norma jurídica es esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución. Consiste en desentrañar el verdadero significado de la norma.” La escuela histórica, bajo la inspiración de Savigny considera que la interpretación consiste en ponerse en el lugar del legislador reproducir artificialmente sus operaciones y recompensar la ley en su inteligencia.  CLASES DE INTERPRETACIÓN -

Legislativa.- Conocida como auténtica, pues procede del legislador

-

Judicial.- Conformada por la jurisprudencia relevante emitida por la Corte Suprema y los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional.

-

Doctrinaria.- Compuesta por los análisis legislativo, jurisprudencial y consuetudinario de juristas destacados.

 CRITERIOS Y TÉCNICAS DE INTERPRETACIÓN Entre los métodos de interpretación se encuentran: -

El método literal.- Repara en los términos empleados a fin de llegar al conocimiento de la intención del legislador. Recurre a la etimología, sinónimos, contrastación de textos, etc.

-

El método histórico.- En su análisis considera los antecedentes jurídicos conexos a la norma a interpretar (normas derogadas y presupuestos) a fin de llegar a descubrir la intención del legislador.

-

El método de la ratio legis.- Busca desentrañar la razón de ser de la norma a partir de su esclarecimiento (fundamentos, antecedentes, etc.)

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-

El método sistemático por comparación con otras normas.- Pretende esclarecer la esencia de la norma mediante los principios establecidos en otras normas de corte similar (general o especial) que no son lo suficientemente claros en la norma observada.

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El método sistemático por ubicación.- Trata de encontrar el significado de la norma mediante el estudio de los conceptos comunes de la estructura normativa a la que pertenece.

-

El método exegético.- En su análisis considera solo al derecho positivo y a la ley, como su expresión por antonomasia. Comprende la ponderación de los argumentos expuestos por el legislador en la norma.

-

El método sociológico.- Considera las manifestaciones sociales del grupo en el que se genera la norma según el aporte de las diferentes ciencias sociales y la adaptación de la norma a la realidad. Ej. El estudio del servinacuy.

 LA INTEGRACIÓN JURÍDICA Generada en caso de inexistencia de la norma aplicable a un caso propuesto, por lo que se crea una norma a partir del Derecho mismo. Esta situación recibe el nombre de lagunas del Derecho en respuesta proceden la analogía y los principios generales del Derecho. Viene a ser la figura opuesta a la interpretación jurídica.  LAS LAGUNAS DEL DERECHO Falta de norma jurídica aplicable a un caso determinado que debe estar regulado por el ordenamiento jurídico. De acuerdo a Marcial Rubio Correa puede presentarse en tres casos: -

Hechos de apariencia divergente y esencia común o lógica similar a la de un caso normado lo que resulta en analogía.

-

Sucesos que de no obtener una respuesta jurídica atentarían contra los principios generales del Derecho. En este caso, se recurre a los mencionados principios.

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-

Existencia de norma general vigente (ley), pero no de su reglamento. A esta figura se denomina laguna técnica.

En el último caso planteado se mencionan a las lagunas técnicas cuya solución recae en la promulgación de la normatividad faltante. Para cierto sector doctrinario se trata de un vacío del Derecho, en tanto otro opina que en circunstancias limite es factible la formulación de reglas basadas en la analogía y en los principios generales del Derecho por vía jurisprudencial, aunque estas consideraciones no se aplican en nuestra realidad debido a la separación de poderes (el parlamento, generalmente, elabora las normas legislativas; el Ejecutivo, las reglamentarias).  LA ANALOGÍA Se entiende por analogía a la aplicación de una consecuencia jurídica a un hecho distinto a aquel que se tiene por supuesto normativo, pero que es sustancialmente semejante. Es preciso advertir que nuestro sistema no autoriza expresamente su uso, pese a ello se la puede extraer del inciso 9 del artículo 139 de la Constitución cuando prohíbe el empleo de esta figura en la ley penal y en normas restrictivas de derechos. Una argumentación en contrario sensu de este inciso posibilita su uso en otros campos.  LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO La recurrencia a este método se reconoce en el inc. 8 del art. 139 de la Constitución y el art. VIII del Título Preliminar del Código Civil que indican lo siguiente: Principios de la Administración de Justicia Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

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Obligación de suplir los defectos o deficiencias de la ley Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Ambas normas aluden a la deficiencia de la ley lo que lleva a pensar en una insuficiencia normativa ante un caso que requerirá una respuesta de la justicia.

 LOS VALORES JURÍDICOS: LA JUSTICIA, LA IGUALDAD, LA LIBERTAD, LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL BIEN COMÚN  LA JUSTICIA Es un valor y una virtud humana que considera el trato igualitario en los derechos y sanciones que le corresponden a cada persona de acuerdo a su actuación. Por otra parte, hace referencia al Poder Judicial y a la pena o sanción aplicable a un delito. Se advierte que la justicia tiene un doble fundamento: cultural (basado en un consenso social sobre lo bueno y lo malo) y formal (codificación en disposiciones normativas). En los últimos tiempos, ha cobrado importancia la justicia social que se refiere a las condiciones necesarias (decisiones políticas, leyes equitativas y principios razonables) para que pueda desarrollarse una sociedad relativamente igualitaria en términos económicos.  LA IGUALDAD La igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de

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razones. Se encuentra consagrada en nuestra Carta Fundamental y es uno de los pilares del orden constitucional que facilita la convivencia social armónica. 4  LA LIBERTAD Consiste en el reconocimiento del libre albedrío o autonomía de cada sujeto para tomar sus propias decisiones. Tiene una diversidad de manifestaciones entre las que se cuentan: la libertad de tránsito, de opinión, expresión e información, de culto, de enseñanza, etc.  LA SEGURIDAD JURÍDICA Se trata de la realización plena del orden jurídico positivo adoptado por la comunidad. En efecto, esta es una condición indispensable que garantiza la estabilidad de las organizaciones colectivas y la confianza de los miembros sociales. Se tiene que tomar en cuenta que es una aspiración permanente del Derecho que no depende solo de la perfección de las normas positivas, sino también de la existencia de órganos idóneos encargados de su aplicación.  EL BIEN COMÚN El Derecho, tiene como objeto regular la actividad individual y permitir la vida en sociedad. De esta manera, sus normas deben realizar un fin de manera colectiva: el bien común que se concibe como la mayor felicidad para los integrantes del grupo social. Puede ser entendido de dos maneras: a) Como el bienestar material de la sociedad. b) Como meta ideal hacia la que debe tender el grupo social.

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STC EXP. Nº 09617-2006-PA/TC y STC EXP. Nº 00606-2004-AA/TC, f. j. 9.

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO  EL DERECHO PROCESAL  Concepto Según Falcón: “es el conjunto de reglas y normas establecidas en una sociedad determinada, cuyo imperativo a través de la coacción se hace efectivo, para garantizar la paz social, el bienestar general y la posible y deseable equivalencia del reparto de los bienes de dicha sociedad. En este último rubro el Derecho requiere de un sistema e instituciones que permitan su realización”. Escobar Fornos señala que “es el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional y los procedimientos que deben observarse en el proceso. Este derecho crea, delimita el órgano de la función jurisdiccional y señala las formas procesales”. El Derecho Procesal puede definirse como la rama del Derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos; por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del Derecho positivo en los casos concretos.  Objeto de estudio -

Está conformado por aquellos temas o instituciones que configuran universalmente el concepto proceso como expresión única, común y homogénea, vale decir, del proceso como abstracción compartida con la diversidad de sus manifestaciones.

-

Su estudio incluye tres temas centrales: jurisdicción, acción y proceso. Juan Montero Aroca y Miguel Fenech consideran que en lugar de Derecho Procesal debería denominarse Derecho Jurisdiccional.

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 NIVELES DE ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL5

 EVOLUCIÓN DEL PROCESO

Sumaria Benavente, Omar. Exposición: El proceso como expresión de la relación estado-jurisdicción. En: Diplomado de Derecho Procesal General-ICJ, 2011. 5

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 CARÁCTER CIENTÍFICO DEL DERECHO PROCESAL

PROCESO JUZGAMIENTO CONTRADICTORIO

Para Vicente J. Puppio: “ El carácter científico del Derecho Procesal implica que no se trata de un conocimiento empírico producto de la repetición prolongada en el tiempo de una actividad, se trata de algo diferente: conocer los fundamentos y razones que lo justifican para lograr una solución coherente”. Entonces se puede decir que el carácter científico del Derecho Procesal se sustenta en el método socio-jurídico que sigue y en su objeto de estudio: el conflicto de intereses como causa de todo proceso.  RELACIÓN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS  Con el Derecho Constitucional El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitución del Estado, que define y regula su estructura y las funciones de sus órganos, entre los que se haya comprendido el Poder Judicial, cuya actividad es objeto de estudio del

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Derecho Procesal. También el Derecho Constitucional trata de los derechos humanos fundamentales que consagran la Constitución y las garantías ciudadanas (igualdad ante la ley, derecho de defensa, el debido proceso, la cosa juzgada, etc.) de remisión frecuente en los procesos.  Con el Derecho Administrativo Mientras el Derecho Procesal regula el órgano jurisdiccional y su función, el Derecho Administrativo se ocupa de las entidades que ejercen función administrativa y sus decisiones puede dar lugar a la acción contencioso administrativa que se interpone ante el Poder Judicial. Otras ramas con las cuales se relaciona son: el Derecho Civil, el Derecho Comercial y el Derecho Laboral porque a través de sus normas sustentan los procesos que les corresponden.  ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA La doctrina actual concluye que el Derecho Procesal como sistema permite la actuación del ordenamiento jurídico con la finalidad de llevar a cabo la llamada función jurisdiccional, entendida esta como la actividad de administrar justicia, es decir, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por medio de jueces independientes, inamovibles, responsables, imparciales y sometidos únicamente a la ley. En este orden de ideas, el Derecho Procesal regula jurídicamente el ejercicio de la función jurisdiccional situándole como un sistema de garantías que facilita la tutela judicial efectiva a través del debido proceso.  DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO Se distingue el procedimiento del proceso. Este último es un todo, y, está formado por un conjunto de actos procesales. El procedimiento, por su parte, es el modo en que va desenvolviéndose el proceso: los trámites a que está sujeto y la actuación de acuerdo al tipo de proceso y a la instancia en que se sitúe. Couture, con la claridad que lo caracteriza, alega: “El proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la sucesión de los actos (…) el proceso es la sucesión de esos actos hacia el fin de la cosa juzgada”.

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Carnelutti, más abstracto, emplea la siguiente metáfora. Para distinguir mejor entre proceso y procedimiento se puede pensar en el sistema decimal: el procedimiento es la decena; el proceso es el número concreto.  LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y PROCEDIMENTALES  PRINCIPIOS PROCESALES Tienen carácter indispensable para la existencia del proceso, pues contiene la regulación de los elementos esenciales para su admisibilidad.  IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES Tienen tres funciones básicas: interpretativa, integradora y creadora. Asimismo, cumplen las siguientes finalidades: -

Lograr la eficacia del ordenamiento jurídico.

-

Proveen al juez de herramientas jurídicas a fin de suplir los vacíos o deficiencias normativas (inciso 8 del artículo 139 de la Constitución e inciso 4 del artículo 50 del Código Procesal Civil, en adelante CPC).

-

Ofrecer una solución jurídica válida cuando emergen situaciones que las normas positivas no alcanzan a contemplar.

a) Principio de interés público o general en el proceso, todo proceso pretende alcanzar y garantizar la armonía, la paz social y la justicia. b) Principio de igualdad de las partes, significa paridad de oportunidades y de audiencia. En otras palabras: igualdad de instancias de las partes, sino el proceso perdería su esencia y sería una simple apariencia. c) Principio de exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional del Estado, consagrado en el inciso 1 del artículo 139 de la Constitución. El Estado tiene la exclusividad de la administración de justicia, esto es, que tiene el poder - deber de solucionar la litis. El Poder Judicial tiene la hegemonía en la administración de justicia, luego de superada la

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autodefensa y al no ser viable la autocomposición (solución de la litis por acuerdo de las partes). d) Principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, previsto en el inciso 2 del artículo 139 de la Carta Magna. Por este principio se rechaza toda coacción externa en el desempeño de las funciones del juez. Juan Montero Aroca señala que el contrapeso de este principio es la responsabilidad que asume el juzgador. e) Principio de imparcialidad del juzgador, ausencia de todo interés distinto del de la recta aplicación de justicia. Por eso, no se puede ser juez y parte al mismo tiempo. El Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de este principio: “El derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso. 6” f) Principio de contradicción o audiencia bilateral (artículo 3 del CPC). La contradicción presupone el ejercicio del derecho de acción. Excepciones: prueba anticipada sin citación (artículo 287 in fine del CPC) y medidas cautelares (artículos 608 al 636 del CPC). g) Principio de publicidad, se reduce a la discusión de las pruebas, motivación del fallo y publicación, intervención de las partes y sus apoderados y notificaciones judiciales. h) Principio de motivación de las resoluciones (inciso 5 del artículo 139 de la Constitución, artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-en adelante, LOPJ- y artículos 121 y 122 del CPC). Requieren motivación los autos y las sentencias, bajo responsabilidad del juez. La motivación 6

6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC y acumulados.

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comprende la evaluación de los hechos y la valoración de los medios probatorios. i) Principio de pluralidad de instancia (inciso 6 del artículo 139 de la Constitución, artículo 11 de la LOPJ y artículo X del Título Preliminar del CPC: principio de doble instancia). Su importancia radica en la posibilidad de revisión de las resoluciones. Primera instancia (a quo) es el órgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda; segunda instancia (a quem) es el órgano revisor. j) Principio de cosa juzgada (inciso 13 del artículo 139 de la Constitución y artículo 123 del CPC). Se sustenta en el valor de seguridad jurídica. Por eso, está prohibido traer a colación procesos concluidos. Una de sus excepciones es la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.  PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES DE UN SISTEMA PUBLICÍSTICO a) Principio de dirección judicial del proceso (artículo II del Título Preliminar - en adelante, TP- del CPC).- La corriente publicista del proceso indica que el juez es el director del proceso, empero no el dictador del mismo. b) Principio de impulso procesal.- El juez debe impulsar el proceso sin necesidad de que medie instigación de las partes, pues urge solucionar el litigio para restablecer la paz social y el juez cuenta para cumplir con su función

con

las

normas

legales

necesarias

para

lograrlo,

bajo

responsabilidad. Se trata de dar celeridad a la justicia. c) Principio de inmediación (artículo V ad initio del TP del CPC).- Las audiencias y la actuación de los medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión (exhorto). El juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El juez

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sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable (artículo 50 in fine del CPC). d) Principio de economía procesal.- Tiene tres aristas: tiempo, esfuerzos y gastos. La economía del tiempo presupone la celeridad procesal: los plazos procesales son perentorios, los sujetos procesales tienen que ceñirse a ellos. Economía de esfuerzos comprende a la preclusión y concentración procesales. La preclusión implica que el proceso avanza por etapas, vedándose su retroceso. Por su lado, la concentración procesal significa que los actos procesales deben ser mínimos, pero eficaces. e) Principio de buena fe y lealtad procesal (artículo IV del T.P- CPC). Los sujetos procesales deben actuar lealmente, de buena fe. Lo contrario es actuar temerariamente o de mala procesal, cuyos supuestos están previstos en el artículo 112 CPC. En materia de actos procesales, la doctrina no solo estudia la formalidad, sino también su contenido subjetivo.  EL PROCESO

La doctrina mayoritaria entiende al proceso como una relación jurídica, pues implica una continuidad o sucesión dinámica que se dirigen a un fin. La función jurisdiccional del Estado se ejerce a través del proceso, que es un instrumento para imponer a las personas una determinada conducta jurídica adecuada al Derecho y, a la vez, brindarles la tutela jurídica necesaria. No se debe confundir el proceso con el procedimiento. En todo proceso siempre habrá un procedimiento, es decir, una serie de trámites que realizan las partes y el juez.  CLASES DE PROCESO Se distingue entre:  Procesos judicial o arbitral, según la naturaleza (pública o privada) de la autoridad que lo resuelve.

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 Procesos contenciosos o no contenciosos, en los primeros existe litigio y en los otros no.  Procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, según el resultado que busque el actor.  Procesos ordinarios y especiales, se diferencian en la actividad del juez respecto a la pretensión deducida.  Procesos singulares y universales, depende si está en juego la totalidad del patrimonio de una persona o no. El jurista argentino Adolfo Alvarado Velloso discrepa rotundamente con esta clasificación debido a que el proceso es único; por ende, indivisible e inclasificable. Propone la erradicación doctrinaria de este tema.  NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO Diversas son las teorías que han sido propuestas por la doctrina para explicar la naturaleza jurídica del proceso. Las más reconocidas, en orden cronológico, son: a) Teoría del contrato.- Trataba de definir al proceso como un contrato celebrado entre las partes. Es de notar que, por lo general, el demandado es llevado al litigio aun contra su voluntad. De este modo, no podría explicarse el proceso como contrato. b) Teoría del cuasicontrato.- Es una derivación de la teoría del contrato. Sus promotores indican que los vínculos procesales nacen de la voluntad unilateral de un sujeto: el actor, cuya conducta, en consonancia con el cumplimiento de ciertos requisitos formales, liga válidamente a otras personas distintas.

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c) Teoría de la relación jurídica.- El proceso es una relación jurídica que transmite derechos y deberes y genera, a su vez, otras relaciones jurídicas. Tiene como representantes a Oscar Von Bülow y Chiovenda. d) Teoría de la situación jurídica.- Expuesta por Goldschmidt, quien considera al proceso como una situación jurídica o de expectativa, puesto que se tiene esperanzas en la conducta judicial que ha de producirse. e) Teoría de la naturaleza propia.- Es sostenida, entre otros, por Alvarado Velloso, quien dice: el proceso es proceso, es una relación de carácter único e irrepetible.  ELEMENTOS DEL PROCESO 1. Elemento subjetivo.- Se halla representado por las personas facultadas para iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo. 2. Elemento objetivo.- Constituido por la pretensión planteada en el proceso que puede ser contenciosa o no contenciosa, según que la intervención del órgano sea requerida para definir un conflicto (proceso contencioso) o para constituir, integrar o dotar de eficacia a una relación jurídica (proceso no contencioso). 3. La actividad.- Comprende el conjunto de actos que deben cumplir los sujetos procesales desde el inicio del proceso hasta la decisión que le pone término.  LA NORMA PROCESAL La norma procesal tiene carácter formal porque la aplicación del derecho exige la intervención del órgano jurisdiccional que se efectiviza por medio de actos meramente extrínsecos.

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 CARACTERÍSTICAS Es instrumental en tanto asegura la eficacia de la norma material y regula el mecanismo para su aplicación y cumplimiento. Es una norma prevista para hacer efectiva otra norma. Es formal porque su actuación no afecta la estructura interna del conflicto al que se quiere poner fin, solo asegura que los requisitos extrínsecos referidos al procedimiento del conflicto se cumplan, asegurando y precisando las facultades y deberes de todos los participantes en la actividad procesal. Finalmente, es dinámica porque su aplicación importa la existencia de una relación jurídica en constante y permanente cambio.  LA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL Esta relación jurídica procesal explica la unidad del proceso y su estructura. En cuanto a su naturaleza, lo primero que debe afirmarse es que no se puede concebir como autónoma e independiente del proceso. De aquí se deduce la pluralidad de sus sujetos que son, además del juez, en representación del órgano jurisdiccional del Estado, el actor, el demandado y posteriormente los terceros intervinientes en los procesos civiles y laborales. El actor y el ministerio público y el particular que se constituya en parte civil, en el proceso penal. Y se trata de una relación compleja, no solo por constar de dos relaciones jurídicas (de acción y de contradicción), sino porque cada una de ellas se desenvuelve a través de una serie de facultades y obligaciones, que se suceden cronológicamente y cuyo ejercicio y prestación constituyen el desarrollo de la relación.  LAS PARTES Los sujetos- partes del conflicto (Juan vendedor- Pedro comprador) coinciden con los sujetos- partes del litigio (Juan demandante- Pedro demandante). En otras palabras, y a tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, las partes de la relación material se han convertido ahora en partes de la relación procesal.

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 CLASES DE PARTES Una parte procesal puede circunscribir su actuación a ciertas y limitadas etapas procedimentales, y tener mayores o menores facultades en orden a la pretensión litigiosa. De ahí que la doctrina admita desde siempre que las partes procesales pueden ser clasificadas en: 1. Originarias e intervinientes o posteriores Las primeras son el actor, el demandado y el demandado por el reconviniente. Las

segundas

son

todos

quienes

concurren

voluntaria,

provocada

o

necesariamente a un proceso ya pendiente, sin haber sido siquiera mencionados en la demanda o en la contestación. 2. Principales o primarias, accesorias o secundarias y adjuntas Las principales o primarias son aquellas que sostienen una pretensión propia e independiente de toda otra: actor, demandado, demandado por el reconviniente y ministerio público actuando como parte autónoma. Las partes secundarias o accesorias son aquellas que actúan en ayuda de una parte principal pero sin pretensión propia: tercero asistente. Las adjuntas son las que actúan por mandato legal en un proceso ya pendiente, resguardando el interés social que eventualmente puede estar comprometido en toda cuestión calificada por la ley con el carácter de orden público: ministerio fiscal, defensor general en actuación promiscua, defensor público de menores e incapaces o asesor de incapaces. 3. Permanentes y transitorias Las primeras son las que ostentan el carácter de parte durante todo el curso del proceso; actor, demandado y demandado por el reconviniente.

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Las segundas, también llamadas incidentales, son quienes intervienen solo en determinadas actuaciones procedimentales con un fin preciso e interés limitado a ese fin: terceristas; 4. Necesarias y voluntarias Las primeras son quienes indispensablemente deben participar en un proceso para que este pueda obtener su objeto y resulte útil para la composición del litigio: actor, demandado, demandado por el reconviniente y tercero interviniente con pretensión excluyente; 5. Simples y plurales En las primeras, la posición de parte se halla formada por un solo sujeto actuando en el respectivo bando litigante. En las segundas, la posición de parte está integrada por varios sujetos.  CONCEPTOS FUNDAMENTALES  JURISDICCIÓN La jurisdicción es el poder-deber del Estado destinado a solucionar conflictos de intereses e incertidumbres jurídicas en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible. ¿Por qué la jurisdicción es un poder? Porque realmente es el Estado quien tiene la hegemonía en la administración de justicia. El artículo 138 de la Constitución de 1993 establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. Cabe precisar que existen otros tipos de jurisdicción: militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139 de la Constitución). La jurisdicción es un deber porque el Estado no puede sustraerse a su

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cumplimiento, basta que el justiciable lo solicite para que se encuentre obligado (tutela jurisdiccional: acción y contradicción).  ACCIÓN La acción es el derecho que tiene todo justiciable a fin de solicitarle al Estado active su función jurisdiccional. La acción es el derecho a la jurisdicción. Todo derecho tiene como su correlativo al deber. Al ejercitarse la acción, la jurisdicción constituye un deber del Estado de solucionar los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas.  Características del derecho de acción: Este derecho se caracteriza por ser público, subjetivo, abstracto y autónomo. Es público y subjetivo, porque el justiciable se dirige al Estado; es abstracto porque se diferencia de la pretensión procesal; es autónomo porque desde mediados del siglo XIX se independiza del derecho sustantivo.  LA COMPETENCIA La competencia es el poder perteneciente al juez considerado en singular. Todos los jueces ejercen jurisdicción, pero cada una de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce. La jurisdicción representa la función de aplicar el derecho; mientras que la competencia es la actitud legal de ejercer dicha función en relación con un caso determinado. Clases de Competencia: absoluta (materia, cuantía, turno, grado o función) y relativa (territorial) 1. Por la materia.- Llamada también factor objetivo de la competencia. Atiende a la naturaleza de la pretensión y las disposiciones legales que la regulan (artículo 9° del C.P.C. 2. Por la cuantía.- La competencia se determina por el valor económico del petitorio (artículo 10 a 13 del C.P.C.). Cabe advertir que en algunas situaciones no son aplicables las reglas de la competencia en estudio, en cuyo caso se aplican las reglas de la competencia por la materia. Por

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ejemplo: Existen petitorios incuantificables en dinero (v. gr.): La filiación extramatrimonial); otro caso, es el otorgamiento de escritura pública, cuya vía procedimental es la sumarísima o la ejecutiva, según el artículo 1412 del Código Civil. Al valor económico principal se suman los accesorios devengados al tiempo de la interposición de la demanda. Si la demanda contiene varias pretensiones patrimoniales, la cuantía se determina por la suma del valor de todas ellas. Si se trata de pretensiones alternativas o subordinadas se toma en cuenta la de mayor valor. Es inadmisible la oposición del demandado a la cuantía, salvo disposición legal en contrario. De oficio, el Juez, puede corregir la cuantía si de la demanda o sus anexos fluye una cuantía distinta, procediendo, en su caso, a inhibirse del conocimiento de la demanda y remitiéndola al Juez competente. El actor que exagere manifiestamente la cuantía, dando lugar a que se declare fundado el cuestionamiento de la competencia, pagará las costas, los costos y una multa no menor a una ni mayor a cinco URP.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS DERECHO CONSTITUCIONAL  CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Equivale a un derecho referente a la Constitución, en consiguiente su campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que sientan las bases de un estado (la teoría del Estado, los derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos).  LA CONSTITUCIÓN  Concepto En concreto, es un conjunto de normas fundamentales que reconoce y protege los derechos constitucionales de las personas y como tal establece la organización política del Estado, determinando la estructura y funciones de los órganos de poder público. La Constitución Política de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho está llamada a ser la expresión de la voluntad nacional, en tal sentido, se constituye en fuente de la organización política y del sistema jurídico, siendo reconocida no solo como texto político sino también como norma jurídica fundamental. Asimismo, prima el principio de constitucionalidad, que es el reconocimiento de su primacía e inviolabilidad para los gobernantes y gobernados. Por último, a decir de Ivo Duchacek: “Las constituciones no son un punto de partida de partida ni un punto de llegada, sino solamente un punto intermedio en el desarrollo de un sistema político”.

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 Características: Una Constitución en un sistema democrático tiene las siguientes características: -

Es la expresión de la voluntad nacional.

-

Es una norma política.

-

Es una norma jurídica fundamental.

-

Es una garantía de los derechos fundamentales.

-

Es un compendio de normas para la organización del Estado.

-

Establece el poder público a través de órganos que garantizan la división de funciones.

 LA CONSTITUCIÓN DENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO El artículo 51 de la Constitución de 1993 establece: La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...) La Constitución es una norma jurídica que manda hacer o prohíbe hacer, por ello cuando la Constitución obliga hacer y no se hace, se produce lo que se llama “inconstitucionalidad por omisión”. La supremacía de la Constitución implica, además, el control de constitucionalidad de las leyes, pues al ser norma suprema no es posible que otras de menor rango la contradigan. Cuando surge una situación de este tipo, es decir cuando se presentan incompatibilidades, se aplica el criterio jerárquico o de ley superior.  ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL En virtud al art. 51 de nuestra Carta Fundamental se establece un sistema jerárquico en el cual la norma de mayor rango es la Constitución Política. La estructura del ordenamiento constitucional, tiene un nivel nacional y uno local que establece el siguiente orden: a) Constitución y Tratados internacionales.

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b) Las normas con rango de ley que según el inc. 4 del art. 200 de la Constitución Política (en adelante, CP) son: decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. En este punto, se debe considerar que según el art. 57, cuando el Tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. Por otro lado, en virtud al Art. 55, las disposiciones contenidas en los Tratados, incluidos los de derechos humanos, ratificados por Perú forman parte de nuestro ordenamiento, es decir son normas internas que pueden ser invocadas por todos ante los jueces, quienes deben otorgarnos la debida tutela. En cuanto a los Decretos de Urgencia, según la Constitución presentan las siguientes notas: Los dicta el Presidente de la República (Art. 118 inciso 19) a través de ellos se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera. Son aprobados por el Consejo de Ministros (Art. 125° inciso 2), deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros (Art. 123° inciso 3), y se dar cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o derogar (Art. 118° inc. 19) y no pueden contener materia tributaria (Art. 74° penúltimo párrafo). Las Ordenanzas Municipales, son las normas generales que aprueban los Concejos respectivos. c) Decretos y Resoluciones, son normas que rango inferior a la ley, pero no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Según el Art. 118° inc. 8 corresponde al Presidente de la República, “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”. El Poder Ejecutivo en base a

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esta facultad emite tres tipos de normas: Reglamentos, decretos y resoluciones. Los Reglamentos, mediante los cuales se precisa el contenido de una ley que así lo requiera; lo que implica que no todas las leyes precisan de ser reglamentadas. El Poder Ejecutivo los dicta mediante Decretos Supremos. Los Decretos, son normas de carácter general que emite el Presidente de la República con la firma de uno o más ministros. Es por ello que el Decreto Legislativo 560 establece que no pueden contener normas de carácter particular. Se dictan mediante Decreto Supremo. Las Resoluciones, son las que dictan los ministros con o sin la visación del Presidente. Son normas de aplicación a casos particulares. También hay órganos constitucionales con potestad de dictar normas generales: Banco Central de Reserva (Art. 84°) y la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Art. 186°), que se ubican en este rango. d) Directivas y Resoluciones de organismos descentralizados y autónomos del ámbito nacional. En el plano local, se considera la legislación que corresponde a los gobiernos municipales, que según la Ley Orgánica de Municipalidades, son los edictos y decretos de alcaldía. En estos casos, además de tener en cuenta la jerarquía de las normas, deberá considerarse también el principio de competencia, conforme se acepta hoy en doctrina y aplican los Tribunales Constitucionales.  CONTROL CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO Cuando se menciona el control normativo de las normas a fin de garantizar la supremacía constitucional, entre las soluciones propuestas en el derecho comparado encontramos generalmente dos:

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La primera de origen norteamericano se denomina control difuso, la cual consiste- en términos latos- en la revisión por parte de los jueces ordinarios de la constitucionalidad de las leyes a efectos de su aplicación en casos concretos. La segunda de origen austríaco, denominada control concentrado consiste en otorgar a una entidad específica (Tribunal Constitucional) la facultad de revisar la constitucionalidad de las leyes. A diferencia de la primera, se caracteriza por otorgar

a

un

organismo

jurisdiccional

especializado,

llámese

Tribunal

Constitucional, el monopolio de las competencias para conocer de la constitucionalidad de las leyes. CALAMANDREI sistematizó con nitidez las diferencias entre estos 2 modelos señalando que el difuso era incidental, especial y declarativo; en cambio el concentrado, era principal, general y constitutivo7  LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. Son aquellos derechos humanos reconocidos constitucionalmente. Están vinculados a la dignidad de la persona humana, es decir, dentro del ordenamiento jurídico disfrutan de un estatus especial. Se encuentran detallados en el título I de nuestra Constitución.  LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA La expresión derechos fundamentales apunta a los atributos inherentes a la persona reconocidos y positivizados en una Constitución escrita. En el caso peruano están enunciados en los tres primeros artículos de la Constitución vigente.  EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Constitucionalismo social es el movimiento de inclusión en la Constitución escrita de las naciones de los derechos sociales, o de segunda generación. El constitucionalismo social es un movimiento universal iniciado con la sanción de la Constitución de México de 1917, resultado directo de la Revolución Mexicana y, en Alemania, con la Constitución de la República de Weimar en 1919. CALAMANDREI, Piero. La illegittimita constituzionale delle leggi nel proceso civile. En: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en el Perú: Crónica de un fracaso anunciado. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano: Edición 1999, pág. 378. 7

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La creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con dirección tripartita de gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del Preámbulo de su Constitución, de validez mundial, fortaleció el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las constituciones nacionales. Prácticamente todas las constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para recoger los derechos y garantías que caracterizaron al constitucionalismo social y reorganizar el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines. El constitucionalismo social es una consecuencia de la revolución industrial, la aparición de la clase obrera, y su organización en sindicatos y partidos obreros, para reclamar por los derechos específicos del trabajo. El constitucionalismo social y la constitución del Estado de Bienestar que caracterizó al siglo XX son proceso indisolubles. El Derecho del Trabajo se constituyó en el eje central del Estado de Bienestar. En Estados Unidos el proceso fue más conocido como New Deal, término que traducido literalmente significa "Nuevo Pacto", pero que se aproxima más a la idea de "nuevo contrato social". En definitiva, el constitucionalismo social cumplía muchos contenidos, y como tal es la superación del liberalismo (derechos civiles y políticos) para poder dar nacimiento a los denominados derechos sociales y económicos. El constitucionalismo social, considera que el Estado debe estructurar un orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo.  EL ESTADO El Estado es la nación jurídica y políticamente organizada sobre un determinado territorio, el cual generalmente es propio. HAURIOU define al Estado como una "agrupación humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden social, político y jurídico orientado hacia el

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bien común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coerción”8.  ELEMENTOS CONSTITUTIVOS a) La población: es un conjunto de personas naturales que habitan en un territorio de manera estable. b) Territorio: El territorio, el espacio físico en donde se asienta la población, constituye uno de los elementos fundamentales del Estado. Según algunos más que un elemento, sería una condición de existencia, ya que sin territorio desaparece el Estado. c) El poder: Es la capacidad de una persona o conjunto de personas de imponer sus decisiones a una comunidad, determinando su obediencia y garantizándola, si es menester, con la coerción.  FORMAS DE ORGANIZACIÓN El Perú es una república soberana, unitaria y representativa. Existen tres poderes independientes: -

Poder Ejecutivo

-

Poder Legislativo

-

Poder Judicial

 ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO El término de "Estado de derecho" empieza a ser utilizado por la ciencia jurídica y política alemana del siglo pasado para designar una relación específica entre la forma política llamada "Estado" y el derecho, relación que va más allá de un gobierno limitado que envuelve su actuación en el ropaje de las normas jurídicas. HAURIOU, André. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial Ariel, 2º Edición, 1980, pág. 11 8

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Lo determinante en el concepto del Estado de derecho no es que el Estado reglamente mediante preceptos jurídicos la vida que en él se desarrolla ni que limite sus fines a la realización del derecho, sino que este Estado eleva el derecho a condición fundamental de su existencia. En la realidad, el Estado de derecho representa la confluencia de diferentes principios y postulados filosófico-políticos, de variados movimientos y fuerzas históricos, los cuales toman cuerpo en un conjunto de estructuras e instituciones que apenas en tiempos recientes se reconocen como elementos congruentes de un "modelo": el Estado liberal occidental. A lo largo de toda su historia se ha considerado como uno de los supuestos del Estado de Derecho la distinción clásica entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El Estado Constitucional de Derecho acoge en su estructura este principio de división, con las matizaciones del caso El Estado constitucional de Derecho eleva la Constitución desde el plano programático al mundo de las normas jurídicas vinculatorias y, por consiguiente, no sólo acoge el principio de la primacía de la ley in suo ordine sino que lo complementa con el principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurídico, con la consiguiente anulación en la medida que en su conjunto o en algunos de sus preceptos no se adecue a la norma constitucional. Esta primacía de la Constitución sobre la ley se sustenta, en primer lugar, en la doctrina adoptada por Kelsen y hoy generalmente admitida según la cual el orden jurídico constituye un sistema jerárquico que, iniciándose en la Constitución, se extiende por los sucesivos momentos en el proceso de su creación a través de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia y la ejecución.  LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER DEL ESTADO a) Función controladora.- El aseguramiento de la limitación del poder a favor de los valores y principios condicionantes de la acción estatal b) Función legislativa.- Esta función le corresponde al Parlamento, puesto que todas las leyes tienen que pasar por él, las cuales aparecen como obra suya.

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c) Función ejecutiva-administrativa.- Referida a la dirección de la política general (interna y externa). Dicho de otra manera se encarga de velar por la administración del Estado, la economía, la defensa militar, la política social, etc. d) Función jurisdiccional.- Su función es la de administrar justicia de acuerdo con la Constitución.  EL ESTADO UNITARIO Es aquel donde el poder político se manifiesta desde un solo centro de influencias y decisión. Se trata de una única instancia reconocida como detentadora del poder. El Estado unitario conlleva que los órganos de poder político se encuentren concentrados o reunidos en un solo núcleo gubernamental. a) Estado unitario stricto sensu: Esta forma de Estado se caracteriza porque la autoridad central del Estado monopoliza el poder de mando en el ejercicio de las funciones públicas, el cual se encuentra organizado piramidalmente. Existe un solo centro de impulsión política: el gobierno central. b) Estado unitario desconcentrado: la desconcentración implica el acto de delegación de funciones, atribuciones y decisiones desde el nivel de una autoridad superior, hacia autoridades subordinadas a ella dentro del ámbito del mismo organismo público. c) Estado unitario descentralizado: La descentralización permite establecer organismos y entidades de diversos espacios-local, departamental, regionala fin de cumplan funciones que anteriormente eran desempeñadas por el propio gobierno central.

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 EL PODER LEGISLATIVO

PLENO OFICINA MAYOR

CONGRESO DE LA REPÚBLICA 130 CONGRESISTAS

COMISIÓN PERMANENTE

COMISIONES POR SECTOR / COMISIÓN DE ÉTICA

 Definición El Poder Legislativo es un órgano constitucional que se encarga de la función legislativa y de control político, y de las demás que le asigna la Constitución; es unicameral y está integrado por ciento veinte congresistas elegidos en forma directa de acuerde a ley y por un período de cinco años. El Congreso es soberano en sus funciones, tiene autonomía normativa, económica, administrativa y política.  Funciones Comprende el debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de leyes, y resoluciones legislativas, así como su interpretación, modificación y derogación, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la Constitución y su Reglamento que tiene fuerza de ley. De otro lado, la función de control político comprende la investidura del Consejo de Ministros, el debate, la realización de actos e investigaciones y la aprobación de acuerdos sobre la conducta política del Gobierno, los actos de la administración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegación de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fiscalización sobre el uso y la disposición de bienes y recursos públicos, el

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cumplimiento por el Presidente de la República del mensaje anual al Congreso de la República y el antejuicio político, cuidando que la Constitución Política y las leyes se cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. El Congreso tiene también funciones especiales, tales como la de designar al Contralor General de la República, elegir al Defensor del Pueblo, así como a los miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del Banco Central de Reserva y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca y Seguros. Le corresponde también la remoción de cargos según los casos previstos en la Constitución. Puntualizaremos que sus atribuciones se recogen en el art. 102 de la Const.  Otros órganos que ejercen función legislativa: -

Tenemos al Poder Ejecutivo con sus Decretos de Urgencia, Decretos Legislativos, Decretos Supremos, Resoluciones Supremas y Resoluciones Ministeriales.

-

Las normas de carácter regional que emiten los gobiernos regionales

-

Y por último las ordenanzas municipales, normas de carácter local.

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 EL PODER EJECUTIVO

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

OFICINA DE INSPECTORÍA

PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS

SECRETARÍA DE PRENSA DESPACHO DE LA PRIMERA DAMA

SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

GERENCIA GENERAL DE ADMINISTRACIÓN

GERENCIA GENERAL DE ACTIVIDADES

SECRETARÍA DEL CONSEJO DE MINISTROS

GERENCIA LEGAL

 Definición El Poder Ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado (junto con la legislativa y la judicial) consistente en dictar y hacer cumplir las leyes que suele aprobar el gobierno o el propio jefe del Estado. El poder ejecutivo concibe y ejecuta políticas generales de acuerdo con las cuales las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nación en sus relaciones

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diplomáticas, sostiene a las Fuerzas Armadas y en ocasiones aconseja con respecto a la legislación. La teoría política de la división entre el ejecutivo y los demás poderes del Estado era conocida ya en las antiguas civilizaciones clásicas de Grecia y Roma, y fue aplicada con un alcance limitado en algunos gobiernos medievales. Dentro del poder ejecutivo, se suelen diferenciar las figuras de Jefe de Estado, Gobierno y Administración. La figura del Presidente de la República (u otro homólogo) acumula las atribuciones de Jefe de Estado y de las Fuerzas Armadas y su relación con los ministros se basa en la delegación de funciones. En la actualidad, en los estados democráticos, el poder ejecutivo está considerado como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual representa y de la que debe ser su más firme garante. Su regulación constitucional comprende los arts. 110 al 118.  Estructura: El Poder Ejecutivo está estructurado de la siguiente manera: 1. El Presidente de la República. 2. El Primer Vice-Presidente de la República. 3. El Segundo Vice-Presidente de la República. 4. El Consejo de Ministros. 5. Los Ministros.

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 EL PODER JUDICIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

CORTE SUPERIORES DE JUSTICIA

JUZGADOS ESPECIALIZADOS Y MIXTOS

JUZGADOS DE PAZ LETRADOS

JUZGADOS DE PAZ NO LETRADOS

 Definición El Poder Judicial es un órgano constitucional que se encarga de la impartición de justicia. En su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución. No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdicción que pueda cumplir esta misma tarea, con excepción de los organismos de justicia militar y arbitral. El Poder Judicial es, de acuerdo a la Constitución y las leyes, la institución encargada de administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos que son los

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Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y la Corte Suprema de Justicia de la República. El funcionamiento del Poder Judicial se rige por la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece su estructura orgánica y precisa sus funciones. Esta ley define los derechos y deberes de los magistrados, quienes son los encargados de administrar justicia; de los justiciables, que son aquellos que están siendo juzgados o quienes están solicitando justicia; y de los auxiliares jurisdiccionales que son las personas encargadas de brindar apoyo a la labor de los integrantes de la magistratura. La Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, tiene su origen en el Decreto Supremo N° 017-93-JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el 2 de Junio del mismo año. Consta de 304 Artículos, 1 Disposición Complementaria Única y 33 Disposiciones Finales y Transitorias.  Principios y derechos de la función jurisdiccional De conformidad con el artículo 139 de la Constitución son: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe. Sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. Ni

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sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. 4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos. 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 6. La pluralidad de la instancia. 7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. 12. El principio de no ser condenado en ausencia.

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13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención. 16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala. 17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley. 18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida. 19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad. 20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. 21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.

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22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad  Independencia, autonomía y control del Poder Judicial El Poder Judicial es uno de los tres poderes del Estado al cual le ha sido atribuida, con exclusividad, la función de administrar justicia. En su carácter de poder del estado es un órgano político, siendo las sentencias que de él emanan actos políticos. Sin embargo, en la práctica, se lo califica como "no político". Esto se debe a la independencia e imparcialidad de su actuación que lo distingue de los poderes Ejecutivo y Legislativo. La independencia del poder judicial es una condición indispensable para su buen funcionamiento. Con ella se hace referencia a: -

La independencia e imparcialidad de todo partidismo político (órgano o poder "no político").

-

A la independencia del juez, quien sólo debe estar sujeto a la ley y no a órdenes de un superior, otro poder del Estado o la opinión pública. Nada debe presionar al juez en tal o cual sentido, solo la fuerza de la ley y su obligación de buscar la verdad material del caso.

Para asegurar la independencia del Poder Judicial sus órganos gozarán de autonomía funcional, económica y administrativa en los términos determinados por el TUO de la LOPJ y demás leyes. Cuando se tiene que evaluar la función de control disciplinario de la magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quiénes son los agentes que pueden intervenir en la ejecución de esta potestad. En el caso peruano, la diversidad de órganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el proceso de ejecución del control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos, la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante, OCMA) y el Consejo de la

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Magistratura (en adelante, CNM) todos ellos con atribuciones de decisión (salvo el Presidente del Poder Judicial).  ÓRGANOS CONSTITUCIONALES La Constitución Política, para la salvaguardia del Estado de derecho y la mayor eficiencia en la ejecución de algunas labores, ha constituido algunos organismos autónomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado:  EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica (Ley 28301). Emite resoluciones administrativas para su organización interna. Se encuentra definido en

la Carta Magna como el órgano de control de la

constitución. Esto significa que la Constitución de 1993, al consagrar su existencia dentro del Título V De las Garantías Constitucionales ha optado de manera clara y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, también conocido como el modelo europeo o de justicia constitucional concentrada9. El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los procesos que contempla el artículo 202 de la Constitución: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. EI Tribunal puede dictar resoluciones administrativas para su propio funcionamiento aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su Presidente.

9

FIX-ZAMUDIO, Héctor.- Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1968.

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En ningún caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución. Para ser miembro del Tribunal Constitucional se exige los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. Son elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros No tienen reelección inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.  EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Desde la concepción de Ricardo La Hoz Lora, el CNM ha sido diseñado para evitar cualquier injerencia política en los aspectos que atañen a sus funciones constitucionales que son: -

Nombrar jueces y fiscales de todos los niveles.

-

Ratificar a jueces y fiscales cada siete años.

-

Destituir a los vocales y fiscales supremos, cuando corresponda, y a los jueces y fiscales de las demás instancias a solicitud de de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos.

-

Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita.

Según el artículo 155 de la Constitución Política actual, son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura: 1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votación secreta en Sala Plena. 2. Uno elegido, en votación secreta, por la Junta de Fiscales Supremos. 3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del país, en votación secreta.

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4. Dos elegidos, en votación secreta, por los miembros de los demás Colegios Profesionales del país, conforme a ley. 5. Uno elegido en votación secreta, por los rectores de las universidades nacionales. 6. Uno elegido, en votación secreta, por los rectores de las universidades particulares. El número de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser ampliado por este a nueve, con dos miembros adicionales elegidos en votación secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas del sector laboral y del empresarial. Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos, conjuntamente con los suplentes, por un periodo de cinco años. Dada la composición del CNM se observa con claridad su desvinculación de los organismos de control político (Ejecutivo y Legislativo), de manera que se ha dispuesto un mecanismo de control constitucional a favor de la sociedad civil, a través de sus instituciones más representativas, que le brinda la oportunidad de participar en el quehacer de la justicia.  EL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, solo por otros dos. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades (art. 159- Const.) De acuerdo al art. 160 de la Constitución, corresponde al Ministerio Público: 1. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.

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3. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 4. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 5. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 6. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.  LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO Marco legal: -

Constitución Política (Título IV, Capítulo XI, arts. 161 y 162)

-

Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley Nº 26520 del 08-08-1995).

-

Reglamento del Congreso de la República (Capítulo VI, sección tercera, arts. 94 y 95)

La Defensoría del Pueblo, es un órgano constitucional autónomo creado por la Constitución de 1993. Tiene su sede central en Lima y oficinas descentralizadas en las capitales de todo el país. Según el artículo 162 de la Constitución le corresponde al Defensor del Pueblo: -

Defender los derechos constitucionales de la persona y de la comunidad, como también supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

-

Presentar un informe anual al Congreso, y cada vez que este se lo solicita, y tiene iniciativa en la formación de las leyes.

-

El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por un titular en esa instancia y en el congreso.

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 SISTEMA ELECTORAL Marco legal: -

Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley Nº 26486 del 21-061995).

-

Reestructuración Organizativa del Jurado Nacional de Elecciones (Decreto Supremo Nº 055-2001-EF del 05-04-2001).

-

Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Ley Nº 26487 del 21-06-1995).

-

Reglamento de Organización y Funciones de la ONPE (Resolución Jefatural Nº 030-2010-J-ONPE).

-

Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Ley Nº 26497 del 12-07-1995).

-

Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (Ley Nº 26300 del 03-05-1994).

 DEFINICIÓN Con la denominación de “Sistema electoral” La Constitución de 1993 ha diseñado todo lo concerniente a la normatividad electoral, cuya finalidad es asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; además que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa. La disciplina que estudia todo el conjunto de normas y principios que regulan el proceso electoral se denomina Derecho Electoral. De acuerdo al Reglamento de Organización y Funciones, el Jurado Nacional de Elecciones es un organismo autónomo de carácter constitucional con personería jurídica de Derecho Público. Tiene recursos y patrimonio propios, con plena autonomía funcional, administrativa, técnica, económica y financiera, constituyendo un pliego presupuestal. Tiene su domicilio legal y su sede principal en la ciudad de Lima. El sistema electoral está conformado por los siguientes organismos:

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1. Jurado Nacional de Elecciones (JNE) Es un organismo constitucionalmente autónomo de competencia a nivel nacional, cuya máxima autoridad es el Pleno, que administra en justicia en materia electoral. Por mandato constitucional sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva y no son revisables. El pleno del Jurado Nacional de Elecciones está integrado por miembros elegidos de la siguiente manera: 1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones. 2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los fiscales supremos jubilados o en actividad. En el segundo caso se concede licencia al elegido. 3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros. 4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades públicas, entre sus ex decanos. 5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos. Sus miembros no pueden ser menores de cuarenta y cinco años ni mayores de setenta, siendo elegidos por un período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos. La ley establece la forma de renovación alternada cada dos años. Le compete al Jurado Nacional de Elecciones: 1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los proceses electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los padrones electorales. 2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.

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3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral. 4. Administrar justicia, en materia electoral. 5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum o el de otros

tipos

de

consultas

populares

y

expedir

las

credenciales

correspondientes. 2. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) Es el organismo especializado en organizar y ejecutar los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. De igual forma, le corresponde la entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. Asimismo, brinda información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en los meses de sufragio. Dicta instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y protección de la libertad personal durante los comicios. El jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años, puede ser removido por el propio Consejo por falta grave, y está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. 3. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) Tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil; emite las constancias correspondientes; prepara y mantiene

actualizado el

padrón

electoral;

proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones, mantiene el registro de identificación de los ciudadanos, además, de emitir los documentos que acredita su identidad.

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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL  CONCEPTO La definición que le da GONZÁLEZ PÉREZ señala lo siguiente: “Si el Derecho procesal se define, sintéticamente, como el conjunto de normas referentes al proceso, del Derecho procesal constitucional podrá afirmarse que es el conjunto de normas que regulan el proceso constitucional (...) El Derecho procesal podrá ser definido como el conjunto de normas referentes a los requisitos, contenido y efectos del proceso; luego el Derecho procesal constitucional será el conjunto de normas referentes a los requisitos, contenido y efectos del proceso constitucional”10.  PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece como principios procesales los siguientes:  Principio de gratuidad en la actuación del demandante.- Conforme a este principio, los procesos constitucionales están exonerados del pago de tasas judiciales.  Principio de dirección judicial del proceso.- Según este principio, el juez es el encargado de dirigir e impulsar el proceso.  Principio de inmediación.- Todas las actuaciones se realizan ante el juez. Esta función es indelegable bajo sanción de nulidad.  Principio de economía.- El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales, por cuanto en materia procesal constitucional no existe etapa probatoria. No obstante, se admiten medios probatorios que no requieren actuación, salvo que el juez lo crea indispensable y siempre que ello no afecte la duración del proceso.

10

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Civitas. Madrid, 1980, p. 49.

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 Principio de socialización.- De acuerdo con este principio, el juez debe evitar la desigualdad entre las partes que pueda afectar de alguna manera el desarrollo o resultado del proceso.  ÓRGANOS COMPETENTES Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas y en el Código Procesal Constitucional11. El Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva para conocer los procesos de inconstitucionalidad (acción de inconstitucional) y el proceso de conflicto de competencia y/o de atribuciones. En los procesos de tutela de derechos (habeas corpus, amparo, habeas data,

de cumplimiento) conoce

solamente en última instancia a través del denominado recurso extraordinario, pues la primera y segunda instancia se sustentan ante el Poder Judicial.  INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos constitucionales deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia de los tribunales internacionales de Derechos Humanos y

los

tratados de los que el Perú es parte. Carpio Marcos entiende que la interpretación constitucional (dentro de la cual se ubica la interpretación de ese sector de las normas constitucionales que regulan los derechos fundamentales) requiere de una serie de pautas hermenéuticas distintas que las que se pueden aplicar al resto de las normas jurídicas. No se trata, por cierto, de un punto de vista completamente aceptado por la doctrina contemporánea, pues los métodos de interpretación tradicionales también son aplicables, en buena medida, a las normas constitucionales. DÍAZ RICCI, Sergio. El primer Código Procesal Constitucional de Latinoamérica. En: Revista Peruana de Derecho Público, Nº 1. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2000. 11

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En este sentido, para interpretar los derechos fundamentales se pueden tomar en cuenta los siguientes criterios de interpretación: -

Criterio lógico.- El intérprete debe representar el texto constitucional como una serie de enunciados que mantienen concordantes entre sí. Esto no evita, que entre las normas constitucionales que contemplan derechos fundamentales pueda haber contradicciones o tensiones, que hallarán solución

por

medio

de

métodos

adicionales

(ponderación

y

proporcionalidad). -

Criterio sistemático.- La Constitución es una unidad, de manera que el intérprete debe enlazar las normas de derecho fundamentales entre sí, descubriendo su sentido y alcances en relación con el resto del texto constitucional. El derecho fundamental debe ser contextualizado en el conjunto de la Constitución para lograr su adecuada interpretación.

-

Criterio gramatical o filológico.- Se interesa por el significado lingüístico y el contenido de las normas de derechos fundamentales. Esta interpretación lingüística comprende el significado que la cultura y la tradición jurídica le dan a cierto término. Igualmente, el significado lingüístico puede ser conocido a través de lo que se haya establecido en sentencias que constituyan precedentes obligatorios, sentencias de tribunales de otros países y por el resto de órganos encargados de aplicar el derecho, incluyendo, desde luego, los significados propuestos por los teóricos de los derechos fundamentales.

-

Criterio histórico.- Precisa el sentido de que el poder de una determinada norma de derecho fundamental proviene del constituyente. La reconstrucción de la voluntad constituyente se puede realizar por medio de los debates parlamentarios, de las exposiciones de motivos que fundamentaron determinadas iniciativas de reforma o por la legislación histórica sobre la materia.

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 Clasificación de los procesos constitucionales a) Procesos constitucionales de tutela de derechos: habeas corpus, acción de amparo y acción de cumplimiento. b) Proceso

constitucionales

de

control

normativo:

acción

de

inconstitucionalidad y acción popular. c) Proceso constitucional de conflicto competencial: conflictos de competencia y de atribuciones.  GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Las garantías constitucionales son herramientas que utiliza el ciudadano para defenderse de una amenaza o violación a sus derechos fundamentales. Citamos las siguientes: acción de hábeas corpus, de amparo, de hábeas data, de cumplimiento, de inconstitucionalidad, acción popular y competencial.  ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS Es una institución jurídica que garantiza la libertad personal del individuo a fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias. Existen 2 clases de procedimientos: a) procedimiento en caso de detención arbitraria: el juez podrá constituirse al lugar de la detención y solicitar a la autoridad responsable presente al detenido y explique las razones de la detención. De ser ilegal la detención dispondrá su inmediata libertad, resolviendo lo pertinente; b) los otros casos diferentes a la detención arbitraria: el juez penal emplazará a los denunciados y les solicitará la explicación de la conducta violatoria de la libertad. Luego de recibido los descargos, resolverá de plano dentro del siguiente día. Procede recurso de apelación en el plazo de 2 días solo en el caso de resoluciones que ponen fin a la instancia. El recurso de nulidad solo se interpone en el caso de denegatoria de la acción de hábeas corpus. Su plazo de interposición es de dos días. En caso de persistir la denegatoria, procede recurso extraordinario de casación e incluso acudir a la jurisdicción internacional (la Comisión Interamericana

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de Derechos Humanos o el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas). No procede el hábeas corpus cuando el actor dirige la acción contra el proceso penal en su contra o la detención judicial que proviene de un proceso regular. Tampoco procede cuando el accionante es prófugo o desertor.  Características 1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200, inc.1- Const.) 2. Es de naturaleza procesal (arts. 25 al 36-CPConst). 3. Es un procedimiento rápido y simple (exento de formalidades) 4. Clases de demanda: escrita o verbal. 5. Tutela la libertad individual y los derechos conexos (art. 25- CPConst y art. 3- Const.) 6. Juez competente: cualquier juez penal (sin observar turnos). 7. Presentación de demanda: por el perjudicado o tercero. 8. No requiere firma de abogado ni poder para el tercero. 9. No cabe recusación ni excusas de los jueces. 10. No interviene el Ministerio Público. 11. No proceden las excepciones y defensas previas. 12. Las actuaciones procesales son improrrogables. 13. Admite recurso de apelación.

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14. No proceden medidas cautelares porque la demanda principal debe resolverse como máximo en 24 horas.

 ACCIÓN DE AMPARO Tutela los derechos constitucionales del ciudadano y cumple una doble función: protección al ciudadano en sus garantías fundamentales y a la propia Constitución al garantizar la inviolabilidad de sus preceptos. Así como el hábeas corpus garantiza el ejercicio de la libertad física o ambulatoria, el amparo tiende a garantizar cualquiera de los derechos fundamentales. De modo que puede recurrir a esta acción quien se vea privado de ejercer cualquiera de los derechos reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución.  Características 1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200, inc. 2- Const.) 2. Es de naturaleza procesal (arts. 37 al 60- CPConst). 3. Es un procedimiento rápido (exige menos formalidades). 4. Clase de demanda: escrita. 5. Defiende todos los derechos constitucionales (a excepción de la libertad individual protegido por el hábeas corpus y el derecho de acceso a la información pública protegido por el hábeas data). 6. 1° Instancia - Juez competente (art. 51- CPConst): Juez civil o mixto 7. Presentación de demanda: por el afectado o tercero facultado. 8. Requiere firma de abogado y poder para tercero. 9. Admite procuración oficiosa. 10. Plazo de interposición de la demanda y prescripción: a) Contra actos materiales.- A los 60 días hábiles de producida la afectación y b) Contra resoluciones judiciales.- A los 30 días hábiles de notificada la resolución. Vencidos los plazos se produce la prescripción de la pretensión.

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11. Exige agotamiento de vías previas, salvo las excepciones previstas. 12. Plazo para contestar demanda: 5 días hábiles de la notificación al demandado. 13. Plazo para dictar sentencia: 5 días hábiles de contestada la demanda o vencido este plazo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral. 14. Excepcionalmente el juez puede citar a Audiencia Única (para esclarecer algunos temas). 15. Reconvención y abandono: No proceden. 16. Procede el desistimiento. 17. No cabe recusación. 18. Admiten impedimentos (excusas) del juez. 19. Proceden las excepciones y defensas previas, que se resuelven en un “auto de saneamiento” (sin audiencia previa) antes de la sentencia. 20. Se admite intervención litisconsorcial (de terceros con interés). 21. Segunda instancia: apelación ante la Sala Civil o Mixta competente de la Corte Superior. 22. Plazo de apelación: Dentro del tercer día hábil siguiente a su notificación. 23. Medidas cautelares (puras): En la actualidad, el CPConst. establece únicamente para el proceso de amparo tres procedimientos distintos en materia cautelar: a) Uno general, para todo tipo de actos lesivos. b) Uno especial, para amparos contra normas autoaplicativas, y c) Otro

especial,

para

amparos

contra

actos

administrativos

municipales y regionales.  ACCIÓN DE HÁBEAS DATA El hábeas data, como su nombre lo indica, tiene como objetivo proteger a las personas a fin de que no se dé información de ellas a terceros, en la medida en que afecten su integridad personal y familiar. Asimismo, que no se registren datos que afectan a la persona en toda clase de servicios electrónicos, informáticos, etc., los cuales pueden ser borrados si eso

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sucede. Igualmente, a solicitar información sin expresión de causa a cualquier entidad pública. Es una defensa del derecho a la privacidad, a la dignidad y al buen nombre en la medida que es amenazada por el mundo informático; así como el derecho a la información.  Características: 1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200, inc. 3- Const.) 2. Es de naturaleza procesal (arts. 61 al 65- CPConst.) 3. Es un procedimiento de corta duración. 4. Clase de demanda: escrita. 5. Presentación de demanda: por el afectado o cualquier persona, según el caso. 6. Requisito especial de la demanda: que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de sus derechos constitucionales vulnerados y que el demandado se haya: -

ratificado en su incumplimiento o

-

no haya contestado dentro de los 10 días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente, puede prescindirse de este requisito ante el inminente peligro de sufrir daño irreparable.

7. Aparte de este requisito especial de la demanda, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. 8. Normas aplicables: Se aplica supletoriamente las normas procesales del amparo; salvo para el caso de patrocinio de abogado que en el hábeas data es facultativo. 9. Proceden medidas cautelares puras.  ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Procede contra la abstención administrativa por omisión o por inactividad material y como tal procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Es decir, la acción de cumplimiento está destinada a

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pedir el acatamiento de un acto administrativo o de una ley, en la medida en que cause perjuicio. Domingo García Belaunde admite que en rigor no es un instrumento de defensa de los derechos constitucionales, pues un acto administrativo puede cubrir cualquier materia, y una ley tiene ámbitos más extensos. Ante este abanico tan grande de posibilidades es indispensable que la futura legislación limite este instrumento procesal, ya que para ello existen los correspondientes procesos en la vía ordinaria.  Características: 1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200 inc. 6- Const.) 2. Se encuentra regulada en los arts. 66 al 74 del CPConst. 3. Requisito especial de la demanda.- Que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo y que la autoridad se haya: -

Ratificado en su incumplimiento, o

-

No haya contestado dentro de los 10 días útiles siguientes a la presentación de la solicitud.

4. Aparte de este requisito especial, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. 5. Se aplican supletoriamente las normas procesales del amparo. Se exige patrocinio obligatorio de abogado. 6. Proceden medidas cautelares.  ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Procede contra las normas que tienen rango de ley (ley, decreto legislativo, decretos de urgencia, tratados, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales) que contravengan a la Constitución en la forma o en el fondo.  Características: 1. Se tramita únicamente ante el Tribunal Constitucional.

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2. Presentación de demanda: solo sujetos especiales (art. 203- Const. y 99-CP Const.). 3. Plazo interposición demanda y prescripción: -

Contra una norma dentro del plazo de seis años contados a partir de su publicación, y

-

Contra los tratados, el plazo es de seis meses. Vencidos estos plazos prescribe la pretensión.

4. Plazo para la contestación demanda: dentro de 30 días hábiles de notificado el demandado. 5. Vista de la causa (cabe solicitar informe oral): dentro de los 10 días útiles posteriores a la contestación de la demanda o vencido el plazo para contestar. 6. Plazo para el dictado sentencia: dentro de 30 días hábiles siguientes a la vista.  ACCIÓN POPULAR Tiene por finalidad que las normas jurídicas de jerarquía inferior a la ley no contravengan a la Constitución o a la ley. Se presenta ante la Sala competente de la Corte Superior del Poder Judicial y esta, en su sentencia, declara si la norma que ha sido impugnada contradice o no la Constitución o a la ley. Según García Belaunde, la acción popular está inspirada en una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la administración pública.  Características (arts. 84 a 97- CPConst.) 1. Es el único proceso constitucional que se tramita exclusiva y únicamente ante el Poder Judicial. 2. Órgano competente (1º instancia): a) La Sala de la Corte Superior del distrito judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma impugnada es de carácter regional

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(expedida por el gobierno regional) o local (expedida por municipios), y b) La Sala de la Corte Superior de Lima en los demás casos. 3. Presentación de demanda: por cualquier persona. 4. No hay facilidades: requiere firma de abogado y poder para tercero. 5. No admite procuración oficiosa. 6. Plazo de interposición de la demanda: dentro de los cinco años contados desde el día siguiente de la publicación de la norma. 7. Plazo contestación demanda: diez días calendario. 8. Vista de la Causa (cabe solicitar «informe oral»): Dentro de los 10 días hábiles posteriores a la contestación de la demanda o vencido el plazo para contestar. 9. Plazo para dictar sentencia: Dentro de 10 días hábiles siguientes a la vista. 10. Plazo apelación: dentro de 5 días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia. 11. Órgano competente (2º instancia): Sala Constitucional y Social Corte Suprema. 12. Consulta: Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, el caso se elevará en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. 13. Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia

de

la

norma

considerada

vulneratoria

por

el

referido

pronunciamiento. 14. Sentencia: La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa será publicada en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio. Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procede el recurso de casación. 15. Costos: Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimada por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que incurrió en manifiesta

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temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, será de aplicación supletoria lo previsto en el Código Procesal Civil.  PROCESO COMPETENCIAL Tiene como finalidad que se respeten las competencias que la Constitución y las leyes atribuyen a los poderes del Estado, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y municipales. El propósito de este proceso es que no se vulnere la distribución de competencias que el ordenamiento jurídico ha establecido, ya sea invadiéndose un ámbito competencial ajeno (conflicto positivo) o, rehuyéndose una atribución propia (conflicto negativo).  Características 1. Es un proceso constitucional que se tramita única y exclusivamente ante el Tribunal Constitucional. 2. Presentación de demanda: sujetos especiales (art. 109- CPConst.) 3. Se aplican supletoriamente las normas procesales del proceso de inconstitucionalidad.

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DERECHOS HUMANOS  CONCEPTO Canessa Montejo reconoce que el concepto derechos humanos es particularmente polémico y que ha tenido varias denominaciones a lo largo de la historia. De otro lado, Rodríguez Brignardello aclara que “podría afirmarse que en términos genéricos los Derechos Humanos son aquellos que permiten o deben hacer posible una vida racional entre las personas. Esta forma de vida (…) supone la satisfacción de las necesidades humanas básicas.”12. Finalmente, Antonio Pérez-Luño precisa que “son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.  FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS (DD.HH) Al tener connotaciones éticas, jurídicas y políticas, sus fundamentos se ven explicados por diversas teorías que se encuentran agrupadas en: a) Tesis iusnaturalista.- Los consideran superiores y anteriores al Estado, pues se basan en la persona humana y su dignidad. b) Tesis positivista.- Se encuentran reconocidos por el Estado y la comunidad internacional. c) Tesis historicista.- Son una conquista de la historia y una expresión del progreso de la humanidad.

RODRÍGUEZ BRIGNARDELLO, Hugo. Los derechos laborales en la dimensión de los derechos humanos. Centro de Asesoría Legal, Lima, 1989, pág. 17 12

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 LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

Los derechos de la …13 1ª generación son:

2ª generación son:

3ª generación son:

Creadores de

Creadores de obligaciones

Creadores de ambas

obligaciones negativas

positivas

obligaciones

De realización

De realización progresiva

De realización

inmediata

progresiva/ inmediata

Pertenecientes a los

Pertenecientes a los grupos

Pertenecientes a la

individuos

o colectividades

humanidad

Se llama derechos de la primera generación a aquellos que se conquistaron en las revoluciones liberales del siglo XVIII (independencia de EE.UU y Revolución Francesa) son ejemplos de estos, el derecho a la libertad de expresión y al debido proceso. Se les conoce, también, como derechos civiles y políticos. A su vez, se tiene por derechos de la segunda generación a los impulsados por los movimientos socialistas tales como el derecho a la salud y a la educación. Reciben el nombre de derechos económicos, sociales y culturales. Se distingue, además, una tercera generación nacida de las reflexiones colectivas internacionales y relacionada con el progreso sostenible de la humanidad, destacándose el derecho al medio ambiente sano, a la paz y al desarrollo. Designados como derechos de la solidaridad humana. Con el devenir del tiempo se han incorporado dos nuevas generaciones: la cuarta generación ligada al reconocimiento y defensa de las libertades civiles en el ciberespacio (internet) a lo que se aúna el pedido de incluir los derechos reproductivos, genéticos y de las minorías (étnicas, sexuales, etc.) y, por último, la Cuadro extraído de URQUILLA VARELA, Carlos Rafael: “Derechos humanos y sistemas internacionales de protección”. 13

En:<www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/PaginaExterna.aspx?url=/BibliotecaWeb/Varios/Documentos /BD_821443327/pobl-des.pdf>

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quinta generación recoge los derechos transgredidos por la ciencia y la tecnología (el desempleo tecnológico, por ejemplo). Al respecto, Luis Díaz Muller de la UNAM manifiesta que “el poder global mediático de dejar al perdedor social sin identidad, puesto que no ha conseguido parecerse al globalizador presente en el mundo del consumo significa la atomización del ser”  TITULARIDAD, EXIGIBILIDAD Y RESTRICCIONES Los DD.HH se constituyen en patrimonio de la persona humana y su dignidad, de lo que se desprende que el titular por excelencia de estos derechos es cada ser humano por el simple hecho de serlo. El Estado y la comunidad internacional tienen una obligación de respeto, protección y satisfacción de los DD.HH. La protección internacional excede la soberanía de los estados y se basa en el principio pro homine. Conforme a su exégesis y dogmática los DD.HH se caracterizan por ser inherentes, universales, absolutos, irrenunciables, inviolables, indisolubles, indivisibles, irreversibles y progresivos.  SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DD.HH  LAS NACIONES UNIDAS (ONU) Tiene como objetivo primordial la salvaguarda de la paz y la seguridad colectiva internacional junto con la búsqueda de la protección y promoción de los DD.HH. El 26 de julio de 1945 se aprobó la Carta de las Naciones Unidas con la anuencia de los delegados de cincuenta estados. Este fue un paso decisivo hacia la internacionalización de los derechos humanos; no obstante la Carta no los definió ni enumeró, aunque dejó establecida su observancia obligatoria y práctica para los estados miembros (art. 55 y 56). Hasta que el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General proclama la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconocida como uno de los documentos más importantes de la historia, contiene un listado de derechos civiles, políticos y sociales. La Declaración, los dos Pactos de Derechos Humanos (Civiles y Políticos y

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Económicos, Sociales y Culturales) y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos conforman la Carta Internacional de Derechos Humanos.  EL CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS (ONU) Tiene como antecedente a la Comisión de Derecho Internacional. Inicia sus funciones bajo esta denominación en el 2006. Es el foro de mayor importancia en el mundo para la protección de los DD.HH, se encuentra conformado por 47 estados elegidos por mayoría simple en la Asamblea General para un periodo de tres años pudiendo suspenderse a los representantes de estados que registren violaciones sistemáticas a los DD.HH.  TRATADOS

INTERNACIONALES:

ÁMBITO

DE

APLICACIÓN

Y

OBLIGATORIEDAD. Son la fuente de reconocimiento más importante de los derechos humanos. Se trata de un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados, generador de compromisos y regido por el Derecho Internacional. Existen al margen de las múltiples denominaciones que adoptan, tales como: convenciones, pactos, cartas, convenios, acuerdos y otros similares. Se reservan dos nombres para dos tipos específicos de tratados: los concordatos y protocolos. Los primeros son negociados y suscritos con la Santa Sede; en tanto los segundos introducen modificaciones, reformas, enmiendas o ampliaciones a los tratados ya existentes. Luego de su suscripción se remiten al ordenamiento jurídico interno para su aprobación legislativa y retornan al escenario internacional para su ratificación. Por medio de esta, el tratado pasa a generar todas sus obligaciones. También es posible la adhesión voluntaria de un estado con posterioridad a su vigencia. Principales tratados en materia de derechos humanos Sistema interamericano -

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Sistema universal -

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

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Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 

Protocolo Adicional a la Convención Americana

sobre



Derechos





-

Segundo Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos

Americana

Civiles y Políticos destinado a

sobre

Derechos

Convención

Interamericana

abolir la pena de muerte -

para

prevenir y sancionar la tortura

-

Pacto

Protocolo Adicional a la Convención

la pena de la muerte

-

al

Políticos

Humanos relativo a la abolición de -

Facultativo

Internacional de Derechos Civiles y

Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales

Protocolo

Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales

-

Convención Internacional sobre la

Convención Interamericana sobre

eliminación de todas las formas de

desaparición forzada de personas

discriminación racial

Convención

Interamericana

para

-

Convención sobre la eliminación de

prevenir, erradicar y sancionar la

todas las formas de discriminación

violencia contra la mujer

contra la mujer

Convención Interamericana para la



Protocolo

Facultativo

a

la

eliminación de todas las formas de

Convención sobre la eliminación

discriminación contra las personas

de

con discapacidad

discriminación contra la mujer

todas

las

formas

de

-Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes -Convención sobre los Derechos del Niño 

Protocolo

Facultativo

a

la

Convención sobre los Derechos del Niño relativa a la participación de niños en conflictos armados 

Protocolo

Facultativo

a

la

Convención sobre los Derechos del Niño relativa a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía -

Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidades

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 JERARQUÍA DE LOS TRATADOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO En nuestro país, la validez y rango de primer orden de los tratados internacionales se encuentran respaldados en la Constitución (cuarta disposición final y transitoria) y en el Código Procesal Constitucional (art. V del Título Preliminar). La mencionada disposición indica lo siguiente: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.” En tanto lo estipulado en el CPC complementa el sentido de la disposición constitucional al ordenar que los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. Es importante anotar que en materia de derechos humanos predomina el derecho internacional sobre el derecho interno. En todo caso, siempre debe tomarse en cuenta el derecho que mejor protege a la persona humana en fiel cumplimiento del principio pro homine y del ius cogens.  PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS Se les aplica reglas de interpretación muy especiales que se orientan a incentivar el más amplio respeto a los derechos de las personas y a limitar al máximo posible sus restricciones. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este aspecto estableciendo que la interpretación de normas y jurisprudencias internacionales que regulen derechos y bienes jurídico-constitucionales se realice con la confluencia de los diversos métodos de interpretación jurídica (sistemático, teleológico, histórico, etc.) en confluencia con los principios (de coherencia normativa, concordancia

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práctica, dignidad de la persona humana, pro homine, entre otros)14.  SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS  LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE LOS DD.HH Órgano principal y autónomo de la OEA, su competencia emerge de la Carta de la OEA y la Convención Americana de los Derechos Humanos, además, ha implementado su propio Estatuto y Reglamento. Se compone de siete miembros propuestos por los estados; sin embargo estos actúan a título personal. Son elegidos por la Asamblea General por un periodo de cuatro años con posibilidad de reelección única. Presenta informes anuales ante la Asamblea General.  LA CORTE INTERAMERICANA DE DD.HH Es un órgano judicial independiente del sistema interamericano de DD.HH, Cuenta con competencia contenciosa y consultiva encargándose de aplicar e interpretar la Convención Americana y otros tratados de DD.HH. El proceso seguido ante la Corte es de naturaleza contradictoria y termina con una sentencia motivada, obligatoria, definitiva e inapelable. Está compuesta de siete jueces que ostentan el cargo por seis años y son reelegibles solo por un periodo más.  DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El salvadoreño Carlos Urquilla realiza una distinción conceptual entre derechos humanos y derechos fundamentales valiéndose de los criterios seguidos por las escuelas europeas y la doctrina interamericana. Las primeras establecen que los DD.HH son elementos morales, éticos, orientadores y demarcadores del deber ser del estado; mientras que los derechos fundamentales forman parte del contenido de las constituciones de los estados, son normas específicas que contienen los mecanismos concretos para su defensa y garantía; en contraste la doctrina interamericana opina que los derechos humanos son todos los derechos inherentes a la persona humana por el solo hecho de serlo, sin importar la

LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 362 y ss. 14

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existencia de una fuente jurídica expresa y reconoce que los derechos fundamentales son los derechos humanos no susceptibles de suspensión, ni siquiera en estados de emergencia. Este autor analiza ambas posturas y encuentra ventajas y desventajas en una y otra. En la doctrina europea existe un elevado nivel de seguridad jurídica que determina las obligaciones estatales, su contrapartida radica en la estrecha dependencia creada entre derechos fundamentales y texto constitucional corriéndose el alto riesgo de que bajo ciertos regímenes políticos se vean tremendamente minimizados. En contraparte, la doctrina interamericana tiene el beneficio de no crear ataduras entre los derechos fundamentales y su reconocimiento normativo específico, su dificultad, precisamente, recae en la endeble delimitación que propone lo que acrecienta la inseguridad jurídica, además, de que en ciertos escenarios políticos su realización se complique o imposibilite. Concluye su disertación, con la afirmación de que para ambas escuelas de pensamiento, los derechos humanos y los derechos fundamentales son límites impuestos al Estado, de ahí su fundamentación extra-estatal. En el punto culminante de este apartado, se hace necesario puntualizar que el Tribunal Constitucional peruano, en reiterada jurisprudencia, ha declarado la equivalencia

semántica

de

los

conceptos

derechos

humanos,

derechos

fundamentales y derechos constitucionales.  LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales coinciden en que los derechos fundamentales de las personas deben ser respetados en estados de emergencia, conflictos armados internos y protestas sociales. Sin embargo el DIDH ha establecido las siguientes pautas para las restricciones de derechos humanos: a) No debe desnaturalizar la esencia de los derechos humanos dado que su transgresión genera responsabilidad internacional para el Estado. b) Pueden surtir efectos antes o después que el derecho sea ejercido.

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c) Se encuentran establecidas mediante leyes, lo cual demuestra la importancia del principio de legalidad y de la reserva de la ley, elementos esenciales para que los derechos d) Se requiere que las leyes que restringen derechos se dicten en razón del interés general, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. e) Se exige que toda restricción guarde relación con los motivos o causas que la originan, que generalmente son razones de orden público, seguridad nacional, salud pública, moral pública o garantizar los derechos y libertades de los demás.

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II CURSOS SEGÚN ESPECIALIDAD

CURSO 1.

DERECHO ADMINISTRATIVO

CURSO 2.

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

CURSO 3.

DERECHO CIVIL

CURSO 4.

DERECHO PROCESAL CIVIL

CURSO 5.

DERECHO LABORAL

CURSO 6.

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

CURSO 7.

DERECHO PROCESAL LABORAL

CURSO 8.

DERECHO PENAL

CURSO 9.

DERECHO PROCESAL PENAL

CURSO 10. DERECHO AMBIENTAL CURSO 11. DERECHO COMERCIAL CURSO 12. DERECHO TRIBUTARIO CURSO 13. DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO CURSO 14. DERECHO REGISTRAL CURSO 15. DERECHO NOTARIAL

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DERECHO ADMINISTRATIVO  CONCEPTO Es una rama del Derecho Público que se originó en el Derecho Constitucional, pues subsume los principios constitucionales y políticos. Siguiendo a Bielsa, su función principal es regular la organización y funcionamiento de los servicios públicos. Se caracteriza por buscar la justicia social, por eso cierto sector doctrinario lo cataloga como Derecho social o mixto.

 FUNCIONES JURÍDICAS DEL ESTADO

Conjunto de acciones esenciales e indelegables que desarrolla el aparato estatal diferenciable por la naturaleza de los actos ejecutados. Comprende el cumplimiento de cinco funciones básicas: gubernativa o ejecutiva, legislativa, jurisdiccional, administrativa y especiales que están orientadas a la búsqueda del bien común como fin supremo.

 LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: NOCIÓN FUNDAMENTAL EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Para Roberto Dromi, se trata de las actividades de dirección y gestión que se realizan para el cumplimiento de los cometidos estatales. Son las actuaciones de interés general en las que se manifiestan el ejercicio de la potestad administrativa (actos administrativos, por ejemplo la administración del erario nacional) de las entidades públicas (poderes del Estado, gobierno regionales y locales, parlamento y hasta el propio Tribunal Constitucional) con sujeción a un determinado orden jurídico.

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Se distinguen dentro de esta función los siguientes tres aspectos: aspecto sustancial, orgánico y procesal.

ASPECTO SUSTANCIAL

ASPECTO ORGÁNICO

ASPECTO PROCESAL

Formulación normativa

Alberga una estructura

Expresado en los

dirigida a un objetivo concreto.

orgánica

procedimientos

Ej. Dictado de reglamentos o

(administración

administrativos

actos administrativos,

pública).

reglamentados por las

certificación de hechos

Reglamentada en los

formas jurídicas de la

jurídicamente relevantes, etc.

siguientes cuerpos

administración.

normativos: Ley Nº 25035, de simplificación administrativa

 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ACTIVIDADES, ORGANIZACIÓN Y ENTIDADES

Conformada por el conjunto de órganos y organismos estatales que desarrollan diversas actividades de servicio público, de acuerdo a lo dispuesto por la Constitución y tienen por objetivo central el logro del bien común a través del ejercicio de la justicia distributiva. La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444) es aplicable a todas las entidades de la Administración Pública15: poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), ministerios, organismos públicos descentralizados, gobiernos regionales y locales y organismos constitucionalmente autónomos. También se consideran entidades públicas a los organismos, proyectos y 15

Art. I del Título Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General).

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programas del Estado y a las personas jurídicas bajo régimen privado que prestan servicios públicos o ejerzan función administrativa por concesión, delegación o autorización del Estado. Este último reconocimiento legal puede parecer extremo, aunque solo se está encomendando función administrativa a los particulares debido a circunstancias especiales. Ejemplos de esto último son: la caja del pescador, la caja militar-policial, las universidades privadas, etc. Al respecto Rojas Leo propone una tesis funcional del poder en la que solamente cuenta la función administrativa del Estado restringiéndose las facultades de los particulares en este terreno al desarrollo de actos administrativos.  ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA  Ministerios Organismos administrativos del Poder Ejecutivo encargados de formular e implementar políticas de alcance nacional según su competencia. Tienen la gestión y dirección de los servicios públicos que competen a cada sector.  Organismos Constitucionalmente Autónomos Se encuentran establecidos en la Constitución poseen una actividad concentrada y específica que valida su independencia y autonomía. Nuestro ordenamiento jurídico considera los siguientes: 1. La Contraloría General de la República. 2. El Banco Central de Reserva del Perú (BCR) 3. La Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) 4. El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) 5. El Ministerio Público 6. La Defensoría del Pueblo 7. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) 8. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) 9. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) 10. El Tribunal Constitucional

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 Las Municipalidades Se rigen por lo dispuesto en el artículo 194 y siguientes de la Constitución Política y por la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Son órganos de gobierno local que emanan de la voluntad popular, poseen personería jurídica de Derecho Público y autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia. De conformidad con el art. 195 de la Constitución se les reconoce las siguientes competencias: -

Aprobar su organización interna y su presupuesto.

-

Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil.

-

Administrar sus bienes y rentas.

-

Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales

-

Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones (…) entre otros.

 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO Representado por el conjunto de principios y normas que reglamentan la función administrativa del Estado. Se caracteriza por encontrase ordenado y conectado entre sí según el criterio de jerarquía de sus fuentes generadoras.  FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Enunciadas en el Art. V del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444).  LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES En la Carta Fundamental se establecen las ramas del poder público (organización política), además, de exponerse ampliamente los derechos fundamentales reconocidos a la población.  LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES

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Constituyen fuentes de derechos y obligaciones para los estados que los suscriben y se reglamentan por el Derecho Internacional. Pasan a formar parte del Derecho interno mediante una ley de ratificación con la finalidad de que puedan ser oponibles por lo particulares.  LA LEY Y DISPOSICIONES DE JERARQUÍA EQUIVALENTE Comprende las leyes ordinarias y orgánicas que se distinguen por sus mecanismos de aprobación, ámbitos de aplicación y jerarquía. La ley secunda a la Constitución en importancia como fuente principal del Derecho Administrativo. Debe tratarse de una norma jurídica de carácter general y adecuarse a los principios y mandatos constitucionales. Entre las disposiciones de rango semejante se encuentra: La resolución legislativa.- Expedida por el pleno del Congreso y dirigida a la aprobación de convenios internacionales, el otorgamiento de pensiones de gracia, autorizaciones de viajes oficiales del primer mandatario, etc. Esta atribución del Legislativo se ampara en el art. 102 del texto constitucional. Los decretos legislativos.- Se sustentan en el artículo 104 de la Constitución. Resulta de la delegación que realiza el Poder Legislativo a favor del Ejecutivo mediante autorización expresa que versa sobre una materia determinada. El presidente debe dar cuenta a la Comisión Permanente sobre su contenido. Son aprobados por el Consejo de Ministros, firmados por el Presidente y refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros y los demás ministros. Los decretos de urgencia.- Dictados por el mandatario de la nación, tienen fuerza de ley en materia económica, financiera (no tributaria) y de seguridad. Son propuestos en razón de interés nacional. Se someten a control parlamentario y deben ser aprobados por el Consejo de Ministros. Los decretos leyes.- Expresión legislativa propia de los gobiernos de facto dictados con el propósito de mantener un poder plenipotenciario.  NIVEL REGLAMENTARIO Conjunto de normas jurídicas que complementan el sentido de una ley con la

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finalidad de facilitar su observancia. Decreto supremo.- Norma reglamentaria por excelencia tiene carácter general y abstracto. La doctrina concuerda en que constituye una manifestación de la facultad de orden del Ejecutivo específicamente de quien detenta el más alto cargo en la administración pública. Decreto supremo extraordinario (DSE).- Las causas generadoras del DSE se plasman en sus considerandos, tiene vigencia temporal no mayor a seis meses, regulan asuntos económicos y puede suspender o ampliar los efectos de las leyes. Resolución suprema.- Norma de corte específico, rubricada por el presidente de la república y refrendada por el ministro del sector correspondiente.

 DIFERENCIAS ENTRE LEY Y EL REGLAMENTO

LEY -

Superior en jerarquía.

-

Reserva o regulación exclusiva de la ley para

REGLAMENTO -

Promulgado por el Poder Ejecutivo.

-

ciertas materias.

Está vinculado y depende de una ley.

-

Surge del Poder Legislativo.

-

Puede derogar un

finalidad concreta y puntualiza los

Reglamento.

términos de una ley.

-

Tiene un sentido práctico, una

 EL ESTATUTO Se emplea este término para catalogar al reglamento sobre el cual se asienta la constitución de un ente público (organismos constitucionalmente autónomos- JNE, por ejemplo, Congreso, etc.) o privado, aunque para el Derecho Administrativo solo cuenta el primero. Es, por lo tanto, un cuerpo normativo de carácter general que

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establece las normas fundamentales de organización de la institución, sus objetivos y los derechos y deberes de sus integrantes.  ORDENANZAS REGIONALES Y MUNICIPALES La Constitución dispone que tengan rango de ley. Aníbal Quiroga mantiene, por su parte, una opinión divergente al considerar que las ordenanzas no tienen categoría de ley y que se trata de normas reglamentarias con un mecanismo de control privilegiado. Son aplicables exclusivamente a la circunscripción en las que se emiten y de cumplimiento obligatorio para los residentes permanentes.  PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Conceptos iusfilosóficos procedentes del Derecho en general. La mayor parte de estos principios se encuentran recogidos en el texto constitucional y en los títulos preliminares de los distintos códigos que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Entre los más destacados tenemos: el principio de igualdad que comprende prácticamente todos los aspectos de desarrollo humano en un Estado de Derecho, siendo su principal expresión la igualdad ante la ley y el principio de libertad. En la administración pública es de notar el principio de finalidad específica de consideración general y obligatoria.  EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD La administración debe ejecutar solamente aquello que se encuentre contenido en la ley, por ello su actuación se debe amoldar a los mandatos legales. Este principio es un referente de las competencias y facultades que la administración mantiene frente a los particulares. El art. IV del Título Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante LPAG) lo define de la siguiente manera: Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (…) 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro

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de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

 LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Estos contratos tienen elementos comunes con el contrato de derecho privado, pero presenta variantes que derivan de sus intereses, contenido y finalidad, además de contar con un régimen jurídico propio. En opinión de Ricardo Salazar Chávez, en este tipo de contratos el Estado decide tener o no prerrogativas contractuales. Para ilustrar mejor su postura reconoce dos tipos de vínculos establecidos: a) Poder con Libertad – Interés colectivo e interés privado, vale decir, la Administración y un tercero (inversionista, por ejemplo) b) Poder con Poder- Interés colectivo e interés colectivo, en otras palabras, un órgano o entidad de la administración se relaciona con otro similar.

 EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y DIFERENCIAS CON LOS CONTRATOS CIVILES Es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa (personalidad pública). Tiene contenido patrimonial. Se distingue del resto de los contratos por su marcada orientación hacia la satisfacción del interés general, por ende el régimen jurídico que lo regula es específico. En contraparte, los civilistas indican que se trata de un contrato común, sometido a las reglas generales del Código Civil y lo denominan contrato de la administración. La diferencia sustancial entre este y otros contratos estriba en su condición de bilateralidad, aunque para otro sector doctrinario esta recae en el contenido patrimonial del contrato administrativo. Otra distinción rescatable estriba en el formalismo de los contratos administrativos frente a los contratos civiles.

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 EL ACTO ADMINISTRATIVO Para Tinoco Richter los actos administrativos “(…) son aquellas decisiones de carácter general o particular, emanadas de las autoridades administrativas en el ejercicio de sus propias funciones, referentes a los derechos, deberes o intereses de las actividades administrativas o de los particulares en relación con la administración”16 Este concepto se refiere a una declaración unilateral efectuada en la función administrativa, producida en situaciones concretas que acarrea efectos jurídicos individuales. Está regulado en la LPAG en el título I y en los tres primeros capítulos.  ELEMENTOS MODALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO Son los siguientes:  La condición.- Suceso futuro e incierto que repercute directamente en la eficacia del acto administrativo.  El término (plazo).- El lapso temporal al que se encuentra circunscrito el otorgamiento de la eficacia o su pérdida (plazo suspensivo o resolutorio).  El modo (cargo).- Obligación de dar o hacer impuesta al beneficiario del acto administrativo que limita los beneficios económicos producidos por el acto. Se encuentran contemplados en el art. 2 de la LPAG.17  REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO Enumerados en el artículo 3 de la LPAG y detallados a continuación:  La competencia Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al TINOCO RICHTER, César: Teoría de la Administración y del Derecho Administrativo. Instituto de Investigaciones, Universidad Central de Venezuela, 1970, pág. 25. 16

17

Artículo 2.- Modalidades del acto administrativo 2.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto. 2.2 Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo.

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momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. Esta disposición normativa dispone, en pocas palabras, que quienes ejercen función administrativa están autorizados a generar actos administrativos de manera expresa, irrenunciable e improrrogable (de acuerdo a las condiciones mencionadas) en la búsqueda de un resultado pertinente a las facultades detentadas.  Objeto o contenido legal Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. Desde una perspectiva semejante y simplificadora, el objeto es el efecto buscado por el acto administrativo que se caracteriza por presentar dos aspectos: materia y prestación. La primera depende del ámbito jurídico en que se ha de aplicar el acto administrativo. Ej. Tributario, municipal, del consumidor, etc. Mientras que, la prestación es el hecho o actividad que lo concreta. Ej. El pago de una multa tributaria.  Finalidad Pública Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aún encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la Ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.  Motivación del acto administrativo El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Es la justificación de la manifestación de voluntad a fin de evitar la

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arbitrariedad, sin dejar de lado la discrecionalidad administrativa que permite emplear una determinada interpretación expresada, precisamente, en la motivación.  Procedimiento regular Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación, puesto que el Derecho Público es formalista, el acto administrativo resultante observa una exigencia mayor que es el respeto al procedimiento que lo ha de generar, la expresión por escrito (con excepción de los silencios administrativos- positivos y negativos- y los actos de aprobación automática) y otras menores como son: la consignación de la fecha de emisión, lugar de expedición, el nombre y la firma de la autoridad.  CAUSALES DE NULIDAD El jurista español Garrido Falla opina “que los motivos de impugnación de un acto administrativo son aquellas razones suficientes para que un superior jerárquico del organismo que dictó el acto impugnado o una jurisdicción revisora declaren la nulidad de dicho acto a instancia de parte interesada”18 A continuación, se enuncian las causales recogidas en nuestro ordenamiento jurídico:19 Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. Las contravenciones a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el GARRIDO FALLA, Fernando: “Los motivos de impugnación del acto administrativo”. En: Revista de Administración Pública, Instituto de Estudios Políticos, Nº 17, Madrid, 1955. Pág. 11. 18

19

Art. 10 de la LPAG

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art. 14 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. La primera línea de este texto normativo se presta a una contradicción con el art. 9 que requiere la declaración de nulidad, esto lleva, también, a controversias doctrinarias. Un ejemplo de acto administrativo nulo puede plantearse con la consumación de la siguiente situación: un sujeto le pide a un amigo funcionario que le facilite una pensión de jubilación (vicio voluntario) sin tener los años necesarios de aportaciones (vicio de objeto). Justamente el inciso 4 del artículo citado establece su nulidad.  DECLARACIÓN DE NULIDAD Referida en el art. 11 (párrafos 2 y 3) de la LPAG y complementada en los artículos 202 y siguientes de este mismo cuerpo normativo (declaración de oficio). En resumen, la Ley estipula que la nulidad surtirá del conocimiento y la ponderación de la autoridad superior de quien dictó el acto. En caso se trate de una autoridad máxima, sin sujeción jerárquica, recae sobre ella misma. Si lesionan el interés público, aunque sean firmes procede la nulidad de oficio, esta debe ser emitida por el funcionario de rango superior a quien expidió el acto. En este acto, puede resolver sobre el fondo del asunto o situarlo en el momento anterior al vicio que dio lugar a la nulidad. El plazo para declarar la nulidad de oficio prescribe al año (a partir de la fecha del consentimiento del acto) después solo procede la demanda de nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre y cuando se presente dentro de los dos años siguientes a la prescripción.

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 EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Equiparable a la eficacia del acto administrativo y a su consiguiente obligatoriedad, previa notificación, mientras dure su vigencia. Este aspecto se encuentra normado en el título I, capítulo III de la LPAG.

 EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Se constituye en un elemento característico del poder, por el cual los actos administrativos requieren de cumplimiento obligatorio, oportuno y estricto para los sujetos concurrentes (administración y administrados), esto se justifica en tres razones importantes20: a) La necesidad de satisfacer los intereses generales, motivo por el que se emiten los actos administrativos, no debe resultar obstaculizada por la acción de los particulares. b) La presunción de legitimidad caracteriza al acto administrativo. Este concepto presupone, también, la validez y justicia del acto. c) El carácter público de la actividad generadora del acto administrativo. A esto hay agregar que es factible la ejecución forzosa expresada en ejecución coactiva, subsidiaria, multa coercitiva y compulsión sobre las personas (cuando se trate de una obligación personalísima).

20

Art. 196 de la LPAG.

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 DIFERENCIAS ENTRE EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD EJECUTIVIDAD  Característica de todo acto administrativo.  Potestad de la administración pública.

EJECUTORIEDAD  Facultad de emplear la coerción para que el acto se realice (por oposición del administrado).  Expresión de la autotutela de la administración pública

Ambas resguardan el interés público frente a los intereses individuales.

 GOBIERNO CENTRAL

El Estado es la organización política soberana de una sociedad humana establecida en un territorio determinado, bajo un régimen jurídico con independencia y autodeterminación, con órganos de gobierno y de administración que persigue determinados fines mediante actividades concretas. En consecuencia, se considera que siendo el Estado una realidad social, tiene necesariamente que ser una realidad jurídica, que se expresa en su capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. Una concepción de este corte se verifica en el art. 43 del texto constitucional.  DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA  LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA La desconcentración implica un descenso limitado de poderes de la administración estatal central a favor de un órgano subordinado que los empleará de manera particular y restrictiva. Los asuntos transmitidos son parciales y funcionales, no alteran las relaciones de subordinación y se transmiten por medio de una ley específica. Sobre el tema, Pedro Patrón Faura indica: “(…) consiste en la

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transferencia de acciones que hace un superior a un inferior inmediato respecto de algunas atribuciones o funciones, a fin de conseguir mayor eficiencia y celeridad en los trámites y la solución de algunos problemas administrativos, en beneficio de la colectividad.” En nuestro país, existe una regla de presunción de competencia desconcentrada, pues las decisiones deben ser adoptadas incluso en los espacios más periféricos de la entidad. Lo importante es que esta toma decisiones centralizadas y desconcentradas.  LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Es el proceso por el cual un órgano administrativo adquiere autonomía en relación al organismo en el que se ubicaba inicialmente. En virtud de su independencia requiere local, recursos y dirección de gestión propios, aunque sigue perteneciendo al mismo sector y guarda algunos vínculos con el organismo. Presenta tres componentes o características centrales: -

Autonomía.- Capacidad para generar sus propias normas.

-

Autarquía.- Facultad de gobernarse.

-

Autarcía.- Maneja recursos propios.

 FUNCIÓN PÚBLICA Conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de la función administrativa del Estado y de las políticas gubernamentales en favor del bien común, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente bajo la implicancia de deberes y derechos de los funcionarios y servidores públicos que la ejercen. Se trata, en síntesis, de un conjunto de personas relacionadas por el trabajo o el servicio que prestan en todas las entidades desde el jefe de estado hasta el auxiliar administrativo.  SERVICIO PÚBLICO Es el medio por el cual la administración, directa o indirectamente, satisface las necesidades colectivas a través de obras y prestaciones de interés público. Sujeto a un régimen jurídico especial (Derecho Administrativo).

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 FUNCIONARIO PÚBLICO Ciudadano elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley.21  SERVIDOR PÚBLICO Es el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la administración pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada de acuerdo a ley.22  DEBERES JURÍDICOS Y MORALES DEL SERVIDOR PÚBLICO  DEBERES JURÍDICOS Los servidores públicos están al servicio de la nación. En tal razón deben23 : a) Cumplir el servicio público buscando el desarrollo nacional del país y considerando que trasciende los períodos de gobierno. b) Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes del servicio. c) Constituir un grupo calificado y en permanente superación. d) Desempeñar sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio. e) Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en la vida social. Son obligaciones de los servidores 24 :

21

Conforme al artículo 4 del D.S Nº 005-90- PCM (Reglamento de la Carrera Administrativa-RCA)

22

Artículo 3 del RCA.

Artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público). 23

24

Artículo 21 del mismo Decreto Legislativo.

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a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público. b) Salvaguardar los intereses del estado y emplear austeramente los recursos públicos. c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos. d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño. e) Observar un buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y compañeros de trabajo. f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carácter, aun después de haber cesado en el cargo. g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la función pública; y h) Las demás que le señalen las leyes o el reglamento.  DEBERES MORALES A continuación se presentan algunos deberes morales imprescindibles para el cumplimiento eficiente de las tareas del servidor público: -

El cuidado y vigilancia permanente del patrimonio estatal en sus más amplios alcances (austeridad y sobriedad).

-

Moral personal (rectitud y discreción).

-

Solidaridad y lealtad corporativa.

-

Espíritu de justicia social en sus decisiones.

-

En resumidas cuentas: autoridad moral.

 PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

25

-

Igualdad de oportunidades

-

Estabilidad

-

Garantía del nivel adquirido

-

Retribución justa y equitativa, regulada por un sistema único homologado.25

Artículo 4 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (DL Nº 276).

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 RESPONSABILIDADES Y SANCIONES DISCIPLINARIAS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA  RESPONSABILIDAD Situación producida cuando un funcionario o funcionario público ocasiona daño a una persona natural o jurídica, por dolo o por negligencia y está obligada, en consecuencia, a reparar el daño (mediante la nulidad del acto administrativo, por ejemplo) o a indemnizarlo. Puede ser individual o compartida de acuerdo a las circunstancias.  CLASES DE RESPONSABILIDADES -

Funcional administrativa

-

Civil

-

Penal: delitos contra la administración pública (arts. 361 a 426 del Código Penal).

 SANCIONES DISCIPLINARIAS 26 a) Amonestación verbal o escrita; b) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días; c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, y d) Destitución Para aplicar la sanción correspondiente, la autoridad respectiva tomará en cuenta los siguientes factores27: 1. La reincidencia o reiterancia del autor o autores; 2. El nivel de carrera; y 3. La situación jerárquica del autor o autores El cese temporal sin goce de remuneraciones y la destitución se aplican previo proceso administrativo disciplinario.

26

Art. 26 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (DL Nº 276).

27

Art. 154 del Reglamento (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM).

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 ORDEN PÚBLICO El estado de bienestar del grupo social, resultado de la protección contra los diferentes peligros que podrían alcanzar a dañar al individuo, si no existiera el ejercicio equilibrado de las libertades individuales.  ORDEN INTERNO Conformado por las medidas específicas que regulan el funcionamiento interno de un servicio público, es decir, los asuntos de rutina administrativa con la finalidad de asegurar un buen servicio. Desde otra perspectiva, se trata de la organización que adopta el Estado para la ejecución de sus políticas de gobierno.  INTERÉS SOCIAL Es la pretensión colectiva que se evidencia, generalmente, en un problema social pendiente de solución asumido por el Estado bajo un régimen de Derecho Público. En este interés reposa la finalidad de toda la administración pública.  BIEN COMÚN Se le puede describir como el conjunto de condiciones sociales que hacen posible el desarrollo integral de los hombres, las familias y las asociaciones y facilitan el logro de su bienestar.

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO  PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. La aplicación se extiende a todas las entidades de la administración pública. 28  PRINCIPIOS El artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444 (LPAG) hace referencia a distintos principios como:  Principio de legalidad Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.  Principio del debido procedimiento Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

28

Art. I del Título Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General)

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 Principio de impulso de oficio Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.  Principio de razonabilidad Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.  Principio de imparcialidad Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.  Principio de informalismo Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.  Principio de presunción de veracidad En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.  Principio de conducta procedimental La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos

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procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.  Principio de celeridad Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.  Principio de eficacia Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.  Principio de verdad material En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.

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 Principio de participación Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.  Principio de simplicidad Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.  Principio de uniformidad La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidas en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.  Principio de predictibilidad La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.  Principio de privilegio de controles posteriores La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

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 FUENTES Comparte las fuentes con la parte sustantiva. Reconocidas expresamente en el art. V del Título Preliminar de la LPAG, citado a continuación: Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo (…) 2. Son fuentes del procedimiento administrativo: 1. Las disposiciones constitucionales. 2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional. 3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente. 4. Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado. 5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. 6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores. 7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas. 8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede. 9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas. 10. Los principios generales del derecho administrativo. Las fuentes señaladas en los numerales 7, 8, 9 y 10 sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren. Debe tomarse en cuenta, además, lo estipulado en el art. VIII del Título Preliminar que precisa lo siguiente:

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Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes 1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. 2. Cuando

la

deficiencia

de

la

normativa

lo

haga

aconsejable,

complementariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento.  EL ADMINISTRADO García de Enterría sostiene que el administrado es titular de derechos subjetivos frente a la Administración en dos supuestos típicos: 1. Cuando ostenta pretensiones activas: consecución de prestaciones patrimoniales, respeto de titularidades jurídico-reales, vinculación a actos procedentes de la propia administración y respeto a una esfera de libertad formalmente definida. Estos serían los derechos subjetivos típicos. 2. Cuando ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación administrativa ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento le apodera con un derecho subjetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal y al restablecimiento de la integridad de sus intereses. Estos serían los derechos subjetivos impugnatorios. Por otro lado en la LPAG se ha definido este concepto de la siguiente manera: Artículo 50.- Sujetos del procedimiento Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a:

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1. Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados  LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA El segundo inciso del artículo en mención nos brinda una definición normativa de este concepto: 2. Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos.  JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA Según el art. 61 de la LPAG, la competencia de las entidades se fundamenta en la Constitución, las leyes y sus reglamentos, de esto se desprende que puede realizar las tareas materiales internas necesarias para el cumplimiento eficiente de sus funciones y objetivos y la distribución de dichas atribuciones en su jurisdicción, entendida como su lugar de acción. Otro artículo importante es el 64, pues contempla la incidencia de un conflicto entre la competencia administrativa y la función jurisdiccional estableciendo que en caso de trámite paralelo (como procedimiento administrativo y asunto litigioso) el órgano jurisdiccional deberá informar a la autoridad administrativa sobre las actuaciones efectuadas.  PLAZOS Y TÉRMINOS Lo concerniente a este tema está regulado en el Capítulo IV (plazos y términos) del Título II de la LPAG de los arts. 131 al 143.

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La obligatoriedad de los plazos y términos se estipulan en el art. 131 que al tenor indica lo siguiente: Artículo 131.- Obligatoriedad de plazos y términos 131.1 Los plazos y términos son entendidos como máximos, se computan independientemente de cualquier formalidad, y obligan por igual a la administración y a los administrados, sin necesidad de apremio, en aquello que respectivamente les concierna. 131.2 Toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo, así como supervisar que los subalternos cumplan con los propios de su nivel. 131.3 Es derecho de los administrados exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para cada actuación o servicio. Sobre los plazos máximos para realizar actos procedimentales, el art. 132 prescribe lo siguiente: Artículo 132.- Plazos máximos para realizar actos procedimentales A falta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse dentro de los siguientes: 1. Para recepción y derivación de un escrito a la unidad competente: dentro del mismo día de su presentación. 2. Para actos de mero trámite y decidir peticiones de ese carácter: en tres días. 3. Para emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares: dentro de siete días después de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres días más si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros. 4. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega de información, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban pronunciarse: dentro de los diez días de solicitados. El cómputo de los plazos es reglamentado así en la LPAG:

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Artículo 133.- Inicio de cómputo 133.1 El plazo expresado en días es contado a partir del día hábil siguiente de aquel en que se practique la notificación o la publicación del acto, salvo que éste señale una fecha posterior, o que sea necesario efectuar publicaciones sucesivas, en cuyo caso el cómputo es iniciado a partir de la última. 133.2 El plazo expresado en meses o años es contado a partir de la notificación o de la publicación del respectivo acto, salvo que éste disponga fecha posterior.  FASES DEL PROCEDIMIENTO, ACTUACIÓN PROBATORIA Y FIN DEL PROCESO

 FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

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 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. CLASES Y EFECTOS

Se sujeta a lo normado en la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo (en lo sucesivo, LSA) que derogó los artículos 33 y 34 de la Ley 27444. Esta norma considera dos manifestaciones de silencio administrativo para los procedimientos de evaluación previa: - Silencio administrativo positivo (art 1 y ss.- LSA).- A tomar en cuenta en los siguientes supuestos: a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado. b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores. c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo (cinco días hábiles- art. 31 de la LPAG), la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento

correspondiente,

no

siendo

necesario

expedirse

pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera. Lo dispuesto no enerva la obligación de la entidad de realizar la fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentada por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la LPAG (art. 2 – LSA). -Silencio administrativo negativo.- Contemplado en la primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley en cuestión que reconoce su aplicación

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excepcional en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, con incidencia en los siguientes asuntos: salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de valores, defensa comercial, defensa nacional y patrimonio histórico cultural de la nación, agrega a los procedimientos trilaterales, los que generen obligación de dar o hacer del Estado y las autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfieran facultades de la administración pública y en aquellos procedimientos de inscripción registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario.

 RECURSOS IMPUGNATIVOS “La impugnación administrativa es por lo común, un requisito previo a la impugnación judicial, y tiene lugar a través de recursos y reclamaciones administrativas, por los que se pretende la revocación, modificación y/o sustitución del acto ilegítimo y el reconocimiento del derecho conculcado. A veces el ordenamiento jurídico exige el “agotamiento de la vía administrativa” como presupuesto de admisibilidad de las acciones y/o recursos judiciales, el que se obtiene por la vía recursiva o reclamativa, según los casos (…)”29 La LPAG los reconoce en su capítulo II, título III (arts. 206 al 211). De donde destaca que solo son impugnables los actos definitivos (finalizan una instancia) y los actos de trámite que imposibiliten continuar el procedimiento o conlleven la indefensión (art. 206, inc.2). El afectado dispone de los siguientes recursos según se aprecia en el art. 207, inc. 1 DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo 2. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1987. Pág. 211. 29

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y se enuncian enseguida: a) Recurso de reconsideración b) Recurso de apelación c) Recurso de revisión El plazo para interponer dichos recursos es de quince días, a su vencimiento se habrá perdido el derecho de impugnarlos quedando, por ende, el acto firmemente establecido (art. 207, inc. 7 y 212). El art. 211 expone los requisitos que deben tener estos recursos y son los siguientes:  Señalar el acto del que se recurre.  Estar autorizado por letrado.  Los demás requisitos previstos en el artículo 113 de la LPAG, los mismos que se detallan a continuación: -

Datos completos del administrado (nombres y apellidos, domicilio, DNI) y de su representante.

-

La expresión concreta del pedido, los fundamentos de hecho y de derecho.

-

Lugar, fecha, firma o huella digital (iletrado o impedido).

-

Denominación del órgano al que se remite el escrito y, en lo posible, de la autoridad encargada de conocerlo y resolverlo.

-

Dirección de notificación del procedimiento (si es distinta al domicilio real ya mencionado).

-

Relación de documentos y anexos adjuntos según TUPA (Texto Único de Procedimientos Administrativos de cada entidad).

-

Identificación del expediente.

Para la resolución de los recursos administrativos, la LPAG prescribe que: -

Deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días (art. 207, parte final del inc. 2).

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-

La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión (art. 217, inc. 1)

-

Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo. (art. 217, inc. 2)

 RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Rodríguez García puntualiza las características de este recurso: 1. Naturaleza ordinaria. 2. Interposición única ante el mismo órgano que resolvió el acto impugnado. 3. Indispensable para agotar la vía administrativa.

El art. 208 de la LPAG precisa que se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el acto, materia de impugnación, y deberá fundamentarse en nueva prueba (de tratarse de instancia única, esto no es necesario). Es un recurso opcional que de no interponerse no condiciona el ejercicio del recurso de apelación.  RECURSO DE APELACIÓN Para Escola es “aquel recurso administrativo que se interpone ante el superior jerárquico del órgano administrativo que dictó el acto objetivo de impugnación, a fin de que ejerza el poder de control que le es inherente”.30 La citada ley dispone en su art. 209 que se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.

ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado general de procedimiento administrativo. 2da. edición. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1981. Pág. 310. 30

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 RECURSO DE REVISIÓN Refiriéndose a este recurso, Martín Mateo plantea lo siguiente: “se interpone contra aquellos actos administrativos firmes en que concurran algunas de las circunstancias siguientes: que se hubieran dictado con manifiesto error de hecho documentalmente acreditado en el expediente, que aparezcan documentos de validez esencial, que en la resolución hayan influido documentos o testimonios declarados falsos por sentencia, que la resolución se hubiera hecho como consecuencia de tales delitos. En tales casos se abren posibilidades excepcionales para impugnar actos que de otra forma hubieran sido inatacables”.31 La LPAG en su art. 210 reconoce que excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.  AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA Los siguientes son actos que agotan la vía administrativa de acuerdo al art. 218 de la LPAG: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la MARTÍN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo. 7ta. edición. Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid, 1983. Pág. 401. 31

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interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el Artículo 210 de la presente Ley; o d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202 y 203 de esta Ley; o e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales. En cuanto al inciso d), la norma hace referencia explícita a la nulidad de oficio en su art. 202 que surge en caso de lesión del interés público, aunque sean actos firmes. Su declaración prescribe al año de consentido el acto, con posterioridad procede la demanda de nulidad ante el Poder Judicial, vía el proceso contencioso administrativo dentro de los dos años siguientes a

su prescripción en sede

administrativa. Mediante el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029, promulgado el año 2008, se modificó el inc. 5 del artículo en cuestión al considerar que los consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, también se encuentran facultados a declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, previo acuerdo unánime de sus miembros.  EJECUCIÓN FORZOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

A fin de proceder a la ejecución forzosa se tiene que cumplir con las exigencias del art. 194 de la LPAG: 1. Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad. 2. Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro. 3. Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad. 4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación,

bajo

apercibimiento

de

iniciar

el

medio

coercitivo

específicamente aplicable. 5. Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución.

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6. En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas constituyen títulos de ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 713 inciso 4) del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 28494, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la vía administrativa. En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a las partes involucradas. De conformidad con la norma conviene, además, su notificación (art. 195) y los medios para llevarlos a cabo estipulados en los artículos siguientes (art. 196 al 200) a saber: la ejecución coactiva para las obligaciones de dar, hacer o no hacer (art.197 de la LPAG, Título II del Código Tributario y Ley N° 26979, Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva), la ejecución subsidiaria, regulada en el art. 198 de la LPAG: Artículo 198.- Ejecución subsidiaria Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado: 1. En este caso, la entidad realizará el acto, por sí o a través de las personas que determine, a costa del obligado. 2. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior. 3. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, o reservarse a la liquidación definitiva. La multa coercitiva cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad puede, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado; actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente; actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona. La multa coercitiva es independiente de

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las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas (art. 199 de la LPAG). Finalmente, se tiene a la compulsión sobre las personas cuando se trate de una obligación personalísima, medie mandato legal expreso respetando, en todo momento, su dignidad y los derechos reconocidos en la Constitución Política (conforme al art. 200- LPAG).

 PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Contemplados y distribuidos en la LPAG de la siguiente manera: TÍTULO IV:

De los procedimientos especiales.

CAPÍTULO I:

Procedimiento trilateral (arts. 219 al 228)

CAPÍTULO II:

Procedimiento sancionador (arts. 229 al 237)

-

Subcapítulo I: De la potestad sancionadora (arts. 230 al 233)

-

Subcapítulo II: Ordenamiento del procedimiento sancionador (arts. 234 al 237)

 PROCEDIMIENTO TRILATERAL32 Es un procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y las personas jurídicas de régimen privado que presten servicios públicos o ejerzan función administrativa. Se inicia con la presentación de una reclamación por una de las partes que será designada como “reclamante” y cualquiera de los emplazados será designado como “reclamado”, también, puede comenzar de oficio. Durante su desarrollo, la administración debe favorecer y facilitar la solución conciliada de la controversia. Una vez admitida a trámite la reclamación se pondrá en conocimiento del reclamado a fin de que presente su descargo  Contestación de la reclamación En lo concerniente a esta acción, el reclamado deberá presentarla dentro de los quince (15) días posteriores a la notificación de ésta; vencido este plazo, la 32

Según el art. 219 y ss. de la LPAG

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Administración declarará en rebeldía al reclamado que no la hubiera presentado. La contestación deberá contener los requisitos formales descritos en el artículo 113 de la LPAG, así como la absolución de todos los asuntos controvertidos de hecho y de derecho, Las alegaciones y los hechos relevantes de la reclamación, salvo que hayan sido específicamente negadas en la contestación, se tendrán por aceptadas o merituadas como ciertas. Las cuestiones se proponen conjunta y únicamente al contestar la reclamación o en la réplica y son resueltas en la resolución final. En el caso de que el reclamado no cumpla con presentar la contestación dentro del plazo establecido, la administración podrá permitir, si lo considera apropiado y razonable, la entrega de la contestación luego del vencimiento del plazo. Adicionalmente a la contestación, el reclamado podrá presentar una réplica alegando violaciones a la legislación respectiva, dentro de la competencia del organismo correspondiente de la entidad. La presentación de réplicas y sus respuestas se rige por las reglas para la presentación y contestación de reclamaciones, excluyendo lo referente a los derechos administrativos de trámite.  La prueba Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 162 a 180 de la LPAG (dedicados a la prueba en el procedimiento administrativo general), la administración sólo puede prescindir de la actuación de las pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes por acuerdo unánime de éstas.  Medidas Cautelares En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de parte, podrán dictarse medidas cautelares conforme al artículo 146 que, en síntesis, versa lo siguiente: -

Iniciado el procedimiento, la autoridad competente, mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar, provisoriamente

bajo

su

responsabilidad,

las

medidas

cautelares

establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables si se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.

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-

Podrán ser modificadas o levantadas durante el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no se consideraron al momento de su adopción.

-

Caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que finaliza el procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución o para la emisión de dicha resolución.

-

No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados.

En este procedimiento, si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenada por la administración no lo hiciere, se aplicarán las normas sobre ejecución forzosa (artículos 192 al 200-LPAG). Cabe la apelación contra la resolución que dicta una medida cautelar, solicitada por alguna de las partes, dentro del plazo de tres días contados a partir de la notificación de la resolución que dicta la medida. Salvo disposición legal o decisión de la autoridad en contrario, la apelación no suspende la ejecución de la medida cautelar. La apelación deberá elevarse al superior jerárquico en un plazo máximo de un día, contado desde la fecha de concesión del recurso respectivo y será resuelta en un plazo de cinco días.  Acuerdo Conciliatorio En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolución final, la autoridad podrá aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de los administrados que importen una transacción extrajudicial o conciliación, con el alcance, requisitos, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos poner fin al procedimiento administrativo y dejar sin efecto las resoluciones que se hubieren dictado en el procedimiento. El acuerdo podrá ser recogido en una resolución administrativa. Los citados instrumentos deberán constar por escrito y establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes y el plazo de vigencia. Al aprobar los acuerdos, la autoridad podrá continuar el procedimiento de oficio si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de

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terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento entrañase interés general.  La impugnación Contra la resolución final expedida por una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica, sólo procede la interposición del recurso de apelación. De no existir superior jerárquico, sólo cabe plantear recurso de reconsideración. La apelación debe ser interpuesta ante el órgano que dictó la resolución apelada dentro de los quince días de notificada. El expediente respectivo deberá elevarse al superior jerárquico en un plazo máximo de dos días contados desde la fecha de ingreso de este recurso. Dentro de los quince días de recibido el expediente por el superior jerárquico se correrá traslado a la otra parte y se le concederá un plazo de quince días para su absolución. En mérito a esta absolución o al vencimiento del plazo antes referido, la autoridad que conoce de la apelación podrá señalar día y hora para la vista de la causa que no podrá realizarse en un plazo mayor de diez días contados desde la fecha en que se notifique la absolución de la apelación a quien la interponga. La administración deberá emitir resolución dentro de los treinta días siguientes a la fecha de realización de la audiencia.

 PROCEDIMIENTO SANCIONADOR33 Expresa la facultad de las entidades para determinar las infracciones administrativas y sanciones derivadas de parte de los administrados. Las disposiciones contenidas en la LPAG sobre este procedimiento tienen carácter supletorio frente a los procedimientos establecidos en leyes especiales, aunque observan

necesariamente

los

principios

de

la

potestad

sancionadora

administrativa, además, de la estructura y garantías previstas para este procedimiento; por ello no podrán imponer condiciones menos favorables a los 33

De acuerdo al art. 229 y ss. de la LPAG.

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administrados. La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia.  PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA (art. 230- LPAG) La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. 2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso. 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor." 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar

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o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 6. Concurso de infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor

gravedad,

sin

perjuicio

que

puedan

exigirse

las

demás

responsabilidades que establezcan las leyes. 7. Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos: a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa. b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme. c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa

original

haya

perdido

el

carácter

de

infracción

administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5."

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8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. 10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

 COMPETENCIA Y REGLAS PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA El ejercicio de esta potestad corresponde a las autoridades administrativas a quienes les hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto (según art. 231- LPAG). En virtud del principio de razonabilidad en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionadores deberán observarse las siguientes reglas (art. 231A, LPAG): a) En el caso de infracciones administrativas pasibles de multas que tengan como fundamento el incumplimiento de la realización de trámites, obtención de licencias, permisos y autorizaciones u otros procedimientos similares ante autoridades competentes por concepto de instalación de infraestructuras en red para servicios públicos u obras públicas de infraestructura, exclusivamente en los casos en que ello sea exigido por el ordenamiento vigente, la cuantía de la sanción a ser impuesta no podrá exceder: -

El uno por ciento del valor de la obra o proyecto, según sea el caso.

-

El cien por ciento del monto por concepto de la tasa aplicable por derecho

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de trámite, de acuerdo a Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) vigente en el momento de ocurrencia de los hechos, en los casos en que no sea aplicable la valoración indicada con anterioridad. Los casos de imposición de multas administrativas por montos que excedan los límites señalados con anterioridad, serán conocidos por la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual34, para efectos de determinar si en tales supuestos se han constituido barreras burocráticas ilegales de acceso al mercado, conforme al procedimiento administrativo contemplado en el Decreto Ley Nº 25868 y el Decreto Legislativo Nº 807, y en sus normas modificatorias y complementarias. b) Cuando el procedimiento sancionador recaiga sobre la carencia de autorización o licencia para la realización de varias conductas individuales que, atendiendo a la naturaleza de los hechos, importen la comisión de una actividad y/o proyecto que las comprendan en forma general, cuya existencia haya sido previamente comunicada a la entidad competente, la sanción no podrá ser impuesta en forma individualizada, sino aplicada en un concepto global atendiendo a los criterios previstos en el inciso 3 del artículo 230.  DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD (art. 232-LPAG) Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los que serán determinados en el proceso judicial correspondiente. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan.

Actualmente se denomina Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas conforme al Decreto Legislativo N° 1033 (25/06/08) que aprueba la Nueva Ley de Organización y Funciones del INDECOPI. 34

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 PRESCRIPCIÓN (según el art. 233-LPAG) La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro años. EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada. Sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 235, inciso 3 de la Ley. 35 Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de veinticinco días hábiles, por causa no imputable al administrado. Los administrados plantean la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, debiendo en caso de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa.  CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR (concordante con el art. 234-LPAG) 1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción, cuando la organización de la entidad lo permita. 2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores. 3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo Artículo 235, inc. 3: “Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación.” 35

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la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. 4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme el inc. 2 del artículo 162 (actuación probatoria), sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación.  TRÁMITE DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR (artículo 235- LPAG) a) El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia. b) Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación. c) Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación. d) Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. e) Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la

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existencia diferenciada de órganos de instrucción y órganos de resolución concluida la recolección de pruebas, la autoridad instructora formulará propuesta de resolución en la que se determinará, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta y la sanción que se propone que se imponga; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción. Recibida la propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción podrá disponer la realización

de

actuaciones

complementarias,

siempre

que

sean

indispensables para resolver el procedimiento. f) La resolución que aplique la sanción o la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al administrado como al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quién denunció la infracción, de ser el caso.  MEDIDAS DE CARÁCTER PROVISIONAL (art. 236-LPAG) En este procedimiento, la autoridad que instruye el procedimiento podrá disponer la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, con sujeción a lo previsto por el artículo 146 de la presente ley.36 Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto. El cumplimiento o ejecución de las medidas de carácter provisional que en su caso se adopten, se compensarán, en cuanto sea posible, con la sanción impuesta.  ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD POR INFRACCIONES (art. 236- A, LPAG) Son las siguientes: 1. La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con 36

Artículo 146.- Medidas cautelares, desarrollado en páginas anteriores.

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anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3 del artículo 235. 2. Error inducido por la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal.  LA RESOLUCIÓN

EN

EL

PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR (art. 237- LPAG) -

En la resolución que ponga fin al procedimiento no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica.

-

La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.

-

Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.

 PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Julio Prat menciona: “(…) para nuestro entender, habrá contencioso administrativo cuando estamos ante un litigio o una controversia que se dirime mediante la aplicación de normas de Derecho Administrativo y que una de las partes es la administración pública, atacada o defendiendo su actividad jurídica propiamente administrativa.”37. Desde la otra esquina, Casarino Viterbo sostiene que: “esta reclamación que formula el particular ante el Poder Judicial o ante otros organismos, según lo establecido en las propias leyes internas de cada país, por actos de imperio de la Administración ilegales o abusivos, es lo que se llama contenciosoadministrativo”38. Por último, citaremos la posición de Dromi: “por proceso administrativo, en sentido restringido, se entiende solo el llamado contencioso 37

PRAT, Julio. Derecho Administrativo. Tomo V. Acali Editorial. Montevideo. 1982. Pág. 17

CASARINO VITERBO, Mario. Manual de Derecho Procesal. Tomo I, 4ta edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1982. Pág. 52 38

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administrativo, es decir el medio para dar satisfacción jurídica a los derechos subjetivos de los administrados afectados por autoridad

administrativa o en

ejercicio de la función administrativa (…)”39 En nuestro país, este procedimiento tiene su base legal en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS (Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo) que en su art. 3 señala que las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. Estos últimos se encuentran detallados en el art. 200 de la Constitución Política bajo el nombre de garantías constitucionales. La Corte Suprema de la República se ha pronunciado en torno a este proceso en los siguientes términos: “(…) En el proceso contencioso administrativo (…) se debate la validez o invalidez de una resolución expedida por una autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones, por tanto la actividad procesal en general y la actividad probatoria en particular deben estar orientados a este propósito (…)”40 Otra denominación con la que se le reconoce es acción contenciosa administrativa (art. 148- Constitución)  PRINCIPIOS El art. 2 del D.S Nº 013-2008-JUS enumera una serie de principios de acatamiento obligatorio en este procedimiento. Son los siguientes: 1. Principio de integración.- Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deberán aplicar los principios del derecho administrativo. 2. Principio de igualdad procesal.- Las partes en el proceso contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrado. 39

Ibídem. Pág. 210.

40

Casación Nº 1518-2006/Lima, publicada en el Diario Oficial el 29/02/08. Págs. 21614-21615.

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3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa.

Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda

razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma. 4. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio. Del párrafo introductorio de este art se infiere que este proceso se rige, además, por los principios del derecho procesal general, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del Derecho Procesal Civil en caso de compatibilidad.  OBJETO O CONTENIDO Citando nuevamente a Dromi se puede mencionar que “el contenido u objeto del proceso administrativo está constituido por la materia procesal administrativa o conflicto jurídico creado por el ejercicio de la función administrativa al vulnerar derechos subjetivos o agraviar intereses legítimos e infringir de algún modo facultades regladas o los límites a las facultades discrecionales. El conflicto jurídico resulta del agravio de una situación jurídica subjetiva, cometido por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, cualquiera fuera la forma jurídica por la que ella se expresa: acto, hecho, decreto, ordenanza, reglamento, contrato, etc.”41 Asimismo, este autor realiza una clasificación de la materia procesal administrativa dividiéndola en los dos grupos siguientes: a) Por su naturaleza, cuando el caso reúne los requisitos legales de contenido. b) Por determinación excepcional de la ley, casos en los que no concurren los criterios

establecidos,

pero

son

determinados

por

la

costumbre

administrativa o el interés público. 42

DROMI, José Roberto. Acto administrativo. Ejecución, suspensión y recursos. Ediciones Macchi S.A. Buenos Aires. 1973. Pág. 350. 41

42

Ibídem. Pág. 355.

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En el caso peruano, el D.S Nº 013-2008-JUS en su art. 4 precisa las actuaciones u omisiones impugnables en el proceso contencioso administrativo. Entre las que se encuentran las siguientes: 1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. 2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. 3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. 4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. 5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública.

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DERECHO CIVIL  PRINCIPIOS GENERALES Son los criterios fundamentales, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (normativo y jurisprudencial) y consuetudinario. Constituyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica. Ejemplos: el principio de buena fe, de autonomía de la voluntad contractual, de la función social de la propiedad, pacta sunt servanda (obligatoriedad de los pactos libremente contraídos), summus ius summa iniuria (la aplicación rígida del Derecho puede producir situaciones injustas).  EVOLUCIÓN DOCTRINARIA Para algunos autores, los principios generales son verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón (iusnaturalismo); por tanto, se hallan fuera del ordenamiento escrito y consuetudinario de un país, tienen un carácter previo y exterior al Derecho positivo. Para otros, son los criterios que sirven de fundamento e informan al Derecho positivo de cada país (postura iuspositivista); por tanto, ellos no se pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una labor de abstracción de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente de una nación.  PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO CIVIL Aníbal Torres Vásquez menciona que el contenido del Derecho Civil tiene siete principios fundamentales ligados al derecho subjetivo. Estos son: a) Principio de la personalidad. b) Principio de autonomía de la voluntad. c) Principio de la libertad de estipular negocios jurídicos.

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d) Principio de la propiedad individual. e) Principio de la intangibilidad familiar. f) Principio de la legitimidad de herencia y del derecho de testar. g) Principio de la solidaridad social.

I. DERECHOS DE LAS PERSONAS  EL SUJETO DE DERECHO. LA VIDA HUMANA Y EL CONCEBIDO La ciencia jurídica define a la persona como todo ser susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones, entendiéndose que solo el ser humano cumple con tales condiciones. El Código Civil (CC) vigente en su artículo 1 señala: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento (...) Mientras que en el art. 3 Título se mencionan los derechos de las personas. Artículo 3.-Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por ley. Para Fernández Sessarego, este artículo se deriva del reconocimiento normativo de la persona humana como sujeto de derecho, ya que tal calidad supone la plena capacidad de goce de todos los derechos civiles que el ordenamiento jurídico le concede. El Código Civil de 1984 otorga al concebido la calidad del sujeto de derecho sustentándose en que el concebido constituye vida humana genéticamente individualizada desde el instante mismo de la concepción, o sea, a partir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide.

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 REPERCUSIÓN JURÍDICA DE LA INGENIERÍA GENÉTICA En lo referente a este ámbito destaca la reproducción humana asistida que es aquella potestad que tiene el ser humano para tener su descendencia con el auxilio de procedimientos científicos, que mediante el empleo de instrumentos biomédicos posibilitan la fecundación, fuera o al interior del cuerpo humano. Este conjunto de medios alternativos reciben el nombre de técnicas científicas de reproducción humana asistidas (TERAS) y sus formas más comunes son: 1. mediante la inseminación humana o artificial (IA) o 2. a través de la fecundación extra corporal, extrauterina, in vitro, con trasplante de embrión (FIVET).  La inseminación artificial Legalmente es el acto capaz de efectivizar la reproducción humana voluntaria en una mujer con el semen del esposo, conviviente o dador que necesita de la intervención biomédica hasta lograr el embarazo efectivo.  La fecundación in vitro Utilización de técnicas científicas capaces de posibilitar la vida humana en un laboratorio, incluso con el semen depositado en el denominado “banco de semen”. Estas técnicas son estudiadas por la Bioética Jurídica, que se centra en los problemas ocasionados por su aplicación, especialmente, en la esfera de los Derechos del niño. Su finalidad es otorgarle un tratamiento normativo acorde a los valores jurídicos, las exigencias éticas y sociales y el interés de la humanidad. Podemos citar, las precisiones doctrinarias en torno a dos figuras importantes: -

VIENTRE DE ALQUILER, la mujer contratada es fecundada con un embrión cuyas características genéticas corresponden en su totalidad a la pareja contratante o a terceros.

-

MADRE DE ALQUILER, no solo gesta el embrión hasta el momento del parto, sino que, también, cede su óvulo para formar al embrión.

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 LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES DEL CONCEBIDO El CC otorga al concebido la calidad del sujeto de derecho de centro sustentándose en que el concebido constituye vida humana genéticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepción, es decir, a partir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide. Por eso, el art. 1 de este cuerpo normativo prosigue con el siguiente texto: (..) La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. Los derechos personales se sitúan en el ámbito del sujeto titular del derecho y presentan las siguientes características: a) Absolutos.- Oponibles a los demás actos personales. b) Originarios.- Se adquieren al momento del nacimiento hasta la muerte. c) Vitalicios.- Duran el equivalente a la vida de la persona. d) Subjetivos.- Por su naturaleza privados, intransferibles, irrenunciable, inembargable e imprescriptible. e) Extrapatrimoniales.- No pueden ser valorados pecuniariamente. En tanto los derechos patrimoniales son susceptibles de valorizaciones dinerarias, cesibles y negociables. El CC los clasifica en: Derechos Reales, Obligaciones y Derecho de Sucesiones. Precisamente, la última parte del art. citado alude a este conjunto de derechos sometidos a condición resolutoria, la cual es que el concebido nazca vivo.

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 LOS DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA Son los derechos amparados en el art. 5 del Código Civil. DERECHOS PERSONALÍSIMOS43 1. Derecho a la integridad física  a la vida  sobre su cuerpo: -operaciones quirúrgicas, tratamientos y exámenes médicos -trasplantes de órganos in vivo, autolesión, esterilización  destino del cadáver 2. Derecho de libertad  individual  de opinión  de conciencia y culto  de enseñanza  de revisión  de asociación 3. Derecho a la integridad espiritual  honor y reputación  imagen: voz e identidad  intimidad o vida privada

43Extraído

de Seijas Rengifo, Teresa. Derecho Civil. Introducción, Título Preliminar y Derecho de las Personas. Lima, 2001. Págs. 195-196.

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 Definición de los Derechos Personalísimos 1. Derecho a la vida.- Es el presupuesto de todos los demás derechos. La vida humana está protegida jurídicamente desde el momento de la concepción (vida humana dependiente), de ahí que el aborto sea considerado un delito. Con mayor razón después del nacimiento, cuando hablamos propiamente de vida independiente se brinda un amplio marco legal en el Derecho Penal destinado a garantizar la permanencia y el buen estado de este derecho. 2. Derecho a la libertad.- Este derecho está protegido ante todo, en el Derecho Penal, que castiga la reducción de una persona a la servidumbre o a otra condición análoga. Por su parte, el CC reputa ilícitos a los actos jurídicos que coarten las libertades fundamentales, acción o de conciencia. Esta facultad básica, además, apertura la posibilidad de la realización individual plena, esto significa que puedo hacer todo aquello que esta jurídicamente permitido, siempre bajo las delimitaciones legales que implican la observancia a los derechos de terceros, a los bienes públicos y el no abuso del derecho. 3. Derecho al respeto de la intimidad.- El derecho reconoce la intimidad de la vida privada, en todos sus aspectos, como objeto de protección jurídica, con los únicos límites del asentimiento de la propia persona o de la de un prevaleciente interés social. 4. Derecho al honor.- Es un valioso bien relacionado con la dignidad de la persona. Se traduce en el respeto y la consideración de los demás y se adquiere mediante el comportamiento decoroso.

 LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO El inc. 1 del art. 2 de la Constitución prescribe que toda persona tiene derecho a su integridad moral, psíquica y física en consonancia el art. 5 del C.C reitera el derecho de todo ser humano a su integridad física. En ese sentido, se permite la disposición de partes del cuerpo siempre y cuando obedezca a un estado de necesidad de orden médico o quirúrgico o si está inspirada en motivos humanitarios. Esta última si se realiza in vivo no debe perjudicar gravemente o

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reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante (donación de órganos- art. 7 CC).  EL DERECHO AL NOMBRE Las normas internacionales y nacionales señalan claramente el derecho al nombre como uno de los primeros derechos al que deben acceder las personas al nacer. Su importancia no solo radica en el hecho de ser un componente importante de la identidad de las personas, ya que les dota de existencia legal y les permite el ejercicio de otros derechos; sino que, además, posibilita que las autoridades de un país, conozcan en términos reales cuántas personas lo integran y por tanto podrán planificar e implementar adecuadamente sus políticas y de desarrollo. El Título III del CC (arts. 19 al 32) regula dos de las facultades que tiene la persona para poder ser identificada e individualizada: el derecho al nombre y al seudónimo.

NOMBRE 1. Uso general obligatorio

SEUDÓNIMO y

2. Irrenunciable 3. Identifica frente al Estado. 4. Protegido por el ordenamiento jurídico (no se puede usurpar, por ejemplo)

1. Nombre artístico, marca profesional. 2. Renunciable 3. Opcional 4. No identifica ante el Estado 5. Tiene protección jurídica (uso constante )

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 EL DERECHO A DOMICILIO La persona para entablar relaciones jurídicas, necesita ser ubicada. El domicilio es, pues, un atributo de la persona, la residencia habitual de la persona en un lugar determinado (art. 33 CC) para

atribuirle derechos o deberes. Existen varias

clasificaciones de domicilio, entre las que destacan: -

Domicilio Real.- Es el lugar de residencia habitual de una persona. Donde vivimos.

-

Domicilio Legal.- Es el domicilio impuesto por la ley. Así los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales (art. 37) y las personas jurídicas donde lo establece su estatuto.

 LA CAPACIDAD DE GOCE O DE DERECHO Es inherente a la naturaleza del ser humano. Se trata de la aptitud para ser titular de derechos, es un atributo esencial de la persona otorgado por la libertad; por consiguiente común a todos los hombres y superior al arbitrio legislativo. a) De goce o de derecho, o sea, la aptitud de la persona para adquirir derechos. Es el verdadero atributo de la personalidad, por lo cual se le denomina, también, capacidad adquisitiva o esencial. Desde este punto de vista se afirma que la capacidad es un atributo de la persona, por consiguiente, toda persona es naturalmente capaz. b) De ejercicio, de voluntad o de hecho, es decir, la aptitud de la persona para administrar por sí sola sus derechos, para ejercerlos sin el ministerio o autorización de otra persona.  CAPACIDAD DE EJERCICIO O PARA OBRAR El Código Civil vigente en su artículo 42 la define así: Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad.

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Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona está dotada de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poder de reflexión y sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sin necesidad de asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento.  INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA  Incapacidad: Viene a constituir la contrafigura de la capacidad y consiste en la falta de aptitud para gozar (incapacidad de goce) o para ejercer por sí mismo sus derechos civiles (incapacidad de ejercicio).  Incapacidad Absoluta: El Código Civil vigente en su artículo 43 lo define así: Son absolutamente incapaces: 1.-Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento 3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Se determinada por la edad, por el discernimiento o por una disminución en la integridad a la que se le suma una imposibilidad de expresar voluntad. Todo acto jurídico realizado por un incapaz en ejercicio es nulo pues tiende a proteger al incapaz de terceros.  Incapacidad Relativa: El Código Civil vigente en su artículo 44 señala: Son relativamente incapaces:1) Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2) Los retardados mentales. 3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 4) Los pródigos. 5) Los que incurren en mala gestión. 6) Los ebrios habituales. 7) Los toxicómanos. 8) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. Se determina también por la edad o por aquellos casos sociales, económicos o biológicos que han sido adquiridos por la persona y establecidos mediante una resolución judicial. Todo acto jurídico realizado por un incapaz relativo es anulable.

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 EL FIN DE LA PERSONA NATURAL Art. 61. Fin de la persona.- La muerte pone fin a la persona. La muerte termina con la calidad de sujeto de derecho, al no existir la persona natural ya no puede ser titular de derechos y obligaciones. 

REGULACIÓN JURÍDICA DE LA MUERTE

La muerte origina múltiples efectos jurídicos que van desde la disolución del matrimonio hasta la apertura de la sucesión, mediante la herencia (bienes, derechos y obligaciones). Empero, si bien la muerte pone fin a la persona se puede proteger la confidencialidad y memoria de fallecido por parte de los familiares. La posición adoptada por el CC para declarar la ausencia de vida en la persona natural es la muerte cerebral, que trae como consecuencia el cese total de la actividad cerebral de la persona. 

DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

El Código Civil vigente en su artículo 63 señala: Procede la declaración de muerte, sin que sea indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos: 1.- Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años de edad. 2.- Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso. 3.Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido. Se trata de una declaración judicial, expedida a petición de persona interesada o del Ministerio Público en los tres casos previstos en el artículo precedente. Los efectos que generan son los mismos de la muerte, esto es la apertura de la sucesión y la disolución del matrimonio.

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 RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA El Código Civil vigente en su artículo 67, señala: La existencia de la persona cuya muerte hubiera sido judicialmente declarada, puede ser reconocida a solicitud de ella, de cualquier interesado, o del Ministerio Público. La pretensión se tramita como proceso no contencioso, con citación de quienes solicitaron la declaración de muerte presunta. Mediante esta institución se legaliza la aparición de quien fue declarado muerto presunto judicialmente. Sus efectos son la validez del segundo matrimonio y la reivindicación de sus bienes.  LA PERSONA JURÍDICA El Código Civil vigente no define a la persona jurídica. Fernández Sessarego, señala que desde el punto de vista formal toda persona jurídica es un centro unitario, ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes y derechos.  CARACTERÍSTICAS 1. Son entidades abstractas de existencia ideal 2. Tienen una capacidad legal más restringida que las personas naturales. 3. Pueden ser sujetos de derecho público o privado, dirigida por sus socios a través de un representante. 4. Cumplen

finalidades

mayores

en

comparación

con

las

personas

individuales. 5. Pueden ser sujetos de Derecho Público o Privado.  TEORÍAS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA  LA TEORÍA DE LA FICCIÓN Sistematizada por Savigny, parte de la idea de que el único sujeto de derechos y obligaciones es el hombre, pues es el único capaz de voluntad. Esta doctrina tuvo

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una buena acogida en la ciencia jurídica hasta que surgió una fuerte corriente crítica que la calificaba de ilógica e insuficiente, porque la ficción no explica los hechos reales producidos con la existencia de la personalidad ideal. Ihering alega que se trata de una mentira técnica.  LAS TEORÍAS DE LA REALIDAD Corrientes de difusión y auge relativamente recientes. Consideran que en la persona de existencia ideal se evidencian elementos reales que permiten afirmar su existencia. A continuación, algunas de las más trascendentes: Teoría voluntarista.- Sostiene que estas personas son reales, puesto que tienen una voluntad distinta a la de sus miembros que en conjunto forman asambleas, votan conforme a reglas, delegan su actuación en representantes; de este modo crea o emite una voluntad jurídica nueva que vendría a ser una realidad. Representadas por Jellinek y Zitelmann. Teoría del interés.- Plantea que la realidad de las personas ideales radica en que poseen un interés distinto al de sus miembros. Ferrara advierte que “persona no significa hombre”. Teoría de la institución.- Equipara a la persona jurídica con la institución en la acepción de empresa que es una idea con existencia social eficiente que se plasma en actos concretos. En consiguiente, la institución es real, por ende es sujeto de derecho. Fue creada por Hauria y seguida por Renard y Delos. Teoría normativa o de Kelsen.- Para el célebre jurista austriaco, el vocablo persona no hace referencia ni a una ficción ni a una realidad, sino a un concepto con el que se señala al centro de imputación de las normas jurídicas. El Código Civil aplica a esta figura la teoría tridimensional del derecho de Reale. Juan Espinoza Espinoza44, por su parte, sigue esta tendencia y precisa que persona jurídica es “una creación del Derecho, en la cual se realiza una operación de reducción de persona individuales (conducta humana intersubjetiva) organizadas ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2006. Pág. 257. 44

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con un determinado fin (valores) para construir un centro unitario de referencia normativa, al cual se le va a imputar derechos y deberes (normas jurídicas)”

 REPRESENTACIÓN Y RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros. La persona jurídica tiene existencia distinta a la de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. La persona jurídica miembro de otra debe indicar quien la representa ante ésta. La persona jurídica responde frente a terceros por los compromisos contraídos y por tener una existencia distinta a la de sus miembros, ninguno de ellos ni todos tiene derecho al patrimonio de ello (conforme al art. 77 y ss. del CC). Conforme a la clasificación de los supuestos de Responsabilidad Civil de la Persona Juridica elaborada por Juan Espinoza45, tenemos: a) La responsabilidad ultra vires de la persona jurídica, vale decir, cuando realiza actos que exceden su objeto social. b) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del órgano, representante o dependiente. c) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del órgano, representante o dependiente. d) La responsabilidad civil derivada de una situación de apariencia. e) La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del órgano, representante o dependiente.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil”. Gaceta Jurídica Editores. Cuarta edición, septiembre del 2006. 45

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 LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES De acuerdo a Zavala Matulic se define a las ONG como aquellas “organizaciones de carácter social, independientes y autónomas, jurídicamente fundadas y que actúan sin finalidad de lucro. Su acción se orienta hacia la Cooperacion al Desarrollo y hacia la búsqueda de acuerdos de ayudas entre gobiernos con el objetivo de provocar la solidaridad y promover el desarrollo de los pueblos y sociedades del tercer mundo”. En tal sentido y de acuerdo a la definición presentada podemos determinar cómo características intrínsecas de las ONG las siguientes: -

Son personas Jurídicas que actúan sin fines de lucro.

-

Su objeto se centra fundamentalmente en aspectos promotores de desarrollo.

 CLASIFICACIÓN Y REGULACIÓN JURÍDICA En nuestro ordenamiento legal no existe normatividad especial que regule a las organizaciones no gubernamentales de desarrollo (ONGDs, o simplemente ONGs). En este sentido debemos entender que su régimen legal se fundamenta a través de la figura de la asociación civil o de la fundación, personas jurídicas que de acuerdo a nuestra legislación a nuestra legislación vigente actúan sin fines de lucro. Como se sabe la asociación civil se define como una organización establecida de personas naturales o jurídicas, o de ambas, a través de una actividad común, persigue un fin no lucrativo. En ese sentido, si la ONG no persigue un fin lucrativo se puede conformar como una asociación civil común. La característica principal de las ONGs peruanas es su finalidad de realizar acciones de desarrollo que involucran Cooperación Técnica Internacional.

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 FIN DE LA PERSONA JURÍDICA La Persona Jurídica termina a través de los actos sociales de DisoluciónLiquidación y Extinción que son parte de un proceso consecutivo que pone fin a la existencia de la Persona Jurídica.  PROCESO DE DISOLUCIÓN: Es el acuerdo de extinción con el Quórum respectivo y la publicación del mismo. Garrigues y Uría, lo define como el “acto jurídico que previa la verificación de alguna de las causas previstas en la Ley o en los estatutos, abre el proceso liquidatorio conducente a la extinción de la sociedad como contrato y como persona jurídica”. El artículo 413 N.L.G.S. señala: “disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación”. Quedando establecida la existencia de una dependencia directa entre el acto de disolución y el periodo consecuente de liquidación.  Causales de Disolución La disolución se declara por los socios o judicialmente en virtud a determinadas causales previstas legal o estatutariamente. Las causas de disolución se dividen en legales y pactadas, dependiendo si ellas están establecidas por la ley o si la disolución ha sido decretada por los socios voluntariamente. Entre las causales de disolución pactadas tenemos la disolución por vencimiento del plazo determinado y la disolución acordada por junta general sin mediar causa legal o estatuaria, así como cualquier otra que se haya previsto en el estatuto o en el convenio de socios, registrado ante la sociedad. En cambio las disoluciones por mandato legal son todas las otras que se establecen en los artículos 407º N.L.G.S., entre ellas, las disoluciones provenientes por conclusión del objeto, el acuerdo de junta de acreedores, la falta de pluralidad de socios, o la resolución que en tal sentido adopte la Corte Suprema.

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Además de la Ley de Sociedades, el Código Penal contempla en su artículo 105º, inc. 2) permite que el juez penal interponga como medida accesoria, la disolución de la sociedad, si el hecho punible fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo. La Ley Penal Tributaria, se especifica que en los casos de delitos tributarios, el juez penal podrá imponer como sanción la disolución social.  PROCESO DE LIQUIDACION Es una serie de actos que comprenden una serie de actos que conducen al pago total o parcial de las deudas sociales (liquidación del pasivo) y posteriormente, al reparto del sobrante del patrimonio social (liquidación del activo) entre los socios, conforme lo previsto en el estatuto, o en todo caso, de acuerdo a su participación en el capital social desembolsado. La declaración del estado de liquidación interrumpe la vida comercial de la sociedad, suprimiendo el carácter especulativo, con el fin de concluir las operaciones en curso, pagando a los acreedores y repartiendo el haber resultante entre los socios, si lo hubiera.  PROCESO DE EXTINCIÓN Es un acto social culminativo elevado a escritura pública y debidamente inscrito. Indudablemente, la sociedad queda extinguida en la realidad jurídica cuando ha terminado por completo el proceso liquidatorio de ella mediante la división y reparto de todo su patrimonio y, por ende, se han satisfecho a los acreedores y socios sus respectivos créditos y cuotas de liquidación. Desde ese momento la sociedad ha quedado realmente extinguida. Mas, ciertamente, mientras que subsistan en el peligro mercantil los asientos y consiguiente continuidad en su personalidad jurídica, que, aparte de su inutilidad, crea una situación engañosa para los terceros.” La persona jurídica se extingue por diversas causas. Puig Brutau señala 3 causas de extinción:

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1ra causa: La expiración del plazo de funcionamiento legal establecido en el Estatuto, aunque puede optar por una prórroga, que esté debidamente acordada por los organismos competentes y se anticipe al vencimiento del plazo inicialmente fijado. 2da causa: Realización de la finalidad para la cual se constituyó. 3ra causa: Imposibilidad de cumplir con los fines trazados, pues no se cuenta con los medios suficientes (patrimonio, ingresos, etc.) o con los elementos esenciales (número mínimo de miembros).

 ASOCIACIÓN  CONCEPTO El Código Civil vigente en su artículo 80 lo define así: La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo. Se trata, entonces, de una reunión de personas naturales o jurídicas dedicada a una misma actividad (cultural, científica, religiosa, deportiva, etc.) que cuenta con relativa permanencia en el tiempo para satisfacción de sus propósitos. Ej. Club, sindicato, federación, gremio, etc. Entre la asociación y los asociados existen vínculos de pertenencia y necesidad, puesto que no puede existir asociación sin la presencia de cuanto menos dos asociados. La consecución de fines no lucrativos se refleja a través de dos hechos: sus miembros no se distribuyen las posibles utilidades que obtenga en su actividad y que, en el caso de disolución, el patrimonio neto resultante tampoco se restituye a los asociados, sino que es entregado a las personas designadas en el estatuto, se entiende para el pago del pasivo. Si esto no es posible, la Corte Superior respectiva ordena su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, prefiriéndose el lugar en que la asociación tuvo su sede.

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 CARACTERÍSTICAS -

Carece de fines lucrativos.

-

Constituida por la necesidad de realizar una actividad en común.

-

Los fines de la asociación deben beneficiar a sus asociados.

-

Organización abierta a la filiación.

Una característica de la asociación que no se refleja en el Código es los fines que persigue dicha organización deben beneficiar a sus propios asociados. En relación a este aspecto, debe recordarse que la creación de una de estas organizaciones responde a la imposibilidad de que las personas naturales puedan realizar determinadas tareas y obtener ciertos resultados por sí solas. Otro rasgo notable, es que la asociación es una organización abierta a la afiliación de cualquier individuo que tenga interés en pertenecer a ella y cumpla con los requisitos que el estatuto establezca46.  ÓRGANOS La asociación tiene dos órganos principales: a) La Asamblea General de asociados. El Código Civil vigente en su art. 84 la define así: La asamblea general es el órgano supremo de la asociación. Es el medio de expresión de la voluntad de los miembros de la asociación que lleva a adoptar una decisión con categoría de acuerdo colegiado. En su art. 25: La Asamblea General es convocada por el presidente del consejo directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los asociados. Si la solicitud de éstos no es atendida dentro de los quince días de haber sido presentada, o es denegada, la Corvetto Vargas, Aníbal. Manual Elemental de Derecho Civil Peruano. Ediciones Librería Studium S.A. Lima, 1998 .Tomo I, p. 127. 46

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convocatoria es hecha por el Juez de primera instancia del domicilio de la asociación, a solicitud de los mismos asociados. La solicitud se tramita como proceso sumarísimo. El juez, si ampara la solicitud, ordena se haga la convocatoria de acuerdo al estatuto, señalando el lugar, día, hora de la reunión, su objeto, quien la presidirá y el notario que de fe de los acuerdos. b) El Consejo Directivo o Junta Directiva, es el órgano ejecutor de los acuerdos de la Asamblea General. Cumple el rol de gobierno del ente durante el período previsto en el estatuto que generalmente es de un año. El Código Civil vigente en su artículo 86 señala: “La Asamblea General elige a las personas que integran el Consejo Directivo, aprueban las cuentas y balances, resuelven sobre la modificación del estatuto, la disolución de la asociación y los demás asuntos que no sean competencia de otros órganos”.

 FUNDACIÓN  CONCEPTO El CC en su artículo 99 señala: La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otro de interés social. Fernández Sessarego señala que la fundación es una persona jurídica que, teóricamente, debería desaparecer cuando la comunidad nacional concluya el proceso de organizarse jurídicamente en términos de justicia y solidaridad, o sea, cuando se cuente con un sistema de seguridad social pleno y eficiente, se alcance un alto grado de desarrollo socioeconómico y se superen las profundas desigualdades y desequilibrios económicos que generan la presencia, de un lado, de grupos humanos desvalidos y de otro, de sectores afortunados en demasía. Es decir, que para la consecución de ciertos fines comunitarios no se requiera del gesto altruista y generoso de determinas personas dotadas de sensibilidad social que posean bienes económicos importantes.

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 CARACTERÍSTICAS -

Constituida por acto unilateral de una o varias personas naturales o jurídicas que consta en escritura pública o testamento en donde se indica la finalidad y el patrimonio.

-

El fundador señala el nombre y domicilio de la fundación, designa al administrador o a administradores y señala las normas para su régimen económico, funcionamiento, extinción y el destino final del patrimonio.

-

Es una persona jurídica cerrada a la afiliación.

-

Está bajo el control del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

 ÓRGANOS La fundación será administrada por una Junta de Administración, estos al no ser titulares de la fundación, pues son, solamente, el órgano que gestiona el patrimonio aportado por el fundador para el cumplimiento de los fines de la institución, es un “órgano dependiente”, de la voluntad del fundador expresada en el acto constitutivo. A tal grado llega su sujeción que los administradores no pueden disolver la organización (la que se solicita al Poder Judicial el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, en caso de imposibilidad de cumplimiento de sus fines, Art. 109 del Código Civil) ni pueden, tampoco, ampliar o modificar sus fines, pues en este caso, además de la solicitud del órgano contralor debe mediar autorización judicial (artículo 108º CC.).  COMITÉ  CONCEPTO El Código Civil vigente en su artículo 111, señala: “El comité es la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista.”

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Es decir, no tiene su patrimonio originado en el aporte de los integrantes ni en la afección patrimonial que hace el fundador. El propósito del comité es precisamente recolectar fondos públicos.  CARACTERÍSTICAS a) Requiere el concurso de por lo menos dos personas (al igual que la asociación). b) Sus miembros realizan actividades en común (un parecido más con la asociación). c) Es una organización abierta a la afiliación. d) Tiene existencia efímera Fernández Sessarego expone al respecto: “quienes se encuentran atravesando determinadas circunstancias derivadas de su escasez de recursos, de un sismo o hecho fortuito, no se encuentran en aptitud ni espiritual ni económica de emprender, por sí mismos, la tarea de organizarse y solicitar ayuda a la colectividad. Inclusive el pedido formulado por los propios afectados suele ser visto, egoístamente, con desconfianza. Es, entonces, cuando surge la acción solidaria de los demás, de quienes están dispuestos a entregar su esfuerzo y tiempo para apelar a la cooperación ciudadana”47  ÓRGANOS 1. La Asamblea General, el Código Civil vigente en su artículo 115, señala: La asamblea general elige a las personas que integran el consejo directivo. Puede modificar el estatuto, acordar la disolución del comité y adoptar cualquier otra decisión que no sea competencia de otros órganos. La asamblea del comité tiene una limitación importante: sus integrantes no pueden transformar al comité para que perseguir otros fines a los propuestos (una vez

Fernández Sessarego, Carlos, Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano. Pág. 202. 47

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realizada la colecta o la obra prevista), pues los donantes han destinado parte de su patrimonio al comité. 2. El Consejo Directivo, se norma según lo indicado en el art. 114 del CC: El consejo directivo es el órgano de gestión del comité y es convocado por quien lo presida en los casos previstos en el estatuto o cuando lo solicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la décima parte de los miembros del comité. Si su solicitud fuese denegada o transcurren siete días de presentada sin efectuarse la convocatoria, se procede de conformidad con lo establecido en el artículo 85.” Los miembros del consejo directivo son responsables solidariamente de la conservación y debida aplicación de los aportes recaudados a la finalidad anunciada (art. 118).  CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DEL COMITÉ El Código Civil vigente en su artículo 119º, señala: “El Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia de parte, que los aportes recaudados por el comité conservan y se destinen a la finalidad propuesta y, llegado el caso, puede solicitar la rendición de cuentas, sin perjuicio de la acción civil o pena a que haya lugar.” El Ministerio Público puede pedir al juez de 1ra instancia la disolución del comité cuando sus actividades resulten contrarias al orden público y a las buenas costumbres.

II. ACTO JURÍDICO  CONCEPTO El Código Civil vigente en su artículo 140 lo define así: “El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. Agente capaz.

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2. Objeto física y jurídicamente posible. 3. Fin lícito. 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. El maestro José León Barandiarán expresa que el acto jurídico es el hecho jurídico voluntario, lícito que evidencia la voluntad y genera los efectos queridos por el sujeto de Derecho.

 DIFERENCIAS CON EL NEGOCIO JURÍDICO Guillermo Lohmann Luca de Tena afirma que el acto jurídico es toda actuación con consecuencias jurídicas, que abarca un espectro muy amplio (actos lícitos e ilícitos por ejemplo); mientras que el negocio jurídico es aquella declaración o declaraciones de voluntad que están encaminadas a producir un fin lícito reconocido como tal por el ordenamiento jurídico, genera, asimismo, efectos prácticos y regula las relaciones jurídicas de derecho subjetivo. En consecuencia, para este autor el negocio jurídico se presenta como una especie del acto jurídico. En pocas palabras, todo negocio es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un negocio jurídico.  ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO La doctrina advierte la presencia de tres órdenes de elementos: -

Esenciales.- En nuestra legislación se reconocen como requisitos de validez, de ahí que su presencia es necesaria y fundamental en todo acto jurídico. Recapitulando se tiene a la manifestación de voluntad, la capacidad, el fin o finalidad y la forma.

-

Naturales.- Propios de ciertos actos jurídicos, por ejemplo, las obligaciones de saneamiento (por evicción o vicios ocultos) como efectos del contrato de compraventa.

-

Accidentales.- Denominados, también, modalidades del acto jurídico. Vienen a ser las estipulaciones accesorias introducidas en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada (sin que signifique afectación a la

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naturaleza misma del acto). Su presencia depende únicamente de la volición de las partes. Ej. el plazo y el cargo.  REQUISITOS La manifestación de voluntad es el elemento central del acto jurídico, implica la formación de la voluntad que abarca tres fases internas: el discernimiento, la intención y la libertad y una externa: la manifestación, objetivación de la voluntad gestada. Así pues, la doctrina señala que dicha manifestación se conforma de la conjunción de ambas fases. El CC reconoce, además, que puede ser expresa o tácita (art. 141). a) Agente capaz Con esta denominación se alude a la capacidad de ejercicio que debe poseer el sujeto o sujetos que celebra un acto jurídico válido. En nuestro ordenamiento, la mencionada capacidad se reglamenta en el art. 42 y ss. del CC. b) Objeto física y jurídicamente posible Para Vidal Ramírez con la mención objeto del acto jurídico se alude a los bienes, relaciones, utilidades e intereses sobre los que recae la manifestación de voluntad. A su turno, Aníbal Torres Vásquez señala que el objeto del acto jurídico está integrado por los bienes, derechos, servicios y ostentaciones. A fin de redondear la idea de objeto es de tomar en cuenta la siguiente serie de caracteres que propone Viforeanu- citado por León Barandiarán- sobre el objeto: -

Existir, o tener la posibilidad de existir, porque las cosas futuras pueden formar el objeto de una obligación.

-

Ser determinado o determinable.

-

Ser posible (se refiere a la imposibilidad absoluta, pues la imposibilidad relativa se resuelve en daños y perjuicios).

-

Ser lícito (esto quiere decir que no sea contrario al orden público y a las buenas costumbres)

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c) Fin lícito Elemento que justifica la generación de efectos jurídicos nacidos de la manifestación de voluntad, pues el sujeto que ejecuta un acto jurídico lo hace con el objetivo de producir consecuencias determinadas que no deben sobrepasar los límites legales impuestos para ser reputadas válidas. d) Forma Es el aspecto externo o evidente de la manifestación de voluntad. Con el propósito de tener precisión conceptual, se diferenciará entre la forma y la formalidad. Hay actos que para perfeccionarse requieren del cumplimiento de ciertas formalidades, para así tener plena validez y poder desplegar todos sus efectos; pero, también, hay otros, que no requieren para su perfección del cumplimiento de ninguna formalidad. Obviamente, estos últimos tendrán una forma, que será la manera de plasmar una declaración de voluntad, exteriorizándola y haciéndola jurídicamente relevante. La formalidad es, por tanto, una manera especial de expresar los actos jurídicos, de exigencia legal o por acuerdo inter partes para ser tenidos como válidos.  LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD Y EL SILENCIO La voluntad del sujeto es la esencia del acto jurídico. Mediante su manifestación, se exterioriza, se hace reconocible y relevante social y jurídicamente. La manifestación de la voluntad por lo tanto es un proceso que implica el tránsito de lo subjetivo a lo objetivo, es decir, partir de la voluntad interna, para llegar a la voluntad declarada. Así, la doctrina distingue tres fases en la formación de la voluntad interna: Discernimiento, intención y libertad. Luego, concluidas estas fases y configurada la voluntad interna, ésta se erige en el presupuesto de la declaración o exteriorización de la misma. Lo que interesa al Derecho es, precisamente, esa objetivación de la voluntad, de allí que se reglamente detenidamente. El Código Civil vigente en su artículo 142 señala:

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“El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado”. El silencio carece de significación jurídica. No constituye manifestación de voluntad, si es que la ley o el convenio entre las partes no le atribuyen esa cualidad. El silencio desprovisto de esta condición legal puede conducir al equívoco; ya que de este solo surge la duda que no permite suponer ni una negación ni una aceptación. Conforme a este art, el silencio tiene el significado de manifestación de voluntad solamente: a) Cuando es otorgado por la ley. Ej. El cliente de un banco que durante el plazo de 30 días de haber recibido su estado de cuenta, guarda silencio, esto es, no observa su estado de cuenta, éste se tiene por aceptado (art. 226- Ley 26702). b) Cuando el convenio le atribuye ese significado. Ej. Un proveedor y su cliente acuerdan que el primero atenderá sus pedidos cada lunes sin obtener respuesta de aquel, aunque en el día acordado realiza la acción requerida. El significado de manifestación de voluntad del silencio, ya sea por atribución de la ley o por convenio, está referido a un acto jurídico en el cual las partes no han previsto todas las consecuencias. En otros términos, Con el silencio no se perfecciona un acto jurídico, sino que este vacío se integra por acción de la ley o por efecto del convenio que lo toman como una manifestación de voluntad.  LA FORMA DEL ACTO JURÍDICO A los actos jurídicos se les califica de formales y no formales. Los actos jurídicos formales tienen una forma prescrita por la ley (forma vinculada) y los no formales tienen una forma voluntaria (forma libre). El Código Civil vigente en su artículo 143 señala:

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Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Esta disposición normativa consagra el principio de libertad de forma, según el cual, cuando la ley no señala una forma para la celebración del acto jurídico, los interesados, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden usar la forma que juzguen conveniente (verbal, escrita, manual, electrónica, etc.)  Formalidad legal El Código Civil vigente en su artículo 144 señala: “Cuando la ley impone una forma y no sanciona nulidad su observancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”. Del texto de este art, se desprenden dos formas del acto jurídico: a) Forma probatoria o ad probationem.- No constituye requisito de validez del acto jurídico, en consiguiente es prescindible y su inobservancia no afecta la validez y eficacia del acto. Sirve únicamente para probar la existencia y el contenido del acto. Cumple, entonces, una función procesal. b) Forma solemne o ad solemnitatem.- Necesaria para la validez del acto jurídico al ser un elemento constitutivo, cuyo incumplimiento lo invalida por disposición expresa de la ley. La solemnidad vale el acto jurídico mismo.  INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO Interpretar puede ser definido como darle u otorgarle un sentido a alguna cosa o cuestión. Así, cuando se tiene texto de difícil comprensión, se “interpreta”, y esto es darle un sentido o claridad a dicho texto. Si este es su sentido genérico, la interpretación jurídica no varía en mucho. Así, León Barandiarán señala: “interpretar significa encontrar sentido a algo y, se

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interpreta un negocio jurídico en cuanto es susceptible de entenderse en determinado sentido.”48 De la misma manera, Vidal Ramírez señala: “interpretar un acto jurídico supone, pues, la indagación del verdadero sentido y alcance de la manifestación o manifestaciones de voluntad que lo han generado a fin de determinar sus efectos”.49 La necesidad de la interpretación del acto jurídico, surge de que la voluntad y su manifestación van a concurrir en la formación del acto jurídico, ya que éste no es otra cosa que la expresión de una voluntad. Sin embargo, los problemas se presentan como expresa Vidal Ramírez-cuando existe una supuesta divergencia entre la voluntad y su manifestación. Para resolver esas divergencias se han enunciado una serie de teorías. Nuestro ordenamiento la regula en el título IV del CC. (arts. 168 al 170), en donde se aprecian tres formas de interpretación: objetiva, sistemática e integral. 1. Artículo 168.- Interpretación objetiva El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe. 2. Artículo 169.- Interpretación sistemática Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. 3. Artículo 170.- Interpretación integral Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.

LEÓN BARANDIARÁN, José. Acto Jurídico. Gaceta Jurídica Editores. Lima 1999. Tercera edición. p.82 48

49

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Teoría General del Acto Jurídico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, p.221

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 MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO Se puede señalar que las modalidades son elementos accidentales del acto jurídico, es decir, los incorporados al acto por propia voluntad de los celebrantes como la condición, el plazo y el cargo. La condición-modalidad significa un hecho o evento futuro e incierto que incorporado al arbitrio o voluntad de los declarantes del acto jurídico, queda supeditado éste último a dicho hecho, en cuanto al despliegue de sus efectos. Se mencionan tres caracteres o requisitos para que se configure la condición: a) Que el hecho o evento sea futuro; b) Que a su vez sea incierto; y, c) Que haya sido establecido arbitrariamente En palabras del maestro José León Barandiarán, “se trata siempre de la condición de una relación arbitraria entre el supuesto de hecho determinante del efecto jurídico y éste último”. 1. Condición Indica un evento futuro e incierto del que depende la producción de efectos del acto jurídico (condición suspensiva) o la eliminación de los efectos ya producidos (condición resolutoria). En el primer caso, el acto es ineficaz hasta que el hecho condicionante se produzca. Se tutela el riesgo de que tal hecho no se realice o se realice extemporáneamente. Ej. Compro un automóvil usado a condición de que supere la inspección técnica; sino lo hace, podré entender legítimamente que la compraventa no me vincula. En el último caso (condición resolutoria), si el hecho condicionante se realiza, el acto jurídico será ineficaz. Se tutela contra el riesgo de que un hecho se realice porque es considerado contrario al interés del acto jurídico. Ej. El arrendamiento condicionado resolutivamente al incumplimiento de pago del arrendatario.

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2. Plazo o término Determinación temporal que hace referencia a un evento futuro y cierto. Indica el inicio y/o el fin del acto. En su modalidad de cumplimiento, indica el momento cuando debe ser cumplida una obligación. 3. Cargo o modo Consiste en una obligación accesoria impuesta al beneficiario de la prestación que representa una suerte de limitación económica de la atribución. Por lo expuesto, se trata de un sacrificio establecido por el enajenante o disponente.

 LA REPRESENTACIÓN La representación, en sentido amplio, implica un hecho por el cual una persona en lugar de otra, celebra un acto jurídico. Concebida así, significa englobar lo que se conoce como representación directa e indirecta, siendo ambas, formas de cooperación jurídica. La representación directa o representación en sentido estricto, es aquella por la cual el representante actúa por cuenta, interés y en nombre del representado. En consecuencia, los efectos del acto celebrado recaerán respecto de la persona representada, de manera directa, vinculada por la actividad del representante. A su vez, la denominada representación indirecta u oculta, es aquella en la cual una persona (representante) actúa en nombre propio, pero por cuenta e interés de otra (representado). Los efectos del acto celebrado se producen sobre las personas que lo realizan. La persona en cuyo interés se obra, adquirirá los derechos y obligaciones resultantes del acto por una vinculación especial con quien actúo en su interés, pero los efectos del acto ingresan, en primer lugar, en la esfera del representante, para luego ser trasladados a la persona representada. Alfonso de Cossio señala que se dan tres órdenes de relaciones sucesivas50:

DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Alianza Editorial. Madrid 1977. Págs. 174-175. 50

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1. Del representado con el representante, en cuanto este recibe el encargo de actuar por cuenta de aquel; 2. Del representante con el tercero contratante, relación a la que jurídicamente es por completo ajeno al representado, ya que el representante actúa en nombre propio; 3. Finalmente, una relación entre el representante con el representado, en cuanto este recibe de aquel, todo lo que adquirió por su cuenta. Los artículos 145 y 146 del Código sustantivo contemplan la representación legal, convencional, y conyugal respectivamente. La representación legal nace de la función tutelar del ordenamiento jurídico referente a que algunas personas, por causas de incapacidad de ejercicio, no tendrían sin la representación, la oportunidad de participar en la vida jurídica. La ley es la que impone las atribuciones de las que puede hacer uso el representante, así como sus obligaciones en dicha actividad. Es el caso de los padres que representan a sus hijos menores, en observancia de la patria potestad. De la misma manera, para el caso de las personas jurídicas al no haberse previsto, ya sea en la ley de creación o en el acto constitutivo, la forma de ejercer sus derechos en circunstancias determinadas surge también la representación legal. Relacionado con lo anterior se encuentra la denominada “representación orgánica”, calificada como una representación especial, por lo cual se reconoce la existencia de una voluntad en las personas jurídicas, manifestada a través de sus propios órganos, quienes celebrarán actos jurídicos por cuenta, interés y en nombre de la persona jurídica. La representación convencional es aquella surgida por voluntad del representado, quien a su criterio confiere determinadas facultades al que va a actuar por él, su representante. Consecuentemente, la representación convencional tiene como presupuesto, el que el representado tenga plena capacidad de ejercicio. El representante legal o de carácter voluntario posee las facultades que le han otorgado la ley o el interesado. Por ello, sea la ley o el acto de otorgamiento de poder, le sirven al representante como título en la legitimación de su accionar y,

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asimismo, le señalen los límites en dicha actuación. Todo actuar que exceda a lo señalado por la ley o por el acto de otorgamiento de poder se considerará un exceso o violación en los límites señalados.  Revocación El art. 149 prescribe como principio general que el poder puede ser revocado en cualquier momento. Sin embargo, el art. 153 señala que el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año.  La renuncia Es otra forma de extinguirse la representación, esta vez por voluntad unilateral del representante. Así, el art. 154 señala que el representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El representante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o causa justa. El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su renuncia, transcurre el plazo de treinta días más el término de la distancia, sin hacer sido reemplazado.  La sustitución La sustitución, a su vez, es la facultad para delegar que hace el representante de todas o de algunas de las facultades recibidas.  Responsabilidades En el Art. 157° del Código se señala que el representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución. Asimismo, en el Art.158° se señala que el representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte al sustituto. El representante puede accionar directamente contra el

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sustituto. Y en el Art. 159° se prescribe que la sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto.  VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO Decir que un acto es válido significa sostener que corresponde a un determinado modelo normativo, esto se da cuando cumple con todos los requisitos establecidos o elementos esenciales.  EFICACIA DEL ACTO JURÍDICO Es la cualidad del acto jurídico que le permite obrar, o sea, hacer efectivo su propósito. Se dice que son ineficaces cuando cesa, en todo o en parte, los efectos jurídicos de la manifestación de voluntad.  CAUSALES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD  NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO Un acto jurídico puede adolecer de defectos o encontrarse afectado por causas que vayan en contra de su plena validez o su posterior subsistencia. Tales defectos deben presentarse en el momento en que nace el acto. El Código Civil vigente en su artículo 219 señala: El acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358 (incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos necesarios para su vida diaria). 3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4. Cuando su fin sea ilícito. 5. Cuando adolezca de simulación absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

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7. Cuando la ley lo declare nulo. 8. En el caso del artículo V del Título Preliminar (acto jurídico al orden público o a las buenas costumbres) salvo que la ley establezca sanción diversa.

 ANULABILIDAD DEL ACTO JURÍDICO Si el acto jurídico sufre vicios en la conformación de la manifestación de voluntad, en la conciencia o en el querer de los sujetos, estamos ante supuestos o causales de anulabilidad. -

Causales de anulabilidad:

El Código Civil vigente en su artículo 221 señala: El acto jurídico es anulable: 1. Por incapacidad relativa del agente. 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación. 3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. 4. Cuando la ley lo declara anulable.

 VICIOS DE LA VOLUNTAD: VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS En todo acto jurídico lo importante es que la voluntad del agente coincida con lo expresado y exteriorizado por él. Sin embargo esto no ocurre siempre así, debido a la incidencia de diversos factores que hacen variar la expresión, deformando la espontánea libertad del agente hasta alterar la coincidencia entre lo querido y lo manifestado. A todos estos factores que surgen del propio agente (voluntarios) o por obra ajena (involuntarios), se denominan vicios de la voluntad, y son los siguientes: 1. El error

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2. El dolo 3. La violencia o intimidación (arts. 201 a 218-CC.)  TIPOS DE VICIOS DE LA VOLUNTAD 1) EL ERROR El Código Civil vigente en su artículo 201 señala: “El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte”. El error es un vicio de la voluntad que surge del propio agente. Ocurre en los siguientes supuestos: -

Falsa representación mental de la realidad o de la naturaleza del acto jurídico (error obstativo). Ej. Compra- venta por arrendamiento.

-

Trastrocamiento de las circunstancias que influyen en la formación de la voluntad negocial (error vicio). Ej. Adquisición de un anillo de oro que en realidad es de cobre.

-

Destrucción de uno de los requisitos esenciales (error impropio). Ej. A vende una embarcación (objeto) que en ese preciso momento se hunde en altamar.

-

Error en el matrimonio. Ej. En la identidad física del cónyuge o ignorancia de un defecto sustancial: vida deshonrosa, homosexualidad, drogadicción, etc.

El Código Civil vigente en su artículo 202 señala: El error es esencial: 1. Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad.

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2. Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que aquellas hayan sido determinantes de la voluntad. 3. Cuando el error del derecho haya sido la razón única o determinante del acto. 2) EL DOLO El Código Civil vigente en su artículo 210 señala: El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto. El dolo es la inducción malintencionada de una parte sobre la otra a fin de celebrar un acto jurídico, que de otro modo no hubiese existido o tendría otras condiciones.  ELEMENTOS DEL DOLO Se requiere la concurrencia de ciertos elementos para que se configure el dolo: a) Deliberación y consciencia en la acción u omisión del autor. b) Que haya perjuicio económico para el sujeto inducido. 3) LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIÓN Son causas de anulación del acto jurídico, aunque hayan sido empleadas por un tercero. El Código Civil vigente en su artículo 215 señala: Hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, cónyuge o sus parientes dentro el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al Juez decidir sobre la anulación, según las circunstancias”.

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 EFECTOS Se produce la anulación del acto jurídico siempre y cuando sea esencial y de conocimiento de la otra parte.  LA SIMULACIÓN El Código Civil vigente en su artículo 190 señala: Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo. Esta figura es conocida y acordada deliberadamente por las partes que intervienen en el acto jurídico. Consta en aparentar la existencia de un acto que es de distinta naturaleza o intervinientes.  CLASES DE SIMULACIÓN a) Absoluta.- Cuando se aparenta celebrar un acto jurídico sin que exista realmente. Ej. Simulación de compraventa, no conlleva transferencia de la propiedad ni pago del precio al presunto vendedor ni cualquier otro efecto propio de este contrato. b) Relativa.- El acto jurídico que realizan las partes es real, pero distinto del que aparece externamente. El acto oculto tiene efectos entre ellos siempre que cumpla con los requisitos legales y no perjudique el derecho de terceros. Ej. Se simula una compraventa cuando en realidad se trata de una donación.  EFECTOS DE LA SIMULACIÓN Si la simulación es lícita, surte todos sus efectos. Esto ocurre únicamente en la simulación relativa, ya que en la absoluta el efecto será la nulidad del acto.  EL FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO Acción voluntaria de una de las partes que sustrae maliciosamente sus bienes o ingresos del alcance del acreedor mediante la disposición de sus bienes a título

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oneroso o gratuito o su ocultamiento con la finalidad de evitar las acciones legales propias del pago del pasivo. La existencia de una obligación presupone la responsabilidad por parte del deudor de cumplirla. El fraude, es un elemento que perturba las relaciones establecidas entre acreedor y deudor, por cuanto se dirige al incumplimiento de la obligación asumida. El fraude se configurará como una suerte de actuar doloso o malicioso, con el fin de perjudicar al acreedor impidiéndole que cobre lo debido.  LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA Es aquella por la cual, un acreedor persigue que se deje sin efecto o le sea inoponible el acto o los actos de disposición que haya practicado su deudor con un tercero en su perjuicio. Tiene como fundamento la reconstitución del patrimonio del deudor que se ha visto menguado por tal acto de disposición.  REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA 1. Existencia de un crédito anterior al acto fraudulento. 2. Fraude por parte del deudor. Se requiere probar la mala fe del tercero subadquiriente. 3. Concurrencia de estos requisitos. El Código Civil vigente en su artículo 197 señala: -

Protección al sub adquriente de buena fe

La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe.  CONFIRMACIÓN DEL ACTO JURÍDICO Es la convalidación del acto jurídico afectado por una causal de anulabilidad, por la persona que lo celebró sin que sea necesario el concurso de la otra parte que lo celebró. Por la confirmación, un acto jurídico anulable se subsana unilateralmente mediante la declaración de voluntad.

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III. DERECHO DE FAMILIA  PRINCIPIOS GENERALES DEL LIBRO DE FAMILIA DEL CÓDIGO CIVIL  Principios constitucionales aplicables al Derecho de Familia -

Principio de protección familiar y promoción del matrimonio, reseñado en el art. 4 de la Constitución: La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

-

Principio de amparo a las uniones de hecho, art. 5: La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

-

Principios de paternidad y maternidad responsable y de igualdad de categorías de filiación, art. 6: La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuada y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

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También encontramos principios rectores en las disposiciones generales del Libro III del Código Civil que en su art. 233 ha señalado: “La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú.”  MATRIMONIO CIVIL: NATURALEZA JURÍDICA Y EFECTOS JURÍDICOS La definición legal de matrimonio está recogida en el art. 234 del CC, citado a continuación: El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Complementaremos lo propugnado en la norma, con la referencia a algunas de las características propias de esta institución jurídica como es la duración y permanencia en el tiempo, además, de su importancia para la perpetuación de la especie y el nacimiento del grupo social básico: la familia.  TEORÍA DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES Y LA INVALIDEZ MATRIMONIAL Los impedimentos matrimoniales son obstáculos o prohibiciones legales para contraer matrimonio con determinadas personas o bajo la confluencia de ciertas circunstancias que el legislador ha contemplado por razones de ética, moral, salvaguarda socio-económica y protección de la salud pública a fin de cumplir con el rol protector del Estado. Acarrean la nulidad o anulabilidad de la institución conyugal.

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Dentro de las clasificaciones a las que arriba la doctrina, destacan los impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes. -

Impedimentos dirimentes.- Aquellos de mayor gravedad. Conlleva la nulidad

del

matrimonio

porque

concurren

elementos

como

la

consanguinidad y el parentesco colateral. -

Impedimientos impedientes.- De menor gravedad, por eso la acción de invalidez interesa uno de los cónyuges; por lo tanto reporta la anulabilidad del matrimonio a petición del contrayente afectado. Ej. Quien se casa con enfermo mental.

 IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS (art. 241-CC) 1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse. 2. Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole. 3. Los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos. 4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable.

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5. Los casados.  IMPEDIMENTOS RELATIVOS (art. 242) a) Los consanguíneos en línea recta. El fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce también el impedimento a que se refiere este inciso. b) Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer grados. Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves. c) Los afines en línea recta. d) Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive. e) El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad. f) El condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente. g) El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta.

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 INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

NULIDAD ABSOLUTA (art. 274-CC)

NULIDAD RELATIVA (art. 277-CC) ((((((ANULABILIDAD, art. 277- CC)

 Extensión de la acción a

 Posibilidad de convalidar el

terceros (carácter público y

matrimonio por acto

social) que acrediten legítimo

confirmatorio. Ej. Embarazo,

interés económico o moral:

transcurso del tiempo.

herederos, acreedores, familiares, Ministerio Público o juez de oficio.  Imprescriptibilidad de la acción.  Imposibilidad de convalidar el

 Caducidad de la acción  Obedece a un interés privado. Accionantes: cónyuges.  Excepcionalmente: ascendientes o Consejo de Familia.

matrimonio.  Vacío legal (art. 247, inc.7): no contempla el caso del homicida culposo que se casa con la viuda para mitigar el daño y se hace cargo de los huérfanos.

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 EL CONCUBINATO El art. 5 de la Constitución Política del Perú de 1993 reconoce el concubinato como la unión estable entre un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Merece recalcar que un rasgo distintivo de la unión concubinaria es la vida en común notoria y a la vista de la sociedad, en el mismo domicilio, más no cuando esta es clandestina o a través de encuentros furtivos. En el artículo 326 del C.C. se establece que será considerado el concubinato siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. Dentro de la comunidad de bienes derivada del concubinato pueden haber bienes propios de cada concubino y bienes sociales de la comunidad concubinaria; los bienes propios pueden disponerse y administrarse por su titular de manera independiente sin que sea necesaria la intervención del otro; cuando el que tiene bienes propios no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración; las deudas de cada concubino anteriores a la vigencia del régimen de la sociedad deben pagarse con sus bienes propios a menos que las obligaciones hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, etc. Respecto a los bienes sociales, la administración y la disposición corresponde a ambos concubinos en forma conjunta, aunque cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administración; los bienes sociales y subsidiariamente por insuficiencia de estos, los propios de ambos concubinos responden de las deudas que son de cargo de la sociedad. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral, en los dos primeros casos se trata de la terminación de la sociedad de hecho por causas de orden natural (muerte) o caso fortuito (ausencia); y en los dos casos siguientes por voluntad bilateral o unilateral de los concubinos, que producirá efectos distintos.

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Producida la ruptura del concubinato se procederá a liquidar el patrimonio de la sociedad concubinaria, sujetándola a las reglas establecidas para la sociedad de gananciales, en las cuales se hace formación de inventario, sin incluir el menaje en caso de ausencia o muerte, que corresponde al concubino sobreviviente o al presente; luego se pagan las cargas u obligaciones; seguidamente se reintegran a cada concubino los bienes propios que quedasen y distribuyéndose finalmente los gananciales que son los remanentes que quedan después de efectuadas las operaciones anteriores. Si la ruptura es unilateral, la ley concede al concubino abandonado a su elección, además de los derechos que se le concede como partícipe de la sociedad de gananciales, o el pago de una indemnización o pensión de alimentos. Aunque no se define el tipo de daño es el que se trata de compensar, por lo general puede ser el material como el moral.  DEBERES Y DERECHOS PERSONALES QUE NACEN DEL MATRIMONIO CIVIL. A. Participar en el gobierno del hogar y cooperar en su mejor desenvolvimiento. B. Decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar. C. Fijar y mudar el domicilio conyugal. D. Sostener a la familia. E. Representar legalmente a la sociedad conyugal, si fuera el caso. F. Ejercer cualquier profesión o industria permitidas por la ley, así como efectuar trabajos fuera del hogar.

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 RÉGIMEN

PATRIMONIAL

DEL

MATRIMONIO:

SEPARACIÓN

DE

PATRIMONIOS Y SOCIEDAD DE GANANCIALES En el CC: Es un régimen mixto que depende de la elección de la pareja. Así tenemos: la separación de patrimonios y la sociedad de gananciales. Según la doctrina:

 SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS El código civil vigente en su artículo 327 señala: En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes”. A diferencia de lo que ocurre con el régimen de gananciales, la separación de patrimonios exige inscripción en el Registro Personal, tanto si los interesados la eligen antes del matrimonio como en el transcurso de éste. Ahora bien, dicha inscripción se efectúa en base a la correspondiente escritura pública, en el caso de voluntad común de los interesados.

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Existen, también, otros casos en que se llega a este régimen sin la voluntad de uno de los cónyuges. Así, cuando cualquiera de ellos abusa de las facultades que le corresponden dentro del régimen de gananciales, el otro puede obtener mediante acción judicial el cambio de régimen patrimonial. En este caso, una vez interpuesta la demanda, el juez puede dictar, a pedido de parte o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de sus intereses‚ las mismas que deben inscribirse en el Registro Personal para que surtan plenos efectos frente a terceros.  Fin del régimen de separación de patrimonios El Código Civil vigente en su artículo 331º señala: El régimen de separación de patrimonios fenece en los casos del artículo 318 incisos 1, 3, 5 y 6 (cambio del régimen patrimonial, adopción de otro sistema económico; invalidación del matrimonio, es decir, nulidad o anulabilidad del mismo; divorcio, que disuelve definitivamente el vínculo conyugal y muerte de uno de los cónyuges).  SOCIEDAD DE GANANCIALES El Código Civil vigente en su artículo 301 señala: En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad. La expresión sociedad de gananciales se forma con el término derivado del latín societas (asociación de personas que cumplen un fin mediante la cooperación) y la palabra gananciales (provecho o utilidad que resulta de un combate, un negocio u otra acción similar), por lo que semánticamente se refiere a las ganancias o beneficios económicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio. Es el régimen legal de carácter supletorio en el cual se distingue entre bienes propios (pertenecientes a cada cónyuge) y bienes sociales o compartidos. Entre los primeros se encuentran aquellos recibidos a título gratuito (donaciones y herencias) y los adquiridos con anterioridad a la celebración del matrimonio entre otros; mientras que un ejemplo de bienes sociales sería los de uso común de la familia (inmuebles y muebles). Max Arias Schreiber refiere que la llamada sociedad de gananciales, no es otra cosa que la comunidad de adquisición a título oneroso de tipo germánico o comunidad en mano común.

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Para ampliar esta perspectiva, diremos que se trata de la comunidad existente entre marido y mujer en relación a los bienes adquiridos a título oneroso y las rentas o beneficios producidos durante el matrimonio; correspondiéndoles a cada uno la gestión de su patrimonio y a ambos la del patrimonio social, que debe responder al interés familiar. A su disolución, que se produce por las causas previstas por la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a cada cónyuge, en partes iguales y a título de gananciales, los bienes sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad. En lo concerniente a las deudas, estas tienen por objeto levantar las cargas que puntualiza el artículo 316 indicado enseguida: a) El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes. b) Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otras personas. c) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges. d) Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones y tributos que los afecten. e) Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste. f) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten. g) Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan. h) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge. i) Los gastos que cause la administración de la sociedad.

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

FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

El art. 318 del CC señala las causales que finalizan la sociedad. Así tenemos: 1. Por invalidación de matrimonio. 2. Por separación de cuerpos. 3. Por divorcio. 4. Por declaración de ausencia. 5. Por muerte de uno de los cónyuges. 6. Por cambio de régimen patrimonial. De estos casos se distinguen dos grupos: el fenecimiento normal (invalidación, muerte y divorcio) y el fenecimiento excepcional o extraordinario (separación de cuerpos, ausencia y cambio de régimen patrimonial). El art. 319 establece el momento de la liquidación para los cónyuges que se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de muerte presunta o de ausencia; en la de notificación con la demanda de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo. En los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artículo 333 (abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o por períodos que sumados superen ese plazo y la separación de hecho durante un período ininterrumpido de dos años; será cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad), la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho.

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 DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL  SEPARACIÓN DE CUERPOS 

CONCEPTO

Situación jurídica en la que se encuentran los cónyuges dentro del matrimonio en virtud de una resolución judicial que suspende sus deberes de lecho y habitación dejando subsistente el vínculo matrimonial con lo que aún persisten los deberes de fidelidad y asistencia. 

CAUSALES

Son trece causales enunciadas en el art. 333 del Código Civil como siguen: 1. El adulterio 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el art. 347. 8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

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11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el art. 335. 13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.  SEPARACIÓN CONVENCIONAL Se le conoce también como de mutuo disenso. Cuando hay incompatibilidad de caracteres, la pareja deciden que no les es posible continuar la cohabitación y solicita la autorización judicial para exonerarse mutuamente de los deberes de lecho y habitación conyugal. El Código establece que el matrimonio haya durado más de dos años.  DIVORCIO  CONCEPTO Figura jurídica por la cual a través de sentencia judicial se declara disuelto el matrimonio.  CAUSALES Son las mismas que para la separación de hecho (art. 333, inc. 1-12) con la excepción obvia del último inciso.

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 EFECTOS DEL DIVORCIO RESPECTO A LOS CÓNYUGES -

Disuelve definitivamente el vínculo matrimonial (art. 349-CC).

-

Termina la obligación alimentaria entre marido y mujer, salvo si el inocente carece bienes propios, gananciales o estuviera imposibilitado de trabajar o el culpable se encontrara en la indigencia.

-

Pérdida de los gananciales (art. 352- CC) por parte del culpable.

-

Pérdida del derecho hereditario entre cónyuges (art. 353).

-

Reparación del daño moral en caso de compromiso personal del inocente (art. 351)

RESPECTO A LOS HIJOS -

Preservan su filiación matrimonial.

-

Conservan su derecho alimentario frente a ambos padres.

-

Tienen expedito su derecho hereditario.

-

Derecho de tenencia y patria potestad por parte de uno de sus progenitores conforme a la sentencia judicial (art. 340-CC).

 LA SOCIEDAD PATERNO FILIAL La filiación es el vínculo de parentesco que une a cada persona con sus ascendientes y descendientes. A) FILIACIÓN MATRIMONIAL.- Vincula al hijo respecto a sus padres unidos en matrimonio.  ACCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

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 CONTESTACIÓN DE LA PATERNIDAD Se le denomina también acción de negación, desconocimiento o impugnación de la paternidad, en rigor procesal es la pretensión en virtud del cual se trata de negar a una persona la calidad de hijo matrimonial del accionante. En la filiación matrimonial, la ley presume iuris tantum que el marido es el padre del hijo concebido por su mujer y admite prueba en contrario si se ejercita la acción dentro de cierto lapso, pues en determinados casos no podría obligársele al esposo a reconocer o aceptar como hijo a quien fue engendrado por otro, por consiguiente, este tiene expedito el ejercicio de la acción negatoria o contestatoria de la paternidad. El artículo 363 del Código Civil señala los únicos casos en los que procede el ejercicio de dicha acción y son los siguientes: a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. La concepción se habrá producido con anterioridad, posibilitando la acción negatoria por el marido que se sustentará con la partida de matrimonio y de nacimiento que demuestre el nacimiento prematuro, pretensión que podría quedar desvirtuada si la demandada opone la existencia de cualquiera de las excepciones capaces de privar al marido de negar o impugnar su paternidad previstas en el artículo 366 del Código Civil, es decir, si antes

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del matrimonio el marido tuvo conocimiento del embarazo, si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo o si el hijo ha muerto. b) Cuanto sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al nacimiento del hijo. En la fórmula genérica “dadas las circunstancias” se incluye la posibilidad de una diversidad de hechos que entrañen la imposibilidad de cohabitación que podría referirse a casos de ausencia, privación de la libertad, enfermedad, accidente, etc. Los que de ser reales excluirán al marido de la paternidad. c) Cuando está judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso 2), salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período. La ley ha incluido este caso de contestación de la paternidad ya que durante el período de separación de cuerpos autorizado judicialmente se supone que no ha habido relaciones sexuales, pues suspende los deberes de lecho y habitación, salvo que se pruebe alguna de las excepciones previstas en el artículo 366 del Código Civil. Para acreditar esta causal deberá presentarse copia certificada de la resolución judicial de separación de cuerpos y copia certificada de la partida de nacimiento. d) Cuando adolezca de impotencia absoluta. Esta causal de contestación tiene un fundamento obvio, pues si por razón de esa afección el marido no ha podido tener relaciones sexuales con su mujer no podría ser el autor del embarazo de ésta. e) Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica que no existe vínculo parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

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Se discute el tratamiento de ésta como una nueva causal, pues más bien se trata de un medio probatorio, pero cuyo efecto es el de descartar la posible relación biológica entre el esposo y el hijo alumbrado por su mujer.  IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. PRUEBA. Aunque menos frecuente que la contestación o la impugnación de la paternidad, la negación de la maternidad está prevista en el artículo 371 del Código Civil, la que es posible ejercitar en los casos de parto supuesto llamado también falso parto o parto fingido, que es cuando no ha existido realmente el alumbramiento de que se le atribuye a una mujer casada, asimismo es posible ejercitar esta acción en los casos de suplantación de hijo, que es cuando se sustituye o se reemplaza al hijo verdaderamente alumbrado, cuando falta identidad entre el verdadero hijo y el que indebidamente goza de ese estado. Esta acción impugnatoria de la maternidad debe ejercitarse dentro del plazo de noventa días de descubierto el fraude y corresponde plantearla únicamente a la presunta madre, la acción se dirige contra el hijo y en todo caso contra quien aparezca como presunto padre.  FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Esta filiación en oposición a la filiación matrimonial, es la que se genera fuera del matrimonio, señalando al respecto el artículo 386 del Código Civil que son “hijos extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del matrimonio”, es decir, tanto la concepción como el nacimiento deben haberse dado fuera del matrimonio. De modo que hay solo dos maneras de determinar o lograr ese emplazamiento, las cuales son: a) el reconocimiento voluntario y b) la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial. El instrumento en que conste aquel reconocimiento voluntario o la sentencia favorable que ponga fin al proceso judicial sobre declaración de paternidad constituyen los únicos medios de prueba de esta filiación.  EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO El reconocimiento es esencialmente un acto voluntario, una manifestación o declaración formal por el cual una persona expresa su paternidad o maternidad.

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Este acto jurídico tiene ciertos caracteres peculiares: efectos retroactivos al día de la concepción, es unilateral, individual, puro y simple, pues no admite modalidades o elementos accidentales que podrían alterar o limitar sus consecuencias legales; e irrevocable, pues no admite retractación por razones de seguridad jurídica y moral que prohíben una conducta ambivalente. El reconocimiento puede ser efectuado por el padre o la madre, conjunta o separadamente, excepcionalmente lo pueden hacer los abuelos o las abuelas de la respectiva línea en caso de incapacidad permanente o muerte de los padres. Las formas de reconocimiento que están sujetas a una cierta solemnidad son las siguientes: a) A través del Registro de Nacimientos, es decir, por declaración hecha ante el Registro Civil que habitualmente se efectúa cuando se solicita la inscripción de un nacimiento o en declaración posterior mediante acta marginal que la suscriben quien practica el reconocimiento y el funcionario del Registro Civil que la autoriza. b) Por escritura pública, otorgada ante notario. c) Por testamento, en la que puede incluirse una cláusula sobre reconocimiento de la filiación o nombrando al hijo con la calidad de tal o instituyéndolo como heredero. La eventual revocación de ese testamento no afectará a la cláusula de reconocimiento. El reconocimiento puede ser impugnado o negado por el padre o la madre que no intervino en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto incluso por quienes pueden invocar un interés legítimo. El plazo para negar el reconocimiento será de tres meses a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto o del año siguiente a la mayoría o cese de la incapacidad del menor o incapaz en caso de que la ejercite el hijo.  Declaración judicial del vínculo paterno filial La determinación de la filiación no podría estar librada al arbitrio o a la buena voluntad de los padres, por lo que cuando no hay ese reconocimiento espontáneo

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los hijos pueden suplir la falta de disposición a través de una acción judicial de declaración de la paternidad o acción investigadora de la paternidad extramatrimonial, para que luego de la investigación dentro de un proceso contradictorio se declara por sentencia, aún contra la voluntad del presunto padre la relación de filiación que le corresponde al hijo. Conforme al artículo 402 del Código Civil, los casos en los que procede la acción investigadora de la paternidad extramatrimonial son los siguientes: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

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 ASPECTOS PROCESALES  LOS ALIMENTISTAS Se denomina así a los hijos extramatrimoniales que no pueden obtener la declaración judicial de paternidad extramatrimonial por no haberse logrado configurar ninguno de los presupuestos contemplados en el artículo 402 del Código Civil que permiten una declaración de paternidad por sentencia judicial. En estos casos podrá reclamarse únicamente una pensión alimenticia de aquel que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción, una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años, vigencia que podrá extenderse de manera excepcional si el hijo llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. Se trata de hijos extramatrimoniales puramente alimentistas, a quienes se contrae el artículo 415 del Código Civil en el sentido de que esa pensión alimenticia es el único derecho que puede reclamar, no se funda en la declaración o preexistencia de un vínculo de paternidad, por lo cual estos alimentistas no tiene en rigor la filiación establecida y, en consecuencia, no tienen derecho a llevar el apellido del presunto padre, no están sujetos a su patria potestad y no tienen derecho sucesorio respecto de éste. Se trata de grados de certeza en el conocimiento si se presentan los casos previstos en el artículo 402 del Código Civil se puede afirmar con cierta certidumbre que el emplazado es efectivamente padre de quien reclama ese estado, pero si no se dan esos presupuestos y sólo puede probarse el hecho de que el emplazado ha mantenido relaciones sexuales con la madre en período coetáneo al de la concepción; por lo tanto no existirá la certeza sino una mera probabilidad de que sea el padre por esa circunstancia y en base a esta se le obliga a acudir a la subsistencia del menor. La lógica del legislador ha funcionado en este caso de la siguiente manera, si a los hijos alimentistas no les podemos dar filiación, démosle por lo menos alimentos. Una suerte de compensación por el hecho de que el mismo legislador restringió el

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ejercicio de la acción investigadora de la paternidad extramatrimonial a casos puntuales. Felizmente, el avance de la ciencia con la incorporación de la prueba del ADN y otras de validez científica permitirá reducir el ámbito de las personas impedidas de establecer sus relaciones de filiación y quedar como simples alimentistas.  ADOPCIÓN  Concepto Se entiende por adopción (del latín adoptio) o filiación adoptiva al acto jurídico mediante el cual se acepta como hijo propio a quien no lo es por naturaleza creándose un vínculo de parentesco, de forma tal al que establece la filiación biológica, en mérito a una resolución judicial. Nuestro Código Civil en su artículo 377 da una definición de adopción: Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.  Clases de Adopción

 Requisitos El artículo 378 del Código sustantivo señala como requisitos: 1. Que el adoptante goce de solvencia moral.

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2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. 3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge. 4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. 5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela. 6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz. 7. Que sea aprobada por el Juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales. 8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud. Asimismo, el artículo 117 del Código de los Niños y Adolescentes indica que: Para la adopción de niños o de adolescentes se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 378 del Código Civil.  EFECTOS DE LA ADOPCIÓN La adopción produce los siguientes efectos: -

Crea un parentesco civil entre adoptante y adoptado en virtud del cual este adquiere la calidad de hijo de aquel y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

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-

El adoptado lleva los apellidos del adoptante, pues deja de pertenecer a su familia consanguínea, extinguiéndose todo vínculo con excepción de los impedimentos matrimoniales.

-

La patria potestad pasa a ser ejercida por el adoptante.

-

Derecho alimentario y sucesorio a favor del adoptado

-

La adopción es irrevocable para el adoptante, para hacer más plena y completa la asimilación de la adopción a la filiación de la sangre. El adoptado es el único que puede pedir que se deje sin efecto dentro del año siguiente de adquirida la mayoría de edad o de desaparecida su incapacidad

 INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN FAMILIAR  PATRIA POTESTAD  Concepto El Código Civil vigente en su artículo 418 señala: Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educación, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten por igual los padres. En caso de controversia, el juzgado respectivo decide a quien corresponde su ejercicio.  Ejercicio de la patria potestad Artículo 419- CC: La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo. La patria potestad viene conferida a los padres por la naturaleza y la ley, sin embargo, no siempre es posible que ambos la ejerzan, dependiendo estos de diversas causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiación, según sea esta

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matrimonial o extramatrimonial. Por ello, hay que distinguir la patria potestad del hijo matrimonial de la del hijo extramatrimonial. De esta manera, si ambos padres son casados y conviven normalmente, la patria potestad compete a ambos padres, quienes la ejercen conjunta y simultáneamente. Como no siempre ha de ser posible la plena coincidencia entre ambos padres, esto es, si hay desacuerdo compete al juez decidir. Artículo 420: En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Artículo 421: La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quien corresponda la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad. En estos supuestos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido siempre compleja, creando situaciones difíciles de resolver sobre todo cuando los padres se disputan tal ejercicio. Artículo 422: En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias.

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 Acciones relativas a la Patria Potestad

 Derechos y deberes de los padres Están constituidos por un conjunto de facultades que tienen los padres respecto de sus hijos conforme al artículo 423 del Código Civil. Son los siguientes: a) Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.- Se impone el deber de alimentar a los hijos para garantizar su supervivencia, entendiéndose por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y también asistencia médica. Comprende, asimismo, su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.- El legislador remarca la importancia de la formación integral del menor y añade que esta debe efectuarse de en concordancia con su vocación y aptitudes. Esta facultad se complementa con lo dispuesto en el art. 424, cuando señala que subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de dieciocho años que estuvieran siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de

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atender a sus subsistencia por causa de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. c) Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores.- Se trata de un deber-derecho de morigerar la conducta de los hijos, que impide castigarlos con extrema severidad. Su infracción produce la privación de la patria potestad y sanciones penales. d) Aprovechar de los servicios de los hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación.- Esta facultad debe ser ejercida dentro de los límites razonables y prudentes, puesto que todo exceso faculta la intervención de la autoridad pública. e) Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.- La doctrina tradicional la denominó derecho de guarda que significa la necesidad de una relación interpersonal continua, que presupone la comunidad de vivienda, por eso la ley establece este deber-derecho de los padres.  LA TUTELA  Concepto Es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o son de filiación desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria potestad. El fundamento de la tutela responde a la idea de protección y defensa de la persona y de sus intereses materiales y morales en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas.  Clases de tutela a) Tutela testamentaria.- Resulta de la designación de tutor mediante testamento o por medio de escritura pública (art. 503). Ese mismo precepto señala a las personas que están facultadas para nombrar tutor

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testamentario y son: 1) el padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad. 2) los abuelos para los nietos que estén sujetos a tutela legítima. 3) cualquier testador si se carece de tutor nombrado por el padre o la madre o de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor. b) Tutela dativa.- Cuando no hay tutor testamentario ni legítimo funciona la denominada tutela dativa que es conferida por el Consejo de Familia. El tutor debe ser una persona residente en el lugar en que domicilia el menor tutelado. Para ello, el consejo se reunirá por orden del juez, por petición de cualquier pariente, del Ministerio Público e incluso de cualquier persona (art. 508-CC). Tiene que ser ratificado por el consejo de familia cada dos años dentro del plazo de 30 días del vencimiento del período anterior. Si no se reúne dentro de este plazo equivale a la ratificación. c) Tutela estatal.- Se pone bajo la tutela del estado a los niños expósitos o abandonados. Es ejercida por los superiores (directores o jefes) de los respectivos albergues de menores. d) Tutela legítima.- A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes en orden de consanguinidad e idoneidad (art. 506-CC).  Requisitos para su ejercicio Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí mismos sus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel que es designado. Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo. Estos son: 1. Que se halle en el pleno goce de su capacidad civil. 2. Que ofrezca un mínimo de condiciones de moralidad y rectitud. 3. Que no tenga enemistad, intereses encontrados, ni otros que resulten perjudiciales a los derechos o conveniencias del tutelado.

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 Derechos y deberes del tutor El primer deber fundamental es alimentar al menor tutelado seguido de la educación (como en el caso de la patria potestad) que alcanza por extensión a incentivar la profesionalización del pupilo. Luego, el tutor debe corregir moderadamente al tutelado, pudiendo – al igual que los padres- recurrir a la autoridad competente, cuando fuere necesario, a fin de internarlo en un establecimiento de menores. También el tutor tiene la obligación de defender y proteger la integridad de su pupilo. Finalmente, entre las atribuciones del tutor está la de representar al tutelado en todos los actos de la vida civil de aquel, excepto cuando ya pueda ejercer determinados actos civiles, sobre todo, cuando está en la etapa de los 16 a los 18 años (incapacidad relativa de ejercicio por razón de la edad). Como se ha visto, los deberes y atribuciones del tutor se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del Consejo de Familia.  Término de la tutela El Código Civil vigente en su artículo 549 señala: La tutela se acaba: 1. Por la muerte del menor. 2. Por llegar el menor a los dieciocho años. 3. Por cesar la incapacidad del menor conforma al artículo 46. 4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580. 5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad.  CURATELA La curatela es una institución encargada de la protección, administración de los bienes e intereses y representación civil de los incapaces mayores de edad. Así pues, el Código Civil indica: Artículo 565.- Fines de la curatela

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La curatela se instituye para: 1. Los incapaces mayores de edad. 2. La administración de bienes. 3. Asuntos determinados. En nuestro Código Civil se regula en el artículo 564, el cual señala: Están sujetas a curatela las personas a que se refieren los artículos 43 inciso 2 y 3 y 44º inciso 2 a 8.  Clases I.

TESTAMENTARIA O ESCRITURARIA.- Por testamento o escritura pública.

II.

LEGÍTIMA.- Por ley en caso de que no existe la primera.

III.

DATIVA.- Otorgada por el juez.

IV.

ESPECIAL.- Para asuntos determinados.

 Requisitos y garantías para su ejercicio Artículo 566.- Requisitos indispensables para la curatela No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaración judicial de interdicción, salvo en el caso del inciso 8 del artículo 44 (quienes sufren pena que lleva anexa la interdicción civil). Artículo 579.- Exoneración de garantías Los curadores legítimos están exentos de la obligación de garantizar su gestión, salvo lo dispuesto en el artículo 426 (que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo).

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 CONSEJO DE FAMILIA El Código Civil vigente en su artículo 619, señala: Habrá un consejo de familia para velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. También lo habrá aunque viva el padre o la madre en los casos que señale este Código. Institución del derecho de familia constituida por los parientes más cercanos del menor o adulto incapaz que se encarga de velar por sus intereses personales y patrimoniales. En el caso de menores, actuará cuando no tengan progenitores o estos hayan devenido en incapaces.  Caracteres 1. Institución Supletoria. 2. Tuitiva. 3. Deliberante. 4. Supervisora. 5. Gratuita e Inexcusable.  Composición El Código Civil vigente en su artículo 623 señala: El consejo se compone de las personas que haya designado por testamento o en escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o curatela; y, en su defecto por las personas designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubieran tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela. A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o del incapaz.

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Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del consejo que se forme para él.  Impedimentos y excusas El Código Civil vigente en su artículo 632, señala: No pueden ser miembros del consejo: 1. El tutor ni el curador. 2. Los que estén impedidos para ser tutores o curadores. 3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública. 4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formación. 5. Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el artículo 624.

 Fin del cargo de miembro del consejo de familia El Código Civil vigente en su artículo 657 señala: El cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaración de quiebra o remoción. El cargo termina también por renuncia fundada por haber sobrevenido impedimento legal para su desempeño. Las causas que dan lugar a la remoción de los tutores son aplicables a los miembros del consejo de familia”.  Término del consejo de familia El Código Civil vigente en su artículo 658 señala: El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela.

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 PATRIMONIO FAMILIAR Se conforma por el bien o bienes de los que depende económicamente la familia para su sobrevivencia (casa habitación o casa familiar, pequeño taller, etc.)

 LOS ALIMENTOS Se denomina alimentos a la prestación en dinero o especie que tiene derecho a reclamar una persona de otra.  CARACTERES DE LOS ALIMENTOS 1) PERSONAL 2) INTRANSMISIBLE 3) INTRANSFERIBLE 4) INDELEGABLE 5) IRRENUNCIABLE 6) INCOMPENSABLE 7) IMPRESCRIPTIBLE

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8) INEMBARGABLE 9) EXTRAPATRIMONIAL

 SUJETOS OBLIGADOS Y BENEFICIARIOS Las relaciones alimentarias que nacen del parentesco vinculan en forma más amplia que las relaciones conyugales y las paterno filiales, pues no sólo corresponde a marido y mujer o a padres e hijos, sino también a los demás ascendientes, descendientes y hermanos. No existe obligación alimentaria entre parientes por afinidad ni a favor de los concubinos, salvo el caso de la ruptura unilateral e injustificada. Según el artículo 474 del Código Civil, se deben alimentos los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos. En cuanto a los obligados a prestarlos es distinto el orden según el beneficiario sea mayor o menor de edad, si es mayor de edad según el artículo 475 están obligados los cónyuges, los descendientes, los ascendientes y los hermanos. En cambio, el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes determina que deben ser llamados en primer lugar los padres, y a falta de estos los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado e incluso otros responsables del niño o del adolescente. Cuando el matrimonio funciona normalmente, el deber de asistencia y su obligación alimentaria consiguiente se cumplen habitualmente en especie o en dinero sin que medie intervención legal, pero cuando se produce el incumplimiento de uno de los cónyuges, la ruptura de la comunidad de vida, la separación de cuerpos o el divorcio debe procederse a su fijación judicial. Casos en los que debe tomarse en cuenta que el cónyuge que abandona la casa conyugal, sin motivo justificado, y rehúsa volver a ella queda privado de este derecho. Los hijos y demás descendientes tienen frente a sus padres y ascendientes derecho alimentario que siendo de carácter recíproco lo tendrán, a su vez, los ascendientes respecto de sus descendientes cuando varíen las circunstancias respecto al estado de necesidad y posibilidad económica, es decir, cuando el ascendiente ha devenido

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en un estado de incapacidad que no le permite cubrir sus necesidades por sus propios medios y, por el contrario, los descendientes han llegado a adquirir capacidad económica u obtener ingresos que les permite atender dichas necesidades. El derecho alimentario de los hermanos tiene su origen en el parentesco consanguíneo que los vincula, siempre que quien lo pida se encuentre en estado de necesidad. En este caso, al igual que en el de los padres y descendientes, el estado de necesidad no se presume tiene que ser acreditado.

IV. DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE  PRINCIPIOS GENERALES  Principio de protección especial El derecho que protege a los niños y adolescentes en el Perú, es eminentemente tuitivo, en tanto se reconoce que el niño(a) se encuentra en constante formación de su personalidad, y tiene como finalidad la protección integral del mismo.  Principio de reconocimiento como sujeto de derechos Por este principio se la reconoce autonomía al niño(a) desde su fecundación, y se le otorga su condición de persona. Como consecuencia de ello al niño se le protege desde la unión del óvulo con el espermatozoide y el Derecho peruano sanciona el aborto. El principio de reconocimiento del niño, como sujeto de derechos tiene implicancias en la legislación del niño, en tanto puede decir su opinión, tiene derecho a formular denuncias en las Fiscalías, a interponer el recurso de hábeas corpus, a asociarse.  Principio del interés superior del niño Este principio como los anteriores han sido recogidos en nuestra legislación especial, Código de los Niños y Adolescentes, del texto de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, tratado que fuera aprobado el 20 de Noviembre de 1989 por la Asamblea de las Naciones Unidas, suscrita por el Perú el

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26 de Enero de 1990 y aprobada mediante Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de Agosto de 1990 por el Congreso de la República. Por este principio, en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del niño. Este principio tiene una notable aplicación en materia alimenticia, tenencia, régimen de visita. Sin embargo, su existencia no excluye la necesaria probanza de los hechos o los términos de la pretensión. En el título preliminar del C. Del Niño del Perú se ha plasmado este principio (Art. IX). Consideramos que si bien se ha precisado en mayor detalle a las instituciones a quienes corresponde aplicar tal principio, es de señalar que la Convención indica que se priorizará y no que se considerará, el texto del Código restringe el mandato de la Convención, en caso de conflicto al tratarse de un tratado de derechos humanos y por aplicación de la disposición transitoria 4° debe interpretarse que debe priorizarse el Interés Superior del niño(a).

 DERECHOS, LIBERTADES Y GARANTÍAS. El tema de los derechos, libertades y garantías, se establece en el Código de los Niños y Adolescentes (CNA) en el libro primero. Son los siguientes:  DERECHOS: Entre los derechos que el Código de los niños y adolescentes reconoce tenemos: Derecho a la vida e integridad que se encuentra previsto en el art. 1 que precisa que la protección se da desde el momento de la concepción del ser humano, debiendo entenderse que la concepción es entendida como la unión del óvulo con el espermatozoide. Por este derecho se prohíben los atentados contra la integridad del niño antes y después de su nacimiento. Derecho a la atención por el Estado desde su concepción, protegiéndose además a la madre del niño (art. 2).

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Derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (art. 3). Derecho a su integridad personal (art. 4).- Por eso no puede ser víctima de torturas ni trato cruel o degradante que afecten su integridad. Derecho a la libertad (art. 5).- Por esta disposición ningún niño o adolescente será detenido o privado de su libertad salvo por mandato judicial o flagrante infracción. Derecho a la identidad (art. 6).- Este derecho no comprende sólo el nombre, sino la nacionalidad, el conocer a los padres, llevar sus apellidos y al desarrollo integral de su personalidad. Derecho a la inscripción (art. 7).- Por la inscripción se garantiza el derecho a la fecha cierta del nacimiento y el derecho al nombre, y el otorgamiento gratuito de la primera partida. Al regular este derecho, el Código de los Niños y Adolescentes hace referencia al certificado de nacimiento vivo, en el cual debe constar la identificación dactilar de la madre como la huella pelmatoscópica del niño(a), lo que sirve para acreditar el entroncamiento entre hijo y madre. Derecho a vivir en una familia (art. 8).- Principalmente se garantiza el derecho del niño a vivir con su familia, y en su defecto en un ambiente familiar adecuado, con ello no se excluyen los hogares como las aldeas S.O.S. u otros. Además se garantiza el derecho de los niños y adolescentes a no ser separados de su familia sino por circunstancias especiales previamente establecidas. Derecho a que los padres cumplan con los cuidados necesarios para su desarrollo integral (art. 8). Derecho a la educación, cultura, deporte y recreación, a la igualdad y a educación de la niña embarazada (art. 14). Derecho a la educación básica (art. 15).- En esta disposición se precisan los contenidos de la educación básica, el de los niños y los adolescentes, la que debe comprender entre otros: el desarrollo de sus capacidades, enseñar el respeto por los derechos humanos y libertades, difusión de los derechos del niño, el respeto a los padres, la preparación para una vida responsable, con espíritu de solidaridad,

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amistad entre los pueblos y grupos étnicos, el desarrollo de pensamiento crítico, la orientación sexual. Derecho a ser respetado por sus educadores (art. 16). Derecho a ser matriculado en el sistema regular de enseñanza (art. 17). Derecho a la protección por los directores de los centros educativos (art. 18) Por este derecho constituye un deber de los directores de los centros educativos comunicar a la autoridad: los casos de maltrato, acoso y violencia sexual, la reiterada repitencia y deserción escolar, las reiteradas faltas injustificadas, el consumo de sustancias tóxicas, desamparo y otros casos que impliquen violación de los derechos del niño y adolescente, así como el rendimiento escolar de niños y adolescentes trabajadores. Derecho a modalidades y horarios para el trabajo (art. 19). Derecho a programas culturales, deportivos y recreativos (art. 20). Derecho a la atención integral de salud (art. 21). Derecho al trabajo para los adolescentes (art. 22) sin explotación económica y sin que la actividad signifique riesgo o peligro para su proceso educativo o sea nocivo para su salud o su desarrollo físico, mental o espiritual, moral o social. El CNA detalla en su art. 23 los derechos de los niños y adolescentes discapacitados.  LIBERTADES La legislación nacional precisa como libertades del niño y adolescente: -

La libertad de opinión. Art. 9.- El derecho a la opinión del niño debe garantizarse en todo procedimiento que al menor le interese.

-

La libertad de expresión. Art. 10.- Comprende todas las demás expresiones de las personas como la expresión artística, el baile, etc.

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Libertad de pensamiento, conciencia y religión. Art. 11.

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-

Libertad de tránsito. Art. 12.

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Libertad de asociación. Art. 13.

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Libertad de reunión. Art. 13. Cabe precisar que toda persona, incluidos los niños y adolescentes, tiene derecho a reunirse de manera pacífica.

 GARANTÍAS En el capítulo V del Libro I del Código de los niños y adolescentes bajo el título de garantías se han establecido las obligaciones del estado de garantizar el ejercicio de los derechos y libertades del niño mediante la política, las medidas y las acciones permanentes; y la obligación del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES) de promover en los medios de comunicación masivos espacios destinados a la difusión de los derechos del niño y el adolescente, pudiendo suscribir convenios de cooperación.

 CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Aprobada por unanimidad en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, en un lapso más breve que el

de

ninguna

otra

convención

sobre derechos humanos.

(Conmemorando el 30 Aniversario de la Declaración de los Derechos del Niño). La Convención complementa la Declaración, no la sustituye. Mientras que la Declaración es una afirmación de principios con carácter meramente moral y no encierra obligaciones específicas, la Convención tiene fuerza coercitiva, requiere una toma de decisión por parte de cada Estado que la suscriba y ratifique, e incluye mecanismos de control para verificar el cumplimiento de sus disposiciones y obligaciones.

 EL SISTEMA NACIONAL DE ATENCION INTEGRAL AL NIÑO Y ADOLESCENTE El Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y al Adolescente es el conjunto de órganos, entidades y servicios públicos y privados que formulan, coordinan,

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supervisan, evalúan, y ejecutan los programas y acciones desarrollados para la promoción y protección de los derechos de los niños y adolescentes. El sistema funciona a través de un conjunto articulado de acciones interinstitucionales desarrolladas por instituciones públicas y privadas. Está regulado por la Ley N° 26518-modificatoria Ley N° 26621. Comprende cinco capítulos: - SISTEMA NACIONAL DEL ENTE RECTOR. Cap. I Arts. 27-31. - POLÍTICAS Y PROGRAMAS DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y EL ADOLESCENTE Cap. 2, arts. 32-41. - LA DEFENSORÍA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Cap. 3, Art. 42- 47. - EL RÉGIMEN DEL ADOLESCENTE TRABAJADOR Cap. 4, Art. 48-68. - CONTRAVENCIONES Y SANCIONES. Cap. 5, Arts. 69-73.

 DIRECCIÓN DEL SISTEMA Y ENTE RECTOR El sistema está dirigido por el MIMDES que actúa como su ente rector. La ejecución de planes y programas, la aplicación de medidas de atención que coordina, así como la investigación tutelar y las medidas de protección se ubican en el ámbito administrativo. El MIMDES tiene como jefe del sistema a un técnico especializado en niños y adolescentes.  Funciones: El MIMDES es competente para: a) Formular, aprobar, y coordinar la ejecución de políticas orientadas a la atención integral de niños y adolescentes. b) Dictar normas técnicas y administrativas de carácter nacional y general sobre la atención del niño y del adolescente.

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c) Abrir investigaciones tutelares a niños y adolescentes en situación de riesgo y aplicar las medidas correspondientes. d) Dirigir la política Nacional de Adopciones a través de la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia. e) Llevar los registros de los organismos privados y comunales dedicados a la niñez y la adolescencia. f) Regular el funcionamiento de los organismos públicos, privados y comunales que ejecuten programas y acciones dirigidos a niños y al adolescente, así como supervisar y evaluar el cumplimiento de sus fines. g) Velar por el cumplimiento de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el presente Código y en la legislación nacional; y h) Todo lo demás que le corresponde de acuerdo a ley.

 Acciones interinstitucionales El MIMDES articulará y orientará las acciones interinstitucionales del Sistema Nacional de Atención Integral que se ejecutan a través de diversos organismos públicos y privados.  Descentralización Los gobiernos regionales y locales establecerán, dentro de sus respectivas jurisdicciones, entidades técnicas semejantes al Ente Rector del Sistema, las que tendrán a su cargo la normatividad, los registros, la supervisión, y la evaluación de las acciones que desarrollan las instancias ejecutivas. El MIMDES coordinará con dichas entidades técnicas regionales y locales el cumplimiento de sus funciones.

 DEFENSORÍA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE La Defensoría del Niño y del Adolescente es un servicio del Sistema de Atención Integral que funciona en los gobiernos locales, en las instituciones públicas y

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privadas y en organizaciones de la sociedad civil, cuya finalidad es promover y proteger los derechos que la legislación reconoce a los niños y adolescentes. Este servicio es de carácter gratuito.  Instancia administrativa Esta defensoría actuará en las instancias administrativas de las instituciones públicas y privadas de atención a los niños y adolescentes.

 Integrantes La Defensoría estará integrada por profesionales de diversas disciplinas de reconocida solvencia moral, con el apoyo de personas capacitadas para desempeñar las funciones propias del servicio, quienes actuarán como Promotores-Defensores. Las Defensorías que no cuenten con profesionales podrán estar integradas por personas de la comunidad debidamente capacitadas y acreditadas para el ejercicio de su función.

 Funciones específicas Son funciones de la Defensoría: a) Conocer la situación de los niños y adolescentes que se encuentran en instituciones públicas o privadas. b) Intervenir cuando se encuentran amenazados o vulnerados sus derechos para hacer prevalecer el principio del interés superior. c) Promover el fortalecimiento de los lazos familiares. Para ello puede efectuar conciliaciones extrajudiciales entre cónyuges, padres, y familiares, sobre alimentos, tenencia y régimen de visitas, siempre que no existan procesos judiciales sobre estas materias. d) Conocer de la colocación familiar. e) Fomentar el reconocimiento voluntario de la filiación.

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f) Coordinar programas de atención en beneficio de los niños y adolescentes que trabajan; g) Brindar atención multidisciplinaria a la familia para prevenir situaciones críticas, siempre que no existan procesos judiciales previos; y h) Denunciar ante las autoridades competentes las faltas y delitos cometidos en agravio de los niños y adolescentes.

 Organización e Inscripción Las instituciones públicas y privadas de atención a los niños y adolescentes organizarán la Defensoría de acuerdo a los servicios que prestan y solicitarán su inscripción ante el MIMDES.  Régimen Laboral La organización y funcionamiento de la Defensoría así como el régimen laboral de los defensores, estarán sujetos a lo dispuesto por el sector público o privado que rija en la institución en que preste el servicio.

 EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE TRABAJADOR El CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES regula solamente el régimen del adolescente trabajador, más no regula nada con respecto de los niños y las niñas que trabajan, esa es una de las principales críticas que se le ha realizado. El Código ampara a los adolescentes que trabajan en forma dependiente o por cuenta ajena están amparados por el presente Código. Se incluye a los que realizan el trabajo a domicilio y a los que trabajan por cuenta propia o en forma independiente, así como a los que realizan trabajo doméstico y trabajo familiar no remunerado. Excluye de su ámbito de aplicación el trabajo de los aprendices y practicantes, el que se rige por sus propias leyes. Instituciones encargadas de la protección del adolescente trabajador.

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 Protección del adolescente trabajador La protección al adolescente trabajador corresponde al MIMDES en forma coordinada y complementaria con los Sectores Trabajo, Salud y Educación, y Educación así como los Gobiernos Regionales y Municipales. El MIMDES dicta la política de atención para los adolescentes que trabajan. a) Autorización e inscripción del adolescente trabajador (arts. 50 y 53) Los adolescentes requieren autorización para trabajar, salvo en el caso del trabajador familiar no remunerado. El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado inscribirá al adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente. En el registro se consignaran los datos señalados en el artículo 53 de este Código.

b) Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades (art.51) Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes: 1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia: -

Quince años para labores agrícolas no industriales.

-

Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras.

-

Diecisiete años para labores de pesca industrial.

2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo, doce años. Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos.

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c) Competencia para autorizar el trabajo de adolescente (art. 52) Tiene competencia para inscribir, autorizar y supervisar el trabajo de los adolescentes que cuenten con las edades señaladas en el artículo precedente: -

El sector Trabajo, para trabajos por cuenta ajena o que se presten en relación de dependencia.

-

Los municipios distritales y provinciales dentro de sus jurisdicciones, para trabajadores domésticos por cuenta propia o que se realicen en forma independiente y dentro de su jurisdicción. En todas las modalidades de trabajo, la inscripción tendrá carácter gratuito.

d) Registro y datos que se deben consignar (Art. 53) Las instituciones responsables de autorizar el trabajo de los adolescentes llevaran un registro especial en el que se hará constar los siguientes: -

Nombre completo del adolescente;

-

Nombre de sus padres, tutores o responsables;

-

Fecha de nacimiento;

-

Dirección y lugar de residencia;

-

Labor que desempeña.

-

Remuneración

-

Horario de trabajo

-

Escuela a la que asiste y horario de estudios; y

-

Numero de certificado médico.

e) Autorización (art. 54) Son requisitos para otorgar autorización para el trabajo de adolescentes: -

Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela;

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-

Que el certificado médico acredite la capacidad física, mental y emocional del adolescente para realizar las labores. este certificado será expedido gratuitamente por los servidos módicos del Sector Salud o de la Seguridad Social; y

-

Que ningún adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorización. Examen médico. Articulo 55º. los adolescentes trabajadores son sometidos periódicamente a exámenes médicos. Para los trabajadores independientes y domésticos los exámenes serán gratuitos y estarán a cargo del sector Salud.

f) Jornada de trabajo (art. 56) El trabajo del adolescente: -

Entre los 12 y 14 años no excederá de 4 horas diarias ni de 24 horas semanales.

-

El trabajo del adolescente, entre los 15 y 17 años no excederá de 6 horas diarias ni de 36 horas semanales.

g) Trabajo nocturno (art. 57) Se entiende por trabajo nocturno el que se realiza entre las 19:00 y las 7:00 horas. El Juez podrá autorizar excepcionalmente el trabajo nocturno de adolescentes a partir de los quince hasta que cumplan los dieciocho años siempre que este no exceda de cuatro horas diarias. Fuera de esta autorización queda prohibió el trabajo nocturno de los adolescentes.

h) Trabajos prohibidos (art. 58) Se prohíbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores que conlleven la manipulación de pesos excesivos o de sustancias tóxicas y en actividades en las que su seguridad o la de otras personas este bajo su responsabilidad.

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El MIMDES, en coordinación con el sector Trabajo y consulta con los gremios laborales y empresariales establecerá periódicamente una relación de trabajos y actividades peligrosas o nocivas para la salud física o moral de los adolescentes en las que no deberá ocupárseles.

i) Remuneración (art. 59) El adolescente trabajador no percibirá una remuneración inferior a la de los demás trabajadores de su misma categoría en trabajos similares.

j) Libreta del adolescente trabajador (art. 60) Los adolescentes que trabajan deberán estar provistos de una libreta otorgada por quien confirió la autorización para el trabajo. En esta constara los datos señalados en el Artículo 53° de este Código. k) Facilidades y beneficios para los adolescentes que trabajan (art. 61) Los empleadores que contraten adolescentes están obligados a concederles facilidades que hagan compatibles su trabajo con la asistencia regular a la escuela. El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se concederá en los meses de vacaciones escolares. l) Registro de los establecimientos que contratan adolescentes (art. 62) Los establecimientos que contraten adolescentes para trabajar deben llevar un registro que contenga los datos señalados en el artículo 53° de este Código. m) Trabajo doméstico o trabajo familiar no remunerado (art. 63) Los adolescentes que trabajan en el servicio doméstico o que desempeñan trabajo familiar remunerado tienen derecho a un descanso de doce horas diarias continuas. Los empleadores, patronos, padres o parientes están en la obligación de proporcionarles todas las facilidades para garantizar su asistencia regular a la escuela. Compete al juez especializado conocer el cumplimiento de las disposiciones referidas al trabajo de adolescentes que se realiza en domicilios.

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n) Seguridad Social (art. 64) Los adolescentes que trabajan bajo cualquiera de las modalidades amparadas por esta ley tienen derecho a la seguridad social obligatoria, por lo menos en el redimen de prestaciones de salud. Es obligación de los empleadores, en el caso del trabajador por cuenta ajena y del trabajador doméstico, y del jefe de familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado, cumplir con estas disposiciones. Los adolescentes trabajadores independientes podrán acogerse a este beneficio abonando solo el 10% de la cuota correspondiente al trabajador de una relación de trabajo dependiente. o) Capacidad (art. 65) Los adolescentes trabajadores podrán reclamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas jurídicas relacionadas con su actividad económica. p) Ejercicio de derechos laborales colectivos (art. 66) Los adolescentes pueden ejercer derechos laborales de carácter colectivo, pudiendo formar parte o constituir sindicatos por unidad productiva, rama, oficio o zona de trabajo. Estos pueden afiliarse a organizaciones de grado superior. q) Programas de empleo municipal (art. 67) Los programas de capacitación para el empleo fomentados por los municipios, en cumplimiento de la Ley Orgánica de Municipalidades tienen como sus principales beneficiarios a los adolescentes registrados en el respectivo municipio. r) Programas de Capacitación (art. 68) El sector Trabajo y los municipios crearan programas especiales de capacitación para el trabajo y de orientación vocacional para los adolescentes trabajadores.

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 INSTITUCIONES FAMILIARES: CONCEPTO Y REGULACIÓN JURÍDICA Según lo dispuesto en el Libro III (Instituciones Familiares) del Código de los Niños y Adolescentes. DE LA FAMILIA NATURAL Y DE LOS ADULTOS RESPONSABLES DE LOS NIÑOS:

 DE LA PATRIA POTESTAD La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho- deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus menores hijos.  ¿Quién debe ejercerla? Respecto a los hijos matrimoniales Durante el matrimonio, según el art. 149° del C.C. la patria potestad de los hijos menores de edad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, correspondiente a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento resuelve el juez de Familia conforme al proceso único. En los supuestos de separación convencional y divorcio ulterior ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Respecto a los hijos extramatrimoniales Según el art. 421° del Código Civil la patria potestad de los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido. Si ambos lo han reconocido, el Juez de Familia determina su ejercicio, atendido a la edad, sexo, circunstancia de vivir juntos o separados los padres, y sobre todo al interés superior del niño.  Deberes y Derechos de los padres que ejercen la patria potestad Según el art. 74° del Código de los Niños y Adolescentes inspirado en la moderna doctrina de la protección integral, en concordancia con el art. 423° del Código Civil, son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestd:

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a) Velar por su desarrollo integral b) Proveer su sostenimiento y educación; dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; c) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando ello no bastare podrán recurrir a la autoridad competente; d) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; e) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran.  Suspensión de la Patria Potestad La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos: a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil. b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los corrompan. d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad. e) Por maltratarlos física o mentalmente. f) Por negarse a prestarles alimentos; g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artículos 282° y 340° de Código Civil.  Vigencia de la Patria Potestad En los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad.  Extinción o pérdida de la Patria Potestad La Patria Potestad se extingue o pierde:

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a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad. c) Por declaración judicial de abandono; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos a en perjuicio de los mismos; e) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46° del Código Civil.

 DE LA TENENCIA DEL NIÑO Y ADOLESCENTE La Tenencia (como atributo de la Patria Potestad) es aquella situación jurídica que solo se da cuando los padres estén separados de hecho, simplemente es el derecho que tiene uno de los padres a “tener a su hijo en su custodia”. La tenencia de los niños y los adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.  Variación de la Tenencia Si resulta necesaria la variación de la tenencia el Juez ordenara con la asesoría del equipo multidisciplinario, que esta se efectué en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno. Solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenara que el fallo se cumpla de inmediata.  Petición El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá acompañando el documento que lo identifique, la partida y las pruebas pertinentes.

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 Facultad del Juez En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable. b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de visitas.  Opinión El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.  Modificación de resoluciones. La resolución sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitada deberá tramitarse como una nueva acción. Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salve que esté en peligro la integridad del niño o del adolescente.  Tenencia provisional Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física; debiendo el juez resolver en el plazo de veinticuatro horas. En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del equipo multidisciplinario, previo dictaminen fiscal. Esta acción solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia. No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera del proceso.

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 DEL RÉGIMEN DE VISITAS Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el régimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres (autonomía de la voluntad) dispondrá un redimen de Visitas adecuado al principio del Interés Superior del Niño y del adolescente y podrá variarla a las circunstancias, en resguardo de su bienestar.  Régimen de Visitas El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podrá solicitar un redimen provisional.  Extensión del redimen de Visitas A diferencia de la previsión del Art. 422° del Código Civil que establecía el régimen de visitas como un derecho exclusivo de los padres, el nuevo Código de los Niños y Adolescentes al igual que el anterior, establece que el régimen podrá extenderse a los parientes hasta el 4to. grado de consanguinidad y 2do. de afinidad, así como a terceros no parientes cuando el interés Superior del Niño o el Adolescente así lo justifique.  Incumplimiento del Redimen de Visitas El incumplimiento del redimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el juez que conoció del primer proceso.

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 DE LOS ALIMENTOS Según el Art. 472° del Código Civil se considera como alimentos a lo necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. A estos conceptos deben agregarse el de la recreación, de conformidad con el art. 92° del Código de los Niños y Adolescentes. Esta protección hace extensiva, según esta ultima norma, a los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto. Sin embargo en concordancia con el Art. 414° del Código Civil, debe entenderse que dicha protección solo alcanza a la madre cuyo hijo ha sido reconocido por el padre  Obligados a prestar alimentos Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelación siguiente: 1. Los hermanos menores de edad (1°) 2. Los abuelos (2°) 3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado (3°); y 4. Otros responsables del niño o del adolescente (4°).  Subsistencia de la obligación alimentaria La obligación alimentaria de los padres continúa en caso de suspensión o pérdida de la Patria Potestad.  Conciliación y prorrateo La obligación alimentaria puede ser prorrateada entre los obligados si es que, a criterio del Juez aquellos se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha obligación en forma individual. En este caso, los obligados pueden acordar el

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prorrateo mediante conciliación convocada por el responsable. Esta será puesta en conocimiento del juez para su aprobación. La acción de prorrateo también puede ser iniciada por los acreedores alimentarios, en caso de que el pago de la pensión alimentaria resulte inejecutable.  Competencia El Juez de Paz es competente para conocer del proceso de alimentos de los niños o de los adolescentes cuando exista prueba indubitable de vínculo familiar, así como del cónyuge del obligado y de los hermanos mayores cuando lo soliciten conjuntamente con estos. El juez conocerá de este proceso hasta que el último de los alimentistas haya cumplido la mayoría de edad. Excepcionalmente, conocerá de la acción cuando el adolescente haya llegado a la mayoría de edad estando en trámite el juicio de alimentos. Cuando el vínculo familiar no se encuentre acreditado, será competente el juez especializado.  Impedimento El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de Tenencia, salvo causa debidamente justificada.

 DE LA TUTELA Y GUARDA TUTELA: Es una institución de amparo familiar supletoria de la patria potestad, por el cual a un tercero se le otorga la facultad de cuidar de la persona y bienes del menor de edad que justamente no se halla bajo patria potestad.  Derechos y deberes del tutor El tutor debe alimentar y educar al menor de edad sujeto a tutela de acuerdo a la condición de este. Proteger y defender a su persona. Estos deberes de carácter personal se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia.

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En cuanto al contenido patrimonial de esta institución, el tutor está obligado a administrar los bienes del menor de edad, sin poder enajenarlos o gravarlos; sin embargo cuando ello sea necesario, el Juez de Familia que conoce el proceso de necesidad y utilidad deberá previamente al adolescente a partir de los 12 años. Respetando su derecho de opinión previsto en el Art. 9° del código de la materia. Sentido en el cual ha sido modificado el Art. 533° del Código Civil que solo consideraba dicha opinión a partir de los 16 años.  Impugnación de los actos del tutor El adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos del tutor, así como pedir su remoción, según el Art. 99° del código de los Niños y Adolescentes, norma que modifica el Art. 557° del Código Civil que exigía la edad mínima de 14 años para dicha facultad.  Juez competente El juez especializado es competente por nombrar tutor y es el responsable de supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor.

GUARDA: La Guarda (también atributo de la Patria Potestad) es una figura jurídica que opera cuando la familia está en unión, es decir, no hay ninguna separación de hecho; básicamente es aquel derecho que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía.

 DE LA COLOCACIÓN FAMILIAR  Colocación Familiar Medida conocida también como “colocación en hogar sustituto”, mediante ella el niño o el Adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hace responsable de él transitoriamente.

Esta medida puede ser dispuesta por la

instancia administrativa o judicial y puede ser remunerada gratuita.

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En el proceso de adopciones se aplica como medida de familiarización y de protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad física o mental. En este último supuesto, la medida dispuesta por el MIMDES o la institución autorizada.  Criterios para la Colocación Familiar El MIMDES para la colocación familiar de un niño o adolescente deberá tener en cuenta los siguientes criterios: -

El grado de parentesco y la relación de afinidad o afectividad con la persona familiar o institución que pretende asumir su cuidado;

-

Dándose preferencia a quienes se encuentren ubicados en su entorno local.

-

Tendrá lugar únicamente en familias residentes en el Perú, salvo en los casos de procedimiento administrativo de adopción de niños o adolescentes declarados en estado de abandono.

 Remoción de la medida de Colocación Familiar El niño o adolescente bajo Colocación Familiar podrán solicitar la remoción de dicha medida ante la autoridad que la otorgo.  Selección, capacitación y supervisión de las familias El MIMDES o las instituciones autorizadas que conduzcan programas de Colocación familiar seleccionan, capacitan y supervisan a las personas, familias o instituciones que acogen a los niños o adolescentes.

 DEL CONSEJO DE FAMILIA Es un órgano de control o de fiscalización de la tutela y excepcionalmente de la patria potestad. Cuya organización se funda en la necesidad de supervigilar al tutor, curador y a veces a los padres para que den el cumplimiento de sus funciones, en garantía de los derechos e intereses de los incapaces, lo dispone el Art. 619° del Código Civil.

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 Conformación El consejo de familia lo conforman las personas que haya designado por testamento o escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo patria potestad, en su defecto por las personas designadas por el ultimo de los abuelos que haya tenido al menor bajo su tutela. A falta de tales personas forman el consejo: los abuelos, abuelas, tíos, tías, hermanos y hermanas del menor. En el primer caso estamos frente al consejo de familia testamentario o escriturario. En el segundo al consejo de familia legitimo. A falta de las personas y parientes mencionadas, se conformara el consejo de familia dativo, en cuyo caso será el Juez de Familia, quien llamara a los demás parientes del menor o del mayor incapaz sino hay 4 miembros natos.  Proceso El Art. 364° del Código Civil de 1984 establece el procedimiento siguiente: a) La persona que solicita la formación del Consejo de Familia debe precisar los nombres de quienes deben formarlo. El Juez en este caso ordenara publicar la solicitud y los nombres por periódicos o carteles. b) Durante los 10 días siguientes a la publicación, cualquier interesado puede observar la inclusión o exclusión indebida. El juez resolverá dentro del plazo de 5 días. c) Transcurrido dicho plazo sin que se haya producido observación, el juez instalara el consejo, dándose constancia en acta.

 Participación del Adolescente en el Consejo de Familia El adolescente participara en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a voz y voto. El niño será escuchado con las restricciones propias de su edad.

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 Proceso La tramitación de todo lo concerniente al Consejo de Familia se rige por lo dispuesto en el Art. 634º del Código Civil y lo señalado en el presente Código.

 LICENCIA PARA ENAJENAR U OBLIGAR BIENES Es efecto patrimonial de la patria potestad la administración y usufructo de los bienes de los hijos menores de edad: sin embargo dichos bienes no pueden ser enajenados ni gravados por el padre o por quien administre dichos bienes, sino solo excepcionalmente por causas justificadas de necesidad y utilidad y previa autorización judicial de conformidad con el Código Civil.

 Pruebas El administrador presentara al juez, conjuntamente con la demanda, las pruebas que acrediten la necesidad o utilidad del contrato. Asimismo indicara los bienes que pretende enajenar o gravar.  DE LAS AUTORIZACIONES  Notarial Para el viaje de niños o adolescentes fuera del país solos o acompañados por uno de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación notarial. En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno solo de ellos, bastara el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectué el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la partida de defunción o al de nacimiento correspondiente. En caso de que el viaje se realice dentro del país bastara la autorización de uno de los padres.

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 Judicial Es competencia del juez especializado, autorizar el viaje de niños o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o disentimiento de uno de ellos para lo cual el responsable presentara los documentos justificatorios de la petición. En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal. La oposición que formule alguno de los padres inscribirá en el libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al año.

 MATRIMONIO DE ADOLESCENTES  El matrimonio El Juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a lo señalado en los artículos pertinentes del Código Civil, art. 244° al 247°.  Recomendación Antes de otorgar la autorización, el Juez escuchar la opinión de los Contrayentes y con el apoyo del Equipo Multidisciplinario dispondrá las medidas convenientes para garantizar sus derechos.

 LA ADOPCIÓN  Concepto La adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por al cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

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 Subsidiariedad de la adopción por extranjeros La adopción por extranjeros es subsidiaria de la adopción por Nacionales. En caso de concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros se prefiere la solicitud de los nacionales.  Requisitos Según el artículo 117° del CNA para la Adopción de niños o de adolescentes se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en el Artículo 378° del Código Civil.  Requisitos según el Art. 378° del C.C: -

Solvencia moral del adoptante, su edad tiene que ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.

-

Concurrir con el asentimiento de su cónyuge en el caso de ser casado.

-

Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de 10 años.

-

Que asienten los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o curatela.

-

Oír al tutor o curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz.

-

Que sea aprobada por el juez.

-

Que si el adoptado es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.

 Situaciones imprevistas Si ocurrieren circunstancias imprevistas que impidan culminar el trámite de adopción, la oficina de Adopciones adoptará las medidas pertinentes teniendo en cuenta el Interés Superior del Niño y el Adolescente.

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 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCIONES  Titular del proceso La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del MIMDES es la institución encargada de tramitar las solicitudes de Adopción de niños o de adolescentes declarados en estado de abandono, con las excepciones señaladas en el Artículo 128° del presente Código. Sus atribuciones son indelegables, salvo lo dispuesto en la Ley. Esta oficina cuanta con un Consejo de Adopciones conformado por seis miembros: dos designados por el MIMDES, uno de los cuales lo presidirá; uno por el Ministro de Justicia y uno por cada colegio profesional de psicólogos, abogados y asistentes sociales. La designación de los integrantes del Consejo de Adopciones será ad honorem, tendrá una vigencia de dos años y sus funciones especificas serán señaladas en el Reglamento.  Registro Nacional de Adopciones La Oficina de Adopciones cuenta con un registro, en el que se inscribirán las adopciones realizadas a nivel nacional. En el deben constar expresamente, los datos de los adoptantes: nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil, institución extranjera que lo patrocinio y los datos del niño o del adolescente.  Declaración previa del estado de abandono La Adopción de niños o de adolescentes solo procederá una vez declarado el estado de abandono, salvo los casos previstos en el Artículo 128° del presente Código.

 PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIONES En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes:

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a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o el adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos. b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un período no menor de dos años. Asimismo, el artículo 117° del Código de los Niños y Adolescentes indica que: “Para la adopción de niños o de adolescentes se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 378° del Código Civil.” Respecto al trámite el artículo 379° del Código Civil señala que la adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial, según corresponda. Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la Oficina de Adopciones o el Notario, que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en sustitución de la original, en cuyo margen se anotará la adopción. En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador.

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 DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA La Potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que la Ley determina. En casación resolverá la Corte Suprema. Los Juzgados de Familia asumen competencia en materia civil, tutelar y de infracciones y se dividen en tales especializaciones, siempre que existan como Juzgados Especializados.  SALAS DE FAMILIA: Las Salas de Familia conocen: a) En grado de apelación, los procesos resueltos por los Juzgados de Familia; b) De las contiendas de competencia promovidas entre Juzgados de distinta especialidad de su jurisdicción territorial. c) De las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apelación; y; d) De los demás asuntos que señala la ley.  LOS JUECES ESPECIALIZADOS: La competencia del juez especializado se determina. a) Por el domicilio de los padres o responsables; b) Por el lugar donde se encuentra el niño o el adolescente cuando faltan padres o responsables; y c) Por el lugar donde se conoció el acto infractor o por el domicilio del adolescente infractor de sus padres o responsables. La ley establece la competencia en las materias de contenido civil y tutelar. En los supuestos de conexión, la competencia en las materias de contenido penal se determinara conforme a las normas contenidas en el Código de Procedimiento Penales.

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 DEL JUEZ DE FAMILIA El Juez es el Director del proceso; como tal; le corresponde la conducción, organización y desarrollo del debido proceso. El Juez imparte órdenes a la Policía para la citación, comparecencia o detención de las personas. Los servicios del Equipo Multidisciplinario de la Oficina médico-legal, de la Policía y de cualquier otra institución para el esclarecimiento de los hechos apoyan la labor jurisdiccional. Corresponde al juez de familia: a) Resolver los procesos en materia de contenido civil, tutelar y de infracciones, en los que interviene según su competencia. b) Hacer uso de las medidas cautelares y coercitivas durante el proceso y en su etapa de ejecución, requiriendo el apoyo policial si fuere el caso; c) Disponer las medidas socio-educativas y de protección en favor del niño o el adolescente, según sea el caso; d) Remitir al registro del Adolescente Infractor de la Corte Superior, sede del Juzgado,, copia de la resolución que dispone la medida socio-educativa; e) Aplicar sanciones sobre las contravenciones a los derechos del niño y del adolescente. La sanción podrá ser hasta de diez Unidades de Referencia Procesal; y f) Cumplir las demás funciones señaladas en este Código y otras leyes. El Juez está facultado para fijar la pensión de alimentos, dentro del mismo proceso, en los casos de litigios por Patria Potestad, Tenencia y Redimen de Visitas.  DEL FISCAL DE FAMILIA El Fiscal tiene por función primordial velar por el respeto de los derechos y garantías del niño y el adolescente, promoviendo de oficio a petición de parte de las acciones legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes.

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El Ministerio Público es el titular de la acción y como tal tiene la carga de la prueba en los procesos al adolescente infractor. En este caso puede solicitar el apoyo de la Policía.  Compete al Fiscal: a) Conceder la Remisión como en forma de exclusión del proceso; b) Intervenir de oficio y desde la etapa inicial en toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y protección de los derechos del niño y del adolescente. Es obligatoria su presencia ante la Policía en las declaraciones que se actúen en casos de violencia sexual contra niños o adolescentes, bajo sanción de nulidad y responsabilidad funcional. En este último caso ordenara la evaluación clínica y psicológica de la victima por personal profesional especializado y concluida dicha evaluación, remitirá al Fiscal Provincial Penal de turno un informe, el acta que contiene el interrogatorio de la víctima y los resultados de la evaluación. Durante la declaración de la victima puede participar cualquiera de los padres o la persona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo mi tutela la menor de edad no pudieran participar, podrán designar una persona que los represente; c) Promover los procedimientos relativos a las infracciones atribuidas a los adolescentes. En este caso, corresponde al Fiscal investigar su participación con el propósito de solicitar la medida socio-educativa necesaria para su rehabilitación. d) Promover las acciones de alimentos, si fuere el caso, conforme a lo dispuesto en el presente Código y las normas procesales de la materia; e) Promover la acción civil o administrativa para la protección de los intereses difusos o colectivos de los niños y adolescentes previstos en este Código. f) Inspeccionar y visitar las entidades públicas y privadas, las organizaciones comunales y las organizaciones sociales de base encargadas de brindar

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atención integral al niño y adolescente y verificar el cumplimiento de sus fines; g) Solicitar el apoyo de la fuerza pública, así como la colaboración de los servicios médicos educativos de asistencia pública y privada en el ejercicio de sus funciones. h) Instaurar procedimientos en los que podrá: -

Ordenar notificaciones para solicitar las declaraciones para el debido esclarecimiento de los hechos. En caso de inconcurrencia del notificado, este podrá ser requerido mediante la intervención de la autoridad policial.

-

Solicitar a las autoridades toda clase de información, pericias y documentos que contribuyan al esclarecimiento del hecho investigado.

-

Pedir información y documentos a instituciones privadas, con el mismo fin; y

i) Las demás atribuciones que señala la Ley.

 DEL ABOGADO DEFENSOR El Estado, o a través del Ministerio de Justicia, designa el numero de abogados de oficio que se encargaran de brindar asistencia judicial integral y gratuita a los niños o adolescentes que al necesiten. En los casos de violencia sexual contra niños y adolescentes la asistencia legal gratuita al agraviado y a su familia es obligatoria.

 Beneficiarios El niño, el adolescente, sus padres o responsables o cualquier persona que tenga interés o conozca de la violación de los derechos del niño y el adolescente pueden acudir al abogado de oficio para que le asesore en las acciones judiciales que deba seguir.

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 Ausencia Ningún adolescente a quienes le atribuya una infracción debe ser procesado sin asesoramiento legal. La ausencia del defensor no posterga ningún acto del proceso, debiendo el Juez, en caso de ausencia, nombrar provisionalmente un sustituto entre los abogados de oficio o abogados en ejercicio.

 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN NIÑOS Y ADOLESCENTES

 DE LA ACTIVIDAD PROCESAL  DE LAS MATERIAS DE CONTENIDO CIVIL: Corresponde al Juez especializado los siguientes procesos: a) Suspensión, pérdida o restitución de la Patria Potestad b) Tenencia c) Régimen de visitas d) Adopción e) Alimentos f) Protección de intereses difusos e individuales que atañen a los niños y al Adolescente. El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del Proceso Único establecido en el Capítulo II del Título II del Libro Cuarto del presente Código y, en forma supletoria, las normas del Código Procesal Civil. Corresponde al Juez especializado resolver los siguientes procesos no contenciosos. a) Tutela b) Consejo de familia.

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c) Licencia para enajenar u obligar sus bienes. d) Autorizaciones e) Los demás que señale la ley. Otros procesos no contenciosos. Art. 163°. Los procesos no contenciosos que no tengan procedimiento especial contemplado en este Código se rigen por las normas del Código Procesal Civil.  DEL PROCESO ÚNICO

La demanda se presenta por escrito y contendrá los requisitos y anexos establecidos en los Art. 424° y 425° del Código Procesal Civil. Para su presentación se tiene en cuenta lo dispuesto en la Sección Cuarta del Libro Primero del Código Procesal Civil. Recibida la demanda, el Juez la califica y puede declarar su inadmisibilidad o improcedencia de conformidad con los Artículos 426° y 427° del Código Procesal Civil. El demandante puede modificar y ampliar su demanda antes de que esta sea notificada. Luego de interpuesta la demanda solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios de fecha posterior, los referidos a hechos nuevos y aquellos señalados por la otra parte en su contestación de la demanda.

 ADOLESCENTE INFRACTOR DE LA LEY PENAL Se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal  MEDIDAS El niño menor de doce años que infrinja la ley penal será pasible de medidas de protección previstas en el presente Código.

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 DERECHOS INDIVIDUALES  Detención En el Art.185° prescribe ningún adolescente debe ser privado de su libertad sino por mandato escrito y motivado del Juez, salvo en el caso de flagrante infracción penal, en el que puede intervenir la autoridad competente.  Impugnación El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la acción de Hábeas Corpus ante el Juez especializado.  Información La privación de la libertad del adolescente y el lugar donde se encuentre detenido serán comunicados al Juez, al Fiscal y a sus padres o responsables, los que serán informados por escrito de las causas o razones de su detención, así como de los derechos que le asisten y de la identificación de los responsables de su detención. En ningún caso será privado del derecho de defensa.  Separación Los adolescentes privados de su libertad, permanecerán separados de los adultos detenidos.

 GARANTÍAS DEL PROCESO  Principio de legalidad Ningún adolescente podrá ser procesado ni sancionado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en las leyes penales de manera inequívoca como infracción punible, ni sancionado con medida socioeducativa que no esté prevista en este Código.  Principio de confidencialidad y reserva del proceso Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes infractores sometidos a proceso. En todo momento debe respetarse el derecho a la

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imagen e identidad del adolescente. El Procedimiento judicial a los adolescentes infractores es reservado. Asimismo, la información brindada como estadística, no debe contravenir el Principio de Confidencialidad ni el Derecho a la Privacidad.  Rehabilitación El Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta a su rehabilitación y encaminarlo a su bienestar. La medida tomada al respecto no solo deberá basarse en el examen de la gravedad del hecho, sino también en las circunstancias personales que lo rodean.  Garantías En los procesos judiciales que se sigan al adolescente infractor se respetarán las garantías de la administración de Justicia consagradas en la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Código de los niños y los adolescente y las leyes vigentes sobre la materia.

 INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO  Detención El adolescente solo podrá ser detenido por mandato judicial o aprehendido en flagrante infracción en cuyo caso será conducido a una sección especial de la Policía Nacional. Todas las diligencias se deben realizar con la intervención del Fiscal y de su defensor.

 Custodia La Policía podrá confiar la custodia del adolescente a sus padres o responsables cuando los hechos no revistan gravedad, se haya verificado su domicilio y sus padres o responsables se comprometan a conducirlo ante el Fiscal cuando sean notificados.

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 Conducción ante el Fiscal Si ha mediado violencia o grave amenaza a la persona agraviada en la comisión de la infracción o no hubieran sido habidos los padres, La Policía conducirá al adolescente infractor ante el Fiscal en el término de 24 horas, acompañando el informe Policial.  Declaración El Fiscal, en presencia de los padres o responsables, si son habidos, y el defensor, procederá a tomar su declaración al adolescente infractor, así como al agraviado y a los testigos si fuera el caso.  Atribuciones En mérito a las diligencias señaladas el Fiscal podrá. a) Solicitar la apertura del Proceso; b) Disponer la Remisión; c) Ordenar el archivamiento, si considera que el hecho no constituye infracción.  Apelación El denunciante o agraviado puede apelar ante el Fiscal Superior de la Resolución del Fiscal que dispone la Remisión o el archivamiento, dentro del término de tres días. Si el Fiscal Superior declara fundada la apelación, ordenará al Fiscal la formulación de la denuncia. No procede recurso impugnatorio contra la Resolución del Fiscal Superior.  Remisión El Fiscal podrá disponer la Remisión cuando se trate de infracción a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometan a seguir programas de orientación supervisados por el MIMDES o las instituciones autorizadas por éste y, si fuera el caso, procurará el resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado.

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 Denuncia La denuncia del Fiscal debe contener un breve resumen de los hechos, acompañando las pruebas reveladoras de la existencia de infracción por parte del adolescente y los fundamentos de derecho. Asimismo, el Fiscal debe solicitar las diligencias que deban actuarse.  Resolución El Juez, en mérito a la denuncia, expedirá la resolución motivada declarando promovida la acción y dispondrá que se tome la declaración del adolescente en presencia de su abogado y del Fiscal determinando su condición procesal, que puede ser: la entrega a sus padres o responsables o el internamiento preventivo. En este último caso, la orden será comunicada a la Sala Superior.  Internamiento Preventivo Sólo podrá decretarse cuando existan: a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto infractor. b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso y c) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.  Apelación al mandato de internamiento preventivo Contra el mandato de internamiento preventivo procede el recurso de apelación. Este es concedido en un solo efecto, formándose el cuaderno correspondiente, el que debe ser elevado por el Juez dentro de las veinticuatro horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciará en el mismo término, sin necesidad de Vista Fiscal.  Internación La internación preventiva se cumplirá en el Centro de Observación y Diagnóstico del Poder Judicial, donde un Equipo Multidisciplinario evaluará la situación del

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adolescente. El Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor internado en sus establecimientos.  Diligencia La resolución que declara promovida la acción señalará día y hora para la diligencia única de esclarecimiento de los hechos, la que se realizará dentro del término de treinta días, con presencia del Fiscal y el abogado. En ella se tomará la declaración del agraviado, se actuarán las pruebas admitidas y las que surjan en la diligencia, el alegato del abogado de la parte agraviada, el alegato del abogado defensor y su autodefensa. Las pruebas se ofrecerán hasta cinco días hábiles antes de la diligencia.  Segunda Fecha Si el adolescente, luego de haber sido debidamente notificado, no comparece a la diligencia sin justificación, el Juez establece una nueva fecha dentro del término de cinco días. De no concurrir por segunda vez, el Juez ordenará la conducción del adolescente por la Policía Nacional.  Resolución Realizada la diligencia, el Juez remitirá al Fiscal por el término de dos días los autos para que emita opinión en la que exponga los hechos que considere probados en el juicio, la calificación legal, la responsabilidad del adolescente y solicite la aplicación de la medida socio-educativa necesaria para su reintegración social. Emitida ésta, el Juez en igual término expedirá sentencia.  Fundamentos El Juez al emitir sentencia tendrá en cuenta: a) La existencia del daño causado b) La gravedad de los hechos c) El grado de responsabilidad del adolescente d) El informe del equipo multidisciplinario y el informe social

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 Contenido La sentencia establecerá: a) La exposición de los hechos. b) Los fundamentos de derecho que considere adecuados a la calificación del acto infractor. c) La medida socio-educativa que se imponga; y d) La reparación civil.  Medidas El Juez podrá aplicar las medidas socio-educativas siguientes: a) Amonestación b) Prestación de servicios a la comunidad c) Libertad asistida. d) Libertad restringida. e) Internación en establecimiento para tratamiento.  Absolución El Juez dictará sentencia absolutoria cuando: a) No esté plenamente probada la participación del adolescente en el acto infractor; b) Los hechos no constituyan una infracción a la ley penal. Si el adolescente estuviera interno, ordenará su libertad inmediata y será entregado a sus padres o responsables o, a falta de éstos, a una Institución de Defensa.  Apelación La sentencia será notificada al adolescente, a sus padres o responsables, al abogado, a la parte agraviada y al fiscal, quienes pueden apelar en el término de

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tres días, salvo que se imponga al adolescente la medida socio-educativa de internación, la cual le será leída. En ningún caso, la Sentencia apelada podrá ser reformada en perjuicio del apelante. La parte agraviada sólo podrá apelar la reparación civil o la absolución. Admitido el recurso de apelación, el Juez elevará los autos dentro de veinticuatro horas contadas desde la concesión del recurso. La apelación no suspende la ejecución de la medida decretada.  Remisión al Fiscal Superior Dentro de las veinticuatro horas de recibido el expediente, éste será remitido a la Fiscalía Superior para que su titular emita Dictamen en el término de cuarenta y ocho horas. Devueltos los autos, se señalará día y hora para la vista de la causa dentro del término de cinco días. La sentencia se expedirá dentro de los dos días siguientes. Notificada la fecha de la vista, el abogado que desee informar lo solicitará por escrito, teniéndose por aceptada por el solo hecho de su presentación. No se admite aplazamiento. La audiencia es reservada.  Plazo El plazo mínimo e improrrogable para la conclusión del procedimiento, estando el adolescente interno, será de cincuenta días y, en calidad de citado, de setenta días.  Prescripción La acción judicial prescribe a los dos años de cometido el acto infractor. Tratándose de una falta señalada en el Código Penal prescribe a los seis meses. El plazo de prescripción de la medida socio-educativa es de dos años, contados desde el día a en que la sentencia quedó firme. El adolescente contumaz o ausente estará sujeto a las normas contenidas en el ordenamiento procesal penal.

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 REMISIÓN DEL PROCESO  Concepto La Remisión consiste en la separación del adolescente infractor del proceso judicial, con el objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso.  Aceptación La aceptación de la Remisión no implica el reconocimiento de la infracción que se le atribuye ni genera antecedentes.  Requisitos Al concederse la Remisión deberá tenerse presente que la infracción no revista gravedad, así como los antecedentes del adolescente y su medio familiar.  Orientación del adolescente que obtiene la Remisión Al adolescente que es separado del proceso por la Remisión se le aplicará la medida socio-económica que corresponda, con excepción de la internación.  Consentimiento Las actividades que realice el adolescente como consecuencia de la Remisión del proceso deberán contar con su consentimiento, el de sus padres o responsables y deberán estar de acuerdo con su edad, su desarrollo y sus potencialidades.  Concesión de la Remisión por el Fiscal, el Juez y la Sala Antes de iniciarse el procedimiento judicial, el Fiscal podrá conceder la remisión como forma de exclusión del proceso. Iniciado el procedimiento y en cualquier etapa, el Juez o la Sala podrán conceder la Remisión, importando en este caso la extensión del proceso.

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V. SUCESIONES  TRANSMISIÓN SUCESORIA Se entiende la transmisión sucesoria como la transmisión patrimonial por causa de muerte que incluye bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la herencia.

 PETICIÓN DE HERENCIA Según Planiol es la acción real de la que goza un heredero en virtud de la cual puede exigir la entrega de los bienes de la sucesión que detente en todo en parte otra persona que pretende tener derecho a ellos en calidad de heredero. Las acciones reconocidas en nuestro código civil para recuperar los bienes hereditarios son:  La acción petitoria de herencia Dirigida por el heredero contra otro heredero para concurrir con él a la herencia o para excluirlo si tiene mejor derecho. La ejerce el heredero que no se encuentra en posesión de los bienes de la herencia que considera que le pertenecen, para reclamarlos en todo o en parte de quien o de quienes los detentan a título sucesorio, con el objeto de concurrir con ellos o excluirlos. Esta figura se regula en el art. 664 del Código sustantivo.  La acción reivindicatoria Es aquella que se ejercita contra el tercero adquirente o simplemente contra el poseedor sin título. El art. 665º CC señala lo siguiente: La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos.

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Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título.

 REPRESENTACIÓN SUCESORIA Existen dos modos de suceder: 1. Por Derecho Propio.- Poseen vocación sucesoria directa, referida a la sucesión por cabezas, como es el caso de los hijos que heredan a sus padres. 2. Por Derecho de Representación.- Tienen vocación sucesoria indirecta, que es la sucesión por estirpes. En este caso los representantes forman una sola cabeza.

 ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN -

El causante.- Es la persona que a su fallecimiento deja una masa hereditaria.

-

El representado.- Es la persona a quien corresponde ser heredero del causante y que no recibió la herencia de éste, porque murió, renunció o lo perdió por indignidad o desheredación.

-

El representante.- Es aquel a quien corresponde la parte de la herencia que le habría tocado a su representado.

 CONDICIONES EN LOS QUE SURGE LA REPRESENTACIÓN

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Anotadas a continuación: a) Premoriencia, renuncia, indignidad o desheredación del representado. b) Que el representante se encuentre facultado para suceder, es decir, que no haya sido desheredado, declarado indigno ni hubiera renunciado a la herencia. c) Que no existan otros con mejor derecho.

 SUCESIÓN TESTAMENTARIA Conocida también como sucesión testada o voluntaria. Es aquella en que la transmisión patrimonial por causa de muerte se produce por disposición del causante expresada en un testamento con los requisitos formales y dentro de los límites establecidos por ley. Se fundamenta en la voluntad del causante y en el principio de la autonomía de la voluntad.

 EL TESTAMENTO El Código Civil vigente en su artículo 686 señala: Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas. El testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de otros asuntos que debe regir

post mortem.

Etimológicamente, se cree que la palabra proviene del latín testatio mentis, que significa testimonio de la mente.

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 REQUISITOS GENERALES El Código Civil vigente en su artículo 695 señala: Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697. Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a otra. Son cuatro los requisitos establecidos: a) La forma escrita.- Es el primero de los requisitos comunes a todo testamento que se manifiesta en la obligación que tiene el testador de redactar su testamento o de dictar su voluntad a un notario o a un tercero que la transcribe, en el caso del testamento cerrado, le evitará adoptar disposiciones irreflexivas o inconscientes. Si el testamento verbal fuera válido podría llegarse al soborno de testigos o a la incertidumbre de la memoria que podría alterar sustancialmente la voluntad del testador. b) Fecha de otorgamiento. -Constituye otro requisito esencial para determinar la validez de cualquier clase de testamento. Debe estar expresada en el mismo acto e indicar el día, mes y año en el que se otorga. La indicación de la fecha tiene por objeto determinar la capacidad del testador, como se admite de manera unánime en la doctrina actual; la validez de la forma del acto, pues éste se rige por la ley vigente al momento de testar. c) El nombre del testador. Su omisión produciría la invalidez del acto. El testador debe cuidar que cualquiera que sea la clase de testamento que otorgue, su nombre figure de manera completa, es decir, con sus nombres y apellidos según su documento de identidad. El nombre del testador, constituye, pues, un requisito esencial de todo testamento porque sin este no se sabría quién es su autor. d) La firma del otorgante. La firma es un signo distintivo con el cual se representa el nombre y los apellidos de una persona. Se emplea para suscribir un documento y expresar su conformidad con el contenido. La

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firma del testador proporciona al testamento la nota de autenticidad necesaria para su validez y eficacia  CLASES DE TESTAMENTOS Tenemos los siguientes: 1. TESTAMENTOS ORDINARIOS  Testamento por escritura pública Conocido también como testamento abierto. La intervención del notario le otorga la calidad de documento auténtico, su texto es público a diferencia del testamento cerrado por esencia secreto. a) Formalidades El Código Civil vigente en su artículo 696 señala: 1. Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles. 2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. 3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas. 4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario. 5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija. 6. Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad. 7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

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8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto  El testamento cerrado Este testamento denominado místico en Francia y secreto en Italia, es aquel que va dentro de un sobre cerrado o lacrado, que el otorgante entrega al notario ante dos testigos para que autentique la cubierta mediante un acta extendida sobre esta, que luego transcribe a su registro. Este testamento comprende, en consecuencia, dos documentos: 1. El pliego interior, en el que el otorgante expresa su voluntad firmada; 2. La cubierta o sobre cerrado, en el cual se extiende el acta notarial que autentifica su otorgamiento. Su objetivo es que no se conozcan

las

disposiciones testamentarias antes de la muerte de una persona teste y que, a su vez, su otorgamiento se garantice en la intervención notarial. a) Formalidades 1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. 2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. 3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas. 4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta.

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El art. 700 señala que el testamento cerrado quedará en poder del notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega

que firmarán el testador, los testigos y el notario. Esta

restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707.  El testamento ológrafo Es aquel, escrito, fechado y firmado por el propio testador. Claramente se advierte que no puede ser otorgado por analfabetos, ciegos e impedidos para escribir; mientras que el mudo, sordomudo y los que por cualquier otra causa estén imposibilitados de hablar sólo pueden testar de esta manera y por testamento cerrado. La ológrafa constituye la forma más simple de testar, pues basta con saber escribir. La redacción es libre. Respecto de este testamento anota Rébora que “las objeciones que le han sido opuestas – fundadas en levedad, en riesgos de destrucción, en males de improvisación, en achaques de autenticidad- no equilibran sus innegables ventajas”.

2. TESTAMENTOS ESPECIALES  Testamento militar El testamento militar debe otorgarse ante un oficial o ante el jefe del destacamento, puesto o comando del testador. Las formalidades de su otorgamiento son: constancia por escrito, firma del testador, de la persona ante quien se otorga y de dos testigos.

 Testamento marítimo

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El Código autoriza el otorgamiento de este testamento a toda persona, sin importar su condición, que se encuentre navegando a bordo de buques de guerra, barcos mercantes de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que estén dedicados a faenes industriales o fines científicos; excluyendo, de esta manera, a las embarcaciones portuarias y de recreo. El art. 717 del C.C establece las siguientes formalidades: -

Que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.

-

Extensión de un duplicado con las mismas firmas que el original.

-

Anotación en el diario de bitácora, que constará en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave.

 Testamento otorgado en el extranjero Estos testamentos pueden ser: a) Otorgado ante cónsul peruano.- El artículo 721 señala que los peruanos que residan o se hallen en el extranjero podrán testar ante el agente consular del Perú, bajo las modalidades del testamento por escritura pública o del testamento cerrado. Contempla, además, el otorgamiento de testamento ológrafo, aun cuando las leyes del respectivo país no lo admita. b) Otorgado ante funcionario extranjero.- El código también expresa el código que son válidos en el Perú, en cuanto a su forma, los testamentos por peruanos o extranjeros ante los funcionarios autorizados para ello y según las formalidades establecidas por la ley del respectivo país, salvo los testamentos mancomunados y verbal y las modalidades incompatibles con la ley peruana.

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 LA REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE TESTAMENTOS  REVOCACIÓN El artículo 798 dice: El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaración que haga en contrario carece de valor. Es un derecho irrenunciable.  Clases Por su forma: a) Expresa.- Cuando el testador así lo declara en términos indubitables por un testamento posterior, cualquiera que sea su forma. b) Tácita.- Cuando el testador sin hacer una declaración expresa de voluntad, procede en forma tal que no cabe duda de su deseo de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias. Ej. Destruye el testamento. Por su alcance: a) Total.- Cuando no subsiste disposición alguna de testamento anterior. b) Parcial.- Cuando en un nuevo testamento no se dispone sobre todo y queda vigente el anterior en cierta parte.  CADUCIDAD La institución hereditaria queda sin efecto, en todo o en parte, aunque su forma sea válida y no haya sido revocado por el testador. a) Total.- Se produce por la conclusión del plazo. Ej. El testamento militar de caduca a los 3 meses desde que el testador deja de estar en campaña y llega a territorio nacional (art. 715) y el testamento marítimo tiene igual duración de haberse producido el desembarco definitivo y el testador no hubiese fallecido.

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b) Parcial.- Afecta a una parte del testamento a la que se denomina cláusula sobre institución de herederos. De acuerdo al artículo 805 del Código Civil son: 1. Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento y que vivan; o que estén concebidos al momento de su muerte, a condición de que nazcan vivos. 2. Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia o el divorcio. 3. Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo. El artículo 806 del Código Civil hace referencia a la caducidad de la institución de herederos en caso de preterición, que es la omisión o exclusión de un heredero forzoso en el testamento.  NULIDAD El testamento es nulo cuando se han omitido los requisitos necesarios para su validez por alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento. Siendo el testamento un acto jurídico son de aplicación para su validez los requisitos señalados en el artículo 140 del Código Civil. Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores enfermos mentales cuya interdicción ha sido declarada. Asimismo, los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando le falten los requisitos legales señalados y son anulables si presentan un defecto de forma (artículo 813 del Código Civil).

 CAPACIDAD PARA TESTAR Juan Zárate Del Pino afirma que la capacidad es una especie o modalidad de la capacidad legal de ejercicio.

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Cualquier persona puede testar siempre que no se encuentre comprendida en las siguientes causales: 1. Que sea menor de edad, excepto los comprendidos en el artículo 46 del Código Civil “mayores de 16 años casados o que obtengan título oficial para ejercer una profesión u oficio”. Al respecto se debe señalar que la capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste. 2. Que se encuentre privado de discernimiento. 3. Que sea sordomudo, ciegosordo o ciegomudo y no pueda expresar su voluntad de manera indubitable. 4. Que sea retardado mental. 5. Que adolezca de deterioro mental que le impida expresar su libre voluntad. 6. Que sea ebrio habitual o toxicómano. 7. Que carezca de lucidez mental en el momento de testar o que carezca de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto (artículo 687).

 LA LEGÍTIMA El Código Civil vigente en su artículo 723 señala: La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos. Petit define a la legítima como "la parte que ciertos parientes deben haber recibido del testador para que no puedan atacar el testamento como inoficioso". Es la parte de la herencia reservada por ley a favor de los herederos forzosos, sobre la cual el testador no puede disponer, ni imponer gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.

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 SISTEMA DE FIJACIÓN La extensión de legítima varía según quien sea el heredero forzoso. Si se trata de descendientes o del cónyuge, es igual a dos tercios de la herencia y para los ascendientes equivale a la mitad. Esta cuota se fija cualquiera que fuere el número de legitimarios que tengan derecho a ella. El Código Civil vigente en su artículo 724 señala: Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge. El artículo 725 señala el tercio de libre disposición: El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes. Y el artículo 726 señala la libre disposición de la mitad de los bienes: El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes. Finalmente, el artículo 727 señala la libre disposición: “El que no tiene cónyuge ni parientes (arts. 725 y 726) tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.”

 LA

CUOTA

DE

LIBRE

DISPOSICIÓN

Y

LA

POSIBILIDAD

DE

RESTRINGIRLA Llamada también porción disponible. Es la fracción de la herencia que conjuntamente con la legítima constituyen el total del patrimonio del causante en la sucesión testamentaria. Legítima y porción disponible se encuentran en sentido inversamente proporcional. Cuando mayor es la legítima, menor es la porción disponible.

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 INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA La legítima tiene carácter intangible. El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley.

 INSTITUCIÓN DE HEREDEROS El Código Civil vigente en su artículo 734 señala: La institución de heredero o legatario debe recaer en persona cierta, designada de manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en el artículo 763, y ser hecha sólo en testamento. Se entiende por institución de herederos a la disposición testamentaria mediante la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de sus bienes o en una parte de ellos.  HEREDEROS FORZOSOS El Código Civil vigente en su artículo 736 señala: La institución de heredero forzoso se hará en forma simple y absoluta. Las modalidades que imponga el testador se tendrán por no puestas. La referida disposición legal es una norma que complementa la intangibilidad de la legítima preceptuada en el artículo 733 al restringir la facultad del testador de privar de ella a sus herederos forzosos. Su institución es a título universal y comprende la totalidad de bienes, por ende tiene una condición preferencial, excluyente e intangible  HEREDEROS VOLUNTARIOS Son aquellos que únicamente pueden ser instituidos por el testador cuando no le sobreviven herederos forzosos, ya que el derecho a la legítima de los últimos, tiene una condición preferencial, excluyente e intangible, del que no pueden ser desplazados por ninguna persona. Así el artículo 737 establece lo siguiente:

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El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucederán en partes iguales.

 INSTITUCIÓN DE LEGATARIOS Los siguientes son los preceptos normativos que le competen: 1. La institución de legatario es a título particular limitándose a determinados bienes, dice el art. 735. La salvedad que se hace con la remisión al art. 756, está entendida en que el legado recae sobre uno o más de sus bienes o una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposición. También valen los legados hechos a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos, que serán entregados por el heredero. A falta de indicación expresa, en el caso de los pobres será entregado a la Beneficencia Pública; si es con un fin cultural al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan sus veces y si es con fines religiosos a la autoridad de la religión que profesaba el testador (cfr. art. 763). 2. Cuando hay herederos forzosos con la parte disponible, sino el testador puede disponer hasta la totalidad de sus bienes y señalar los que asigna a cada uno de los legatarios (art. 738). El testador puede imponer tanto a los herederos voluntarios como a los legatarios, condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

 SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS El testador puede designar sustituto de los herederos voluntarios y de los legatarios para el caso en que el instituido muera antes del testador, o que renuncie a la herencia o al legado o que los pierda por indignidad (art. 740 CC).

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Esta institución es de categoría subsidiaria y se encuentra disponible solo para este tipo de herederos y los legatarios.  LOS ALBACEAS Son los ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra para que se cumplan sus disposiciones finales. El Código Civil vigente en su artículo 778 señala: “El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad”. Según lo dispuesto en el artículo 797: “El albacea está facultado durante el ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo después de haberlo ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad el que cesó por renuncia o por haber sido removido del cargo.” Al tenor el artículo 792 estipula lo siguiente: Si el testador no hubiera designado albacea o si el nombrado no puede o no quiere desempeñar el cargo, sus atribuciones serán ejercidas por los herederos, y si no están de acuerdo, deberán pedir al juez el nombramiento de albacea dativo.  CARACTERES DEL ALBACEAZGO  Voluntario Artículo 785.- El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo hubiera aceptado, no podrá renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez. La designación no obliga a la persona en la cual recae el nombramiento, por eso puede ser aceptada o no. Una vez aceptada, no podrá renunciar sino por justa causa, a juicio del juez.  Personalísimo El Código Civil vigente en su artículo 789 señala:

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El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificados algunas funciones mediante representantes, bajo las órdenes y responsabilidad del albacea.  Remunerado El albaceazgo implica por un lado un encargo y por otro, un trabajo. El código permite que el cargo sea gratuito cuando así lo disponga el testador, aunque fija como regla que sea remunerado. El artículo 793 señala que le corresponde al testador fijar la remuneración y si éste no lo hizo le corresponderá al juez, quien señalará, también, la del albacea dativo.  Clases, Caracteres y terminación del cargo Los albaceas pueden clasificarse por la forma de su nombramiento, por la extensión de sus facultades y por su número. Por la forma de su nombramiento a) Testamentarios.- Son los designados por el testador en el testamento. b) Legales.- Son los mismos herederos quienes a falta de designación por el causante o si el nombrado no puede o no quiere desempeñar el cargo, ejercen las atribuciones propias del mismo (artículo 792). c) Dativos.- Son los nombrados por el juez, cuando a falta de nombramiento por el causante, los herederos no se ponen de acuerdo (artículo 792). Por la extensión de sus facultades a) Universales.- Son los que han sido nombrados para ejercer las facultades del cargo sin limitaciones. b) Particulares.- Son los que han sido encomendados a cumplir determinadas funciones. Por el número a) Singulares.- Es el caso del encargo dado a una sola persona.

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b) Plurales.- Es el caso del encargo dado a varias personas. c) Simultáneo.- Cuando son designados para ejercer conjuntamente el cargo, pudiendo ser mancomunados o solidarios. Los primeros deben actuar por mayoría; mientras que los segundos pueden cumplir los actos del albaceazgo individualmente, sin el consentimiento de los demás. d) Sucesivos.- Cuando son nombrados para sucederse unos a otros en el cargo.  OBLIGACIONES DEL ALBACEA El código civil vigente en su artículo 787 señala: 1. Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración si éste lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13. 2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios. 3. Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento. 4. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposición diversa del testador. 5. Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos. 6. Pagar o entregar los legados. 7. Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador, o de los herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados. 8. Procurar la división y partición de la herencia. 9. Cumplir los encargos especiales del testador.

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10. Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnación que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos.  FIN DEL ALBACEAZGO El Código Civil vigente en su artículo 796 señala que el cargo del albacea termina: 1. Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor plazo que señale el testador, o que conceda el juez como acuerdo de la mayoría de los herederos. 2. Por haber concluido sus funciones. 3. Por renuncia con aprobación judicial. 4. Por incapacidad legal o física que impida el desempeño de la función. 5. Por remoción judicial, a petición de parte debidamente fundamentada. 6. Por muerte, desaparición o declaración de ausencia.

 DESHEREDACIÓN El Código Civil vigente en su artículo 742 señala: “Por la desheredación el testador puede privar de la legítima al heredero forzoso que hubiere incurrido en alguna de las causales previstas en la ley.” La desheredación consiste en una declaración expresa de voluntad por la cual el testador priva de su legítima a un heredero forzoso.  CONDICIONES PARA LA DESHEREDACIÓN Para la procedencia de la desheredación debe existir una causal prevista por la ley civil que la justifique que trate no de cualquier heredero, sino precisamente de herederos forzosos (cónyuge, descendientes o ascendientes) y que se manifieste

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expresamente la voluntad de desheredar; esto es, que el testador exprese de forma indubitable este propósito en el testamento. El que deshereda puede promover juicio para justificar su decisión, la sentencia que se pronuncie impide contradecir la desheredación, así lo dispone el artículo 751 del Código. Corresponde ejercer la acción contradictoria a la persona afectada con la desheredación o sus sucesores y se dirigirá contra los herederos del causante debiendo probar que no incurrió en las causales alegadas por el testador. Se extingue a los dos años contados a partir de la muerte del testador o desde cuando el desheredado toma conocimiento del hecho.  CAUSALES DE DESHEREDACIÓN a) Descendientes (artículo 744) 1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor. 2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo. 3. Haberle privado de su libertad injustificadamente. 4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral. b) Ascendientes (artículo 745) 1. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes. 2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potestad o haber sido privado de ella (arts. 462 y 463-CC) c) Cónyuge (artículo 746) Se prescribe que son causales de desheredación del cónyuge las que se encuentren comprendidas en el art. 333º inc. 1 al 6. Precisamente, las mismas que sirven para la separación de cuerpos. Entre estas encontramos: el adulterio, la violencia física psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años y la conducta deshonrosa.

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Conforme al artículo 748 no pueden ser desheredados los incapaces menores de edad o los mayores que por cualquier razón se encuentren privados del discernimiento tampoco pueden ser excluidos de la herencia por indignidad.  EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN En el Código Civil vigente se encuentran precisados en el art. 749 que a la letra indica: los efectos de la desheredación se refieren a la legítima y no se extienden a las donaciones y legados otorgados al heredero, que el causante puede revocar, ni a los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que corresponden al heredero con motivo de la muerte del testador. En tanto, el art. 755 precisa que el desheredado hace posible a sus descendientes, la representación sucesoria y la adquisición de la parte que le habría correspondido. De ser los descendientes incapaces, el desheredado pierde también el derecho al usufructo o a la administración de los bienes que aquellos reciben.  REVOCACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN Teniendo en cuenta que la desheredación es un acto jurídico unilateral, por lo tanto es procedente la revocación en este caso.

 MASA HEREDITARIA  LA COLACIÓN Se afirma que la palabra colación deriva del verbo latino confero, que significa llevar y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Es la institución sucesoria en virtud de la cual son restituidos a la masa hereditaria los bienes dados en vida por el causante a sus herederos forzosos, por donación y otras liberalidades, reputándolos anticipo de su legítima, es decir, a cuenta de su respectiva porción hereditaria. La colación funciona cuando concurren a la sucesión dos o más herederos forzosos, a fin de establecer la igualdad de sus legítimas.  ANTICIPO DE LEGÍTIMA El Código Civil vigente en su artículo 831 señala:

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“Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquél.” Es el bien o bienes de cualquier clase que se entrega en vida a un heredero obligatorio. Se afirma que el anticipado debe tener la calidad de futuro heredero forzoso en el momento de la donación, porque de no ser así no puede considerarse un anticipo de herencia. En consecuencia, la donación efectuada a un nieto cuando vive su padre no es colacionable (toda vez que en ese momento no es heredero). Contrariamente, si la donación se ha hecho cuando había muerto su padre debe colacionarse porque el nieto está habilitado para heredar por representación.  CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA El Código Civil vigente en su artículo 869 señala: Son de cargo de la masa hereditaria: 1. Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente. 2. Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante. 3. Los gastos de administración.” En consiguiente, en las cargas incluyen a las obligaciones que surgen en el desenlace del causante, los gastos funerarios y las operaciones originadas por la liquidación de la sucesión y que gravan la herencia (remuneración del albacea, entre otros). El Código Civil vigente en su artículo 870 señala: “Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta de este, pueden exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria, durante tres meses.”

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 DEUDAS DE LA HERENCIA Son todas las obligaciones patrimoniales que habiendo sido contraídas por el causante, aún no fueron cumplidas a su fallecimiento y que son exigibles en razón del tiempo. El Código Civil vigente en su artículo 871 señala: Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria.

 LA SUCESIÓN INTESTADA La sucesión intestada se caracteriza por ser una sucesión universal, pues en ella sólo existen herederos legales que reciben todo o una parte alícuota de la herencia. No hay en esta clase de sucesión, legatarios o sucesores a título particular. De acuerdo al art. 815 C.C, la herencia corresponde a los herederos legales o intestados en los casos siguientes: 1. El causante muere sin dejar testamento; el que otorgó ha sido declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobación judicial; o se declara inválida la desheredación. 2. El testamento no contiene institución de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye. 3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes. 4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no haberse cumplido la condición establecida por éste; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.

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5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesión legal sólo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso. La declaración judicial de herederos por sucesión total o parcialmente intestada, no impide al preterido por la declaración haga valer los derechos que le confiere el artículo 664 (acción de petición de herencia).  ORDEN SUCESORIO Constituye la preferencia que existe entre los herederos, según sus derechos, sobre los bienes o la masa hereditaria dejada por el causante. Su vocación hereditaria se establece de acuerdo a la relación que ha tenido con el causante, que se deriva del parentesco consanguíneo, civil o del vínculo matrimonial.  Primer orden: Los hijos y demás descendientes Está otorgado a los hijos y demás descendientes sin distinción alguna, por lo que heredan los hijos matrimoniales, extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o mediante sentencia judicial y los adoptivos (art. 818 C.C). Si solo concurren hijos, adquieren la herencia en partes iguales, pues si heredan por derecho propio la distribución debe efectuarse por cabeza como lo señala el art. 819º C.C y lo harán por estirpe aquellos descendientes de hijos finados, renunciantes o excluidos de la sucesión por indignidad que sean llamados a heredar por derecho de representación sucesoria.  Segundo orden: Los padres y demás ascendientes Los parientes de la línea recta ascendente ocupan el segundo lugar en la sucesión intestada. Están comprendidos dentro de este orden los padres y demás ascendientes. En este último se aplica el principio general recogido en el art. 817 C.C respecto a que los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, dividiéndose en partes iguales los ascendientes del mismo grado.

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 Tercer orden: El cónyuge sobreviviente El cónyuge sobreviviente es un heredero preferencial y ocupa el tercer lugar después de la línea recta descendente y ascendente. No obstante, puede concurrir con los descendientes o ascendientes del causante que no logran desplazarlo, pues tiene un derecho equivalente al de ellos. Los descendientes que desplazan a otros sucesores concurren con el cónyuge supérstite cuya parte o porción es igual a la de un hijo, es decir, se considera al viudo o viuda como uno o más de los hijos según el art. 822 C.C. Cuando concurre el cónyuge con los ascendientes, el art. 824 del C.C dispone que herede una parte igual a la de uno de ellos. El art. 826 C.C. establece que: la sucesión que corresponde al viudo o la viuda no llega a ser adquirida cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho  Cuarto orden: Los hermanos De no haber herederos de los 3 órdenes anteriores, son llamados a heredar los parientes consanguíneos en la línea colateral como lo señala el art. 828C.C. Entre éstos, son llamados en primer término los hermanos. De la concurrencia de hermanos de padre y madre con medios hermanos, los primeros recibirán el doble de lo recibirán los últimos (Art. 829 C.C.).  Quinto orden: Los tíos y sobrinos A continuación de los hermanos, son llamados a heredar los parientes colaterales en tercer grado por consanguinidad que corresponden a los tíos y sobrinos del causante, quienes reciben en partes iguales por tratarse de parientes del mismo grado.  Sexto orden: Los primos hermanos En el último lugar están ubicados los parientes en 4º grado en línea colateral por consanguinidad: los primos hermanos. Debe aclararse que el parentesco por

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consanguinidad en línea colateral no es ilimitado, pues más allá del reseñado, el parentesco ya no surte efectos legales (art. 236º C.C).

VI. DERECHOS REALES  CONCEPTO El Derecho Real es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial (derecho real en cosa ajena) sobre aquélla, de forma que en el ámbito de poder concedido (que varía según el derecho real de que se trate), tiene la cosa sometida a su dominación.

 PRINCIPIOS GENERALES Para nuestra legislación, los derechos reales constituyen numerus clausus, pues están limitados a lo regulados por el Código Civil y por leyes especiales, en otras palabras, solo se considera como tales a aquellos que se encuentran reconocidos normativamente (art. 881 C.C). Sin embargo, en doctrina se debate porque los derechos reales sean numerus apertus que representaría la facultad que las personas puedan establecerlos, vale decir, derechos reales atípicos. La libertad de circulación de bienes es uno de los principios de los derechos reales, pues no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita (art. 882 C.C).

 LOS BIENES Se considera bien a todo aquel elemento exterior de las personas, que de una manera directa o indirecta sirven para satisfacer sus diferentes necesidades y tienen como denominador común o nota esencial, un valor representando en consecuencia, una riqueza (Arias Schreiber).

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La palabra bien tiene un significado muy preciso para el Derecho Civil corresponde únicamente a la cosa u objeto (todo aquello susceptible de apropiación por el hombre) que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos, y que, además, tiene características pecuniarias o económicas (Velásquez Jaramillo).  CLASIFICACIÓN 1.

Corporales e incorporales.

a) Es corporal cuando es perceptible por los sentidos. Estos a su vez se subclasifican en: -

Consumibles (se agotan con su consumo) y no consumibles (no se agotan con su consumo).

-

Fungibles (susceptibles de ser reemplazados por otros de su misma especie) y no fungibles (extraños a cualquier sustitución).

-

Divisibles (pueden ser separados por fracciones, sin que pierdan su valor) e indivisibles (al fraccionarse pierden su sustancia y valor).

b) Es incorporal cuando no puede ser percibido sensorialmente, sino sólo a través de la inteligencia. 2.

Inmuebles y muebles

Son inmuebles los que se encuentran arraigados al suelo y están inmovilizados, no pudiendo trasladarse de uno a otro lugar sin producir su menoscabo o destrucción (art. 885 C.C). Estos se encuentran subclasificados en: Por su naturaleza, se encuentran arraigados al suelo (el suelo propiamente dicho). Por determinación de la ley, por el destino de un mueble o por su importancia. Se consideran como bienes muebles, a aquellos que carecen de asiento fijo o estable y pueden ser fácilmente trasladados de un lugar a otro sin daño alguno (art. 886 C.C), se sub clasifican en: -

Por su naturaleza, aquellos susceptibles de moverse sin perjuicio alguno, sea por dinámica propia o por propulsión de una fuerza extraña.

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-

Por determinación de la ley, así se tiene las acciones o cuotas de las sociedades y compañías, etc.

3.

Principales y accesorios.

Lo principal es lo que puede subsistir por sí mismo, en contraparte lo accesorio necesita de un bien principal para poder subsistir.

 PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIAS Son partes integrantes las que no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o alterar el bien, por lo que no pueden ser objeto de derechos singulares (art. 887 C.C). Se catalogan como partes accesorias aquellas que sin perder su individualidad, están permanentemente afectadas a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien (art. 888 C.C). Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de éste, salvo que la ley o el contrato permita su diferenciación o separación (art. 889 C.C).

 LOS FRUTOS Y LOS PRODUCTOS Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia (art. 890 C.C). Según el art. 891, los frutos pueden ser: -

Naturales, los que provienen del bien, sin intervención humana.

-

Industriales, los que produce el bien, por la intervención humana.

-

Civiles, los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica.

Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien (art. 894 C.C).

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 LA POSESIÓN Es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad (art. 896 C.C). Dicho ejercicio comprende el uso, el disfrute y la disposición del objeto poseído (Arias Schreiber).  PRESUNCIONES POSESORIAS 1. El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario (art. 912). 2. La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios (art. 913). 3. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él (art. 913.). 4. Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario (art. 914). 5. Se presume que el poseedor actual ha poseído anteriormente, salvo prueba en contrario (art. 915).  MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN 1. Originaria.-Se puede adquirir originariamente como ocurre con la ocupación (art. 900 C.C). 2. Derivada.- Implica la expresión de la voluntad del anterior poseedor en el sentido de colocar al nuevo adquirente en dicha condición, como es la tradición (entrega del bien- art. 901 C.C).  DERECHOS DEL POSEEDOR -

Hacer suyo los frutos, sólo si se trata de poseedor de buena fe (art. 908 C.C).

-

Ejercer la defensa de la posesión.

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 DEFENSA DE LA POSESIÓN. RÉGIMEN JURÍDICO La defensa posesoria judicial se ejerce mediante los interdictos de recobrar y retener. a) Interdicto de recobrar.- Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo (art. 603- CPC). b) Interdicto de retener.-Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión (art. 606- CPC.). Ej. Ejecución de obras o existencia de construcciones en estado ruinoso

 EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN La posesión se extingue por: 1. Tradición. 2. Abandono. 3. Ejecución de resolución judicial. 4. Destrucción total o pérdida del bien (art. 922 C.C).

 LA PROPIEDAD El Código Civil vigente en su artículo 923, lo define así: La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer, y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Según Joaquín Escriche, “la propiedad es obra de la ley civil. Antes de ella, el hombre tenía sobre las cosas solo la fuerza con que las defendía y conservaba hasta que un rival más fuerte le privaba de ellas. Las cosas se adquirían por la ocupación, se conservaban por la presión y se perdían por la falta de posesión. Vino después la ley civil y estableció cierto vínculo moral entre la persona y la cosa, vínculo que no podía romperse sin concurrir la voluntad de la persona. Esto hizo posible que, en adelante,

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un individuo fuera propietario sin ser poseedor y fuera poseedor sin ser propietario. La propiedad se conserva aun perdiendo la posesión y la posesión se conserva, aunque se pierda la propiedad”. Planiol y Ripert sostienen que la propiedad “es el derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida de modo perpetuo y exclusivo a la acción y a la voluntad de una persona”. Para Manuel Albaladejo, la “propiedad es palabra que, en cuanto ahora importa, se emplea en distintos sentidos, uno impropio y otro riguroso. En el primero se refiere, en general a los bienes y derechos patrimoniales. En el segundo significa uno de los derechos patrimoniales entre los bienes: el máximo posible. En este sentido, la propiedad puede ser definida como el poder jurídico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud esta, en principio, queda sometida directa y totalmente, es decir, en todos sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar a nuestro señorío exclusivo”.  ATRIBUTOS Del artículo 923 se desprende que los atributos o facultades del dueño son: a) El derecho de usar o ius utendi, en virtud del cual el propietario utiliza el bien de conformidad con su naturaleza o destino. Este atributo presupone, desde luego, el derecho de poseer o ius posidendi, pues es la manera como el propietario ejercita los demás atributos y se beneficia del bien. b) El derecho de disfrutar o ius fruendi, por el cual el dueño obtiene para sí el aprovechamiento del bien, se trate de frutos, productos o consumos. c) El derecho de disponer o ius abutendi, que es el más típico de los atributos de dominio. Son actos de administración en virtud de la libertad que tiene el dueño para realizar diversas acciones sobre el bien: consumo, afectación, desmembración o desprendimiento a título oneroso o gratuito. d) El derecho de reivindicar el bien o ius vindicandi, mediante el cual el propietario recurre a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisión de un tercero. Ej. Recuperación de un bien, reconocimiento de la propiedad, etc.

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 CARACTERES Tenemos como caracteres jurídicos de la propiedad los siguientes: a) Lo absoluto, según Baudry Lacantinerie se da cuando “el propietario tiene el derecho de hacer todo aquello que no le estuviere prohibido por la ley (…) puede realizar sobre sus cosas los actos que desee”. b) La elasticidad, en opinión de Max Arias- Schreiber Pezet, “la propiedad abarca y contiene en sí todos los poderes de uso, goce y disposición, salvo las restricciones impuestas por la ley. Cualquier elemento que restrinja este sentido esencial es de carácter temporal. Gracias a la elasticidad la propiedad recupera prontamente su amplitud inicial. Así, cuando un propietario entrega un bien en usufructo durante un cierto número de años éstos suponen la creación de una desmembración del dominio. La propiedad queda ciertamente limitada. Pero se trata de una limitación temporal, pues una vez vencido el plazo se extingue y el dominio recupera su amplitud anterior, en forma similar, a la de un elástico temporalmente extendido”. c) La plenitud, explica Albaladejo que “poder pleno es, pues, poder total, dentro de los límites en los que la ley concede sobre la cosa, o, si se quiere, dentro de los límites máximos que la ley admite que alcance el señorío sobre las cosas.” d) La existencia autónoma o independiente, significa que una vez surgido el derecho de propiedad no depende de ningún otro derecho. Se trata, en síntesis, de un derecho de carácter principal y no accesorio. e) La perpetuidad, afirma Salvat “la perpetuidad puede admitirse sin vincularla al carácter absoluto, teniendo en cuenta que la seguridad en la permanencia del derecho de propiedad es un factor de orden y de progreso en la explotación económica de los bienes”.  FORMAS DE ADQUISICIÓN La propiedad es susceptible de adquirirse no sólo por los medios generales tales como la ley, la sucesión, el contrato o la prescripción adquisitiva, sino también por otros específicos como son la apropiación, especificación y mezcla y la accesión.

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 La apropiación o aprehensión (artículo 929, res nullium) “Las cosas que no pertenecen a nadie como las piedras conchas u otras análogas que se hallen en el mar, en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de la ley y reglamentos.” La caza y la pesca (art. 930).- Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción. Caza y pesca en propiedad ajena (art. 931). - No está permitida la caza y pesca en predio ajeno, sin permiso del dueño o poseedor, según el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados.

Los animales cazados o pescados en

contravención a este artículo pertenecen a su titular o poseedor, según el caso, sin perjuicio de la indemnización que corresponde. Hallazgo de tesoros.- Es la adquisición de bienes muebles encontrados que son de desconocidos. No se consideran tesoros los objetos arqueológicos. Se prohíbe la búsqueda de tesoros en predio ajeno, cercado, edificado, salvo con expresa autorización del propietario.  La tradición Transferencia de propiedad de bien mueble (art. 947).-

La transferencia de

propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente. Transferencia de propiedad de bien inmueble (art. 949).- La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

 La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública durante 10 años (prescripción extraordinaria larga). Se adquiere a los 5 años cuando median justo título y buena fe (prescripción ordinaria). Esta figura también se aplica a los bienes muebles la propiedad mueble

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se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe y por cuatro si no la hay (art. 951).  La accesión Derecho de hacer suyo todo lo que puede unirse o agregarse materialmente al inmueble que le pertenece. a) Accesión natural.- Por obra de la naturaleza (inmueble y mueble) b) Accesión industrial.-Por la concurrencia del trabajo humano.

 EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD 1. Por la adquisición del bien por otra persona. Cualquier transferencia de dominio. 2. Por destrucción, pérdida o consumo total del bien. 3. Por expropiación, o causa de fuerza mayor. 4. Por abandonar el bien durante 20 años (pasa al dominio del estado).

 RÉGIMEN JURÍDICO: PROPIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMÚN (PROPIEDAD HORIZONTAL): NOCIONES GENERALES Y RÉGIMEN LEGAL APLICABLE. ADQUISICIÓN. DERECHOS O ATRIBUCIONES.  NOCIONES GENERALES Al momento de solicitar la inscripción del Reglamento Interno, los propietarios de las secciones exclusivas deberán optar entre los regímenes siguientes: a) Propiedad Exclusiva y Propiedad Común.- Es el régimen jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas

por

secciones

inmobiliarias

de

dominio

exclusivo,

pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común. Cuentan con un Reglamento Interno y una Junta de Propietarios.

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b) La propiedad horizontal es una propiedad especial o sui generis, ya que concurren en ella la propiedad unitaria (o exclusiva) y la indivisa o comunitaria. El propietario ejerce su derecho en forma plena sobre su apartamento o local y tiene una cuota ideal o indivisa sobre los bienes comunes, como son el suelo, el techo, las escaleras, la portería, etc. Se denomina horizontal, ya que su estructura física se basa en pisos superpuestos, de manera que cada piso es suelo de un apartamento y techo de otro. c) Independización y Copropiedad.- Supone la existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes de uso común, sujetas al régimen de copropiedad regulado en el Código Civil. Ambos regímenes podrán coexistir en una misma unidad inmobiliaria, por bloques o sectores.  RÉGIMEN LEGAL APLICABLE El Código Civil de 1984 reconoce la institución de la propiedad horizontal en su artículo 958, sin embargo el desarrollo de la misma lo remite a la legislación de la materia. La justificación de dicha opción legislativa es que el Código tiene vocación de permanencia, por lo que cualquier modificación que se pretenda realizar requiere de un mayor periodo de tiempo en su elaboración. Siendo que la institución de la propiedad horizontal responde a las necesidades del día a día, sus modificaciones requieren procedimientos más expeditivos, en función de lo cual se ha preferido a la legislación especializada para regularla. En el año 1999 se promulgó la Ley Nº 27157 y su Reglamento se aprobó por Decreto Supremo Nº 008-2000-MTC cuyo TUO fue promulgado el año 2006 por D.S N° 035-2006-VIVIENDA. Dicha norma reglamentó los procedimientos para el saneamiento de la titulación de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común, tales como departamentos en edificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos

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feriales así como bienes comunes y construcciones de inmuebles de propiedad exclusiva. Asimismo contempla el procedimiento para la tramitación de la declaratoria de fábrica. En sede notarial entró en vigencia la Ley Nº 27333- Ley Complementaria a la Ley Nº 26662, Ley de Asuntos no Contenciosos de Competencia Notarial, para la regularización de edificaciones. Sobre esta materia también versa la Ley Nº 29090 - Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones que ha sido duramente criticada porque se le considera un incentivo al negocio inmobiliario sin tomar en cuenta los requerimientos mínimos de supervisión dada las particulares condiciones geográficas de nuestro país. Del lado opuesto, se puede indicar que es una opción válida para indicar el derrotero del problema nacional de vivienda. En este contexto se emitió la Directiva Nº 340-2008-SUNARP/SN sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva (en adelante, la Directiva). GONZÁLES BARRÓN justifica la intervención estatal a partir de la tutela de la convivencia pacífica: “(…) En ese sentido, el carácter imperativo del régimen, así como el de muchas de sus normas, se explica por ser una forma jurídica cuyo objetivo es tutelar la convivencia pacífica dentro de los márgenes más estrechos y, por ende, con potencialidad mayor de conflictos. No se olvide que está en juego el interés social del grupo de propietarios, y no el interés individual de alguno de ellos.”51 De igual forma VENTURA-TRAVESET nos manifiesta que “precisamente el inconveniente mayor, y por qué no decirlo, el único y gran inconveniente de la moderna propiedad horizontal es la enorme pluralidad de propietarios de los diferentes pisos o departamentos de un inmueble, que han venido a coincidir, por el común denominador de haber tenido cada uno las pesetas necesarias que el constructor exigía como precio de cada piso. Y esta diversidad de psicologías, de profesiones, de cultura, de base moral, e incluso de regionalidad o nacionalidad, moldea e informa toda la actuación en el uso del edificio y sus diferentes viviendas.” GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Estudio de la Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento de Licencia de Obra y Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común. Lima. Jurista Editores. 5ª Ed. 2006, p.379. 51

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Diversidad de propietarios que significa diversidad de intereses requiere ciertos parámetros dentro de los cuales los particulares podrán desenvolverse para una mejor convivencia social dentro de una unidad inmobiliaria o un conjunto de unidades inmobiliarias. ARNÁIZ EGUREN menciona que “al régimen establecido sobre un conjunto de edificios, de forma que la comunidad en propiedad horizontal resultante tenga el carácter de única, si bien con diferenciación de elementos comunes generales a todos los pisos y locales y elementos comunes específicos, cuya atribución propter rem se lleve a efecto solamente respecto de algunos de ellos. El caso más frecuente en la práctica es el de construcciones con varios portales o constituidos por diferentes cuerpos de edificación.”52 Ahora bien, la constitución de dicho régimen según nuestra legislación se realiza en algunos casos por voluntad de los propietarios o en otros, por el mero hecho de la existencia de dos o más propietarios de distintos departamentos en una edificación.53  DERECHOS O ATRIBUCIONES DE LOS PROPIETARIOS La propiedad horizontal o común basa su estructura física en pisos superpuestos, de manera que cada piso es suelo de un apartamento y techo de otro. Cuenta con bienes comunes, los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso o departamento, tales como los muros, escaleras, accesorios, etc. El propietario ejerce su derecho en forma plena sobre su apartamento o local y tiene una cuota ideal o indivisa sobre los bienes comunes, como son: el suelo, el techo, las escaleras, la portería, etc.

52ARNÁIZ

EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterráneos. Notas sobre su organización jurídica y su acceso al Registro de la Propiedad. Madrid. Civitas, 1993, p.48. Esto ha sido regulado en el en el 5.1 de la Directiva, respecto al régimen de propiedad exclusiva y común toda vez que es obligatorio en todos los casos en que existan unidades inmobiliarias superpuestas en el plano vertical. En los demás casos, legislativamente se otorga la libertad de elegir por el régimen de propiedad exclusiva y común o el de independización y copropiedad. 53

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 COPROPIEDAD Cuando un bien corporal (mueble o inmueble) pertenece a dos o más personas le corresponderá a cada una cuota determinada sobre el total. Art. 969- CC: Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas.  CARACTERES a) La existencia de un bien corporal o varios bienes determinados. b) La pluralidad de propietarios. El derecho de los copropietarios se ejercita conjuntamente. c) La particularidad de que sus derechos están representados por cuotas ideales o porcentajes y no sobre partes materiales. Art. 970- CC: Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas.  CLASES 1.

COPROPIEDAD NORMAL U ORIGINARIA: En cualquier momento puede concluir con la división o partición.

2.

COPROPIEDAD CON INDIVISIÓN FORZADA: Es el impuesto por la ley (medianería). Debe mantenerse permanentemente en estado de indivisión.

 DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS a) Derecho de posesión. b) Derecho a la percepción de los frutos en proporción a su cuota. c) Derecho a realizar las mejoras necesarias y útiles. d) Solicitar la partición. e) Reivindicar y defender el bien común

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f) Administrar el bien común. g) De preferencia en la adquisición de las otras cuotas ideales o del bien en pleno.  OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS a) Pagar los gastos de conservación del bien, tributos, gravámenes, de acuerdo al porcentaje de su cuota. b) Hacer la partición cuando otros copropietarios lo soliciten. c) Al saneamiento en caso de evicción, en proporción a las partes cada uno. d) A reembolsar a los demás copropietarios, los frutos percibidos en provecho propio en proporción a la cuota de cada uno.

 PARTICIÓN Es el acto jurídico por el cual concluye el estado de copropiedad y cada copropietario recibe una parte material del bien en proporción a la cuota que tiene en la copropiedad o en su defecto el equivalente en dinero. Es un acto traslativo de dominio e imprescriptible.  CLASES  PARTICIÓN CONVENCIONAL (art. 986) -

Los copropietarios pueden hacer partición por convenio unánime.

-

La partición convencional puede ser hecha también mediante sorteo.

 PARTICIÓN CONVENCIONAL ESPECIAL (art. 987) Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la partición convencional se somete a aprobación judicial, acompañando a la solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, así como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus

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representantes legales. Puede prescindirse de tasación cuando los bienes tienen cotización en bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios. La solicitud de aprobación se sujeta al trámite del proceso no contencioso, con citación del Ministerio Público y del consejo de familia, si ya estuviera constituido.

 EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD (art. 992 -Código Civil) La propiedad se extingue por: 1. División y partición del bien común. 2. Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario. 3. Destrucción o pérdida del bien. 4. Enajenación del bien. 5. Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios

 PACTO DE INDIVISIÓN (art. 993-Código Civil) Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo de todas las veces que lo juzguen conveniente. El pacto que no consigne plazo, se presume que es por cuatro años. Para que produzca efectos contra terceros el pacto debe inscribirse en Registros Públicos. Si median circunstancias graves, el Juez puede ordenar la partición, antes del vencimiento del plazo.  MEDIANERÍA El maestro Max Arias-Schreiber Pezet la define como “la modalidad o matiz de la propiedad comunitaria o copropiedad, que se materializa sobre los elementos que la componen (paredes, cerco, zanjas o similares) de modo que cada propietario del predio contiguo tiene un derecho de uso común, dentro de un permanente estado de indivisión forzosa”.

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El art. 994 del Código Civil presenta una noción aproximativa de este concepto: “las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios, se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario”.  CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIANERÍA a) La existencia de materiales demarcatorios entre dos predios. b) Uso común por parte de los propietarios contiguos. c) Existencia de un permanente estado de indivisión forzosa.  CARGAS DE LA MEDIANERÍA Al respecto el art. 998 del Código Civil indica lo siguiente: Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella.

 EXPROPIACIÓN. CONCEPTO, SUJETOS Y OBJETO. INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA. PROCEDIMIENTO. NULIDAD. Una vez más, citamos a Max Arias Schreiber cuando indica que: “la expropiación es el acto mediante el cual en aras de un interés superior se impone a los particulares la enajenación forzosa de sus bienes a favor del Estado o de alguna repartición pública, y en casos de excepción en beneficio de empresas privadas o concesionarios públicos, a cambio de una justiciera indemnización equivalente a su valor”. La Ley N° 27117 la define como la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales o locales, previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.  SUJETOS a)

Sujeto expropiante o activo: El Estado.

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b) Sujeto expropiado o pasivo: Toda persona natural o jurídica que sea propietaria del inmueble objeto de la expropiación. Así como al poseedor con más de diez (10) años de antigüedad que tenga título inscrito, o cuya posesión se haya originado en mérito de resolución judicial administrativa, o que haya sido calificado como tal por la autoridad competente, según las leyes especializadas. Objeto.- Todos los bienes inmuebles de dominio privado.  INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA Comprende el valor de tasación comercial actualizado del bien que se expropia y la compensación que el estado debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el particular originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.  PROCEDIMIENTO Para que se realice una expropiación, primero se expide una ley por el Congreso de la República, posteriormente y dentro del plazo de 60 días de vigencia de la citada ley, se deberá expedir la norma correspondiente para la ejecución de la expropiación, así de tratarse del Poder Ejecutivo será una Resolución Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En el caso de los gobiernos regionales, la norma correspondiente de acuerdo a la legislación de la materia (ordenanza regional) y en el caso de los gobiernos locales, un Acuerdo de Concejo. El sujeto expropiante debe llegar a un trato directo con el sujeto expropiado, siempre y cuando exista el informe registral correspondiente, no existan duplicidades registrales o proceso judicial en que se discuta la propiedad del inmueble. Reunidos estos requisitos se le cursa una carta notarial al sujeto pasivo que contiene una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del inmueble a expropiarse más un porcentaje equivalente al 5% de dicho valor por concepto de indemnización justipreciada. El sujeto pasivo podrá en un plazo de 15 días útiles de recibida la comunicación de la oferta, presentar al sujeto activo su aceptación, por lo que el sujeto activo tiene

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un plazo de 45 días para cancelar la suma establecida, con lo que se da por culminado el proceso de expropiación. Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo deberá presentar una justificación debidamente documentada de la compensación de los perjuicios que hubiere, en el plazo de 20 días contados a partir de la publicación de la resolución expedida por el sujeto activo. En el mismo plazo el sujeto pasivo podrá comunicar su decisión de acudir a la vía arbitral, de no hacerlo, el sujeto activo acude a la vía judicial.  NULIDAD El sujeto pasivo de la expropiación puede demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando ésta no tenga como sujeto activo al Estado, o cuando la ley que la contenga no señale la necesidad pública o seguridad nacional que justifique la expropiación. No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tácito a la demanda de expropiación.

 EL USUFRUCTO  CONCEPTO Es el derecho real que otorga las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades. El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artículos 1018 a 1020 (art. 999 C.C).  FORMAS DE CONSTITUCIÓN (art. 1000 C.C.) 1. Por Ley. 2. Contrato o acto jurídico unilateral. 3. Testamento.

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 CARACTERÍSTICAS 1. Es un derecho temporal (art. 1001 C.C). *Para personas jurídicas no excede de 30 años. *Para inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauración con fondos de persona natural o jurídica es de 99 años. 2. Deja a salvo la sustancia de las cosas, por eso se da en bienes no consumibles (a excepción del cuasiusufructo).  DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO Derecho a percibir los frutos que produce el bien: naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo (art. 1016 C.C).  DEBERES DEL USUFRUCTUARIO 1. Realizar un inventario y tasación de los bienes muebles, salvo que haya sido expresamente eximido de esa obligación por el propietario que no tenga heredero forzoso (art. 1006 C.C). 2. Prestar la garantía señalada en el título constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando éste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario (art.1007 C.C). 3. Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (art. 1008 C.C). 4. No realizar modificaciones sustanciales del bien o de su uso (art. 1009 C.C.). 5. Pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven los bienes. 6. Devolver el bien al propietario al finalizar el usufructo.  EXTINCIÓN Y MODIFICACIÓN (art. 1021 C.C) 1. Cumplimiento de los plazos máximos que prevé el art. 1001 o del establecido en el acto constitutivo. Para la doctrina, una causal de extinción el cumplimiento de la condición. 2. Prescripción extintiva, por el no uso del derecho durante 5 años.

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3. Por consolidación del usufructo con la propiedad. 4. Por muerte o renuncia del usufructuario. 5. Destrucción o pérdida total del bien. 6. Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el juez declara la extinción.  EL USO Y HABITACIÓN. LA SUPERFICIE  USO Es el derecho real que faculta a usar o servirse de un bien no consumible (art.1026 C.C).  HABITACIÓN Cuando este derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para que sirva de morada (art. 1027 C.C).  SUPERFICIE Es la facultad con que cuenta el superficiario de gozar temporalmente de una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo, siempre que no exceda de 99 años. Al finalizar, el derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo que se pacte lo contrario (cfr. art. 1030 C.C).  LAS

SERVIDUMBRES:

CONCEPTO,

CLASES,

CARACTERÍSTICAS.

EXTINCIÓN  CONCEPTO Objetiva: Es un derecho real que permite que el propietario de un predio se beneficie de otro predio que no es suyo. Subjetiva: Es el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de otro predio (Art. 1035 C.C.).

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Se advierte que para una parte de la doctrina es un derecho real que permite que el propietario de un predio se beneficie de otro que no es suyo. Nuestro CC, por su parte, la define como el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de otro predio (art. 1035).  CLASES DE SERVIDUMBRES 1. Aparentes e inaparentes.- Las primeras son aquellas que se encuentran continuamente a la vista, como la de tránsito cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él (art. 1040). Las inaparentes son aquellas que no se conocen por una señal exterior, como la de un acueducto. 2. Continuas y discontinuas.- Las primeras son aquellas que para su ejercicio no requieren de un hecho actual del hombre. Las Discontinuas, son las que suponen un hecho actual del hombre y se ejercen durante intervalos más o menos largos de tiempo. La servidumbre de tránsito, sacar agua de un pozo a través de un predio, etc. 3. Positivas y negativas.- La primera impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo al dueño del predio dominante, como las servidumbres de acueducto, de tránsito, etc. La negativa, impone al propietario del predio sirviente una carga de no hacer, que si no fuera por la existencia de la servidumbre le sería lícito. La servidumbre de luz, de no edificar hasta cierta altura.  CARACTERÍSTICAS 1. Son inseparables de ambos predios. 2. Se transmiten con los predios. 3. Subsisten cualquiera sea su propietario. 4. Son perpetuas salvo disposición legal o pacto en contrario. 5. Son indivisibles.

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 EXTINCIÓN 1. Por el no uso durante 5 años (art. 1050 C.C). 2. Por destrucción total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo.

 DERECHOS REALES DE GARANTÍA Para el civilista español José Luis Lacruz Berdejo “es la adscripción de uno o varios bienes determinados –del deudor o de un tercero- a la satisfacción, mediante su valor en venta, de un determinado crédito; y ello, con carácter preferente y cualquiera que sea el patrimonio en que se encuentren”

 BREVE RESEÑA DE LA LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA (LEY 28677) Todos los artículos del CC referidos a la prenda fueron derogados con la promulgación de esta ley que ha corregido la deficiente regulación de la garantía prendaría en nuestro país que se evidenciaba en la cantidad y diversidad de prendas existentes, la multiplicidad de registros y la imposibilidad de que la prenda se constituyera sobre toda clase de bienes muebles.

 LA ANTICRESIS (art. 1091) Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos  FORMALIDADES El contrato se otorga por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte (art. 1092 C.C).

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 IMPUTACIÓN DE LA RENTA DEL INMUEBLE La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital (art. 1093 C.C).  OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta (Art. 1094 C.C).  RETENCIÓN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedió este derecho (art. 1095 C.C).

 LA HIPOTECA  DEFINICIÓN El Código Civil vigente en su artículo 1097 señala: Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión, y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Según Guillermo Cabanellas “es el derecho real constituido en seguridad y de un crédito en dinero sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor” y agrega: “esta palabra es de origen griego y significa gramaticalmente superposición”. Paul Laurent la define “como el derecho real que afecta a los inmuebles asegurando el cumplimiento de una obligación.”  CARACTERES JURÍDICOS Entre los más saltantes tenemos:

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-

Es un derecho real, accesorio e indivisible que grava la propiedad inmueble. Asimismo depende de una obligación principal cuyo cumplimiento garantiza y afecta la totalidad del bien.

-

Tiene naturaleza temporal.

-

Se constituye por convención entre las partes (hipoteca convencional) o por disposición de la ley (hipoteca legal).

-

Es necesariamente onerosa.

 REQUISITOS VIGENTES El Código Civil vigente en su artículo 1099 señala: 1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. 2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. 3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble  EXTENSIÓN El Código Civil vigente en su artículo 1101 señala: La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto.  RANGO DE LA HIPOTECA Este tema se desarrolla en tres artículos de nuestro Código Civil que en su art. 1112 señala: Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de registro salvo cuando se ceda su rango. Marina Marini de Vidal acota al respecto: “ahora bien, si habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la otra,

de modo que les

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corresponde el primero y segundo grado o rango, respectivamente, si la de primer grado caduca por cualquier causa, la de segundo pasará automáticamente a ocupar su lugar y se convertirá así en hipoteca de primer grado, es decir, que habrá avanzado en su alcance respecto del valor del inmueble.” El CC en su art. 1113 señala: No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas Y en su art. 1114 refiere: El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente.

 EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA El CC en su artículo 1122 dispone: La hipoteca se acaba por: 1. Extinción de la obligación que garantiza. 2. Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación 3. Renuncia escrita del acreedor 4. Destrucción total del inmueble 5. Consolidación  EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR ESCRITURA PÚBLICA PERO NO INSCRITA Normativamente se establece que la forma en que se debe constituir la hipoteca: la escritura pública (art. 1097-CC) y entre sus requisitos de validez se estipula su asiento en el registro de la propiedad inmueble (art. 1099, inc. 3).

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Doctrinariamente, algunos autores afirman que la validez de la hipoteca es independiente de su registro, en cambio, la mayoría reafirma lo consignado en la norma. Por eso, tendencialmente se viene otorgando importancia al acto inscrito como prueba de existencia de la hipoteca. Arias-Schreiber nos recuerda que la inscripción reposa en el principio de publicidad, máxima garantía que evita las hipotecas ocultas.  LAS HIPOTECAS LEGALES: CASOS Es el gravamen impuesto por la ley a favor de determinados personas para poder asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones. Conceden prioridad frente a otro acreedor. El CC en su artículo 1118 observa: Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes: 1. La del inmueble enajenando sin que su precio haya sido pagado totalmente o haya sido con dinero de un tercero. 2. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. 3. La de los inmuebles adquiridos en una participación con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

 EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECAS (Decreto Legislativo Nº 495) Cuando se constituya hipoteca (contemplada en el Código Civil o la hipoteca popular), el deudor podrá, en el mismo instrumento, convenir con el acreedor y otorgar poder especial e irrevocable a un mandatario para que éste, en su nombre y representación, venda el bien en caso de incumplimiento de la obligación. El mandatario podrá ser un banco, un notario público, un alcalde, una organización

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de pobladores o cualquier otra persona natural o jurídica que goce de confianza de ambas partes. En ningún caso el mandatario es el acreedor hipotecario. Es nula toda venta que se realice en precio menor a las dos terceras partes del valor comercial del bien establecido en el contrato de hipoteca, actualizado a la fecha de tasación de acuerdo a los índices establecidos por el Instituto Nacional de Estadística. Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor mediante carta notarial dirigida al deudor y al mandatario, éste procederá a la venta, el mandatario estará obligado a consignar a la orden del juez de primera instancia de turno, el importe de la venta del bien dentro de los 3 días siguientes al cobro de dicho precio. Salvo pacto en sentido contrario, si transcurriesen 30 días contados desde la entrega de la carta notarial prevista en el artículo anterior y no se hubiese suscrito el contrato de venta del bien hipotecado, el acreedor tendrá expedito su derecho para ejecutar judicialmente el bien.

 EL DERECHO DE RETENCIÓN Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar su posesión hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa. El art. 1123 CC, al tenor, indica lo siguiente: Por el derecho de retención un acreedor detiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos en que lo establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene.

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VII. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES  RELACIÓN OBLIGATORIA Es un vínculo jurídico de corte intersubjetivo, por el que se establece un nexo entre sujetos a partir de la prestación a cumplirse que puede ser de dar, hacer o no hacer y que sólo surtirá efectos jurídicos entre ellos, no alcanzando a terceros. Según Dieter Medicus las también denominadas relaciones obligacionales pueden darse pactarse en términos inmediatos, posteriores, al contado, a crédito, continuos, periódicos afirmando en consecuencia que “el tiempo solo es algo accesorio para la prestación”.54  CLASIFICACIONES El Código Civil peruano clasifica la relación obligatoria de la siguiente manera:  De acuerdo al tipo de prestación -

De dar.

-

De hacer.

-

De no hacer.

 De acuerdo al número de prestaciones -

Prestación única.

-

Prestaciones conjuntivas.

-

Prestaciones alternativas.

-

Prestación facultativa.

MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. I .Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1995. Pág. 11 54

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 De acuerdo al número de sujetos -

Relación obligatoria simple.

-

Relación obligatoria plurisubjetiva  De acuerdo a la naturaleza de la prestación -

Obligaciones divisibles e indivisibles.

 De acuerdo a la forma de organización de los sujetos -

Obligaciones mancomunadas y solidarias.

 CONCURSO DE ACREEDORES EN BIENES MUEBLES E INMUEBLES Es factible que un mismo sujeto se obligue frente a varios en la entrega de un mismo bien mediante relaciones obligatorias distintas. Se produce, entonces, un conflicto de intereses entre varios acreedores que reclaman su entrega. El CC establece la solución de dicho conflicto indicando cuál de los acreedores debe ser preferido en la entrega. Para ello distingue entre: 1. Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble o sobre un mismo bien mueble (arts. 1135 y 1136) El orden de preferencia es el siguiente: -

El acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito;

-

Si aún no ha habido inscripción, el acreedor de buena fe con título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

-

El acreedor de buena fe con el título de fecha anterior.

2. Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble Se tiene el siguiente orden de prelación: -

El acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito.

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-

Si no ha mediado inscripción, el acreedor de buena fe con título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

-

Por último, el acreedor de buena fe con el título de fecha anterior.

 LA TEORÍA DEL RIESGO: CONSECUENCIAS Cuando se contrae una relación obligatoria cuya ejecución se difiere en el tiempo existe, entre otros, el riesgo de la imposibilidad sobreviviente de la prestación. En tal sentido, corresponde a alguna de las partes o ambas atribuir dicho riesgo. Cuando las partes lo han omitido, debemos acudir al Código Civil que de manera supletoria realiza la asignación de riesgo. El criterio habitual de asignación del riesgo es la culpa. En tal sentido, la parte que torne imposible la prestación asumirá el riesgo de la imposibilidad. Cuando no sea posible utilizarlo se recurre a otros. Así, por ejemplo, la presunción de pérdida o deterioro del bien por parte del deudor, salvo prueba en contrario (art. 1139).  Consecuencias de la imposibilidad sobreviniente a) El deudor deja de estar obligado a la ejecución de la prestación que se tornó imposible. b) Si el riesgo es asumido por el deudor, los daños y perjuicios son asumidos por este. En mérito a esto, el deudor también debe pagar una indemnización de daños y perjuicios a favor del acreedor. Pasa lo mismo si el riesgo es asumido por este último.

 CESIÓN DE CRÉDITOS: CONCEPTO, LIMITACIONES Y REQUISITOS La cesión de créditos se ubica dentro de la transferencia inter vivos de los derechos. El Código Civil de 1984 para la transferencia del crédito adopta el sistema del título y del modo, que requiere para la transferencia del derecho dos actos distintos pero dependientes. En palabras de Luciano Barchi Velaochaga: “un primer acto llamado título que es un acto de obligación, es decir, un contrato con función traslativa que genera la obligación de transferir el derecho. Un segundo acto, llamado modo, que es

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un acto de disposición; a través del cual se realiza la obligación de transferir contraída con el título y, por tanto, se transfiere el derecho”. El art. 1206 del CC la define así: La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor.  LIMITACIONES A LA CESIÓN El CC en su artículo 1210 señala: La cesión no puede efectuarse

cuando se opone

a la ley, a la

naturaleza de la obligación o al pacto con el deudor. El pacto por el que se prohíbe o restringe la cesión es oponible al cesionario de buena fe, si consta del instrumento por el que se constituyó la obligación o se prueba que el cesionario lo conocía al momento de la cesión.  REQUISITOS a)

Que exista una obligación.

b) Que sea por escrito. c)

Que se transmita el derecho a un tercero (cesionario).

d) Que no se oponga a la ley. e)

Que sea comunicada al deudor (cedido).

f)

Que no exista un pacto non cedendo (que no haya un acuerdo convencional entre el cedente y el cedido que la prohíba).

 EL PAGO Etimológicamente proviene del latín pavare que significa apaciguar, aplacar, por lo que en base a esta connotación es posible indicar que el acreedor atenúa su preocupación al ser satisfecho con la cancelación de lo adeudado.

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Para Louis Josserand “el pago es el medio de extinción por excelencia de las obligaciones y constituye el desenlace normal de la obligación”.55 El CC en su artículo 1220 señala: Se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación.  PRINCIPIOS a) Identidad de la prestación.- Desde el Derecho Romano constituye un principio general de ejecución de la prestación, por el cual el objeto de pago debe ser el mismo al que originalmente se obligó el deudor lo que supone la entrega de la cosa prometida y no otra aun cuando sea de mayor valor. Según Ernesto Wayar “el objeto de cumplimiento debe ser sustancialmente idéntico al objeto debido”. Este principio se preceptúa en el art. 1132 de nuestro Código Civil: El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor. Sin embargo cabe anotar que este principio de identidad tiene ciertas excepciones como: -

En las obligaciones facultativas cuando el deudor ejerce la facultad de sustituir el objeto del pago (la prestación principal) por una accesoria, cuando la prestación resulta nula o imposible de cumplir.

-

Cuando se trata de obligaciones contraídas en moneda extranjera y que pueden ser canceladas en moneda nacional al valor de cambio de venta del día y lugar de vencimiento de la obligación (art. 1237-CC).

b) Integridad o indivisibilidad de la prestación.- El deudor debe efectuar el pago completo, es decir, este debe ser cuantitativamente igual al objeto del crédito. De ahí que, el acreedor no puede ser obligado a aceptar una cantidad menor o fraccionada (integridad); por lo tanto en mérito a este 55

JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1950, Pág. 350.

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principio se impide que el deudor pueda efectuar pagos parciales cuando no está autorizado. Este principio cuenta con los siguientes fundamentos: -

El principio de autonomía de la voluntad. Si las partes convienen en que el pago será íntegro no pueden apartarse de lo pactado.

-

El respeto al interés del acreedor, inspirado en Pothier.

La intangibilidad de la relación obligatoria una vez constituida, en consiguiente sus condiciones no pueden ser alteradas unilateralmente por las partes, salvo los casos previstos en la ley. Está contenido en el art. 1220 de nuestro Código Civil. Las excepciones a este principio se expresan de la siguiente manera: -

Acuerdo de voluntades.- El acreedor y el deudor pueden pactar que la obligación se cancele en partes. Ej. Venta de un inmueble en cuotas periódicas por el plazo de 10 años.

-

Por autorización legal.- Cuando se encuentra establecido en la propia ley. Ej. Si una deuda tiene una parte líquida e ilíquida, el acreedor puede exigir el pago de la primera, sin esperar a que se liquide la segunda (art.1221 CC)

-

Por autorización judicial.- En virtud de la potestad judicial, se puede conceder al deudor el beneficio del pago fraccionado y periódico.

 EFECTOS El pago tiene efectos normales y excepcionales. De Casso y Romero indica “los efectos normales del pago son la extinción de la obligación y la liberación del deudor. Y los efectos excepcionales del pago nacen dela subrogación.56 Otra repercusión es que el deudor tenga derecho a la devolución o cancelación de las garantías que hubiera dado.

De Casso y Romero, Ignacio. Diccionario de Derecho Privado. Tomo II. Editorial Labor S.A. Barcelona, 1954. Pág. 288. 56

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 INTERESES A criterio de Ferrero Costa: “los intereses constituyen los frutos civiles que puede producir cualquier bien o prestación, sea o no una suma de dinero, por lo que se aplican a toda clase de deudas”. Por su parte, Hinostroza Minguez considera que “el interés representa un rendimiento o ganancia que se obtiene periódicamente y que se deriva de una prestación principal de dar suspendida en el tiempo”. El interés tiene un carácter accesorio, pues depende de una prestación principal y se puede separar de esta con su capitalización. Los intereses, también, tienden a conservar el valor patrimonial de la prestación a través de la actualización de su valor. La medida del interés nos permite determinar la licitud o ilicitud de la conducta (usura).  CLASES DE INTERESES Nuestro CC considera en su artículo 1242 dos clases de intereses: compensatorio y moratorio.  Interés compensatorio El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. La parte que se ve favorecida con la prestación tiene la obligación de retribuir a la otra parte con este interés por la facilidad del beneficio económico y el tiempo transcurrido. Asimismo de este artículo se desprende que no solo el dinero genera este tipo de interés sino también cualquier otro bien. Ej. Prestación de suministro.  Interés moratorio Es moratoria cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.

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Hinostroza Minguez expresa que “los intereses moratorios se devengan por el retraso en el pago. El interés moratorio no excluye la indemnización”. 57 Palacio Pimentel menciona que la mora es “el retardo culposo o doloso en el cumplimiento de una obligación unido a la intimación o requerimiento de parte del acreedor”  ANATOCISMO O CAPITALIZACIÓN DE INTERESES Se encuentra legislado en los artículos 1249 y 1250 del CC que señalan: No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares. Es válido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado por escrito después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses. La capitalización de los intereses favorece la usura. La ley trata de evitarla y establece que procede al año de atraso y por documento escrito, aunque no exige escritura pública. A pesar de esto, algunas entidades financieras no respetan el plazo legal establecido con lo que se perjudica al deudor.

 FORMAS DE PAGO  Pago por consignación Presupuestos legales para que proceda la consignación De acuerdo con el art. 1251 del C.C. para que proceda el pago por consignación se requiere: 1. Que haya un ofrecimiento de pago. 2. Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del artículo 1338 injustificadamente se haya negado a recibir el pago. Se entiende que hay 57

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia civil. Tomo IV. Editorial FECAT, 1977. Pág. 156

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negativa tácita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el día y hora señalados para el cumplimiento, cuando se rehúse a entregar recibo o conductas análogas.  Ofrecimiento judicial de pago, consignación y oposición El ofrecimiento judicial de pago y la consignación se tramitan como proceso no contencioso. La oposición al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignación efectuada, se tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la relación jurídica respectiva (art. 1253-CC).  Pago con subrogación Este pago conlleva la sustitución o reemplazo del acreedor primigenio por un tercero que ha satisfecho las obligaciones del deudor, por el cual la prestación del deudor sigue latente a favor del tercero. De manera que el deudor deja de estar atado a su acreedor originario, para ligarse a este último que efectúo el pago de su obligación cierta, expresa y exigible estableciéndose una extinción de la obligación con el primer acreedor, pero manteniéndose respecto al nuevo acreedor que desplazó a uno de los sujetos de la obligación. Los sujetos que intervienen en esta relación obligacional son: a) DEUDOR.- Persona vinculada y obligada con el acreedor originario y, posteriormente, con el tercero que efectúe el pago. b) SUBROGANTE.- Acreedor primigenio, satisfecho en su prestación por el tercero. c) SUBROGADO.- Es el tercero que satisface la obligación del deudor ante el subrogante convirtiéndose así en el nuevo acreedor.

 Efectos de la subrogación en obligaciones indivisibles y solidarias Se encuentran establecidos en el artículo 1262 del CC que prescribe:

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La subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado. En otros términos, la norma postula lo siguiente: a) La extinción total o parcial de la obligación del deudor frente al acreedor subrogante. b) La nueva obligación del deudor con el acreedor subrogado por el monto pagado. c) Los derechos del acreedor subrogado (exigencia del monto pagado y cumplimiento de la prestación en la forma y modo pactado en la obligación primigenia), las acciones que puede entablar para procurarse el pago de la prestación (acudir al Poder Judicial o a los medios alternativos de resolución de conflictos) y la transmisión de todas las garantías que estuvieran a favor del acreedor primigenio (anticresis, hipoteca, fianza, etc.)  TIPOS DE SUBROGACIÓN Nuestra legislación regula dos clases de subrogación que se relaciona con las fuentes de las obligaciones. Así tenemos: a) Subrogación legal.- Es aquella que no nace de la voluntad de las partes, sino que tiene su origen en la ley y obra de pleno derecho. Según Guilermo Borda “hay subrogación legal cuando el pagador sustituye al acreedor pagado en todos sus derechos y acciones, por la sola disposición de la ley, y sin necesidad de conformidad del acreedor o del deudor” 58 Se encuentra prevista en el artículo 1260 del Código Civil que expresa lo siguiente: La subrogación opera de pleno derecho en favor: 1. De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con otro u otros.

BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1993. Pág.339. 58

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2. De quien por tener legítimo interés cumple la obligación. 3. Del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que le es preferente. b) Subrogación convencional.- Proviene de la voluntad de las partes expresada en la relación obligacional. Se contempla en el artículo 1261 del Código Civil y ocurre en los siguientes casos: 1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus derechos. 2. Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con aprobación expresa o tácita del deudor. 3. Cuando el deudor paga con una prestación que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos el acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo constar tal propósito en dicho contrato y expresando su procedencia al tiempo de efectuar el pago.  IMPUTACIÓN DE PAGO Consiste en la expresa determinación por cualquiera de las partes sobre la aplicación del pago que el deudor efectúa cuando existen obligaciones de igual Naturaleza. Solo

es aplicable cuando entre acreedor y deudor existe una

pluralidad de deudas. La imputación al pago se practica, también, de acuerdo a un orden de imputación convencional (primero gastos e intereses, luego capital con acuerdo del acreedor) o legal (criterios de menor garantía, mayor onerosidad, antigüedad de la deuda sino proporcionalmente) tal y como lo establecen los arts. 1257 y 1259 del CC.  DACIÓN EN PAGO Denominada datio in solutum en el Derecho Romano. Consiste en la sustitución que hace el deudor con el consentimiento del acreedor de la cosa debida por otra a fin de extinguir la obligación.El pago queda efectuado, entonces, cuando el acreedor

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recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse (art. 1265- CC). En ese sentido, el deudor puede liberarse con una prestación distinta a la convenida.

 PAGO INDEBIDO Es aquel que se realiza por error de hecho o de derecho cuando un sujeto entrega a otro algún bien o cantidad en pago. En este caso, aquél puede exigir la restitución de quien la recibió. Ahora bien, si el receptor creyendo de buena fe que el pago se hacía por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, limitado o cancelado las garantías de su derecho o dejado prescribir la acción no está obligado a restituir el bien. Por lo que, el que pagó indebidamente solo podrá dirigirse contra el verdadero deudor (art. 1268-CC). En caso sea de mala fe, el que acepta un pago indebido deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, frutos percibidos o que ha debido percibir desde la fecha del pago indebido. Además, responde de la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo entregó, hasta que lo recobre. Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable habría afectado al bien del mismo modo si hubiera estado en poder de quien lo entregó (art. 1269). El pago indebido puede darse en los siguientes supuestos: a) EL DOBLE PAGO.-Cuando se paga una deuda que ya estaba cancelada. b) EL PAGO EN DEMASÍA.-Cuando se paga más de lo debido, de modo que se puede solicitar la restitución del excedente. c) EL PAGO DE UNA DEUDA SUJETA A UNA CONDICION AUN PENDIENTE.Quien contrae una deuda bajo condición y paga sin que aquella se dé.

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 MODOS DE EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN:  NOVACIÓN En la novación se extingue una obligación (primitiva u originaria) en razón de su sustitución por una nueva que puede importar varias posibilidades: -

aparición de un nuevo acreedor o de un nuevo deudor

-

cambio en la prestación, en su objeto o en su título.

 COMPENSACIÓN También se le denomina doble pago abreviado. Partiendo de la base de la existencia de las obligaciones recíprocas en la que X es acreedor de Y y otra relación en la que Y es acreedor de X, por ejemplo: en la primera obligación por el pago de 10 000 soles y en la segunda por el pago de 15 000 soles. Asumiendo que ambas obligaciones son exigibles no parece muy justificado que se produzca un desembolso, por ejemplo, en la primera obligación: por parte de Y de 10 000 para que a continuación lo que haga X sea aumentarle 5 000 y pagarle a Y. Habría allí un desplazamiento innecesario de dinero. La figura de la compensación lo que busca es evitar esto, no sólo en relación al dinero, sino en general respecto de prestaciones fungibles y consumibles que conforman las situaciones básicas en la que pueden presentarse esta figura.  CONDONACIÓN La condonación es un medio de extinción de las obligaciones por la cual el acreedor conviene con el deudor en dar por concluida la obligación pendiente sin contraprestación alguna: Artículo 1295.- Extinción de obligación por condonación De cualquier modo que se pruebe la condonación de la deuda efectuada de común acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la obligación, sin perjuicio del derecho de tercero.

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 CONSOLIDACIÓN La consolidación es la ocurrencia de una situación que impide el cumplimiento de la obligación por imposibilidad material o confusión. Esta última importa la reunión en una misma persona de las calidades incompatibles de acreedor y de deudor que, generalmente, sucede por efecto de una sucesión y puede ser total o parcial. El art. 1301- CC se refiere a que si la consolidación cesa, se restablece la separación de las calidades de acreedor y deudor, entonces, la obligación extinguida renace con todos sus accesorios, sin perjuicio del derecho de terceros. La única forma para que se cumpla este supuesto sería renunciar a la herencia.

 LA TRANSACCIÓN Es la transformación de una situación jurídica dudosa o litigiosa por otra segura mediante concesiones recíprocas de las partes que suponen el reconocimiento parcial de la pretensión o del derecho propio. De tal suerte, que resulta indispensable que cada parte sacrifique parte de esos derechos o pretensiones, no siendo necesario que sean equivalentes. La transacción, en este sentido, operaría de modo objetivo, pues buscará resolver el conflicto antes de que se pronuncie el operador jurisdiccional. 

CONTENIDO Y FORMA DE LA TRANSACCIÓN

EL Código Civil vigente en su artículo 1303 señala: “La transacción debe contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga un contra otra sobre el objeto de dicha transacción”. La norma en mención refiere que el contenido de la transacción es una renuncia por la que una parte desiste del poder de incoar una acción contra la otra con el propósito de evitar un litigio. Por otro lado, la otra parte asume sus obligaciones y, eventualmente, puede hacer surgir una nueva.

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Respecto a la forma, la transacción ha de constar por escrito en documento privado. El Código Civil vigente en su artículo 1304 señala: La transacción debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad o por petición al juez que conoce el litigio.  CLASES DE TRANSACCIÓN Se advierte dos clases: judicial y extrajudicial. El Código Civil vigente en su artículo 1312 señala: “La transacción judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la vía ejecutiva”.  Transacción judicial En opinión de Ticona Postigo se puede entender que “es el convenio celebrado por las partes mediante el cual ponen fin a una controversia judicial materia de la litis”.59 Significa dar por concluido anticipadamente un proceso en curso (art. 334 del Código Procesal Civil). En este caso, la norma adjetiva es muy clara en su procedimiento: las partes formulan su pedido por escrito en el que consta la transacción y certifican sus firmas entre el secretario del juzgado para que, posteriormente, dicho documento sea homologado por el juez y adquiera la calidad de cosa juzgada poniéndole punto final al proceso.  Transacción extrajudicial Es un convenio que tiene categoría de título ejecutivo y presenta la particularidad de que las partes voluntariamente finalizan un asunto dudoso o litigioso sin llegar a un proceso judicial. Para mayor idoneidad del documento privado, las partes pueden legalizar sus firmas notarialmente con lo que, además, adquiriría fecha cierta.

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TICONA POSTIGO, Víctor. Código Procesal Civil. 3ra. Edición. Edit. GRIJLEY. Lima, 1996, Pág. 857.

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 RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE TRANSIGIR Tanto en el CC como en el CPC se presentan algunas restricciones a la facultad de transigir y son las siguientes: a) A LOS REPRESENTANTES DE AUSENTES E INCAPACES.- De acuerdo con el art. 1307 del CC, los representantes de estas personas pueden transigir con autorización del juez. b) TRANSACCIÓN DEL ESTADO Y OTRAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO.Los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los Órganos Constitucionales Autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades solo pueden transigir previa aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente (art. 336- CPC).

 LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES Por diferentes razones, el acreedor no recibe el bien convenido en la relación previamente constituida, con lo cual se configuraría e supuesto de inejecución de obligaciones.

 POR HECHOS NO IMPUTABLES AL DEUDOR: CASO FORTUITO O DE FUERZA MAYOR Y HECHO DE UN TERCERO  CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR Se considera que de acaecer una circunstancia de fuerza mayor prima la subjetividad particular que trata de justificarse dentro de los límites aceptables de una causalidad que pudo ser evitada. En contraste, el caso fortuito o hecho imprevisto tiene un carácter prevalentemente objetivo, pues es completamente extraño para el deudor.

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 EL HECHO DE UN TERCERO Por el hecho de un tercero no sólo tiene que pensarse en las hipótesis de dolo o culpa También podría encontrarse un supuesto de responsabilidad objetiva. Si bien es cierto que en materia de responsabilidad civil extracontractual, el hecho de un tercero solo genera un supuesto de ruptura del nexo causal. En la responsabilidad civil por inejecución de las obligaciones extingue la obligación del deudor y se puede presentar la posibilidad de que el acreedor se dirija directamente, por vía extracontractual, al tercero por haber lesionado su derecho de crédito.  LA MORA La teoría de la mora se ha edificado sobre la base de una hipótesis de lesión del crédito por parte del deudor. La doctrina ha asimilado dicha teoría a la falta de colaboración del acreedor en la satisfacción de su propio interés. Sabater Bayle precisa que "existen dos concepciones sobre la mora: una unitaria, que afirma que el concepto de mora es único, si bien existen dos clases de mora (del deudor y del acreedor); y otra dualista, que propugna la escisión conceptual de la mora del deudor y de la mora del acreedor como figuras autónomas e independientes".  CLASES DE MORA Existen dos clases de mora: a) Mora solvendi o debitoris.- Cuando es el deudor que incurre en ella. b) Mora credendi o creditoris.- Cuando incurre en ella el acreedor.

 MORA DEL DEUDOR El deudor incurre en mora desde que el acreedor le exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación (art. 1333-CC). Sin embargo conforme a la norma suscrita no es necesaria la intimación para que la mora exista en los siguientes casos:

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1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente. 2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla 3. Cuando el deudor manifiesta por escrito su negativa a cumplir con la obligación. 4. Cuando la intimación no fuese por causa imputable al deudor.  EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR a) El deudor responde por los daños y perjuicios que irrogue el retraso en el cumplimiento de la obligación y por imposibilidad sobreviniente. b) Cuando a raíz de la mora del deudor la obligación resulte sin utilidad para el acreedor, éste puede rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios. (art. 1337- CC).

 MORA DEL ACREEDOR Es la situación de retardo del deudor por causas imputables al acreedor dado que la cooperación será siempre necesaria, por ejemplo, en las relaciones obligatorias con prestación de dar. De acuerdo al art. 1338 del CC, el acreedor incurre en mora, cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.  EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR De igual manera que el deudor, el acreedor queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso (art. 1339) asumiendo los riesgos por la imposibilidad del cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor (art. 1340- CC).

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 LA CLÁUSULA PENAL: CONCEPTO Y UTILIDAD DE ESTA FIGURA. POSIBILIDAD DE REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL ASÍ COMO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ULTERIOR.  CONCEPTO Las partes para asegurar el cumplimiento exacto y oportuno de la obligación señalan de antemano una pena a cargo del deudor y a favor del acreedor que se hará efectiva en caso de retardo o irregularidad en el cumplimiento o ejecución de la obligación. Para Bustamante Alsina “se denomina cláusula penal a la estipulación accesoria por la cual el deudor o un tercero se obliga a favor de un acreedor o de un tercero, a una determinada prestación, con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el límite de resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligación principal”.  UTILIDAD a) Permite prever de antemano una penalidad pecuniaria en caso de incumplimiento de la obligación. b) Es persuasiva, por cuanto las partes saben con certeza a lo que se atienen en caso de incumplimiento.  POSIBILIDAD DE REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL ASÍ COMO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ULTERIOR En la medida que la cláusula penal constituye una valuación anticipada de los daños y perjuicios es posible que ocurran dos situaciones: a) que los daños que realmente se produzcan fueran mayores a los daños previstos por las partes en la cláusula penal (daño ulterior). b) Que los daños que realmente se produzcan fueran menores a los previstos por las partes en la cláusula penal (reducción de la cláusula penal). Para que proceda la indemnización del daño ulterior, las partes deben preverlo al establecer la cláusula penal correspondiendo al acreedor la prueba de su

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existencia y cuantía. En tal caso, aparte de la penalidad pactada, el deudor deberá pagar la indemnización correspondiente por daño ulterior. Respecto a la cláusula penal, el art. 1346 del CC nos informa que puede ser reducida por el juez, cuando ésta fuese excesiva o la obligación hubiere sido irregularmente cumplida. Ej. El deudor tiene la obligación de dar un modelo determinado de muebles de oficina al acreedor que le establece como penalidad el pago efectivo del doble de la deuda, sino corresponde al modelo predeterminado. Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios; sin embargo solo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario (art. 1343 CC).

VIII. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES  LOS CONTRATOS  TEORÍA GENERAL Francesco Messineo apunta: “(…) existen principios comunes a todos y cada uno de los contratos, en cuanto cada contrato en concreto participa de una común naturaleza a la que le corresponde siempre las mismas normas (…) todo contrato resulta de elementos formales constantes”60 y continúa con esta premisa cuando indica que “las normas jurídicas establecidas de manera exclusiva para el contrato específico deben ser integradas para que se pueda tener su completa disciplina”. Este es el sistema que sigue el Código actual que en su art. 1353 establece: Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

60

MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I. Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, pág. 1

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 CONCEPTO De acuerdo a nuestro CC, el contrato es un acuerdo y que sirve para crear, regular modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (art. 1351). Para Manuel de la Puente y Lavalle: “el concepto de contrato es la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial”.

61

Por su parte, Max Arias Schreiber

Pezet indica que el contrato es “el acuerdo de dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar o extinguir entre si obligaciones licitas de carácter patrimonial y constituye el acto plurilateral por excelencia”.  IMPORTANCIA Y FUERZA VINCULATORIA Importancia.- Cualquiera que sea su figura concreta el contrato tiene una función constante como instrumento de realización de los más diversos fines de la vida económica mediante la composición de intereses opuestos. La variedad del contenido económico del contrato lo convierte en una herramienta flexible y de gran utilidad para la sociedad. En suma, el contrato es indispensable para la vida en comunidad dada la función que cumple en la satisfacción de las necesidades del hombre, desde las más simples hasta las más complejas. Fuerza vinculatoria.- El contrato obliga a las partes que lo celebran a cumplir de manera satisfactoria las obligaciones asumidas y, en caso de incumplimiento, el Derecho contempla los mecanismos encaminados a su corrección o compensación. De allí que se llegue a sostener que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. De tal manera que el contrato es un supuesto de hecho (fattispecie) caracterizado por el reconocimiento que el ordenamiento jurídico le da a la autonomía privada como instrumento de autorregulación de los intereses individuales. La obligatoriedad del contrato, es decir, la sujeción a sus efectos

61

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1991, pág. 52.

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surge, pues, del hecho de que las partes han aceptado libremente su contenido, además, de la confianza depositada por cada contratante en el otro.

 EL CONTRATO PRIVADO Sobre este contrato se precisa que es un acto jurídico que emana de una relación jurídica entre particulares que puede ser llevado en acto único o en serie y que, generalmente, se plasma por escrito en un documento. Constituye así, un instrumento para la autodisciplina de los intereses particulares; es decir, el consenso dentro de los límites establecidos por el ordenamiento que se presta a la realización de las más diversas finalidades de las partes.

 LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Denominada también autonomía privada constituye un principio contractual que se fundamenta en el respeto a la libertad de la persona y a su dignidad, ya que cada individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada situación jurídica. Esto implica un poder de autogobierno aplicable a los intereses y fines propios. La jurisprudencia nacional la ha definido de la siguiente manera: “La autonomía privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o facultad de decidir con quién, cómo y cuándo contratar y la libertad contractual o configuración interna que consiste en la libertad que tienen las partes contratantes para determinar entre sí el contenido del contrato que han acordado celebrar” (Casación Nº 3700 – 2000 Callao).

 CONTRATO FORZOSO La más fuerte injerencia a la libertad contractual se produce cuando alguien está obligado a la conclusión de un contrato. Aparece así, el contrato forzoso, que a primera vista aparece como contradictorio en sí mismo; sin embargo no lo es,

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pues es celebrado en señal de cumplimiento de una obligación legal (sentencia judicial u orden de la administración pública) o como expresión de la imposición de una relación jurídica que se comprende como contrato.

 REGLAS Y LIMITACIONES AL CONTENIDO DEL CONTRATO Según nuestro Código Civil, la libertad contractual está limitada por las normas legales de carácter imperativo, tal como lo señala el artículo 1354. También el artículo V del Título Preliminar del Código establece que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres y el artículo 1355 contempla que la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. El legislador trata de proteger el interés público y social, que aparecen vinculados a los principios del orden público, así como el interés ético relacionado con las buenas costumbres y la moral.

 ELEMENTOS Y CARACTERES DEL CONTRATO Se distingue entre elementos esenciales, naturales y accidentales del contrato. Los primeros son los requisitos generales del contrato cuya falta acarrea su nulidad. Entre estos se encuentran: el consentimiento o acuerdo de las partes, la causa, el objeto y la forma en tanto esta constituya requisito de validez del contrato. Los elementos naturales son aquellos que se introducen al contenido del contrato por medio de normas dispositivas supletorias. Ej. Saneamiento por evicción. Finalmente, los elementos accidentales son aquellos de mera eventualidad como el término y la condición, que se incluyen por voluntad de las partes y no afectan su validez, sino su eficacia.

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 ELEMENTOS ESENCIALES El Consentimiento Es la concordancia de dos o más voluntades declaradas de las partes que celebran el contrato. Según nuestro código sustantivo para la celebración de los contratos es necesario el consentimiento de las partes. Artículo 1352.“Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.” La causa Es la función socio-económica que cumple el contrato.  EL OBJETO DEL CONTRATO Es la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas patrimoniales, aunque en forma mediata o indirecta viene referido al objeto de la prestación, que es un bien, servicio o abstención. Artículo 1402.-

El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o

extinguir obligaciones. Este precepto se complementa con lo mencionado en el artículo siguiente: Artículo 1403.-

La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. La

prestación en qué consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles.  LA FORMA Constituye un requisito de validez cuando la ley o las partes así lo establecen y depende de su observancia el perfeccionamiento y la eficacia del contrato.

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Caracteres: a) Temporal b) Socio-económico c) Patrimonial

 CONTENIDO PATRIMONIAL Para precisar el ámbito del contrato, el artículo 1351 del Código Civil señala que la relación jurídica creada por éste debe ser patrimonial, esto implica que los bienes o intereses que se incluyan en el acuerdo tienen que poseer una naturaleza económica y ser, en consiguiente, susceptibles de valoración pecuniaria, que pueda ser medida de forma objetiva, independientemente de la postura o actitud del sujeto. Así, por ejemplo, aun cuando el interés del sujeto respecto del bien sea puramente sentimental o afectivo, la relación jurídica mantendrá su contenido patrimonial siempre y cuando dicho bien tenga un valor económico apreciable.

 CONCLUSIÓN DEL CONTRATO En sentido estricto, la formación del contrato comienza con un acto: la oferta de una de las partes,

que culmina con su aceptación por la otra parte que concurre

a dar respuesta configurándose, de esta manera, la conjunción inter partes necesaria para lograr el acuerdo. Si se tiene presente estos presupuestos, la conclusión del contrato vendría a ser el evento final que da lugar al perfeccionamiento del contrato y a la producción de efectos que esto representa. Sin embargo, puede ocurrir que un contrato esté sometido a una condición suspensiva o a la determinación de su contenido por un tercero, lo que conllevaría a que aún no genere sus efectos.

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 LAS TRATATIVAS Es frecuente que en los contratos de cierta importancia económica o complejidad las partes entren en tratos preliminares de contenido diverso, en los cuales no quedan obligadas. Dichos tratos conforman la etapa precontractual que se inicia con las averiguaciones de las partes sobre el negocio y su puesta en contacto que debe estar presidida por el principio de buena fe. Una de las formas típicas de las tratativas es la invitación a ofrecer y la invitación a negociar. Características de las tratativas: -

Hay interés en contratar.

-

Hay libertad para retirarse.

-

Aunque las partes no asumen la obligación de llegar a un contrato tienen algunos deberes que cumplir. Ej. Buena fe objetiva: lealtad, honestidad, etc.).

Si la buena fe debe presidir el período precontractual es lógico suponer que la ruptura de mala fe es fuente de responsabilidad precontractual.

 EL PRECONTRATO Se denomina también precontrato, compromiso de contratar o promesa de contrato al cual sucede en un momento posterior el contrato definitivo. Supone la existencia de una voluntad concordante entre las partes que le asigna al acuerdo una función preliminar o preparatoria.

 CLASES DE CONTRATOS La clasificación más trascendente es aquella que incide en la regulación del contrato que diferencia entre dos grandes grupos: contratos típicos o nominados y

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contratos atípicos. Guillermo Borda opina al respecto que “son contratos nominados o típicos los que están previstos y legislados en el Código. Son los contratos más importantes y frecuentes y por ello han merecido una atención especial del legislador (…) Los contratos innominados o atípicos no están legislados en el Código y resultan de la libre creación de las partes. No pierden este carácter aunque en la vida de los negocios se los llame de alguna manera, por ejemplo, el contrato de excursión turística (…) Muchas veces ocurre que nuevas necesidades van creando formas contractuales que adquieren importancia suficiente como para merecer la atención del legislador, este la reglamente y el contrato quede transformado en nominado”.62

 OBJETO Y FORMA DEL CONTRATO  OBJETO La doctrina está dividida en cuanto a la determinación del objeto del contrato. Para unos es la prestación o prestaciones que emanan de la celebración del contrato; para otros un bien, servicio, o abstención; otros sostienen que el contrato no tiene objeto sino sólo efectos; finalmente, otros afirman que el objeto del contrato es la creación, modificación o extinción de una obligación. Esta última posición es la recogida por nuestro Código Civil en su artículo 1402. De lo mencionado se observa que el objeto del contrato está considerado como un propósito de creación, regulación, modificación o extinción de una obligación. Luego, el objeto de la obligación es la prestación (dar, hacer o no hacer) y, a su vez, el objeto de la prestación estaría conformado por los bienes, servicios o abstenciones. Conforme al artículo 1403 del CC, la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita; en tanto que la prestación y su objeto deben ser física y jurídicamente posibles.

62

BORDA, Guillermo. Manual de contratos. Decimo séptima edición actualizada. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires. 1994, pág. 29

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 FORMA En sentido amplio, la forma es el medio por el cual se exterioriza la declaración de voluntad y en el caso del contrato, el acuerdo de voluntades. En tal sentido, todo contrato tiene una forma determinada empleada por las partes para exteriorizar su voluntad destacándose la forma oral o escrita. Aparecen así los contratos solemnes o formales y los no formales. En los primeros, la forma está entendida como un requisito esencial para la validez del contrato, bajo sanción de nulidad; por eso se le denomina formalidad ad solemnitatem; mientras que los últimos revisten una formalidad ad probationem, pues la forma no es una exigencia y queda librada al parecer de las partes, sin que se afecte la validez del contrato. La formalidad ad solemnitatem puede ser legal o convencional. El artículo 1352 del Código Civil consagra la formalidad ad solemnitatem que nace de la ley y el artículo 1411 se refiere a la que emana de la voluntad de las partes. En tanto, el artículo 1412 se refiere a la formalidad ad probationem.

 EL CONSENTIMIENTO Consiste en la concordancia de las dos o más voluntades declaradas de las partes que celebran el contrato. Se da por la exteriorización de las declaraciones y su integración en la oferta y aceptación. Cuando se habla de consentimiento contractual hay que mantener separadas las siguientes circunstancias: a) La voluntad interna e individual de cada contratante. b) La declaración emitida y comunicada por los contratantes. c) La voluntad o intención común, es decir, aquella zona en que las dos declaraciones coinciden.

 CONCORDANCIA DE LAS DECLARACIONES El contrato se concluye o perfecciona solo si las declaraciones de voluntad provenientes de los contratantes alcanzan plena y total coincidencia.

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 CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO El consentimiento resulta de la combinación de las voluntades. Cada declaración debe ser emitida e informada a la contraparte. Las dos voluntades y sus correspondientes declaraciones se conjugan y complementan. La formación del contrato comienza y termina con el encuentro de dos actos constitutivos del acuerdo: la propuesta u oferta y la aceptación.  DISENTIMIENTO Viene a ser la falta de encuentro de las voluntades de los contratantes, es decir, la ausencia de coincidencia (voluntaria o involuntaria) en las declaraciones de las partes que quieren celebrar un contrato. Existen dos tipos de disentimiento: Manifiesto o Aparente.- Cuando las partes que obran conocen la falta de encuentro entre oferta y aceptación. Oculto o Malentendido.- Se reduce al desacuerdo no advertido por las partes acerca del contenido contractual (error en la declaración).

 TEORÍA DEL CONOCIMIENTO Y CONTRATACIÓN ENTRE AUSENTES Señala que el contrato existe solo cuando ambas partes están informadas de la oferta, existe un acuerdo entre ellas y se ha producido la coincidencia de voluntades. Esta teoría es asumida por nuestro Código Civil en el artículo 1374 que le adiciona la presunción iuris tantum de que la aceptación es conocida en el momento en que llegue a la dirección del oferente. La fórmula recogida en el Código es, en realidad, una combinación entre el sistema del conocimiento y la recepción.  CONTRATACIÓN ENTRE AUSENTES Se entiende por ausencia, el hecho de que una persona esté alejada físicamente de un determinado lugar. Habrá ausencia, por lo tanto, en la medida de que no exista

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entre oferente y destinatario una inmediata comunicación de voluntades. Para solucionar el problema de contratación entre ausentes se ha creado cuatro sistemas fundamentales: de la declaración, la expedición, la recepción y el conocimiento.

 FORMACIÓN DEL CONTRATO: LA OFERTA La oferta o propuesta es la declaración de voluntad que requiere de una respuesta para crear el contrato (aceptación). Constituye el acto de iniciativa que una de las partes (oferente) propone a la otra, que eventualmente deberá aceptarlo.

 NATURALEZA JURÍDICA DE LA OFERTA Existen dos posiciones en torno a la determinación de su naturaleza jurídica, siendo que para cierto sector de la doctrina constituye un acto jurídico y para otro no. Conforme al primer criterio, la oferta es una declaración de voluntad con un efecto jurídico determinado. Para quienes la oferta no reúne las características de acto jurídico, sustentan su posición en que dicha función es realizada por el contrato. Si bien la oferta contractual tiene una finalidad: posibilitar la celebración del contrato, esta queda frustrada si la oferta no es aceptada. En tal eventualidad, la oferta es ineficaz, no apta para producir efecto jurídico alguno, lo que determina que no pueda ser considerada como un acto jurídico, sino tan solo como una declaración unilateral de voluntad en sentido estricto. Consecuentemente, la oferta está destinada a converger con otra declaración o declaraciones de voluntad que son, finalmente, las que producen efectos jurídicos como contrato.  DIFERENCIAS La oferta es algo concluyente, puesto que supone emitir una proposición definitiva, que encierra el ánimo de quedar obligado si la otra parte acepta. Diferente de la oferta es la invitación a ofrecer o a contratar, esta última es el anuncio de la intención de contratar, de esta manera se pide que los interesados informen sobre las condiciones en que estarían dispuestos a contratar. Habrá invitación a ofrecer

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todas las veces que en la declaración no se hallen contenidos los elementos esenciales del contrato. De otro lado, la oferta al público debe ser vista como una mera invitación a ofrecer, conforme lo establece el art. 1388 del Código Civil; sin embargo el segundo párrafo de este mismo artículo establece que tendrá el valor de una oferta si el proponente indica el carácter obligatorio de su propuesta.  FORMA La oferta no requiere una forma especial, salvo aquellos contratos que exijan una determinada formalidad ad solemnitatem o que así lo hayan acordado las partes. La forma de la propuesta debe ser idónea, según el caso, para una adecuada determinación del contenido contractual y el mejor medio para esa finalidad es la declaración expresa (oral o escrita), aunque, también, puede resultar de una conducta concluyente y unívoca (declaración tácita). En todo caso, cualquiera sea la forma debe ser reconocible por su destinatario, pues de otro modo no cumpliría con su finalidad.  PLAZO La oferta es temporal, está sujeta a un plazo determinado, determinable o indeterminado. a) Plazo determinado.- Se señala el periodo de vigencia de la oferta. b) Plazo determinable.- Puede ser destinado por las partes mediante el empleo de operaciones matemáticas. c) Plazo indeterminado.- El oferente no ha mencionado hasta que momento vale su oferta.  TEORÍAS SOBRE LA VINCULACIÓN DEL OFERENTE De acuerdo con la posición tomada por el Código, la oferta, en principio, obliga al oferente. El principal efecto de la obligatoriedad de la oferta es que ésta debe ser mantenida durante todo el plazo de su vigencia, de tal manera que el destinatario esté en la aptitud de aceptarla.

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 CADUCIDAD Y REVOCACIÓN La oferta caduca y pierde su obligatoriedad cuando transcurre el plazo determinado o determinable para su aceptación. Si no se ha establecido ningún plazo cierto (indeterminado) habrá de entenderse vigente por el tiempo que la buena fe o los usos, atendiendo a la naturaleza del contrato, impongan; fuera del cual, finalmente, caduca. También ocurre esto cuando el destinatario rechaza la oferta, fallece o deviene en incapaz. El artículo 1375 del Código establece que la aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por él. Por su parte, el artículo 1385 plantea tres supuestos de caducidad en los siguientes términos: 1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente está en comunicación inmediata y no fue seguidamente aceptada. 2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste. 3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente. Por último, el art. 1387 establece que la muerte o incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determina la caducidad de esta.  CLASES DE OFERTA a) Ofertas alternativas.-

Se aprecian cuando el oferente formula varias

ofertas al destinatario. La aceptación de cualquiera de estas da lugar a la formación del contrato (artículo 1377-CC). b) Ofertas cruzadas.- Cuando las dos partes

efectúan recíproca y

simultáneamente ofertas coincidentes que expresan una intención común. En tal caso, el contrato se perfecciona con la oferta que resulte aceptada en primer término (artículo 1379- CC).

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c) Ofertas al público.- Es una propuesta que no está dirigida a persona particular, sino a una generalidad de terceros que puedan estar interesados.

 LA CONTRAOFERTA El artículo 1376 dispone que la aceptación tardía y la oportuna que no sean conformes a la oferta equivalgan a una contraoferta, con excepción de que el oferente las puede considerar eficaces si es que avisado de inmediato. En otros términos, el artículo contempla que la declaración tardía u oportuna del destinatario que modifica la oferta recibe el tratamiento de una nueva oferta. Así, si la aceptación es extemporánea, parcial o modificatoria y se somete a consideración del primer oferente, entonces, constituirá una segunda oferta.

 LA ACEPTACIÓN  CONCEPTO Es una declaración de voluntad emitida por el destinatario de la oferta y dirigida al oferente, por la cual aquél comunica a éste su conformidad con los términos de la oferta. En efecto, se trata de la manifestación de adhesión del destinatario respecto de la propuesta tal y como ha sido formulada por la otra parte. Con la aceptación concluye el ciclo formativo del contrato.  NATURALEZA JURÍDICA Su naturaleza jurídica es semejante a la de la oferta, puesto que se trata de una declaración de voluntad unilateral en sentido estricto, cuya existencia solo tiene sentido en cuanto prepara el camino para celebrar el contrato.  CARACTERÍSTICAS: a) Coincidencia jurídica con la oferta. b) Denota intención seria y definitiva de contratar. c) Oportuna en relación al plazo de vigencia de la oferta.

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d) Carácter recepticio, pues está dirigida al oferente. e) Presenta una forma determinada cuando la oferta así lo requiere.  FORMA Cuando se trata de contratos solemnes la aceptación debe observar la formalidad requerida para el respectivo contrato. Rige, entonces, el principio de libertad de forma en la declaración de aceptación, que puede incluso consistir en conductas concluyentes. Solo será preciso que la aceptación se realice bajo forma determinada cuando así lo exija la ley para el contrato en formación, la oferta según arreglo previo entre las partes. El artículo 1378 del Código Civil estipula que no tiene efecto la aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente.  SITUACIONES: OPORTUNIDAD Se pueden plantear dos hipótesis acerca de la relevancia práctica de la aceptación y el problema de la formación del contrato: puede ocurrir que la aceptación se haya efectuado en presencia del proponente, quien tuvo inmediato conocimiento. En este supuesto, el acto de adhesión no tiene mayor alcance y la celebración del contrato no da lugar a ningún problema; pero, también, puede suceder que transcurra un intervalo prolongado de tiempo entre la emisión de la aceptación y su conocimiento por parte del proponente, que se presenta, por ejemplo, en la contratación entre ausentes. Aquí surge el problema de la determinación temporal del acuerdo.  PERFECCIONAMIENTO La fase de perfeccionamiento de la aceptación coincide con la celebración del contrato. Si bien la aceptación existe desde el momento en que es declarada, debido a su carácter recepticio no produce el perfeccionamiento del contrato, sino a partir del momento en que es conocida por el oferente. Conforme al artículo 1373 el contrato ha de considerarse formado en el momento y lugar en que el proponente tiene conocimiento de la aceptación.

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Se suscitan problemas cuando se trata de la formación de un contrato entre ausentes, pues entonces no existe coincidencia en cuanto al momento en que se formula la aceptación y aquél en que esta es conocida por el oferente. A partir de la interpretación de los artículos 1373 y 1374 del Código Civil, el momento de la formación de los contratos con falta de comunicación inmediata puede ser, bien cuando la declaración de aceptación se efectúa personalmente ante el oferente o cuando este se entera de su contenido en cuanto llega a su dirección.  SILENCIO El silencio no tiene valor jurídico de consentimiento tácito. Solo puede tener semejante valor si las circunstancias en las que se observa permiten atribuirle el significado de comportamiento concluyente. Así, es posible que el silencio cualificado equivalga a la aceptación. En términos generales, el silencio tiene un valor neutral frente a la oferta, salvo en ciertos casos de acuerdo al artículo 1381 del CC. -

Por costumbre se pueden dar supuestos en los que por razones prácticas no se quiere la aceptación, sino que el simple silencio de aceptación puede ser particular o generaliza.

-

En la invitación a ofrecer hay declaración o interés de contratar y la contra parte hace oferta si esta no es contestada este silencio será aceptación se le ha puesto deber de diligencia al invitante al decir que no quiere contratar. Se forma contrato cuando ha pasado el tiempo necesario en el cual se produce el rechazo.

-

Por el acuerdo previo entre las partes vía precontrato.

 RENUNCIA Y REVOCACIÓN La aceptación puede ser revocada antes de que llegue a conocerse por el oferente, en cuanto todavía no es eficaz. No es admisible si es que la aceptación ha llegado con anterioridad a ser de conocimiento del oferente, en virtud de que ya habría dado lugar a la conclusión del contrato. Por tal motivo, para que la retractación pueda surtir efecto es necesario que el aceptante utilice un medio de comunicación

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más rápido que el que hubiera empleado para comunicar su aceptación. De lo mencionado se colige que esta figura tiene relevancia cuando oferente y destinatario no se encuentran en comunicación inmediata (ausentes) Aplicándose al respecto, al igual que en el caso de la oferta, lo previsto en el artículo 1374 del CC.  CONTRATACIÓN EN MASA La aceleración de los negocios ha dado origen a la aparición de una serie de modalidades contractuales de difícil encasillamiento en el régimen jurídico tradicional. Aparecen así los contratos en masa o contratos - tipo, propuestos por las grandes empresas a sus clientes y referidos muchas veces a la utilización de bienes y servicios básicos (agua potable, gas, energía eléctrica, teléfono, etc.) Son contratos predeterminados una de las partes. Son exponentes por excelencia los contratos por adhesión.  CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES Es posible si es que los esposos han establecido un régimen de separación de bienes o tengan bienes propios. Se establece el impedimento de contratar respecto de los bienes que integran la sociedad de gananciales en calidad de bienes sociales (art. 312 -CC).

 CONTRATO POR ADHESIÓN La determinación de las condiciones del contrato es por cuenta unilateral y exclusiva de una de las partes que plasma en su oferta para que el destinatario decida contratar o no en tales condiciones. El artículo 1390 del Código Civil establece que el contrato es por adhesión cuando una de las partes está colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte.  Características -

Presenta cláusulas de redacción previa y unilateral que emplea términos técnicos.

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-

La oferta es duradera y se destina a una colectividad.

-

Los destinatarios de la oferta no tienen capacidad de negociación.

 LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad de manera abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos (art. 1392-CC). Constituyen así, un reglamento agregado al contenido esencial del contrato destinado a su aplicación en todo caso específico.  Características -

Son estipulaciones abstractas a las que el contratante se adhiere cuando suscribe el contrato individual.

-

Se presentan en bloque, pero no impiden la negociación de la oferta.

-

Brindan rapidez y seguridad.

 LOS CONTRATOS PREPARATORIOS  CONCEPTO Manuel de la Puente y Lavalle equipara al contrato preparatorio con el precontrato. Así, declara: "es un contrato por el cual las partes se comprometen a celebrar en el futuro otro contrato, llamado definitivo o preparado". Este tipo de contrato se presenta cuando las partes se obligan a estipular en el futuro un contrato al que en contraste se le denomina definitivo.  FORMALIDAD El Código Civil regula como contratos preparatorios al compromiso de contratar y al contrato de opción y para ambos establece como causal de nulidad la inobservancia de la forma prescrita por la ley (ad solemnitatem) para el contrato definitivo (artículo 1425 CC).

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 FUNCIÓN Su utilidad radica en que la formación de un contrato puede producirse en un iter negocial complejo, de formación sucesiva, que se inicia con la celebración de un contrato preliminar o preparatorio y al cual sucede en un momento posterior el contrato definitivo. Estos contratos carecen de un fin económico propio e inmediato y constituyen un medio de aseguramiento de otros contratos.

 EL COMPROMISO DE CONTRATAR Y EL CONTRATO DE OPCIÓN: CONCEPTOS GENERALES  COMPROMISO DE CONTRATAR Por el compromiso de contratar, según el art. 1414º del CC, las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. De lo reglamentado en la norma se desprende que es un medio de preparación de una situación jurídica destinada a producir consecuencias para un momento posterior, que deja en pie un compromiso. El compromiso de contratar debe contener los elementos esenciales del contrato definitivo (art. 1415-CC).  Plazo El plazo del compromiso de contratar será no mayor a un año. En caso de que las partes hayan pactado un plazo mayor, se reducirá a un año. A falta de plazo convenido se considerará que es de un año (art. 1446-CC).  Renovación El contrato de compromiso de contratar, puede ser renovado una vez vencido el plazo determinado por la partes por el plazo máximo de un año y así sucesivamente.

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De conformidad al art. 1418 del Código Civil la injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte, alternativamente, dos derechos: 1. Exigir judicialmente la celebración del contrato. 2. Solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar. En cualquiera de los casos, el perjudicado con el incumplimiento, tiene derecho a solicitar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.  CONTRATO DE OPCIÓN Es un contrato en virtud del cual, una parte se compromete a conceder a la otra en forma exclusiva y temporal, el derecho a decidir a su solo arbitrio, la conclusión de un segundo contrato, en determinadas condiciones pactadas en el primer contrato. Según el art. 1419 del Código Civil: por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a la declaración de celebrar en el futura un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. Manuel de la Puente y Lavalle, sugiere la siguiente definición: “es el contrato por virtud del cual una de las partes se obliga irrevocablemente a mantener vigente, por cierto tiempo y en determinadas condiciones que se precisan, una oferta exclusiva en favor de la otra parte para que por decisión potestativa de esta se celebre, en un futuro, un contrato definitivo en tales condiciones, el cual quedará perfeccionado por la sola aceptación oportuna de la oferta".

 EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y LA CESION DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

 EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR (art. 1473- CC) Se conoce como contrato por persona a nombrar a la estipulación contractual en virtud de la cual, al momento de celebrarse el respectivo contrato, una de las partes se reserva el derecho de designar en una oportunidad posterior a una tercera persona que asumirá sus derechos y obligaciones derivados de este

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contrato. No se trata, pues, de un contrato sino de un pacto típico accesorio a un contrato.  CESION DE POSICIÓN CONTRACTUAL (art. 1435-CC) Es la operación jurídica mediante la cual uno de los titulares originales de una determinada relación contractual cede a un tercero dicha titularidad a fin de que la relación contractual objetivamente intacta vincule al nuevo titular con el otro titular original, desde luego con el asentimiento de este.  SEMEJANZAS Entre ambas instituciones existe una semejanza fundamental en cuanto permiten la intervención de un tercero diferente a los contratantes originales.  DIFERENCIAS En primer lugar, la cesión de posición contractual es un contrato trilateral celebrado entre el cedido, cedente y cesionario; mientras que el nombramiento de tercero es sobre todo una estipulación contractua. En definitiva, constituye un acto jurídico unilateral.  COMPARACIÓN DE ESTAS FIGURAS CON LA OPCIÓN MEDIATORIA La opción mediatoria conocida también como contrato de opción con reserva de beneficiario es aquel pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo de la relación contractual (art. 1421 del CC). Se asemeja al contrato por persona a nombrar porque en ambos existe reserva de nombrar posteriormente a un tercero con quien se establecerá la relación contractual, con la diferencia

de que en la opción mediatoria es aplicable

exclusivamente al contrato preparatorio de opción; en tanto que el contrato por persona a nombrar es aplicable a todos los contratos definitivos (nominados o innominados) teniendo como única limitación el segundo párrafo del artículo 1473 del CC, según el cual la reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representación o es indispensable la determinación de los contratantes.

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 RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN: EFECTOS, TIPOS DE RESOLUCIÓN Y DIFERENCIAS  Rescisión El Código actual define a la rescisión como el acto que deja sin efecto el contrato por una razón que existía al momento que se celebró (art. 1370). Es importante analizar cierta postura doctrinaria respecto a la ubicación de la rescisión como causa de ineficacia estructural, puesto que aparece al momento de conformación del contrato. Sin embargo, dicha apreciación no es acertada, pues dicha ineficacia deviene solamente de la nulidad o anulabilidad, en tanto con la rescisión se tiene un contrato válido y provisionalmente eficaz.  Efectos de la Rescisión Nuestro Código Civil en su artículo 1372 establece que la rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato (…) En los casos previstos, en los dos primeros párrafos, cabe pacto en contrario, no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe. En lo que se refiere específicamente a los efectos tenemos que esta figura opera retroactivamente y no presenta hechos consumados ni contempla derechos adquiridos. Jack Bigio Chrem señala al respecto “que dentro de las condiciones para ostentar la calidad de tercero no se requiere haber adquirido el derecho a título oneroso, ni se exige que el derecho sea acogido por el registro. De tal manera, que el tercero que adquirió a título gratuito de quien compró lesivamente puede ampararse en este artículo y, en consiguiente, hacer inoponible la lesión del primitivo vendedor, le basta con haber actuado de buena fe”.  RESOLUCIÓN Pedro Flores Polo define a la resolución contractual como: “la acción de deshacer o destruir un contrato por inejecución de las condiciones o cargos y con destrucción retroactiva de sus efectos, según su naturaleza”, tratándose por consiguiente de una de las formas de extinción de los contratos, susceptible de demandarse por una de las partes cuando en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución continuada la prestación a su cargo

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resultara

excesivamente

onerosa

por

acontecimientos

extraordinarios

e

imprevisibles; así como también cuando los contratos aleatorios la excesiva onerosidad está producida por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada o diferida, la resolución no alcanza a los efectos ya cumplidos, ni procede, según la doctrina más generalizada, si el perjudicado hubiera obrado con culpa, o estuviere incurso en mora. La otra parte puede evitar la resolución ofertando una mejora equitativa en los efectos del contrato. La resolución, entonces, presupone un acto por el cual el contrato queda sin efecto debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes a su celebración. Nuestro ordenamiento también recoge la figura de la resolución aplicada a los contratos preparatorios. El artículo 1418 se refiere a que la otra parte puede exigir la celebración judicial del contrato o solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar, que en el fondo significa resolver el contrato preparatorio.  EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN 1. Efecto retroactivo Manuel de la Puente y Lavalle nos indica que la resolución no opera retroactivamente, ya que produce sus consecuencias a partir de que se pone en conocimiento del juez la inejecución de la prestación debida. En el caso del pacto comisorio, la resolución de pleno derecho opera desde el momento en que la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria. Esto no es retroactividad sino aplicación inmediata de la resolución. Además nos amplía: "Para entender mejor el concepto de la aplicación inmediata de la norma, debe tenerse en consideración que la retroactividad y la irretroactividad son problemas relativos a la eficacia de la norma en el tiempo. La aplicación inmediata se refiere a situaciones que se prolongan en el tiempo, en el sentido de que los actos afectados por ella generan consecuencias o efectos que se siguen produciendo. Supone la existencia de una situación antigua que es reemplazada por una nueva. Se entiende por aplicación inmediata, bien sea de la ley o de una situación jurídica, el principio en virtud del cual los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley o de la antigua situación jurídica se rigen por estas; los cumplidos después del cambio se rigen por la nueva ley o la nueva situación."

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El Código Civil en el segundo párrafo

del artículo 1372 nos refiere que la

resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que los motiva.

2. Efecto reintegrativo Una vez producida la resolución del contrato, las partes deberán restituirse recíprocamente lo que recibieron con motivo del acto jurídico extinto y/o pagarse las indemnizaciones compensatorias o resarcitorias correspondientes. Este efecto está incluido en el Código Civil en el artículo 1372 (tercer párrafo), el cual nos indica que por razón de resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento en que se produce la causal que los motiva, y si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.  TIPOS DE RESOLUCIÓN 1. Resolución por incumplimiento Es la extinción de un vínculo contractual válido por imposibilidad de lograr la finalidad socio–económica propuesta por las partes y tutelada por el ordenamiento jurídico, a causa de la sobreviniente destrucción de la relación de reciprocidad, producida porque una de las partes no ha realizado la prestación que estaba a su cargo o que le correspondía. Para que opere la resolución por incumplimiento se requiere de tres presupuestos: la existencia de un contrato válido con prestaciones recíprocas, el cumplimiento de la parte que invoca la resolución y el incumplimiento del deudor. La otra parte tiene dos caminos para solucionar este incumplimiento: puede solicitar el cumplimiento del contrato mediante carta por vía notarial, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que en caso contrario, el contrato quede resuelto o solicitar la resolución del contrato para lo cual deberá demandar ante el órgano jurisdiccional correspondiente. A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución por el órgano jurisdiccional, la parte demandada queda impedida de cumplir con la prestación. En ambos casos, la parte afectada puede solicitar al órgano

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jurisdiccional la indemnización por daños y perjuicios que corresponda (art. 1428 y 1429). 2. Resolución por cláusula resolutoria expresa La condición resolutoria depende del acuerdo provisorio de las partes que subordinan la ocurrencia de un hecho futuro e incierto a la resolución del vínculo contractual. Una vez producido dicho acontecimiento, la parte afectada comunicará a la otra que quiere valerse de esta cláusula (artículo 1430- CC) si desea hacer valer su derecho a la indemnización de daños y perjuicios lo hará ante el órgano jurisdiccional correspondiente. 3. Resolución por culpa de las partes Este tipo de resolución ocurre cuando la prestación inherente a la obligación contraída se torna física o legalmente imposible de cumplir. El Código Civil existen dos casos en que la prestación deviene en imposible: por culpa del deudor, en este caso el contrato quedará resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor culpable no podrá exigir la contraprestación y estará sujeto a la correspondiente indemnización por daños y perjuicios (primer párrafo, art. 1432-CC) o cuando tal imposibilidad sea imputable al acreedor en cuyo caso el contrato también quedará resuelto de pleno derecho y debe satisfacer la contraprestación correspondiéndole los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestación (art. 1432). 4. Resolución redhibitoria La palabra redhibitorio proviene del latín redhibire, que significa retomar. Esta resolución otorga al contratante el derecho de dejar sin efecto la contratación y reintegrar la cosa recibida al transmitente exigiéndole la devolución de lo que en razón de ella hubiera entregado. No se trata de un hecho posterior a la celebración del contrato, sino que se funda en un vicio que existió al momento de la celebración, pero estaba oculto, ignorado al menos, por el adquiriente.  DIFERENCIAS La resolución requiere de la producción de un acontecimiento sobreviniente, previsto por las partes o por la ley, para que puedan operar sus efectos. La

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rescisión, en cambio, depende de una causal sobreviniente al momento de celebrar el acuerdo. La resolución sólo surte consecuencias desde que es declarada. Mientras que la rescisión opera retroactivamente y deja sin efecto el vinculo contractual. Tanto la resolución como la rescisión tienen por efecto extinguir la vinculación contractual mientras que la causa de la resolución reside en una circunstancia que la ley califica como relevante (por ejemplo la excesiva onerosidad sobreviniente); la causa de rescisión, en cambio reside exclusivamente en la voluntad de ambas partes o en ciertos casos de una de las partes a la cual la ley otorga tal virtud.

 LA LESIÓN: REQUISITOS Y EFECTOS Esta figura surge ante la injusticia de la prestación. Se refleja en la desproporción que existe entre las prestaciones de un contrato. Además de este elemento objetivo tenemos también el factor subjetivo que se manifiesta de dos maneras: -

El estado de necesidad del lesionado y

-

El aprovechamiento de tal Estado por parte del lesionante.

La acción por lesión se aplica a los contratos con prestaciones recíprocas, con prestaciones autónomas (contratos conmutativos) y contratos aleatorios. El art. 1447 establece la lesión y su ejercicio cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las 2/5 partes. El art. 1448 establece que puede darse un tipo de lesión especial, que es la llamada lesión enorme que se configura cuando la desproporción fuera igual o superior a las 2/3 partes.

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 EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN: REQUISITOS Y EFECTOS A FAVOR DE TERCERO En material contractual y obligacional existe una figura que se conoce como la “alteración de las circunstancias” que pone énfasis en un cambio sustancial que ocurre en del iter contractual. Existen dos formas de alteración de las circunstancias: -

Excesiva onerosidad de la prestación.

-

Frustración del fin del contrato.

En el caso de la institución bajo análisis, el deudor de una relación contractual se obliga a entregar la prestación con un valor determinado a cambio de una contraprestación con un valor justo y equivalente al de la prestación a entregarse, pero luego acontecimientos imprevisibles y extraordinarios hacen que se produzca una desproporción entre las prestaciones. De esta manera, el deudor recibiría un valor disminuido con respecto al valor de su prestación. El art. 1441 del Código Civil extiende el supuesto de aplicación a los contratos conmutativos, de ejecución inmediata y aleatorios. La excesiva onerosidad busca mantener la eficacia del contrato eliminando la desproporción, pero, a veces, esto no puede darse por lo que en ciertos casos se admite la resolución del contrato. La parte afectada puede solicitar al juez la revisión del contrato para que éste reduzca o aumente la contraprestación a fin de que cese la excesiva onerosidad (art. 1440-CC).

 SANEAMIENTO: CONCEPTO, ALCANCES Se refiere a la reparación de los daños que se producen como consecuencia de la celebración de los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien, mediando responsabilidad del transferente. Más que una garantía, el saneamiento es una responsabilidad objetiva, una obligación de reparación.

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En el Código Civil se observan tres casos: saneamiento por evicción, por vicios ocultos, por hecho propio del transferente. El artículo 1485 señala en virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor, el art. 1487 reglamenta que tanto la obligación y el derecho de saneamiento se trasmiten a los respectivos herederos. Finalmente, el art. 1489 determina que los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la obligación de saneamiento, salvo el caso del artículo 1528 (nulidad del pacto de liberación o limitación de la obligación de saneamiento del transferente)

 SANEAMIENTO EN VENTAS FORZADAS El artículo 1490 del CC prevé que en las ventas forzadas hechas por las autoridades y entidades autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la restitución del precio que produzca la transferencia. La solución legal se justifica en la falta de voluntad del vendedor y en el uso de la compensación económica para el pago de sus deudas. La mencionada estipulación tiene carácter imperativo y no admite pacto en contrario.

 SANEAMIENTO POR EVICCIÓN De acuerdo al artículo 1491 del Código Civil se debe el saneamiento por evicción cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de resolución judicial o administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. En el saneamiento por evicción, el transferente garantiza al adquirente por los vicios de derecho que pueda tener el bien. Basta que al adquirente se le haya despojado del derecho mediante sentencia o resolución administrativa firme, no es necesario su despojo material. El vicio de derecho tiene que existir desde antes de efectuada la transferencia, ya que si este vicio se produce después de la transferencia ya no hay la obligación de saneamiento por evicción. El artículo

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1494 del Código Civil vigente señala que no hay lugar a saneamiento por evicción cuando el derecho del tercero llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del adquirente.  EFECTOS Si un tercero obtiene una resolución firme que priva al adquirente del derecho que adquirió según el contrato, lo justo es que sea indemnizado por el transferente de los perjuicios que sufre por razón de tal privación. El artículo 1495 del CC establece los alcances del derecho a saneamiento por evicción total (privación absoluta del derecho de propiedad, posesión o uso del bien por resolución firme) del adquirente y son los siguientes: 1. El valor del bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la finalidad para la que fue adquirido. 2. Los intereses legales desde que se produce la evicción. 3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien. 4. Las costas del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado a pagarlas. 5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente. 6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el evincente. 7. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente incurrió en dolo o culpa al celebrar el contrato. En caso de evicción parcial, el artículo 1501 del CC señala que el adquirente tiene derecho a recibir el valor de la parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo, puede optar por la resolución del contrato, si esa parte es de tal importancia con respecto al todo que la haga inútil con la finalidad de la adquisición.

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 SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS Son vicios ocultos aquellos que disminuyen la utilidad del bien o la hacen ilusoria, que de haberse evidenciado no se hubiera producido la transferencia. El artículo 1503 del

Código Civil señala que el transferente está obligado al

saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia, el artículo 1504 expresa que no se consideran vicios ocultos los que el adquiriente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias y el art. 1515 admite que cuando se trata de vicios de poca importancia, el transferente puede ofrecer subsanarlos, si esto es posible. Si la oferta es rechazada por el adquiriente, este puede intentar solo la acción estimatoria, perdiendo la redhibitoria.  EFECTOS Conforme al artículo 1511 del CC, el adquirente puede pedir, en razón del saneamiento a que está obligado el transferente, la resolución del contrato (acción redhibitoria). Los efectos de esta resolución están contemplados en el artículo 1512 que impone al transferente la obligación de pagar al adquirente: 1. El valor que tendría el bien al momento de la resolución, si es que no existiera el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisición. 2. Los intereses legales desde el momento de la citación con la demanda. 3. Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente. 4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolución. 5. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios. Conforme al art. 1513 del CC, el adquirente puede optar por pedir que se le pague la devaluación del bien por razón del vicio oculto (acción estimatoria o quanti minoris) sin perjuicio del derecho que contempla el inciso 5 del artículo 1512.

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 SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE El artículo 1524 del Código Civil vigente señala: El transferente está obligado al saneamiento por hecho propio que disminuye el valor del bien, lo hace inútil para la finalidad de su adquisición, o reduce sus cualidades para ese efecto.  EFECTOS El artículo 1525 del CC le otorga los mismos efectos que el saneamiento por vicios ocultos, por eso señala las acciones que puede ejercer el transferente, a saber: redhibitoria o estimatoria que se distinguen por la exclusión entre ellas.

 LAS ARRAS: CONCEPTO, TIPOS, DIFERENCIAS Y UTILIDAD DE LA FIGURA  CONCEPTO Es una figura jurídica contractual. Las arras están conformadas por un bien o una cantidad de dinero que se entregan en un acto accesorio y pasan a cumplir funciones diferentes dependiendo de su modalidad.  TIPOS DE ARRAS Arras confirmatorias.- Tienen por función confirmar la existencia y el contenido de un contrato. Su entrega implica la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento del contrato, el que recibió las arras las puede devolver o imputar al precio de pago, según sea la naturaleza de lo que se pactó (art. 1477). Ej. En una compraventa entre X y Z, el comprador X entregó como arras una computadora. Si se cumple el contrato, Z deberá devolverla, salvo que se haya convenido, al celebrarse el contrato, que el bien servirá para amortizar parte del precio. Arras de retractación.- Otorgan un derecho de retractación solamente en los contratos preparatorios. Cualquiera de las dos partes pueden ejercerlo. Si se retracta quien otorgó las arras las pierde, y si se retracta quien las recibe tiene que devolverlas dobladas. Se puede renunciar al derecho de retractarse (art. 1482-CC).

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De celebrarse el contrato definitivo, las arras serán devueltas o podrán imputarse al pago (art.1483). Arras penales.- Sirven como garantía ante el incumplimiento de un contrato. Su función es indemnizatoria. El artículo 1478 del CC establece la penalidad correspondiente por el incumplimiento de la obligación. Están reguladas dentro de las arras confirmatorias.

 COMPRAVENTA: CONCEPTO Y ELEMENTOS Es un contrato por el cual una de las partes denominada vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien a otra denominada comprador o adquirente, a cambio de una suma de dinero como contraprestación.  ELEMENTOS Presenta tres elementos imprescindibles: el consentimiento, el bien y el precio. 1. El consentimiento.- Dicho consentimiento “debe tener como contenido respecto del vendedor, transmitir la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho a cambio del precio; el comprador, adquiere la propiedad de la cosa a cambio del pago del precio”63 2. El bien materia de la compraventa.- Es toda entidad material susceptible de ser aprovechada económicamente. Debe observar las tres siguientes condiciones legales (art. 1532-CC): -

Existencia o posibilidad de existir, que debe darse al momento de la celebración del contrato. Por posibilidad de existencia se entiende una esperanza objetiva de que se ha de tener. Ej. Los bienes futuros.

-

Que sean determinados o determinables,

con el calificativo

determinado se alude al bien cierto, identificado e individualizado.

63

AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos civiles. Editorial Porrúa S.A. 2da. Edición. México, 1977, pág. 5

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Por otro lado, la frase bien determinable se refiere a que es susceptible especificación según el criterio de las partes. -

Bienes cuya enajenación no esté prohibida por ley, la posibilidad del tráfico económico se enmarca en lo jurídicamente permitido.

3. El precio.- Viene a ser la contraprestación económica asumida a cambio de la enajenación del bien. Tiene dos requisitos: a) Debe consistir en dinero o en valor que lo represente. b) Debe ser cierto. El art. 1531- CC establece la problemática del precio mixto. El primer párrafo del citado artículo establece que al fijarse el precio en parte en dinero y en parte en otro bien, la calificación del contrato se efectuará de acuerdo a la intención manifiesta de las partes, pudiendo ser compraventa o permuta. El segundo párrafo continúa con el tema y establece que de no constar la intención de las partes, el contrato es de permuta cuando el valor del bien es igual o excede al del dinero y de compraventa si es menor.

 DETERMINACIÓN DEL PRECIO Cuando el precio no ha sido acordado por ambas partes, el contrato de compraventa puede ser declarado nulo (art. 1543-CC). No obstante, el precio también puede ser determinado por un tercero designado en el contrato, luego de su suscripción (art. 1544).

 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR a) Perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien materia del contrato (art. 1549). b) Entregar el bien en el estado en que se encuentre en el momento de la celebración del contrato, incluyendo sus accesorios (art. 1550).

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c) Entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso del bien vendido, salvo pacto distinto (art. 1551). d) Garantizar el buen estado y la calidad del bien; de tal manera que éste no oculte vicio alguno que lo invalide o reduzca su verdadero valor o sea inadecuado para los fines que motivaron su compra.

 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Está obligado a pagar el precio en la forma, plazo y lugar pactados. Si no existe convenio al respecto, debe pagarlo cuando se concluya el contrato y/o se entregue el bien.

 TRANSFERENCIA DEL RIESGO El riesgo por pérdida de bienes ciertos, no imputables a los contratantes, pasa al comprador en el momento de su entrega (art. 1567). Los requisitos para tal desplazamiento son: 1. Que el vendedor haya efectuado la entrega del bien. Con excepción de que el riesgo también se transfiere si el bien ha estado a disposición del comprador en el momento indicado en contrato y este no lo recibe (art. 1568) 2. Cuando ha pedido del comprador, el vendedor entrega el bien en lugar distinto. Asimismo el art. 1569 del Código Civil reglamenta la transferencia del riesgo en la compraventa por peso, número o medida señalando que será de aplicación lo contemplado en el art. 1568 cuando en el momento pactado, el comprador no concurra siempre que el bien haya estado disponible.

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 PACTOS ESPECIALES QUE PUEDEN INTEGRAR LA COMPRAVENTA En ejercicio de la autonomía privada puede incorporarse al contenido de la compraventa cualquier pacto que no contravenga el límite de la licitud extrínseca referida al orden público y a las buenas costumbres. Sólo se prohíbe el pacto de mejor comprador (que otorga la facultad de rescindir el contrato si hubiera quién mayor precio por el bien) y el pacto de preferencia (que obligaría al comprador a ofrecer al vendedor el bien por el precio ofrecido por un tercero al existir la intención de enajenarlo). El Código indica los pactos más utilizados en la práctica. Así tenemos, el pacto de reserva de propiedad y de retroventa. 1. Pacto de Reserva de Propiedad.- El vendedor se reserva la propiedad del bien, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado y venga siendo utilizado por el comprador, el mismo que al pagar el importe del precio convenido se convierte automáticamente en propietario (art. 1583-CC). 2. Pacto de Retroventa.- Por el cual la ley faculta al vendedor a recuperar el bien devolviendo el precio dentro de un plazo establecido en el contrato, vale decir, que el vendedor adquiere el derecho de resolver el contrato sin necesidad de decisión judicial (art. 1586).  MODALIDADES DE COMPRAVENTA Son las siguientes: 1. Compraventa a satisfacción del comprador, a prueba y sobre muestra a) Compraventa a satisfacción.- El artículo 1571 de Código Civil señala: La compraventa de bienes a satisfacción del comprador se perfecciona sólo en el momento en que éste declara su conformidad. El comprador debe hacer su declaración dentro del plazo estipulado en el contrato o por los usos o, en su defecto, dentro de un plazo prudencial fijado por el vendedor. b) Compraventa a prueba.- El artículo 1572 –CC enuncia al respecto:

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La compraventa a prueba se considera hecha bajo la condición suspensiva de que el bien tenga las cualidades pactadas, o sea idóneo para la finalidad a que está destinado. La prueba debe realizarse en el plazo y según las condiciones establecidas en el contrato o por los usos. Si no se realiza la prueba o el resultado de ésta no es comunicado al vendedor dentro del plazo indicado, la condición se tendrá por cumplida. c) Compraventa sobre muestra.- Se regula en el art. 1573 que contempla lo siguiente: Si la compra venta se hace sobre muestra, el comprador tiene derecho a la resolución del contrato si la calidad del bien no es conforme a la muestra o a la conocida en el comercio 2. Compraventa sobre medida a) Compraventa por extensión o cabida.- En esta modalidad se fija un precio por cada unidad de extensión o cabida del bien materia de la venta. El vendedor se obliga a entregar al comprador la cantidad indicada en el contrato y este último de haber recibido mayor cantidad en el bien recibido paga la diferencia y el vendedor devuelve el precio correspondiente al faltante (art. 1574 del CC.). Si el exceso o falta en la extensión o cabida del bien es mayor de una décima parte de la fijada en el contrato, el comprador puede optar por su rescisión (art. 1575). b) Compraventa ad corpus.- Se denomina así a la venta en la que se ha fijado el precio del bien por el todo y no con referencia a su extensión o cabida. Sin embargo,

si el contrato hizo mención de estos aspectos y existe una

diferencia de más de una décima parte, el precio sufrirá la reducción o el aumento proporcional. 3. Compraventa sobre documentos La entrega del bien queda sustituida por el título que lo representa y por los demás documentos exigidos en el contrato o, en su defecto, por los usos (art. 1580).

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 DERECHO DE RETRACTO Consiste en el derecho otorgado por la ley a ciertos sujetos a efectos de permitirles la subrogación en lugar del comprador que los lleva a asumir el contenido del contrato en todos sus términos y estipulaciones (implica reembolso del precio, tributos, gastos e intereses pactados). Su ejercicio debe realizarse en el plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta o del aviso inserto en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad Esta facultad es improcedente en las ventas hechas por remate público. Además de ser irrenunciable e intransmisible (art. 1595 del CC) y puede ser aplicado en la dación de pago (art. 1593) y en los bienes muebles inscritos e inmuebles (art. 1594).

 SUMINISTRO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, FORMA Y PLAZOS  CONCEPTO De acuerdo al artículo art. 1604 del Código Civil por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar en favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas de bienes.  CARACTERÍSTICAS Contrato principal (nominativo, bilateral o plurilateral), complejo (de varias prestaciones singulares, homogéneas o heterogéneas), oneroso, aunque puede ser gratuito, periódico o continuado.  FORMA El suministro puede ser: a) Periódico: Cuando el precio se abona en el acto de las prestaciones singulares y en proporción a cada una de ellas (art. 1608 del CC). b) Continuado: Cuando el precio se paga, a falta de pacto de acuerdo con los usos del mercado (art. 1610).

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 PLAZOS El plazo establecido para las prestaciones singulares se presume en interés de ambas partes (art. 1611 del CC). Cuando el beneficiario del Suministro tiene la facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares debe comunicar su fecha al suministrante con un aviso previo no menor de siete días (art. 1612 del CC). Si la duración del suministro no se encuentra establecida, cada una de las partes puede separarse el contrato dando aviso previo en el plazo pactado, o en su defecto, dentro de un plazo no menor de treinta días (art. 1613)

 PACTOS ESPECIALES QUE PUEDEN INTEGRAR EL SUMINISTRO 1. Pacto de preferencia.- Cuando se pacta o establece una cláusula de preferencia en favor del suministrante o del suministrado, la duración de la obligación no excederá de cinco años y si se ha fijado un plazo mayor, este se reduce al mencionado (art. 1614 del CC). 2. Pacto de exclusividad en favor del suministrante: Cuando se ha pactado la cláusula de exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la producción de las cosas que constituyen el objeto de la prestación (art. 1616 del C.C.) 3. Pacto de exclusividad en favor del suministrado: Cuando se pacta en favor del beneficiario del suministro, el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en ningún otro lugar (art. 1617- CC).  TIPOS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Y SUS CONSECUENCIAS 1. Incumplimiento de promover la venta: El beneficiario del suministro que asume la obligación de promover la venta de los bienes que tienen en exclusividad, responde de los daños y perjuicios si incumple esa obligación,

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aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de la cantidad mínima pactada (art. 1618 del C.C.) 2. Incumplimiento de escasa importancia: Si el beneficiario del suministro no satisface la obligación que le corresponde y éste incumplimiento es de escasa importancia, el suministrante no puede suspender la ejecución del contrato, sin darle aviso previo (art 1619 del CC) 3. Incumplimiento de prestaciones singulares: Cuando alguna de las partes incumple las prestaciones singulares a que está obligada, la otra puede pedir la resolución del contrato si el incumplimiento tiene una importancia tal que disminuya la confianza en la exactitud de los sucesivos cumplimientos. (Art. 1620 del C.C.)

 DONACIÓN  CONCEPTO Para Max Arias Schreiber “desde los tiempos más remotos ha existido en el hombre la tendencia natural a realizar actos de disposición inspirados en un ánimo de liberalidad, altruismo, gratitud y otros similares. El derecho ha recogido estas acciones bajo la figura jurídica de la donación”. En virtud de lo prescrito en el artículo 1621 del Código Civil, por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien. La donación es un acto de liberalidad inter vivos. Sin embargo, sus efectos pueden ser mortis causa así lo establece el artículo 1622 del CC al manifestar que este tipo de donación se rige por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria.  CARACTERÍSTICAS -

Es un contrato principal, consensual, gratuito, individual y unilateral.

-

Produce una reducción en el patrimonio del donante.

-

Traslativo de propiedad.

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 FORMA “En el Derecho peruano, la forma del contrato de donación depende de la naturaleza del bien que se done, su valor y hasta las circunstancias en las que se celebra el contrato. De ahí que no pueda hablarse de una sola formalidad.”64 Así encontramos las formas que reviste la donación según nuestro Código sustantivo: a) Donación verbal de bienes muebles Artículo 1623.- La donación de bienes muebles puede hacerse verbalmente, cuando su valor no exceda del 25% de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente al momento en que se celebre el contrato. b) Donación por escrito de bienes muebles Artículo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad. En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen. c) Donación de bienes inmuebles Artículo 1625.- La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad. d) Donación de muebles por nupcias Artículo 1626.- La donación de bienes muebles con ocasión de bodas o acontecimientos similares no está sujeta a las formalidades establecidas por los artículos 1624 y 1625.

Castillo Freyre, Mario. Tratado de Contratos Típicos. Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2002, pág. 108. 64

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 OBLIGACIONES DEL DONANTE La obligación principal del donante es la transferencia gratuita de la propiedad del bien, materia del contrato que supone un comportamiento destinado de su parte destinado a tal fin. Para lograrlo, también, se necesita que el donante alcance al favorecido con la donación (donatario) toda la documentación vinculada a la propiedad y al uso del bien transferido; así como que se efectúen todos los actos requeridos para que el contrato cumpla su función.

 MODALIDADES DE LA DONACIÓN a) Donación pura.- Cuando no se impone al donatario condición y/o cargo alguno. b) Donación mutua.- Tanto el donante y el donatario se donan algo. Es confundida con la permuta. c) Donación remuneratoria.- Es el obsequio que se hace en señal de compensación por un servicio recibido, se aclara que no tiene corte obligatorio. d) Donación con cargo o modo.- Se establece una contraprestación por parte del donatario que puede ser una obligación de dar, hacer o no hacer. e) Donación conjunta.- Se encuentra reglamentada en el art. 1630 del Código. El donante en lugar de beneficiar a una sola persona tiene ese mismo gesto con varias y las convierte en condóminos, si el bien es indivisible. Si no se acuerda al respecto, se asume que la donación es por partes iguales (mancomunidad). De no ser recibida por uno de los donatarios, no se reparte entre los otros, salvo que exista acrecentamiento expreso. Se exceptúa a los cónyuges, pues tienen expedito el derecho de acrecer. f) Donación universal.- Transmite la totalidad de los bienes, salvo los bienes necesarios para la subsistencia del donante (reserva dispuesta por ley). g) Donación particular.- Cuando se refiere a bienes ciertos y determinados.

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 PACTO DE REVERSIÓN De conformidad con el artículo 1631 del Código Civil que regula lo siguiente: Puede establecerse la reversión solo en favor del donante. La estipulada a favor de tercero es nula; pero no producirá la nulidad de la donación. La cláusula o pacto de reversión reserva la facultad del donante de recuperar el bien otorgado y, de esta manera, retornar al estado anterior. También puede renunciarse tácitamente a este derecho. A continuación, se plantea un ejemplo de reversión: un joven se va a radicar a Italia, su tío le dona un departamento en Roma. En el contrato incluye una cláusula de reversión que establece que si su sobrino dentro de los cinco años siguientes se dedica al tráfico ilícito de drogas y se le condena por este delito, la propiedad revertirá a su favor.

 DERECHO DE REVOCACIÓN Está normado en el Código Civil en los artículos 1637 a 1642 del Código Civil. Es la facultad otorgada al donante de privar unilateralmente de eficacia la donación específicamente por las causales de indignidad y desheredación previstas en el libro de sucesiones. Debe concretarse dentro de los seis meses, en que sobrevino la causal, pues de lo contrario el derecho caduca. El acto es comunicado al donatario dentro de los sesenta días para que la contradiga judicialmente, de ser el caso, dentro de dicho plazo.  MUTUO  CONCEPTO Ennecerus cataloga al mutuo como “la transmisión de cosas fungibles o del valor de tales cosas al patrimonio del mutuatario con la estipulación de la devolución de la misma cantidad de cosas de igual especie y calidad”

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En el art. 1648 –CC se encuentra la definición legal de esta figura, la misma que señala: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles a cambio de que se devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.  CARACTERÍSTICAS a) Principal, porque no necesita de otro contrato para que tenga validez. b) Traslativo de propiedad, está precisado en el art. 1654 del Código Civil. c) Consensual, porque la traslación de dominio o propiedad se perfecciona con la sola obligación del mutuante de entregar una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles. d) Bilateral, es decir, de prestaciones recíprocas. e) Tiene naturaleza temporal, pues depende de un plazo de devolución. f) Conmutativo, porque de antemano se puede prever las ventajas y consecuencias del contrato. g) Oneroso, pues el mutuatario está en el deber de pagar intereses al mutuante, salvo pacto distinto.  FORMA El CC dispone en su artículo 1649 que la existencia y contenido del mutuo se rigen por lo dispuesto en la primera parte del artículo 1605. Este se refiere a la forma del suministro que puede probarse por cualquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios. En consecuencia, la existencia y contenido del contrato del mutuo puede demostrarse por cualquiera de los medios que autoriza la ley (principio de libertad de forma) prevaleciendo la forma escrita lo que es congruente con el principio de formalidad ad probationem.

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La forma del mutuo entre cónyuges se rige por escritura pública, bajo sanción de nulidad, cuando su valor exceda el límite previsto por el artículo 1625.

 OBLIGACIONES DEL MUTUANTE Las obligaciones del mutuante son: 1. Entregar y transmitir el dominio de bien fungible e individualizado al mutuatario. 2. Responder por los riesgos del bien. 3. Asumir las obligaciones de saneamiento, propias de la obligación de dar.

 OBLIGACIONES DE MUTUATARIO Por otro lado, las obligaciones del mutuatario son: 1. Restituir al mutuante los bienes de la misma especie, cantidad y calidad, en el plazo, modo y lugar establecidos en el pacto o, en su defecto, de acuerdo a la ley o a los usos y costumbres. Cuando no se haya fijado plazo para la devolución ni este resulte de las circunstancias, de conformidad con el art. 1656, se entiende que es de 30 días contados desde la entrega. 2. Responder por el saneamiento del bien que entrega. 3. Pagar intereses al mutuante, salvo pacto en contrario (art. 1663).

 EL PLAZO DEL MUTUO En cuanto al plazo vale la regla de la voluntad contractual, el "pacta sunt servanda. Puede suceder que no se haya pactado plazo alguno, en estas circunstancias entra a tallar el plazo legal supletorio que otorga 30 días (art. 1656-CC).

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 MODALIDADES DEL MUTUO Puede ser oneroso o gratuito, según se haya pactado dicha contraprestación a favor del mutuante.

 PAGO DE INTERESES El mutuatario debe abonar los intereses al mutuante por el préstamo del bien, salvo pacto distinto (art.1663-CC). El artículo 1249 del Código Civil señala: no se puede pactar la capitalización de intereses en el momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares; mientras que el artículo 1250 del CC estipula que es válido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado por escrito después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses. Manuel Miranda Canales65 advierte aquí una contradicción que le lleva a concluir que lo rescatable de estos dos artículos es el plazo establecido para la capitalización de intereses. Sin lugar a dudas la ley quiere evitar dicha capitalización, pues favorece la usura.

 ARRENDAMIENTO  CONCEPTO Es el contrato por el cual una de las partes, el arrendador, decide ceder temporalmente el uso de un bien a la otra, el arrendatario, quien, a su vez, se compromete a pagarle una renta convenida por el uso y disfrute del bien. Está considerado en el art. 1666 del Código Civil: por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.

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MIRANDA CANALES, Manuel. Derecho de los contratos. Ediciones Jurídicas. Lima, 2009. Pág. 271.

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 CARACTERÍSTICAS Es un contrato típico, nominado, principal, sinalagmático, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, consensual, temporal y de goce.

 OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR 1. Está obligado a entregar al arrendatario el bien arrendado con todos sus accesorios, en el plazo, lugar y estado convenidos. Si no se indica en el contrato el tiempo ni el lugar de la entrega, esta debe realizarse inmediatamente donde se celebró el contrato, salvo que por costumbre se deba efectuar en otro lugar y/ o época (art. 1678- CC). 2. Debe entregar el bien en buen estado y con todo lo necesario para su uso (art. 1679 del C.C.). 3. A mantener al arrendatario en el uso del bien durante el plazo del contrato y conservarlo en buen estado para el fin del arrendamiento (art. 1680). 4. A realizar durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias, salvo pacto distinto.  OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO (art. 1681-CC) 1. Recibir el bien, cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino que se le concedió en el contrato o al que pueda presumirse de las circunstancias. 2. Pagar puntualmente la renta en el plazo y lugar convenidos y, a falta de convenio, cada mes, en su domicilio. 3. Pagar puntualmente los servicios públicos suministrados en beneficio del bien, con sujeción a las normas que los regulan. 4. Dar aviso inmediato al arrendador de cualquier usurpación, perturbación o imposición de servidumbre que se intente contra el bien.

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5. Permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete días. 6. Efectuar las reparaciones que le correspondan conforme a la ley o al contrato. 7. No hacer uso imprudente del bien o contrario al orden público o a las buenas costumbres. 8. No introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del arrendador. 9. No subarrendar el bien, total o parcialmente, ni ceder el contrato, sin asentimiento escrito del arrendador. 10. Devolver el bien al arrendador al vencerse el plazo del contrato en el estado en que lo recibió, sin más deterioro que el de su uso ordinario. 11. Cumplir las demás obligaciones que establezcan la ley o el contrato.

 DURACIÓN DEL ARRENDAMIENTO El arrendamiento puede ser de duración determinada o Indeterminada (art. 1687 del CC). El arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años. Cuando el bien pertenece a entidades públicas o incapaces, el plazo no puede ser mayor de seis años. Todo plazo o prórroga que exceda los términos antes mencionados, se reducirá automáticamente a dichos plazos (art. 1688 -CC). A falta de acuerdo expreso, se presume que el arrendamiento es de duración determinada en los siguientes casos y por los periodos que se indican: a) Cuando el arrendamiento tenga una finalidad específica, se entiende pactado por el tiempo necesario para llevarla a cabo. b) Si se trata de previos ubicados en lugares de temporada, el plazo de arrendamiento será él de una temporada (art. 1689).

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El arrendamiento de duración indeterminada se reputa por meses u otro período, según se pague la renta (art. 1690 del CC) También puede ser celebrado por períodos forzosos y voluntarios, pudiendo ser estos en favor de una o ambas partes (art. 1691).  SUBARRENDAMIENTO, CESIÓN DEL ARRENDAMIENTO Y CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL a) Subarrendamiento.- Es el arrendamiento total o parcial del bien arrendado, que celebra el arrendatario a favor de un tercero a cambio de una renta con asentimiento escrito del arrendador (art. 1692 del CC). Tanto el subarrendatario como el arrendatario están obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario (art. 1693). Al término o conclusión del arrendamiento se extinguen los subarrendamientos cuyos plazos no han vencido, dejándose a salvo el derecho del subarrendatario para exigir del arrendatario la indemnización correspondiente (art. 1694). b) Cesión del arrendamiento.- Constituye la transmisión de los derechos y obligaciones del arrendatario en favor de un tercero que lo sustituye y se rige por sus reglas. c) Cesión de posición contractual.- Se origina cuando la obligación permanece invariable y se sustituye al acreedor o al deudor. Es el contrato por el que cualquiera de las partes involucradas, cuyas prestaciones no han sido aun ejecutadas, puede ceder a tercera persona su posición contractual con el consentimiento de la otra parte.  RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO El arrendamiento se resuelve: 1. Si el arrendatario no ha pagado dos meses más quince días de la merced conductiva. Si la renta pactada es por periodos mayores, basta el vencimiento de un solo periodo y además quince días. Si el alquiler se conviene por periodos menores a un mes, basta que venzan tres periodos.

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2. Si el arrendatario da al bien otro destino o uso señalado en el contrato o permite algún acto contrario al orden público o a las buenas costumbres. 3. Por subarrendar o ceder el arrendamiento contra el pacto expreso contenido en el contrato, o sin asentimiento del arrendador. 4. Si el arrendador o el arrendatario no cumple cualquiera de las obligaciones contenidas en el contrato.

 CONCLUSIÓN DEL ARRENDAMIENTO De duración determinada El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido en el contrato, sin que sea necesario aviso previo alguno de las partes (art. 1699- CC). No existe tácita reconducción, en caso de que el arrendatario permanezca en el inmueble después del vencimiento del plazo del contrato, sino la continuación del arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir cualquier momento (art. 1700). De duración indeterminada Se pone fin al arrendamiento de duración indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante. Conclusión extrajudicial a) Cuando el arrendador sea vencido en juicio sobre el derecho que tenía. b) Si es preciso para la conservación del bien que el arrendatario lo devuelva para repararlo. c) Por la destrucción total o pérdida del bien arrendado. d) En caso de expropiación.

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e) Si dentro de los noventa días de la muerte del arrendatario, sus herederos, que usan el bien, comunican al arrendador que no continuaran el contrato.

 COMODATO: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS Es un contrato que supone la entrega gratuita por parte del comodante al comodatario para que lo use por un tiempo o para una finalidad determinada y luego lo devuelva.

 OBLIGACIONES DEL COMODANTE Y DEL COMODATARIO Las obligaciones típicas del comodante son las descritas en el art. 1735 del CC. Implican la entrega oportuna del bien, comunicar al comodatario si éste adolece de algún vicio, asumir los gastos extraordinarios de conservación y respetar el plazo pactado o el cumplimiento de la finalidad para la cual se celebró. Las obligaciones del comodatario están enumeradas en el art. 1738 del Código Civil. Se centran en la custodia y conservación del bien a través de su empleo para el uso pactado o, en su defecto, por uso y costumbre, permitiendo la inspección del mismo por parte del comodante, pagar los gastos ordinarios de conservación, y devolver el bien en el plazo acordado en el contrato o cuando cumplió su fin.

 RESPONSABILIDADES Si el bien es empleado en forma distinta al que fluye del contenido del contrato, el comodatario asume el riesgo de su pérdida y de los daños ocasionados aun cuando se deban a causa no imputable, salvo que pruebe que ésta afectaría al bien utilizado en forma normal o devuelto en su oportunidad. El comodatario asume la responsabilidad por el perecimiento del bien incluso por causa no imputable, si es que pudo haberlo evitado sustituyéndolo con uno de su propiedad.

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Si el bien fue tasado al tiempo de celebrar el contrato, la pérdida o deterioro por causas no imputables son asumidas por el comodatario.

 ACCIONES LEGALES Y CADUCIDAD Si la causa del deterioro o modificación del bien es imputable al comodatario la acción concreta caduca a los seis meses de recuperado. El mismo plazo de caducidad se tiene para la acción de pago de los gastos extraordinarios.

 LOCACIÓN DE SERVICIOS Este contrato implica que el locador se obliga a prestarle sus servicios al comitente por un cierto tiempo o trabajo determinado, sin estar subordinado al comitente, a cambio de una retribución (art. 1764- CC). Se caracteriza por ser un contrato consensual, bilateral, obligatorio, principal, oneroso y personal. Es objeto o materia de este contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales. Si se trata de servicios profesionales, el plazo máximo del contrato es de seis años y de tres si es otro tipo de servicios. Si se pacta un plazo mayor este solo puede invocarse por el locador.

 CONTRATO DE OBRA Es el acuerdo por el cual el contratista se obliga a efectuar una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución (art. 1771- CC).  CARACTERÍSTICAS a) Es individual, porque requiere del consentimiento unánime de las partes del contrato. b) Es principal o autónomo.

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c) Es conmutativo, es posible prever sus repercusiones. d) Es típicamente oneroso. e) Es consensual, pues basta con el acuerdo de voluntades, aunque en la práctica es común su forma escrita.

 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMITENTE Y DEL CONTRATISTA Son obligaciones del comitente proporcionar todos los materiales necesarios para efectuar la obra y al pago de la retribución convenida. El contratista está obligado a efectuar la obra en la forma y en el plazo convenido, a dar aviso inmediato sobre cualquier contratiempo que pueda afectar la ejecución de la obra, a pagar los materiales que por su negligencia resulten dañados.

 MODALIDADES Son tres: la obra a satisfacción del comitente, en donde existe la necesidad de aceptación expresa, pues, caso contrario, habría de remitirse a la pericia, siendo nulo todo pacto en contrario. En la obra por pieza o medida, el contratista tiene derecho a la verificación por partes y a que se le pague según la proporción de la obra realizada y la obra por ajuste alzado que compensa las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que tales variaciones signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra.

 RESPONSABILIDADES Y ACCIONES El contratista responde por los vicios y diversidades (cambios en lo pactado) de la obra. Sin embargo, por la recepción sin reserva se descarga al contratista de esta última responsabilidad y de los vicios externos que pudieran existir en la obra.

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De acuerdo al art. 1783- CC, el comitente puede solicitar, a su elección, que las diversidades o los vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribución sea disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del daño. En caso, las diversidades o vicios la hagan inútil para la finalidad convenida, el comitente puede pedir la resolución del contrato y la indemnización por los daños y perjuicios. Para ello, el comitente primero debe comunicar al contratista sobre estas ocurrencias dentro de un plazo máximo de sesenta días de recepcionada la obra. La acción contra el contratista prescribe al año de construida la obra. Existe una garantía de cinco años en que si la obra se destruye por defectos de construcción, el contratista responde si se le notifica de tal situación dentro de los seis meses de acaecido tal hecho. No hay responsabilidad si el contratista prueba que la obra fue realizada de acuerdo a las instrucciones de los planos, estudios y demás documentos suministrados por el comitente. El plazo para interponer esta acción es de un año computado desde el día siguiente en que el contratista es puesto al corriente.

 MANDATO  CONCEPTO Esta figura la tenemos definida en el arto 1790 del Código Civil que señala: Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante. Se diferencia de la representación, en que ésta, es el género y aquel, la especie. Asimismo el mandato se diferencia del albaceazgo, porque este es un mandato póstumo.  CARACTERES JURÍDICOS 1. Es un contrato individual, porque requiere el concierto unánime de las partes que los celebran.

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2. Es un contrato principal, porque tiene autonomía y no depende de otro contrato. 3. Es preparatorio, esta es una característica saltante, porque es su ejercicio lo que determina la fructificación del contrato. Puede ser muy prolijo al ejercitarse y muy estéril si no se ejercita. 4. Es personal, aunque no personalísimo. Ambos contratos se basan en la confianza de la persona, pero mientras que el contrato personalísimo sólo debe ser desempeñado por el titular y no por otros, el personal, puede ser materia de transferencia, facultándose el mandato a otra persona, con la autorización del mandante. Esta transferencia puede ser expresa o tácita y anterior o posterior al contrato. 5. Se presume oneroso, porque hay prestación a cargo del mandante. Si el monto de la retribución no ha sido pactado se fija sobre la base de las tarifas del oficio o profesión del mandatario ya falta de éstas, por los usos y a falta de unas y otros, por el juez (art. 1791). 6. Es conmutativo, porque se prevé sus consecuencias. 7. Es fundamentalmente consensual, ya que no se necesita documento, salvo que sea como medio de prueba. No exige ninguna formalidad, a diferencia del mandato judicial, que requiere de escrita pública o de acta que se suscribe ante el juez del proceso. Por excepción, el mandato común es formalista o solemne, cuando se trata de actos que por su trascendencia pueden poner en peligro los bienes del mandante.

 OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Y DEL MANDANTE  Obligaciones del mandatario (arts. 1793 al 1795 del CC) El mandatario tiene las siguientes obligaciones: 1. El mandatario está obligado a practicar personalmente los actos comprendidos en el mandato que hubiese admitido, mientras dure el

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encargo, siendo responsable de los daños y perjuicios que resulten dé su ejecución. Lo que quiere la ley, es que no se produzca una discontinuidad en el ejercicio de mandato, si el mandatario hace abandono del mandato, es responsable por los daños y perjuicios, derivados de la no ejecución de su obligación. 2. Ejecutar el negocio o encargo que estuviese pendiente a la muerte del mandante, si a suspensión puede perjudicar los intereses de éste. Esta obligación es valiosa, porque el mandato termina con la muerte del mandante, salvo albaceazgo; sin embargo, y por excepción, debe dejar el negocio o acto ejecutado. Si la suspensión no va a perjudicar los intereses del mandante, no tiene porque el mandatario continuar con el mandato. 3. Comunicar, sin retardo, al mandante la ejecución del mandato. 4. Sujetarse a las instrucciones que hubiese recibido del mandante. El mandatario actúa siguiendo las instrucciones del mandante; sin embargo, hay excepciones, como cuando al excederse de sus facultades, el mandatario produzca beneficios para el mandante. El art. 1794 dispone que el mandatario no puede emplear en su utilidad las sumas que ha recibido del mandante. Si lo hace, se configura el abuso del derecho, y el mandante tiene que ser resarcido e indemnizado por los daños y perjuicios, en sus formas de lucro cesante y daño emergente, de daño moral y daño a la persona. 5. Dar cuenta al mandante de su actuación, cuando lo exija el mandante. 6. Si son varios los mandatarios y están obligados a actuar conjuntamente, su responsabilidad es solidaria (art. 1795).  Obligaciones del mandante De conformidad con el art. 1796 del Código Civil, el mandante está obligado frente al mandatario: -

A facilitar los medios necesarios para la ejecución del mandato.

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-

A pagarle la retribución que le corresponda.

-

A reembolsarle los gastos efectuados para el

-

Desempeño del mandato, con los intereses legales desde el día en que fueron efectuados.

-

A indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del mandato.

Como se puede apreciar esta última obligación no nace con el contrato, sino posteriormente.  INCUMPLIMIENTO Ante el incumplimiento del contrato de mandato surgen las responsabilidades patrimoniales derivadas de los daños irrogados y del eventual daño moral ocasionado.  CLASES DE MANDATO Tenemos las siguientes: a) Mandato irrevocable.- No existe en nuestro Código, una disposición que sancione esta figura. Supone que no puede ser revocado unilateralmente por el mandante. En la práctica, esta figura se puede establecer en virtud del principio de que nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. b) Mandato tácito.- Que se califica como mandato sin representación. Está establecido en el art. 1809 que dice: "El mandatario que actúa en nombre propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los actos que celebra en interés y por cuenta del mandante, aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato"

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En este caso, el mandatario está obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, puesto que si en el fondo está actuando para el mandante, en la forma está actuando por sí. En esta situación, los terceros no tienen acción sobre el mandante. La representación no aparece y el único que sabe es el mandatario. Ni el mandante que no conoce, ni el tercero tienen acción entre sí, pero sí ambos frente al mandatario. c) Mandato civil.- Cuando los actos que va a ejecutar el mandatario son civiles. d) Mandato mercantil.- Cuando los actos a ejecutarse por el mandatario, son de esta naturaleza. e) Mandato general.- Cuando se configura para que el mandatario celebre todos los contratos o actos jurídicos que se le pueden ofrecer al mandante. f) Mandato especial.- Cuando se otorga para la ejecución de algunas de las facultades del mandato general o se otorgue para uno o varios asuntos determinados por la ley.  EXTINCIÓN DEL MANDATO Según el art 180, el mandato se extingue por: 1. Ejecución total del mandato. 2. Vencimiento del plazo del contrato. 3. Muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario. Además puede terminar por revocación del mandante, porque es un contrato de confianza. No funciona este inciso, cuando el mandato es irrevocable. Asimismo por renuncia del mandatario. De conformidad con el arto 1802, son válidos los actos que el mandatario realiza antes de conocer la extinción del mandato.

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La muerte o inhabilitación del mandante no extingue el mandato cuando éste ha sido celebrado también en interés del mandatario o un tercero (art. 1803-CC). Por otro lado, cuando el mandato se extingue por muerte, interdicción o inhabilitación del mandatario, sus herederos o quienes los representen deben informar de inmediato al mandante y tomar, entre tanto, las providencias necesarias de acuerdo a la circunstancias.  DEPÓSITO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, CLASES Por el contrato de depósito, una persona (depositario) recibe de otra alguna cosa mueble para custodiarla obligándose a devolverla cuando la pida el depositante. El depositario tendrá derecho a percibir una remuneración cuando ha sido estipulada o los usos del lugar permitan establecerla. Este contrato aparece en el CC como presuntamente gratuito. Se encuentra regulado entre los artículos 1814 y 1856.  CLASES DE DÉPOSITO Depósito reservado (art. 1825- CC) Se da cuando la obligación de custodia y conservación del bien comprende el respeto de los sellos y cerraduras del bulto o cubierta del continente, salvo autorización del depositante. Se presume la culpa del depositario en caso de fractura o forzamiento. Depósito secreto (art. 1827) Es aquel en el cual el depositario no debe violar el secreto de un depósito, ni podrá ser obligado a hacerlo, salvo mandato judicial. Depósito de títulos valores (art. 1828) Los depositarios de títulos valores, o documentos que devenguen intereses, están obligados a realizar su cobro en las épocas de sus vencimientos, así como a practicar los actos que sean necesarios para que dichos documentos conserven el valor y los derechos que les correspondan. Depósito irregular (art. 1829) Cuando el depositante permite que el depositario use el bien, el contrato se convierte en comodato o mutuo, según las circunstancias.

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Depósito con interés de tercero (art. 1831) Si el bien es depositado también en interés de un tercero y éste comunica su adhesión a las partes contratantes, el depositario no puede liberarse restituyéndolo sin asentimiento del tercero. Depósito a plazo indeterminado (art. 1832) Si en el contrato no se hubiere fijado plazo, el depositario puede efectuar la restitución del bien en cualquier momento, siempre que le avise al depositante con prudente anticipación para que lo reciba. Depósito de bien divisible (art. 1838) El depositario devolverá a cada depositante parte del bien, siempre que éste sea divisible y si, al celebrarse el contrato, se hubiera indicado lo que a cada uno corresponde. Depósitos regulados por leyes especiales (art. 1853) Los depósitos en los bancos, cooperativas, financieras, almacenes generales de depósito, mutuales y otras instituciones análogas se rigen por las leyes especiales que los regulan. Depósito necesario.- Conocido, también, como depósito forzoso. Es definido en el artículo 1854 con las siguientes palabras: El depósito necesario es el que se hace en cumplimiento de una obligación legal o bajo el apremio de un hecho o situación imprevistos (terremoto, incendio, naufragio, saqueo, etc.)  DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO Es el derecho del depositario mantener bajo su custodia el bien materia de depósito y, en su caso, cobrar la retribución pactada. Esta además obligado a custodiar el bien, a conservarlo diligentemente y a devolverlo en el momento pactado.

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 SECUESTRO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, FORMALIDAD Es el contrato por el cual una de las partes (el secuestratario-depositario) se le confía por otros sujetos (depositantes), una cosa respecto de la cual hay surgido alguna controversia y tiene por objeto hacer posible la custodia y la posterior restitución de la cosa a quién corresponda una vez definida la controversia. Se diferencia

de

la

medida

cautelar

denominada

secuestro

conservativo,

principalmente por su carácter contractual y porque no se crea una situación de indisponibilidad, sino una obligación del secuestratario de devolver el bien a favor solamente de quién resulte con derecho luego de ser resuelta la controversia.  CARACTERÍSTICAS Y FORMALIDAD Contrato consensual, real (se perfecciona con la entrega del bien), bilateral y oneroso. De acuerdo al art. 1858 del CC, la forma requerida para este contrato es la constancia por escrito, bajo sanción de nulidad (ad solemnitatem).  RESPONSABILIDADES Y ACCIONES Los depositantes son solidariamente responsables por el costo que irrogue el contrato (gastos de la retribución convenida al depositario, de conservación y otros) El depositario, por su parte, ejerce las acciones destinadas a recuperar el bien frente a un tercero y a los propios depositantes que hayan tomado posesión del bien sin mandato judicial.  FIANZA  CONCEPTO Es el contrato, por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace. El Código Civil regula esta figura en los artículos 1868 al 1905.

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 CARACTERES JURÍDICOS Y FORMA 1. Es un contrato individual.- Vincula a un sujeto con otro mediante la expresión de la voluntad de cada uno. 2. Es un contrato accesorio.- No tiene vida autónoma y va unido a un contrato principal. La accesoriedad de la fianza es similar a la de los contratos reales de garantía. Aguilar Carbajal observa al respecto que: "pueden garantizarse con la fianza toda clase de obligaciones lícitas, ya sean principales o accesorias, de dar, hacer o no hacer, líquidas o no líquidas, presentes o futuras, puras o con modalidades". 66 Esta característica se encuentra dispuesta en el CC (arts. 1875 y 1878) en función del principio de que lo accesorio sigue a la suerte de lo principal. 3. Es de prestación unilateral.- El único obligado frente al acreedor es el fiador, puesto que el deudor no interviene en este contrato. 4. Es gratuito.- Si el fiador le cobrar comisión al deudor, ya no es fianza, sino un pacto adherido al contrato principal. 5. Es conmutativo.- Porque el fiador prevé las ventajas y desventajas del contrato. 6. Es formalista.- La forma requerida es ad solemnitatem porque se tiene que perfeccionar por escrito, según el art. 1871 del CC que a letra indica: La fianza debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad y solo queda obligado el fiador por aquello a que expresamente se hubiera comprometido (art. 1873). Esta formalidad se exige por razón de seguridad jurídica, ya que puede traer repercusiones negativas en el patrimonio del fiador. 7. En principio, es subsidiaria porque, como regla general, el fiador cubre la deuda del deudor, sólo cuando éste es insolvente; en cambio, cuando la 66

AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Ob. Cit, p. 250.

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fianza es solidaria, el deudor puede ser compelido al cumplimiento de la obligación al mismo tiempo que el fiador.  EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN: REQUISITOS PARA OPONERLO Es una facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene por objeto paralizar la pretensión del acreedor dirigida en su contra. El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el principio de subsidiariedad de la fianza. El fiador no puede ser compelido a pagar mientras que el crédito pueda hacerse normalmente efectivo sobre el patrimonio del deudor. En este sentido, el art. 1879 del Código Civil expone lo referido anteriormente. La carga del ejercicio de dicha facultad se hace recaer sobre el fiador, esto significa que, en primer lugar, la ley no impone al acreedor la necesidad de la búsqueda y captura de los bienes del deudor, sino que es el fiador quien debe facilitar la acción del acreedor para que pueda liberarse (art. 1880- CC). Los bienes señalados han de ser suficientes para cubrir el importe de la deuda. Este beneficio no puede oponerse en los supuestos que enumera el art. 1883 del Código Civil: -

El fiador renuncia expresamente al beneficio de excusión.- La renuncia puede ser anticipada, en el momento de constituirse la fianza o posterior. El Código no exige que tenga una forma determinada.

-

Cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor.

-

En los casos de quiebra.- Entrañan una declaración de insolvencia, con una extensión de todo su patrimonio que hace imposible el señalamiento de bien libre suficiente para cubrir la deuda.

 SOLIDARIDAD ENTRE FIADORES Aparece esta figura en aquella situación en la cual existen varios fiadores que garantizan a un mismo deudor frente al mismo acreedor y por la misma deuda encontrándose todos los fiadores situados en el mismo plano respecto de la obligación principal garantizada.

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 EL BENEFICIO DE DIVISIÓN Se da cuando se ha estipulado que cada cofiador que sea demandado para el pago de la deuda pueda exigir al acreedor que reduzca la acción a la parte que le corresponde. Así lo estipula el art. 1887 del CC. Para determinar dicha parte será menester acudir al negocio constitutivo de la fianza, cuando hayan sido fijadas expresamente las partes, cuotas o proporciones que cada fiador garantice.  ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA El art. 1954 del Código

Civil señala a la letra que: aquel que se enriquece

indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo. Delia Revoredo Marsano señala que “como el enriquecimiento sin causa rompe el equilibrio patrimonial sin que medie justificación o razón jurídica válida, el Derecho busca restablecer ese equilibrio concediendo al perjudicado la facultad de accionar”. La

figura

del

enriquecimiento

indebido

requiere

necesariamente

un

empobrecimiento de una parte en beneficio de la otra  RESPONSABILIDAD CIVIL Se parte del principio romano de que es un deber genérico no causar daño a nadie, que en caso de no ser cumplido, su natural correlato es la obligación de reparar el perjuicio causado por sus responsables. Esta es la base de la responsabilidad civil.  CLASES Tiene dos modalidades: la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Situándonos en la primera cuando deviene del incumplimiento de un contrato o como sanción derivada de la aplicación de una cláusula penal para casos de inejecución de las obligaciones.  LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Es una consecuencia de haberse producido un daño ajeno a toda vinculación convencional.

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En nuestro Código Civil, la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en la Sección Sexta del libro VII (fuentes de las obligaciones).  Elementos de la Responsabilidad Civil Extracontractual a) La antijuricidad b) El daño causado c) El nexo causal y d) Los factores de atribución

 LA

INDEMNIZACIÓN:

CONDICIONES

GENERALES

DEL

DAÑO

REPARABLE En el campo contractual se indemnizan tanto los daños patrimoniales como el daño moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento (absoluto o relativo) de obligaciones o del retraso por parte del deudor. Sin embargo, además de la relación causal, debe señalarse que en el campo contractual el monto indemnizatorio será mayor o menor dependiendo del grado de culpabilidad del deudor. Así si el cumplimiento es consecuencia de dolo o culpa grave del deudor, los daños y perjuicios a reparar son todos aquellos que pudieran preverse o no al momento de contraerse la obligación. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere únicamente a culpa leve, solo se indemnizarán los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata de la obligación. En el campo extracontractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no depende del grado de culpabilidad del autor del daño, sino únicamente de la existencia de una relación de causalidad adecuada. Esto significa que en el ámbito extracontractual se indemnizan todos los daños y no interesa la calificación de previsibles o imprevisibles ni que la conducta antijurídica sea inmediata y directa.

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 DAÑO PATRIMONIAL Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado, por ejemplo: la destrucción de una ventana. Se clasifica a su vez en: -

Daño emergente.- Viene a ser la pérdida patrimonial como consecuencia de un hecho ilícito, implica siempre un empobrecimiento, comprende tanto los daño inmediatos como los daños futuros, pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la disminución de la esfera patrimonial.

-

Lucro cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio dañado, mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo.

 DAÑO EXTRAPATRIMONIAL Viene a ser el daño ocasionado directamente a la persona, dentro del cual se encuentran el daño moral y el daño a la persona. Daño moral.- Se trata de una lesión a los sentimientos de la víctima que produce un gran dolor, afección o sufrimiento, por ejemplo: la pérdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de tránsito. Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral: su acreditación y su cuantificación. Respecto a este último, si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la pérdida de un ser querido, el artículo 1984 del Código Civil expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento y la situación de su familia. Daño a la persona.- Se produce cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida. Para otro sector de la doctrina, el daño a la personal lo constituye únicamente la frustración del proyecto de vida. Así por ejemplo, un caso típico sería: la pérdida de una pierna para un futbolista profesional.

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 EL SEGURO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL El contrato de seguro es aquel por el cual el asegurador se obliga, mediante cobro de una prima a abonar, dentro de los límites pactados, un capital u otras prestaciones convenidas, en caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura. El seguro brinda protección frente a un daño inevitable e imprevisto, tratando de reparar materialmente, en parte o en su totalidad las consecuencias. El seguro no evita el riesgo, resarce al asegurado en la medida de lo convenido de los efectos dañinos que el siniestro provoque. En cuanto al seguro por responsabilidad civil extracontractual cubre los daños en que el asegurado pueda incurrir frente a terceros, de acuerdo a los límites estipulados en el contrato.  CONTRATOS ESPECIALES  LEASING O ARRENDAMIENTO FINANCIERO La definición legal de leasing la encontramos en el Decreto Legislativo N° 299: el contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado. Las características comunes a toda operación de leasing, son, en síntesis, las siguientes: -

Los bienes deben ser tangibles e identificados.

-

El arrendatario designa al proveedor y especifica las características de los bienes.

-

Arrendatario y arrendador negocian los términos del contrato que dará forma al leasing: monto, plazo, cuotas, opción de compra, garantías, etc.

-

El proveedor trasfiere la propiedad de los bienes al arrendador o ejecuta la fabricación de los bienes por instrucciones del arrendador.

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-

Los riesgos inherentes a los bienes (obsolescencia, mal funcionamiento o similares) son asumidos por el arrendatario.

-

El arrendatario tiene opción de compra sobre los bienes durante toda la vigencia del contrato. Esta opción de compra surte efecto al final del plazo del contrato, previo cumplimiento de todas las obligaciones pactadas.

-

Se formaliza mediante escritura pública.

-

Los bienes deben contar obligatoriamente con pólizas de seguros contra los riesgos pertinentes.

 FRANCHISING Denominado también contrato de franquicia, por el cual una de las partes llamada franquiciante o franquiciador, propietario de una marca, tecnológica, nombre comercial, lema o invento, permite que la otra parte denominada franquiciado pueda usarlo, explotarlo o comercializarlo contra el pago de una franquicia o regalía. Tiene una gran importancia en el desarrollo económico por las ventajas que puede reportar a ambas partes contratantes. El franquiciador logra la expansión de su red comercial y la distribución de sus productos con menor riesgo financiero (al no ser propietario del establecimiento franquiciado). Por otro lado, para el franquiciado supone la posibilidad de ser dueño de su propio negocio aunque sea perdiendo parte de su independencia. Las características del contrato franchising son las siguientes: -

Es bilateral, pues es celebrado entre el franquiciante y el franquiciador, sean personas naturales o jurídicas.

-

Es oneroso, porque a cambio de la autorización de uso de una franquicia determinada, existe una contraprestación o retribución (tasa inicial o continua).

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-

No es formal, ya que no requiere de forma solemne alguna para su validez, puede aun tratarse de un contrato celebrado verbalmente o por vía electrónica.

-

Es atípico, porque no se encuentra regulado en la ley.

-

Es un contrato por adhesión, porque el franquiciado se adhiere a aquellas condiciones o formalidades impuestas por el franquiciante.

-

Es conmutativo, pues ambas partes conocen las ventajas y desventajas de la contratación.

 FACTORING Conocido como contrato de facturación. Presenta como característica principal el que una empresa encarga a otra, normalmente un banco, su facturación y cobranza mediante la transmisión de sus créditos frente a terceros. Elementos típicos del factoring: -

La adquisición por parte del banco de créditos por cobrar. Es una nueva técnica de financiamiento.

-

El banco asume los riesgos resultantes por la falta de pago de los créditos adquiridos.

-

El banco asume determinados servicios, como son: investigar la solvencia económica de los clientes y llevar un control administrativo y contable.

-

Los bancos expresamente han sido autorizados a adquirir y negociar certificados de depósitos, warrants, letras de cambio y facturas provenientes de transacciones comerciales.

 JOINT VENTURE También se le conoce como contrato de riesgo compartido y se caracteriza porque dos o más personas naturales o jurídicas lo celebran con el objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el

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riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios por un tiempo determinado sin la necesidad de constituir una sociedad. Las partes aportan activos tangibles o intangibles que deben ser explotados únicamente con miras al fin específico propuesto. Los principales riesgos que se presentan y que se tienen que compartir son: a) Riesgos financieros (problemas en balanza de pagos, variaciones en las tasas de cambio, inflación, tasas de intereses, etc.) b) Riesgos políticos (expropiaciones o estatizaciones). c) Riesgos normativos que surgen de los diferentes sistemas jurídicos.

IX. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD  PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA  CONCEPTO El Código Civil en su artículo 1989 establece que la prescripción es una institución jurídica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue la acción y deja subsistente el derecho. La prescripción extintiva o liberatoria descansa en la necesidad de poner término a la incertidumbre de derechos y en la presunción de abandono por parte del titular.

 RENUNCIABILIDAD E IRRENUNCIABILIDAD El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción. Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada. Se entiende que hay renuncia tácita cuando se ejecuta un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción.

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 SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN (art. 1994- CC) La prescripción se suspende: -

Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes legales.

-

Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

-

Entre las personas comprendidas en el artículo 326 del Código Civil (unión de hecho).

-

Entre los menores y sus padres o tutores, durante la patria potestad o la tutela.

-

Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.

-

Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento del curador de bienes, en los casos que procede.

-

Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos continúen en el ejercicio del cargo.

-

Mientras sean imposibles reclamar un derecho ante el tribunal peruano.

Desaparecida la causa de suspensión, la prescripción reanuda su curso adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente

 INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN (art. 1996- CC) La prescripción se interrumpe por: -

Reconocimiento de la obligación.

-

Intimación para construir en mora al deudor.

-

Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifica al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.

-

Oponer judicialmente la compensación.

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 PLAZOS PRESCRIPTORIOS (art. 2001-CC) Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: 1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico. 2. A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las partes de la violación de un acto simulado. 3. A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vinculo no laboral. 4. A los dos años, la acción de la anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene

de

pensión

alimenticia,

la

acción

indemnizatoria

por

responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo. La prescripción se produce vencida el último día del plazo.

 CADUCIDAD  CONCEPTO Y EFECTOS Según lo regulado en el artículo 2003 del Código Civil, la norma precisa que la caducidad al extinguir el derecho, termina, también, con la acción que este genera En la caducidad, el orden público está más acentuado que en la prescripción extintiva, pues el imperativo de la ley por definir o resolver una situación jurídica se aprecia con mayor rotundidad mediante los plazos prefijados.  FIJACIÓN DE PLAZOS Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario (art. 2004-CC).

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 CONTINUIDAD La caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo el caso previsto en el artículo 1994 inciso 8 del Código Civil- imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano- (art. 2005-CC).  DECLARACIÓN La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte (art. 2006-CC).  PLAZO FINAL DE LA CADUCIDAD La caducidad se produce transcurrida el último día del plazo, aunque este sea inhábil (art. 2007-CC).

X. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO  CONCEPTO Estudia y regula todos aquellos actos, hechos relaciones o situaciones lícitas o ilícitas de las personas individuales o jurídicas en los que exista algún elemento extranjero que requiere de un tratamiento legislativo particular.

 COMPRENSIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Resulta indispensable precisar el ámbito de aplicación de las normas que sobre Derecho Internacional Privado contiene el Código Civil. Las relaciones jurídicas privadas de carácter internacional se regulan en primer término por los tratados internacionales ratificados por el Perú. Solamente en caso de no existir un tratado aplicable a la relación jurídica concreta, serán utilizables las normas contenidas en el libro X del Código Civil peruano.

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 FUENTES El Derecho Internacional Privado tiene dos fuentes: nacional e internacional.  FUENTES INTERNACIONALES  DERECHO POSITIVO -

Tratados internacionales o Ley internacional. Es el acuerdo entre estados. pueden ser bilaterales y multilaterales.

 COSTUMBRE INTERNACIONAL Conjunto de usos y prácticas reiterativas que tienen categoría de Derecho no escrito. Ejemplo: prácticas comerciales internacionales.  JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Es el conjunto de precedentes emitidos por tribunales internacionales que van a solucionar casos que pueden ser judiciales o arbitrales.  DOCTRINA INTERNACIONAL Recoge las proposiciones, críticas o el análisis de destacados juristas dedicados al estudio de esta rama del Derecho. Es la única fuente no obligatoria.  FUENTES NACIONALES  DERECHO POSITIVO Normas de conflicto. Son las que se establecen en el Título III (Ley aplicable) del Libro X del Código Civil.  JURISPRUDENCIA Es el fallo uniforme de los tribunales.  COSTUMBRE Conjunto de actos o abstenciones que se repiten en el tiempo y adquieren la condición de regla general, por tanto obligatoria.

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 DOCTRINA Conjunto de opiniones teóricas de los tratadistas con el objeto de facilitar la aplicación del Derecho Internacional Privado y contribuir a su evolución y progreso.  MÉTODO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Se emplea el método deductivo es decir de lo general a lo particular.  PASOS A SEGUIR -

Primer Paso

Establecer si el caso es de Derecho Internacional Privado ubicando los elementos relevantes que se hallen vinculados a un ordenamiento jurídico específico. -

Segundo Paso

Conocido que el caso es de Derecho Internacional Privado se debe proceder a establecer si existe un tratado sobre la materia aplicable al caso concreto. En este extremo se terminaría el método por cuanto sería a través de ese tratado que tendría que resolverse el caso. Caso contrario, se avanza al siguiente paso del método. -

Tercer Paso

Si no existe tratado o este no resuelve el caso concreto se procede a determinar si el Juez peruano es competente. -

Cuarto Paso

Se pasa a establecer dónde se ubicará la categoría jurídica aplicable al caso concreto, al efecto, se determinará si es una relación jurídica de Derechos Reales, Sucesiones, etc. consiguientemente quedará determinado el factor de conexión aplicable. -

Quinto Paso

De acuerdo al factor de conexión aplicable, interpretaremos y encontraremos la ley nacional competente.

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-

Sexto Paso

Si la ley competente es extranjera se procede a analizar su contenido a fin de establecer si es de aplicación. Si resultara aplicable la excepción de orden público deberá resolverse el caso conforme a las normas jurídicas del derecho interno peruano. De lo contrario, la solución del caso se basara en ese ordenamiento jurídico.

 ESTRUCTURA DE LAS NORMAS Nuestro sistema de Derecho Internacional Privado se basa en normas de conflicto. Lo relevante en relación a la norma de conflicto es que el supuesto nunca es un hecho sino un concepto jurídico. En otras palabras, la norma de conflicto responde al esquema: A tal categoría (supuesto) corresponde aplicar tal ley (consecuencia jurídica). La finalidad de la norma conflictual no es atribuir a un hecho y una sanción jurídica directa sino servir como instrumento para establecer el ordenamiento jurídico competente.  LA JURISDICCIÓN EN LOS CONTRATOS EN LOS QUE INTERVIENE EL ESTADO La solución prevista en el inc. 3 del art. 2058 nos refiere al art. 63 de la Constitución Política de 1993 que en su segundo párrafo señala que: en todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la republica y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuadas de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. Y para el caso de jurisdicción voluntaria el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas al arbitraje nacional e internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

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 LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA El principio que guía la convalidación de sentencias extranjeras es el de reciprocidad que tiene, también una manifestación negativa en tanto no puede ser reconocidas en el territorio nacional aquellas sentencias que se hayan generado en países en que no se cumplen las sentencias peruanas o son revisadas en el fondo (arts. 2102 y 2103-CC) Entre otros, para que una sentencia extranjera sea reconocida en nuestro país será necesario que no resuelva sobre materia de jurisdicción exclusiva. En consecuencia aun cuando otros estados consideren a sus tribunales competentes para avocarse al litigio, la resolución que derive del mismo no será posible de ejecutar en territorio peruano.  MÉTODOS Y SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS Y FALLOS ARBITRALES EXTRANJEROS Tenemos entre los más usados e importantes los siguientes: el sistema conflictual tradicional, las normas de aplicación inmediata, normas materiales, lex mercatoria, derecho uniforme y los conflictos de competencia judicial.  SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL Mediante este método se intenta resolver un problema de Derecho internacional privado de manera indirecta a través de la aplicación de una norma jurídica.  NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA Se trata de normas que constituyen determinadas políticas legislativas estatales con diferentes objetivos pero que en todos los casos resultan normas que deben ser aplicadas obligatoriamente y desplazando a cualquier otro método de aplicación de derecho extranjero.  NORMAS MATERIALES Son normas con vocación internacional que, de manera directa, resuelven el fondo de un asunto derivado del tráfico jurídico internacional. A diferencia de las normas

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de aplicación inmediata, su solución no está condicionada por una obligatoriedad determinada sino por razones de certeza o seguridad jurídica. Lex Mercatoria Son reglas que las partes hacen suyas en sus relaciones jurídicas y las convierten en obligatorias entre ellas o bien son aceptadas por organizaciones de comerciantes o de prestadores de servicios y su uso generalizado las hace obligatorias entre sus afiliados.  DERECHO UNIFORME Mediante este método a través de normas de derecho material establecidas por un tratado o acuerdo internacional, se regulan las relaciones jurídicas que los particulares desarrollan a nivel internacional.  CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL Consiste en decidir la competencia conforme a las leyes procesales propias (lex fori) y después si el asunto lo requiere aplicar las leyes sustantivas correspondientes, incluso extranjeras si es necesario.  RECONOCIMIENTO

Y

EJECUCIÓN

DE

SENTENCIAS

Y

FALLOS

ARBITRALES EXTRANJEROS  Derecho Sustantivo Al examinar este tema se llega a la conclusión de que no solo se encuentra en juego la ejecución de las sentencias extranjeras sino también la noción de derechos adquiridos que se encuentra estrechamente relacionada al campo de la condición de extranjeros. El artículo 2103-CC indica que no tendrá valor en el país la sentencia que proceda de un estado que no da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos y las de aquellos en que para darle cumplimiento se revisa el fondo de la resolución. Esta exigencia se define como reciprocidad en el reconocimiento y ejecución de sentencias. Si no existe tal reciprocidad, el fallo no podrá ser ejecutado aun cuando

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se cumplan las otras condiciones exigidas por el art. 2104-CC (requisitos para exequator) . En nuestro caso se exige probar cuando se presenta una sentencia extranjera que distinguiéndose los siguientes supuestos. -

Si el sistema es de derecho jurisprudencial como en los países del common law, la reciprocidad a probar será mediante jurisprudencia.

-

Si se tiene normas escritas de ejecución de sentencias extranjeras, estas bastan para probar la reciprocidad.

 CONDICIONES

DE

LAS

SENTENCIAS

EXTRANJERAS

PARA

SU

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL PERÚ En nuestro sistema solo se verifica aspectos de forma a fin de establecer garantías procesales a las partes implicadas en el proceso, a excepción de una de las condiciones referidas al orden público y a las buenas costumbres que está referida al análisis del fondo. Pasaremos a analizar los requisitos que debe reunir un fallo extranjero: 1. Que la sentencia extranjera no resuelva sobre asuntos de competencia peruana exclusiva (inciso 1 del artículo 2104). Referida a la competencia jurisdiccional de nuestros tribunales, específicamente a la competencia jurisdiccional exclusiva que son aquellas que no toleran la competencia jurisdiccional de un tribunal extranjero. El artículo 2058 del Código Civil establece en qué casos los tribunales peruanos tienen competencia exclusiva. Estos son: acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el Perú, acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la

república, acciones civiles derivadas de delitos o fallos perpetuados en el Perú o cuando sus resultados se hayan producido en el Perú y en los casos referidos a la sumisión de ambas partes a la jurisdicción de los tribunales peruanos.

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En otros aspectos, tratándose de fallos arbitrales extranjeros se debe tomar en cuenta que existen ciertos asuntos que no pueden ser objeto de arbitraje, es decir, que en el Perú debe haber sido considerado un caso arbitrable. 2. Que la sentencia extranjera haya sido dictada por un tribunal extranjero competente según sus normas de derecho internacional privado y los principios generales de competencia internacional (inciso 2 del artículo 2104) Se refiere a las reglas de competencia jurisdiccional se debe tener en cuenta que cada tribunal aplica sus propias reglas para declararse competente o incompetente respecto a un asunto. Es por ello, que nuestros tribunales se obligan a examinar tales reglas a fin de saber si el tribunal extranjero que emitió sentencia tenía competencia según sus propias normas. Para mayor seguridad, además, tendrán que examinar si el asunto se encuentra vinculado de una manera suficiente al tribunal extranjero que dictó sentencia. 3. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso, que se le haya concedido un plazo razonable para comparecer. Y que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse (inciso 3 del artículo 2104) Con esto se trata de evitar el fraude procesal. Por eso, es necesario verificar si el proceso en el extranjero ha respetado todos los términos del proceso conforme a las leyes del lugar en donde se llevó a cabo lo que supone la actuación de los medios probatorios convenientes y la observancia de las garantías procesales de las partes. 4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso (inciso 4, artículo 2104) La autoridad de cosa juzgada de las sentencias extranjeras se revisará bajo los cánones de la ley peruana. Se considera que el punto de partida de la autoridad de cosa juzgada es conforme al país donde se emitió la sentencia debiéndose encuadrar esa noción dentro del concepto de cosa juzgada del país que acoge la sentencia.

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5. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que origino la sentencia (inciso 5, artículo 2104) La litispendencia se basa en el principio de que no debe existir un juicio paralelo a otro que ya se encuentra instaurado, pues los tribunales que siguen el proceso pertenecen a diferentes países lo que incidirá en la eficacia de la litispendencia internacional. Existen reglas sobre la litispendencia y la cosa juzgada como es el caso del artículo 2066 del Código Civil peruano. 6. Que la sentencia extranjera no sea incompatible con otra sentencia que reúne los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos por la ley haya sido dictada anteriormente (inciso 6 del artículo 2104) Se tiene preferencia por aquellas sentencias extranjeras que se aplican en virtud de los tratados internacionales. Si bien se trata de uniformidad en los criterios para ejecutar las sentencias extranjeras, esto no debe permitir a los tribunales peruanos revisar el fondo de la sentencia extranjera bajo pretexto de que sea incompatible con otra sentencia aplicada anteriormente. 7. Que la sentencia extranjera no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres (inciso 7 del artículo 2104) La sentencia extranjera no debe atentar contra la idiosincrasia jurídica del Perú. El artículo 2055 del código civil está referido a la interpretación del derecho extranjero en nuestro país. En mérito se establece que la resolución judicial extranjera no debe contrariar a los valores y principios jurídicos sobre los que descansa nuestro ordenamiento jurídico. 1. Que se pruebe la reciprocidad (inciso 8 articulo 2104) Referida a la reciprocidad en cuanto al trato que deben tener las sentencias peruanas en el país del que proviene la sentencia extranjera. El segundo párrafo

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del artículo 2102 del Código Civil establece si no hay tratado con el país en que se pronuncio sentencia tiene esta la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanas.

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DERECHO PROCESAL CIVIL  PRINCIPIOS ESPECIALES REGULADORES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL Los principios reguladores del Derecho Procesal Civil son: 1. Principios de iniciativa de parte y de conducta procesal (artículo IV del Título Preliminar- TP- del Código Procesal Civil, en adelante CPC).Expresado en el aforismo nemo iudex sine actore ne procedat ex officio (“no hay juicio sin actor, ni el juez puede iniciarlo de oficio” o “no hay juicio sin parte que lo promueva”). El proceso civil siempre se inicia a pedido de parte.

Los sujetos procesales deben actuar con veracidad, honestidad, lealtad y buena fe. Lo contrario es actuar temerariamente o de mala fe, cuyos supuestos están previstos en el artículo 112 CPC. 2. Principios de dirección e impulso del proceso (artículo II del TP del CPC).- La corriente publicista del proceso indica que el juez es el director del proceso. En concordancia con el artículo 50 del CPC que regula los deberes del juez. El juez debe impulsar el proceso, salvo los casos expresamente señalados expresamente en el CPC tales como: separación de cuerpos o divorcio por causal (artículo 480), título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos (artículo 504.) y la responsabilidad civil de los jueces (artículo 509). 3. Principios de inmediación, economía y celeridad procesales (artículo V del TP del CPC).- Las audiencias y la actuación de los medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión (exhorto). La economía procesal comprende a la preclusión y concentración procesales. La preclusión implica que el proceso avanza por etapas, vedándose su retroceso. Por su lado, la concentración procesal implica que los actos procesales deben ser mínimos y eficaces.

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4. Principio que vincula al juez y al Derecho (artículo VII del TP- CPC).Recogido en la expresión latina iura novit curia ("el juez conoce el derecho"). El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo ha sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes (principio de congruencia). 5. Principio de gratuidad en el acceso a la justicia.- El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas y disposiciones administrativas del Poder Judicial (artículo VIII del TP del CPC) 6. Principio de vinculación y formalidad (artículo IX del TP del CPC). Todos los actos procesales están revestidos de la formalidad, cuya observancia es obligatoria (vinculación). No obstante, el Juez está en aptitud de adecuar la exigencia de cumplir con estos requisitos (formalidad pertinente). 7. Principio de doble instancia.- El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta (artículo X del TP –CPC).

 EL PROCESO JUDICIAL La doctrina mayormente conceptúa el proceso como una relación jurídica. Cuando en el lenguaje del derecho procesal se habla de relación jurídica, dice Couture, no se tiende sino a señalar el vínculo o ligamen que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales.  CLASIFICACIÓN Clasificación del proceso: Conocimiento, ejecutivo y cautelar. a) Conocimiento. Se propone decir el derecho. Puede ser declarativo (nulidad de acto jurídico, desalojo), constitutivo (división y partición, divorcio) y de condena (dar, hacer y no hacer) 67. ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires, 1963. Pág. 465. 67

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b) Ejecución. El derecho se encuentra incorporado al título, llámese ejecutivo (Artículo 688 del C.P.C.) o de ejecución (artículo 690 del C.P.C.) 68. c) Cautelar. Es de carácter accesorio y tiene por finalidad esencial garantizar los resultados obtenidos en el principal, evitando un daño o perjuicio sobreviniente69  LA NORMA PROCESAL Tiene carácter formal, pues necesita de la intervención del órgano administrador de justicia y de la realización de ciertos actos o requisitos que condicionan el modo de actuación de las partes. Se encuentran estipuladas en el CPC, aunque en el Código sustantivo también existen remisiones a normas de este corte.  APLICACIÓN

E

INTEGRACIÓN:

AUTOINTEGRACIÓN

Y

HETEROINTEGRACIÓN La aplicación consiste en determinar si el caso se encuentra dentro del mandato abstracto y general de la norma procesal; en caso de estarlo, pronunciar sentencia de acuerdo con lo ordenado por la ley. La integración de la ley procesal, según Jaime Guasp, se da en los casos en que no habiendo precepto positivo que rija al caso, el juez debe elaborar una norma aplicable al conflicto de pretensiones. Aquí propiamente se habla de la autointegración y la heterointegración. Para Carnelutti, la autointegración consiste en suplir los vacíos de la ley acudiendo a la misma ley, o en otras palabras, la ley se integra por sí misma. La heterointegración, para el mismo autor, es el sistema o procedimiento de suplir los vacíos de la ley acudiendo a fuentes diversas de la misma ley, por ejemplo, los principios procesales, la doctrina y la jurisprudencia.

68

ARELLANO GARCÍA, Carlos. Derecho Procesal Civil. Editorial Porrúa, México, 2001. Pág. 81.

69

Loc. Cit.

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 LA ACCIÓN CIVIL Es el poder de hacer actuar, mediante la tutela jurisdiccional, al Estado70 que permite reclamar determinado derecho concreto ante la jurisdicción. Es ejercitada por el actor o demandante.  TEORÍAS FUNDAMENTALES SOBRE EL DERECHO DE ACCIÓN 1. La teoría monista.- Por muchos siglos se empleó el siguiente texto de Celso: nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur (la acción no es sino el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe). La acción aparece como un elemento del derecho subjetivo. 2. La teoría de la autonomía de la acción.- La acción es independiente del derecho subjetivo que se pretende en juicio, es un derecho abstracto y no concreto, pues se pone en movimiento, mediante el proceso, la función jurisdiccional.  ELEMENTOS  LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales son aquellos elementos esenciales para la existencia de una relación jurídica procesal válida. Estos son:

a) Competencia71.- es el ejercicio válido de la jurisdicción. Es la expresión regular, concreta y autorizada de un órgano jurisdiccional respecto de un caso concreto. b) Capacidad procesal.- No debe ser confundida con la capacidad de ejercicio ya que la capacidad procesal es establecida y delimitada por las propias

CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores. Marzo 2010, p. 50. 70

HURTADO REYES, Martín. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial IDEMSA. Lima, . Pág. 252. 71

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normas procesales. Es la aptitud de la persona para ejecutar actos procesales válidos al interior de un proceso. c) Requisitos de la demanda.- Son aquellos que se encuentran señalados en la norma procesal.

 CONDICIONES DE LA ACCIÓN Las condiciones para el ejercicio permitirán al juez expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo. Son las siguientes: 1. Legitimidad para obrar.- Es la adecuación correcta de los sujetos que participan en la relación jurídica sustantiva con los que participan en la relación jurídica procesal. 2. Interés para obrar o interés procesal.- Cuando una persona tenga una pretensión material, antes de convertirla en procesal, puede realizar una serie de actos, los cuales están destinados a satisfacer la pretensión. Existirá interés personal cuando la persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no le queda otra opción que no sea la de recurrir al órgano jurisdiccional en búsqueda de tutela jurídica. 3. Voluntad de la ley.- Significa que toda pretensión debe tener sustento en un derecho y en el ordenamiento jurídico.  CARACTERES 1. Es un derecho autónomo.- El derecho de acción es instrumental por cuanto sirve de instrumento o de medio para satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en él. 2. Es un derecho subjetivo.- En razón que se encuentra en todo sujeto de derecho. 3. Es un derecho abstracto.- No requiere de un derecho sustantivo material que lo sustente o impulse. Es un derecho sin contenido, sólo existe como exigencia. 4. Es un derecho de naturaleza pública.- El sujeto pasivo del derecho de acción es el Estado como encargado de solucionar los conflictos de intereses de los particulares.

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 LA PRETENSIÓN: MATERIAL Y PROCESAL La pretensión material72 se distingue de la pretensión procesal. Aquella simplemente es la facultad de exigir a otro el cumplimiento de lo debido. La pretensión procesal73 es una declaración de voluntad por la cual se solicita una actuación del órgano jurisdiccional y se ejerce así el derecho de acción. Es una declaración de voluntad materializada en la interposición de la demanda. Debemos recordar, entonces, que la acción es abstracta; la pretensión es concreta.

 LA DEMANDA Es aquel acto jurídico procesal que da inicio al proceso civil. Es en esta donde se materializa el derecho de acción y nuestras pretensiones pues una demanda puede contener una o varias pretensiones.

 LA ACCIÓN COMO DERECHO HUMANO La acción es un derecho humano, según los artículos 8 y 10 de la Declaración de DD.HH del 10 de diciembre de 1948. Este importante instrumento internacional forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde 1959.  LA JURISDICCIÓN • CONCEPTO 74 Es entendida como la exclusividad que tiene el estado para resolver. Es el juez quien la ejerce para así poder dirimir el conflicto entre las partes.

72

Ibíd. Pág. 343.

73

Ibíd. Pág. 345.

CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores. Lima, 2010. Pág. 49. 74

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Es el poder-deber del Estado que le corresponde para resolver los conflictos que se suscitan entre los particulares mediante la actuación de la ley. Así lo enmarca nuestra Constitución en el siguiente artículo: Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el poder judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes  ELEMENTOS 1. Notio.- Que viene a ser la facultad del Juez para juzgar, para conocer una controversia. 2. Vocatio.- Que viene a ser la facultad de hacer comparecer a las personas ante los juzgados 3. Coertio.- Que es el poder de emplear los medios necesarios (apremios, multas, etc.) para que se cumplan los mandatos judiciales. 4. Iudicium.- Es la potestad de sentenciar, de decir el Derecho 5. Executio.- Facultad de los jueces de hacer cumplir sus resoluciones (sentencias).  CLASES La jurisdicción sólo es otorgada al Poder Judicial con excepción de la justicia militar y el arbitraje. Repasemos los siguientes artículos de la Carta Magna: Artículo 139.- Son Principios y Derechos de la función jurisdiccional: 1) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente con excepción de la militar y arbitral. Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las fuerzas armadas y de la Policía nacional esta sometidos al fuero respectivo y al código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste código no son aplicables a civiles salvo en los casos de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

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 DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL75. Contiene un conjunto de derechos que determinan una efectiva defensa de la persona y efectiviza el derecho de acción. Derecho al juez natural Derecho a un juez independiente e imparcial previamente determinado por la ley. Juez independiente e imparcial La independencia despliega su eficacia en un momento previo a la jurisdicción y la imparcialidad es efectiva en el pleno desarrollo de la función jurisdiccional. Juez predeterminado por ley El Juez que va a ejercer la jurisdicción tiene que estar determinado previamente al proceso por normas que lo legitimen constitucionalmente. Derecho de defensa Debe respetarse a lo largo de todo el mismo hasta su finalización implica el derecho a ser representado. Derecho a estar informado suficiente y oportunamente Se debe notificar todos los asuntos necesarios con la debida anticipación. Derecho a formular defensa en un plazo razonable: Se debe otorgar un determinado plazo razonable para la presentación de la defensa. Derecho a intervenir en un proceso en el que se discuta sobre un derecho o interés Cualquier ciudadano puede participar en un proceso en el cual se esté discutiendo sus derechos.

75

HURTADO REYES, Martín. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial IDEMSA, p. 80.

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Derecho a probar Garantía de las partes en un proceso para poder proponer, que se admitan, que se actúen, que se valoren correctamente y se conserven de manera adecuada pruebas en el proceso. Derecho a proponer pruebas Las partes pueden presentar pruebas útiles, funcionales y en el momento adecuado. Derecho a la admisión de pruebas Las pruebas presentadas deben ser admitidas siempre y cuando cumplan los requisitos de utilidad, licitud y preclusión. Derecho a la actuación de pruebas Derecho de las partes de presentar y exponer las pruebas en un juicio público y frente

a

un

juez

pertinente

que

tenga

conocimiento

del

proceso.

Derecho a la correcta valoración de pruebas Derecho a que el juez ejerza un correcto juicio de valor sobre las pruebas presentadas teniendo en cuenta que las pruebas pertenecen al proceso y no a las partes. Derecho a la conservación de pruebas Para que las pruebas presentadas no sean dañadas o extraviadas por el tiempo de desarrollo del proceso o cualquier otra circunstancia que pudiera generar algún daño. Derecho a ser escuchado Derecho de las partes de presentar oralmente sus alegatos de defensa ante un juez competente desde el inicio hasta el final del proceso. Derecho a que se resuelva sobre todo lo discutido El juez se debe pronunciar sobre todos los puntos controvertidos.

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Derecho a impugnar También conocido como el derecho a la pluralidad de instancia. Consiste en que un órgano jurisdiccional diferente, de mayor jerarquía, revise el fondo y la forma del proceso.

 LA COMPETENCIA  CONCEPTO Debemos tener claro que la jurisdicción representa la función de aplicar el derecho, mientras que la competencia, es la actitud legal de ejercer dicha función en relación con un caso determinado. La competencia es una aplicación del principio fundamental de la división del trabajo y por eso el poder se divide, se distribuye entre los jueces.  CLASES Absoluta (materia, cuantía, turno, grado o función) y relativa (territorial) 1. Por la materia76.- Llamada también factor objetivo de la competencia. Atiende a la naturaleza de la pretensión y las disposiciones legales que la regulan (artículo 9 del C.P.C. 2. Por la cuantía77.- La competencia se determina por el valor económico del petitorio (artículo 10 a 13 del C.P.C.). Para obtener la cuantía se ha instaurado la Unidad de Referencia Procesal (URP), que se obtiene tomando en cuenta el 10% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), correspondiente al inicio de cada año judicial (enero). La UIT de enero del 2012 asciende a S/. 3,650, concluyéndose que cada URP correspondiente para este año judicial es de S/. 365.

Adolfo Alvarado Velloso. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Juris. Argentina, 2009, p 140. 77 Ibíd., p 144. 76

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Al valor económico principal se suman los accesorios devengados al tiempo de la interposición de la demanda. Si la demanda contiene varias pretensiones patrimoniales, la cuantía se determina por la suma del valor de todas ellas. Si se trata de pretensiones alternativas o subordinadas se toma en cuenta la de mayor valor. ES inadmisible la oposición del demandado a la cuantía, salvo disposición legal en contrario. De oficio, el Juez, puede corregir la cuantía si de la demanda o sus anexos fluye una cuantía distinta, procediendo, en su caso, a inhibirse del conocimiento de la demanda y remitiéndola al Juez competente. El actor que exagere manifiestamente la cuantía, dando lugar a que se declare fundado el cuestionamiento de la competencia, pagará las costas, los costos y una multa no menor a una ni mayor a cinco URP. 3. Competencia por el turno78. - Inaplicable en los procesos no contenciosos. Cada Distrito Judicial determina la conveniencia del turno, según lo prevé el inciso 6 del artículo 95 del T.U.O. de la L.O.P.J. 4. Competencia por el grado o función79. - Primera instancia es el órgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda; segunda instancia es el órgano revisor. Artículo 28 del C.P.C.; concordancias: Artículo. 139 inciso 6 de la Constitución; artículo 11 T.U.O. L.O.P.J.; artículo X del T. P. del C.P.C. 5. Competencia territorial o facultativa. - Los anteriores tipos de competencia tienen el carácter de definitivo e inmodificable, en cambio, la competencia por el territorio tiene el carácter de relativa. La competencia territorial se determina por el ámbito geográfico donde ejerce la competencia el juez. Las reglas principales sobre la competencia facultativa o territorial se encuentran reguladas en el artículo 24 del C.P.C.

78Ibíd.,

p 145.

79ALVARADO

VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009, Argentina, p. 141.

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 LA COMPETENCIA FACULTATIVA La competencia facultativa se encuentra regulada por el Código Procesal Civil y se constituye en un mecanismo que permite a la parte demandante, además de la competencia establecida en virtud del domicilio del demandado, elegir facultativamente la competencia en atención a determinados supuestos. Así, entre estos supuestos podemos encontrar: a) El juez del lugar donde se encuentran los bienes, tratándose de derechos reales. En el caso de que se trate de varios inmuebles, será competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos. b) El juez del último domicilio conyugal, en el caso de temas de derecho de familia, como la nulidad de matrimonio, régimen patrimonial, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad. c) El juez del domicilio del demandante, cuando se trate de pretensiones alimenticias. d) El juez del lugar señalado para el cumplimiento de una obligación. e) El juez del lugar donde ocurrió el daño, en el caso de pretensiones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual.

 PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL: EXPRESA Y TÁCITA Se puede dar expresamente, como pacto, y, tácitamente, como sumisión, la cual se estructura cuando el actor vulnera la norma de competencia y el opositor no cuestiona la competencia. El quebrantamiento del presupuesto procesal de la competencia, conlleva a la incompetencia. La incompetencia por razón de la materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es improrrogable (como en el caso de sucesiones; no en los

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demás casos), se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción de incompetencia.  PREVENCIÓN DE LA COMPETENCIA. Este tipo de prórroga está regulado en el artículo 25 del Código Procesal Civil. Es un acuerdo al que llegan las partes antes del inicio del conflicto, estableciendo así ante qué juez se llevará a cabo el eventual proceso que se inicie en caso surja algún conflicto. La prevención convierte en exclusiva la competencia del juez en aquellos casos en los que por disposición de la ley son varios los jueces que podrían conocer el mismo asunto (artículo 30 del C.P.C.). Por otro lado, las partes pueden establecer que el Juez establecido en la ley no será el competente, sino que lo será aquél que las propias partes pacten. Si en el acuerdo de las partes no se ha establecido que la competencia que se asigna es exclusiva, la competencia por ellas acordada es una competencia adicional a la prevista en la ley constituyéndose, entonces con este acuerdo, una competencia facultativa, donde el demandante puede optar elegir entre el Juez previsto en la ley como competente o el previsto por las partes en el acuerdo.  CUESTIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA80 Si en un proceso no existe competencia, este hecho puede ser denunciado o puesto de manifiesto a través de los siguientes mecanismos: -

De oficio:

Esto se aplica en aquellos casos de competencia improrrogable. Esa facultad se encuentra expresamente prevista en el inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Civil, y del primer párrafo del artículo 35 del Código Procesal Civil. -

80

A pedido de parte:

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pág. 112.

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Las partes pueden denunciar la incompetencia del Juez, a través de dos medios de defensa. Cabe precisar que, por disposición del artículo 37 del Código Procesal el uso de uno de los siguientes mecanismos, excluye la posibilidad de utilizar el otro.  CONFLICTOS NEGATIVOS Y POSITIVOS Se produce un conflicto de competencia81 en aquellos casos en los cuales dos jueces consideran ser o no ser competentes para conocer del litigio. El conflicto de competencia negativo está regulado en el artículo 36 del C.P.C.; el conflicto positivo (inhibitoria o excepción de incompetencia) lo está en el artículo 37 del CPC y son resueltos por el órgano jurisdiccional superior. En el conflicto positivo dos jueces creen ser competentes para conocer de determinado asunto. En el conflicto negativo dos jueces niegan la competitividad para conocer de un determinado asunto. Puede presentarse en aquellos casos en los cuales el Juez se declare incompetente de oficio remitiendo el proceso ante el Juez que él considere competente, quien al recibir el proceso se declara también incompetente.  LA INHIBITORIA El demandado puede optar por la excepción de incompetencia o por la inhibitoria. Se encuentra en el C.P.C., artículos 38 y siguientes, a lo que antes llamábamos contienda de competencia, ahora se llama inhibitoria. A través de este mecanismo, el demandado en un proceso ante un Juez incompetente acude donde el Juez que sí es el competente para solicitarle que se declare competente y le solicite al Juez incompetente que le remita el proceso.

81

Ibíd., Pág. 113.

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 LA COMPETENCIA INTERNACIONAL De acuerdo al artículo 47 del Código Procesal Civil, es competente el juez peruano para conocer los procesos señalados en el Título II del Libro X del Código Civil82, Normalmente, en un proceso contencioso se llega a la cosa juzgada.  COMPARECENCIA AL PROCESO  CAPACIDAD PARA SER PARTE MATERIAL Y PARTE PROCESAL Todos los sujetos de derecho pueden ser parte de un proceso; es decir para actuar procesalmente ser requiere capacidad. Así, el artículo 58 C.PC. Nos señala dos supuestos83 en virtud de los cuales se puede establecer la existencia de capacidad: -

Capacidad para ser parte material en un proceso84.- Es entendida como la capacidad de goce; es decir, la capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones al interior de un proceso.

-

Capacidad para actuar procesalmente por sí mismo85.- Es la capacidad que tiene una persona de acudir por sí mismo ante el órgano jurisdiccional u otorgar representación en virtud. Aquí encontramos la capacidad de ejercicio.

 EL ESTADO COMO PARTE86 El artículo 59 del CPC enuncia que: “cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas públicas y privadas con participación económica determinante de aquél intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificación o ubicación procesal

82

Ibíd., Pág. 127.

ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009, Argentina, pp. 252. 83

84

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 103.

85Ibíd.,

p 104.

86Ibíd.,

p 105.

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que se les asigne, se someterán al Poder Judicial sin más privilegios que los expresamente señalados en este Código”. Eso confirma

lo esencial dentro del

concepto de parte procesal, pues en todo proceso las partes deben hallarse en irrestricta igualdad; de otro modo, se iría contra el principio del debido proceso. Tal es así, que ninguna contingencia puede alterar la posición originaria de los sujetos del proceso; es decir, éstas no se pierden nunca87.

 CURADURÍA PROCESAL El artículo 61 CPC enuncia que el curador procesal es un abogado nombrado por el juez a pedido del interesado y que puede intervenir en el proceso representándolo cuando se presenta alguno de los siguientes casos: -

Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados. Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapacidad de la parte o de su representante legal.

-

Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz.

-

Cuando no comparezca el sucesor procesal, siempre que corresponda.

 LA REPRESENTACIÓN PROCESAL Esta figura se encuentra en el CPC del artículo 63 al 67. Hemos señalado anteriormente que toda persona posee capacidad jurídica, eso es por el solo hecho de existir como tal; sin embargo, debemos recordar que no es no es lo mismo cuando hablamos de una persona jurídica, ya que ellas no se encuentran en posición de actuar por sí mismas, sucede lo mismo con aquellas personas que no gozan de capacidad civil. Aquello no quiere decir que se encuentren desprotegidas jurídicamente; ya que, para ser parte pueden actuar por intermedio de otra persona y es a ello que le llamamos representación; así la persona que la ejerce a pesar de ser un tercero ajeno al litigio88 puede efectuar la defensa de la parte

ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009, Argentina, p. 251. 87

88

Loc. Cit.

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procesal que no consigue hacerlo. Podemos encontrar las siguientes modalidades de representación89: a) Representación obligada.- Es la forma del Derecho de auxiliar a aquellos sujetos de derecho que tienen limitaciones o impedimentos para actuar directamente en un proceso. Aquí encontramos la representación judicial y la representación legal. b) Representación voluntaria. Es aquella en la que una persona cuenta con capacidad para participar actuar procesalmente, facultando a otra persona para que lo represente en el proceso.  PROCURACIÓN OFICIOSA Se puede comparecer en nombre de alguien más cumpliendo los siguientes requisitos: 1. La persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente. 2. Cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste garantía suficiente a criterio del Juez de que su gestión será ratificada por el procurador, dentro de los dos meses siguientes de comparecer éste. Es inválida la ratificación parcial o condicional, se presume con carácter absoluto la ratificación de la procuración cuando el interesado comparece por sí o debidamente representado y no rechaza expresamente la actuación del procurador. Si no se produce la ratificación, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios, así como a las costas

89

Ibíd., p 275.

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y costos, siempre que, a criterio del Juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria.  REPRESENTACIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS90 El interés difuso es aquel que busca representar a un conjunto indeterminado de personas, considerando así el bien común, considerando derechos personales, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor. Pueden promover o intervenir en este proceso: el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde éstas no existan o no se hayan apersonado a juicio. Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo anterior, el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios. En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente. En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso.

90

Revista Internauta de Práctica Jurídica. Núm. 25, año 2010, págs. 45-46

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 ACUMULACIÓN. LITISCONSORCIO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS  LA ACUMULACIÓN91 La acumulación es la institución jurídica procesal en la que se presenta más de una pretensión o más de dos personas en un proceso. Podemos clasificar a la acumulación de la siguiente manera:  Objetiva.- Se divide en: -

Originaria.- Las pretensiones se presentan en la demanda.

-

Sucesiva.- La acumulación de pretensiones aparece después de la demanda.

-

Subordinada.- Las pretensiones tienen el carácter de subordinadas, el desamparo de una nos lleva al pronunciamiento respecto de la otra.

-

Alternativa.- El demandado puede elegir cualquiera de las pretensiones demandadas en la ejecución de la sentencia.

-

Accesoria.- esta depende de la principal. Puede acumularse accesoriamente hasta antes de que se expida el auto de saneamiento procesal.

 Subjetiva.- La acumulación es de sujetos procesales. -

Originaria.- Al presentar la demanda se advierte la presencia de dos o más demandantes o demandados.

-

Sucesiva.- Después de la interposición de la demanda aparecen más demandantes o demandados.

 LITISCONSORCIO92 El litisconsorcio se constituye en una acumulación subjetiva en virtud de la cual dos o más personas actúan procesalmente en forma conjunta como demandantes o como demandados por tener una misma pretensión o pretensiones conexas, o porque la sentencia a expedirse puede afectarlos HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurídica, 2002. p. 473. 91

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurídica, 2002. p. 541. 92

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El litisconsorcio puede ser clasificado de la siguiente manera: a) Litisconsorcio necesario.- Se presenta cuando dos personas comparten la calidad de parte material y participan en la relación sustantiva. b) Litisconsorcio facultativo.- Este se da cuando las personas que conforman la relación sustantiva son independientes pero, podrían verse afectadas con lo que se resuelva en el proceso al existir alguna conexión. c) Litisconsorcio cuasinecesario.- es una forma en la que las formas anteriores de litisconsorcio se complementan,

aquí varias personas

presentan su pretensión, o solo lo hacen algunas pero la decisión recaerá sobre todas. Debemos señalas que lo expuesto no se encuentra señalado objetivamente en nuestro código.  INTERVENCIÓN DE TERCEROS La intervención de un tercero93 en el proceso tiene como fundamento el interés que éste pueda tener en el resultado del mismo, aunque no es parte de la relación sustantiva, lo que se decida en el proceso podría beneficiarlo o perjudicarlo directa o indirectamente. El Código Procesal Civil regula lo referido a la intervención de tercero y lo clasifica de la siguiente manera: a) Intervención coadyuvante.- Aquí el tercero actúa como un auxiliar y ha acreditado el mínimo de interés aceptado para permitir su intervención en el proceso. Por ejemplo: El acreedor que interviene en el proceso de reivindicación que tiene su deudor. b) Intervención litisconsorcial.- Aquí un tercero que puede resultar afectado directamente con el resultado del proceso, por lo que tiene un interés personal en la pretensión que se está sustanciando. c) Intervención excluyente principal.- Aquí el tercero interviene en el proceso y expone su pretensión debido a que tiene una posición distinta de la que han expuesto las partes.

93

Ibíd. p. 603.

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d) Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente.- Aquí se permite la participación del tercero debido a que un bien sujeto a medida cautelar o pasible de ejecución es de su propiedad o así lo considera.  ACTOS PROCESALES Los actos jurídicos procesales son todas aquellas manifestaciones de voluntad que inician, prosiguen o extinguen un proceso de acuerdo a las formalidades establecidas en la Ley adjetiva.  ELEMENTOS O REQUISITOS DE VALIDEZ94 a) Manifestación de voluntad emanada por los sujetos procesales, los cuales son el juez, terceros legitimados, auxiliares jurisdiccionales, órganos de auxilio judicial, abogado, sujeto activo, sujeto pasivo. b) Capacidad procesal de las partes. c) Objeto física y jurídicamente posible. d) Fin lícito e) Forma señalada en la Ley procesal.  ACTOS PROCESALES DEL JUEZ Los actos procesales del juez se encuentran configurados en los artículos II y V del Título Preliminar del C.P.C., 126 y 127 del precitado Código. El Juez dirige las Audiencias y actúa los medios probatorios, bajo sanción de nulidad. En cuanto a la formalidad (artículo 119 del C.P.C.): -

No se pueden emplear abreviaturas.

-

Las fechas y cantidades se escriben con letras.

ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL., Editorial Juris, 2009, Argentina, pp. 103. 94

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-

Las referencias a disposiciones legales y documentos de identidad pueden escribirse en números.



-

Está prohibido interpolar o yuxtaponer palabras o frases.

-

Se debe enumerar las resoluciones.

Clases de resoluciones

Decretos, autos y sentencia (artículos 120 a 125 del C.P.C.). a) DECRETOS: Impulsan el desarrollo del proceso; resuelven asuntos de mero trámite. Son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez en la Audiencia. Plazo: Dos días de presentado el escrito. b) AUTOS: Califican la demanda y la reconvención, resuelven el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios; la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación. Además debe ser firmada por el juez. Plazo: Dentro de los cinco días hábiles computados desde la fecha en que el proceso se encuentra expedito para ser resuelto, salvo disposición distinta. c) SENTENCIA: Resolución que pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose sobre la cuestión controvertida. La sentencia tiene tres partes: Expositiva, considerativa y resolutiva. Lleva la firma completa del Juez. En la Corte Suprema, 4 votos hacen resolución; en las Cortes Superiores, 3 votos conformes las que ponen fin al proceso (artículo 141 del TUO de la LOPJ). Por sus efectos, existen tres clases de sentencias: Declarativas, constitutivas y de condena. Las declarativas tienen por propósito que la pretensión sea corroborada por el órgano jurisdiccional; las constitutivas extinguen un derecho para dar lugar a una nueva situación jurídica; las de condena tienen por objeto las prestaciones de dar, hacer y no hacer.

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 LA SENTENCIA INHIBITORIA Cuando el Juez no se pronuncia sobre el fondo de la litis, sino que resuelve sobre la validez de la relación procesal, declarando Inadmisible o Improcedente la demanda, así lo señala el artículo 121 del C.P.C.  ACTOS JURÍDICOS DE LAS PARTES95 Tienen por objeto la constitución, modificación o extinción de derechos y cargas procesales (artículo 129 del C.P.C.).  TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES Los plazos procesales son perentorios. Diferencia entre plazo y término: -

Plazo es el espacio de tiempo dentro del cual se pueden practicar los actos procesales.

-

Término es la fecha fija en que se puede practicar un acto procesal.

-

Las actuaciones judiciales se practican puntualmente en el día y hora hábil señalados sin admitir dilación.

De oficio o a pedido de parte, el Juez pude habilitar días y horas (artículo 142 del C.P.C.). Cómputo: Artículo 147 del C.P.C., días hábiles.  NOTIFICACIONES  CONCEPTO A través de las notificaciones se comunica a los interesados el contenido de las resoluciones judiciales.

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurídica, 2002. p. 463. 95

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 CLASES Y FORMALIDAD96 Los actos procesales más trascendentes son notificados por cédula (artículo 157 del C.P.C.), como la resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda; el traslado de la demanda y reconvención; la sentencia; etc. Por regla general, la notificación se entrega directamente al interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, lo cual se dejará constancia. Si el notificador no encontrara al interesado, le dejará un preaviso; si tampoco se le hallará en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz que se encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, procediéndose de acuerdo a lo expuesto en el párrafo precedente. Se configura la notificación por nota (artículo 156 del C.P.C.), cuando la parte, su letrado o la persona o personas que ésta haya designado, acude al local del juzgado y secretaria correspondiente a conocer el contenido de las resoluciones.  OTRAS CLASES DE NOTIFICACIÓN a) Por exhorto (artículo 162). Cuando determinados actos procesales deban realizarse fuera del ámbito de la competencia territorial de un juez, éste comisionará a otro para que lo realice. El exhorto puede ser nacional o internacional; b) Por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio (artículos 163 y 164). c) Edictos (artículos 165 a 168). Este medio de notificación se realiza a través de la publicación en El Peruano y otro de mayor circulación. Se notificará por edictos cuando: 1. Cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore.

96

Ibíd., p 103.

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2. Si debe notificarse a más de diez personas que tienen un derecho común, el juez, a pedido de parte, se les notifique mediante edictos 3. Procesos de título supletorio, usucapión y rectificación de áreas o linderos; en el admisorio de la demanda, en estos juicios, el juez dispondrá que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres días (artículo 506); 4. En determinados procesos no contenciosos, como la solicitud de desaparición, ausencia o muerte presunta (artículo 792); Patrimonio familiar (797); eventualmente en la comprobación de testamento (artículo 820 in fine); inscripción y rectificación de partidas (artículo 828), publicándose una sola vez; sucesión intestada (artículo 833). 5. Radiodifusión (artículo 169). Las transmisiones se harán por una emisora oficial o las que determinen el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior.

 LAS NULIDADES DE LOS ACTOS PROCESALES  CONCEPTO97 Las nulidades procesales atañen a la ineficacia o invalidez de los actos jurídicos procesales.  CLASES Nulidades extrínsecas e intrínsecas.- Las primeras atañen al quebrantamiento de las formalidades procesales; las segundas, a los vicios del consentimiento donde encontramos a la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, la simulación, el fraude procesal.

97

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pág. 398.

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 NULIDADES EXTRÍNSECAS Actos inexistentes y nulos, actos nulos y anulables, nulidades absolutas y relativas. a) Inexistencia: Son aquellos actos procesales que se encuentran desprovistos de los requisitos mínimos indispensables. Ejemplo, la sentencia que carece de la firma del juez. b) Nulidad absoluta: Tiene un vicio estructural que lo priva para lograr sus efectos normales. Procede de oficio o a pedido de parte. La nulidad pronunciada por el Juez que declara su incompetencia. No puede ser convalidada. c) Nulidad relativa: Cabe la posibilidad de su subsanación, tal como lo dispone el artículo 171. Además, en la nulidad relativa subyacen vicios que perjudica el interés de alguna de las partes. d) Anulabilidad: Se produce cuando pese a su realización defectuosa, el acto produce plenamente sus efectos mientras no sea impugnado dentro de un plazo

de preclusión. Ejemplos típicos: Incompetencia territorial, la

recusación. Se invoca a pedido de parte, no de oficio. Las irregularidades procesales: Importa una violación de la legalidad de las formas, pero tal vicio no es grave. Este tipo de vicios se distingue de todos los demás, porque son válidos y eficaces cuando el Juez no expide la sentencia dentro del plazo de Ley.  PRINCIPIOS QUE REGULAN LAS NULIDADES EXTRÍNSECAS

a) Principio de legalidad: Ningún acto procesal podrá ser declarado nulo si la Ley no prevé expresamente esa sanción (artículo171- C.P.C.) Nulidades virtuales o implícitas: Son aquellas nulidades que no obstante carecer de la sanción de nulidad, su quebrantamiento es tal grave que no se puede establecer una relación jurídica procesal válida, como es el caso del litisconsorcio necesario pasivo.

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b) Principio de trascendencia: No hay nulidad sin perjuicio, y está consagrado en el artículo 174 C.P.C. c) Principio de convalidación: Es propio de las nulidades relativas, estos, aquellos actos procesales que pueden ser subsanados. Supuestos: Artículo 172 C.P.C. d) Principio de protección: Nadie será oído si alega su propia torpeza (inciso 1 del artículo 475 del CPC). Sustentada en la teoría de los actos propios. Ejemplo: Aquel demandado que presenta por separado su contestación de la demanda y reconvención.

 INADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DEL PEDIDO DE NULIDAD En atención a la teoría de los actos propios, nadie puede beneficiarse con su propia torpeza; no se puede obtener venta de un vicio que se ha tolerado o propiciado, de lo contrario atentando contra el principio de lealtad y buena fe que debe reinar en todo proceso. “No hay nulidad si esta se sustenta en causal” enmarca el principio de legalidad. No cabe admitir a trámite nuevamente su valoración por afectar la preclusión procesal. La convalidación procede cuando el vicio no es relevante ni esencial, cuando el error es leve, el consentimiento que purifica el error; a través de la confirmación del acto.  PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN La nulidad se convalida por consentimiento y se puede manifestar expresa o tácitamente. Existirá convalidación tácita cuando la parte legitimada para pedir la nulidad no la deduzca en el momento debido. El Art 172 contempla otras figuras distintas a la convalidación, pero con efectos similares.

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1. Aquiescencia: implica un comportamiento que demuestra q la parte está dispuesta a sufrir el efecto de un acto viciado. 2. Finalidad del acto: un acto procesal será válido pese a haber incumplido un requisito formal, ha logrado su finalidad. 3. Subsanación: la reparación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. 4. Integración: el código ha regulado la integración en dos momentos. Antes y después de la notificación. La posibilidad de integrar una resolución antes de ser notificada, no es relevante, pues una resolución solo tiene efectos desde q es notificada; lo q ocurra antes jamás puede ser materia de nulidad. Lo trascendente es q se ha regulado la posibilidad q el juez integre una resolución en donde ha omitido pronunciarse al respecto de un punto principal o accesorio, luego de su notificación, pero antes q venza el plazo para impugnarla. Por ejemplo, omitió pronunciarse sobre los intereses o del pago de una indemnización, pero antes q venza el plazo para impugnarla está en aptitud de hacerlo. Sin embargo, el juez superior sólo podrá pronunciarse integrando la resolución recurrida si el –a quo- ha analizado el tema de los considerandos, omitiendo fallar respecto de los extremos, pues lo contrario implicaría afectar el D a la doble instancia como garantía de la administración de justicia.  LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA98 Regulada en el artículo 178 del C.P.C., corresponde al tema de las nulidades intrínsecas. La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta es una pretensión sustentada en vicios sustanciales de la resolución que contenga la calidad de cosa juzgada, a través de esta se permite el reexamen de una sentencia firme. Aquí no se discute el fondo del asunto de lo resuelto en el proceso anterior, sino normativamente la causal de fraude procesal. ¿Cuáles son los caracteres de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta? 1. Su carácter excepcional (causales taxativas señaladas en la ley). 98

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pág. 412.

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2. Residual (afectado debe agotar los medios impugnatorios del proceso originario. 3. Mutabilidad (revisión de la cosa juzgada). 4. Extensión limitada (la nulidad alcanza a los actos viciados cometidos por el fraude).  LA PRUEBA. Hernando Devis Echandía ha señalado que suele hablarse con mayor frecuencia, de que es prueba judicial todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho.

 PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PRUEBA99 a) Necesidad de la prueba. Para que se llegue a expedir la decisión judicial, se requiere que sea demostrada por las pruebas aportadas por las partes, o de manera facultativa por el juez. b) Comunidad de la prueba. También, se le conoce como principio de adquisición de las pruebas. Una vez admitido el medio probatorio ofrecido por las partes, ésta pertenece al proceso, no siendo posible el desistimiento, ni la renuncia de la prueba actuada, pues los medios probatorios pasan a ser de la comunidad de las partes. c) Publicidad de la prueba. Las partes deben tener conocimiento del ofrecimiento de las pruebas, con el objeto de objetarlas, si fuera el caso. También, en otro sentido, se considera que este principio sustenta la motivación de la sentencia, pues los justiciables requieren conocer como se han valorado los medios probatorios. d) Prohibición del Juez de aplicar el conocimiento privado. Está vedado que el juez supla las pruebas con el conocimiento privado, personal o circunstancial que tenga de los hechos. e) Contradicción de la prueba. Es la aplicación del principio procesal de la contradicción. Cada parte tiene la oportunidad de conocer y discutir las pruebas ofrecidas de la contraparte. 99Ibíd.,

p 11.

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 OBJETO DE LA PRUEBA: INMEDIATO Y MEDIATO100 El objeto inmediato de la prueba es acreditar los hechos expuestos por las partes, efectuar certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. El objeto mediato de la prueba es llegar a la verdad de los hechos.  LA CARGA DE LA PRUEBA101 Por regla general, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada. ¿Cuáles son los hechos que no requieren probanza? (190 C.P.C.): Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia; las presunciones iuris et de jure. El derecho nacional no se prueba; sin embargo, sí requieren probarse la costumbre y el

derecho internacional privado. Salvo

disposición distinta de la ley procesal, sólo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el juez autorizará a una parte a actuar mediante representante.  MEDIOS PROBATORIOS  CLASES Típicos (artículo 192), atípicos (193) y sucedáneos de los medios probatorios 102(artículos

275 y siguientes).

100

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pág. 40.

101

Ibìd., Pág. 51.

102Ibíd.,

Pág. 32.

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Los medios probatorios típicos103 están regulados en su ofrecimiento, admisión y actuación, siendo los siguientes: La declaración de parte, la declaración de testigos, los documentos, la pericia y la inspección judicial. Los medios probatorios atípicos si bien expresamente no están regulados, pueden ser ofrecidos por las partes, y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Por analogía se emplean las reglas de los medios probatorios típicos. Ejemplos: La reconstrucción de los hechos; la huella dactilar. Los sucedáneos de los medios probatorios. La doctrina extranjera lo considera más que meros auxilios de la prueba, como auténticos medios probatorios. El artículo 275 del Código adjetivo lo define como los auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor de los medios probatorios. Los sucedáneos de los medios probatorios son el indicio, la presunción y la ficción legal. El artículo 208 del Código adjetivo regula la actuación de los medios probatorios: En el día y hora fijados, el Juez declara iniciada la Audiencia y dispone la actuación de las pruebas en el siguiente orden: a) Pericia; b) testigos; c) reconocimiento (no es necesario si no ha sido cuestionado) y exhibición; d) declaración de las partes, empezando por la del demandado. Inspección judicial. Confrontación: El juez puede disponer el careo entre testigos, entre peritos y entre éstos, aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios (artículo 209)104.

103

Ibíd., Pág. 101.

ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso declarativo en primera instancia. La prueba. Universidad de Lima. 2009, p 4. 104

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 PRUEBA ANTICIPADA (artículos 284 a 299)  CONCEPTO La prueba anticipada105 se basa en la justificación de la urgencia del hecho, son mecanismos de aseguración probatoria ante un momento de urgencia Es la etapa de actuación previa de pruebas que tiende a preparar un proceso que en el futuro ha de iniciarse. Se trata de un proceso excepcional por cuanto las pruebas dentro de cualquier proceso se actúan después de la postulación del proceso y la determinación del objeto de litigio. La prueba anticipada tiene dos finalidades: a) Actuar por motivos justificados una prueba antes del proceso. b) Otorgar mérito ejecutivo a la absolución de posiciones y al reconocimiento de documentos.  ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA Se tramita como proceso no contencioso. La competencia por razón de grado, cuantía y territorio, corresponde al juez que va a conocer la demanda próxima a interponerse (artículos 33 y 297 C.P.C). Es fundamental que el solicitante exprese la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada (artículo 284). Las disposiciones relativas a la actuación de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada. El emplazamiento puede ser con citación o sin citación (a esto se le llama inaudita parte), sustentado en razones de garantía y seguridad, especificando el petitorio de la futura demanda (artículo 287 C.P.C).

105

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pág. 240.

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Entre los artículos 290 a 295 del C.P.C se precisan los supuestos de los medios probatorios que se pueden actuar anticipadamente. El emplazado sólo puede oponerse fundándose en que la solicitud no reúne los requisitos generales indicados en el artículo 284 del C.PC. (Ausencia de la pretensión genérica de lo que se va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada), además los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuación fuese imposible. Si el emplazado no cumpliera con lo solicitado, se aplicarán los siguientes apercibimientos (artículo 296 C.P.C): a) En el reconocimiento se tendrá por verdadero el documento. b) En la exhibición se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y, c) En la absolución de posiciones se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado. Sobre estos apercibimientos, realmente deben entenderse que su objetivo es para dar mérito ejecutivo en los supuestos a) y c); el literal b), no tiene cabida, según las clases de títulos ejecutivos tipificadas en los incisos 3 y 4 del artículo 693. Finalmente, actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de éste en el archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario de juzgado.  APERCIBIMIENTOS Facultades disciplinarias del Juez.A fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial, los Jueces deben106: 1. Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos ofensivos o vejatorios;

106

ART 52. CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

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2. Expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de una de las partes, se le impondrá además los apercibimientos que hubieran sido aplicables de no haber asistido a la actuación; y 3. Aplicar las sanciones disciplinarias que este Código y otras normas establezcan.  VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS La valoración de las pruebas lo hace el juez. Existen dos sistemas: legal y de libre apreciación de las pruebas. El sistema de la prueba legal o tasada implica que la valoración de los medios probatorios se encuentra predeterminada en el ordenamiento procesal. Existen pruebas plenas y semiplenas. Nuestro derogado Código de Procedimientos Civiles lo acogió. En el sistema de la libre apreciación de las pruebas no existen cortapisas legales en la valoración, pues todas las pruebas se aprecian en su conjunto. El artículo 197 del C.P.C. señala que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su derecho.  CUESTIONES PROBATORIAS107 La cuestión probatoria es un medio de defensa que se opone contra el ofrecimiento de medios probatorios típicos o atípicos de la contraparte. Fundamentada en el principio de contradicción.  TACHA Y OPOSICIÓN Debemos entender una clara diferencia, se tacha los testigos y los documentos. Se opone a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia o a una inspección judicial. 107

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pág. 245

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Oportunidad: La cuestión probatoria se interpone en el plazo que establece cada vía procedimental, contado desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se sustentan y acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe hacerse de la misma manera y el mismo plazo, anexándose los medios probatorios correspondientes. En ambos casos, cuando no se cumplan con los requisitos indicados, serán declarados inadmisibles en decisión inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo.  CONOCIMIENTO SOBREVINIENTE Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la causal de tacha u oposición con posterioridad al plazo para interponerla, se informará al Juez, por escrito, acompañando el documento que lo sustente. El Juez, sin otro trámite que el conocimiento a la otra parte, apreciará el hecho al momento de sentenciar.  SANCIONES  Multa Al litigante que maliciosamente formule tacha u oposición, se le impondrá una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos de su tramitación108.  IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN, EXCUSACIÓN, ABSTENCIÓN Para todas estas figuras se aplica el principio de imparcialidad. Esta imparcialidad puede verse comprometida cuando al juez le asiste alguna causal de impedimento o recusación. El Impedimento es el supuesto que la ley señala para apartar a un juez del conocimiento de la causa, según las hipótesis previstas en el artículo 305 C.P.C, y que sólo de manera enunciativa se indican a continuación: Por haber sido parte; por parentesco; por tutoría y curaduría; por dádivas; por haber conocido 108

ART 304. CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

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anteriormente la controversia. El juez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierte la existencia de ella. El trámite del impedimento lo encontramos regulado en el artículo 306 del C.PC. La recusación es el acto procesal por el cual una de las partes solicita al juez, se inhiba de seguir conociendo de un proceso por concurrir alguna de las causales previstas en el artículo 307 del C.PC, y que, por ejemplo, son: Ser amigo o enemigo manifiesto de alguna de las partes, demostrado por hechos inequívocos; por relaciones de crédito; etc. Sólo puede formularse recusación hasta cinco días antes de la audiencia donde se promueve la conciliación. Después de ella se admitirá únicamente por causal sobreviniente (artículo 308 C.PC). Al respecto, no son recusables: Los jueces que conocen del trámite de la recusación; los jueces comisionados y quienes deben dirimir conflictos de competencia; y los jueces que conocen de los procesos no contenciosos. El juez no es recusable por la propuesta que hiciera en la audiencia de conciliación (artículo 324 in fine). La abstención o excusación es el apartamiento voluntario que hace un juez, cuando se encuentra comprendido en alguna causal de impedimento de conocer el proceso.  INTERRUPCIÓN,

SUSPENSIÓN DEL PROCESO Y

CONCLUSIÓN DEL

PROCESO La interrupción corta el plazo o difiere el término para realizar un acto procesal, produciendo la ineficacia de la fracción del plazo o difiriendo el término transcurrido. Es inimpugnable. Vence al tercer día de cesado el hecho impeditivo (artículo 317 del C.P.C.) La suspensión es la inutilización del período de tiempo del proceso o de una parte del plazo concedido para la realización del acto procesal. Puede ser legal, judicial y voluntaria (artículo 318 a 320 del C.P.C.).

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 SUSPENSIÓN CONVENCIONAL La suspensión acordada por las partes requiere aprobación judicial. Se concede sólo una vez por instancia y no puede ser mayor de dos meses en cada caso109.  CONCLUSIÓN DEL PROCESO SIN Y CON DECLARACIÓN SOBRE EL FONDO Concluye el proceso sin declaración sobre el fondo cuando110: 1. Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional; 2. Por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable; 3. Se declara el abandono del proceso; 4. Queda consentida la resolución que ampara alguna excepción o defensa previa sin que el demandante haya cumplido con sanear la relación procesal dentro del plazo concedido conforme al Artículo 451, en los casos que así corresponda; 5. El Juez declara la caducidad del derecho; 6. El demandante se desiste del proceso o de la pretensión; 7. Sobreviene consolidación en los derechos de los litigantes; o, 8. En los demás casos previstos en las disposiciones legales. Las costas y costos del proceso se fijan atendiendo a la institución acogida y a la parte que dio motivo a la declaración de conclusión.  Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo Concluye el proceso con declaración sobre el fondo cuando111: 1. El Juez declara en definitiva fundada o infundada la demanda; 2. Las partes concilian; 3. El demandado reconoce la demanda o se allana al petitorio; 4. Las partes transigen; o 109 110 111

ART 319. CÓDIGO PROCESAL CIVIL. ART 321. CÓDIGO PROCESAL CIVIL. ART 322. CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

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5. El demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensión.  FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO112 Normalmente un proceso concluye a través de la sentencia. Nuestro ordenamiento jurídico permite otras formas de concluir el proceso, como son la conciliación judicial, el allanamiento y reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento y el abandono.  LA CONCILIACIÓN JUDICIAL La conciliación se realiza obligatoriamente en una etapa especial del proceso y, facultativamente, en cualquier momento del proceso antes de terminar la segunda instancia, en donde las partes solucionan un conflicto de intereses, mediante acuerdo, convenio o avenimiento, dando por terminada la litis. Cabe precisar que la conciliación puede ser total o parcial; obviamente, si fuera parcial el proceso continuará respecto a la pretensión no solucionada. Se encuentra regulada en los artículos 323 a 329 y 468 a 472 del C.PC. La conciliación tiene el valor de cosa juzgada; es un título de ejecución. La copia de Libro de Conciliaciones, certificada por el juez, es instrumento para el ejercicio de los derechos allí contenidos, así como para la inscripción en los Registros Públicos. Si una de las partes intentase plantear otra demanda, la otra puede deducir con éxito la excepción de conclusión del proceso por conciliación. El juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. El procedimiento obligatorio de la conciliación se realiza luego de saneado el proceso. En el juicio de conocimiento, se cita a audiencia de conciliación; en el proceso abreviado se ha diseñado la audiencia de saneamiento y conciliación; en el proceso sumarísimo, la conciliación se efectúa en la audiencia única.

CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 331-345. 112

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Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el juez escuchará por su orden las razones que expongan. De inmediato pondrá la fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje. También puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un plazo no mayor de diez días. La fórmula de conciliación propuesta por el juez, se anotará en el Libro de Conciliaciones; si la propuesta no es aceptada, se sienta acta, dejando constancia de la fórmula y de la parte que no lo aceptó, para imponerle en la sentencia la multa correspondiente.  ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO El allanamiento es un acto procesal mediante el cual el demandado voluntariamente conviene expresamente con la demanda, legalizando su firma ante el auxiliar jurisdiccional. Procede el allanamiento respecto de alguna de las pretensiones. No existe norma que prohíba que se produzca también el allanamiento respecto a la reconvención. El demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado del proceso, previo a la sentencia. Declarado el allanamiento, el juez debe expedir sentencia, salvo que éste no se refiera a todas las pretensiones demandadas. Es improcedente el allanamiento cuando: el demandado no tiene capacidad para disponer el derecho en conflicto; el apoderado o representante del demandado carece de facultad para allanarse; los hechos admitidos ser probados por otros medios, además de la declaración de parte; el conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas costumbres; el conflicto de intereses comprende derechos indisponibles; habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados; presume la existencia de dolo o fraude procesal; advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no emplazado; o el demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que su representante tenga autorización expresa. El reconocimiento es una modalidad del allanamiento aquí el emplazado admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta.

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 TRANSACCIÓN JUDICIAL Es aquel acto jurídico mediante el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, ponen fin al litigio, teniendo efecto de cosa juzgada. Se aplican supletoriamente las normas del Código Civil. La transacción judicial puede celebrarse en cualquier estado del proceso, incluso durante el trámite del recurso de casación y aún cuando la causa esté al voto o en discordia. Debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito, precisando su contenido y legalizando sus firmas ante el secretario respectivo. Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste, presentarán el documento que contiene la transacción legalizando sus firmas ante el secretario en el escrito que lo acompañan, requisito que no será necesario cuando la transacción conste en escritura pública o documento con firma legalizada. Un requisito formal adicional es el abono de la tasa judicial. Mediante auto el juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos disponibles y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme. Un acuerdo posterior a la sentencia firme, como la condonación, novación o prórroga del plazo, no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de ésta (artículo 339 C.P.C).  DESISTIMIENTO El desistimiento es el apartamiento o una renuncia voluntaria y expresa que pueden hacer las partes, sea de un acto procesal, del proceso y de la pretensión. El desistimiento no se presume.

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 Clases de desistimiento:

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Del proceso o de algún acto procesal y de la pretensión: corresponde hacerlo al actor, caracterizándose porque no afecta a la pretensión. Cuando se formule después de notificada la demanda, requiere la conformidad del demandado. De haber oposición y se declarase fundada, el desistimiento carecerá de eficacia, debiendo continuar el proceso. Corresponde a la parte que lo produjo, llámese la que interpuso el medio impugnatorio, ofreció la prueba, etc. Esta renuncia sólo afecta al acto procesal desistido, si el desistimiento es de un recurso, su efecto es dejar firme la resolución impugnada, salvo que se hubiera interpuesto la adhesión.

-

El desistimiento de la pretensión es radical, porque el actor no podrá volver a demandar la misma pretensión. La resolución que aprueba este desistimiento, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la cosa juzgada (artículo 344 C.P.C).

-

Si hubiera reconvención, el proceso continuará.

-

Este desistimiento no requiere de la conformidad del demandado, debiendo el juez revisar únicamente la capacidad de quien lo realiza y la naturaleza del derecho que sustenta la pretensión, teniendo en cuenta lo dispuesto sobre la improcedencia del allanamiento en lo que corresponda. Si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si sólo es deducido por uno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. En este último caso, debe tenerse presente lo dispuesto sobre el litisconsorcio necesario.

-

El titular de una pretensión no resuelta en primera instancia, puede desistirse de la misma antes que el proceso sea decidido por el superior.

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 ABANDONO El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión. Sin embargo, su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare. Asimismo, restituye las cosas al estado que tenían antes de la demanda. Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelación de los títulos del demandante, si a ello hubiera lugar (artículo 351 C.PC). El auto que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo. El recurso sólo puede estar fundamentado en la existencia de un error de cómputo, o en causas de fuerza mayor. La resolución que desestima un pedido de abandono es apelable sin efecto suspensivo (artículo 353).  MEDIOS IMPUGNATORIOS  CONCEPTO113 El presupuesto que justifica los medios impugnatorios es la posibilidad de la existencia del error. El artículo 355 del C.PC lo define de la siguiente manera: Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.  REMEDIOS Y RECURSOS Los medios impugnatorios comprenden a los remedios y los recursos. Los remedios atacan a actos jurídicos procesales no contenidos en resoluciones., ante una deficiencia del emplazamiento de la demanda porque no se ha recaudado todas las copias, el demandado puede devolver la cédula, advirtiendo esta deficiencia, a fin que sea notificado debidamente.

CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 349. 113

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Los recursos, en cambio, atacan exclusivamente a las resoluciones. Sus características son las siguientes: 1. Es un derecho exclusivo de la parte o tercero legitimado agraviados. Resulta inconcebible que el juez apele de la sentencia que ha emitido. 2. Los recursos atacan exclusivamente resoluciones. 3. En cuanto a su extensión, puede recurrirse total o parcialmente de una resolución. 4. Los recursos se fundamentan en el agravio. La génesis del agravio se produce en el vicio u error. Los errores esencialmente son de dos tipos: Error in judicando y error in procedendo. El primero atañe al quebrantamiento de las normas sustantivas o materiales; el segundo a las normas procesales o adjetivas. 5. Los efectos del recurso son de extensión limitada; no es factible anular los actos procesales que no se encuentren viciados. Requisitos generales de procedibilidad de los medios impugnatorios: 1. Fundamentación. El agraviado debe explicar con claridad y precisión en qué consiste el vicio o error que lo motiva. El juez no puede sustituirse al impugnante en su fundamentación; prima el principio de iniciativa de parte. 2. Descripción del agravio. El impugnante debe precisar el acto procesal que lo causa agravio; si lo impugna total o parcialmente. 3. Adecuación. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna. De no satisfacer alguno de los requisitos de fondo, el medio impugnatorio es declarado improcedente. Está prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolución (artículo 360 C.PC). Las partes pueden convenir en la renuncia a recurrir contra las resoluciones que pongan fin al proceso; esta renuncia será admisible siempre que el derecho que sustenta la pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa (artículo 361 C.PC).

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 RECURSOS DE LA LEY PROCESAL 1. Reposición. 2. Apelación. 3. Casación. 4. Queja.  RECURSO DE REPOSICIÓN114 Es el recurso que se interpone contra un decreto, a fin que el mismo juez lo revoque. El plazo de su interposición es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve este recurso es inimpugnable (artículo 363).  RECURSO DE APELACIÓN115 La apelación se interpone contra los autos y las sentencias. La apelación se interpone dentro del plazo legal ante el juez que expidió la resolución impugnada, anexando el recibo de la tasa respectiva cuando ella fuera exigible.  EFECTOS: -

Con efecto suspensivo. Aquí la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior. Sin perjuicio de la suspensión, el juez que expidió la resolución impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en

114 115

Ibíd. Pág. 351. Ibíd., p 353.

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decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable. -

Sin efecto suspensivo. Dentro de ésta se encuentra la apelación diferida. Aquí la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de ésta. En esta apelación se eleva un cuaderno con las piezas procesales pertinentes. El trámite de esta apelación está previsto en el artículo 377 C.P.C.

Algunos supuestos de esta modalidad lo encontramos en los artículos 494, 757 y 691 del C.PC.  LA REFORMATIO IN PEJUS Dentro de los límites que tiene el órgano jurisdiccional superior existe la prohibición de resolver en perjuicio de lo que el apelante ya obtuvo. Así se podrá confirmar la recurrida o mejorarla, pero no podrá empeorarla, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación (artículo 370).  EL RECURSO DE CASACIÓN  CONCEPTO La casación civil se encuentra regulada en los artículos 384 a 400 del Código adjetivo.  FINES DE LA CASACIÓN116 El artículo 384 del Código analizado marca con toda claridad las dos clásicas finalidades de la casación, esto es, por un lado la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo; y por otra uniformadora que implica la unificación de la jurisprudencia nacional, para que sea aplicada de un mismo modo en toda la jurisdicción.

116

Ibíd., Pág. 369.

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 REQUISITOS DE FORMA Y FONDO La Casación sólo procede contra las decisiones enumeradas en el artículo 385 del Código bajo análisis, y debe incoarse según el artículo 387 dentro del plazo de diez días y ante el órgano judicial que dictó la resolución atacada, teniendo efecto suspensivo, aquel artículo enumera y los requisitos de fondo contenidos en el artículo 388.  RESOLUCIONES CONTRA LAS QUE PROCEDE EL RECURSO DE CASACIÓN  CASACIÓN POR SALTO Se ha eliminado la versión original del Art. 389º del Código Procesal Civil que incorporaba la denominada Casación por salto, institución inutilizada en la práctica judicial, no existiendo información alguna sobre su aplicación por parte de los operadores jurídicos. En tal sentido, se ha modificado su redacción original, incorporando como causal especial del Recurso de Casación el control difuso, establecido en el Art. 138º de la Constitución Política del Estado117. Los textos derogados contenían lo siguiente: Artículo 389.- Procede el recurso de casación contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes expresan su acuerdo de prescindir del recurso de apelación, en escrito con firmas legalizadas ante el Secretario de Juzgado. Este acuerdo sólo es procedente en los procesos civiles en los que no se contiendan derechos irrenunciables. En este caso el recurso sólo podrá sustentarse en los incisos 1 y 2 del artículo 386 y deberá interponerse dentro del plazo que la ley concede para apelar de la sentencia Artículo 386.- Son causales para interponer recurso de casación: 1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial;

117

Ibíd., Pág. 365.

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2. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; o 3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.  EFECTOS DEL RECURSO118 Si el recurso tiene éxito, la Sala lo debe declarar fundado y anular la resolución atacada para resolver la cuestión de fondo. La Sala no puede casar el fallo por la sola circunstancia de estar erróneamente fundado si su parte resolutiva se ajusta a derecho, aunque en ese caso el artículo 397 le impone la obligación de efectuar la correspondiente rectificación.  RECURSO DE QUEJA119 El recurso de queja Tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación o casación. Este recurso no suspende la tramitación del principal, salvo que el recurrente preste contracautela. El plazo para interponerla es de tres días contado desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado. Al escrito que contiene el recurso se acompaña, además del recibo que acredita el pago de la tasa correspondiente, esto se encuentra señalado en el artículo 402 del Código adjetivo. Si se declara infundada, se comunicará al juez inferior y se notificará a las partes. Adicionalmente se condenará al recurrente a pago de las costas y costos del recurso y al pago de una multa.

118 119

Ibíd., p 366. Ibíd., p 369.

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 ACLARACIÓN Y CORRECCIÓN DE RESOLUCIONES. La finalidad de los recursos de aclaración y corrección es que existan mecanismos que permitan al Juez, en vía judicial o constitucional, que un aspecto dudoso o un dato por corregir, no queden en una suerte de penumbra, puesto que se busca una sentencia que, en la medida de los posible, resulte totalmente clara, sin datos ambiguos o con errores materiales. El TITULO XIII de la norma procesal civil, denominado “ACLARACION Y CORRECCION DE RESOLUCIONES”, el que nos explica mejor los artículos:

 ACLARACIÓN Artículo 406- CPC: “El Juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas. Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión. El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable”.  CORRECCIÓN Artículo 407- CPC: Antes que la resolución cause ejecutoria, el Juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución. Mediante la corrección las partes también piden al Juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos.

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La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable.  CONSULTA La consulta solo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son apeladas120: 1. La que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador; 2. La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal; 3. Aquella en la que el Juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria; y, 4. Las demás que la ley señala. También procede la consulta contra la resolución de segunda instancia no recurrida en casación en la que se prefiere la norma constitucional. En este caso es competente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.  COSTAS Y COSTOS El principio de la condena de costas y costos121, significa que el reembolso de dichos conceptos no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada que los exima. Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial (como los peritos) y los demás gastos judiciales realizados en el proceso; su liquidación lo hace la parte acreedora de ellas, después de ejecutoriada la resolución que las imponga o la que ordene se cumpla lo ejecutoriado. Se atenderán sólo los gastos acreditados. Las partes tienen tres días para observar la liquidación. Transcurrido el plazo sin que haya observación será aprobada por resolución inimpugnable. 120

ARTÍCULO 408 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 381. 121

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Situación distinta es cuando se formula observaciones. En este caso, se confiere traslado a la otra parte por tres días. Con su absolución o sin ella el juez resolverá. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. El único medio probatorio admisible en la observación es el dictamen pericial, que podrá acompañarse hasta seis días después de haberse admitido. Del dictamen se conferirá traslado por tres días, y con su contestación o sin ella el juez resolverá con decisión inimpugnable. Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial.  PRINCIPIO DE LA CONDENA EN COSTOS Y COSTOS La condena en costas y costos se establece por cada instancia, pero si la resolución de segunda revoca la de primera, la parte vencida pagará las costas de ambas. Este criterio se aplica también para lo que resuelva la Corte de Casación. Si en un proceso se han discutido varias pretensiones, las costas y costos se referirán únicamente a las que hayan sido acogidas para el vencedor. En los casos en que se hubiera concedido auxilio judicial a la parte ganadora, corresponderá a la vencida el reembolso de tasas judiciales al Poder Judicial.  EXENCION Y EXONERACIÓN DE COSTAS Y COSTOS Están exentos de la condena en costas y costos los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales. Se encuentran exonerados de los gastos del proceso las Universidades públicas, quienes obtengan auxilio judicial y la parte demandante en los procesos de alimentos dentro de los límites establecidos en la Ley pudiendo ser condenados al pago de costas y costos. También está exonerado quien reconoce o se allana a la demanda dentro del plazo para contestarla.

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 LIQUIDACIÓN Las costas y costos deben pagarse inmediatamente después de ejecutoriada la resolución que los apruebe. En caso de mora, devengan intereses legales. El pago se exige ante el juez de la demanda.  POSTULACIÓN DEL PROCESO En esta etapa procesal las partes plantean sus pretensiones y sus medios de defensa. Se estudian instituciones tales como la demanda, las excepciones, la contestación de la demanda, etc.  LA DEMANDA La demanda es el acto jurídico procesal que da inicio el proceso, que viabiliza el derecho de acción y contiene la pretensión.  Requisitos generales de la demanda122. Toda demanda debe contener los requisitos señalados en el artículo 424: 1. Designación del juez ante quien se interpone. Para efectos de precisarse la competencia, se debe indicar las referencias de la territorial y de la materia. Ejemplo: Señor Juez especializado en lo civil de Trujillo; Señor Juez de Paz Letrado de Barranco y Miraflores. 2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante. Según el artículo 19 del Código Civil, el nombre comprende el prenombre o nombre de pila y los apellidos. Se deben señalar sus datos de identidad, que dependiendo puede ser el D.N.I., Carné de Identidad (tratándose de policías y militares), carné de extranjería. CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 390. 122

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La dirección domiciliaria es el domicilio real o habitual del accionante. El domicilio procesal es el lugar donde le va a llegar las notificaciones, y que tiene que estar dentro del radio urbano correspondiente; puede corresponder a la oficina del letrado o de su Casilla. 3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo. 4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda. 5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. El petitorio es el contenido de la pretensión. La pretensión es el género; el petitorio es la especie. Ejemplo: La pretensión es el desalojo; el petitorio es que solicito el desalojo por falta de pago del inmueble ubicado en la Calle Julio Mac Lean Nro. 686, Tacna. 6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos siendo enumerados en forma precisa, con orden y claridad. La exigencia de enumerar los hechos obliga al demandado a pronunciarse sobre ellos en el mismo orden, facilita la determinación de los hechos controvertidos que van a ser objeto de prueba y fija los límites del pronunciamiento del juez en la sentencia. 7. La fundamentación jurídica del petitorio. No basta indicar el articulado de las normas que se invocan; también es aconsejable las citas doctrinales y jurisprudenciales. 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse. Resulta importante para determinar la competencia por la cuantía. 9. La indicación de la vía procedimental que corresponda a la demanda. La vía procedimental realmente se origina por la materia y la cuantía. 10. Ofrecimiento de medios probatorios, tanto típicos como atípicos. 11. La firma del demandante, o de su representante o apoderado, y la del abogado. El secretario certifica la huella digital del demandante analfabeto. A estos requisitos generales o básicos, son indispensables además adjuntar los anexos que se precisan en el artículo 425 CPC, acompañar la copia legible del documento de identidad del actor; el documento que contiene el poder, si fuera el

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caso; acreditar la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso; etc.  REQUISITOS ESPECIALES DE LA DEMANDA Cada demanda requiere satisfacer ciertos requisitos especiales que exige el ordenamiento jurídico, previstos en el artículo 495 del C.P.C. Tanto los requisitos generales y especiales de la demanda, constituyen uno de los presupuestos procesales, es decir, aquellos requisitos esenciales para que se pueda establecer una relación jurídica procesal válida.  INADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA Una de las novedades que tiene el Código Procesal Civil es el rechazo liminar de la demanda. Este rechazo puede ser provisional o subsanable (inadmisibilidad), o, definitivo o insubsanable (improcedente). En general, el juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto de un requisito de fondo (artículo 128 CPC). Cabe precisar que lo subsanable sólo es factible en la etapa postulatoria. Los supuestos de inadmisibilidad de la demanda lo encontramos en el artículo 426: a) No tenga los requisitos legales; esto es, que no se cumplan con los requisitos generales y especiales de la demanda. b) No se acompañen los anexos exigidos por ley. Ejemplo, en la separación convencional es necesario anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada (artículo 575 del C.P.C.). c) El petitorio sea incompleto o impreciso. El petitorio comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

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d) La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación. En estos casos el juez ordenará al actor subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si aquél no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.  IMPROCEDENCIA Los casos de improcedencia de la demanda están desarrollados en el artículo 427 CPC: a) El demandante carezca evidentemente legitimidad para obrar. No requieren acreditar legitimidad, ni interés para obrar el Ministerio Público, el procurador oficioso, ni quien representa intereses difusos (artículo IV del Título Preliminar del C.P.C.), ni el acreedor en la acción subrogatoria o sustitución procesal (inciso 4 del artículo 1219 del Código Civil y artículo 60 del Código adjetivo). La legitimidad para obrar ordinaria o legitimatio ad causam es la afirmación que hace el accionante de ser titular de un derecho sustantivo. Ejemplo: El actor sostiene ser propietario no poseedor, y por ello demanda la reivindicación del inmueble sub judice. En caso de duda, el juez debe dar trámite a la demanda. b) El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar. El interés para obrar es la situación de necesidad que tiene el accionante de acudir al órgano

jurisdiccional.

Antes

de

iniciar

un

proceso

contencioso

administrativo, es necesario agotar la vía administrativa otro caso es aquella deuda que todavía no es exigible. c) Advierta la caducidad del derecho. d) Carezca de competencia. Se refiere realmente a la competencia absoluta (materia, cuantía, grado o función y turno), pero no a la relativa (que fundamentalmente es la territorial), la misma que sólo puede ser cuestionada por el demandado. e) No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio. La demanda debe ser congruente.

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f) El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible. g) Contenga una indebida acumulación de pretensiones. Para acumular pretensiones es imprescindible que las pretensiones sean conexas. Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas (artículo 84 CPC).  MODIFICACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA El accionante puede modificar su demanda antes de que sea notificada, artículo 428 CPC. Es posible modificarla total o parcialmente. La ampliación de la demanda es aquella facultad que tiene el actor de reservarse el derecho de cobrar las cuotas que se devenguen durante el decurso del proceso, originadas de la misma relación obligacional.  TRASLADO DE LA DEMANDA Si el juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso (artículo 430 CPC).  EL EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO Existen las siguientes situaciones: a) Emplazamiento en la competencia territorial del juzgado. Se hará por medio de cédula que se le entregará en su domicilio real, si allí se encontrara. b) Emplazamiento fuera de la competencia territorial del juzgado. El emplazamiento se hará mediante exhorto a la autoridad judicial de la localidad que se halle. c) Emplazamiento fuera del país. El demandado será emplazado mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del lugar más cercano donde domicilie. d) Emplazamiento de demandados con domicilios distintos. Habiendo varios demandados y se hallaren en juzgados de competencia territorial diferente, el plazo del emplazamiento será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas.

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e) Emplazamiento a demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados. f) Emplazamiento del apoderado. El emplazamiento podrá hacerse al apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se hallara en el ámbito de competencia territorial del juzgado. g) Emplazamiento defectuoso. Será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los artículos 431 al 436 del CPC.  EFECTOS DEL EMPLAZAMIENTO El emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos (artículo 438 CPC): 1. La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las circunstancias que la determinaron. Concordancia: Artículo 8 del C.P.C. 2. El petitorio no podrá ser modificado fuera de los casos permitidos en este Código. 3. No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio. En este caso, el demandado puede deducir la excepción de litispendencia (inciso 7 del artículo 446 CPC). 4. Interrumpe la prescripción extintiva. Concordancia: Inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil.  MEDIOS PROBATOREOS EXTEMPORÁNEOS La posibilidad de ofrecer medios probatorios extemporáneos es excepcional y se encuentra regulada por los artículos 429, 440 y 374 del Código Procesal Civil que señalan: Artículo 429- CPC: “Después de interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.

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De presentarse documento, el Juez concederá traslado a la otra parte para que dentro de cinco días reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le atribuyen". Artículo 440: "Hechos no invocados en la demanda.- Cuando al contestarse la demanda o la reconvención se invocan hechos no expuestos en ellas, la otra parte puede, dentro del plazo establecido para cada proceso, que en ningún caso será mayor de diez días desde que fue notificado, ofrecer los medios probatorios referentes a tal hecho". Artículo 374: "Medios probatorios en la apelación de sentencias: Sólo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios y únicamente en los casos siguientes: 1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de la etapa de postulación del proceso y, 2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior a la iniciación del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijará fecha para la audiencia respectiva, la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un órgano colegiado".  HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA Una situación podría ser la contemplada en la segunda parte del artículo 428 del Código Procesal Civil que permite ampliar la cuantía de la pretensión si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación

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obligacional. Otra podría ser la obtención de documentos sobre hechos nuevos, pero que implican demostrar una contradicción con respecto a lo que es objeto de la controversia La nueva prueba que puede ofrecer el demandante después de la contestación de la demanda, debe estar referida solamente a hechos no expresamente invocados en ella. Esta prescripción está encaminada a evitar la desnaturalización de la regla general sobre la oportunidad de ofrecimiento de los medios probatorios, pues si no fuera así se le daría al demandante la oportunidad de presentar medios probatorios sobre hechos expuestos en la demanda por dos veces, mientras que al demandado ya no se le daría esta posibilidad. En caso de ofrecerse declaración de parte estimamos que las preguntas que se formulen como consecuencia de ella solamente deben estar referidas a hechos nuevos. Con respecto a este tema específico de variación de la demanda es conveniente precisar que la ley no contempla esta posibilidad ni aún con el consentimiento del demandado. La única forma de lograrlo sería mediante la figura del desistimiento del proceso (para interponer uno nuevo) figura que está condicionada a la aceptación tácita o expresa de la contraria (Art.343º del Código Procesal Civil). ¿En qué casos se considera la existencia de hechos nuevos? 1. Medios probatorios referidos a hechos nuevos. 2. Medios probatorios referidos a hechos mencionados por la parte demandada al contestar la demanda o reconvenir. 3. Medios probatorios referidos a hechos no invocados en la demanda. 4. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso. 5. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.

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 SANCIÓN POR JURAMENTO FALSO Esta situación está muy ligada al emplazamiento válido. La falsedad puede provocar la realización de un proceso artificialmente válido, , se ha dispuesto en el artículo 441 que el demandante no sólo pague una multa severa, sino que además se acompañen pruebas de su conducta ilícita tanto al Ministerio Público como al Colegio de Abogados correspondiente, para su sanción penal y ética, respectivamente. En el artículo 442 se regulan los requisitos que deben cumplirse al contestar la demanda. De él se advierte que los requisitos son los mismos que los exigidos para demandar, por cierto en lo que correspondan. Constituye un deber del demandado al contestar la demanda, pronunciarse expresamente sobre los documentos cuya autenticidad le hayan sido atributos de ésta.  MEDIOS PROBATORIOS Sólo se admitirán los medios probatorios documentales que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en que se absuelven.123  RESOLUCIÓN Y RECURSO124 Las excepciones se resuelven en un sólo auto. Si entre ellas figura la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el Juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si concedida apelación, el superior revoca aquella, devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie sobre las restantes. El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo.

123

ARTÍCULO 488. CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

124

ARTÍCULO 450. CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

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 EFECTOS DE LAS EXCEPCIONES Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el Artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes125: 1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijará el auto resolutorio, si se trata de la excepción de incapacidad del demandante o de su representante. 2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representación del demandante dentro del plazo que fijará el auto resolutorio. 3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. 4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que éste fije, si se trata de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado. Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. 5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral.

125

ARTÍCULO 451. CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

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6. Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la excepción de competencia territorial relativa. El Juez competente continuará con el trámite del proceso en el estado en que éste se encuentre. Si lo considera pertinente, aun cuando la audiencia de prueba hubiera ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50.  INTERPOSICIÓN Y TRÁMITE DE LAS DEFENSAS PREVIAS.126 Son considerados medios de defensa en razón que están orientadas a la consecución de la suspensión del proceso, hasta que el demandante cumpla con un requisito o condición previa; que establece el derecho sustantivo para el ejercicio de la acción. Las defensas previas como el beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras que regulen las normas materiales, se proponen y tramitan como excepciones.  COSTAS, COSTOS Y MULTAS DE LAS EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS Las costas, costos y multas del trámite de las excepciones y defensas previas serán de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de fundamento, el Juez puede condenarla al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal  EFECTOS. Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción.

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurídica, 2002. p. 619. 126

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 CONTESTACIÓN Inspirada en los principios de defensa, contradicción y bilateralidad127, que para su admisión debe reunir los mismos requisitos exigidos para la demanda. Así como, pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda, en forma ordenada, clara y precisa. Reconociendo o negando categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptando o negando, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados; importando el silencio el reconocimiento o aceptación de tales cargos. Además de exponer los hechos en que se funde la defensa.  RECONVENCIÓN. Constituye el acto a través del cual el emplazado, con las mismas facultades conferidas al demandante, plantea una nueva pretensión y la dirige al demandante. Esto, al momento de contestar la demanda. La reconvención también debe reunir los mismos requisitos de la demanda para los efectos de su admisión y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no debe afectar la competencia asumida por el Juez ni la vía procedimental originariamente, y las pretensiones de la reconvención deben ser conexas. Por último, cabe precisar que la demanda y la reconvención se sustancian conjuntamente, y se resuelven de la misma manera en la sentencia128.  REBELDÍA  PROCESO Y REBELDÍA La rebeldía es una institución procesal que adquiere quien fue debidamente emplazado para comparecer al proceso o para realizar determinado acto dentro del litigio, y no lo hace en el plazo correspondiente.

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurídica, 2002. p. 461. 127

128

Ibíd., p. 597.

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La declaración de rebeldía debe hacerse efectiva a través de una resolución, a pedido de parte o de oficio. Declarada la rebeldía, el Juez se pronunciará sobre el saneamiento del proceso, que de ser así, continuará con el proceso, sobre la base de la presunción legal relativa de los hechos expuestos en la demanda; a menos que al ser varios emplazados algunos conteste la demanda, la pretensión demandada se sustente en un derecho indisponible, disposición de la ley, o que la presunción legal relativa no produzca convicción en el juzgador. El rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier etapa, sujetándose al estado en que se encuentre.  EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA. La rebeldía129 determina para el demandado la pérdida inexorable de la oportunidad: a) Pronunciarse sobre los hechos alegados por el demandante, que quedarán ya (tácitamente) como “no controvertidos”; b) Agregar sus propios hechos impeditivos, modificativos, extintivos (las llamadas “excepciones sustanciales”); c) Ofrecer sus pruebas.  SANEAMIENTO PROCESAL: CONCEPTO, EFECTOS. Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez resuelve la excepción dentro de los diez días siguientes. Si la declara infundada, declara también el saneamiento del proceso. De lo contrario, el demandado debe contestar la demanda, pues caso contrario se expone a que lo declaren rebelde. Se constituye luego de la calificación para admisión de la demanda y reconvenciónpara evitar que el proceso carezca de algún presupuesto que lo invalidez o esté privado de alguna condición de la acción, lo cual podría impedir al juzgador a resolver sobre el fondo del asunto. 129Ibíd.,

p 423.

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En el acto de saneamiento procesal se establecerá la existencia de una relación jurídica procesal válida entre las partes, siempre que se advierta el cumplimiento, hasta dicho estado del proceso, de la existencia de las condiciones de la acción y los presupuestos procesales. Los primeros están referidos a la existencia de legitimidad e interés para obrar, además de la voluntad de la ley. Los segundos en cambio, están referidos a la capacidad de las partes, competencia del Juez y los requisitos de la demanda y la reconvención, según sea el caso. De no satisfacerse tales requerimientos, el Juez puede: conceder un plazo a efectos de que se subsanen los defectos subsanables, o declarar la nulidad de los actos procesales y la conclusión del proceso cuando existan defectos insubsanables en la relación procesal.

 AUDIENCIA

CONCILIATORIA

O

DE

FIJACIÓN

DE

PUNTOS

CONTROVERTIDOS Está constituida por aquellos puntos sobre los cuales existe discrepancia entre las partes, y que a su vez serán materia de probanza. Una vez expedido el auto de saneamiento procesal130, las partes dentro del tercer día de notificadas propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos y cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de la Audiencia de Pruebas.  SANEAMIENTO PROBATORIO. Acto procesal en el que el Juez dispone qué medios probatorios se van actuar en la audiencia de pruebas, declarando la impertinencia o improcedencia, según sea el caso; a fin de resolver los puntos controvertidos y consiguiente resolución del fondo del asunto.  JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO.

CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 434. 130

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Pueden darse ciertos supuestos en los que el proceso no debe continuar por sus cauces normales, sino que bruscamente se encuentra expedito para ser resuelto131. Artículo 473.- Juzgamiento anticipado del proceso El Juez comunicará a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite que el informe oral: 1. Cuando advierte que la cuestión debatida es sólo de derecho o, siendo también de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva; o, 2. Queda consentida o ejecutoriada la resolución que declara saneado el proceso, en los casos en que la declaración de rebeldía produce presunción legal relativa de verdad.  CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO. El Juez declarará concluido el proceso si durante su tramitación se presentan cualquiera de los casos previstos en el Artículo 321 y los incisos 2., 4. y 5. del Artículo 322 mismo, se da en los casos señalados en el artículo 474º del CPC; que pueden ser con o sin declaración sobre el fondo. Así por ejemplo, cuando la pretensión de las partes deja de pertenecer al ámbito jurisdiccional; que se configurará en el siguiente supuesto: en un proceso de obligación de dar suma de dinero el demandante exige la devolución de la acreencia y el curso del litigio el emplazado paga su deuda conjuntamente con los intereses.  PROCESOS CONTENCIOSOS  EL PROCESO DE CONOCIMIENTO Competencia del Juez Civil. Se tramitan como procesos de conocimiento: Por la cuantía: Todas aquellas pretensiones que superen las 300 URP.

131

Ibíd., 437.

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Por la materia: Procesos de divorcio y separación de cuerpos por causal (artículo 480 a 485 C.P.C); nulidad de cosa juzgada fraudulenta (artículo 178 C.P.C.). Demanda de nulidad o anulación de acuerdos de las fundaciones, desaprobación de cuentas o balances y de irresponsabilidad por incumplimiento; fraude del acto jurídico en actos onerosos (Art. 200); nulidad del matrimonio (artículo 281); desaprobación de cuentas del tutor (artículo 542); petición de herencia (artículo 664); nulidad de partición con preterición de algún sucesor (artículo 865). Ley General de Sociedades (Ley 26887): Indemnización daños y perjuicios que estén vinculada con la impugnación de los acuerdos de la Junta General (artículo 146); acción de nulidad y caducidad de acuerdos nulos (artículo 150); acción de los acreedores dirigida contra los liquidadores, después de la extinción de la sociedad, si la falta de pago se ha debido a culpa de éstos (artículo 422 CPC). En los procesos de conocimiento es posible la interposición de cuestiones probatorias, medios de defensa (excepciones y cuestiones previas), reconvención, y se ofrezcan otros medios probatorios al invocarse en la demanda o reconvención con hechos nuevos. Los plazos para las actuaciones que correspondan en este proceso se encuentran contemplados en el artículo 478º del CPC.  PROCESO ABREVIADO Es aquél proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las actuaciones procesales en un número menor132. En ese sentido, tanto el saneamiento procesal como la fijación de puntos controvertidos se realizan mediante un auto. En este caso, las cuestiones probatorias, medios de defensa (las excepciones y cuestiones previas), reconvención, y el ofrecimiento de medios probatorios al invocarse hechos no expuestos en la demanda o reconvención; son procedentes eventualmente. Los plazos para este tipo de procesos se encuentran contemplados en el artículo 491º del Código Procesal Civil. Las pretensiones procedentes en este proceso se encuentran enumeradas en el artículo 486º del Código Procesal Civil.

132

Ibíd., Pág. 461.

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 RETRACTO Además de cumplir con los Artículos 424 y 425, la demanda debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado. Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día. La demanda se dirigirá contra el enajenante y el adquirente del bien que se intenta retraer. La demanda será declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de treinta días naturales computados a partir del conocimiento de la transferencia. Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada o debida por el adquirente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía que corresponda, según el caso, dentro de segundo día de su conocimiento. Además de los supuestos del Artículo 427, la demanda será rechazada si el retrayente no cumple con alguno de los requisitos previstos en el Artículo 495 o con el señalado en el Artículo 498, dentro del plazo allí establecido. En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusión si, habiendo indicado el retrayente desconocer la prestación pagada o debida, se acredita que la conocía o que estaba en razonable actitud de conocerla. En la misma resolución el Juez le impondrá una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso. La resolución es apelable con efecto suspensivo.

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 TÍTULO SUPLETORIO, PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y RECTIFICACIÓN DE ÁREAS O LINDEROS Se tramita como proceso abreviado la demanda que formula: 1. El propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho, contra su inmediato transferente o los anteriores a éste, o sus respectivos sucesores para obtener el otorgamiento del título de propiedad correspondiente; 2. El poseedor para que se le declare propietario por prescripción; y 3. El propietario o poseedor para que se rectifiquen el área o los linderos, o para que se limiten éstos mediante deslinde. Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte. Requisitos adicionales: 1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y la de sus causantes; la fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes. 2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente, según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso, certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien. El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien. 1. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los últimos

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diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de inmuebles rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite que los bienes no se encuentran inscritos. 3. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes. 4. Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial del predio. Aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o demandados y, en su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda el Juez dispondrá que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres días, en la forma prevista en los artículos 167 y 168. En los casos del artículo 435 y siempre que se trate de predios rústicos, se efectuará asimismo notificación por radiodifusión por cinco días consecutivos como dispone el Artículo 169. En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506, o cuando el emplazado haya sido declarado en rebeldía, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar sentencia. El dictamen será expedido dentro de diez días, bajo responsabilidad. Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del Artículo 507, fuera contrario a la pretensión demandada y la sentencia que ampara la demanda no fuese apelada, se elevará en consulta a la Corte Superior.  RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS JUECES El Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca. La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia.

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Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace interpretación insustentable de la ley o causa indefensión al no analizar los hechos probados por el afectado. Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte. Se presume que el Juez actúa con dolo o culpa inexcusable cuando: 1. La resolución contraría su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar, salvo que motive los fundamentos del cambio. 2. Resuelve en discrepancia con la opinión del Ministerio Público o en discordia, según sea el caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base a fundamentos insostenibles. El Juez Especializado en lo Civil, o el Juez Mixto, en su caso, es el competente para conocer los procesos de responsabilidad civil de los jueces, inclusive si la responsabilidad fuera atribuida a los Vocales de las Cortes Superiores y de la Corte Suprema. Antes de proveerse la demanda, el Ministerio Público emite dictamen sobre la procedencia de ésta dentro de diez días de recibida, bajo responsabilidad. La resolución que declara improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo. La demanda sólo puede interponerse luego de agotados los medios impugnatorios previstos en la ley contra la resolución que causa daño. La demanda debe interponerse dentro de tres meses contados desde que quedó ejecutoriada la resolución que causó daño. El monto del resarcimiento, su exoneración y la carga de la prueba del daño causado se regulan por las normas del Código Civil referidas a la inejecución de obligaciones, en cuanto sean aplicables.

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La obligación de pago de los daños y perjuicios es solidaria entre el Estado y el Juez o Jueces colegiados que expidieron las resoluciones causantes del agravio. La sentencia que declara fundada la demanda sólo tiene efectos patrimoniales. En ningún caso afecta la validez de la resolución que produjo el agravio. En ejecución de sentencia y siempre que se haya reservado tal facultad en la demanda, el demandante puede exigir que el demandado, a su costo, publique la sentencia final por dos días consecutivos en un diario de circulación nacional.  EXPROPIACIÓN Todas las pretensiones derivadas o conexas con la expropiación se tramitan con arreglo a lo dispuesto en este subcapítulo. Además de los requisitos y anexos previstos en los Artículos 424 y 425, la demanda deberá estar acompañada de: 1. Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativas o dispositiva y ejecutora de la expropiación. 2. Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar o en su caso, certificación de que el bien no está inscrito. En este caso se deberán acompañar los documentos públicos o privados que acrediten la condición del propietario o del poseedor, en su caso. 3. Documentos técnicos de identificación y evaluación del bien a expropiar conforme al destino previsto. Cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos se acompaña copia certificada de los planos de ubicación y perimétricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley de la materia. 4. Tasación debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha de la resolución ejecutora de la expropiación, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 16 de la Ley General de Expropiaciones. 5. La comunicación mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por indemnización justipreciada.

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6. Compensación debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo de la expropiación en su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el párrafo primero del Artículo 9 de la Ley General de Expropiaciones. Este requisito no es exigible en el supuesto que contempla el párrafo quinto del Artículo 9 de la referida ley. 7. Certificado de consignación de la indemnización justipreciada que incluya el valor de la tasación comercial actualizada y la compensación propuesta por el sujeto pasivo a favor del expropiado cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Expropiaciones. Se declarará inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del sujeto pasivo la indemnización justipreciada, cuando así lo exija la Ley General de Expropiaciones. Cuando se trate de bienes inscritos y exista registrado derecho a favor de tercero, se debe notificar con la demanda a éste, bajo sanción de nulidad de lo actuado. Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crédito por la expropiación estuvieran afectos a gravámenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el Juez retendrá el monto para asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del interesado. Admitida la demanda, el Juez ordenará el bloqueo registral de la partida donde consta inscrito el inmueble a expropiar hasta la expedición de la sentencia. Tratándose de bienes no inscritos y siempre que conste fehacientemente o razonablemente que el bien objeto de la expropiación está siendo explotado o poseído por tercero, éste será notificado con la demanda, bajo sanción de responder al demandante por los daños y perjuicios que tal omisión ocasione. Si el tercero interviene, su actuación se sujeta, en cuanto sea pertinente a lo dispuesto en el Capítulo VII del Título II de la Sección Segunda del CPC.

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La contestación debe cumplir con los requisitos del artículo 442 y sólo puede sustentarse en: 1. Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiación se hubiera interpuesto después de 6 (seis) meses de publicada o notificada, lo primero que ocurra, la disposición legal que autorice o disponga la expropiación. 2. Nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del dispositivo legal que autorice o disponga la expropiación. 3. Disconformidad con la tasación comercial actualizada. La reconvención queda sujeta a lo dispuesto en el artículo 445 y sólo podrá sustentarse en: 1. La pretensión de expropiación total del bien o complementaria con otros. Esta sólo puede sustentarse en el hecho que la parte o fracción del bien o los bienes no afectados por la expropiación se desvalorizan, o cuando resultan inútiles para los fines a que estaban destinados antes de la expropiación parcial o incompleta. 2. La pretensión de expropiación del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y subsuelo materia de expropiación, cuando la propiedad de dicho terreno no pueda ser usada o explotada, parcial o totalmente, o que su valor comercial decrezca considerablemente. En caso de contradicción por parte del sujeto activo de la expropiación de la compensación por daños y perjuicios, el Juez ordenará al sujeto pasivo de la expropiación otorgar contracautela a favor del Estado, a través de garantía real o fianza bancaria. El Juez sólo entregará el monto de la indemnización justipreciada, una vez otorgada la garantía real o fianza bancaria a que se refiere el párrafo anterior, de ser el caso. En el supuesto que no se otorgue garantía a favor del sujeto activo, se entregará al sujeto pasivo el monto de la indemnización justipreciada en ejecución de sentencia.

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El Juez entregará el monto de la indemnización justipreciada, cumplidos los plazos de la contestación de la demanda y de la reconvención, con la salvedad del párrafo anterior y de los casos en que de acuerdo a la Ley General de Expropiaciones el pago se efectúa en ejecución de sentencia. La declaración de rebeldía del demandado hace presumir únicamente su conformidad con el valor de la tasación comercial actualizada acompañada a la demanda. De ofrecerse pericia, la aceptación del cargo por los peritos se formalizará mediante la firma puesta por éstos en el escrito que presenta la parte que los designa. En ningún caso se admite más de dos peritos de parte para la valuación de cada bien, según su especie y naturaleza.  TERCERÍA La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación." La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. La de derecho preferente antes que se realice el pago al acreedor. La demanda de tercería no será admitida si no reúne los requisitos del Artículo 424 y, además, si el demandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garantía suficiente a criterio del Juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.

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 EFECTOS Admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si estuviera en la etapa de ejecución, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes, salvo que estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa. En estos casos, el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercería. El tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de la ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del Juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad.  PROCESO SUMARÍSIMO Es el proceso contencioso de corta duración cuya finalidad es precisamente abreviar su tramitación; reservado a aquellas controversias en las que sea urgente la tutela jurisdiccional o su monto no supere los límites establecidos por ley (monto mínimo)133. Se caracteriza por la reducción de los plazos y la concentración de las audiencias en una sola, denominada audiencia única. Lo que significa que tanto la de saneamiento procesal como la fijación de puntos controvertidos y pruebas se realizan en audiencia única. Las pretensiones que se dilucidan en este tipo de procesos se encuentra señaladas en el artículo 546º del Código Procesal Civil, y los plazos -para la realización de los actos procesales- en el artículo 554º del mismo cuerpo normativo.  ALIMENTOS En la Ley 27007 se da de acuerdo a las posibilidades del obligado y las necesidades del requirente. En este extremo, se debe considerar lo siguiente: -

Se puede presentar una medida cautelar para una pensión anticipada de alimentos con la demanda o cuando te ratifica el auto admisorio.

-

En el proceso de alimentos se debe acreditar los gastos del niño (salud, alimentos, educación, centro de estimulación, vestido, etc.)

CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 523. 133

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-

Como medida cautelar procede embargar hasta el 60%, embargo de la CTS también se puede solicitar.

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Medida cautelar impedimento de salida.

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Cuando se acredita el vinculo filial; juzgado de paz letrado

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Cuando no se acredita el vinculo filial; juez de alimentos.

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Los alimentos no son materia de cosa juzgada, se puede solicitar variación de cantidad de alimentos.

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Para el hijo alimentista lo resuelve el juez de paz.

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Los alimentos se da por el juez de familia o se aplica la Ley 28457.

Corresponde el conocimiento del proceso de alimentos al Juez del domicilio del demandado o del demandante, a elección de éste. El Juez rechazará de plano cualquier cuestionamiento a la competencia por razón de territorio.  SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR El divorcio es la extinción del vínculo matrimonial. -

La calcificación historia de divorcio:

 Divorcio no vincular (separación de cuerpos)  Divorcio vincular (divorcio ulterior) -

En el divorcio no vincular se liquida la sociedad de gananciales, se suspende los derechos y deberes, se establece un régimen de alimentos, tenencia y un régimen de visitas y no se disuelve el vínculo matrimonial.

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En el divorcio vincular se mantiene el vinculo matrimonial, extinción del ligamen, significa que no te podrás casar hasta que haya una separación convencional.

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Todos los divorcios por causal, son llamados divorcios sanción, referido al artículo 333 Código Civil.

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La separación convencional y el mutuo disenso, es conocido como el divorcio remedio.

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Todas las causales, no se invocan sobre hecho propio; solamente hay una excepción la separación de hecho.

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La falta a uno de los derechos y deberes se convierte en causal de divorcio.

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Clasificación:

 Divorcio sanción (artículo 333 Código Civil)  Divorcio remedio (mutuo disenso) o separación de cuerpos. -

Divorcio remedio, tiene dos caminos; judicial o administrativo (municipios y notarias).

-

En la separación convencional se anexa el convenio de separación a la demanda, lo resuelve el juez de familia porque es el competente. El proceso judicial es el siguiente: se presenta la demanda, anexada ala convenio de separación convencional, se acepta la demanda y se corre traslado al ministerio publico; se cita a una audiencia de conciliación; luego el juez expide la sentencia de separación de cuerpos, para después hacer la conversión de la sentencia de separación de cuerpos a sentencia de divorcio ulterior.

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Actualmente el plazo de conversión de la sentencia de separación de cuerpos a divorcio ulterior es de dos meses.

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Lo mejor sería que el juez cita a una audiencia de conciliación con el ministerio público; luego el juez expide la sentencia de divorcio ulterior y ya no hay una conversión.

 SEPARACIÓN CONVENCIONAL La pretensión de separación de cuerpos y extinción del régimen patrimonial de sociedad de gananciales por acuerdo de los cónyuges y la de divorcio, de conformidad con el inciso 13 del Artículo 333 del Código Civil, respectivamente, se sujetan al trámite del proceso sumarísimo con las particularidades reguladas en este Subcapítulo. En los procesos a que se refiere este Subcapítulo, el Ministerio Público interviene como parte sólo si los cónyuges tuviesen hijos sujetos a patria potestad, y como tal no emite dictamen.

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A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada. La sentencia acogerá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces. En el caso previsto en el primer párrafo del artículo 354 del Código Civil, procede la solicitud de disolver el vínculo matrimonial, después de transcurridos dos meses de notificada la sentencia de separación, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional. El Juez expedirá sentencia, luego de tres días de notificada la otra parte; y el alcalde o el notario que conoció del proceso de separación convencional, resolverá el pedido en un plazo no mayor de quince días, bajo responsabilidad.”  INTERDICCIÓN Y REHABILITACIÓN DE INCAPACES La demanda de interdicción procede en los casos previstos por los incisos 2. y 3. del Artículo 43 y 2- 7. Del Artículo 44 del Código Civil. La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. Cuando se trate de un incapaz que constituye grave peligro para la tranquilidad pública, la demanda puede ser presentada por el Ministerio Público o por cualquier persona. La declaración de rehabilitación puede ser pedida por el interdicto, su curador o quien afirme tener interés y legitimidad para obrar, siguiendo las reglas de este Subcapítulo. Se debe emplazar a los que intervinieron en el proceso de interdicción y al curador, en su caso.

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 DESALOJO La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo. Procede a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por la acumulación, el demandante podrá hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza. Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arriendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artículo 85 de este Código. Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el Artículo 598, considere tener derecho a la restitución de un predio. Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución. Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entre el demandante y la persona a quien éste le cedió la posesión, el demandante debe denunciarlo en su demanda. El denunciado será notificado con la demanda y podrá participar en el proceso. Si al momento de la notificación del auto admisorio se advierte la presencia de tercero, quien lo notifique lo instruirá del proceso iniciado, su derecho a participar en él y el efecto que va a producirle la sentencia. El tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audiencia única. Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de título posesorio, el Juez aplicará lo dispuesto por el Artículo 107.

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Si el emplazado acredita no ser poseedor, sino que sólo se encuentra en relación de dependencia respecto de otro, conservando la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas, debe sobrecartarse el admisorio y procederse conforme a lo dispuesto en el Artículo 105, salvo que quien demande sea el poseedor con quien mantiene la relación de subordinación. Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o abreviado, siempre que la restitución se haya demandado acumulativamente, sin perjuicio de lo establecido en el tercer párrafo del Artículo 87.  INTERDICTOS: -

Se acredita la posesión de hecho

-

Por lo tanto el titular puede ser: legítimo o ilegítimo

-

Defiende a todos

-

El juez no entra al fondo

-

Plazo: 1 año desde que te despojaron o perturbaron

-

Art. 602 CPC se puede demandar acumulativamente: Pretensión principal: interdicto de retener Pretensión accesoria: pago de frutos + indemnización. CLASIFICACIÓN (art. 598 del CPC) INTERDICTO DE RETENER

-

Actos perturbatorios

-

Por obra nueva

-

Por obra ruinosa INTERDICTO DE RECOBRAR

-

Despojo 1.1.1. REINVINDICACIÓN

-

El propietario con título que no posee y demanda para que se le establezca la posesión

-

Acredita título de propiedad

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 PROCESO CAUTELAR CARACTERÍSTICAS (art 612) -

provisoria

-

instrumental

-

variable

-

jurisdiccional( relativo)

-

Contingente

-

Puede adecuarse

-

Es sustituible

REQUISITOS (art. 610) 1. La fundamentación no sólo es una exigencia al Juez sino también a los demandantes y solicitantes. 2. No basta señalar de manera general los presupuestos: Verosimilitud del derecho invocado, Peligro en la demora del proceso o cualquier otra causa razonables, sino que hay que fundamentar el pedido. 3. Debo exponer los medios probatorios 4. Debo fundamentar porqué la medida que pido es adecuada, razonable y proporcional. La fundamentación no sólo es una exigencia al Juez sino también a los demandantes y solicitantes. 5. No basta señalar de manera general los presupuestos: Verosimilitud del derecho invocado, Peligro en la demora del proceso o cualquier otra causa razonables, sino que hay que fundamentar el pedido. 6. Debo exponer los medios probatorios 7. Debo fundamentar porqué la medida que pido es adecuada, razonable y proporcional.

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 MEDIDAS CAUTELARES Las medidas cautelares se pueden solicitar antes o después de planteada la demanda. Tienen por objeto asegurar los bienes o mantener las situaciones de hecho existentes al tiempo de interposición de la demanda y preservar el cumplimiento de la sentencia que recaiga en definitiva. El fundamento de toda medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusoria la sentencia.  MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA. Además, de las medidas cautelares antes enunciadas, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva (artículo 629 CPC). Es de carácter pretoriano.  MEDIDA CAUTELAR ESPECÍFICA CARACTERÍSTICAS a) Instrumentalidad.- Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en sí mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y, a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse. Las medidas cautelares carecen de autonomía. b) Sumariedad.- La superficialidad de la cognición judicial configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, pues no existe un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho delegado o discutido en el proceso principal. Se tramita en cuaderno aparte. No es menester la prueba plena de la existencia del derecho, sino su verosimilitud comprobada de forma rápida. c) Provisionalidad.- Las medidas cautelares no son definitivas y terminan con la sentencia consentida y ejecutoriada, y lo que resta es la ejecución de la sentencia, en la que se puede subastar el bien afectado en la medida cautelar. Se habla también de provisionalidad del proceso cautelar con referencia al hecho de que las medidas que en él se decretan conservan su eficacia en tanto se mantenga la situación fáctica que los sustenta.

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d) Flexibilidad.- De acuerdo a las circunstancias del caso se puede solicitar la modificación de la medida cautelar. No hay cosa juzgada en las medidas cautelares. e) Reserva.- Las medidas cautelares se conceden inaudita parte, es decir, que ellas se notifican al afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es lógico, pues caso contrario la medida cautelar carecería de eficacia. f) Caducidad.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, según los supuestos previstos en el artículo 625 del C.P.C., disponiendo su aplicación a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, inclusive con anterioridad a dicho Código y ya sea que se trate de procesos concluidos o en trámite.  MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA  EMBARGO Y SECUESTRO Tenemos el embargo, el secuestro y la anotación de la demanda. La diferencia básica entre el embargo y el secuestro, es que aquél presupone la afectación jurídica del bien. El secuestro, en cambio, implica la desposesión física del bien. El secuestro conservativo se aplica exclusivamente en los juicios ejecutivos; en cambio, el secuestro judicial es para preservar el bien mientras dura la controversia. En ambos casos, el juez nombra a un custodio. Cabe añadir que cuando se dicte secuestro conservativo sobre soportes magnéticos, ópticos o similares (como el disco duro de una computadora), el afectado tendrá derecho a retirar la información contenida en él, según el artículo 647-A del C.P.C. La anotación de la demanda se emplea cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos en los Registros Públicos. a) Depósito b) Inscripción de Embargo c) Retención d) Recaudación

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e) Intervención Información f) Administración de bienes Secuestro a) Judicial b) Conservativo Anotación de la demanda  MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta. Ejemplo, la asignación anticipada de alimentos; la medida cautelar cuando en un divorcio uno de los cónyuges solicita autorización para vivir en domicilios separados.  MEDIDAS INNOVATIVAS Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional. Ejemplos: El cese del ejercicio abusivo de un derecho; la protección a los derechos de la personalidad.  MEDIDAS DE NO INNOVAR Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida también es excepcional.  PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN Los procesos únicos de ejecución son la contraparte de los procesos declarativos ya que en ellos se parte de una situación cierta que ha quedado insatisfecha, en ese

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sentido, el objetivo de este proceso es obtener la satisfacción para el ejecutante respecto de aquello que se pretende ejecutar. Los procesos únicos de ejecución se inician en razón de un título ejecutivo de carácter judicial o extrajudicial los cuales se encuentran previstos en el artículo 688º del Código Procesal Civil.  TÍTULOS EJECUTIVOS  LAS RESOLUCIONES JUDICIALES FIRMES Es decir la decisión susceptible de ejecución: Las sentencias de condena: imponen el cumplimiento de una prestación de hacer, no hacer o dar.  LOS LAUDOS ARBITRALES Los árbitros no cuentan con ius imperium para ordenar la ejecución del laudo pues ello solo es monopolio de la actividad jurisdiccional. Cuando se recurre a la jurisdicción para la ejecución del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) Que se haya otorgado facultades de ejecución al arbitro; aquí los árbitros buscan el apoyo del ordenamiento jurídico para la ejecución del laudo “ejecución forzada”, para requerir la vis compulsiva de la jurisdicción, a fin de satisfacer de manera forzada el Derecho declarado en el laudo. b) Que el árbitro no tenga facultades de ejecución; eso debe determinarse en el convenio arbitral, ósea depende de las partes El laudo arbitral tiene la calidad de Título Ejecutivo pero del procedimiento arbitral pueden surgir resoluciones distintas del laudo es por eso que la opinión crítica señala que debería conocerse como “resoluciones arbitrales firmes” lo que se busca es atribuirle a los árbitros las facultades no solo para q intervengan en el proceso de cognición sino en el de ejecución sobre lo laudado pero dejando en claro que las facultades del ius imperium solo la ejercen los jueces ordinarios.

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Por otro lado, la ley arbitral recoge dos supuestos para la oposición: -

La pendencia del un recurso de apelación o anulación

-

Razones basadas al cumplimiento del laudo Pero el recurso de apelación se encuentra restringido en la LGA al sostener que la autoridad judicial está prohibida de admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo.

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Tanto los árbitros como jueces tienen la facultad de dirigir un proceso de ejecución peor será el juez de la jurisdicción quien cuente con atributos del poder de ejecución.

-

El mensaje del arbitraje es que señala el futuro de la ejecución a la justicia estatal.

El elemento que imprime la certeza suficiente para iniciar un proceso de ejecución es el título que, siempre y cuando, acredite la existencia de un D cierto, expreso y exigible. Los laudos arbitrales constituyen Títulos ejecutivos siempre y cuando se encuentren firmes, o sea que no han sido objeto de impugnación vía recurso de apelación y anulación.  EL ACTA CONCILIATORIA Documento que contiene la manifestación de voluntad de las partes, su validez está condicionada a la observancia de la ley, bajo sanción de nulidad (ad solemnitaten). La ley no otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de cosa juzgada, como si lo hace con la conciliación intraproceso. Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga la condición de TE debe ser sometido a un control de legalidad por el abogado del centro de conciliación. Como supuestos de validez tenemos: que no vaya contra la ley, orden público, buenas costumbres y deben contar con prestaciones ciertas, expresas y exigibles. Para que la transacción extrajudicial sea TE no es necesario recurrir a instituciones u organizaciones para su realización ni a un previo control de legalidad y validez.

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El acta de conciliación extrajudicial, aunque la ley no lo diga, constituye un TE extrajudicial.  LOS TÍTULOS VALORES El titulo en sentido formal es el documento que contiene el acto y se cuestiona nulo cuando no acoge la forma señalada por ley. -

Títulos Valores materializados: representan derechos patrimoniales destinados a la circulación siempre que reúnan los requisitos formales esenciales.

Se confiere acción cambiaria a los títulos debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo o con prescindencia de dicho protesto o constancia.  RECONOCIMIENTO Y ABSOLUCIÓN DE POSICIONES PROVENIENTES DE PRUEBA ANTICIPADA La prueba anticipada es un procedimiento que facilita el proceso principal y se agrupa en dos categorías, en atención a la finalidad que persigue: -

Diligencias preparatorias: aseguran a las partes la idoneidad y precisión de sus alegaciones delimita mejor la futura pretensión.

-

Diligencias conservatorias de prueba: o prueba anticipada tiene por objeto la producción anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo que resulte imposible hacerlo durante el periodo procesal correspondiente. Cuando se acude a una tramitación especial para proporcional al sujeto el titulo se autoriza a seguir la tramitación que nuestra legislación erróneamente califica como prueba anticipada, en realidad son diligencias preparatorias, entendidas como un proceso de creación de títulos sumarios que se limita exigir un pronunciamiento judicial y la citación de la persona a quien deba perjudicar o su causantes, es más, un reconocimiento porque el titulo ya existe lo q se hace es integrarlo con actividades especiales de las q depende la fuerza ejecutiva.

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-

El proceso de creación en la absolución de posiciones como titulo sumario comienza con que el deudor confiese bajo juramento la certeza de la deuda.

 Se limitan a exigir un pronunciamiento judicial y la citación de la persona a quien deba perjudicar o su causante. El reconocimiento y la absolución de posiciones son diligencias que van a generar los títulos ejecutivos a los q hace referencia el inc. 6 y 7. El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido, ósea faltaría una diligencia preparatoria para lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado. Es necesario que este reconocimiento sea cierto, expreso y exigible.

 DOCUMENTO

PRIVADO

QUE

CONTENGA

TRANSACCIÓN

EXTRAJUDICIAL La transacción siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige reciprocidad entre ellas, pero no es necesario que los sacrificios sean de igual valor, las partes renuncian a algo. Solo la transacción judicial tiene valor de cosa juzgada aunque la ley no lo diga. No cabe oponer la excepción de cosa juzgada a una transacción extrajudicial no controlada por la jurisdicción.

 EL DOCUMENTO IMPAGO DE RENTA POR ARRENDAMIENTO Acredita la relación contractual. La demanda resultará improcedente si no se adjuntan los recibos impagos de los meses que se demanda. Para iniciar o continuar el proceso no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias, pero el juez puede oficiar a la autoridad tributaria a efecto de salvaguardar el interés fiscal

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 TESTIMONIO DE ESCRITURA PÚBLICA En atención a la persona que suscribe el testimonio, como el notario público, conlleva a q sea calificado como documento público. Necesariamente el acto jurídico contenido en este debe tener las cualidades de ejecución (cierto, expreso y exigible) La ley del notariado distingue los documentos públicos protocolares: ej. La escritura pública que siempre va a contener un acto jurídico estar firmadas por los comparecientes. Extra protocolares: Debemos distinguir la escritura pública de actas notariales pues estas no tienen el merito de Títulos Ejecutivos y pueden albergar no actos sino hechos jurídicos no tienen que estar firmadas por los comparecientes.  OTROS TÍTULOS EJECUTIVOS Pueden ser otorgados por leyes especiales. Por ejemplo, el mérito ejecutivo a las liquidaciones de saldos de deudores que emitan las empresas especiales, como los bancos. El mérito ejecutivo de un contrato de arrendamiento financiero (leasing).  EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO El proceso ejecutivo sobre obligación de dar suma de dinero se inicia con la demanda a la que se le acompaña el título ejecutivo, la misma que será calificada por el juez. En caso que la calificación sea positiva, el juez expedirá el mandato ejecutivo, el mismo que dispondrá el cumplimiento de la obligación contenida en el título bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Notificada la parte demandada, tendrá cinco días para contradecir la demanda en virtud de los supuestos estipulados en el artículo 700 del Código Procesal Civil y proponer excepciones o defensas previas; recordemos que sólo se admiten como medios probatorios la declaración de parte, los documentos y la pericia. Si hay contradicción y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los

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medios probatorios pertinentes. Con la absolución o sin ella, el Juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y pronunciándose sobre la contradicción propuesta. Cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el Juez lo estime necesario, señalará día y hora para la realización de una audiencia, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única. Si no se formula contradicción, el Juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución El plazo para interponer apelación contra el auto, que resuelve la contradicción es de tres días contados desde el día siguiente a su notificación. El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo.  EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO Las prestaciones de dar son aquellas q tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situación jurídica o entrega de un bien. Tiene tres categorías: dar dinero, dar bien cierto y dar bien incierto. Art 704, 705. El mandato ejecutivo intimida al ejecutado para la entrega del bien  EJECUCION DE OBLIGACIÓN DE HACER Se busca proporcionar al acreedor el mismo resultado que le hubiese proporcionado el cumplimiento del deudor, coaccionando su voluntad a dicho cumplimiento y no a ofrecerle un sustituto económico como paliativo de su incumplimiento. Solo el cumplimiento específico de la obligación puede proporcionar adecuada satisfacción al actor. Si la obligación consiste en un hacer y el deudor se encuentra remiso o reacio a satisfacer la obligación entonces se realiza esa prestación por su cuenta y riesgo. Por otro lado, si el acreedor opta por la ejecución a través de un tercero no solo debe requerir autorización judicial sino debe proceder a la determinación del costo

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de la obra ya que esta corre por cuenta del deudor y no puede imponérsele un pago arbitrario. Si el título ejecutivo contiene una obligación de hacer, el proceso se tramita conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales, con las modificaciones del presente Subcapítulo. En la demanda se indicará el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligación; así como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestación lo permita, se encargue de cumplirla. El mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para que cumpla con la prestación dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza de la obligación, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez determine. En caso de incumplimiento, se hará efectivo el apercibimiento.  EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE NO HACER: Se caracterizan por su contenido negativo o abstención de algo. Técnicamente son consideradas prestaciones no fungibles pues suponen q nadie más puede sustituir esa no ejecución o no hacer. Existe un plazo de 10 días para que deshaga lo hecho o se abstenga de seguir haciéndolo bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente y a su costo. En este tipo de obligaciones la verdadera ejecución no entra en juego hasta q el ejecutado ha quebrantado lo dispuesto el título ejecutivo con plazo de 10 días para deshacerlo. En este tipo de obligaciones se tiene que recurrir a un tercero para que deshaga, aquí se admite como presupuesto la prueba documental para el costo que implique y a falta de convencimiento de ésta se optara por la pericia ordenada por el juez. Se trabaja bajo las mismas reglas de dar suma de dinero (artículo 712- CPC). Designada la persona que va a deshacer lo hecho y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el Juez,

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se proseguirá a la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.  PROCESO DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES Se inicia con el requerimiento del condenado a cumplir con la prestación ordenada la resolución judicial firme, opera a pedido de parte, así q le corresponde al acreedor solicitar se requiera x cedula al ejecutado para el cumplimiento de lo obligado a fin d que se dé el ulterior tramite de ejecución forzada. Si vencido el plazo contenido en el mandato de intimación, no se satisface la exigencia el ejecutante debe solicitar el inicio de la ejecución forzada134. Se debe tener en cuenta si hubo acumulación en el proceso de conocimiento, porque

si nos encontramos frente a la acumulación objetiva, cuando un

demandante ha obtenido varias condenas frente a un demandado, se puede optar x un único procedimiento de ejecución o varios, lo mismo si son liquidas e ilíquidas; pero si una es pecuniaria y las otras distintas (como hacer o no hacer) conviene, para q las segundas no obstaculicen a las pecuniarias, acudir a procedimientos distintos. En la acumulación subjetiva: a) A la concurrencia de varios demandantes y un solo demandado con varias condenas: cada uno puede iniciar un proceso de ejecución x su cuenta pero también lo pueden acumular. b) Un demandante y varios demandados, el ejecutante puede optar entre uno o varios procedimientos de ejecución, atendiendo a la naturaleza d la obligación. En el caso de litisconsorcio necesario sea adjetivo o pasivo, será tbn necesario el litisconsorcio de la ejecución. Pero si la condena es el pago de una cantidad de dinero puede bastar iniciar la ejecución contra uno de los deudores. Si hubo varios demandantes y un demandado sigue siendo necesario el litisconsorcio en la ejecución. CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 615. 134

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-

Si hubiese cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este se agregara al principal y se ordenara la re foliación, a fin de ejecutarse la medida. Deficiente porque

lo q debe agregarse al principal no es el

cuaderno con la medida concedida sino con la ejecutada porque así se está alterando la foliación del expediente. -

Si hubiera obtenido tutela cautelar, se ordenará las medidas de ejecución adecuada a la pretensión. Aquí no se busca una tutela cautelar sino una medida de ejecución, orientada a la satisfacción forzada del Derecho definido en el título, ya no hay cuaderno q formar sino q la medida de ejecución se dictará en el mismo expediente principal.

Todo esto es importante en pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, pues sin bienes sobre los que recaiga la ejecución no será posible ingresar a la ejecución forzada. Art 692 CPC.  PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS Procede en cuanto a bienes en garantía de su crédito, no podrá cautelarse éste con otros bienes del deudor, salvo que los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por el capital, intereses y gastos procesales135. 1. Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo. 2. El ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía, y el estado de cuenta del saldo deudor. 3. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documentos de tasación, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas.

135

Ibíd., Pág. 620.

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4. No será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de la misma. 5. Tratándose de bien registrado se anexará el respectivo certificado de gravamen. La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y sólo se notificará al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor."  EJECUCIÓN FORZADA La ejecución forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas: remate y adjudicación. 

REMATE

No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta forzosa de un bien mediante su adjudicación a un tercero, pues el primero de ellos es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio de las posturas, pudiéndose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el remate entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se adjudica el bien a quien hace la postura más alta. También cabe señalar que el remate se confunde muchas veces con la subasta. El remate es el resultado de la subasta. Puede haber subasta sin remate, pero no remate sin subasta previa.  REGLAS GENERALES DEL REMATE a) La publicidad del remate no puede omitirse aunque medie renuncia del ejecutado. b) El ejecutado no puede ser postor en el remate

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 TASACIÓN DE BIENES DE REMATE La tasación es el resultado del procedimiento de fijar oficialmente el precio máximo o mínimo de un bien. Por ello, cuando el Estado debe señalar el valor de un objeto para efectos oficiales, se hace una tasación de éste. El valor que se obtiene mediante una tasación es ajeno a las condiciones prevalecientes en el mercado para el intercambio de bienes y tiene carácter oficial sólo para aquellas aplicaciones que señala la ley. La valuación o valorización es el efecto de señalar o estimar el precio de una cosa, entendiéndose como precio la equivalencia de un bien en términos pecuniarios o de moneda. En este caso, al establecer como premisa la equivalencia en moneda de un bien, se entiende que la valuación tiene relación directa con el mercado en el que tal bien es objeto de oferta y demanda. A partir de los conceptos expuestos, es evidente que el ámbito de aplicación de la tasación es distinto del que corresponde a la valuación, siendo ambas actividades técnicas especializadas. Se utiliza el procedimiento de tasación cuando, por ejemplo, se desea establecer el monto de autovalúo de un inmueble. Se requiere una valuación, cuando se necesita conocer su precio estimado de venta. Clases de tasación: convencional y judicial Tasación judicial: El Juez nombra 2 peritos, éstos aceptan el cargo – subrogación. Tasación convencional: -

Las partes convienen el valor del bien (comercial y la de ejecución forzada)

-

Valor convenido desactualizado: nueva tasación (de oficio o parte)

-

Bien afectado tiene cotización en mercado de valores: agente de bolsa para venta.

1. APROBACIÓN DE TASACIÓN -

Poner en conocimiento partes

-

Observar tasación

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2. CONVOCATORIA A REMATE Se debe: -

Fijar día y hora

-

Nombra funcionario que lo efectuará (martillero o juez)

-

Anuncia en diario oficial (6 Inmuebles y 3 muebles)

-

Coloca carteles: avisos de remate. Los avisos del remate contendrán de manera expresa 734 CPC.

3. CALIFICACIÓN DE POSTORES a) Depositar antes de remate, efectivo o cheque de gerencia, no menos del 10% del valor de la tasación del bien b) No depósito el ejecutante y tercero legitimado c) Postores no beneficiados se devuelve el íntegro de la suma al terminar remate d) Ejecutado no puede ser postor en el remate

4. ACTO DE REMATE -

Inicia hora señalada, lectura pregones

-

Anuncio de posturas

-

Doble anuncio de la postura

-

Adjudicar bien a la mayor postura

-

Redactar acta de remate

 ADJUDICACIÓN Los requisitos para la adjudicación son los siguientes:136 1. Exista un remate frustrado por falta de postor

136

Ibíd., Pág. 629.

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2. Ejecutante o tercero legitimado pueden solicitar la adjudicación en pago del bien 3. Valor de la adjudicación es por base de la postura de la última convocatoria. Obla el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere 4. Depositar el exceso dentro del 3o día de notificado, caso contrario, la adjudicación queda sin efecto Depositado el exceso, se entrega el bien y se adjudica si es inmueble  PROCESOS NO CONTENCIOSOS REGULADOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL (arts. 749 a 840) 

LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA

Generalmente se recurre al poder judicial para despejar una incertidumbre. La principal misión de los jueces es resolver los casos litigiosos, pero también los jueces ejecutan actos que no suponen una controversia, sino por el contrario se fundan en el acuerdo de las partes o en la inexistencia de contradicción. En este último caso hablamos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, es decir que la función del juez en estos casos es la de dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad. Propiamente aquí no se habla de función jurisdiccional, sino que se trata de uno de los casos en que los jueces ejercen funciones administrativas137. En la jurisdicción contenciosa la sentencia tiene la autoridad de cosa juzgada. En la jurisdicción voluntaria no hay cosa juzgada ni sentencia. En la primera hay conflicto, en la segunda hay ausencia de conflicto. Se tramitan como procesos no contenciosos los siguientes asuntos: 1. Inventario 2. Administración judicial de bienes 3. Adopción 4. Autorización para disponer derechos de incapaces 137

Ibíd., p 635.

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5. Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta 6. Patrimonio familiar 7. Ofrecimiento de pago y consignación 8. Comprobación de testamento 9. Inscripción y rectificación de partida 10. Sucesión intestada 11. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero 12. Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del Juez, carezcan de contención, y 13. Las que la ley señale.  EL INVENTARIO La palabra inventario viene del latín “invenire”

que significa “Hallar”. Un

inventario es una ordenada relación de bienes o cosas que se encuentran en un determinado lugar o ambiente. Para tal fin debe individualizarse de la mejor manera, ya sea señalándose su denominación o nombre en particular, cantidad o número y clase o también con una descripción de su naturaleza, estado de conservación o funcionamiento y elementos que nos puedan servir para su identificación y valuación. En la vía notarial el inventario se solicita por escrito, señalando el lugar en donde se realizará el inventario. Cuando los bienes se encuentran en diversos lugares, será competente cualquiera de los notarios de esas provincias, pudiendo en este caso desplazarse fuera de la provincia para la cual ha sido nombrado. El notario para realizar este procedimiento no necesita hacer ninguna publicación, simplemente el notario señala día y hora para la realización del inventario, asentándose la correspondiente acta, describiendo ordenadamente los bienes, su estado y características, sin calificar la propiedad ni su situación jurídica. Esto último es muy importante pues nuevamente la ley preserva la función notarial del litigio. Terminada la diligencia se procede a la protocolización de todo lo actuado.

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El inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia de los bienes, documentos, etc. que se encuentran en un determinado momento en posesióndetentación de determinadas personas, o que formen parte de un determinado acervo patrimonial o estén custodiados o aun sólo materialmente colocados en un determinado lugar, se sepa o no quién es en aquel momento el que tiene jurídicamente su posesión o su detención.138 Cuando lo prescriba la ley o se sustente su necesidad, cualquier interesado puede solicitar facción de inventario con el fin de individualizar y establecer la existencia de los bienes que pretende asegurar. 763 CPC Pedida la valorización, el Juez nombrará peritos y fijará fecha para la audiencia respectiva. 767 CPC  ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BIENES No es una medida cautelar, así el artículo 678 del Código Procesal Civil referido a la administración judicial de bienes puede aplicarse al proceso penal cuando sea necesaria una decisión destinada a evitar perjuicio irreparable en los bienes de la víctima del delito. Por otro lado el artículo 686, cuando en el proceso penal se litiguen asuntos vinculados a la intimidad personal o familiar se puede solicitar que se exija su naturaleza pues se debe salvaguardar ésta. Artículo 769.- A falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad, procede designar administrador judicial de bienes.  LA ADOPCIÓN Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. En este proceso no contencioso se tramita la adopción de personas mayores de edad. Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su

REDENTI, 1957, Tomo III, p. 50 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de consulta rápida del Proceso Civil. p.563 138

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representante. Si es este el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio Público. 781 CPC Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la adopción, el Juez oficiará al Registro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida original. 784 CPC  AUTORIZACIÓN PARA DISPONER DERECHOS DE INCAPACES Se tramitan conforme a lo dispuesto en este Subcapítulo las solicitudes de los representantes de incapaces que, por disposición legal, requieran de autorización judicial para celebrar o realizar determinados actos respecto de bienes o derechos de sus representados. La solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento que contiene el acto para el cual se solicita autorización. 

Medios probatorios

De proponerse como medio probatorio la declaración testimonial, los testigos serán no menos de tres ni más de cinco y mayores de veinticinco años. Cuando se trate de actos de disposición sobre bienes o derechos cuyo valor esté determinado por criterios objetivos, tales como avalúos que tengan carácter de declaración jurada, cotización de bolsa o medios análogos, deberán anexarse a la solicitud los documentos que lo acrediten o, en su defecto, certificación oficial de su valor o pericia de parte. 

Formalización de la autorización

Cuando el acto cuya autorización se solicita deba formalizarse documentalmente, el Juez firmará y sellará cada una de las hojas.

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 DECLARACIÓN DE DESAPARICIÓN, AUSENCIA O MUERTE PRESUNTA A pedido de interesado o del Ministerio Público, se puede solicitar la declaración de desaparición, ausencia o de muerte presunta, sustentada en los casos previstos en el Código Civil. Además de los requisitos señalados en el Artículo 751, la solicitud debe indicar la relación de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido, del ausente o del muerto presunto y, en estos dos últimos casos, el nombre de sus probables sucesores.  EL PATRIMONIO FAMILIAR: 795 a 801 CPC El patrimonio familiar consiste en la afectación de un inmueble urbano o rural a la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular y su familia y, en consecuencia, se lo sustrae a las contingencias económicas que pudieran provocar, en lo sucesivo, su embargo o enajenación.139 Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar: -

Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.

-

Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad conyugal.

-

El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

-

El padre o la madre solteros sobre bienes de su propiedad.

-

Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento.

Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar las siguientes personas en relación con el constituyente: a) Los cónyuges. b) Los hijos y otros descendientes menores o incapaces.

139

ZANNONI, 1989, Tomo 1, pp. 558-559 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, Op.cit., p. 579

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c) Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad. d) Los hermanos menores o incapaces. A la solicitud de constitución de patrimonio familiar se debe acompañar e indicar en ella: 796 CPC 1. Certificado de gravamen del predio afectado. 2. Minuta de constitución del patrimonio familiar. 3. Documentos públicos que acrediten la relación familiar invocada. 4. Los datos que permitan individualizar el predio. 5. Los nombres de los beneficiarios y el vínculo que los une con el solicitante.  OFRECIMIENTO DE PAGO Y CONSIGNACIÓN En los casos que establece el Código Civil, quien pretenda cumplir una prestación, puede solicitar su ofrecimiento judicial y, en su caso, que se le autorice a consignarlo con propósito de pago. Cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relación material que originó o que esté conectada a la obligación debida, el ofrecimiento y eventual consignación, deben realizarse en dicho proceso siguiéndose el trámite que corresponde al mismo. Además de lo dispuesto en el Artículo 751, en lo que corresponda, el solicitante deberá precisar con el mayor detalle posible la naturaleza y cuantía de la obligación, anexando los medios probatorios que acrediten: 1. Que la obligación le es exigible. 2. Que en el pago que pretenda realizar concurren los requisitos establecidos en el Código Civil. Para la consignación de la prestación se procede de la siguiente manera:

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3. El pago de dinero o entrega de valores, se realiza mediante la entrega del certificado de depósito expedido por el Banco de la Nación. El dinero consignado devenga interés legal. 4. Tratándose de otros bienes, en el acto de la audiencia el Juez decide la manera, lugar y forma de su depósito, considerando lo que el título de la obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes. 5. Tratándose de prestaciones no susceptibles de depósito, el Juez dispone la manera de efectuar o tener por efectuado el pago según lo que el título de la obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes. Tratándose de prestaciones periódicas o sucesivas originadas en una misma relación material, las inmediatamente posteriores a la presentación de la solicitud se realizarán en el mismo proceso, sin necesidad de audiencias posteriores y se sujetarán a lo que el Juez haya decidido en la audiencia realizada. El solicitante deberá expresar en la solicitud la periodicidad de su obligación. 

COMPROBACIÓN DE TESTAMENTOS

En este proceso no contencioso se tramita la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su posterior protocolización notarial. 817 CPC 

EL TESTAMENTO CERRADO

Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto. Eso sí, el otorgamiento tiene que realizarse con publicidad, cabe resaltar que a pesar de la publicidad reflejada en la intervención del notario y los testigos, no es suficiente como para dotar al testamento cerrado de autenticidad como instrumento público. El testamento otorgado por escritura pública, no obstante la intervención de notario y testigos tiene el carácter de documento privado. En la confección de este hay que resaltar dos momentos, uno en que el testamento se prepara y escribe

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privadamente y otro que es propiamente el acto de otorgamiento el cual se produce ante personas que autorizan el acto. Está legitimado para solicitar la comprobación: 1. Quien tenga en su poder el testamento. 2. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal. 3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y 4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor. Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. Tratándose de testamento ológrafo sólo son admisibles el cotejo de letra y firma o, si esto no fuera posible, la pericia. 821 CPC. Si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada en forma definitiva, puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un plazo no mayor de un año desde que quedó ejecutoriada la resolución final. 824 CPC. 

INSCRIPCIÓN Y RECTIFICACIÓN DE PARTIDA (arts. 826 a 829- CPC)

La solicitud de inscripción o de rectificación de una partida de matrimonio o de defunción, y la de rectificación de una partida de nacimiento, procede sólo cuando no se practicó dentro del plazo que señala la ley o cuando el Juez considere atendible el motivo. 826 CPC. Se requiere la publicación del extracto de la solicitud que se practicará por una sola vez. 828 CPC. Las personas en cuyas partidas figure por error entre sus nombres y apellidos la palabra “de” o las letras “y”, “i”, “e” o “a”, u otro error manifiesto de ortografía, de

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sexo o similar que fluya del propio documento, podrán pedir su rectificación. El Juez dispondrá de plano, sin observar el trámite regular, la rectificación correspondiente. 829 CPC. El objeto de la rectificación de partida en el ámbito notarial, está destinado a corregir los errores u omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio o defunción u otros que resulten evidentes del tenor de la propia partida y de otros documentos probatorios. Presentar una solicitud que precisará el objeto del pedido y se acompañará la partida que se pretende rectificar, así como los instrumentos que acreditan fehacientemente el pedido.  SUCESIÓN INTESTADA 

PROCEDENCIA

La solicitud será presentada por cualquiera de los interesados que alude el artículo 815 del Código Civil; ante el notario del lugar del último domicilio del causante. 

TRÁMITE

La solicitud debe incluir: 1. Nombre del causante 2. Copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta. 3. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o herederos, o documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo. 4. Partida de matrimonio si fuera el caso. 5. Relación de los bienes conocidos. 6. Certificación registral en la que conste que no hay inscrito testamento u otro proceso de sucesión intestada.

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Transcurrido 15 días útiles desde la publicación del último aviso, el notario extenderá un acta declarando herederos del causante a quienes hubiesen acreditado su derecho. El notario remitirá partes al registro de sucesión intestada del lugar en donde se ha seguido el trámite y a los registros en donde el causante tenga bienes o derechos inscritos, a fin de que se inscriba la sucesión intestada.  RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES JUDICIALES EXTRANJERAS Y ARBITRALES Tienen que ser reconocidas x la sala civil de turno o la corte superior a fin de q otorguen el exequátur o un reconocimiento judicial (imprescindible para q produzca algún efecto en Perú), Pero las sentencias extranjeras que no versen sobre asuntos no contenciosos no requieren de exequátur. Estas no deben atentar contra el orden público y debe gozar de la autoridad de cosa juzgada, los tratados son los q le otorgan la fuerza respectiva a las sentencias pronunciadas en tribunales extranjeros, si no hay tratado con tal país q pronuncia la sentencia, esta tendrá la misma fuerza q en el país donde se emitió tbn sentencias peruanas “reciprocidad”. Las sentencias legalizadas producen en el Perú el valor probatorio q se reconoce a los instrumentos públicos no requiriendo el exequátur.

 LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LOS PROCESOS CIVILES El Ministerio Público interviene con sujeción a lo dispuesto en el artículo 759-CPC. Por ejemplo, cuando no se haya constituido el Consejo de Familia.

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DERECHO LABORAL  ASPECTOS BÁSICOS DEL DERECHO LABORAL  INTRODUCCIÓN

El Derecho del trabajo es un desprendimiento del Derecho Civil, relativamente reciente, ya que su antigüedad no se remonta ni siquiera a doscientos años atrás.140 Existen varias clases o tipos de trabajo humano. Javier Neves Mujica nos da el siguiente esquema:141

 UBICACIÓN Para poder tener noción sobre dónde se encuentra el derecho laboral en la actualidad debemos analizar las distintas teorías, las cuales nos permiten intuir de dónde viene y hacia dónde se dirige el derecho laboral: 1. Teoría privatista: Esta sostiene que el derecho del trabajo proviene del Derecho civil. Debe existir una relación laboral por el hecho que haya un contrato de trabajo,

140 141

NEVES MUJICA, Javier, Introducción al derecho del Trabajo, editorial pucp, Lima, 2009, pág. 9 Ibíd., pág.

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una relación de dependencia, subordinación por voluntad y por una retribución económica. 2. Teoría publicista: El derecho del trabajo proviene del Derecho público porque hay un estado regulador de normas imperativas, de orden público; es decir, que no hay pacto en contrario porque los derechos laborales son derechos irrenunciables mínimos. 3. Teoría mixta: Se sostiene que el Derecho del trabajo no proviene de ninguna de las anteriores sino que es una mezcla o superposición de varias teorías. Porque para que exista un contrato, primero debe existir una autonomía de la voluntad además de normas imperativas de orden público. 4. Teoría autónoma: El Derecho del trabajo no proviene de ninguna de las relaciones autónomas porque es un Derecho autónomo, es una rama propia del Derecho, ya que no sólo contiene normas sino principios y fuentes propias. Aun cuando el Derecho del Trabajo recoge o utiliza algunas normas del Derecho Civil, hoy se acepta por la doctrina que el Derecho de Trabajo es una rama del Derecho con autonomía en el dominio de aplicación, en el contenido, en las fuentes y en las técnicas142.  CONCEPTO El Derecho del Trabajo constituye el conjunto de normas jurídicas, dirigidas a regular las relaciones del trabajo entre el empleador y el trabajador. En sí el derecho de trabajo regula la relación jurídica entre empresarios y trabajadores y otros con el Estado en lo referente al trabajo subordinado.

MENDIBURI MENDOCILLA, Miguel. Contratos de trabajo: teoría y práctica. Lima: Normas Legales, 1998, p 22. 142

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El maestro Alonso Olea, considera que el Derecho de trabajo, como derecho que es, tiene como objeto relaciones sociales que la convivencia ha hecho necesarios, considera el trabajo objeto de Derecho del trabajo: a) Trabajo Humano b) Trabajo productivo c) Trabajo por cuenta ajena d) Trabajo libre Entonces el trabajo objeto del derecho del trabajo descansa sobre el trabajo humano, productivo libre y por cuenta ajena143.

 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE TRABAJO

Son las líneas que orientan de manera directa, la formulación de algunas normas y una serie de soluciones para los diferentes conflictos laborales, tales como: a) Promover la aprobación de nuevas normas (bajo la inspiración del principio protector). b) Interpretar las normas existentes (optando por la más favorable al trabajador)144. c) Aplicar las normas vigentes (siguiendo los principios de norma más favorable, condición más beneficiosa, irrenunciabilidad e igualdad de trato). d) Resolver los casos no previstos en las normas (aplicando los principios generales del Derecho).

NEVES, M. J. (2009). Introducción al derecho del trabajo. Lima, Perú: Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica del Perú, p 21. 143

144

IBÍD., 107.

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Son principios del Derecho del Trabajo:  IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Es el principio por el cual los trabajadores no pueden renunciar a las normas que le otorgan o reconocen derechos o beneficios. Este principio nace del carácter protector del derecho laboral.  PRINCIPIO PROTECTOR Este principio busca tutelar la desigualdad existente en la realidad o una desigualdad de sentido opuesto, como tenemos conocimiento la parte más débil de la relación laboral (empleador-trabajador), es el trabajador.  PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD Es la preferencia de los hechos, de lo que se da en la realidad, que a los documentos. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que establecen las formas (pactos, documentos), debe prevalecer la práctica (los hechos). Ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto sobre aquello. Un clásico aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son lo que determina su naturaleza y no su denominación. Sobre esta base, el Derecho del Trabajo ha construido el llamado principio de la primacía de la realidad. 145  CODIFICACIÓN La necesidad de una ordenación de normas legales es un problema planteado en todos los países como consecuencia de la cantidad, cada vez mayor de leyes laborales, sin embargo también se considera que una tarea de ordenamiento no sería posible en esta rama del derecho, dado el avance constante del pensamiento jurídico en materia laboral. 145

OP. CIT. Pág. 42.

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Los campos del Derecho del Trabajo, son tres: Derecho Individual, Derecho Colectivo y Derecho Procesal del Trabajo. Actualmente contamos con una nueva ley procesal del trabajo Ley 29497 que ya se viene aplicando en distintos distritos judiciales del país.

 RELACIÓN DEL DERECHO DE TRABAJO CON OTRAS DISCIPLINAS EN GENERAL

A pesar de la autonomía del Derecho del Trabajo, éste como otras disciplinas se sirve o apoya de otras ramas, pues al ser una entidad que repercute en nuestra vida diaria y en el mundo globalizado se enlaza con las siguientes áreas146:  DERECHO CIVIL Contratación, capacidad de las partes, actos jurídicos, sindicatos (constitución como personas jurídicas), accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (Teoría del riesgo profesional).  DERECHO ADMINISTRATIVO Reglamentación de ciertas clases de trabajo, trabajadores al servicio del Estado, organismos administrativos de trabajo. 

DERECHO CONSTITUCIONAL

Los derechos laborales en la Constitución Política. 

DERECHO PENAL

Delitos contra la violación de la libertad de trabajo. 

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Convenios y recomendaciones de la OIT, convenios internacionales plurilaterales.

NEVES, M. J. (2009). Introducción al derecho del trabajo. Lima, Perú: Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica del Perú, p 17. 146

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

HISTORIA DEL DERECHO

Régimen Jurídico del trabajo a través de la historia. 

DERECHO PROCESAL

Conflictos individuales, conflictos colectivos y jurisdicción laboral.

 EL DERECHO INDIVIDUAL Es el conjunto de normas que regulan el nacimiento, la vida y la extinción de las relaciones individuales de trabajo. Determinan las condiciones generales de la prestación de trabajo, fijan los derechos y obligaciones de los trabajadores y empleadores y señala regímenes particulares a algunas formas de prestación del trabajo. 

ASPECTOS QUE COMPRENDE EL DERECHO INDIVIDUAL

-

Contrato de Trabajo

-

Estabilidad Laboral

-

Jornada de Trabajo

-

Descanso Semanal y vacaciones

-

Remuneraciones

-

Compensación por tiempo de servicios

 EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

La institución básica y fundamental del derecho individual del trabajo es el contrato de trabajo. Así el contrato de trabajo es un acuerdo por el cual el trabajador se obliga en forma voluntaria a prestar servicios personales en forma subordinada para el empleador, a cambio de una remuneración147.

147

DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica, p15.

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El régimen laboral privado está regulado principalmente por el TUO del D. Leg. Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. Nº 3-97-TR) y las normas conexas a los derechos laborales. El régimen laboral público está regulado por la Ley Marco del Empleo Público, así como por el D. Leg. Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa. Nuestra legislación no da un concepto del contrato de trabajo, sin embargo menciona los elementos esenciales de éste, conforme lo tenemos en el Art. 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.  ELEMENTOS ESENCIALES Para la existencia del contrato de trabajo es necesario que concurran los tres elementos esenciales148: -

Prestación Personal de servicios

-

Subordinación

-

Remuneración

 CARACTERES DEL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo tiene los siguientes caracteres: 1. Consensual: nace del simple acuerdo de voluntades de las partes. 2. Bilateral: existe el interés de dos partes; trabajador y empleador, cada una de las partes se obliga a cumplir una prestación. 3. Oneroso: cada parte debe cumplir con una prestación que signifique desprenderse de algo en beneficio de la otra la fuerza de trabajo (trabajador) y la remuneración (empleador).

148

DOLORIER TORRES, loc cit.

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4. Conmutativo: en el momento de la celebración del contrato ya se conocen las prestaciones a cargo de ambas partes, entrega de la fuerza de trabajo (trabajador) y pago de la remuneración (empleador). 5. Tracto sucesivo: su ejecución se da en el transcurso de tiempo a través de prestaciones que se ejecutan permanentemente.

 CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO INDETERMINADO

El contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido es aquella en donde la prestación de Servicios no tiene un alcance limitado en el tiempo149. El Legislador peruano ha considerado (Art. 4º D.S. Nº 003-97-TR) la presunción de que toda relación laboral es a plazo indeterminado, admitiendo prueba en contrario. A este tipo de contrato de trabajo se le denomina contrato típico, además de plazo indeterminado, jornada a tiempo completo o a tiempo parcial (mínimo 4 horas diarias) o en promedio, para un solo empleador y en la misma cantidad, y al de duración temporal, o modales se le conoce como contrato atípico. El contrato de trabajo a plazo indeterminado podrá celebrarse en forma verbal o escrita.  CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO

El Contrato de Trabajo a Plazo Fijo o determinado, es aquella en donde la prestación de servicios si tiene una limitación en el tiempo150. Nuestra legislación laboral mantiene como regla general la celebración de contratos de trabajo a plazo indeterminado, sin embargo, permite que se pacte contratos a plazo fijo a los que se denomina “sujeto a modalidad”. 149

TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2011). Derecho individual del trabajo. Lima, Gaceta Jurídica, p 45.

150

Ibíd., p 50.

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 CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.151 Contratos temporales: Son contratos de naturaleza temporal: a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad; b) El contrato por necesidad del mercado; c) El contrato por reconversión empresarial.

Contratos accidentales: Son contratos de naturaleza accidental: a) El contrato ocasional; b) El contrato de suplencia; c) El contrato de emergencia;

Contratos de obra o servicio: Son contratos de obra o servicio: a) El contrato específico; b) El contrato intermitente; c) El contrato de temporada.

MENDIBURI MENDOCILLA, Miguel. Contratos de trabajo: teoría y práctica. Lima: Normas Legales, 1998, p 65. 151

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 CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL 

CONTRATO TEMPORAL POR INICIO O INCREMENTO DE ACTIVIDAD

El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años. Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa152.



CONTRATO TEMPORAL POR NECESIDAD DEL MERCADO

El Contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el merado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente153. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido por ley.

 CONTRATO TEMPORAL POR RECONVERSIÓN EMPRESARIAL Es contrato temporal por reconversión empresarial el celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos.

152 153

Ibíd., p 86. Ibíd., p 91.

517

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 CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL  CONTRATO ACCIDENTAL OCASIONAL El Contrato accidental ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año154.  CONTRATO ACCIDENTAL DE SUPLENCIA El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que éste sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias155.

 CONTRATO DE EMERGENCIA El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia156.  CONTRATOS PARA OBRA O SERVICIO  CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO ESPECÍFICO Los contratos para hora determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria157.

154

Ibíd., p 99.

155

Ibíd., p 101.

156

Ibíd., p 105.

157

Ibíd., p 108.

518

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 CONTRATO DE SERVICIO INTERMITENTE Los contratos e servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanente pero discontinuas158.

 CONTRATO DE TEMPORADA El contrato de temporada es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva159. En los contratos de trabajo bajo modalidad deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinadas de la contratación. Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su celebración, para efectos de su conocimiento y registro.  CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS Y DE OBRA  CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS  Por este contrato el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios (materiales o intelectuales) por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.  Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales.

158

Ibíd., p 112.

159

Ibíd., p 116.

519

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 El plazo máximo de este contrato es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado sólo puede invocarse por el locador.  Por este contrato el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución.  El contratista no puede subcontratar íntegramente la realización de la obra, salvo autorización escrita del comitente. La responsabilidad frente al comitente es solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de la materia del subcontrato.  Los materiales necesarios para la ejecución de la obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto.  El comitente puede separarse del contrato, aun cuando se haya iniciado la ejecución de la obra, indemnizando el contratista por los trabajos realizados, los gastos soportados, los materiales preparados y lo que hubiere podido ganar si la obra hubiera sido concluida.  MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES  MARCO LEGAL -

Ley Nº 28518 - Ley sobre Modalidades Formativas Laborales.

-

D.S. Nº 7-2005-TR – Reglamento de la Ley sobre Modalidades Formativas Laborales160.

El marco legal aplicable a las Modalidades Formativas Laborales comprende a todas las empresas sujetas al régimen laboral de la actividad privada. Pero debemos tener en cuenta que Las Modalidades Formativas Laborales no generan vínculo laboral.  CONCEPTO Las modalidades formativas son tipos especiales de servicios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional.

160

TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2011). Derecho individual del trabajo. Lima, Gaceta Jurídica, p 94.

520

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Finalidad.- Vincular adecuadamente la oferta formativa y demanda laboral, fomentar la formación y capacitación laboral para el mejoramiento de empleabilidad y la productividad, y brindar una formación que desarrolle capacidades para el trabajo tendentes a favorecer la adaptación de los beneficiarios de la formación a diferentes situaciones laborales.  CLASIFICACIÓN

Aprendizaje.- Modalidad que se caracteriza por realizar parte del proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, previa formación inicial y complementación en un Centro de Formación Profesional. Esta modalidad puede ser de dos clases: -

Aprendizaje con predominio en la Empresa.

-

Aprendizaje con predominio en el Centro de Formación Profesional.

Para ambas modalidades formativas, las labores que realice el beneficiario deben estar relacionadas directamente con las áreas que correspondan a su formación académica y al desarrollo de sus capacidades. Además, en caso los convenios se celebren con adolescentes de 14 años o más, deberán acreditar su edad y haber concluido sus estudios de educación primaria. Puede realizar prácticas pre profesional la persona nacional o extranjera que se encuentre cursando sus estudios fuera del país o participando en programas de intercambio u otros similares.  PRÁCTICA PROFESIONAL Modalidad formativa que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo.

521

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El presente convenio se celebra entre: i) una Empresa; y, ii) una persona que egresa de un Centro de Formación Profesional o Universidad (antes de la obtención del título profesional)161. El tiempo de duración del convenio no podrá ser mayor a doce (12) meses.  CAPACITACIÓN LABORAL JUVENIL Modalidad que se caracteriza por realizar el proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, permitiendo a los beneficiarios ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo162. Esta modalidad se encuentra dirigida a jóvenes entre 16 y 23 años que no hayan culminado o hayan interrumpido la educación básica, o que habiéndola culminado no sigan estudios de nivel superior sean técnicos o universitarios.  PASANTÍA Esta modalidad puede ser de dos clases: 1. Pasantía en la empresa.Modalidad formativa que se realiza en las unidades productivas de las empresas y que busca relacionar al beneficiario con el mundo del trabajo y la empresa, en la cual implementa, actualiza, contrasta lo aprendido en el centro de formación y se informa de las posibilidades de empleo existentes y de la dinámica de los procesos productivos de bienes y servicios. 2. Pasantía de docentes y catedráticos.Modalidad formativa que vincula a los docentes y catedráticos del sistema de Formación Profesional con los cambios socio económicos, tecnológicos y organizacionales que se producen en el sector productivo a fin de que puedan introducir nuevos contenidos y procedimientos de enseñanza y aprendizaje en los Centros de Formación Profesional.

161

Ibíd., p 102.

162

Ibíd., p 106.

522

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 ACTUALIZACIÓN PARA LA REINSERCIÓN LABORAL Modalidad formativa que se caracteriza por realizar el proceso de actualización para la reinserción en las unidades productivas de las empresas, permitiendo a los beneficiarios la recalificación, ejecutando su desempeño en una situación real de trabajo163, complementada con el acceso a servicios de formación y de orientación para la reinserción en el mercado. Esta modalidad formativa está dirigida a trabajadores no ocupados entre 45 y 65 años que se encuentren en situación de desempleo prolongado mayor a doce (12) meses continuos.  FACULTADES DEL EMPLEADOR Y EMPLEADOS DEL EMPLEADOR164 a) Facultad directriz.- Establecer los lineamientos y reglas para el desarrollo de las actividades. El empleador puede modificar determinadas condiciones de trabajo de manera unilateral en aplicación del IUS VARIANDI (potestad del estado para cambiar unilateralmente las condiciones de trabajo en tanto responda a la utilidad operativa d la empresa), siempre que éstas respondan a criterios objetivos y razonables y no causen perjuicio al trabajador. b) Facultad fiscalizadora.- Establecer los mecanismos para determinar el adecuado cumplimiento de las obligaciones del trabajador y de los estándares establecidos. c) Facultad disciplinaria.- Imponer sanciones disciplinarias observando tres principios: 1. Causalidad, causa efecto.

163

.

Ibíd., p 112

164Ibíd.,

p 173.

523

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2. Proporcionalidad, “Non bis ídem”, no cabe doble sanción por la misma falta, lo que no significa que faltas recurrentes sean amonestadas primero, luego materia de suspensión para finalmente despedir al trabajador. 3. Inmediatez, que se computa desde el momento en que se conoce el acto y el actor.  CLASES DE SANCIONES a) Amonestación verbal, no es recomendable. b) Amonestación escrita, no requiere de mayor formalidad. Contiene los hechos, la base legal o estatutaria, cuándo se cometieron los hechos. c) Suspensión, más vale la calidad de las imputaciones que la cantidad de días de sanción. En nuestra legislación se permiten hasta 7d máx. Porque si no es despido. Se mide por la gravedad d) Despido. Es la más grave y si no quiere recibir el memo se le manda por conducto notarial  DEL EMPLEADO  Trabajadores de Dirección -

Representación general del empleador al interior y exterior o sustituye. Gerente general, directorio.

-

Administración y control.

-

Funciones fundamentales para resultados.

 Trabajador de Confianza. -

Trabajo personal y directo con dirección.

-

Acceso a información reservada.

-

Contribuye a toma de decisiones.

524

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 SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO  Suspensión Perfecta El Contrato de Trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio, y del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo Laboral165.  Suspensión Imperfecta El Contrato de Trabajo se suspende cuando el empleador debe abonar la remuneración sin que se realice la contraprestación efectiva de labores166. Causas de Suspensión: a) Invalidez Temporal b) Enfermedad y Accidente comprobado. c) Maternidad (pre y post natal) d) Descanso Vacacional e) Licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Voluntario. f) Permiso y/o Licencia para desempeñar cargos sindicales. g) Sanción disciplinaria. h) El ejercicio de derecho de huelga. i) Detención del Trabajador. j) La inhabilitación administrativa o judicial por un período no superior a tres meses. k) Permiso o Licencia concedido por el empleador. l) Caso fortuito y/o fuerza mayor. La inhabilitación impuesta por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe el trabajador en el centro de trabajo, por un periodo inferior a tres meses, suspende la relación laboral por el lapso de su duración. 165

Ibíd., p 381.

166

Ibíd., p 390.

525

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El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo, la cual verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión, ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.

 EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO  Causas de extinción del contrato de trabajo:  Muerte del trabajador o del empleador si es persona natural. Para el primer caso es consecuencia del carácter personalísimo de la relación laboral, en el segundo los herederos si desean continuar con el negocio, pueden hacerlo también con la relación laboral.  Renuncia o retiro voluntario del trabajador. Es libre y voluntaria. El trabajador sólo tiene obligación de otorgarle al empleador un preaviso de 30 días. No requiere en principio de formalidad alguna, pues se puede implementar en la liquidación de beneficios sociales en el ítem referido a motivo de cese. Sin embargo, se recomienda que siempre conste por escrito, formalidad que es exigible cuando el trabajador solicita la exoneración de dicho

preaviso.

El

empleador

está

facultado

para

exonerarlo

completamente del plazo o de una parte de éste. Si decide no exonerarlo, debe comunicárselo por escrito dentro del tercer día hábil de recibida la carta. Si a pesar de la negativa del empleador, el trabajador no asiste a laborar, el empleador está facultado a aplicarle una sanción disciplinaria como el despido por abandono de trabajo.  El mutuo disenso entre trabajador y empleador.- se formaliza ya sea en un convenio o en la liquidación de beneficios sociales en el ítem referido al motivo del cese.

526

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 La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento del plazo y el cumplimiento de la condición resolutoria.  La invalidez absoluta permanente.- para cuyo caso será necesario el certificado respectivo de ESSALUD.  La jubilación.- puede ser de tres (3) tipos: a) Voluntaria, cuando el trabajador decide jubilarse porque reúne los requisitos de edad (65 años) y tiempo de aportación (20 años) o algún sistema de adelanto. b) Obligatoria, cuando el trabajador cumple con los requisitos y se le obliga a jubilarse con la condición de cubrir la diferencia entre la pensión y el 80% de la última remuneración percibida, monto que no podrá exceder del 100% del monto de la pensión. Para este caso, el empleador

le

debe

comunicar

su

decisión

al

trabajador,

produciéndose el cese cuando se reconozca la pensión. c) Automática, cuando el trabajador tiene 70 años. Es una facultad del empleador.  El despido. La LPCL recoge hasta tres tipos de despido. a) Despido indirecto, regulado en el artículo 30° de la LPCL y recoge causales vinculadas con actos del empleador, según el siguiente detalle: -

La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;

-

La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría;

-

El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio;

527

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b) Despido indirecto.- (continuación de las causales) -

El acto de violencia o la falta grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia;

-

Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;

-

Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. c) Despido nulo, regulado en el artículo 29 de la LPCL y recoge causales vinculadas con un estado especial del trabajador y que generan, llegado el caso, la nulidad de la resolución unilateral del contrato de trabajo, siendo éstas las siguientes167:

-

La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.

-

Ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad, dentro de los 30 días anteriores o posteriores al proceso electoral. Cuando se trata de representante de los trabajadores, inclusive hasta 90 días después de haber dejado el cargo. d) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. No se consideran las quejas o reclamos contra el mismo empleador. e) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma, SIDA. f) El embarazo, siempre que el despido se produzca dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto. La trabajadora debe acreditar que el empleador conocía de su estado para que su despido sin causa pueda ser considerado como nulo.

167

Ibíd., p 440.

528

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 LA ESTABILIDAD LABORAL

 CONCEPTO La estabilidad es la protección legal contra las posibilidades de terminar la relación laboral, busca la permanencia del contrato del trabajo y que el mismo no se extinga por cualquier causal168. Es en si el derecho que garantiza el trabajador la conservación de su empleo.  TIPOS DE ESTABILIDAD LABORAL Existen dos tipos de estabilidad laboral. -

Estabilidad de entrada.- Preferencia por la contratación de duración permanente sobre la temporal.

-

Estabilidad de salida.- Protección frente al término de la relación laboral, que sea sólo por causales taxativas prohibiciones del despido injustificado.

La estabilidad de salida puede ser: a) Estabilidad absoluta: Cuando la violación del derecho a conservar el empleo. Niega eficacia al despido y admite la reincorporación forzosa. En el Perú solo cabe en el Despido nulo por causales señaladas en la ley. O sea que el empleador no puede, en ningún caso, negar ese reingreso. .- El despido sigue siendo nulo, pero no se persigue directamente la reinstalación efectiva, de hecho, por considerarse que la obligación del empleador de reincorporar en cuanto obligación personal de hacer, no podría ser objeto de ejecución forzada en natura y por entenderse, también que en muchos casos en los que existe un contacto personal más o menos frecuente o intenso entre empleador y trabajador la reinstalación efectiva resultaría poco razonable y difícilmente aplicable en la práctica.

168

Ibíd., p 403.

529

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b) Estabilidad Relativa. Se configura cuando violado el derecho a conservar el empleo, no se garantiza la reincorporación efectiva del trabajador. La estabilidad relativa admite una división pudiendo ser propia e impropia. Tiende a dificultar o a sancionar pecuniariamente el acto del despido, pero sin anularlo. El trabajador tiene derecho a una indemnización especial. En el Perú predomina este tipo de estabilidad.  EL DESPIDO

Es el acto extintivo unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador. Manuel Alonso Olea, sostiene que el Despido es la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador. a) Despido Justificado.- Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador169. b) Despido Arbitrario.- Cuando no hay causa justificada del despido o no se puede demostrar en un juicio170.

También alcanza al despido de hecho, aquel que se produce sin comunicación escrita o sin la observancia del trámite previo que la ley señala. El trabajador tiene derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario.  INDEMNIZACIÓN La indemnización se da en el despido arbitrario lo que es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicio con

169

DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica, p 358.

170

Ibíd., p 366.

530

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un máximo de doce remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo prueba171. También procede la indemnización cuando el trabajador que se considere hostilizado opte excluyentemente por la terminación del contrato de trabajo, el monto será la que se señale para el despido arbitrario independiente de la multa y beneficios sociales que puedan corresponderle. En el caso de los trabajadores contratado a plazo fijo o sujetos a modalidad, la indemnización se determina en función a los meses que restan para el término del contrato, con el mismo tope de doce remuneraciones mensuales. Si la causa del despido es falsa entonces se da la protección que puede ser indemnización (estabilidad laboral relativa) o reposición (estabilidad laboral absoluta, la cual se aplica en nuestro país), así lo determina nuestra legislación. De lo cual se desprende que si el despido es justificado no va a tener protección, pero si es injustificado o si el empleador no pudo probar la causa en el juicio entonces si habrá protección. -

Indemnización: un sueldo y medio por cada año de contrato o relación laboral con un tope de doce remuneraciones.

-

Reposición: nunca existió el despido. Si gano la reposición en vía ordinaria, es decir la ley señala q recibiré las remuneraciones caídas, es decir todos los sueldos q no percibí durante en el juicio. Si gano en vía de amparo (no hay etapa probatoria) es porque ha sido evidente la violación del Derecho laboral.

 LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

Norma D.S. Nº 001-97-TR

171

Sumilla TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Disponibilidad

Fecha 01.03.97

TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2011). Derecho individual del trabajo. Lima, Gaceta Jurídica, 463.

531

Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura del 20%

Autorizan

depositar

mensualmente

hasta el 31.10.2001 la CTS, periodo en el que se determina su disponibilidad

D.U. Nº 127-2000

(de 50%) o sea q a partir del 200 te depositaban todos los meses tu 8.33%

30.12.2000

y te la podías llevar.

Amplían hasta el 30.04.2002 plazo del D.U Nº 127-2000 referido el depósito mensual de la CTS, periodo en el que se

D.U. Nº 115-2001

02.10.2001

determina su disponibilidad. 2001 y 2002 te podías quedar sin CTS porque pedías toda. Autorizan depositar mensualmente la CTS

D.U. Nº 019-2002

que

se

devengue

entre

el

01.05.2002 y el 31.10.2002.

07.05.2002

Acá también había depósito mensual de la CTS. Amplían hasta el 30.04.2003 plazo del D.U. Nº 019-2002 referido al depósito

D.U. Nº 057-2002

mensual de la CTS, periodo en el que se determina su disponibilidad.

25.10.2002

Se prorroga. Amplían hasta el 31.10.2003 plazo del D.U. Nº 019-2002 referido al depósito

D.U. Nº 013-2003

mensual de la CTS, periodo en el que se determina su disponibilidad.

24.04.2003

Se prorroga hasta el 2004.

D.U. Nº 024-2003

Autorizan depositar mensualmente la

29.10.2003

532

Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura CTS

que

se

devengue

entre

el

01.11.2003 y el 31.10.2004 Establece libre disponibilidad temporal de la CTS y posterior intangibilidad de la misma.

Ley Nº 29352

Acá se da un plazo para terminar de

01.05.2009

disponer de lo que quedaba y a partir de ahí, la intangibilidad total del beneficio.

 CONCEPTO La compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia172. Se devenga desde el primer mes de iniciado el vínculo laboral; cumplido este requisito toda fracción se computa por treintavos. Se deposita semestralmente en la institución elegida por el trabajador. Efectuado el depósito queda cumplida y pagada la obligación, sin perjuicio de los reintegros que deban efectuarse en caso de depósito insuficiente o que resultare diminuto.  TRABAJADORES COMPRENDIDOS Sólo están comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas. Se encuentran igualmente comprendidos en la presente Ley, aquellos trabajadores sujetos al régimen laboral y compensatorio común de la actividad privada, aun

172

Ibíd., 264.

533

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cuando tuvieran un régimen especial de remuneración; a la determinación de la remuneración computable se efectuará atendiendo dicho régimen especial.  TRABAJADORES EXCLUIDOS173 No están comprendidos en el régimen de compensación por tiempo de servicios los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios. No se considera tarifa las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisión y el destajo. Los trabajadores sujetos a regímenes especiales de compensación por tiempo de servicios, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos, continúan regidos por sus propias normas.  DEL TIEMPO DE SERVICIOS COMPUTABLES Solo se toma en cuenta el tiempo de servicios efectivamente prestado en el Perú, o en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Perú174. Son computables los días de trabajo efectivo. En consecuencia los días de inasistencia injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada uno de estos días. Por excepción también son computables: a) Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por 60 días al año. Se computan en cada periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de octubre del año siguiente. b) Los días de descanso pre y post natal; c) Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador; d) Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal; y,

173

DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica, p 236

174

Ibíd., p 237.

534

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e) Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificación de despido.  LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS O RETRIBUTIVOS No son de libre disposición por parte del trabajador; ejemplo, viáticos. Están condicionados al trabajo, se perciben sólo por la prestación de servicios. Se sustenta con boletas o facturas. a) Remuneración básica b) Asignación familiar c) Gratificaciones legales de julio y de diciembre d) Gratificaciones ordinarias e) Comisiones f) Horas extras g) Remuneración vacacional h) Remuneración de día de descanso y feriado Referencia: Artículo 9º del D.S. Nº 001-97-TR.  REMUNERACION COMPUTABLE Son remuneración computable la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición175. La remuneración computable para establecer la compensación por tiempo de servicios de los trabajadores empleados y obreros, se determina en base al sueldo o treinta jornales que percibe el trabajador según el caso, en los meses de abril y octubre de cada año, respectivamente y comprende los conceptos remunerativos señalados en el artículo precedente. Las remuneraciones diarias se multiplicarán por treinta para efectos de establecer la remuneración computable. La equivalencia diaria se obtiene dividiendo entre treinta el modo mensual correspondiente. 175

Ibíd., p 209.

535

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Alimentación.- La alimentación principal otorgada en especie se valorizará de común acuerdo y su importe se consignará en el libro de planillas y boletas de pago. Si las partes no se pusieran de acuerdo, regirá la que establezca el Instituto Nacional de Alimentación y Nutrición u organismos que lo sustituya. Tratándose de la alimentación otorgada en especie o a través de concesionarios, u otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerará el valor que tenga en el último día laborable del mes anterior a aquél en que se efectúe el depósito correspondiente. El valor mensual se establecerá en base al mes del respectivo semestre en que el trabajador acumuló mayor número de días de goce de este beneficio consignándose en el libro de planillas y boletas de pago. Remuneración en especie.- Cuando se pacte el pago de la remuneración en especie, entendiéndose por tal los bienes que recibe el trabajador como contraprestación del servicio, se valorizará de común acuerdo o, a falta de éste, por el valor de mercado y su importe se consignará en el libro de planillas y boletas de pago. Regularidad de la remuneración.- Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos. Por excepción, tratándose de remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en cada periodo de seis. Comisionistas, destajeros y trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa.- En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa, la remuneración computable se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre respectivo. Si el período a liquidarse fuere inferior a seis meses la remuneración computable se establecerá en base al promedio diario de lo percibido durante dicho periodo.

536

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Remuneraciones periódicas.- Las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan a la remuneración computable a razón de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo. Se incluye en este concepto las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad.  REMUNERACIONES NO COMPUTABLES No se consideran remuneraciones computables las siguientes: a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego; b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa; c) El costo o valor de las condiciones de trabajo; d) La canasta de Navidad o similares; e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados; f) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada; g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva. h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directivo y de su familia; i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo

537

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que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador; j) El refrigerio que no constituya alimentación principal, conforme al Artículo 12º de la presente Ley. Tampoco

se

incluirá

en

la

remuneración

computable

la

alimentación

proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.  DESCANSOS REMUNERADOS  CONCEPTO Las vacaciones son el derecho que tiene el trabajador, luego de cumplir con ciertos requisitos, a suspender la prestación de sus servicios durante un cierto número de días al año, sin pérdida de la remuneración habitual, a fin de restaurar sus fuerzas y entregarse a ocupaciones personales o a la distracción176. Tiene derecho a descanso vacacional el trabajado que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro horas, siempre que haya cumplido dentro del año de servicios, el récord vacacional.  JORNADA DE TRABAJO  CONCEPTO Es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual el trabajador se encuentra a disposición de su empleador, con el fin de cumplir la prestación laboral que éste le exija177. 1. JORNADA ORDINARIA La jornada legal es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como máximo. Puede reducirse por ley, convenio o decisión del empleador. En caso de jornadas de trabajo y descanso alternativos, acumulativos o atípicos, el promedio de horas 176

Ibíd., p 322.

177

Ibíd., p 297.

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trabajadas en el período correspondiente no puede superar el máximo de la jornada legal178. La jornada de los adolescentes entre 15 y 17 años no excederá de seis horas diarias o treinta y seis horas semanales y la de los adolescentes entre 12 y 14 años de cuatro horas diarias o veinticuatro horas semanales. Están excluidos de la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. De existir jornada inferior a la máxima legal, el empleador puede extenderlas unilateralmente hasta dicho límite incrementando la remuneración en función del tiempo adicional. 2. JORNADA EXTRAORDINARIA Es la jornada de Trabajo extraordinario conocida también como horas extras, siendo aquella realizado más allá de la jornada ordinaria, diaria o semanal, o de la jornada de trabajo inferior a la ordinaria, diaria o semanal establecido en el centro de trabajo.179 El

trabajo

en

sobretiempo

es

voluntario

y

debe

ser

remunerado

extraordinariamente en la forma que por convenio, pacto o contrato se establezca, siendo su monto mínimo un 25% más del valor de la hora ordinaria.  TRABAJADORES CON RÉGIMEN LABORAL ESPECÍFICO180 Actualmente existen 29 regímenes especiales. Entre los más importantes encontramos los siguientes: -

Trabajadores del hogar;

-

Trabajadores portuarios;

-

Trabajadores agrícolas;

178

Ibíd., p 297.

179

Ibíd., p 300.

MENDIBURI MENDOCILLA, Miguel. Contratos de trabajo: teoría y práctica. Lima: Normas Legales, 1998, p 127. 180

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-

Trabajadores de construcción civil;

-

Exportación no tradicional;

-

Trabajadores artistas;

-

Trabajadores de microempresas;

 LAS REMUNERACIONES La remuneración es la contraprestación que percibe el trabajador por haber puesto su capacidad de trabajo a disposición del empleador. Constituye remuneración el íntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios, siempre que sean de su libre disposición.  LA REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Es el monto remunerativo mínimo que debe percibir un trabajador no caducado sujeto al régimen laboral de la actividad privada que labore por lo menos cuatro horas diarias. Desde el 2011 la RMV es de 675 y en el 2012 será de 750 soles. Otras remuneraciones mínimas -

Trabajadores mineros: RMV más una sobretasa de 25%

-

Trabajadores periódicos: 3 RMV

-

Trabajadores nocturnos: RMV más una sobretasa de 30%

 LAS GRATIFICACIONES Son los montos de dinero que el empleador concede en forma Excepcional o habitualmente a sus trabajadores, en razón de los servicios que le prestan181. Clases.- Son de 2 tipos: 1. Gratificaciones extraordinarias: Son aquellas que se otorgan de manera excepcional y, por lo tanto no tienen carácter obligatorio. 2. Gratificaciones ordinarias: Son de otorgamiento obligatorio y tienen por origen una norma legal; un convenio colectivo o en un contrato de trabajo.

181

DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica, p 270.

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Cuando originalmente las gratificaciones son extraordinarias adquieren el carácter de ordinarias por su otorgamiento durante dos años consecutivos. Los trabajadores tienen derecho, a una gratificación equivalente a un sueldo o a treinta jornales por Fiestas Patrias y por Navidad. Es requisito para percibir la gratificación estar efectivamente, laborando en el mes en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso vacacional de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo algún subsidio. Si no se contara con el tiempo requerido para la percepción del integro de la gratificación (6 meses de antigüedad) esta se abonará en forma proporcional a los meses laborados (un sexto por cada mes completo).  ASIGNACIONES Son las retribuciones que percibe el trabajador para satisfacer un gasto determinado como vivienda, escolaridad, hijos, fallecimiento de algún familiar, etc182. Los trabajadores cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva y que tengan hijos menores a su cargo, o que siendo mayores estén cursando estudios superiores (hasta un máximo de seis años contados a partir, del cumplimiento de la mayoría de edad), percibirán mensualmente por concepto de asignación familiar el 10% del ingreso Mínimo Legal (sustituido por la RMV) vigente en la oportunidad del pago.  BONIFICACIONES Son remuneraciones complementarias, ventajas económicas que obtiene el trabajador, que sirven para compensar factores externos distintos a su trabajo, como su antigüedad, el costo de vida, el ambiente de trabajo (altura, región), o los riesgos a que puede estar expuesto183. Las bonificaciones por tiempo de servicios.- Es un complemento remunerativo que compensa el tiempo de servicios prestados por los trabajadores. Es un reconocimiento a la antigüedad laboral para una sola empresa. 182 183

Ibíd, p 276. Ibíd, p 278.

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La ley de consolidación de Beneficios Sociales D. Leg. 688, la regula y contempla dos bonificaciones: 1. Bonificación por 30 años de servicios 2. Bonificación por 25 años de servicios  PÓLIZA DE SEGURO DE VIDA

Es una obligación económica que contrae el empleador a favor de los beneficiarios de los trabajadores para cubrir las contingencias que se deriven del fallecimiento o invalidez permanente de estos184.

 PARTICIPACIÓN DE UTILIDADES Es un derecho de los trabajadores reconocido constitucionalmente en los siguientes términos: “El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación”.

184

Ibíd., p 293.

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DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO  EL DERECHO COLECTIVO

Es el conjunto de normas que regulan la formación y fundaciones de las organizaciones de trabajadores y empleadores, así como las relaciones entre éstas.  ASPECTOS QUE COMPRENDE EL DERECHO COLECTIVO

Comprende tres derechos: -

El Derecho a la Negociación Colectiva que a su vez está contenido en el derecho de auto normarse.

-

El Derecho a la Huelga, que a su vez está contenido en el derecho de autotutelarse.

-

El derecho a la Sindicalización.

 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE TRABAJO  CONCEPTO Es el conjunto de negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte y una organización o varias organizaciones de trabajadores, con el fin de regular las remuneraciones, condiciones de trabajo.185 Se trata de una compleja actividad normativa desarrollada conjuntamente por sujetos colectivos a través de la cual se regulan las condiciones en que se prestará el trabajo concreto.

185

DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica, p 42.

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 ETAPAS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

La negociación colectiva en el sector privado está regulada en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo D. Leg. Nº 25593, su Reglamento D.S. Nº 011-92-TR. a) El procedimiento se inicia con la presentación de un pliego que debe contener un proyecto de convención colectiva, debe ser presentado no antes de sesenta ni después de 30 días calendarios anteriores a la fecha de caducidad de la convención vigente186.

b) El pliego se presenta directamente a la empresa remitiéndose copia del mismo con la A.A.T. c) La Negociación Colectivo se realizará en los plazos y oportunidades que las partes acuerdan, dentro o fuera de la jornada laboral, y debe iniciarse dentro de los diez días calendarios de presentado el pliego. d) Las partes informan a la A.A.T. de la terminación de la negociación, pudiendo simultáneamente solicitar el inicio de un procedimiento de conciliación. Si ninguna de las partes lo solicitara la autoridad de trabajo podrá iniciar dicho procedimiento de oficio, si lo estimare necesario o conveniente, en atención a las características del caso. e) En uno y otro caso, el procedimiento de conciliación deberá caracterizarse por la flexibilidad y la simplicidad en su desarrollo, debiendo el conciliador desempeñar un papel activo en la promoción del avenimiento entre las partes. Si éstas lo autorizan, el conciliador podrá actuar como mediador, a cuyo efecto, en el momento que lo considere oportuno, presentará una o más propuestas de solución que las partes pueden aceptar o rechazar. Se realizaran tantas reuniones de conciliación como sean necesarias.

186

Ibíd., p 47.

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f) Las partes conservan en el curso de todo el procedimiento el derecho de reunirse, por propia iniciativa, o a indicación de la Autoridad de Trabajo, y de acordar lo que estimen adecuado. Asimismo, podrán recurrir a cualquier medio válido para la solución pacífica de la controversia. g) Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje. h) Si los trabajadores no optaron por el arbitraje pueden alternativamente declarar la huelga. Durante el desarrollo de la huelga, las partes o la AAT podrán designar un mediador. i) Durante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrán, asimismo proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerirá de la aceptación del empleador.

 LA CONVENCIÓN COLECTIVA  CONCEPTO La convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores, o en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores187. Sólo estarán obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren cumplido por lo menos un (01) año de funcionamiento. Fuerza Vinculante.- La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen

187

Ibíd., p 52.

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con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza.  Características: La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes: a) Modifica de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales quedan automáticamente adaptados a aquélla y no podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador. b) Rige desde el día siguiente al de caducidad de la convención anterior o, si no la hubiera, desde la fecha de presentación del pliego, excepto las estipulaciones para las que se señale plazo distinto o que consistan en obligaciones de hacer o de dar en especie, que regirán desde la fecha de su suscripción. c) Tendrá duración no menor de un (01) año, pudiendo las partes establecer plazos mayores para la convención en su conjunto o para parte de la misma. d) Caduca de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo en aquello que se haya pactado con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial. e) Continuará en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares. f) Deberá formalizarse por escrito en tres (03) ejemplares, uno para cada parte y el tercero para su presentación a la Autoridad de Trabajo con el objeto de su registro y archivo.

546

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La ‘negociación colectiva’ se puede solucionar efectivamente a través del arbitraje, reconocido como una vía de solución de conflictos desde el año 1992, cuando se promulgó la ley de relaciones colectivas de trabajo.

 EL ARBITRAJE LABORAL188

En nuestro régimen la solución del conflicto colectivo de trabajo en el marco de la negociación colectiva presenta dos vías excluyentes entre sí: El arbitraje o huelga. El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro unipersonal, un tribunal ad-hoc, una institución representativa, la propia Autoridad de Trabajo, o cualquier otra modalidad que las partes específicamente acuerden, lo que constará en el acta de compromiso arbitral. Si no hubiere acuerdo sobre el órgano arbitral se constituirá de oficio un tribunal tripartito integrado por un árbitro que deberá designar cada parte y un presidente designado por ambos árbitros, o, a falta de acuerdo, por la Autoridad de Trabajo. En ningún caso podrán ser árbitros los abogados, asesores, representantes, apoderados, o en general, las personas que tengan relación con las partes o interés, directo o indirecto, en el resultado. Las normas procésales serán idénticas para toda forma de arbitraje y estarán regidas por los principios de moralidad, sencillez, celeridad, inmediación y lealtad. Si el empleador es una empresa comprendida en el ámbito de la Actividad Empresarial del Estado, o se trata de una entidad del Estado cuyos trabajadores se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, el Reglamento del presente Decreto Ley establecerá la forma en que se designará, a falta de acuerdo entre las partes, al presidente del tribunal arbitral. En ningún caso podrá recaer tal designación en la Autoridad de Trabajo.

188

NEVES MUJICA, Javier. Compendio de derecho colectivo del trabajo. Lima: Jurista, 2010, p 497.

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 EL LAUDO ARBITRAL

El laudo no podrá establecer una solución distinta a las propuestas finales de las partes ni combinar planteamientos de una y otra. 189 El laudo recogerá en su integridad la propuesta final de una de las partes. Sin embargo, por su naturaleza de fallo de equidad, podrá atenuar posiciones extremas. Para la decisión deberán tenerse presente las conclusiones del dictamen a referente a la situación económica financiera. El laudo, cualquiera sea la modalidad del órgano arbitral, es inapelable y tiene carácter imperativo para ambas partes. Es susceptible de impugnación ante la Sala Laboral de la Corte Superior, en los casos siguientes: a) Por razón de nulidad b) Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley a favor de los trabajadores. La interposición de la acción contencioso-administrativa no impide ni posterga la ejecución del laudo arbitral, salvo resolución contraria de la autoridad judicial competente.  SINDICALIZACIÓN 

CONCEPTO

Una organización sindical es en principio, una agrupación organizada de trabajadores o de empleadores para la defensa y mejoramiento de su situación profesional. Se dice que es una agrupación organizada porque se encuentra regida por normas internas dadas por sus miembros o por los órganos facultados para darlas, las que se hallan sujetas, a su vez, a otras formas externas expedidas por el Estado o por otras organizaciones de mayor jerarquía a las cuales aquélla se encuentra afiliada. ZEGARRA GARNICA, FEDERICO. El arbitraje laboral en el Perú. Lima: Asesores y Consultores, 1993, p 59. 189

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Libertad Sindical.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros190. La afiliación es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliación, no afiliación o desafiliación, obligándosele a formar parte de un sindicato, ni impedírsele hacerlo. Niveles del Sindicato.- Los sindicatos pueden ser: a) De empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un mismo empleador. b) De actividad, formados por trabajadores de profesionales, especialidades u oficios diversos de dos (02) o más empresas de la misma rama de actividad. c) De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que desempeñan un mismo oficio, profesión o especialidad. d) De oficios varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad, cuando en determinado lugar, provincia o región el número de trabajadores no alcancen el mínimo legal necesario para constituir sindicatos de otro tipo. Constitución del Sindicato191.- Para constituirse y subsistir los sindicatos deberán afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores tratándose de sindicatos de empresas o a cien (100) tratándose de sindicatos de otra naturaleza. En las empresas cuyo número de trabajadores no alcance al requerido para constituir un sindicato, podrán elegir a dos (02) delegados que los representen ante su empleador y ante la Autoridad de Trabajo. La elección de los delegados debe ser comunicada a la Autoridad de Trabajo y al empleador dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes.

190 191

DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica, p 18. Ibíd., p 16.

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La constitución de un sindicato se hará en asamblea y en ella se aprobará el estatuto eligiéndose a la junta directiva, todo lo cual se hará constar en acta, refrendada por Notario Público o, a falta de este, por el Juez de Paz de la localidad con indicación de lugar, fecha y nómina de asistentes. Para la constitución de sindicatos de empleadores se requiere de un mínimo de cinco (05) de la misma actividad, igual número de sindicatos para constituir una federación, y de federaciones para una confederación. Fines y funciones del Sindicato.- Son fines y funciones de las organizaciones sindicales: a) Representar el conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito en los conflictos controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva. b) Celebrar conversaciones colectivas de trabajo, exigir su cumplimiento y ejercer los derechos y acciones que de tales convenciones se originen. c) Representar o defender a sus miembros en las controversias o reclamaciones de carácter individual, salvo que el trabajador accione directamente en forma voluntaria o por mandato de ley, caso en el cual el sindicato podrá actuar en calidad de asesor. d) Promover la creación y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas, fondos y, en general, organismos de auxilio y promoción social de sus miembros. e) Promover el mejoramiento cultural, la educación general, técnica y gremial de sus miembros. f) En general, todos los que no estén referidos con sus fines esenciales ni con las leyes.

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Organización.- Los sindicatos se pueden organizar con alcance local, regional o nacional. En tales casos, para el cumplimiento de sus fines al interior de la empresa, podrán constituir una “sección sindical”. Grados.- Los sindicatos de base podrán constituir o integrar organismos de grado superior, sin que pueda impedirse u obstaculizarse tal derecho. Para constituir una federación se requiere la unión de no menos de dos (02) sindicatos registrados de la misma actividad o clase. Para constituir una confederación se requiere la unión de no menos de dos (02) federaciones registradas. Los sindicatos y federaciones podrán retirarse de las respectivas organizaciones de grado superior en cualquier momento, aunque exista pacto en contrario. Las federaciones y confederaciones se rigen por todo lo dispuesto para los sindicatos, en lo que les sea aplicable. La cancelación del registro, la disolución o la liquidación de una federación o confederación no afecta la subsistencia de las organizaciones de grado inferior que la conforman.  Reconocimiento192 -

El Sindicato debe inscribirse ante la A.A.T. (Registro Sindical)

-

Le confiere este registro personería gremial.

-

Para efectos civiles deben inscribirse en el registro de asociaciones de los Registros Públicos.

 EL REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO Todo empleador que tenga más de 100 trabajadores está obligado a contar con un Reglamento Interno de Trabajo aprobado por la A.A.T. 192

Ibíd., p 37.

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 CONTENIDO El Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a que deben sujetarse los empleados y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones, entre ellos: a) Admisión o ingreso de los trabajadores b) Jornadas u horarios de trabajo c) Control de asistencia d) Derechos y obligaciones del trabajador e) Derechos y obligaciones del empleador f) Medidas disciplinarias g) Permisos, licencias e inasistencias entre otros.  PRESENTACIÓN Y APROBACIÓN

El empleador está obligado a hacer entrega a los trabajadores de un ejemplo del Reglamento Interno de Trabajo o su modificación, dentro de los 5 días naturales de la aprobación por A.A.T.  LA HUELGA Es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica, con abandono del centro de trabajo193. Constituye el medio de presión por antonomasia de que los trabajadores disponen para la defensa de sus intereses. Requisitos para el ejercicio de la huelga194 1. Carácter laboral y sindical. 2. Decisión mayoritaria adaptada por más de la mitad (50% más uno). 3. Debe ser comunicado el empleador. 4. No haber recurrido al arbitraje. 5. Agotamiento de la negociación colectiva. 193

DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado práctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurídica , p 68

194

Ibíd.., p 71.

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 HUELGA IMPROCEDENTE 1. Cuando no cumple los requisitos que señala la ley. 2. La A.A.T. debe pronunciarse dentro de los 3 días por su improcedente si es que no cumple con los requisitos. 3. Es apelable la resolución de improcedencia.  HUELGA ILEGAL 1. Si se materializa a pesar de haber sido declarada improcedente. 2. Violencia sobre bienes o personas. 3. Incurrirse en modalidades irregulares. 4. Mantenimiento de determinados servicios. Por no ser levantada después de notificado el laudo o resolución definitiva que ponga término a la controversia.

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DERECHO PROCESAL LABORAL  INTRODUCCIÓN

El Derecho Procesal del Trabajo, ha alcanzado en la actualidad la autonomía en los aspectos jurisdiccional y científico195. El Derecho Procesal del Trabajo en el Perú también ha sido modificado al igual que el Derecho Individual y Colectivo del Trabajo. La Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo propone una forma diferente de hacer proceso laboral El 15 de julio entró en vigencia la Ley 29497, entre los aspectos más novedosos de la nueva ley Procesal del Trabajo es la aplicación del principio de oralidad, con lo que se busca es que el proceso sea más oral que escrito.196 En los últimos años el Tribunal Constitucional a través de diversos pronunciamientos recaídos principalmente en procesos de amparo, ha venido resolviendo conflictos laborales estableciendo un sistema de precedentes vinculantes tanto sustantivos como procesales respecto de los derechos de los trabajadores

del

régimen

público

y

privado,

que

han

repercutido

significativamente en el ejercicio de la justicia laboral en el país.197  PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL198 En la actualidad no existe duda sobre

la autonomía del proceso laboral. El

fundamento de dicha autonomía radica en sus principios que constituyen un derecho tutelar que no excluyen los del proceso civil pero que responden RODRÍGUEZ CAMARGO, Gregorio. Curso de Derecho Procesal Laboral, doctrina, jurisprudencia, modelos. Bogotá: Librería del Profesional, 2001, p 14. 195

196

ROMERO MONTES, Francisco Javier, El Nuevo Proceso Laboral, editorial Grigley, pág. 74

ACEVEDO MENA, Roberto, Los principios del Proceso Laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo -Ley 29497 197

198

GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p 9.

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fundamentalmente al propósito del derecho de trabajo que es nivelar las desigualdades existentes en este ámbito, lo que necesariamente se presenta en el ámbito del proceso civil que supone en la mayoría de las casos una igualdad procesal entre ambas partes del proceso, como por ejemplo en el ámbito de la carga de la prueba, que en materia laboral tiene una particular regulación, estableciéndose obligaciones expresas al empleador de acreditar el cumplimiento de las leyes y normas de trabajo, dada la dificultad que tienen los trabajadores para obtener los medios de prueba que sustentan sus derechos. La principal novedad que introduce la NLPT es el carácter oral que se pretende imprimir al nuevo procesal laboral,

por lo que la regulación de los demás

principios procesales en este contexto adquieren una nueva significación diferente a la que se configuró en la anterior Ley 26636, que consagró en la práctica lo que algunos han denominado una “falsa oralidad”. De esta manera, la preponderancia de la oralidad se constituye como el “principio esencial del nuevo proceso laboral”, sobre el cual se asientan y se fundamentan los demás principios. Así, la inmediación del juez requiere la oralidad del proceso laboral, a través del cual se posibilita el mayor contacto del juez con las partes y el material probatorio. 

Principio de inmediación

A través de este principio se garantiza que el Juez este en contacto directo con las partes y las pruebas durante el desarrollo del proceso, a fin de asegurar que el juez cuente con mayores y mejores elementos de convicción para expedir una decisión justa y arreglada a lo que realmente ocurrió en los hechos. De esta manera, “la activa y directa participación del Juez, le permitirá a éste resolver los juicios con prontitud y eficiencia, apreciando con criterio crítico y de conciencia los casos concretos. 

Principio de oralidad

El principio de oralidad es pues “aquel que propicia que el Juez en las diligencias del proceso participe directamente con intervención de las partes y donde las exposiciones y articulaciones se realicen mediante la palabra hablada”.

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Son consecuencia del principio de oralidad las siguientes: a) la concentración; b) la irrecurribilidad de las resoluciones interlocutorias; c) predominio de la palabra hablada, y; d) la inmediación o identidad física del juez. Mario Cosmópolis, citado por Roberto Acevedo nos dice:199 1. Las actividades centrales del

proceso deben ejecutarse en audiencia

presencial continua con asistencia forzosa de las partes y bajo la presencia inexcusable del juez; 2. Todas las actuaciones deben ejecutarse en forma oral (interrogatorios, testimonios, peritajes, etc.), lo que debe ser registrado no solo en actas escritas sino a través del uso de las nuevas tecnologías, y 3. la sentencia debe ser dictada en

la propia audiencia en forma casi

instantánea, cuando el juez está todavía bajo el impacto intransferible de lo que acaba de vivir. 

Principio de concentración.

A través de este principio se busca reunir el mayor número de actos procesales en el mínimo de diligencias, propiciando la continuidad y unidad de los actos procesales a fin de que éstos no se vean afectados por dilaciones que alarguen innecesariamente la duración del proceso. Como he señalado en otro trabajo, “la concentración, que es un correlato del principio de oralidad, permite que en el proceso laboral se realicen el máximo de actuaciones en un mínimo de diligencias. 

Principio de celeridad

Este principio busca promover mecanismos alternativos para la conclusión del proceso, distintos a la emisión de la sentencia, como la transacción y la conciliación, que contienen una regulación especial en la NLPT incorporándose el denominado test de disponibilidad de derechos con el cual se busca propiciar que trabajadores y empleadores puedan arribar a acuerdos fuera o dentro del proceso judicial, con los límites que la propia norma impone, lo que permitirá acuerdos prontos y oportunos, coadyuvando con ello a la tan deseada celeridad procesal.

199

Op. Cit.

556

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Principio de economía procesal

A través del principio de economía procesal conforme se encuentra regulado en el artículo V del Título Preliminar

del Código Procesal Civil, aplicable

supletoriamente a este proceso laboral, se procura que el proceso se desarrolle en el menor número de actos procesales. En ese sentido, la NLPT contempla procesos con menores audiencias, como en el caso del proceso abreviado laboral en el que se contempla una sola audiencia única, que se estructura a partir de las audiencias de conciliación y juzgamiento del proceso ordinario laboral. 

Principio de veracidad.

Por el principio de veracidad, también denominado de primacía de la realidad, se persigue que el Juez resuelva en base a la realidad de los hechos, privilegiando la verdad de los hechos por encima de la apariencia formal, lo que se encuentra íntimamente vinculado con

el principio de irrenunciabilidad de derechos en

materia laboral.  COMPETENCIA Según la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, la competencia se clasifica en:  Competencia por materia de los juzgados de paz letrados laborales200 Los juzgados de paz letrados laborales conocen de los siguientes procesos: 1. En proceso abreviado laboral, las pretensiones referidas al cumplimiento de obligaciones de dar no superiores a cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP) originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios. 2. Los procesos con título ejecutivo cuando la cuantía no supere las cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP); salvo tratándose de la

200

GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p 44.

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cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones retenidos por el empleador, en cuyo caso son competentes con prescindencia de la cuantía. 3. Los asuntos no contenciosos, sin importar la cuantía.  Competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: 1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios. Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las pretensiones relacionadas a los siguientes: a) El nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios; así como a los correspondientes actos jurídicos. b) La responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio. c) Los actos de discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación laboral. d) El cese de los actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de acoso moral y hostigamiento sexual, conforme a la ley de la materia. e) Las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo. f) La impugnación de los reglamentos internos de trabajo. g) Los conflictos vinculados a una organización sindical y entre organizaciones sindicales, incluida su disolución. h) El cumplimiento de obligaciones generadas o contraídas con ocasión de la prestación personal de servicios exigibles a institutos, fondos, cajas u otros.

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i) El cumplimiento de las prestaciones de salud y pensiones de invalidez, a favor de los asegurados o los beneficiarios, exigibles al empleador, a las entidades prestadoras de salud o a las aseguradoras. j) El Sistema Privado de Pensiones. k) La nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral; y l) aquellas materias que, a criterio del juez, en función de su especial naturaleza, deban ser ventiladas en el proceso ordinario laboral. Conoce las pretensiones referidas al cumplimiento de obligaciones de dar superiores a cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP). 1. En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única. 2. En proceso abreviado laboral, las pretensiones relativas a la vulneración de la libertad sindical. 3. En proceso contencioso administrativo conforme a la ley de la materia, las pretensiones originadas en las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de derecho público; así como las impugnaciones contra actuaciones de la autoridad administrativa de trabajo. 4. Los procesos con título ejecutivo cuando la cuantía supere las cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP).  Competencia por materia de las salas laborales superiores Las salas laborales de las cortes superiores tienen competencia, en primera instancia, en las materias siguientes: 1. Proceso de acción popular en materia laboral, a ser tramitado conforme a la ley que regula los procesos constitucionales. 2. Anulación de laudo arbitral que resuelve un conflicto jurídico de naturaleza laboral, a ser tramitada conforme a la ley de arbitraje. 3. Impugnación de laudos arbitrales derivados de una negociación colectiva, a ser tramitada conforme al procedimiento establecido en la presente Ley.

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4. Contienda de competencia promovida entre juzgados de trabajo y entre éstos y otros juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial. 5. Conflictos de autoridad entre los juzgados de trabajo y autoridades administrativas en los casos previstos por la ley. 6. Las demás que señale la ley. 

Artículo 4.- Competencia por función

4.1 La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República es competente para conocer de los siguientes recursos: a) Del recurso de casación; b) del recurso de apelación de las resoluciones pronunciadas por las salas laborales en primera instancia; y c) del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación o por haber sido concedido en efecto distinto al establecido en la ley. 4.2 Las salas laborales de las cortes superiores son competentes para conocer de los siguientes recursos: a) Del recurso de apelación contra las resoluciones expedidas por los juzgados laborales; y b) del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación o por haber sido concedido en efecto distinto al establecido en la ley. 4.3 Los juzgados especializados de trabajo son competentes para conocer de los siguientes recursos: a) Del recurso de apelación contra las resoluciones expedidas por los juzgados de paz letrados en materia laboral; y b) del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación o por haber sido concedido en efecto distinto al establecido en la ley.

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 POSTULACIÓN AL PROCESO  ACTUACIONES PROCESALES Con respecto a las actuaciones procesales la Ley 29497 prevalece la oralidad del proceso y asimismo se permite entre otras innovaciones, las notificaciones electrónicas, que van a permitir, entre otros, la celeridad y economía procesal. 

Prevalencia de la oralidad en los procesos por audiencias

En los procesos laborales por audiencias las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia. Las audiencias son sustancialmente un debate oral de posiciones presididas por el juez, quien puede interrogar a las partes, sus abogados y terceros participantes en cualquier momento. Las actuaciones realizadas en audiencia, salvo la etapa de conciliación, son registradas en audio y vídeo utilizando cualquier medio apto que permita garantizar fidelidad, conservación y reproducción de su contenido. Las partes tienen derecho a la obtención de las respectivas copias en soporte electrónico, a su costo. La grabación se incorpora al expediente. Adicionalmente, el juez deja constancia en acta únicamente de lo siguiente: identificación de todas las personas que participan en la audiencia, de los medios probatorios que se hubiesen admitido y actuado, la resolución que suspende la audiencia, los incidentes extraordinarios y el fallo de la sentencia o la decisión de diferir su expedición. Si no se dispusiese de medios de grabación electrónicos, el registro de las exposiciones orales se efectúa haciendo constar, en acta, las ideas centrales expuestas.  NOTIFICACIONES  Notificaciones en los procesos laborales Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se efectúan mediante sistemas de comunicación electrónicos u otro medio idóneo que permita

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confirmar fehacientemente su recepción, salvo cuando se trate de las resoluciones que contengan el traslado de la demanda, la admisión de un tercero con interés, una medida cautelar, la sentencia en los procesos diferentes al ordinario, abreviado y de impugnación de laudos arbitrales económicos. Las resoluciones mencionadas se notifican mediante cédula201. Para efectos de la notificación electrónica, las partes deben consignar en la demanda o en su contestación una dirección electrónica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios. La notificación electrónica surte efectos desde el día siguiente que llega a la dirección electrónica.  LA DEMANDA 

REQUISITOS

La demanda se presenta por escrito y debe contener los requisitos y anexos establecidos en la norma procesal civil, con las siguientes precisiones: a) Debe incluirse, cuando corresponda, la indicación del monto total del petitorio, así como el monto de cada uno de los extremos que integren la demanda; y b) no debe incluirse ningún pliego dirigido a la contraparte, los testigos o los peritos; sin embargo, debe indicarse la finalidad de cada medio de prueba. El demandante puede incluir de modo expreso su pretensión de reconocimiento de los honorarios que se pagan con ocasión del proceso. Cuando el proceso es iniciado por más de un demandante debe designarse a uno de ellos para que los represente y señalarse un domicilio procesal único. Los prestadores de servicios pueden comparecer al proceso sin necesidad de abogado cuando el total reclamado no supere las diez (10) Unidades de Referencia

201

Ibíd., p 89.

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Procesal (URP). Cuando supere este límite y hasta las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) es facultad del juez, atendiendo a las circunstancias del caso, exigir o no la comparecencia con abogado. En los casos en que se comparezca sin abogado debe emplearse el formato de demanda aprobado por el Poder Judicial.  ADMISIÓN DE LA DEMANDA El juez verifica el cumplimiento de los requisitos de la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de recibida. Si observa el incumplimiento de alguno de los requisitos, concede al demandante cinco (5) días hábiles para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de declararse la conclusión del proceso y el archivo del expediente. La resolución que disponga la conclusión del proceso es apelable en el plazo de cinco (5) días hábiles. Excepcionalmente, en el caso de que la improcedencia de la demanda sea notoria, el juez la rechaza de plano en resolución fundamentada. La resolución es apelable en el plazo de cinco (5) días hábiles siguientes.  Demanda de liquidación de derechos individuales Cuando en una sentencia se declare la existencia de afectación de un derecho que corresponda a un grupo o categoría de prestadores de servicios, con contenido patrimonial, los miembros del grupo o categoría o quienes individualmente hubiesen sido afectados pueden iniciar, sobre la base de dicha sentencia, procesos individuales de liquidación del derecho reconocido, siempre y cuando la sentencia declarativa haya sido dictada por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República, y haya pasado en autoridad de cosa juzgada. En el proceso individual de liquidación del derecho reconocido es improcedente negar el hecho declarado lesivo en la sentencia del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia de la República. El demandado puede, en todo caso, demostrar que el demandante no se encuentra en el ámbito fáctico recogido en la sentencia.

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 REQUISITOS DE LA CONTESTACIÓN202 La contestación de la demanda se presenta por escrito y debe contener los requisitos y anexos establecidos en la norma procesal civil, sin incluir ningún pliego dirigido a la contraparte, los testigos o los peritos; sin embargo, debe indicarse la finalidad de cada medio de prueba. La contestación contiene todas las defensas procesales y de fondo que el demandado estime convenientes. Si el demandado no niega expresamente los hechos expuestos en la demanda, estos son considerados admitidos.  PROCESO ORDINARIO LABORAL  TRASLADO Y CITACIÓN A AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN:

Verificados los requisitos de la demanda, el juez emite resolución disponiendo: La admisión de la demanda; la citación a las partes a audiencia de conciliación, la cual debe ser fijada en día y hora entre los veinte (20) y treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de calificación de la demanda.

 AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN La audiencia, inicia con la acreditación de las partes o apoderados y sus abogados. Si el demandante no asiste, el demandado puede contestar la demanda, continuando la audiencia. Si el demandado no asiste incurre automáticamente en rebeldía, sin necesidad de declaración expresa. También incurre en rebeldía automática si, asistiendo a la audiencia, no contesta la demanda o el representante o apoderado no tiene poderes suficientes para conciliar. Si ambas partes inasisten, el juez declara la conclusión del proceso si, dentro de los treinta (30) días naturales siguientes, ninguna de las partes hubiese solicitado fecha para nueva audiencia203.

RODRÍGUEZ CAMARGO, Gregorio. Curso de Derecho Procesal Laboral, doctrina, jurisprudencia, modelos. Bogotá : Librería del Profesional, 2001, p 87 202

203

GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p 199.

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El juez invita a las partes a conciliar sus posiciones y participa activamente a fin de que solucionen sus diferencias total o parcialmente. Por decisión de las partes la conciliación puede prolongarse lo necesario hasta que se dé por agotada, pudiendo incluso continuar los días hábiles siguientes, cuantas veces sea necesario, en un lapso no mayor de un (1) mes. Si las partes acuerdan la solución parcial o total de su conflicto el juez, en el acto, aprueba lo acordado con efecto de cosa juzgada; asimismo, ordena el cumplimiento de las prestaciones acordadas en el plazo establecido por las partes o, en su defecto, en el plazo de cinco (5) días hábiles siguientes. Del mismo modo, si algún extremo no es controvertido, el juez emite resolución con calidad de cosa juzgada ordenando su pago en igual plazo. En caso de haberse solucionado parcialmente el conflicto, o no haberse solucionado, el juez precisa las pretensiones que son materia de juicio; requiere al demandado para que presente, en el acto, el escrito de contestación y sus anexos; entrega una copia al demandante; y fija día y hora para la audiencia de juzgamiento, la cual debe programarse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, quedando las partes notificadas en el acto. Si el juez advierte, haya habido o no contestación, que la cuestión debatida es solo de derecho, o que siendo también de hecho no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno, solicita a los abogados presentes exponer sus alegatos, a cuyo término, o en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos, dicta el fallo de su sentencia. La notificación de la sentencia se realiza de igual modo a lo regulado para el caso de la sentencia dictada en la audiencia de juzgamiento204.  AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO La audiencia de juzgamiento se realiza en acto único y concentra las etapas de confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia. La audiencia de juzgamiento se inicia con la acreditación de las partes o apoderados y sus abogados. Si ambas partes inasisten, el juez declara la conclusión del proceso si, dentro de los treinta (30) días naturales siguientes, ninguna de las partes hubiese solicitado fecha para nueva audiencia.

204

GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. Loc cit.

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 ETAPA DE CONFRONTACIÓN DE POSICIONES La etapa de confrontación de posiciones se inicia con una breve exposición oral del as pretensiones demandadas y de los fundamentos de hecho que las sustentan. Luego, el demandado hace una breve exposición oral de los hechos que, por razones procesales o de fondo, contradicen la demanda  ACTIVIDAD PROBATORIA  Oportunidad Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes únicamente en la demanda y en la contestación. Extraordinariamente, pueden ser ofrecidos hasta el momento previo a la actuación probatoria, siempre y cuando estén referidos a hechos nuevos o hubiesen sido conocidos u obtenidos con posterioridad.205 Las partes concurren a la audiencia en la que se actúan las pruebas con todos sus testigos, peritos y documentos que, en dicho momento, corresponda ofrecer, exhibir o se pretenda hacer valer con relación a las cuestiones probatorias. Esta actividad de las partes se desarrolla bajo su responsabilidad y costo, sin necesidad de citación del juzgado y sin perjuicio de que el juez los admita o rechace en el momento. La inasistencia de los testigos o peritos, así como la falta de presentación de documentos, no impide al juez pronunciar sentencia si, sobre la base de la prueba actuada, los hechos necesitados de prueba quedan acreditados. En ningún caso, fuera de las oportunidades señaladas, la presentación extemporánea de medios probatorios acarrea la nulidad de la sentencia apelada. Estos medios probatorios no pueden servir de fundamento de la sentencia.  PRUEBA DE OFICIO Excepcionalmente, el juez puede ordenar la práctica de alguna prueba adicional, en cuyo caso dispone lo conveniente para su realización, procediendo a suspender la audiencia en la que se actúan las pruebas por un lapso adecuado no mayor a 205

GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p 103.

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treinta (30) días hábiles, y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su continuación. Esta decisión es inimpugnable. Esta facultad no puede ser invocada encontrándose el proceso en casación. La omisión de esta facultad no acarrea la nulidad de la sentencia.  Carga de la prueba La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales.206 Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario. Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba de: a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen distinto al constitucional o legal. b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido. c) La existencia del daño alegado. De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como empleador la carga de la prueba de: a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad. b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado. c) El estado del vínculo laboral y la causa del despido. En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para 206

Ibíd., p 106.

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demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes207.  Exhibición de planillas La exhibición de las planillas manuales se tiene por cumplida con la presentación de las copias legalizadas correspondientes a los períodos necesitados de prueba. La exhibición de las planillas electrónicas es ordenada por el juez al funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo responsable de brindar tal información. Es improcedente la tacha de la información de las planillas electrónicas remitida por dicho funcionario, sin perjuicio de la responsabilidad penal o funcional que las partes puedan hacer valer en la vía correspondiente. Las partes pueden presentar copias certificadas expedidas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo de la información contenida en las planillas electrónicas, en lugar de la exhibición electrónica.  Pericia Los peritos no presencian el desarrollo de la audiencia y solo ingresan a ella en el momento que corresponda efectuar su exposición. Los informes contables practicados por los peritos adscritos a los juzgados de trabajo y juzgados de paz letrados tienen la finalidad de facilitar al órgano jurisdiccional la información necesaria para calcular, en la sentencia, los montos de los derechos que ampara, por lo que esta pericia no se ofrece ni se actúa como medio probatorio.

207

Ibíd., p 107.

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 ETAPA DE ACTUACIÓN PROBATORIA La etapa de actuación probatoria se lleva a cabo del siguiente modo208: El juez enuncia los hechos que no necesitan de actuación probatoria por tratarse de hechos admitidos, presumidos por ley, recogidos en resolución judicial con calidad de cosa juzgada o notorios; así como los medios probatorios dejados de lado por estar dirigidos a la acreditación de hechos impertinentes o irrelevantes para la causa. El juez enuncia las pruebas admitidas respecto de los hechos necesitados de actuación probatoria. Inmediatamente después, las partes pueden proponer cuestiones probatorias solo respecto de las pruebas admitidas. El juez dispone la admisión de las cuestiones probatorias únicamente si las pruebas que las sustentan pueden ser actuadas en esta etapa. El juez toma juramento conjunto a todos los que vayan a participar en esta etapa. Se actúan todos los medios probatorios admitidos, incluidos los vinculados a las cuestiones probatorias, empezando por los ofrecidos por el demandante, en el orden siguiente: declaración de parte, testigos, pericia, reconocimiento y exhibición de documentos. Si agotada la actuación de estos medios probatorios fuese imprescindible la inspección judicial, el juez suspende la audiencia y señala día, hora y lugar para su realización citando, en el momento, a las partes, testigos o peritos que corresponda. La inspección judicial puede ser grabada en audio y vídeo o recogida en acta con anotación de las observaciones constatadas; al concluirse, señala día y hora, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes para los alegatos y sentencia. La actuación probatoria debe concluir en el día programado; sin embargo, si la actuación no se hubiese agotado, la audiencia continúa dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

208

Ibíd., p 109.

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 ALEGATOS Y SENTENCIA Finalizada la actuación probatoria, los abogados presentan oralmente sus alegatos. Concluidos los alegatos, el juez, en forma inmediata o en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos, hace conocer a las partes el fallo de su sentencia. A su vez, señala día y hora, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, para la notificación de la sentencia. Excepcionalmente, por la complejidad del caso, puede diferir el fallo de su sentencia dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores, lo cual informa en el acto citando a las partes para que comparezcan al juzgado para la notificación de la sentencia. La notificación de la sentencia debe producirse en el día y hora indicados, bajo responsabilidad  CONCLUSIÓN DEL PROCESO  SENTENCIA 

Contenido de la sentencia

El juez recoge los fundamentos de hecho y de derecho esenciales para motivar su decisión. La existencia de hechos admitidos no enerva la necesidad de fundamentar la sentencia en derecho.209 La sentencia se pronuncia sobre todas las articulaciones o medios de defensa propuestos por las partes y sobre la demanda, en caso de que la declare fundada total o parcialmente, indicando los derechos reconocidos, así como las prestaciones que debe cumplir el demandado. Si la prestación ordenada es de dar una suma de dinero, la misma debe estar indicada en monto líquido. El juez puede disponer el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en el cálculo de los derechos demandados o error en la invocación de las normas aplicables.

RODRÍGUEZ CAMARGO, Gregorio. Curso de Derecho Procesal Laboral, doctrina, jurisprudencia, modelos. Bogotá: Librería del Profesional, 2001, p 158. 209

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Tratándose de pretensiones con pluralidad de demandantes o demandados, el juez debe pronunciarse expresamente por los derechos y obligaciones concretos que corresponda a cada uno de ellos. El pago de los intereses legales y la condena en costos y costas no requieren ser demandados. Su cuantía o modo de liquidación es de expreso pronunciamiento en la sentencia.  PROCESO DE EJECUCIÓN  TÍTULOS EJECUTIVOS Se tramitan en proceso de ejecución los siguientes títulos ejecutivos: Las resoluciones judiciales firmes; las actas de conciliación judicial; los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto jurídico de naturaleza laboral; las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen obligaciones; el documento privado que contenga una transacción extrajudicial; el acta de conciliación extrajudicial, privada o administrativa; y la liquidación para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones210.

 COMPETENCIA PARA LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES FIRMES Y ACTAS DE CONCILIACIÓN JUDICIAL

Las resoluciones judiciales firmes y actas de conciliación judicial se ejecutan exclusivamente ante el juez que conoció la demanda y dentro del mismo expediente. Si la demanda se hubiese iniciado ante una sala laboral, es competente el juez especializado de trabajo de turno.

210

GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p 176.

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 EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES FIRMES QUE RESUELVEN UN CONFLICTO JURÍDICO: Los laudos arbitrales firmes que hayan resuelto un conflicto jurídico de naturaleza laboral se ejecutan conforme a la norma general de arbitraje.  MEDIOS IMPUGNATORIOS Apelación de la sentencia en los procesos ordinario, abreviado y de impugnación de laudos arbitrales económicos211 El plazo de apelación de la sentencia es de cinco (5) días hábiles y empieza a correr desde el día hábil siguiente de la audiencia o de citadas las partes para su notificación. Trámite en segunda instancia y audiencia de vista de la causa en los procesos ordinario, abreviado y de impugnación de laudos arbitrales económicos Interpuesta la apelación, el juez remite el expediente a segunda instancia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. El órgano jurisdiccional de segunda instancia realiza las siguientes actividades: a) Dentro de los cinco (5) días hábiles de recibido el expediente fija día y hora para la celebración de la audiencia de vista de la causa. La audiencia de vista de la causa debe fijarse entre los veinte (20) y treinta (30) días hábiles siguientes de recibido el expediente. b) El día de la audiencia de vista, concede el uso de la palabra al abogado de la parte apelante a fin de que exponga sintéticamente los extremos apelados y los fundamentos en que se sustentan; a continuación, cede el uso de la palabra al abogado de la parte contraria. Puede formular preguntas a las partes y sus abogados a lo largo de las exposiciones orales.

VILLASANTE ARANÍBAR, J., Lima, Gaceta Jurídica, p 89. 211

QUISPE CHÁVEZ, G. (2009). Los recursos procesales laborales.

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c) Concluida la exposición oral, dicta sentencia inmediatamente o luego de sesenta (60) minutos, expresando el fallo y las razones que lo sustentan, de modo lacónico. Excepcionalmente, puede diferir su sentencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. En ambos casos, al finalizar la audiencia señala día y hora para que las partes comparezcan ante el despacho para la notificación de la sentencia, bajo responsabilidad. La citación debe realizarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de celebrada la audiencia de vista. d) Si las partes no concurren a la audiencia de vista, la sala, sin necesidad de citación, notifica la sentencia al quinto día hábil siguiente, en su despacho.  CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República.212  Requisitos de admisibilidad del recurso de casación213 El recurso de casación se interpone: 1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. En el caso de sentencias el monto total reconocido en ella debe superar las cien (100) Unidades de Referencia Procesal (URP). No procede el recurso contra las resoluciones que ordenan a la instancia inferior emitir un nuevo pronunciamiento. 2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada. La sala superior debe remitir el expediente a la Sala Suprema, sin más trámite, dentro del plazo de tres (3) días hábiles.

212

Ibíd., p 107.

213

Ibíd., p 112-113.

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3. Dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de notificada la resolución que se impugna. 4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Si el recurso no cumple con este requisito, la Sala Suprema concede al impugnante un plazo de tres (3) días hábiles para subsanarlo. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechaza el recurso.  Requisitos de procedencia del recurso de casación Son requisitos de procedencia del recurso de casación: 1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso. 2. Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes. 3. Demostrar la incidencia directa de la infracción normativa sobre la decisión impugnada. 4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisa si es total o parcial, y si es este último, se indica hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisa en qué debe consistir la actuación de la sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, debe entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.  Efecto del recurso de casación La interposición del recurso de casación no suspende la ejecución de las sentencias. Excepcionalmente, solo cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido de parte y previo depósito a nombre del juzgado de origen o carta fianza renovable por el importe total reconocido, el juez de la demanda suspende la ejecución en resolución fundamentada e inimpugnable214.

214

Ibíd., p 101.

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El importe total reconocido incluye el capital, los intereses del capital a la fecha de interposición del recurso, los costos y costas, así como los intereses estimados que, por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de un (1) año de interpuesto el recurso. La liquidación del importe total reconocido es efectuada por un perito contable. En caso de que el demandante tuviese trabada a su favor una medida cautelar, debe notificársele a fin de que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, elija entre conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depósito o la carta fianza ofrecidos. Si el demandante no señala su elección en el plazo concedido, se entiende que sustituye la medida cautelar por el depósito o la carta fianza. En cualquiera de estos casos, el juez de la demanda dispone la suspensión de la ejecución.  Consecuencias del recurso de casación declarado fundado Si el recurso de casación es declarado fundado, la Sala Suprema casa la resolución recurrida y resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior. El pronunciamiento se limita al ámbito del derecho conculcado y no abarca, si los hubiere, los aspectos de cuantía económica, los cuales deben ser liquidados por el juzgado de origen. En caso de que la infracción normativa estuviera referida a algún elemento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Suprema dispone la nulidad de la misma y, en ese caso, ordena que la sala laboral emita un nuevo fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolución casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la infracción se cometió.  Precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que conozca del recurso de casación puede convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.

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La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. Los abogados pueden informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.  Publicación de sentencias El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso de casación se publican obligatoriamente en el diario oficial El Peruano, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta (60) días de expedidas, bajo responsabilidad.

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DERECHO PENAL I. PARTE GENERAL 1. FUNCIÓN Y FINES DEL DERECHO PENAL La función propia del Derecho penal es la de proteger “bienes jurídicos penales”. Mediante esta función el Derecho penal define su naturaleza y finalidades o fines. Son “bienes jurídicos penales” aquellos bienes jurídicos valiosos que la política criminal de los Estados (en nuestro caso del Estado peruano), ha seleccionado a fin de brindarles protección penal. Es decir, no todo bien reconocido jurídicamente es objeto necesariamente de tutela penal (por ejemplo, la estabilidad laboral o el incumplimiento contractual), sino solo aquellos intereses o valores esenciales para la vida en sociedad a los que el Derecho penal ha seleccionado (criminalizado) y penalizado. Razón por la cual estos bienes jurídicos adquieren naturaleza penal. Mediante la función de protección de bienes jurídicos penales, el Derecho penal contribuye a asegurar las condiciones esenciales de la convivencia social, es decir proteger al individuo y a la sociedad. Cuando el énfasis de la protección radica en el individuo se habla de un derecho penal liberal, en cambio cuando el énfasis se centra en la sociedad, nos encontramos ante un derecho penal de defensa social, del enemigo o derecho penal preventivo, todas estas expresiones de política criminal que relativizan garantías y privilegian la eficacia del control social. Los fines del Derecho penal se hallan vinculados con su función central de tutela de bienes jurídicos penales y los roles sociales del ordenamiento penal. Estos fines, son los de motivación positiva de los ciudadanos, la prevención de delitos, la estandarización de comportamientos y el aseguramiento de la vigencia del sistema penal y -a través de él- de amplias franjas del sistema jurídico.

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2. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL Los principios fundamentales son un conjunto de directrices o pautas de alto valor jurídico, generalmente reconocidos constitucionalmente, en cartas internacionales de derechos y en la ley, que sirven tanto al legislador, los operadores jurídicos como al ciudadano, para dotarle de racionalidad, proporcionalidad y humanidad al Derecho penal, y por lo tanto a las políticas criminales que lo definen y determinan. Los principios fundamentales del Derecho penal han jugado históricamente un rol de limitación de la injerencia punitiva en la vida de las personas, legitimándola y sometiéndola a reglas de sujeción y moderación. La importancia de los principios fundamentales se advierte cuando ellos son utilizados por los operadores jurídicos para interpretar las normas ordinarias y justificar decisiones. Así por ejemplo cuando ante la insignificancia de una estafa, se enfatiza el principio de no lesividad del bien jurídico patrimonio. Los principios fundamentales que han sido recogidos en el ordenamiento jurídico nacional (Constitución política y Código penal), adquieren el rango de principios o normas rectoras. Estos principios, entre otros, son: Lesividad. El comportamiento imputado como típico debe afectar (lesionar) el bien jurídico o ponerlo en peligro de lesión. El Derecho penal, salvo excepciones muy puntuales, no puede sancionar comportamientos que no impliquen lesión o peligro real de lesión. Comportamientos no lesivos (a nivel de lesión o puesta en peligro) resultan penalmente irrelevantes. Comportamientos mínimamente lesivos, conocidos como delitos de bagatela o de insignificancia no deben merecer la atención del Derecho penal, dejando que otras vías sean las que diriman el conflicto, por ejemplo la vía disciplinaria, laboral o policial.

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La vigencia del principio de lesividad, expresa la fragmentariedad del Derecho penal, su innecesaria invocación ante conflictos no lesivos al bien jurídico. Lo encontramos regulado en el artículo IV del Título Preliminar del Código penal peruano. Legalidad. Principio central e histórico del Derecho penal (y del Derecho en general, con gran énfasis en las diferentes ramas del derecho sancionador), que marca la historia del ius punendi: del reino de la arbitrariedad al de la legalidad. Por este principio, solo la ley penal crea los delitos, fija los procedimientos y establece las penas y su modo de ejecución. Las siguientes expresiones resumen el contenido de este gran principio y a su vez otorgan seguridad jurídica: 1. Ley previa: La ley es previa al delito. El delito es posterior a ley que así lo declara:

prohibición

de

aplicación

retroactiva

de

la

ley

penal

(excepcionalmente se admite la retroactividad cuando dicha aplicación sea favorable al imputado). Igual implicancia rige para las penas. Las normas procesales se orientan, en materia de favorabilidad,

por un sistema

relativamente distinto 2. Ley expresa (escrita). En el Perú y los demás sistemas que siguen el modelo europeo continental de derecho la ley es de naturaleza escrita (derecho positivo), requiere su publicación y general conocimiento. Por lo mismo ni las costumbres, ni las prohibiciones orales son fuente de derecho penal. La ley previa y escrita da vida al principio de reserva de la ley, es decir que solo el legislador es el llamado a crear delitos y establecer penas, ni los reglamentos ni normas distintas a la ley pueden hacerlo. En el Perú, en determinados casos, el Legislativo delega en el Ejecutivo la facultad de crear delitos y establecer penas (artículo 104 de la Constitución). En otros países se exige que sea mediante ley orgánica la generación de normas penales. 3. Ley cierta. Las normas penales deben ser comprensibles, por lo mismo su redacción debe observar un conjunto de requisitos que la hagan interpretable, cuando de su propio tenor no pueda derivarse el sentido de sus prohibiciones o mandatos de obrar. No se exige, modernamente, que la norma sea inequívoca y manifiestamente clara, pero si debe poseer una

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naturaleza interpretable (indeterminación razonable). El Artículo 2, numeral 24, letra d) de la Constitución Política peruana –que contiene el principio de legalidad- no obstante exige que el acto u omisión debe hallarse previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible. De la ley cierta se infiere el mandato de determinación (o taxatividad) de la ley penal, dirigido al legislador, que es el encargado de diseñar y redactar las normas penales. 4. Ley estricta. La norma penal no puede aplicarse a casos parecidos, es decir a los cuales no está dirigida. Por lo mismo, se prohíbe constitucionalmente (art. 139.9) la analogía in malam partem como forma de interpretación y aplicación del Derecho penal. Y solo se permite la interpretación analógica cuando la norma lo posibilita. No esta prohibida en el Derecho penal y procesal penal la aplicación de analogía in bonan partem. 5. Tipicidad. Principio dirigido a los operadores jurídicos (fiscales y jueces), por el cual en el cumplimiento de sus funciones deberán de efectuar análisis de correspondencia (subsunción) entre los elementos del supuesto fáctico denunciado/acusado con las exigencias del tipo (o tipos) penal. Por el principio de tipicidad el comportamiento debe resultar encajable o subsumible en los requerimientos de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, a los efectos de continuar con el subsiguiente análisis de los niveles de antijuridicidad y culpabilidad. La falta (en el supuesto fáctico) de un requisito exigido por el tipo penal, hará atípico el hecho denunciado, debiendo el Fiscal archivar la denuncia (investigación preliminar) o el Juez (etapa intermedia, control de acusación o de sobreseimiento) sobreseer y archivar la acusación. Así como el mandato de determinación es una exigencia para el legislador, el principio de tipicidad lo es para el operador jurídico (Fiscal o Juez), quienes están obligados a efectuar el análisis de tipicidad, primer examen de valoración del delito, de modo minucioso. La tipicidad, constituye también el primer nivel o zona de la teoría del delito, conformado tanto por elementos objetivos (sujetos, resultado,

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vinculación causal) y subjetivos (dolo o culpa), y en determinados delitos casos por elementos normativos y culturales. 6. Culpabilidad. La “culpabilidad” admite varias lecturas en Derecho penal, ya como principio rector, como fase del delito, como reproche estatal, y como presupuesto o condición de pena. Como principio rector, la culpabilidad es al igual que el principio de legalidad una garantía para las personas físicas, ya que impide que se sancione más allá del acto u omisión típico antijurídico y culpable. Es decir, una persona responde penalmente no en función a criterios ideológicos, políticos, de raza o de forma y modo de ser (personalidades diferentes) sino estrictamente por comportamientos o hechos dolosos o culposos previamente tipificados como delitos por la ley penal previa. El principio de culpabilidad limita el ius punendi, o derecho del Estado a castigar, evitando su instrumentalización (o perversión) que implicaría desbordar los fines del Derecho penal (ejemplos de la experiencia del derecho penal nazi o de las experiencias totalitarias del denominado socialismo realmente existente), así como prohibiendo el castigar por resultados lesivos desvinculados de dolo o culpa (proscripción de responsabilidad objetiva: artículo VII del Título Preliminar del Código penal). El Derecho penal propio de un Estado Constitucional de Derecho, reputa como delitos (procesa y castiga) a las acciones u omisiones dolosas o culposas típicas y antijurídicas, imputables al infractor, no así por el hecho de ser el agente reincidente, habitual, drogadicto, vagabundo o por considerarlo sujeto predelictual o peligroso. No obstante, las nuevas condiciones de criminalidad e inseguridad jurídica generadas por los delitos que implican criminalidad organizada han disminuido notablemente el principio de la culpabilidad por el acto y la tesis del injusto personal, lo que ha permitido priorizar la defensa de la sociedad, al castigar la reincidencia y la habitualidad o considerarlas como circunstancias agravantes. En otros países las tesis del derecho penal preventivo también dan cuenta – en grado extremo de intervención para anticipar el delito- de esta tendencia.

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7. Proporcionalidad. Este principio exige una respuesta punitiva acorde con la gravedad del hecho típico, antijurídico y culpable (delito) y la valía del bien jurídico protegido, evitando tanto los exabruptos punitivos como la tolerancia con el injusto penal grave. La proporcionalidad puede ser abstracta como concreta. La primera se aprecia en el ámbito legislativo, cuando el legislador dosifica legalmente pena entre un mínimo y un máximo, con base a consideraciones políticos criminales. La segunda, en cambio, es tarea del Juez cuando determina o individualiza pena al autor según el caso concreto, con base a una serie de parámetros normativos y de prevención especial resocializadora. La proporcionalidad de las penas es un principio tanto jurídico como de razonabilidad, que se aplica igualmente a las medidas de seguridad 8. Humanidad de las penas. Principio que junto al de legalidad da cuenta de las más importantes transformaciones positivas en el mundo del derecho punitivo. Constantemente fortalecido por el derecho internacional de los derechos humanos y cónclaves internacionales sobre los derechos de los reclusos. Este principio enfatiza el rol resocializador de las penas, la exclusión de la pena de muerte, de las penas inhumanas, degradantes o infamantes y sostiene la necesidad de afirmar la idea de dignidad de los reclusos y detenidos, en tanto seres humanos desviados que merecen cancelar sus deudas con la sociedad en penales (en el caso de aplicación de pena privativa efectiva) bajo condiciones humanas y dignas. La pena de cadena resulta igualmente objetada desde la mirada de esta directriz del derecho penal y penitenciario. La Constitución peruana afirma este principio en el artículo 139.22, al indicar que el régimen penitenciario tiene finalidades reeducativas, rehabilitadoras y de reincorporación del penado a la sociedad. 3. LA LEY PENAL Las normas penales existen para prevenir delitos y para aplicar sus extremos punitivos a quien no respeta el marco de prohibiciones (delitos de comportamientos comisivos) o incumple con los mandatos a evitar resultados o a actuar (que contienen los delitos de omisión). Para su aplicación, el Código penal

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contiene una serie de previsiones normativas que a modo de principios y reglas se hallan recogidos en el Título I de la Parte general, destinado a la Aplicación de la ley penal, el mismo que comprende tanto factores de espacio, tiempo y calidad personal del infractor. Aplicación en el espacio. El Código penal se coloca en diversos supuestos en los cuales la ley penal peruana tiene eficacia, los mismos que son analizados desde los siguientes principios: a) Principio de territorialidad. De aplicación general, por el cual la ley penal peruana se aplica al nacional o extranjero que comete un hecho punible en el territorio nacional, salvo las excepciones reguladas en el Derecho internacional. Una ampliación del principio de territorialidad es el principio del pabellón o bandera, según el cual también se aplica la ley penal peruana a quien comete un delito o falta en naves o aeronaves nacionales públicas, con independencia de donde se hallen,

o en las naves o aeronaves

nacionales privadas en alta mar o en espacio aéreo donde nadie ejerza soberanía. Su fundamento se halla en la soberanía nacional. Resulta invocable

(ampliaciones

establecidas por la

de

territorialidad)

aquí

las

regulaciones

Ley Nº 27261 y lo sostenido en convenios

internacionales en caso de conflicto sobre la norma a aplicar. b) Principio

real

o

de

defensa.

De

aplicación

para

los

casos

de

extraterritorialidad, es decir de aquellos delitos cometidos en el extranjero por nacionales o extranjeros, en los siguientes casos: a) cuando el agente es funcionario o servidor público en actividad, b) cuando se trata de delitos que atentan la seguridad o tranquilidad pública en el caso del lavado de activos, con efectos en el país, contra el Estado y la defensa nacional, los poderes del Estado y el orden constitucional, y en los delitos afectan el orden monetario c) Principio de personalidad activa. Modalidad de extraterritorialidad, que consiste en aplicar la ley nacional al peruano que comete delito en el extranjero, siempre que el delito sea susceptible de extradición.

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d) Principio de personalidad pasiva. Modalidad de extraterritorialidad, por la cual la ley penal se aplica al extranjero que comete delito contra un nacional fuera del territorio nacional, y el delito es susceptible de extradición e) Principio de representación. Por este principio, la ley penal peruana se aplica a quien habiendo sido solicitado, vía extradición, el Estado decide no entregarlo. f) Principio de ubicuidad. Conforme a este principio, el lugar donde se entiende cometido el delito es: a) donde el autor o partícipe ha actuado (delitos de comisión) u omitido la obligación de actuar (delitos de omisión), o b) donde se producen los efectos del delito. Supuesto este último para los casos de delitos a distancia, continuados, permanentes, casos de instigación y de autoría mediata. Los delitos de tránsito (drogas, tráfico de órganos y tejidos, tráfico de armas, etc), en los que ni el origen de la acción ni los efectos se producen en el territorio nacional, se sanciona conforme a normas internacionales y la ley penal peruana. Los delitos de persecución mundial y que afectan derechos humanos (genocidio, crímenes contra la humanidad) se persiguen con prescindencia del territorio donde se cometen (principio de persecución universal). Aplicación en el tiempo. La norma penal peruana se aplica conforme a las siguientes reglas y principios: a) Irretroactividad. Los normas penales rigen por lo general para el futuro (a partir del día siguiente en que son publicadas, salvo disposición expresa diferente), estando prohibido aplicarlas hacia atrás en el tiempo. Esta precisión de irretroactividad general es aceptada universalmente en las legislaciones

occidentales.

Fundamenta

este

principio

la

noción

constitucional de seguridad jurídica, que impide que un ciudadano sea sorprendido con la creación de delitos o penas inexistentes (o en su sentido mas lesivo) cuando cometió el hecho b) Retroactividad benigna por favorabilidad de la ley penal.

Es esta la

excepción a la prohibición de irretroactividad, que se funda en la mayor favorabilidad de cualquiera de los componentes de la ley posterior o

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intermedia para el imputado y que resulta invocable por la defensa, o de oficio por el juez (el Fiscal en investigación preliminar). Este principio tiene mención constitucional en el artículo 103 y regulación legal en el artículo 6 del Código penal. c) Ultractividad. Conforme a este principio, la norma penal derogada sigue rigiendo en el futuro, por ser más favorable al imputado, ya que fue durante su vigencia cuando se cometió el hecho punible. El principio de ultractividad implica norma vigente (cuando se investiga, procesa o sentencia) distinta a la que regía cuando se produjo la comisión de la infracción punible, prevaleciendo esta última. d) Vigencia. Por regla general, la ley penal rige a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial (art. 109 de la Constitución) y solo deja de regir cuando es derogada. Por regla especial, la ley puede establecer un periodo específico de vacatio legis, después del cual entra a regir la norma penal. Una posterior derogación no restablece la vigencia de la norma anteriormente derogada. El artículo 8 del Código penal plantea la situación de normas penales destinadas a regir un tiempo determinado, que tienen ya en sí mismas contenido su efecto derogatorio. e) Derogación. Es un acto formal por el cual deja de tener vigencia, y existencia, la ley penal en el ordenamiento jurídico. La derogatoria tiene que ser expresa, el paso del tiempo (desuetudo) carece de efectos derogatorios. Normas de inferiror jerarquía a la ley no tienen efectos derogatorios. La sentencia del Tribunal Constitucional, cuando así lo declara expresamente, hace inaplicable parte o la totalidad de la ley penal, lo cual en la práctica supone su no vigencia para el futuro, sin posibilidad de aplicarse retroactivamente dicha decisión. Aplicación en relación a las personas. a) Igualdad ante la ley (artículo 10del Código penal). La Constitución Política (artículo 2, inciso 2) en forma escueta proclama la igualdad ante la ley. Las excepciones (privilegios) sin embargo existen y estas se dan con base a criterios objetivos que destacan el cargo o función desempeñada. Las excepciones al principio de igualdad ante la ley penal deben hallarse

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expresamente descritas en la Constitución, los tratados internacionales o la Ley, configurando prerrogativas especiales. b) Prerrogativas por razones especiales Inviolabilidad. Privilegio especial (a no ser tocados por el sistema penal) que les asiste a los Congresistas nacionales y otros, por el cual no pueden ser responsabilizados (procesados ni sancionados) por las opiniones o votaciones dadas en ejercicio de sus funciones (artículo 93º de la Constitución). La inviolabilidad también protege a los funcionarios extranjeros (diplomáticos y misiones diplomáticas), según tratados internacionales. El mandatario, en el Perú, no goza de este privilegio. Inmunidad. Privilegio especial del que gozan determinados funcionarios de no ser sometidos a medidas de coerción personal (detención, salvo en caso de flagrancia), ni procesados directamente por delitos cometidos en ejercicio de función, mientras mantienen la calidad funcional. Busca proteger la continuidad de la función y evitar posibles persecuciones políticas. Rige durante el ejercicio del cargo y hasta un mes posterior a la finalización del mismo. Actualmente la inmunidad (en sentido amplio) es objeto de serios cuestionamientos, por el abuso que de el hacen los favorecidos y sus fueros. Antejuicio. Derecho y privilegio del que gozan determinados funcionarios (artículo 99 de la Constitución) de no poder ser procesados y enjuiciados penalmente sin previa autorización de sus respectivos fueros, lo cual supone un procedimiento previo de formación de causa penal que deber llevar al Congreso a que autorice (o no) el levantamiento de inmunidad, solicitado generalmente por el Poder Judicial. Los magistrados, fiscales y otros funcionarios tienen similar privilegio de formación previa de mérito penal, antes de poder ser denunciados penalmente por delitos funcionales. En el caso del Mandatario, Congresistas, Vocales y Fiscales Supremos y demás funcionarios contemplados en el artículo 99 de la Constitución, el antejuicio les protege durante el ejercicio del cargo y hasta 5 años de finalización del mismo. Desafuero. Procedimiento que protege a los Congresistas que cometen delitos comunes, por el cual el fuero debe merituar su levantamiento de inmunidad.

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4. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DEL DELITO El delito posee una conceptualización jurídica, ello sin perjuicio de las nociones que existen en sociología y criminología al respecto que poseen una definición orientada a sus propios fines de estudio. El delito es el comportamiento (acción u omisión) típico, antijurídico y culpable. Construcción conceptual desarrollada a fines del siglo XIX por el penalista alemán Franz Von Liszt, creador de la teoría clásica alemana del delito o teoría causal, a la que se le ha extraído la fase de la punibilidad, por considerarse, en las teorías contemporáneas que ella configura la teoría de la pena. El delito posee una estructura analítica que parte de la tipicidad, pasa por la antijuridicidad para llegar a la culpabilidad, con lo que se configuran jurídicodogmáticamente los presupuestos exigidos por el delito. La estructura analítica implica una sucesión continua y necesaria de componentes objetivos y subjetivos, cada uno de los cuales constituye el precedente para pasar a las siguientes fases del delito. Dichos componentes son sometidos a un detallado y riguroso examen que analiza sus contenidos y límites. Actualmente todo análisis del delito parte por definir al bien jurídico protegido, el que habría sido lesionado o puesto en peligro con el comportamiento típico y antijurídico. Se trata así de un esfuerzo anticipado, en el análisis para fortalecer la argumentación jurídico penal y privilegiar la seguridad jurídica, que podría verse alterada con la investigación de delitos sin bien jurídico protegido o la persecución de “delitos” de bagatela o infracciones punibles insignificantes Tipicidad. La estructura analítica del delito se inicia con la fase de la tipicidad, la que contiene los tradicionales elementos de los sujetos activo y pasivo, la acción u omisión en tanto conducta o comportamiento típico, el resultado o efecto lesivo (exigible en los delitos de lesión), la relación causal entre el resultado y la acción u omisión del autor. Todos estos elementos objetivos deberán concurrir conjuntamente con el dolo, conforme a las exigencias del tipo penal delictivo para dar por consumado

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el delito. Cuando el tipo penal ha sido redactado con otros componentes objetivos o subjetivos, por ejemplo en un primer caso con exigencias normativas (bien mueble ajeno, estado puerperal, concesiones) o especiales elementos subjetivos (a sabiendas, para obtener provecho) en el segundo caso, estos componentes deberán igualmente concurrir en el supuesto fáctico.

Tendremos así configurado el hecho típico, marco de análisis en

el que entran en juego medios de prueba y argumentaciones jurídicodogmáticas sobre la subsunción. También por el influjo siempre creciente de las teorías funcionalista del Derecho penal ha ingresado al análisis de tipicidad una serie de criterios de imputación objetiva (incremento del riesgo concretado en el resultado, prohibición de regreso, principio de confianza y autopuesta en riesgo por parte de la víctima, los mismos que juegan el rol de filtros de la tipicidad del comportamiento típico. Antijuridicidad.

La antijuridicidad es la oposición del hecho típico

(objetivo subjetivo) con el ordenamiento jurídico, pues en líneas generales, nada de lo que la norma penal prohíba debe estar permitido por el resto de las franjas del ordenamiento jurídico peruano. Por definición la antijuridicidad tiene naturaleza formal, en determinados casos la antijuridicidad deberá ser material, esto es, supondrá afectación real al bien jurídico. Se sabe que un hecho típico es también antijurídico cuando no existe ningún permiso legal o causal de justificación de la antijuridicidad, es decir cuando se presenta una razón permitida por el Derecho para lesionar bienes jurídicos de terceros en situaciones conflictivas. La antijuridicidad se compone de: a) la contrariedad al Derecho del hecho típico y,

b) ausencia de alguna causa de justificación. Las causas de

justificación, de concurrir no permiten que se presente esta segunda fase del delito. Las causas de justificación (artículo 20 del Código penal), en tanto causas legales que permiten lesionar bienes jurídicos, tienen los siguientes componentes: a) una situación real e inminente de peligro, amenaza o lesión de bienes jurídicos penales (situación objetiva de conflicto), b) conocimiento por parte de quien contractúa, con base a una causa de justificación, de dicha situación de peligro (elemento subjetivo), y c) la

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superación de la situación objetiva con la consiguiente lesión de bienes jurídicos de terceros que la norma penal permisiva considera no prevalentes, con base al caso concreto. Culpabilidad. Constituye esta fase la tercera y última del delito. Se compone de: a) la capacidad penal o imputabilidad: conjunto de condiciones de salud mental que le permiten al sujeto activo, que ha cometido el hecho típico y antijurídico, comprender las prohibiciones penales y poder comportarse de conformidad a dichas prohibiciones o mandatos de hacer. El artículo 20 del Código penal establece negativamente cuando no existe capacidad penal (menor de 18 años, quien tiene anomalía psíquica, sufre de graves trastornos de la conciencia o tiene alteraciones en la percepción); b) La conciencia de las prohibiciones, es decir la posibilidad real de conocer lo prohibido y diferenciarlo de lo permitido. Cuando esta clase de conocimiento de la antijuridicidad no existe o está seriamente perturbado se presenta el error de prohibición invencible; y c) La exigibilidad de comportamiento conforme a Derecho por el lado del sujeto activo. Lo que supone que el Derecho penal no le puede reprochar penalmente a quien cometiendo un hecho típico y antijurídico no tuvo objetivamente opción alguna de respetar el Derecho penal. A nivel de culpabilidad se estudian las motivaciones o factores subjetivos que impulsaron el comportamiento típico y antijurídico del autor y partícipes. La culpabilidad en tanto un conjunto de valoraciones realizadas por el Juez, (con apoyo de los peritos en el campo de la imputabilidad) cierra el contenido significativo del delito y es la base para ingresar a analizar las condiciones de punibilidad: merecimiento y necesidad de pena y finalmente la determinación judicial de pena. Quien define la culpabilidad es el Juez a propuesta del Fiscal penal.  CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS Existen dos grandes clasificadores generales de los delitos: a) Delitos de resultado o lesión y delitos de simple actividad o peligro, y b) delitos de dominio o de organización y delitos de infracción de deber. Los delitos

de dominio se

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caracterizan por: i) el sujeto activo o autor controla o domina el inicio y el curso de la acción u omisión penalmente relevantes, es el amo y señor del suceso típico; ii) no requiere una calidad o condición especial de autoría; iii) el autor no se halla vinculado por normas previas con el bien jurídico protegido; iv) por lo mismo, el comportamiento típico puede ser realizado por cualquier persona. Los delitos de infracción de deber, los mismos que pueden realizarse tanto en el ámbito público como en el privado, en cambio requieren: i) condición especial del autor (funcionario público o privado, persona natural vinculado por especiales nexos con el bien jurídico protegido); ii) vinculaciones previas (a la comisión del delito) del sujeto activo con la administración pública o privada, mediante un variado marco de deberes y responsabilidades; iii) imposibilidad de que cualquier persona pueda ser autor o coautor del delito; iv) quiebre de deberes funcionales que impliquen la comisión de delitos. Como resulta obvio, en los delitos de infracción de deber, el sujeto activo autor no necesita controlar o dominar materialmente el suceso típico, pero si tiene un dominio final o decisorio. Otras clasificaciones: delitos de lesión o de peligro, instantáneos, continuados o permanentes, simples o complejos, unisubsistentes o plurisubsistentes. 5. TEORÍAS DE LA PENA Y EL CÓDIGO PENAL. La pena es la respuesta que la política criminal establece para los sujetos que han cometido un hecho típico, antijurídico y culpable. La pena puede, sin embargo, ser excluida en puntuales casos de exclusión de pena (desistimiento, excusas absolutorias), por estrictas razones de políticas premiales o de innecesidad de pena. Cinco teorías explican cada una a su manera la naturaleza y las funciones de la pena: a) Prevención general. Tanto de modo general positivo como negativo. De modo general al dirigirse al colectivo humano de un país, para fortalecer en él el respeto por la norma penal. De modo general positivo, cuando busca explotar la mejor predisposición de los ciudadanos a respetar la norma, comunicándoles los mensajes prohibitivos; de modo general negativo, cuando se hace necesario amenazar con penas severas a determinado rango

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de probables infractores (asaltantes, terroristas, traficantes de drogas, violadores sexuales, etc). b) Prevención especial. Esta teoría considera que la pena está orientada a su aplicación individualizada sobre el condenado, con finalidades sociales. La prevención especial positiva se funda en el Principio humanitario de la función de las penas, por el cual estas tienen finalidad social: reeducar, rehabilitar y posibilitar la reintegración del interno al tejido social. La función resocializadora, parte de la idea que el interno no fue socializado adecuadamente, de donde el respeto por el sistema normativo deberá afirmarse o reafirmarse al interior del penal mediante programas múltiples de tratamiento o fuera de él con las medidas adoptadas por el Juez que dictó la condena y el respectivo monitoreo tanto por el órgano técnico penitenciario, la fiscalía y la agencia judicial. c) Función de retribución. Toda privación de libertad, de inhabilitación o de penas económicas tiene en el fondo una finalidad de castigo o retribución por el mal causado por el delincuente al bien jurídico protegido y la sociedad. d) Teoría de la inocuización o de prevención especial negativa. Determinadas penas se centran en aislar al condenado el mayor tiempo posible del tejido social, con penas mayores a 25 años de duración o con la de cadena perpetua, especialmente en delitos de alta reprochabilidad social: terrorismo, secuestro agravado, tráfico de drogas agravado, violación sexual de menores, entre otros. Teoría de bastante influencia en el Perú. e) Función estabilizadora de la norma penal. Tesis funcionalista que más allá de cuestiones sociales o humanitarias enfatiza otro centro de dirección de la pena: demostrarle al delincuente que el sistema normativo es superior al delito, que a través de la pena el Estado se afirma y fortalece.

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Una apreciación objetiva y jurídica de las penas, nos lleva necesariamente a concluir que todas las teorías de la pena pueden resultar invocables. No obstante existe consenso doctrinario en admitir el predominio de tesis mixtas preventivas (generales y especiales resocializadoras) y retributivas 6. TIPO DOLOSO DE COMISIÓN La inmensa mayoría de delitos han sido construidos legislativamente con base a la técnica de los delitos dolosos. Es decir el delito es considerado doloso, salvo la excepción de los delitos culposos. Que el delito sea considerado doloso supone que no basta la concurrencia de los elementos objetivos o normativos del tipo penal, deberá necesariamente estar presente el dolo en la iniciación, ejecución y consumación del delito. El tipo doloso de comisión tiene así una tipicidad objetiva y otra subjetiva, ambas íntimamente relacionadas, que conjuntamente con la antijuridicidad configuran un injusto mixto objetivo-subjetivo. El tipo objetivo del delito está formado por: a) Los sujetos activo y pasivo del delito. El primero es el autor o coautor, es decir quien comete el hecho típico; los partícipes (instigadores y cómplices) son considerados accesoriamente parte del sujeto activo. El sujeto pasivo, en cambio es el titular del bien jurídico protegido; puedeser un titular individualizado (delitos de bien jurídico individual o personalizado: vida, patrimonio) un titular colectivo (ambiente: la sociedad) o institucional (administración pública: el Estado). En determinados delitos el sujeto pasivo se desdobla en un titular del bien jurídico y un afectado material con la acción u omisión ilícita (ejemplo, en el abuso de autoridad, el Estado y el particular o persona jurídica afectada, en el robo, el titular del patrimonio y quien sufre directamente la violencia). b) La acción u omisión típica, es decir el comportamiento realizado por el sujeto activo. La conducta o comportamiento típico se hallan resumidos en los “verbos rectores” empleados por el legislador, los mismos que describen conducta y generalmente se hallan declinados (mata a otro, apodera, se apropia, contrae matrimonio, obliga a otro, etc). Los verbos rectores pueden

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ir solos (mata, causa daño), o acompañados de complementadores de la acción típica (apodera ilegítimamente de bien mueble mediante violencia o amenaza); o configuran un conjunto de comportamientos reunidos en el tipo penal, que tipifican diversas modalidades delictivas del mismo delito (así, el artículo 194: adquiere, recibe en donación, esconde, vende, ayuda a negociar)

Las omisiones propias cuando describen conducta emplean

verbos rectores que implican inactividad o desobediencia: omite, rehusa, retarda (377), abandona (125), niega a administrar justicia, elude (422). c) El resultado típico. La lesión al bien jurídico exige que se produzca el resultado material, contenido explícita o implícitamente en el tipo penal (muerte de una persona natural en el homicidio, el apoderamiento patrimonial en la estafa), su ausencia genera un cuadro de tentativa o de atipicidad. En los delitos de simple actividad no es requisito del tipo este elemento, ya que la consumación del delito se da con el simple desarrollo del comportamiento. En los delitos de omisión impropia, igualmente el elemento resultado no es exigible, pues el delito se perfecciona con la no producción de la acción exigida. d) La relación causal entre el resultado típico y la acción u omisión del sujeto activo. El nexo causal, en los delitos de resultado,

es un componente

inescindible del delito. Fundamenta la autoría y es objeto de acreditación probatoria. e) Si bien los anteriores son los elementos que llegan a perfeccionar la gran mayoría de tipos penales, es decir, a consumar objetivamente el delito, sin embargo

determinadas figuras delictivas han sido construidas por el

legislador con la presencia de otros elementos de tipicidad, estos son los elementos normativos y elementos culturales, los que deberán igualmente concurrir para dar por acreditada la tipicidad objetiva del delito. Por ejemplo, los delitos de abuso de autoridad y de peculado exigen que el autor sea un funcionario público, esta clase de autor constituye un elemento normativo del tipo, ya que son las normas extrapenales las que le confieren

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dicha calidad, idem con el elemento “bien mueble ajeno” (propio del hurto y robo), elemento normativo del tipo que deberá ser explicado de conformidad con las normas del derecho civil. En cambio, los elementos culturales del tipo hacen referencia a especiales condiciones que por lo general acompañan al autor del delito (emoción violenta, estado puerperal, etc), y que deben ser determinados vía informes médicos o periciales correspondientes. f) Excepcionalmente, los elementos de tipicidad objetiva del delito no se encuentran todos completos en la redacción del tipo penal especial, razón por la cual dicha norma remite a normas extrapenales para efectuar el cierre de tipicidad. Estamos ante lo que se llama “leyes penales en blanco”. Así los tipos penales 214 (usura: interés superior al límite legal) 304 (contaminación ambiental: parte de la conducta típica queda librada a lo que determinen las leyes y reglamentos extrapenales). La remisión a estas normas le exige al analista completar la tipicidad objetiva con los contenidos de regulación que en dichas normas se precisan. g) El tipo subjetivo del delito esta conformado por el dolo y en determinados delitos (hurto, tráfico de billetes, estafa) la parte subjetiva requiere

la

concurrencia de especiales elementos subjetivos (para obtener provecho, a sabiendas). El dolo es la voluntad y conocimiento de realización del hecho típico. La voluntad es el querer cometer el delito, es la fuerza interna que impulsa y determina la acción o la omisión, es decir el comportamiento interno del agente. La voluntad permite diferenciar una gran clase de delitos, según estos exijan propósitos específicos, o se trate de delitos cuyo iter de consumación puede acceder a fases superiores de lesión (por ejemplo lesiones dolosas en relación al homicidio, atentados contra el pudor en relación a la violación sexual). El conocimiento es la representación mental de los elementos del tipo penal y del peligro para el bien jurídico. El conocimiento o elemento cognitivo del dolo es el saber o conocer actual de los elementos externos (descriptivos, también de ser el caso, normativos y culturales) del delito. No basta para que exista dolo el conocimiento potencial (conocimiento caracterizado por el deber saber o poder saber), no

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obstante el legislador ha acudido a este conocimiento potencial en delitos como la receptación y el lavado de activos.

No se requiere de un

conocimiento exacto o preciso, sino un conocimiento aproximado, se acude aquí al axioma del conocer profano (del hombre común y corriente, del no especialista). Cuando el conocimiento no existe hay atipicidad. Cuando el conocimiento de los elementos externos del tipo es equivocado, se presenta error de tipo, que puede ser vencible o invencibe, según que pautas de cuidado le hubieran permitido al agente superar el error o este de todos modos hubiera subsistido. Las clases de dolo que reconoce la doctrina y ha aceptado la jurisprudencia nacional son: i) el dolo directo o de intención y ii) el dolo eventual. El primero supone un mayor compromiso volitivo e intelectual del agente. El segundo requiere representación mental de los elementos del tipo y aceptación del comportamiento infractor, sin que el agente busque necesariamente un resultado o active un curso causal intencional. El funcionalismo penal en la actualidad ha retomado la tesis del dolo cognitivo, compuesto solo por el elemento intelectual o conocimiento, restándole importancia a la voluntad, dada su difícil probanza y por el hecho de pertenecer al mundo interno del agente, con lo que se obtiene una sobreprotección del bien jurídico protegido, la desaparición de las clases de dolo (directo, eventual, de consecuencias necesarias) y el ingreso de la culpa consciente en el dolo simple o común. Planteamiento teórico importante pero inaplicable en el Perú dada la naturaleza binaria que nuestra legislación penal le reconoce al dolo (artículo 16 del Código penal). 7. TIPO DOLOSO DE OMISIÓN. Los tipos dolosos de omisión son propiamente delitos de inactividad que resultan punible. Se trata de la no realización de comportamientos positivos a los que se encuentra obligado el sujeto imputado (ya sea funcionario público o privado o una persona cualquiera), lo que da lugar a la injerencia penal. A diferencia de lo que sucede con los delitos dolosos de comisión, existe en la base del tipo penal omisivo un mandato de hacer o ejecutar, que el autor desobedece o incumple. No es

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requisito de estos delitos que el autor evite la producción de resultados lesivos, el fundamento de punición se satisface con la simple inactividad. Es característica legal de los comportamientos de omisión propia, que se hallen expresamente regulados en el tipo penal, lo que los hace concordantes con el principio de legalidad (taxatividad o mandato de determinación). Son delitos de omisión propia, entre otros,

los artículos

127 (omisión de auxilio), 377

(incumplimiento de actos de función), 407 (omisión de denuncia).

8. OMISIÓN IMPROPIA. El delito de omisión impropia es una construcción jurídica que la ley penal le faculta al operador (fiscal o juzgador), a fin de imputarle delito a quien teniendo el deber jurídico de evitar resultados, dada su posición de garante, no actúa y posibilita con su omisión la lesión al bien jurídico. El delito de omisión impropia requiere: i) una acción típica que amenaza lesionar el bien jurídico protegido o un comportamiento peligroso de competencia de la víctima; ii) la existencia de un deber de actuar para evitar resultados lesivos, por parte del autor del delito de omisión impropia, iii) el quebrantamiento doloso del deber de actuar para evitar la lesión del bien jurídico; iv) la producción de un resultado lesivo, como consecuencia equiparable de la omisión del obligado a actuar. El delito de omisión impropia supone valoraciones jurídico-normativas efectuadas por el operador jurídico, para construir este delito, tomando como base un delito de acción y lo que dispone el artículo 13 del Código penal. Por su propia naturaleza los delitos de omisión impropia no poseen regulación expresa, esto es, una redacción legislativa propia, es decir, no cumplen con lo dispuesto en el principio de legalidad constitucional, lo que los hace de difícil invocación y aplicación por parte del operador jurídico. 9. TIPO CULPOSO. Los delitos culposos, constituyen un ámbito de excepción a la regla general que establece que el Código y las leyes penales especiales reprimen comportamientos típicos antijurídicos y culpables dolosos. La injerencia punitiva para también

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criminalizar y penalizar comportamientos culposos ha puesto especial cuidado en la selección de determinados y específicos bienes jurídicos valiosos que requieren una más amplia y enfática protección, que les cubra no solo de infracciones dolosas sino también de las culposas (así, por ejemplo la vida, la integridad física, el patrimonio del Estado, etc). A diferencia de lo que sucede con los delitos dolosos, que son la inmensa mayoría de infracciones, la política criminal ha rodeado a los tipos penales culposos de una serie de requisitos que le otorgan razonabilidad a dicha injerencia. Así, son componentes de todo tipo culposo: a) La existencia de una acción peligrosa aceptada socialmente. En las sociedades modernas y postmodernas no es posible la interacción humana mediante (solo) acciones carentes de riesgo; b) La no observancia de normas de cuidado durante el desarrollo de las acciones u omisiones culposas. Estas normas de cuidado que se hallan en los reglamentos, protocolos o que surgen del contexto concreto de acción, de ser respetadas evitarían cursos lesivos a los bienes jurídicos; c) La producción de resultados lesivos materiales que afectan el bien jurídico penal protegido, que pudieron evitarse con un comportamiento diligente por parte del agente d) La previsibilidad del peligro de lesión (elemento subjetivo de la culpa) e) Al tipo penal culposo le falta la voluntad de lesionar el bien jurídico, es decir el sujeto activo de un delito culposo no dirige su comportamiento conscientemente a poner en peligro o lesionar el bien jurídico. 10. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA La imputación objetiva se ha constituido, por acción de penalistas creadores de corrientes funcionalistas (Claus Roxin, Gunther Jakobs) en la actualidad en una poderosa herramienta conceptual y metodológica en la interpretación de los comportamientos delictivos, cumpliendo la función de precisar con mayor rigor la tipicidad de los mismos. Con ser una teoría atractiva pero minoritaria en las primeras décadas del siglo XX (Larenz, Honig) hoy forma parte ya del lenguaje académico y jurisprudencial. Ha sido potenciado por los teóricos del funcionalismo penal, precisamente por que el núcleo de su fundamentación prescinde de consideraciones naturalistas u ontológicas en la explicación de cuando un

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comportamiento resulta imputable objetivamente a su autor y cuando no. La imputación objetiva resta importancia al dolo en tanto factor de explicación de la tipicidad subjetiva del delito, considerándolo un referente del delito que le está subordinado. Ha sido objeto de crítica desde posiciones de académicos finalistas (Hirsch, por ejemplo) que la consideran innecesaria para interpretar y explicar el delito, esto es le atribuye poseer pautas de interpretación prescindibles. Son ya muy conocidos, por su gran valor heurístico y por la especial ayuda que brindan para resolver casos penales, los siguientes criterios de imputación objetiva: a) Incremento del riesgo concretado en el resultado. Solo resultan penalmente relevantes los comportamientos (comisivos u omisivos) que incrementando el riesgo de lesión al bien jurídico se concretan en resultados típicos (conducir vehículos a velocidad excesiva y no reglamentaria que se concreta en resultados de muerte). Comportamientos que disminuyen el riesgo así causen otras lesiones no son imputables objetivamente (empujar a una persona para evitar ser atropellado). Este criterio parte de considerar que existen comportamientos riesgosos permitidos socialmente, los mismos que no son típicos; el incremento de estos riesgos posibilita también imputar objetivamente el delito b) Principio de confianza. Importante pauta de interpretación empleada para analizar tipicidad en comportamientos colectivos o en equipo (que implican necesariamente división de trabajo). Por el principio de confianza la muerte, lesión o en general los casos de afectación a bienes jurídicos penales, solo resulta imputable a quien quebrantó su rol específico (médico, de seguridad, funcional, etc), delimitado previamente en protocolos o reglamentos. Este principio abarca también los comportamientos precedentes “anónimos” que explican el quiebre de protección (vehículos que por fallas de planta causan muerte) c) Prohibición de regreso. Restringe la injerencia punitiva, al considerar que son actos neutrales que no suponen responsabilidad penal aquellos que contribuyendo al delito, sin embargo han estado fundados en el cumplimiento de roles sociales. (taxista que traslada a sujetos que han

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sustraído bienes ajenos; chofer de camión que contratado por el propietario desplaza su vehículo de Pucallpa a Lima, en el que se han acondicionado paquetes de droga ilegal; propietaria de inmueble que lo alquila a quien luego lo utiliza como depósito de bienes robados) d) Autopuesta a riesgo del bien jurídico por parte de la víctima. Indica este criterio de imputación objetiva que el Derecho penal no brinda protección a quien expone sus bienes jurídicos a lesión. Este criterio rector exige analizar si la persona afectada por el delito determinó con su comportamiento negligente o temerario situaciones reales de afectación a sus bienes jurídicos (adultos que en comunidad de peligro practican deportes de aventura, competiciones de box, corridas de toros, ingesta de drogas, tirarse debajo del puente para ser atropellado por un vehículo, ingresar a un campo de tiro del Ejercito).

11. ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN Ambos errores están relaciones al inexistente, erróneo o defectuoso conocimiento que tiene el agente de los elementos del delito. En el caso del error de tipo, el error esta relacionado a los elementos constitutivos de la parte objetiva y/o normativa del tipo penal (sujetos, acción, resultado, elemento normativo), que no le posibilitan al agente percatarse de que se halla agrediendo un bien jurídico penal; el error de tipo, como su nombre lo indica se analiza en la fase de la tipicidad. En el caso del error de prohibición, el sujeto que ha cometido el hecho típico y antijurídico desconoce o se equivoca acerca de la existencia de la ilicitud del comportamiento, es decir toma como permitidos comportamientos que están prohibidos en el Código penal o en leyes especiales; el error de prohibición se analiza en la fase de la culpabilidad. Ambos errores pueden ser invencibles (no superables con comportamientos diligentes) o evitables (superables con un comportamiento cuidadoso). El error de tipo invencible excluye la tipicidad del hecho, el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad, ambos errores de naturaleza invencible excluyen por lo tanto de responsabilidad penal al agente. El error de tipo vencible (evitable) elimina igualmente la tipicidad del hecho, salvo que el tipo doloso cometido tenga

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su contraparte culposa, en cuyo caso se le sanciona al agente con la penalidad de la modalidad delictiva culposa (son contados los delitos que tienen tanto modalidad dolosa y culposa: homicidio, lesiones, peculado, favorecimiento coactivo a la fuga de interno, etc). En cambio, el error de prohibición vencible siempre se sanciona con atenuación de pena. El error de prohibición admite otras clasificaciones. Error directo (sobre la existencia de la conducta prohibida), error indirecto (sobre la existencia de una causa de justificación, que en realidad no existe legalmente); y error acerca de que se encuentra (el agente) en el marco de actuación de una causa de justificación. Este último error supone una concepción confusa o mal apreciada sobre los elementos de la causa de justificación (agresión ilegítima, que en realidad es una broma de algún amigo; sombra que amenazante (en apariencia) se proyecta sobre el agente y que este confunde con una agresión). 12. TENTATIVA Y DESISTIMIENTO La tentativa es un caso de ampliación legal de tipicidad del delito a efectos de no dejar en la impunidad comportamientos que no llegaron a consumarse en su parte objetiva o material, pero que pusieron en peligro el bien jurídico protegido. En toda tentativa, según la teoría dominante se produce una asimetría entre la parte subjetiva (que está completa) y la parte objetiva del delito (incompleta), faltándole a esta última uno o varios actos necesarios para lograr la consumación del delito. Los artículos 16 al 19 del Código penal regulan los supuestos legales relacionados con la tentativa. La tentativa forma parte del proceso ejecutivo del delito, junto a los actos preparatorios que la preceden y la fase de consumación que le subsigue. Los actos preparatorios del delito, son por lo general impunes, salvo que algún tipo penal o ley penal especial criminalice y sancione expresamente determinados actos preparatorios (por ejemplo en el artículo 296 del Código penal que castiga la comercialización de insumos). La tentativa define ya la fase de interés jurídico penal a los efectos de establecer sanciones punitivas. Se diferencia de los actos preparatorios por mostrar ya de manera precisa la naturaleza delictiva de los actos de ejecución. El debate sobre cuando un acto deja de ser preparatorio para pasar a

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configurar actos de ejecución de un delito siempre ha estado presente pese a los infructuosos resultados obtenidos. El comienzo de ejecución de un delito implica que se ha ingresado a la fase de la tentativa, el cual deberá de continuar desarrollándose ejecutivamente con el fin de acceder a la consumación del delito. Sin embargo, no todas las figuras penales ofrecen terreno propicio para poder apreciar las fases del proceso ejecutivo del delito, así los delitos de omisión, de peligro, de simple inactividad y los delitos culposos no admiten fases de tentativa. La tentativa admite varias clasificaciones: a) tentativa inacabada, b) tentativa acabada, c) tentativa inidónea, y d) desistimiento. La tentativa inacabada es la tentativa propiamente dicha que pone en peligro el bien jurídico protegido, y que no ha llegado a consumar el delito, por faltar aportes o actos requeridos para concretar tal objetivo, casi siempre debido a fuerzas externas que le hacen (al agente) cesar involuntariamente la ejecución del delito. La tentativa acabada, en cambio, implica que el agente ha realizado ya todos los actos, que a su criterio y conforme a su plan de acción, debían generar la consumación del delito, sin embargo esta no se produce, por razones diversas: a) faltaron en realidad y objetivamente aún otros actos, b) el sujeto pasivo evitó de modo circunstancial dicha consumación (tenía por ejemplo un chaleco antibalas); supuesto este último conocido como delito frustrado. La tentativa inidónea, se produce cuando el medio empleado para consumar el delito es absolutamente inidóneo, o cuando existe impropiedad en el bien jurídico protegido, es decir, este último no existe o existiendo no puede ser afectado (delito imposible). La tentativa desistida o simplemente desistimiento es también un caso en el cual faltaron actos para consumar el delito, solo que esa falta se debió a la cesación voluntaria de los mismos por parte del autor o coautores; no se trata de que el agente ya no podía continuar ejecutando el delito, todo lo contrario, pudiendo continuar con éxito hasta llegar a la consumación decide cesar la ejecución. La voluntariedad (criterio subjetivo) y la no afectación al bien jurídico (criterio objetivo) configuran los elementos exigidos para dar por reputados por desistimiento la cesación de actos. Sobre el fundamento del castigo de la tentativa se han elaborado diversas teorías: subjetiva (considera que al ponerse de manifiesto la voluntad criminal, ello es

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suficiente para ya reprimir las formas de tentativa), objetiva (la tentativa pone en peligro el bien jurídico), mixtas (combina tanto el criterio de la voluntad criminal como la puesta en peligro). La tesis subjetiva (que amplia la punición) no es de recibo en nuestro modelo legal de la tentativa, rige en cambio la tesis objetiva del peligro (que restringe la punición, y que a criterio de algunos penalistas afecta la seguridad jurídica al no brindar una adecuada protección al bien jurídico), advirtiéndose ello del no castigo de la tentativa inidónea, en la cual el agente ha puesto ya en evidencia su voluntad criminal. El fundamento de la no aplicación de pena para el agente que se desiste voluntariamente de continuar ejecutando el delito, ha merecido igualmente diversas lecturas teóricas: premiales (el puente de plata, la bandeja de oro), del retorno al derecho, de la compensación de la culpabilidad, político criminales. Existe consenso en considerar que se trata de una causa de exclusión de pena esto es, que el fundamento de la represión del desistimiento se funda en razones de política criminal. La pena a aplicarse para los casos de tentativa, según el artículo 16 del Código penal, supone una disminución imperativa pero prudencial de la pena, a realizar por el Juez. No existe aún consenso jurisprudencial sobre si dicha disminución toma en cuenta el extremo mínimo de la pena establecida para el delito, o si en cambio se comienza a fijar pena a partir del extremo intermedio de pena conminada. En la Corte Suprema de la República existen ambos criterios. La problemática que trae consigo la primera tesis reside en los delitos que no fijan extremo mínimo de pena, debiendo entenderse que en tales casos la pena de la tentativa tendrá que rebajarse a partir de los dos días, lo cual puede traer serios inconvenientes de proporcionalidad en la respuesta punitiva. La problemática de la segunda tesis reside en el hecho que los casos de tentativa de delito podrían sancionarse con mayor pena que la del delito consumado atenuado. 13. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN En el delito se puede intervenir como autor o como partícipe. El autor es el amo y señor del acontecimiento delictivo. El participe es siempre un interviniente secundario que participa con aportes propios en el delito del autor

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 CLASES DE AUTORÍA Son tres las clases de autoría que registra la teoría analítica del delito: a) Autoría directa. Es autor quien por sí mismo realiza el hecho típico, es decir, el autor directo planifica, ejecuta y domina el curso de acción de su comportamiento que lleva a la consumación o a la tentativa del delito. b) Autoría indirecta. Es autor indirecto (autor mediato), quien no interviene directamente en los actos ejecutivos del delito, sino que sirve de terceras personas (llamadas instrumentos) quienes son las ejecutan el delito. Este instrumento no responde penalmente, si en cambio el autor mediato, que es quien se coloca antes o atrás del ejecutor (de ahí le viene la frase de “hombre de atrás”). La autoría mediata puedes ser: a) utilizando el error del instrumento y b) coaccionando al instrumento. A partir de los trabajos de Claus Roxin (en especial de su obra “autoría y domino del hecho” 1963), ingresa al discurso académico, luego al jurisprudencial, una tercera forma de autoría mediata (la autoría mediata mediante el control del aparato de poder), en la que el instrumento que ejecuta el delito deja de ser impune, ya que obra conscientemente obedeciendo ordenes del autor mediato. Esta tercera forma de autoría indirecta se aplica en el marco de la criminalidad organizada y en los delitos gubernamentales en los que funcionarios controlan aparatos de poder institucional a los que utilizan para sus fines delictivos c) Coautoría. La coautoría supone la intervención de varios autores en el delito, bajo las siguientes reglas: i) actuación conjunta ejecutiva o intelectual); 2) aporte decisivo de cada coautor, lo que implica codominio entre todos los coautores del suceso criminal; c) división funcional del trabajo; d) dolo mancomunado, que vincula a los coautores e integra sus aportes materiales  CLASES DE PARTICIPACIÓN La participación reconoce dos formas de intervención en el delito: a) la instigación o determinación; b) la complicidad. La instigación supone la existencia de un instigador o determinador que va formando la voluntad criminal del inducido o

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determinado; este último es el que ejecuta o comete el delito, teniendo la calidad de autor. En la instigación o determinación es importante analizar el influjo psicológico del instigador sobre el inducido, pues mediante tal procedimiento es que se forma el dolo del instigado. La instigación siempre es a un delito determinado no a delitos genéricos o imprecisos. No puede haber instigación si es que el “inducido”, ya había formado su voluntad criminal antes del “influjo” que proyecta el hombre de atrás, pasando a configurar tal situación un caso de complicidad psíquica. Las formas de convencimiento o de formación de la voluntad criminal (influjo psicológico) son variadas: ruegos, favores, dinero (vicariato), relaciones sexuales, etc. La complicidad, da cuenta de todos aquellos actos de colaboración en el delito del autor, que aportan los cooperadores. Estos aportes no son esenciales ni deciden la consumación del delito. Existe la complicidad primaria y la complicidad secundaria. La primera, tomada del modelo legal español, hace mención a actos secundarios pero importantes para iniciar la ejecución del delito, que se producen en fase de preparación del delito, siendo estos actos singulares, importantes y escasos que permiten garantizar el inicio de la ejecución del delito (información sobre la rutina del empresario a quien se va a secuestrar, la clave informática de la base de datos, el veneno que no deja huellas, la clave de la bóveda del banco donde se guardan los caudales, etc.). La complicidad secundaria, en cambio esta referida a cualquier acto de ayuda incidental o no importante al delito del autor, y que puede producirse en cualquier momento del proceso ejecutivo del delito: preparación, tentativa o consumación. 14. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO Y LA INFRACCIÓN DEL DEBER Quien domina el hecho criminal domina también la voluntad de acción., Sin embargo puede darse el dominio de la voluntad y a través de este control dominar el hecho (tal la situación de la autoría mediata en grupos organizados de poder). La teoría del dominio del hecho explica coherentemente la situación de la autoría y coautoría en los delitos de dominio o de organización (aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona). El sujeto activo planifica, decide, ejecuta (sólo o en división de trabajo) y consuma el acto típico, sin estar vinculado por normas

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anteriores a las normas penales. Este poder de definición es inherente a quien es el amo y señor del acontecimiento típico, no así de los partícipes, quienes siempre contribuyen con aportes secundarios. La teoría que sustenta y explica la situación jurídica de los cómplices e instigadores es la de la accesoriedad limitada, según la cual los aportes al delito de los partícipes son siempre accesorios con los actos del autor-coautor, es decir sirven para configurar el delito de estos. La teoría de la infracción de deber, es una tesis que fundamenta también la autoría y coautoría pero de los autores que se encuentran vinculados con el bien jurídico protegido a través de normas previas, por lo general de carácter administrativo, societario o civil. Así, los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra la administración pública y de justicia, los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas, delitos financieros, parricido, infanticidio, entre otros. En estos delitos de infracción de deber (especialmente los funcionales) el autor no tiene un dominio total del hecho, es más la conducta típica lo pueden ejecutar terceros (lo que no ocurre con los delitos de dominio u organización – anteriormente llamados delitos comunes-, en los que el autor es el amo y señor del acontecimiento delictivo), pero siempre deberá poseer un dominio final o de control decisorio. 15. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Las causas de justificación son factores legales que niegan o atacan la antijuridicidad del delito, impiden la formación del injusto o ilícito penal. Comúnmente son conceptualizados como permisos legales para actuar con energía o violencia en la defensa de bienes jurídicos. Toda causa de justificación supone en su base la existencia de un conflicto de intereses o bienes jurídicos, acciones que superen el conflicto, así como conocimiento de quien actúa en causa de justificación de que se halla en una situación de conflicto y haciendo uso del permiso legal o causa de justificación en defensa de intereses propios o de terceros. Estas causas de justificación contempladas en el artículo 20 del Código penal son las siguientes: a) Legítima defensa. Uso de la violencia para defender intereses propios o de terceros ante agresiones ilegítimas no provocadas o no suficientemente

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provocadas, siempre que la defensa efectuada se inscriba en la línea de racionalidad del medio utilizado para tales efectos. Los excesos no resultan subsumibles en este permiso legal que exonera de responsabilidad penal. b) Estado de necesidad justificante. A diferencia de la legítima defensa, este permiso legal que también autoriza acciones violentas o de fuerza para superar situaciones de peligro (conflicto de bienes jurídicos), exige un criterio de predominancia (mayor valía) del bien jurídico salvado o protegido en relación al bien jurídico dañado (ejm. Vida frente al patrimonio) c) Obrar por disposición de la ley o en Cumplimiento del deber. Se obra por disposición de la ley, cuando es la norma legal la que autoriza efectuar acciones que suponen lesión a bienes jurídicos de terceros (detención en flagrancia). Se actúa en cumplimiento de un deber,

y ello libera de

responsabilidad penal cuando se afecta bienes jurídicos de terceros en ejecución del ámbito de competencias de los funcionarios y servidores públicos; se trata en este caso de deberes funcionales, normativos (médico que denuncia un delito, Juez que ordena un desalojo, policía que persigue a un delincuente). d) Ejercicio de un derecho. (derecho a la libertad de expresión vs difamación; derecho a la retención vs apropiación, derecho de corrección vs castigos moderados, derecho a desalojos violentos contra usurpadores). Permiso legal que faculta tomar acciones

legalmente autorizadas que lesionan

interese de terceros. e) Obediencia debida. Causal de exoneración de responsabilidad penal de quien realiza hechos típicos (ingreso a domicilio, detenciones ilegales, evasión tributaria) sujeto a las órdenes de sus superiores. Esta causal exige: a) la existencia de una orden dictada por el superior jerárquico competente que dispone la realización u omisión de actos no manifiestamente ilegales (apariencia de legalidad de la orden); b) la obligación (el deber) de cumplirla por parte del subordinado o ejecutor de la orden. De conformidad a los estándares del Estado Constitucional de Derecho no se acepta como causal excluyente de responsabilidad penal la obediencia, del subordinado, a órdenes manifiestamente ilegales que afecten derechos humanos (matar a

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un ciudadano por orden del policía o militar), existe en tal punto el deber de resistir la orden. f) Consentimiento. Se discute su naturaleza jurídica (causal de atipicidad, permiso legal). Procede solo en bienes jurídicos que resultan negociables o disponible para el titular del bien jurídico (así el patrimonio, la libertad, el honor) 16. CAUSAS DE INCULPABILIDAD a) Inimputabilidad. La imputabilidad es la primera condición de culpabilidad, y se define como aquel conjunto de condiciones de salud mental que le permiten a una persona poder entender las prohibiciones penales y comportarse de conformidad a dicho entendimiento. La inimputabilidad, en cambio, está referida a aquel conjunto de anomalías de las funciones mentales que le impiden al sujeto infractor tomar consciencia o conocimiento de la ilicitud de su hecho. El sujeto inimputable

no es

penalmente responsable al no podérsele reprochar el ilícito penal, por su falta de culpabilidad al momento de obrar. Son causas de inimputabilidad: a) las anomalías síquicas: psicosis, esquizofrenias - demencia senil - retraso mental moderado y profundo; b) la grave alteración de la conciencia; y, e) alteraciones en la percepción, Se trata, en todas estas causales, de situaciones

de anormalidad en la

internalización de la realidad, la conciencia de lo prohibido y permitido y la imposibilidad de adoptar comportamientos de conformidad a la norma penal. b) Estado de necesidad exculpante. Como todo estado de necesidad, este también supone un conflicto de bienes jurídicos (en juego) ante situaciones de peligro real e inminente, pero a diferencia del estado de necesidad justificante, no hay aquí un criterio de mayor valía del bien protegido o salvado con la acción de necesidad, sino que el bien jurídico que se sacrifica tiene la misma valía que el que se salva. Se trata por lo tanto no de una causal de no antijuridicidad sino de no culpabilidad (inculpabilidad), no ya por insanía mental u otra causal de inimputabilidad sino por la situación de

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supervivencia que la situación conflictiva le ha colocado a quien se halla en dicho estado. c) Miedo insuperable. Excluye culpabilidad aquellas situaciones de gran temor en la que se encuentra la persona que por efecto de dicho particular situación subjetiva-objetiva lesiona bienes jurídicos de terceras personas. El miedo bajo cuyo imperio actúa el infractor debe poseer una base objetiva (estímulos externos reales), ser insuperable por vías de normalidad, y tener la suficiente entidad de influjo para determinar (con base a referentes promedio) comportamientos que desencadenan cursos lesivos a bienes jurídicos de terceros (bomba a punto de explotar -o disparos- en una discoteca, que origina que salgan despavoridos sus ocupantes, afectando la vida o salud de otros: idem, en el caso de un terremoto). d) Inexigibilidad de comportamiento conforme a Derecho. La exigibilidad, es quizás el componente de la culpabilidad, que mejor permite la configuración de un Derecho penal democrático más humano y adecuado a los estándares internacionales de injerencia punitiva. La exigibilidad le exige al operador jurídico que verifique si quien cometió el hecho típico y antijurídico se hallaba en una situación motivacional tal que le hubiera permitido actuar de conformidad a Derecho o en cambio no tenía lo posibilidad de optar por dicha vía. La inexigibilidad, es precisamente esa situación de inculpabilidad del infractor que comete el injusto penal coaccionado por fuerzas humanas externas que no le dejan otra opción que ceder al acto típico y antijurídico, dado que lo contrario hubiera significado el sacrificarse en aras del Derecho (infractor que coaccionado –amenaza de muerte para sus hijos o su madre- por dirigentes terroristas comete actos de colaboración con el terrorismo). El ordenamiento jurídico, cuando coloca como regla de comportamiento el respeto por las normas, no se dirige a héroes sino a seres humanos normales, por lo mismo no puede exigirles que opten por el Derecho en toda circunstancia. El derecho penal exonera de responsabilidad a quien no pudo motivarse de conformidad a la norma jurídica.

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Tanto las causas de justificación (que eliminan la antijuridicidad) como las de inculpabilidad (que eliminan la culpabilidad), pueden presentarse imperfectas, por faltarles alguno de sus requisitos o producirse excesos (por ejemplo en el caso de la legítima defensa, ante respuestas defensivas sobredimensionadas), en tal caso la norma penal peruana (artículo 21), autoriza al juez para que efectúe, a su criterio razonado, disminución de pena, por el delito cometido, hasta límites inferiores al mínimo legal 17. LAS PENAS EN EL CÓDIGO PENAL El Código penal peruano establece cuatro clases de penas, las mismas que cumplen funciones de prevención general y especial resocializadora: a) Pena privativa de libertad. Esta pena puede ser determinada (cuando la norma penal fija un límite temporal) o indeterminada (cuando la pena es de cadena perpetua). La pena determinada, en su extremo mínimo, cuando el tipo penal no señale otro, se inicia con dos días y puede llegar a los 35 años. La cadena perpetua, ha perdido (o por lo menos se ha relativizado) su condición de tal en la medida que el Tribunal Constitucional ha dispuesto su revisión a los 35 años de cumplida la pena a los efectos de establecer –de proceder- un régimen de beneficios penitenciarios. b) Penas limitativas de derechos. Afectan derechos de naturaleza distinta a la libertad y que son limitados mediante la sentencia condenatoria. Estas penas son: i) la prestación de servicios a la comunidad, ii) la limitación de días libres, y iii) la pena de inhabilitación. La prestación de servicios le obliga al condenado a trabajar gratuitamente en entidades asistenciales en jornadas de 10 horas semanales entre los sábado a domingo; su mínimo es 10 jornadas, su máximo es 156 jornadas. La pena de limitación de días libres le obliga al condenado a permanecer -en jornada de 10 a 16 horas semanales- los días sábado, domingo (fines de semana) y feriados en establecimientos especiales con fines educativos; su mínimo es de 10 jornadas, su máximo legal es de 156 jornadas semanales. La pena de inhabilitación le priva al condenado de uno o varios derechos señalados en el artículo 36 del Código penal, pudiendo ser principal o accesoria. La

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inhabilitación es principal, cuando así lo determina expresamente el tipo penal, en tal caso tiene un mínimo de 6 meses y un máximo de 5 años. En cambio es accesoria –supuestos de infracción de deberes funcionales, profesionales, comercio, industria, patria potestad, tutela o curatela u otra actividad regulada por la ley- cuando tiene la misma duración que la pena principal aplicada judicialmente. La ley 29758 (julio de 2011), uniformizó la pena de inhabilitación de naturaleza accesoria para los funcionarios y servidores, regulada en el artículo 425 del Código penal c) Pena de Multa. El sistema penal peruano establece un sistema de días multa basada en el ingreso promedio diario del condenado y cuyo importe abarca desde un 25% a un máximo de 50 del ingreso. La pena de multa tiene un mínimo de 10 y un máximo de 365 días multa. Las penas pueden hallarse establecidas en régimen punitivo único (cuando el tipo penal castiga con una sola pena, por ejemplo el Art. 106 homicidio simple), conjuntas (cuando el tipo penal fija dos o más penas que se aplican todas al culpable, así el delito de usura, art. 214: pena privativa de libertad y multa; todos los delitos funcionales cometidos por funcionarios públicos: pena privativa de libertad e inhabilitación) o alternativas (cuando el tipo penal deja librado al juzgador aplicar o bien pena privativa o prestación de servicios comunitarios, por ejemplo conducción de vehículos en estado de ebriedad o drogadicción, artículo 274)

II. PARTE ESPECIAL En la parte especial del Código penal se regulan los delitos en especie con sus características de tipicidad objetiva requeridos por el tipo penal. La parte especial está estructurada en el segundo libro del Código penal, conteniendo XIX títulos, que van desde el artículo 106 al 439. Se inicia el estudio de la parte especial del Código penal con los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, y termina con los delitos contra la fe Pública.

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La parte especial del Código penal requiere de la parte general para que el operador jurídico (Fiscal, Juez y Abogados) analice con rigor los supuestos fácticos que contienen la lectura del delito cometido. 1. Delitos contra la vida el cuerpo y la salud. Desde el artículo 106 al 129, el primer título del libro segundo del Código penal, regula, en cuatro capítulos (homicidio, aborto, lesiones y exposición a peligro o abandono de personas en peligro) los delitos contra la vida el cuerpo y la salud. En el homicidio, se protege el bien jurídico “vida”, el más importante de los bienes jurídico tutelados por el Código penal. “Vida” independiente, autónoma, de una persona natural. Bien jurídico que tiene en el cuerpo humano vivo, biológica, fisiológica y mentalmente, su objeto material de protección. Cuando se suprime la vida de una persona natural por acción violenta o insidiosa, dolosa o culposa estamos ante el delito de homicidio. La vida, en tanto unidad biológica, fisiológica y mental, comienza con el inicio del parto o con el alumbramiento (existen posiciones diversas en la doctrina) y termina con la muerte. La muerte es el fin de la vida, y por lo mismo la culminación de la protección penal del bien jurídico “vida”. Muerte, para el Derecho penal, es el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas (concepto legal, Ley 28189, de trasplantes de órganos y tejidos). La acción de “matar” a una persona natural (El que mata a otro), comportamiento típico de toda modalidad de homicidio, consiste en la privación de la vida de persona distinta a la del autor, pudiendo realizarse en forma comisiva, omisiva o preterintencional, en forma simple o agravada, dolosa o culposamente. El homicidio, delito de resultado o lesión, es básico o simple (art. 106: 6-20) cuando no concurren circunstancias agravantes, contempladas en el tipo penal (107, 108), que le confieren mayor disvalor y reproche penal y también cuando no concurren circunstancias de atenuación (artículos 109, 110 y 112). Los homicidios agravados regulados en el Código penal lo son tanto por vinculaciones especiales del autor con el sujeto pasivo (parricidio y feminicidio) como por la presencia de circunstancias objetivas (asesinato) de mayor injusto.

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La reforma del artículo 107 introducida por la Ley Nº 298198 (27/12/2011), modificó el delito de parricidio (107:15-35; 25-35) (al ampliar sus supuestos de criminalización con la fase “con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga) e incorporó la figura de feminicidio. Esta incorporación enfatiza el feminicidio como modalidad de parricidio, donde la víctima es la cónyuge, conviviente o cualquier persona vinculada (al momento de los hechos, o con anterioridad) con el autor por relación análoga a la de cónyuge o conviviente. El asesinato u homicidio doloso agravado por circunstancias externas (108: 15-35), posee diferentes modalidades. Por ferocidad (cuando el agente mata sin razón aparente, por motivo fútil o intrascendente), por lucro (cuando el móvil de la muerte es el dinero o el beneficio patrimonial), por placer (la norma exige verificar una especial circunstancia de gozo en el acto de matar); Para facilitar (por ejemplo, un apoderamiento patrimonial, secuestro) u ocultar (por ejemplo una violación sexual, un robo) otro delito. Con gran crueldad (el autor hace sufrir innecesariamente a la víctima durante la acción de matar), alevosía (la muerte se produce en circunstancias preparadas por el agente que impiden la defensa de la víctima, es decir sin riesgos para el autor); por fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas (la norma requiere de verificar no solo el empleo del medio comisivo sino de efectuar un análisis del contexto (vida o salud de otras personas) de probable afectación complementaria de la acción delictiva, no que esta afectación se produzca necesariamente Los homicidios dolosos atenuados, que contempla el Código penal peruano, son: a) por Emoción violenta (109: 3-5; 5-10), importa aquí acreditar que el agente mató determinado por una intensa emoción sicológica (que no llega a ser un caso de inimputabilidad)

originada

en

estímulos

reales

y

de

poderoso

efecto

desencadenante de reacciones violentas b) Infanticidio (110: 1-4 o prestación de servicios comunitarios de 52 a 104 jornadas), delito que comete la madre, que durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, mata a su hijo. Forman el tipo penal dos elementos culturales que tienen mención médico-legal: el parto, se

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inicia con la dilatación de la cavidad uterina que marca el inicio de la salida al exterior del ser vivo ya independiente; el estado puerperal, período de grandes conmociones hormonales y sicológicas de la madre en un período crítico de dos semanas y largo de hasta 6 semanas, y c) homicidio piadoso o eutanasia (112: 2 días a 3 años). Debatible figura penal, en la que se castiga al autor que, movido por un sentimiento de piedad ante los intolerables dolores que sufre la víctima, la mata a su petición expresa y consciente. La eutanasia puede ser activa (cuando, la muerte se produce utilizando medios que la causan) o pasiva (cuando el agente omite el cumplimiento de acciones para mantener la vida de la víctima). El homicidio culposo (111: 2 días -2; 1-4; 4-8) es también una modalidad de homicidio atenuado, en la cual falta la voluntad de matar, produciendo el autor la muerte de la víctima por acciones riesgosas desprovistas del debido cuidado. Este delito ha sido modificado por acción de la ley 29439 (19/11/2009), habiéndose incorporado en tanto circunstancia agravante el hecho de causar la muerte utilizando el agente (que se halla con ingesta de alcohol en límites superiores al 0.5 gramos-litro de alcohol en sangre o drogado) vehículo automotor o arma de fuego. 2. Delitos contra la libertad personal y libertad sexual. Los delitos que afectan la libertad personal (bien jurídico protegido) son: la coacción, el secuestro y la trata de personas. El bien jurídico libertad personal, al igual que la vida es otro de los derechos fundamentales de la persona natural, sea esta considerad en su dimensión individual o colectiva. La libertad personal que se protege con estos delitos está referida al derecho de tomar decisiones por sí mismo, sin coacciones, respecto a la posibilidad de hacer o no hacer lo permitido, esto es lo no prohibido legalmente. Si bien la libertad personal se halla limitada y condicionada socialmente, no por ello deja de tener enorme importancia para la vida en condiciones de dignidad y respeto por los derechos de las demás personas. El delito de coacción (151: 2 días -2 años) es un tipo genérico o residual que protege a la persona de imposiciones sobre su voluntad (p.pl: 2 días a 2años). La amenaza (anuncio de un mal para la víctima) o la violencia (empleo de la fuerza física sobre la persona) son aquí los medios utilizados por el agente para cometer

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el delito El delito de secuestro, tiene ya a la libertad de locomoción o de desplazamiento físico como su objeto jurídico de protección. El secuestro (152: 20-30) admite una modalidad básica y múltiples circunstancias que agravan el delito, por lo mismo resulta sancionado con penas de diferente entidad, todas ellas de alta configuración legal (p.p.l: 20-30-tipo básico; 30 a 35: años secuestro agravado; cadena perpetua: secuestro sobre personas menores de 18 años o mayores de 65, sobre discapacitados o cuando se produce la muerte o lesiones graves del secuestrado). El secuestro es un delito permanente, en el cual la duración (extensa o corta) de la privación de libertad que sufre el agraviado carece de relevancia para configurar el ilícito pero si será tomado en cuenta para determinar judicialmente pena. Las privaciones temporales de libertad que constituyen el medio para cometer otros delitos no son considerados como modalidad de secuestro, así por ejemplo en el asalto y robo. El delito de trata de personas, (153: 8-15; tipo agravado: 12-20; 25-35) es un ilícito penal de persecución internacional, configurando uno de los delitos de criminalidad organizada, que ha sido construido por el legislador con empleo de varios verbos rectores (promueve, favorece, facilita o financia) que definen distintos comportamientos típicos, y con uso de diversas acciones instrumentales (violencia, amenaza, fraude, abuso de poder, aprovechamiento de situaciones de vulnerabilidad de las víctimas, etc). El bien jurídico protegido excede la libertad personal, para abarcar otros bienes jurídicos esenciales como la dignidad humana y otros derechos fundamentales. Los diversos delitos contra la libertad sexual, protegen la libertad de la persona afectada de autodeterminarse sexualmente, evitando coacciones e imposiciones sobre su voluntad (violación sexual de mayores de 18 años), así como la indemnidad e intangibilidad sexual (violación sexual de menores de 18 años y de incapaces o inimputables). La jurisprudencia de la Corte Suprema (acuerdo plenario Nº 7 del Segundo Pleno Jurisdiccional penal correspondiente al año 2007) ha relativizado la dureza de la criminalización del artículo 173 del Código penal (reformado mediante la ley 28704 del 5/4/2006), posibilitando interpretaciones sistemáticas y teleológicas de de los tipos penales 173 y 175 a los efectos de evitar desnaturalizaciones del ordenamiento jurídico y posibilitando a los operadores

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jurídicos contar con pautas de interpretación mas razonables que limiten la desproporcionalidad manifiesta de la norma penal. Art. 170. Violación sexual de mayores de 18 años (170: 6-8). Forman parte del tipo objetivo de este delito dos comportamientos típicos: i) obligar a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, y ii) realizar actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo en la vía vaginal o anal. En ambos casos utilizando violencia o grave amenaza (amenaza cuya gravedad deber ser analizada caso por caso, tanto con base a parámetros objetivos de valoración como colocándose en la situación concreta de la víctima, su contexto social cultural y sus vulnerabilidades). La violencia o la amenaza son las vías –idóneas, suficientes- que deberá emplear el agente para cometer el delito, pues sin ellas pierde el acceso carnal relevancia penal por este delito. Este tipo penal admite agravantes (12 a 18 e inhabilitación), que incrementan el injusto e implican mayor pena, cuando: la violación es realizada a mano armada o por dos o más sujetos; el agente se prevale de situaciones de dominio (cargo, relación de parentesco, relación laboral); cuando el autor pertenece a las fuerzas armadas o policiales, serenazgo o policía municipal o vigilante privado, que se hallen cumpliendo funciones; cuando el agente es portador de enfermedad de transmisión sexual grave; y cuando el agente es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima. Art. 171. Violación sexual de personas puestas por el agente en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir (10-15) (12-18). En esta figura penal, denominada también violación presunta, el tipo penal exige que sea el agente quien despliegue acciones que coloquen a la víctima en situación de no poder resistir la agresión sexual, esto es doblega previamente su voluntad con métodos por lo general insidiosos (uso de alcohol, fármacos o drogas). Se agrava el delito cuando el agente abusa de su condición profesional, ciencia o u oficio Art. 172. Violación sexual de personas inimputables o en incapacidad de resistir (2025) (25-30). A diferencia de lo que acontece con el tipo penal anterior, el sujeto activo del delito se aprovecha aquí de situaciones de gran vulnerabilidad de la víctima inimputable (que sufre anomalía síquica, grave alteración de la conciencia,

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retraso mental) o de la víctima que está enferma, paralítica, o bajo los efectos de alcohol o drogas (en este último caso, situación que el agente no ha generado), que incapaciten a la víctima desplegar potencialmente acciones de resistencia. Art. 173 Violación sexual de menores de edad (cadena perpetua- 30-35). Este grave delito posee tres cadenas de punición: i) cadena perpetua (cuando la víctima tiene menos de 10 años de edad o cuando el agente se prevale de una relación de dominio (posición, cargo, vinculo familiar) que le da particular autoridad sobre la víctima; ii) pena de 30 a 35 años, cuando el agente tiene entre 10 y 14 años; iii) pena de 25 a 30 años cuando loa víctima tiene entre 14 a 18 años). La pena de cadena perpetua también se aplica al agente que causa la muerte de la víctima menor de edad (art. 173-A). Art. 174 Violación sexual con prevalimento (7 a 10 e Inhabilitación). Se recogen aquí de modo puntual aquellas hipótesis de hecho de prevalimento (dependencia, autoridad o vigilancia) efectuadas por el agente sobre pacientes de hospital, asilo o similares, detenidos, recluidos o internos. Artículo 175. Seducción (3-5). Caracterizan este delito la ausencia de medios coactivos sobre la víctima y la existencia del engaño puesto en juego por el agente para vencer la voluntad de la víctima y posibilitar el acceso carnal o la introducción de objetos. 3. Delitos contra el patrimonio Los delitos contra el patrimonio se hallan regulados a partir del artículo 185 hasta el artículo 208, abarcando numerosas especies delictivas. El bien jurídico protegido en todos estos casos es el patrimonio, entendido como un conjunto de relaciones jurídicas (derechos y obligaciones relacionadas con la propiedad, posesión, usufructo, crédito etc) que vinculan al sujeto pasivo con bienes muebles e inmuebles. Es condición de la protección penal que el patrimonio posea tanto un valor pecuniario introducible en el mercado de bienes así como, igualmente, reconocimiento jurídico (los bienes con solo valor de mercado –por ejemplo clorhidrato de cocaína o tejidos humanos, no son patrimonio objeto de tutela penal), es esta la teoría mixta o ecléctica del patrimonio.

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Hurto (185: 1-3). Este delito que afecta la propiedad, en tanto interés jurídico específico tutelado, supone el apoderamiento de bien mueble ajeno o parcialmente ajeno (para obtener provecho), mediante sustracción del ámbito de dominio del propietario o del poseedor. El apoderamiento define el momento consumativo del delito, entendiéndose ello como la posibilidad real o potencial de disponer –el agente- del bien mueble ajeno, es decir de actuar como propietario (de facto). El concepto bien mueble ha sido extendido a la energía eléctrica, el gas, agua y cualquier otro elemento poseedor de valor económico, al igual que al espectro electromagnético (zona de la atmósfera de especial interés para efectos de las comunicaciones radiales, televisivas y de telefonía celular) y los recursos pesqueros. El delito de hurto además de su tipo básico tiene circunstancias agravantes (386) y una modalidad atenuada (hurto de uso 387). Las circunstancias que agravan el hurto (3-6) (4-8) (8-15) son numerosas y variadas y obedecen tanto a modos de comisión (destreza, escalamiento, dos o más personas), ocasión (incendio, inundación, calamidad pública) lugar (en casa habitada naturaleza, sobre vehículo automotor), naturaleza del bien mueble ajeno (que forman parte del equipaje del viajero, de valor científico, etc), calidad del agente (integrante de organización delictiva, jefe, dirigente o cabecilla), entre otros. El hurto agravado sancionado con mayor pena es el cometido por quien actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de organización destinada a cometer tales delitos. La ley Nº 29583 del 18/09/2009) ha incorporado la circunstancia agravante del hurto cometido sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público El hurto de uso (187: 2 días a 1 año), es la modalidad atenuada del hurto. El tipo penal 187, exige que el agente haga un uso momentáneo del bien ajeno y luego lo devuelva. Ni la ley ni la jurisprudencia fijan tiempo del uso momentáneo, quedando ello a criterio del juzgador.

Como resulta obvio no deberá tratarse de bienes

muebles fungibles.

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Robo (188: 3-8) El robo, en su modo básico, es un delito complejo que incorpora en su tipicidad objetiva componentes típicos del delito de Coacción (la violencia o la amenaza) y del Hurto (el apoderamiento mediante sustracción). Son las acciones instrumentales (violencia o grave amenaza) las que le distinguen del hurto y de otros delitos patrimoniales, las mismas que facilitan el apoderamiento patrimonial ya que cumplen el papel de doblegar la voluntad de resistencia o defensa de sus bienes por parte del propietario. Las circunstancias agravantes de este delito (12-20) (20-30) (cadena perpetua) son al igual que en el caso del hurto, variadas y numerosas. Destacan en especial el robo cometido a mano armada y el robo con producción de muerte o lesiones graves, este último castigado con pena de cadena perpetua. El robo a mano armada, comúnmente conocido como delito de “asalto y robo”, es uno de los más sensibles atentados a la seguridad ciudadana, por las graves repercusiones producidas en la sociedad y por quien sufre la violencia; el arma en este delito puede ser tanto una de fuego u otra contundente o arma blanca. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria se satisfacen con la noción de arma analizada “ex ante” (en la concreta situación que vivió la víctima), por lo mismo si es idónea para vencer la voluntad de defensa, carece de interés penal que no haya sido una arma real sino solo aparente o impropia. En el caso del robo castigado con cadena perpetua, cuando en la dinámica de ejecución del robo se produce la muerte de la víctima, la Corte Suprema en el Tercer Acuerdo Plenario (Pleno Jurisdiccional del año 2009) ha considerado que dicha muerte se inscribe en la lógica de un delito preterintencional (dolo-culpa), es decir que la muerte resultante como consecuencia de las acciones propias del robo obedece a culpa del agente quien dolosamente había comenzado la ejecución del delito de robo, debiendo serle previsible la muerte de la víctima. Estafa (1-6). La estafa es un delito de fraude, donde el agente emplea astucia y engaño para lograr el apoderamiento del bien mueble ajeno. Inicia la ejecución de este delito el engaño que el agente proyecta sobre la víctima con la finalidad de generarle error sobre el bien, su precio, calidad, o en general sobre las posibilidades económicas de un negocio, luego de lo cual y en una lógica de causalidad logra apoderarse del patrimonio (o de parte de el) de la víctima. Se

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produce entonces el denominado acto de disposición patrimonial, por el cual la víctima entrega el dinero o bien (mueble o inmueble) o permite que el agente realice el apoderamiento. El tipo penal exige provecho ilícito para el agente y perjuicio para el sujeto pasivo del delito La estafa no tiene modalidades agravadas, si en cambio modalidades atenuadas de defraudación en el artículo 197 (1-6). Estas defraudaciones, son: con empleo de simulación de juicio, con abuso de firma en blanco, con alteración de los precios y la figura del estelionato. Extorsión (200:10-15; 5-10; 15-25; 30-35; cadena perpetua). Es este uno de los delitos cuya redacción legislativa resulta bastante sobdredimensionada y debatible, sobre todo luego de la reforma producida por el Decreto Legislativo 982 (22/07/2007) que reformulara el tipo básico para comprender en él a las instituciones públicas o privadas objeto de violencia o “amenaza”. La extorsión es un delito que afecta tanto el patrimonio como la libertad y la seguridad pública. Se semeja al robo por las vías instrumentales (violencia y amenaza) del que hace uso el agente y por la finalidad patrimonial, pero se diferencia de dicho delito por la ausencia de apoderamiento mediante sustracción. Las modalidades agravadas de secuestro son numerosas y variadas también las escalas punitivas, destacando el secuestro manteniendo en calidad de rehén a menor de edad o mayor de 70 años o con discapacidad (cadena perpetua), cuando se emplea crueldad contra el rehén o este es funcionario público o privado o diplomático (35-30). Con la pena del tipo básico se castiga también a quien suministra información conocida en razón a sus funciones, cargo u oficio (criminalización de actos preparatorios). Como modalidad atenuada de extorsión el artículo 200 regula el caso de la obstaculización extorsiva de las vías de comunicación y el libre tránsito, la toma de locales o perturba el funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de las obras públicas. Este tipo penal extiende igualmente su criminalización al caso de los funcionario públicos, con poder de decisión, cargo de confianza o de dirección que participen en huelga (prohibidos de hacerlo por el artículo 42 de la Constitución Política) con fines extorsivos, no siendo en tal supuesto exigible la violencia o amenaza para configurar el delito. La extorsión se diferencia del chantaje, por que en este delito el agente no hace uso de violencia sino que coacciona a la víctima a comprar su

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silencio (el agente amenaza con publicar, denunciar o divulgar comportamientos o hechos que pueden perjudicar a la víctima). 4. Derecho penal económico. Esta rama especializada del derecho penal, enfatiza determinados delitos que llegan a poner en peligro bienes jurídicos relacionados estrechamente con las bases del modelo económico constitucional, es decir vincula el Derecho penal con la economía y el mercado, de cuyo campo regulador (y de estudio) selecciona determinados bienes jurídicos a los que brinda tutela penal a los efectos de fortalecer la confianza de los actores económicos: el orden económico, financiero, la recaudación tributaria, entre otros. Así, bajo la perspectiva del derecho penal económico se regulan delitos (en el Código) tales como la

especulación,

adulteración de bienes de primera necesidad, fraudes en proceso de selección, concentración crediticia, delitos monetarios, etc, (en leyes penales especiales) los delitos de evasión y defraudación tributaria, de contrabando y defraudación de rentas de aduana, e incluso el lavado de activos. El derecho penal económico en el Perú ha sido intensamente modificado con los Decretos legislativos 1034 (25/6/2008) y 1044 (26/6/2008), los mismos que derogaron una serie de delitos económicos, contemplados en los artículos 232 (delito de abuso de poder económico: delito de monopolio), 233 (acaparamiento), 238 (publicidad engañosa), 239 (venta fraudulenta de bienes) y 240 (competencia desleal), para pasar a ser regulados como infracciones administrativas. Características: i) Es una disciplina multidisciplinaria de carácter instrumental; ii) se guía por los principios de ultima ratio y fragmentariedad; iii) históricamente surge y se consolida como respuesta a la criminalidad económica; iv) tutela intereses colectivos o supraindividuales; v) la ilicitud de los delitos económicos supera o desborda el contenido del ilícito administrativo; vi) Por lo general remite a la normativa extrapenal para completar el marco de su tipicidad (uso de la técnica legislativa denominada “ley penal en blanco”); vii) los delitos económicos poseen gran versatilidad, lo que los diferencia de los delitos comunes. La delincuencia económica en suma afecta a la libertad económica, el derecho de propiedad, la igualdad y la democratización en la regulación económica del

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mercado, afecta las expectativas y confianza depositadas por los agentes económicos y usuarios en la economía social de mercado. Los delitos económicos regulados como tales en el Código penal se hallan contenidos en los artículos 233 (especulación en los precios de productos de primera necesidad, o de los servicios), 234 (adulteración de la calidad, cantidad, peso o medida de artículos de primera necesidad), 234 (que contempla las modalidades agravadas de ambas figuras), 237 (venta de bienes recibidos para su distribución gratuita), 241 (fraudes en procesos de selección: corrupción pasiva, coacción, corrupción activa), 242 (rehusamiento a suministrar información económica industrial o mercantil a la autoridad competente), 243 (uso fraudulento de moneda extranjera), 243-A (organización o conducción ilegal de casinos y máquinas tragamonedas), 243-B (intermediación financiera ilegal); 243-C (funcionamiento ilegal de casinos y tragamonedas). Los delitos financieros (artículos 244 al 251-B), regulados en el Código penal son: i) Concentración crediticia (244). Delito de infracción de deber cometido por funcionarios de institución bancaria o financiera que a sabiendas aprueba créditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los límites legales); ii) Ocultamiento de información de liquidez o insolvencia a la autoridad competente (245); iii) Actividad financiera indebida (246); delito por el cual el agente capta recursos sin estar autorizado a ello; iv) Obtención fraudulenta de crédito (247). Delito cometido por el usuario de instituciones de crédito; v) Condicionamiento a prestaciones indebidas para la entrega de créditos (248); vi) Pánico financiero (249); el agente a sabiendas propala noticias falsas que generan riesgos o peligro de retiros masivos de fondos o traslados de ahorros o de inversión. En este delito se sanciona tanto al particular como a los ex funcionarios (hasta 6 años posteriores al cese) del Ministerio de Economía, BCR, Superintendecia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de Empresa y Valores; vii) Omisión de las provisiones para créditos (250); viii) Desvío fraudulento de crédito promocional (251); ix) Abuso de información privilegiada (251-A); x) Manipulación de precios en el Mercado de Valores (251-B). Los delitos tributarios se hallan regulados en el Decreto Legislativo 813 (20/4/1996), los delitos aduaneros en la Ley Nº 28008 (19/6/2003). Ambos

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dispositivos legales regulan en amplitud tanto materia penal, administrativa, como procesal penal y administrativa. Los delitos tributarios afectan un bien jurídico de gran importancia para el Estado peruano: la recaudación tributaria, es decir el aseguramiento de la función reacaudatoria (en sentido material como en las expectativas de recaudación inherentes a la hacienda pública) de tributos preservándola de comportamientos fraudulentos. Tanto la defraudación tributaria básica (artículos 1 y 2), agravada (artículos 4) y atenuada (artículo 3) como el incumplimiento a llevar libros contables (artículo 5), dan contenido a los delitos tributarios. La defraudación como su nombre lo indica supone por parte del agente que se valga de artificio, astucia, engaño, ardid o cualquier medio fraudulento para dejar de pagar en todo o en parte los tributos que la ley establece, ya sea ocultando bienes, ingresos o rentas o consignando pasivos total o parcialmente falsos; así como no entregando al acreedor tributario las retenciones de tributos. Las modalidades agravadas enfatizan situaciones tales como la obtención de exoneraciones o inafectaciones, crédito fiscal, reintegros, igualmente la simulación de estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos. Los delitos aduaneros, contrabando (artículo 1 y 2), defraudación de rentas de aduana (artículos 4 y 5) receptación aduanera (artículo 6) , financiamiento del contrabando o de la defraudación (artículo 7) y el delito de tráfico prohibido o restringido de mercancías (artículo 8), afectan todos intereses valiosos del Estado peruano sobre el control del comercio de mercancías y los ingresos por concepto de recaudación tributaria, dado que los delitos aduaneros son considerados especie de delito tributario. El delito de contrabando criminaliza varias hipótesis (comportamientos del agente) de omisión al control aduanero de las mercancías (sustrae, elude o burla),

que ingresan o salen del territorio nacional, en un

esquema de mínima intervención, es decir, cuando el valor de dichas mercancías supere las dos Unidades Impositivas Tributarias. En cambio el delito de Defraudación de rentas de aduana (artículos 5 y 6) implica ya el dejar de pagar en todo o en parte los tributos o derechos que gravan la importación de mercancías utilizando el agente engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. Los delitos aduaneros han sido construido con un amplio elenco de circunstancias agravantes, contenidas en el artículo 10 de la Ley 28008, entre las que destacan:

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ser el objeto materia del delito armas de fuego, municiones, explosivos, elementos nucleares, abrasivos químicos u sustancias peligrosas para la salud, el ambiente o la seguridad pública; cuando el autor o partícipe es funcionario o servidor público; se utilice a menores de edad; cuando el valor de la mercancía sea superior a 20 UIT. Estos delitos agravados son castigados con pena privativa de libertad de 8 a 12 años y 730 a 1460 días multa, montos de multa que exceden los establecidos por el artículo 42 del Código penal.

5. Delitos contra la salud pública. La salud pública es un bien jurídico de suma importancia para la convivencia social y para la viabilidad de un país, el Derecho penal la protege con especial énfasis. “Salud pública” es un bien jurídico colectivo que significa situación de bienestar físico y mental (en sentido negativo, es ausencia de enfermedad) y que en tanto política pública los Estados están obligados a asegurar. Los delitos que afectan la salud pública están compuestos por diferentes especies reguladas desde el artículo 286 al artículo 302 que cubren diferentes comportamientos de peligro para la salud: contaminación y adulteración de bienes e insumos, alimentos y bebidas destinados al consumo humanos (286-287); comercialización ilegal de alcohol metílico (288-A), productos tóxicos (288-B), bebidas alcohólicas ilegales (288-C); propagación de enfermedades peligrosas (289); ejercicio ilegal de la medicina (290), entre otros. Sin embargo son los delitos de Tráfico ilícito de drogas (artículos 296 al 302), los de mayor incidencia, peligro y alarma social. Tráfico ilícito de drogas. (296: 8-12, tipo básico). Comprende toda una gama de supuestos delictivos que son reprimidos desde la fase de preparación del delito (provisión, producción, acopio o comercialización de insumos químicos conspiración para la comisión de los delitos de TID), pasando por fases ejecutivas (fabricación y posesión para el Trafico) y por momentos cercanos a la consumación del delito (comercialización de las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos). Todas las hipótesis del delito de Tráfico ilegal de drogas, regulado en los artículos 296 y 297 son delitos de peligro, es decir la injerencia punitiva no

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requiere que se produzca típicamente la consumación material del delito, esto es, el consumo de dichas sustancias para ser penalizados los comportamientos del agente. El concepto droga (en sentido general), da cuenta de cualquier sustancia natural o artificial que ingresada al cuerpo por cualquier vía produce dependencia física y/o mental. La norma penal hace alusión también a estupefaciente (sustancias que generan estupor, adormecimiento y por lo mismo mantienen a la persona en mayor estado de vigilia: pasta básica y clorhidrato de cocaína) y psicotrópicos (fármacos que estimulan o relajan el sistema nervioso central: barbitúricos, ansiolíticos, anfetaminas, etc, LSD, éxtasis). Variadas circunstancias agravantes le otorgan al comportamiento básico mayor nivel de injusto penal y pena (15-25, 25-35), entre las que destacan: cuando es cometido por agente que abusa del ejercicio de la función pública; el agente es educador, o integra las profesiones medico-sanitarias; el hecho es cometido al interior o las inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, de salud, lugar de detención o reclusión; el agente vende droga a menores o los utiliza para la venta; cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al TID; igualmente constituye circunstancia agravada cuando el agente se vale del TID para financiar actividades terroristas. El tipo penal contiene un referente cuantitativo, tomando como base diferentes drogas (pasta básica, clorhidrato de cocaína - latex de opio, derivados - marihuana, derivados –éxtasis y otros) para diferenciar el tipo básico, tipos agravados de la microproducción o microcomercialización (ejemplo: pasta básica de cocaína: más de 20 kilos tipo agravado, menos de esa cantidad hasta 50 gramos tipo básico, por debajo de esta cantidad microproducción o microcomercialización). La posesión de droga para el propio e inmediato consumo no es punible, tomando igualmente referentes cuantitativos (artículo 299), salvo cuando el consumidor posee dos o más tipos de drogas. El artículo 296-A, reprime la siembra y cultivo de amapola o adormidera. El artículo 296-B la importación-exportación- fabricacióntransporte-posesión (…) no autorizadas de insumos químicos o productos, o teniendo, el agente, autorización hace uso indebido de las mismas. El artículo 300 sanciona al profesional sanitario que indebidamente prescribe medicamentos conteniendo droga tóxica, estupefaciente o psicotrópico. El artículo 301, regula el

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caso del agente que coacciona a otro al consumo de droga; en cambio, el artículo 302 sanciona a quien instiga a una determinada persona al consumo de droga. 6. Delitos contra la ecología Estos delitos afectan una condición esencial para la existencia de los seres humanos: el ambiente. El ambiente (el medio ambiente), es un bien jurídico colectivo y difuso constituido por un conjunto de elementos naturales (suelo, el agua, aire, la flora y fauna) que forman los sistemas ecológicos que definen situaciones de equilibrio entre el hombre, (su cultura) y la naturaleza, y que el derecho penal protege de los ataques del ser humano. El Código penal peruano ha dividido los delitos ambientales en dos grupos: a) los delitos de contaminación del ambiente (artículos 304 al 307-F), y b) los delitos contra los recursos naturales: especies de flora y fauna y sus recursos genéticos (artículos 308 al 313). Se regula también en los artículos 314 al 314-B los ámbitos de responsabilidad penal de los funcionarios en los delitos de contaminación y afectación de los recursos naturales; asimismo, los artículos 314-C y 314-D contiene normas sobre medidas cautelares reales (suspensión inmediata de la actividad contaminante, incautación de las especies y de los aparatos o medios utilizados para la comisión del presunto delito) y de colaboración eficaz con la justicia. Los tipos penales contra el ambiente generalmente hacen mención a la falta de autorización, permiso, concesión, violación de límites máximos, o

a

extracciones excesivas, al igual que remiten a normas extrapenales (infracción de leyes, reglamentos), lo que explica la existencia de la técnica de construcción legislativa de la ley penal en blanco. Recientes modificaciones a la regulación de los delitos ambientales, producidos por el Decreto Legislativo N 1102 (29/02/2012), ha incorporado los delitos de minería ilegal en su forma básica (artículo 307-A: 48) y agravadas (artículo 307-B: 8-10), financiamiento de la minería ilegal (307-C: 4-12), obstaculización del control administrativo (307-D: 4-8) y el delito de preparación de los actos propios de la minería ilegal (307-E). Todos estos delitos referidos a la minería ilegal además de la pena privativa de libertad son castigados

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con pena accesoria de inhabilitación (artículo 307-F) para obtener directa o indirectamente concesiones mineras. 7. Delitos contra la tranquilidad pública. La tranquilidad pública es aquella situación de sosiego y calma, exenta de perturbaciones anómalas, en tanto condición para el desarrollo pacífico de la vida y las interacciones de las personas. Cinco son los delitos recogidos por este bien jurídico colectivo tanto en el Código penal como en ley penal especial: Disturbios (315), Apología del delito o de su autor (316), Asociación ilícita (317), Ofensas a la memoria de los muertos (318), Delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos (318-A). El delito de disturbios (6-8) exige la existencia de una reunión tumultuaria (masiva, agitada, violenta) como presupuesto objetivo e instrumental para la causación de atentados contra la vida y graves daños contra la propiedad pública o privada. El delito de asociación ilícita (en realidad delito de “agrupación ilícita” 3-6; 8-15) se caracteriza por: i) la existencia de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos; ii) que dicha organización mantenga una relativa permanencia en el tiempo; iii) en tanto organización debe poseer una división de roles; iv) el comportamiento típico consiste en formar parte el agente de dicha organización de cuya ilicitud es consciente. El delito de asociación ilícita es un delito de peligro, que ha sido criminalizado en fase preparatoria. El delito de terrorismo (Decreto Ley 25475, del 6/05 de 1992) es un delito muy complejo (absorbe diversas tipicidades violentas) y pluriofensivo, cuya finalidad es causar zozobra, temor en la población aplicando métodos violentos e intimidatorios a los efectos de socavar las bases del estado democrático y constitucional de base capitalista. El Decreto Ley 25475, actualmente objeto de varias reformas contempla diversas tipologías terroristas: terrorismo básico (artículo 2), delito de colaboración con el terrorismo (artículo 4), agrupación terrorista (artículo 5), incitación al terrorismo (artículo 6), reclutamiento de personas para dedicarlas al terrorismo (artículo 6-A, incorporado por el Decreto Legislativo 985 del 22/07/2007), obstrucción de la acción de la justicia (artículo

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8). La ley penal antiterrorista establece tanto un régimen legal de tipos delictivos, como fija normas de procedimiento y sobre ejecución penal. 8. Delitos contra la humanidad La humanidad es un bien jurídico que da cuenta de la existencia misma de la especie humana de su dignidad y valoración en el esquema de los bienes jurídicos. Los delitos que atentan contra la humanidad son afectaciones universales, sin importar donde se produzcan. De ahí su naturaleza de ius cogen y de perseguibilidad universal, trascendiendo incluso principios rectores del derecho penal, en especial el de legalidad. Los delitos contra la humanidad recogidos en el Código penal – en especial los delitos de lesa humanidad- difieren varios de ellos de la regulación contemplada en el Tratado de Roma de 1998, que creara la Corte penal Internacional. En nuestro cuerpo punitivo solo se criminaliza y castiga –pese a los esfuerzos por introducir los modelos legislativos del Estatuto de Roma- los delitos de genocidio (319: 20-35, matanza, lesión grave, sometimiento, esterilizaciones de miembros de un grupo nacional étnico, social o religioso con la intención, por parte del agente, de destruirlo total o parcialmente), desaparición forzada (320: 15-35 e inhabilitación) privación de libertad –efectuado por un funcionario o servidor público- de una persona seguido de acciones que lleven a su desaparición ), tortura (321: 5-10; 8-20, infligir el funcionario –o un tercero con su aquiescencia- dolores o sufrimientos graves a una persona con el fin de obtener confesión, información o de castigarla), discriminación (322: 2-3 o prestación de servicios comunitarios 60120 jornadas) y manipulación genética (323: 6-8 e inhabilitación). Estos 4 últimos delitos, a diferencia de lo que exige el Tratado de Roma, no se hallan contextualizados en el esquema del ataque generalizado y sistemático desde posiciones de poder oficial, que es lo que justamente les confiere la particularidad de ser considerados delitos contra la humanidad y permite diferenciarlos de los delitos de asesinato y demás delitos comunes, que por más atroces que sean no son conceptualizados así por los tratados internacionales ni por el Estatuto de Roma.

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9. Delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional. Son cinco los delitos que atentan contra estos bienes jurídicos institucionales (poderes del Estado y el orden constitucionales): rebelión (346), sedición (347), motín (348), conspiración (349) y seducción-usurpación de tropas (350). Diferencia la rebelión (10-20) de la sedición (5-10), la finalidad del comportamiento, el rebelde busca variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, en cambio los fines del sedicioso son mas limitados y concretos: impedir a la autoridad ejercer sus funciones, evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales. En ambos casos existe “levantamiento en armas”, esto es, acciones organizadas y públicas, masivas con uso de violencia o fuerza física, donde las armas son el distintivo del comportamiento típico, no siendo requisito del tipo que estas se hayan empleado efectivamente, pero sí que acompañen el accionar de los rebeldes y sediciosos. El motín (1-6), en cambio, no tiene finalidades de subvertir el orden político ni impedir la labor funcional se trata de movimientos tumultuarios (masivos) donde los agentes emplean violencia o fuerza física para exigir a nombre del pueblo que la autoridad ejecute u omita actos propios de sus funciones. La conspiración, es un delito en el que se castiga el concierto de dos o más personas para cometer delitos de rebelión, sedición o motín. El delito de seducción de tropa o de usurpación de mando (de la tropa, buque, aeronave o plaza fuerte o puesto de guardia) se caracteriza porque este delito se halla construido con acciones instrumentales o previas las que son utilizadas (o lo serán) por el agente para cometer delitos de rebelión, sedición o motín. 10. Delitos contra la administración pública. La administración pública es un bien jurídico institucional de gran importancia para que el Estado cumpla con sus fines constitucionales y legales. Se define como la regular y normal marcha de las funciones y servicios públicos, que el Derecho penal tutela o protege de modo genérico. Se compone de múltiples valores e

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intereses: ejercicio legal de los cargos, imparcialidad, patrimonio público, prestigio de la administración pública, legalidad presupuestal, etc. Delitos de Abuso de autoridad (376 al 381). Se reúnen aquí numerosas modalidades de abuso genéricos (376 y 377) y específicos (378, 379, 380, 381) que afectan a la administración pública y en determinados casos igualmente a los intereses de los ciudadanos y los colectivos sociales. El abuso genérico de autoridad (376: 2 días-3, 2 – 4), es un tipo penal residual que solo resulta aplicable de no subsumir las otras modalidades específicas el relato fáctico denunciado. Se caracteriza por exigir un acto arbitrario y perjuicio de alguien. Recientemente la ley 29703 (10/06/2011) eliminó el adjetivo “cualquiera” que acompañaba al acto arbitrario e incrementó la pena privativa de libertad en su extremo máximo: de 2 a 3 años. El incumplimiento de funciones (377: 2 días -2 años y multa), castiga al funcionario que ilegalmente omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo. Aquí, es esencial tanto la ilegalidad del comportamiento asumido por el agente y la competencia, en razón al cargo que este tenga para cumplir con el acto de función. Al igual que el abuso genérico del artículo 376, el delito de incumplimiento solo puede ser cometido en grado de autoría por el funcionario público. El delito de nombramientos ilegales (381: 60 a 120 días-multa) sanciona al funcionario competente que efectúa nombramiento para cargo público en quien no concurren los requisitos legales. Los requisitos legales son así los establecidos en la ley (y su reglamento), no en normas de inferior rango. Delitos de Colusión desleal (382 al 386). Se reúnen aquí tipos penales diversos, unos de clara naturaleza abusiva vinculados a exigencias patrimoniales (concusión y exacción ilegal 382 y 383) y otros de estricta naturaleza patrimonial (384 colusión) como de quebrantamiento del régimen de incompatibilidades (patrocinio ilegal 385). El delito de concusión (2-8) es en realidad una modalidad de abuso del cargo para obligar o inducir a la víctima a la entrega de bienes al funcionario o servidor público, sin que el tipo exija contraparte de prestaciones funcionales por parte del agente, característica que permite diferenciarlo de las formas de cohecho. El delito de exacciones ilegales (1-4), otra forma de abuso de poder contiene dos modalidades, la primera referida a las exigencias ilegales de

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pago de tributos (del funcionario o servidor sobre la persona) más allá de lo debido o cuando no es debido y la segunda al delito de cobros ilegales, caracterizado por que el agente abusando de su poder exige, hace pagar o entregar emolumentos (remuneraciones) no debidos o no en la cantidad exigida; se trata, como es obvio, de un sujeto público con poder de decisión (hace dar o entregar); aceptando el tipo acciones directas de exigencia como insidiosas e indirectas. El delito de colusión (3-6; 6-15) ha sido, por acción de la ley 29758 (21/07/2011), objeto de reforma integral en su redacción, contemplándose en la actualidad dos modalidades. La primera da cuenta de un tipo penal de peligro, en el que el acuerdo colusorio (concertación ilegal entre el funcionario y el contratista) se orienta a la defraudación al Estado; en cambio, la segunda modalidad (delito de resultado), exige que como producto de dicho acuerdo se produzca defraudación patrimonial. La reforma ha incrementado la criminalización en dos sentidos: ampliando el círculo de autores para incluir al funcionario que interviene indirectamente e incorporando las concesiones y operaciones a cargo del Estado como nuevos objetos normativos del delito. El delito de patrocinio indebido (385: 2 días a 2 años o prestación de servicios comunitarios de 20 a 40 jornadas) castiga al funcionario o servidor público que aprovechando su calidad patrocina intereses de particulares ante la administración pública. Dicho patrocinio (hablar a nombre de gestionar, abogar, etc) está permitido a los particulares o a los abogados, existiendo prohibición administrativa expresa (leyes orgánicas y ley de gestión de intereses privados) a los sujetos públicos. Los delitos de peculado (387 al 392). El Código penal comprende aquí numerosas hipótesis de delito que agravian el patrimonio público de diferente forma (correcta administración, intangibilidad patrimonial). Peculado doloso y culposo (387: 4-8; 812; 8-12, 2 días a 2 años más –en el caso del peculado culposo- prestación de servicios comunitarios de 20 a 40 jornadas, 3-5). El peculado doloso por apropiación o utilización (en sentido general), ha sido objeto de modificación (ley 29758 (21/7/2011) para introducir criterios cuantitativos que incrementan su injusto y la pena cuando el valor de lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT. El peculado culposo sanciona al funcionario que por su negligencia o imprevisión posibilita que tercero (que comete hurto) sustraiga bienes públicos. Peculado de

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uso o de utilización de bienes específicos (388: 2-4 años), en este delito la norma penal brinda un manto protector a la disponibilidad para fines públicos a las maquinas, instrumentos de trabajo y vehículos, existiendo una causa de atipicidad cuando el vehículo esta asignado al funcionario para su servicio personal, en razón al cargo que ejerce. Malversación de fondos (389: 1-4; 3-8). El patrimonio público se protege aquí de aplicaciones indebidas o irregulares (llevadas a cabo por el funcionario que los administra) en áreas o destinos distintos, sin que el bien salga de la esfera pública. Delitos de corrupción. El Código comprende (artículo 393 al 401) tanto delitos de cohecho pasivo como de corrupción activa, al igual que figuras especiales de corrupción (trafico de influencias interés indebido en negociaciones y enriquecimiento ilícito). Los delitos de cohecho pasivo, son aquellos en los cuales la norma penal ha enfatizado el comportamiento del funcionario o servidor público que acepta, recibe, solicita o condiciona, en cambio la corrupción es activa cuando el comportamiento típico se origina en el sujeto indeterminado que es quien ofrece da o promete medio corruptor al funcionario o servidor público. El artículo 393 (5-8; 6-8; 8-10) regula el cohecho pasivo propio, el mismo que exige por parte del autor vinculación funcional por razón de su obligaciones, es decir que sea él quien tenga competencia para brindar el acto de función o servicio (comisivo u omisivo antecedente o consecuente) requerido por quien da el medio corruptor. El cohecho pasivo impropio (394: 4-6; 5-8), a diferencia del propio en el que el agente viola sus obligaciones, es el tipo penal en el cual el sujeto público acepta, recibe o solicita medio corruptor (donativo, ventaja, promesa de donativo, cualquier ventaja u obtiene beneficio) para cumplir con sus deberes. El cohecho pasivo específico (395: 6-25; 8-15), a diferencia de los anteriores cohechos que son genéricos y se aplican por lo tanto a cualquier funcionario o servidor, está reservado para determinados autores funcionarios públicos (magistrado, árbitro, fiscal, perito o miembro de tribunal administrativo o análogo), quienes aceptan o reciben donativo, promesa o cualquier ventaja) a sabiendas que es hecha con la finalidad de influir en asuntos de su conocimiento o competencia; esta modalidad de cohecho también se aplica con las características del caso a los auxiliares jurisdiccionales (396: 5-8). Los cohechos activos, han sido construidos como la contraparte necesaria (bilateral) de

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los cohechos pasivos. En efecto, en el cohecho activo genérico (397: 4-6; 3-5) como en el especifico (398: 5-8; 4-8; 5-8) se criminaliza y sanciona al particular que ofrece, da o promete (medio corruptor) al funcionario o servidor; o al magistrado, fiscal, perito o miembro de tribunal administrativo, respectivamente. Una modalidad de cohecho pasivo específico (398, último párrafo) sanciona al abogado o miembro de estudio de abogados que realiza la conducta corruptora de dar, ofrecer o prometer. Por efecto de la Ley Nº 29316 (14/01/2009), se introdujo la figura del soborno activo propio o impropio transnacional (397-A: 5-8), que sanciona a quien ofrezca, otorgue o prometa donativo, promesa, ventaja o beneficio a un funcionario público de otro Estado o a funcionario de organismo internacional, para que violando sus obligaciones o sin faltar a ellas realice u omita actos en el marco de negocios o actividades económicas internacionales. También por efecto de la Ley 29703 (10/06/2011) se introdujo el delito de cohecho internacional pasivo (393-A; 5-8) –contraparte del cohecho trasnacional activo- en el cual el centro de atención de la norma penal está puesto en el comportamiento del funcionario de otro Estado o de organismo internacional que en igual marco de actividades (que el soborno transnacional activo), acepta recibe o solicita medio corruptor para violar sus obligaciones. De las figuras especiales de corrupción, el delito de Tráfico de influencias (400: 4-6; 4-8) se caracteriza por sancionar al sujeto indeterminado que ofrece interceder ante funcionario o servidor que ha de conocer, esté conociendo o haya de conocer un caso judicial o administrativo. Fuera de este ámbito restrictivo de destino de la acción del traficante no existe tipicidad por delito de tráfico de influencias. El sujeto activo indeterminado, que puede ser también un sujeto público, no es el que tiene competencia para dar el acto de función o servicio, pues de ser así se tratará de un cohecho. Interés ilícito en negociaciones o delito de negociación incompatible (399: 4-6); con este tipo delictivo el Código penal sanciona al funcionario o servidor público que quebrantando sus deberes y el marco de incompatibilidades muestra un indebido interés en las contrataciones u operaciones en las que interviene por razón de su cargo. El tipo penal no exige necesariamente fase de ejecución de contratos e incorpora la locución “operación” (actividades públicas en las que no hay contraparte, decidiendo el Estado en forma unilateral:

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confiscaciones, disolución de empresas públicas). El delito de Enriquecimiento ilícito (401: 5-10; 10-15), ha sido recientemente modificado por acción de la ley 29758, eliminándose las frases “durante el ejercicio de sus funciones “ “y que no pueda justificar razonablemente”, e incluyéndose la frase “ ”abusando del cargo”. Se basa este delito en la existencia de significativos contrastes entre la masa patrimonial del funcionario público con la que debería de tener por todo concepto lícito durante su período de ejercicio funcional (por lo general se precisa un ámbito temporal), contraste no explicado satisfactoriamente y que debe ser obtenido con abuso del cargo, requiriendo, además el tipo penal, que dicho plus de patrimonio deba tener procedencia ilícita. 11. Delitos contra la fe pública. La fe pública es un bien jurídico penal que reúne valores de gran importancia para la seguridad jurídica en el tráfico documental de las personas e instituciones. Así, se tutelan valores de gran trascendencia tales como la, fijación o perpetuación del documento, la función de garantía y

el valor probatorio derivado de las

declaraciones en él contenidas, funciones todas que otorgan confianza pública a los agentes que interactúan. Las acciones falsarias deberán poseer idoneidad para engañar en el tráfico jurídico, las falsedades burdas o groseras son atípicas Falsificación material de documento público (327: 2-10) o de documento privado (2-4). Este delito de falsificación en todo o en parte de un documento o de su adulteración exige tanto el uso del documento como el perjuicio posible derivado del uso para terceras personas, es así un delito de peligro, en el que la sola falsificación no consuma el delito. El solo uso doloso del documento (lo cual supone que el sujeto activo no lo ha falsificado o adulterado) está considerado igualmente un delito que se castiga con igual pena. Falsedad ideológica (328: 3-6). A diferencia de lo que acontece con la falsedad material, aquí en la falsedad ideológica la norma penal criminaliza y sanciona acciones falsarias introducidas en un documento público auténtico. La norma penal hace alusión a “instrumento público”, para enfatizar determinados

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documentos públicos protocolizados protegidos a través de esta figura penal. Falsedad ideológica (o intelectual) la comete tanto quien inserta (funcionario o servidor público, o notario) declaraciones falsas, como quien hace insertar (sujeto indeterminado) dichas declaraciones. Al igual que en el caso del artículo 427, se requiere para la consumación del delito que del uso del instrumento público pueda resulta algún perjuicio, circunstancia a valorar por el Juez. Falsedad genérica (438: 2-4). Tipo penal residual, que resulta aplicable solo cuando los demás tipos falsarios no resultan idóneos para subsumir en alguno de ellos los hechos denunciados. El contenido de la falsedad está referido a una variada gama de comportamientos de simulación, suposición o alteración intencional de la verdad por palabras o hechos, usurpando nombre calidad o empleo, suponiendo viva a una persona que ha fallecido o no ha existido. El tipo penal a diferencia de las falsedades material e ideológica, requiere aquí de perjuicio real.

III.

EJECUCIÓN PENAL

El hecho de que toda pena debe ser cumplida, ejecutada y aplicadas se sustenta en una garantía la cual enuncia lo siguiente: “No puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley”. Esto corresponde al principio de legalidad propiamente dicho. El objeto de la ley penal de ejecución es normar, como su nombre lo señala, la ejecución de las penas contenidas en los tipos penales de la parte especial215.  BENEFICIOS PENITENCIARIOS Estos se refieren a los derechos subjetivos de los internos, claro que deben seguir determinados presupuestos216:

ALTMANN, Julio 1962). Bases para un plan de futura política penitenciaria Nacional. Lima: Editorial Mejía Baca, p 13. 215

BERDUGO, Ignacio y Laura ZUÑIGA (Coord.) (2001) Manual de derecho penitenciario. Salamanca: Editorial Colex. 216

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 Permiso de salidas: Es aquél beneficio que se otorga al interno, procesado, sentenciado y consiste en poder salir del establecimiento penal bajo la autorización del director del establecimiento en situaciones de urgencia o emergencia para el interno, el plazo máximo es de 72 horas.  Redención de la pena por trabajo y educación: Este beneficio admite que el sentenciado acorte el lapso de permanencia en el establecimiento penitenciario mediante la acumulación de los días redimidos.  La semilibertad: Esta se encuentra entre la reclusión y la liberación condicional, la cual veremos a continuación.  Libertad condicional: Aquí la libertad es limitada pues está sujeta a vigilancia de las autoridades penitenciarias y judiciales.  Visita íntima: Se otorga sin ninguna distinción jurídica o categoría, busca mantener el vínculo familiar. Asimismo evita las desviaciones sexuales.  RÉGIMEN PENITENCIARIO El régimen penitenciario contiene un reúne normas esenciales que regulan los derechos y beneficios penitenciarios a los que pueda acogerse un interno; así como, el orden en los establecimientos penitenciarios. Este régimen será flexible de acuerdo a las particularidades de cada grupo de internos.217 Así, el interno se introduce en el sistema penitenciario cuando este ingresa al establecimiento penitenciario por mandato de la autoridad judicial competente.

Código penal digital: compendio penal de códigos y normas complementarias [recurso electrónico]. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p 22. 217

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Luego, El interno es informado de sus derechos y obligaciones entregándosele una cartilla con las normas de vida del establecimiento. Debemos mencionar que en caso exista un interno extranjero el reglamento deberá contemplar los casos en que no se conoce el idioma castellano; por otro lado, debe considerarse el caso del interno analfabeto. Entre la sanción más severa está el aislamiento, la cual se da en los casos en que el interno se muestra muy violento.  LA LEY PENAL DE EJECUCIÓN Y SU APLICACIÓN SUCESIVA EN EL TIEMPO Aquí nos referimos al principio tempus regis actum. De acuerdo al artículo VII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, “la retroactividad y la interpretación de este código se resuelve en lo más favorable al interno” la solicitud debe resolverse conforme a la ley vigente al momento de la presentarse la petición, y se aplicará una nueva ley, siempre que sea más favorable desde la expectativa del interno218.

218

Régimen penal peruano. Lima: Legis, 2008, p 15.

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DERECHO PROCESAL PENAL  CONCEPTO Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la función jurisdiccional en lo penal del Estado. Al regular la tensión entre el ius puniendi y los derechos fundamentales de la persona se le considera un desarrollo del Derecho Constitucional, pues sus normas se deben necesariamente conciliar con la norma fundamental. Como parte de la unidad político criminal tiene por función materializar la Ley penal sustantiva.  PROCESO PENAL Es el medio (conjunto de actos procesales) del cual se vale el Estado para ejercer el ius puniendi. Es la vía ineludible por medio del cual se va aplicar la pena. Es el punto de concentración máxima de las garantías penales.  FINES Tiene dos fines: inmediato y mediato. El primero persigue probar el delito y la culpabilidad del autor. El segundo, la aplicación de la ley penal sustantiva.  LA LEY PENAL PROCESAL En sentido amplio comprende todas las normas que regulan aspectos procesales, administrativos y jurisdiccionales del proceso penal, por ejemplo, la Constitución, la Ley Orgánica del Ministerio Público, las circulares, etc. En sentido estricto, son aquellas normas que regulan de manera concreta la función jurisdiccional penal del Estado, las garantías procesales, los sujetos procesales, sus derechos procesales, su formalidad y sus consecuencias jurídicas.  LA LEY PENAL PROCESAL EN EL TIEMPO Prima el principio de legalidad, que se concreta en la garantía del proceso predeterminado por la Ley. Además debe tenerse en cuenta el principio de lo más favorable que permite la retroactividad de la Ley Penal siempre que sea favorable

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al imputado. Sólo será posible la aplicación inmediata de la ley penal procesal incluso al proceso en trámite, si ello no vulnera su derecho de defensa ni el principio de lo más favorable.  SISTEMAS PROCESALES PENALES a) Sistema Acusatorio: Originario de las ciudades estado griegas, donde el Modelo Democrático (participación del pueblo) influyó en el proceso penal. Existía de un gran jurado compuesto por personas del pueblo, quienes juzgaban públicamente los delitos, existía oralidad y contradicción procesal. Había una sola etapa procesal, la del juzgamiento. El caso se resolvía en instancia única. Principio acusatorio, era necesaria la acusación para que exista juicio. El imputado tenía derechos procesales. b) Sistema Inquisitivo: Propio del Estado Monárquico donde el poder se concentraba en una sola persona. El proceso oral, público y contradictorio del sistema acusatorio, se transformó en un proceso de instrucción secreta, escrita y no contradictoria, donde el Juez Inquisitivo concentró la función acusadora y la función juzgadora. Aparece la tortura como medio de prueba legal, y con ello, la degradación de los derechos fundamentales de la persona. c) Sistema Mixto: Aparece con el Estado Republicano y el triunfo de las ideas liberales en 1789 (Rev. Francesa), donde se funda el nuevo Estado dividido en 3 poderes. Se introduce el concepto democrático de la división de poderes. Con ello, la instrucción penal fue reformada, pues de un lado se separó la función acusadora de la función juzgadora, pasando la primera a manos del Ministerio Público, órgano diferente al Juez; y de otro lado, a la instrucción judicial se le adicionó una segunda etapa procesal de juzgamiento. De esta manera, el proceso penal quedó. Compuesto en dos etapas: instrucción y juicio oral. d) Acusatorio Garantista: Métodos de investigación y juzgamiento en el sistema mixto (CdePP) y en el sistema acusatorio (CPP): Actualmente el proceso se divide en dos etapas: la instrucción y el juicio oral. El primero

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está a cargo del Juez Penal, por eso se le llama instrucción judicial. El tiene la dirección de la prueba y es el responsable de que la instrucción logre sus fines. El juicio oral está a cargo únicamente de la Sala Penal Superior. Para que haya juicio oral, el Fiscal Superior tiene que acusar (fase intermedia). Sin embargo, además de éstas, existe una etapa prejurisdiccional a cargo del MP y la PNP. En el sistema acusatorio, el proceso sigue manteniendo 2 etapas formales: la investigación y el juicio oral. La gran diferencia está en que la etapa de investigación estará bajo la dirección del MP y ya no del Juez Penal, más bien éste, asumirá durante dicha etapa una jurisdicción preventiva que le permitirá resolver temas estrictivamente jurisdiccionales vinculados a los derechos del imputado y al corte del proceso. Una vez que el Fiscal reúna la prueba, llevará el caso al juicio, planteando la acusación sustancial. El Juez Penal o la Sala Penal (proceso especial) realizará el juicio oral.  EL DEBIDO PROCESO Es aquel que se inicia, se desarrolla y concluye respetando las normas constitucionales, legales e internacionales aprobadas previamente, así como los principios generales que exponga el Derecho procesal penal, con la finalidad de alcanzar, en cuanto sea posible, una justa administración de justicia, de tal manera que provoque un efecto inmediato de protección integral de la seguridad jurídica del ciudadano, reconocida constitucionalmente como un derecho. Esta garantía se encuentra reconocida, conjuntamente con la tutela judicial efectiva, en el inc.3 del art. 139 de la Constitución Política de 1993. El debido proceso penal es el conjunto de etapas formales secuenciales e imprescindibles realizadas dentro de un proceso penal por los sujetos procesales cumpliendo los requisitos prescritos en la Constitución con el objetivo de que: los derechos subjetivos de la parte denunciada, acusada, imputada, procesada y, eventualmente, sentenciada no corran el riesgo de ser desconocidos; y también obtener de los órganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente.

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El Tribunal Constitucional concluye que en consecuencia, el debido proceso parte de la concepción del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional fectiva, y se concreta a través de las garantías que, dentro de un íter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política del Perú. Para el cumplimiento de esta garantía se debe respetar en todo proceso el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Juez Natural. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos. 2. Derecho a ser oído. Consiste en la facultad que tiene el justiciable de ser escuchado por el órgano competente. 3. Duración razonable del proceso. El proceso penal debe realizarse dentro de un plazo razonable a fin de que se resuelva la situación del imputado, en el menor tiempo posible. 4. Prohibición de doble juzgamiento (Ne bis in idem). La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. 5. Prohibición de doble juzgamiento. Prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada.  PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS a) Presunción de inocencia: Conocido actualmente como principio de inocencia, pues por ello se entiende a un “estado jurídico de no culpabilidad” que obliga al Juez durante todo el proceso, a no tratar al imputado como culpable. Sólo con la sentencia penal condenatoria firme se destruirá dicho estado. Este argumento es más sólido que el de la presunción iuris tantum. Influye este principio a la actividad coercitiva, informando al Juez a no emplear las medidas coercitivas (detención) como

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penas anticipadas. También influye en la actividad probatoria, invirtiendo la carga de la prueba, pues el imputado no tiene que probar su inocencia, sino más bien lo que se debe probar es su culpabilidad. b) Derecho de defensa: Es la garantía que tiene toda persona frente a una imputación. La Constitución sostiene que toda persona tiene derecho a la defensa desde que es citado por la autoridad. Existe una defensa material y otra técnica, la primera es la defensa que hace la propia persona, conocida también como autodefensa o defensa sobre hechos. La segunda, es la defensa que realiza el Abogado Defensor, de ahí que se llame defensa técnica o defensa de derecho. En materia penal, el derecho de defensa se constituye en una garantía fundamental e irrenunciable que da legitimidad al proceso. Frecuentemente su vulneración acarrea la nulidad del proceso. c) Dirección de la investigación: En materia de investigación de delitos rige el principio de la investigación oficial, esto quiere decir que sólo determinados

funcionarios

públicos

tienen

competencia

para

la

investigación de los delitos. A nivel de la investigación prejurisdiccional, la dirección la tiene el Fiscal Provincial. A nivel de la investigación judicial, la dirección la tiene el Juez Penal. En el nuevo CPP, la dirección de toda la investigación la tendrá el MP. d) Carga de la prueba: Por efecto del principio de inocencia, lo que se debe probar es el delito y la responsabilidad penal. En materia penal gobierna el principio inquisitivo, donde el Juez es el director de la prueba, y por tanto el responsable de lograr los fines del proceso. El tradicional principio de que quien alega tiene que probar, está influenciada por el principio inquisitivo. Sin embargo, tiene vigencia relativa, pues quien acusa tiene que probar el delito (aplicable al MP). e) Juez Natural: Es el juez legal, el competente, el predeterminado por la Ley. Esta garantía es fundamental, pues otorga los cimientos para que el Juez actúe con imparcialidad y equidad. De cometerse un delito en este instante,

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ya existe un Juez competente para conocer del caso. No es admisible que se designe un Juez con posterioridad al hecho, de darse el caso, se viola esta garantía y se vicia el proceso con nulidad. f) Legalidad procesal: Se refiere al principio de legalidad. Alude, por ejemplo, al principio del proceso predeterminado y a la observancia de la Ley Procesal Penal. De cometerse un delito en este instante, ya existe en la Ley, un proceso penal diseñado para conocer de dicho delito, el mismo que se sujetará a la observancia de las leyes penales procesales vigentes. De otra parte, el principio de legalidad deriva de la garantía del juicio previo “no hay pena sin juicio”, impone la obligatoriedad del proceso penal, cuando se ha cometido un delito, y su necesaria solución legal a través de la imposición de una pena (carácter obligatorio de la acción penal). g) Principio de oportunidad: Es una excepción al carácter obligatorio de la acción penal, pues autoriza al Ministerio Público y al Juez Penal, a disponer de la acción penal en los casos expresamente contemplados en la Ley Procesal. Al adoptar nuestra legislación el sistema de oportunidad reglada, no puede ser considerado este principio una excepción al principio de legalidad procesal, sino más bien del carácter obligatorio de la acción penal. El principio de oportunidad se encuentra previsto en el artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991, el mismo que regula tres supuestos: inc.1 autor-víctima; inc.2 delito bagatela; e, inc. 3 culpabilidad mínima. El primer supuesto es considerado como un caso de falta de necesidad de pena, pues el daño que sufre a consecuencia de su delito, es una sanción natural que hace innecesaria la pena. Los otros dos supuestos son considerados como casos de falta de merecimiento de pena, pues tanto en el delito bagatela como en el supuesto de mínima culpabilidad, existe un mínimo reproche penal y una falta de interés público en su persecución. Estas razones son las que autorizan al MP a archivar la denuncia por aplicación del p. de oportunidad durante la fase prejurisdiccional, y a solicitar su aplicación durante la fase judicial.

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h) Principio de libertad de declaración: La declaración del imputado debe ser prestada con libertad. No se admite violencia física o psicológica, tampoco preguntas capciosas, ambiguas o con respuestas sugeridas. No es obligación del imputado prestar declaración, es más bien considerada la declaración como un medio de defensa. Se relaciona con la garantía de no incriminación, está prohibido el obligar al imputado a reconocer culpabilidad para sí o para sus parientes. i) Principio de independencia de criterio: Al momento de resolver, el Juez debe ser independiente frente a argumentos externos al proceso que está conociendo, y juzgar con criterio de conciencia, sobre los hechos y el derecho que asiste al caso. Hay 2 clases de independencia judicial: externa e interna. La primera es la independencia frente a los demás poderes públicos y no públicos. La segunda es la independencia del juez del caso frente a otros jueces de igual o superior jerarquía. Es una garantía que al final depende de la fortaleza del propio juez.  LA ACCIÓN PENAL Es aquella acción ejercitada por el Ministerio Público con la finalizar de ejercer la función de persecución penal. Comprende la investigación del delito, la formalización de la denuncia, la acusación, y la defensa de la acusación en juicio. Incluso el ejercicio de la acción como pretensión se ejerce hasta materializar dicha pretensión con una sentencia condenatoria firme, por lo que cuando el MP impugna una sentencia, lo hace como consecuencia del ejercicio de la acción penal.  CARACTERÍSTICAS DE LA ACCION PENAL PÚBLICA a) Publicidad.- Está dirigida a los órganos del Estado y tiene, además implicancia social, puesto que está orientada a restablecer el orden social perturbado por la comisión de un delito. Evoca el control o monopolio por parte del estado en la aplicación de la sanción penal como un elemento indispensable del ejercicio de su ius puniendi.

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b) Oficialidad.- Por tener carácter público, su ejercicio se halla monopolizado por el Estado a través del Ministerio Público, que por mandato del artículo 11 de su Ley Orgánica es el titular del ejercicio de la acción penal y actúa de oficio, a instancia de la parte agraviada, por acción popular o por noticia policial; con la excepción de los perseguibles por acción penal. c) Indivisibilidad.- La acción penal es única, si bien en el proceso aparecen actos diversos promovidos por el titular de la acción penal; sin embargo la acción es única y tiene una sola pretensión: la sanción penal que alcanza a todos los que han participado en la comisión de un delito. d) Obligatoriedad.- Oré Guardia distingue dos dimensiones: obligatoriedad extraproceso, que obliga a los funciones, incluidos los del Ministerio Público, que por mandado legal deben promover la acción penal; y la obligatoriedad que resulta del imperio estatal en la aplicación de lo que resulte del proceso. e) Irrevocabilidad.- Un vez promovida la acción sólo puede concluir con una sentencia firme condenatoria o absolutoria o con un auto que declara el sobreseimiento o no haber lugar a juicio oral o declara fundada una excepción. No hay posibilidad de desistir o transigir, como si sucede en los procesos iniciados por acción privada o en los casos de excepción en que se introducen criterios de oportunidad. f) Indisponibilidad.- La ley sólo autoriza al que tiene el derecho de ejercer la acción penal, por lo tanto es un derecho indelegable, intransmisible.  CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA a) La libre disposición de la persona en el acto de promover la acción penal. b) Por depender de la voluntad privada, la acción penal es renunciable.

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c) Está limitada a unos cuantos delitos, en su mayoría en cuanto se refiere al honor personal., como a los bienes jurídicos íntimos.  PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y ACUERDOS REPARATORIOS Es un ordenamiento procesal, que autoriza a los órganos de persecución penal que cuando están frente a delitos que no revistan esencial gravedad, promover el sobreseimiento, basado en razones como la escasa lesión social, la reparación del daño y la economía procesal. El titular de la Acción Penal (Ministerio Publico) se puede abstener de seguir ejercitando la acción punitativa antes y después de aperturarse la instrucción siempre en cuando se cumplan los requisitos esenciales que señala dicho dispositivo legal. Requisitos a) Convencimiento del delito b) Falta de necesidad de pena c) Falta de Merecimiento de Pena d) Mínima culpabilidad e) Consentimiento del Imputado f) Exclusión de Funcionarios Públicos g) Obligación de Pago  APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Los criterios del principio de oportunidad, pueden aplicarse en dos momentos: extraproceso o intraproceso. a) Extraproceso: Si el fiscal no ha decidido todavía promover la acción penal, el imputado puede solicitar la aplicación del principio de oportunidad. El fiscal tendrá dos opciones: rechazar el pedido (si considera que existe interés público en la investigación) o aceptar el pedido (le comunicará de

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tal petición al agraviado). Trae como consecuencia el archivo de la denuncia. El agraviado puede interponer queja contra la resolución. b) Intraproceso: Si la acción ya ha sido ejercida, el Juez Penal a pedido del Representante

del

Ministerio

público,

puede

dictar

el

auto

de

sobreseimiento en cual etapa del proceso. Produce el archivo del proceso. Puede impugnar el Ministerio Público o la parte agraviada.  ACUERDOS REPARATORIOS Es el consenso que llegan las partes con la finalidad de reparar los daños causados. Este acuerdo procede cuando el Fiscal lo propone de mutuo propio o ha pedido del imputado o la víctima. Para que funcione, las dos partes materiales del hecho, deben de estar de acuerdo; pues el fiscal lo único que hará es tomar la iniciativa, es decir, hacer una propuesta y alcanzársela a las partes. El Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 2, inciso 6, establece la posibilidad de celebrar acuerdos reparatorios, en los delitos de lesiones (art. 122°), hurto simple (art. 185°), hurto de uso (art. 187°), hurto simple de ganado (art. 189° A), apropiación ilícita común (art. 190°), sustracción de bien propio (art. 191°), apropiación irregular (art. 192°), apropiación de prenda (art. 193°), estafa (196°), defraudación (art. 197°), administración fraudulenta (art. 198°), daños simples (art. 205°) y libramiento indebido (art. 215°); asimismo en los delitos culposos.  MEDIOS DE DEFENSA La defensa técnica, constituye una actividad esencial del proceso penal y admite dos modalidades: a) La defensa material que realiza el propio imputado ante el interrogatorio de la autoridad policial o judicial; y, b) La defensa técnica que esta confiada a un abogado que asiste y asesora jurídicamente al imputado y lo representa en todos los actos procesales no personales. Los pactos internacionales también regulan la defensa oficial,

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como el “derecho irrenunciable” del imputado a ser asistido gratuitamente por un defensor proporcionado por el Estado, cuando no designare defensor. Los medios de defensa técnica son: a) Cuestiones previas.- Son un obstáculo o medio defensivo del que hace uso el imputado cuando le falta a la denuncia algún presupuesto procesal, es decir, sin hallarse expedita la acción penal por faltar algún elemento o requisito de procedibilidad previsto, en casos excepcionales. b) Las cuestiones prejudiciales.- Estas surgen de cuestiones extrapenales de cuya apreciación depende determinar el carácter delictuoso del acto incriminado. Tales cuestiones no integran la instrucción pero requieren ser resueltas previamente en una vía diferente, la cual servirá de base a la decisión del juez penal. Si se declara fundada la cuestión, el proceso penal se suspende en cuanto se resuelve lo prejudicial en vía distinta. Conocida tal decisión, se proseguirá con el proceso según su estado. c) Las excepciones.- Es un derecho que se contrapone a la acción penal, por el cual se invoca razones que extinguen la acción, la impiden, la modifican o regularizan su trámite.  LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Y LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS Planteada la denuncia de parte, el Fiscal califica y si la denuncia reúne todos los requisitos para promover la acción penal, formaliza la denuncia. En cambio, si la denuncia no reúne dichos requisitos, el Ministerio Público tendrá la necesidad de aperturar una investigación preliminar.  CONCEPTO Es aquella investigación pre jurisdiccional que realiza el Ministerio Público con apoyo de la PNP, pero siempre bajo la dirección del MP, cuando es necesario reunir los requisitos para promover la acción penal. Estos requisitos son que el hecho

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constituya delito, se individualice al autor, la acción no esté prescrita, y en algunos casos, se cumpla con el requisito de procedibilidad.  FINES Tiene un fin individualizador y un fin probatorio. El primero está dirigido a determinar la persona contra quien se ejercerá la acción penal. El segundo está dirigido a obtener la prueba mínima para ejercer la acción penal.  DIRECCIÓN FISCAL Por mandato constitucional, el MP es el director de la fase preliminar, y como tal le corresponde realizar dicha investigación por sí mismo, o si considera pertinente delegarla a la PNP. La idea es que con la intervención del MP se pueda garantizar el respeto de los derechos fundamentales.  Participación policial La participación de la PNP es decisiva en la investigación de los delitos, pues aporta el llamado principio a la primera intervención, que consiste en que es el primer funcionario penal que llega a la escena del delito, e incluso puede practicar intervenciones y detener en flagrancia. De esa manera se logra asegurar las evidencias que dejan los delitos útiles para su esclarecimiento. El otro aporte fundamental lo proporciona su División de Criminalística, con la investigación científica del delito. Cuando la PNP requiera realizar una actuación probatoria importante, tiene que contar con la participación del MP, a fin de darle valor probatorio, y evitar posteriores cuestionamientos sobre la legalidad de la prueba.  Conclusión policial Cuando la investigación preliminar ha sido delegada a la PNP, al concluir dicha investigación, realiza un informe policial que puede tomar el nombre de Atestado Policial cuando la PNP concluye preliminarmente que hay delito y responsabilidad penal; en Parte Policial, cuando la conclusión es porque no hay delito o responsabilidad penal. Ninguna de estas conclusiones vincula al MP, quien es el que al final lo valora y decide si formaliza o no la denuncia.

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 Archivamiento de la Denuncia Hay dos clases de archivamiento: Definitivo o Provisional. El primero puede ser porque no hay delito, la acción está prescrita o por aplicación de principio de oportunidad. Es Provisional, cuando se prueba el delito, pero aun no se ha podido individualizar al autor.  Formalización de la Denuncia Es cuando el MP ha reunido los requisitos antes mencionados y emplaza con su denuncia al JP competente para que éste aperture el proceso penal formal contra la persona denunciada.  LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DEL DERECHO Fueron introducidas por la Ley 27379 del 21 de diciembre de 2000, con el fin de hacerle frente al riesgo de ineficacia en atención al peligro por la demora, para limitar algunos derechos y así garantizar la eficacia en las averiguaciones , asegurando las fuentes de prueba y las personas vinculadas al delito. Estas medidas no comprenden todos los delitos, sino únicamente a tres ámbitos delictivos por su especial y extrema peligrosidad: Delitos cometidos por una pluralidad de agentes u organizaciones criminales; los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, contra la humanidad, contra el Estado y defensa nacional; y, los delitos de peligro común, contra la administración pública, homicidio calificado, secuestro, violación de menor de catorce años, robo y robo agravado y extorsión siempre que se cometan por una pluralidad de agentes o que el agente forme parte de una organización delictiva. La ley prevé las siguientes medidas: a) Detención preliminar hasta por quince días. b) Impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia el investigado o del lugar que se le fije.

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c) La incautación, apertura e interceptación de documentos privados, libros contables, bienes y correspondencia. d) El embargo u orden de inhibición para disponer o gravar bienes que se inscribirán en los Registros Públicos cuando corresponda. e) Levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria sobre las cuentas vinculadas al investigado, así éstas no figuren a su nombre. f) La exhibición o remisión de información en poder de instituciones públicas o privadas siempre que estén relacionadas con el objeto de la investigación y sea necesaria para el esclarecimiento de los hechos. g) El allanamiento de inmuebles o lugares cerrados, siempre que existan los motivos fundados para ello.

h) Inmovilización de bienes muebles y clausura temporal de locales siempre que fuera indispensable en la investigación del

 FORMALIZACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LA DENUNCIA DEL FISCAL El Fiscal puede tomar conocimiento de la noticia criminal, por intermedio del agraviado, de un tercero, o de oficio. Una vez tomado conocimiento, debe iniciar los actos de investigación a fin de determinar si la noticia del delito resulta fundada o infundada. El Fiscal puede tomar las siguientes opciones: -

Archivar la denuncia: Por la inexistencia de suficientes elementos que acrediten la existencia de un delito, o concurre una causa de extinción de la acción penal.

-

Archivo provisional: Porque no se ha individualizado al autor o partícipe.

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-

Formalizar la denuncia

-

Ampliar investigación: El Fiscal le devuelve la investigación a la policía nacional para que individualice a los presuntos autores o partícipes.

 CALIFICACIÓN DE LA DENUNCIA DEL FISCAL El Fiscal, realizadas o no las diligencias preliminares, calificará la denuncia y determinará si es conveniente iniciar la investigación preparatoria o no. En caso de que arribe a la conclusión de que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, por las causales expuestas en el inciso primero del Art. 334 del NCPP, ordenara el archivo de la denuncia. En estos casos la decisión del Fiscal adquiere la calidad de consentida si es que no es recurrida ante el superior, dentro del plazo establecido por ley (inc. 5 del Art. 334). La calificación de la denuncia es sumamente importante, no solo porque mediante ella se puede evitar dar inicio a todo un proceso de investigación, para aquellos supuestos en los que la veracidad de la denuncia puede ser desvirtuada fácilmente, sino que además, la facultad del Fiscal de archivar los actuados solo se puede dar hasta antes de la formalización de la investigación preparatoria.  EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN Es la resolución judicial que emite el Juez Penal, después de haber calificado y admitido la denuncia fiscal. El auto de apertura de instrucción da inicio al proceso penal y tiene tres extremos: inicio del proceso, imputación y medidas de coerción. El auto de apertura debe contener: -

El lugar y fecha de expedición de la resolución.

-

Nombres completos del inculpado.

-

Nombres completos del agraviado o agraviados.

-

Fundamentos de hecho.

-

Indicación de la vía procesal a seguir.

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-

El delito o delitos que se imputan y el dispositivo donde se encuentran tipificados.

-

Las medidas coercitivas personales y reales a imponer.

-

Las diligencias a actuarse.

Ésta resolución judicial, no puede ser impugnada; excepto en el extremo en que se impone la medida coercitiva; sólo puede ser aclarada o ampliada., mas no impugnada, excepto en el extremo en que se impone la medida coercitiva. El medio impugnatorio a imponer es el de apelación.  DIFERENCIA ENTRE ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y ACTOS DE PRUEBA  ACTOS DE INVESTIGACIÓN -

Se dan en la etapa de investigación.

-

Se enmarcan en el seno de la investigación preparatoria y cumplen por tanto, la finalidad que se asigna a esta: la preparación del Juicio Oral.

-

Tienen por misión introducir los hechos en el procedimiento y contribuir formar en el juez el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputación y adoptar las oportunas medidas cautelares.

-

No requiere de contradicción.

-

Es reservada y escrita.

 ACTOS DE PRUEBA -

Se da en la etapa de juzgamiento.

-

Requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo consistente en la contradicción y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano judicial.

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-

Se realizan en el acto de Juicio Oral y su finalidad es lograr la convicción judicial y de servir de fundamento en la sentencia.

-

Requiere de la contradicción la cual constituye la condición de licitud.

-

Predomina la oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

 MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL  CONCEPTO Estas medidas deben dictarse en resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional. Son de naturaleza provisional y tienen como objeto asegurar los fines del proceso penal. CUBAS VILLANUEVA, al respecto señala: “Las medidas coercitivas son medios de naturaleza provisional para asegurar los fines del proceso penal, su duración está en función del peligro procesal y para concretarlas se puede recurrir al empleo de la fuerza pública, en forma directa como en los casos de detención o en forma de apercibimiento”. Las medidas de coerción pueden ser de naturaleza personal (mandato de detención,

mandato

de

comparecencia

simple

o

con

restricciones,

la

incomunicación y el impedimento de salida del país) o de naturaleza real (embargo y secuestro o incautación).  CARACTERÍSTICAS -

Naturaleza cautelar; porque busca garantizar que el proceso penal se desarrolle dentro del marco establecido por la ley y cumpla con sus fines.

-

Provisionalidad; ya que no son definitivas.

-

Instrumentales; porque sirven de herramienta para que el proceso cumpla con su fin.

-

Coactivas, es decir, que su concreción puede implicar el empleo de la fuerza pública.

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-

Oficiales, pues trata de restaurar el orden jurídico perturbado por la comisión de un delito y la indemnización al agraviado, por ello constituyen un deber de los órganos jurisdiccionales.

-

Urgentes, porque se adoptan cuando se aprecian circunstancias que objetivamente generan riesgos para la futura eficacia de la resolución definitiva. Por ello el procedimiento para su imposición tiene la nota de la sumariedad.

-

Variables, es decir, susceptibles de modificación.

 FINES DE LA COERCIÓN PROCESAL PENAL Las medidas de coerción no sólo tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una futura pena y la efectiva concurrencia del sujeto al juicio, sino que, además tienden a facilitar la actuación probatoria.  CLASES DE MEDIOS DE COERCIÓN a) LA DETENCIÓN: Es la medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el encarcelamiento del procesado, en razón de que además que se cumplen los requisitos formales para su procedencia (Art. 135- NCPP), resulta necesaria para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar con otra medida de coerción menos grave. En la actualidad existen 2 clases de detención judicial: la primera es la que se dicta dentro del proceso penal, con el auto de apertura; la segunda, la que se dicta durante la investigación preliminar a solicitud del MP en los delitos de corrupción de funcionarios. -

Detención preliminar: Según la Ley Nº 27934 modificada por el Decreto Legislativo Nº 989 publicada el 22 de julio del 2007, en los casos de urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbaciones en la investigación o la sustracción de la persecución penal, antes de iniciarse formalmente la investigación, de oficio o a pedido de la policía, el fiscal podrá solicitar al Juez Penal de Turno, dicte motivadamente y por escrito,

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teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, la detención preliminar, hasta por 24 horas, cuando no se da el supuesto de flagrancia. Se puede solicitar la detención preliminar de una persona sujeta a investigación siempre y cuando se encuentre dentro de los únicos tres casos regulados por el Art. 261 del NCPP: El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención. c) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar. -

Detención judicial: Es la que se dicta conforme al Art. 135 del Código Procesal Penal de 1991, y requiere de 3 elementos concurrentes: suficiencia probatoria del delito y la responsabilidad del imputado; que la pena a imponer supere los cuatro años de pena privativa de libertad; y, que exista peligro procesal. Es una medida coercitiva de carácter personal, provisional y excepcional, que dicta la autoridad judicial competente en contra del presunto inculpado en virtud de la cual se restringe su libertad individual ambulatoria. Según el artículo 272 del Nuevo Código Procesal establece que la prisión preventiva no durara más de nueve meses en el proceso sumario y dieciocho en el procedimiento ordinario.

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En los casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguida contra más de diez imputados o en agravio de igual número de personas, el plazo límite de detención se duplicará. Cuando por determinadas circunstancias se suscitaran en la investigación o el inculpado pueda sustraerse de la acción de la justicia, se procederá a la prolongación de la detención por un plazo igual (debe entenderse como plazos legales máximos). b) LA COMPARECENCIA: Es la medida coercitiva que garantiza al imputado afrontar su proceso penal en libertad (fuera del encierro), y puede ser comparecencia simple o comparecencia con restricciones. -

Comparecencia simple: impone la obligación al imputado de comparecer al Juzgado cada vez que sea citado.

-

Comparecencia con restricciones: es una comparecencia que se caracteriza por presentar obligaciones adicionales a las que exige la comparecencia simple, de mera sujeción al proceso y de concurrencia al proceso en los casos en que el procesado sea citado; dentro de estas medidas podemos encontrar.

1. La Comparecencia con Restricciones Obligatorias.- La típica medida con restricciones obligatorias es la tan debatible detención domiciliaria. Por ejemplo, se aplica en casos de imputados que tienen por ejemplo mas de 65 años de edad y que adolezca de enfermedad o de incapacidad física, o una enfermedad terminal. 2. La Comparecencia con Restricciones Facultativas.- que señala un catalogo de restricciones, las cuales se impondrán cuando no proceda el mandato de detención. Son cinco las alternativas: -

Detención domiciliaria.

-

Obligación de someterse al cuidado y vigilancia de personas e instituciones, que informaran periódicamente en los plazos designados.

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-

Obligación de no ausentarse, no concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad.

-

Prohibición de comunicarse con personas determinadas.

-

La prestación de una caución económica

 LOS MEDIOS DE BÚSQUEDA Y ASEGURAMIENTO DE FUENTES DE PRUEBA Los medios de búsqueda y aseguramiento de fuentes de prueba son: 1. Allanamiento y registro domiciliario. El allanamiento es una actividad ordenada por el Juez, mediante la cual los agentes de la Policía o funcionarios de la Fiscalía, puedan acceder al interior de un domicilio, inclusive usando la fuerza, pese a la oposición de sus ocupantes. El registro, es la actividad subsiguiente mediante la cual las personas autorizadas por el Juez pueden proceder a la búsqueda, localización y ocupación de los efectos o instrumentos del delito que pudieran ser hallados a la persecución y detención del presunto delincuente. 2. La incautación La incautación o secuestro es una medida coercitiva real que tiene carácter conservativo, puesto que el Juez Penal puede ordenar o recoger y conservar las pruebas materiales y vestigios del delitos, siendo reconocida dicha figura mediante el Decreto Legislativo Nº 983 en su art. 94, el mismo que dispone que el Juez dicta la medida cuando existan suficientes indicios, aunque se encuentren dichos bienes en poder de terceras personas naturales y jurídicas, dejando a salvo su derecho, para que lo haga valer en la vía correspondiente. Es menester destacar que si se trata de bienes inscribibles; aún cuando los bienes ya no se encuentren a nombre del inculpado se deberá inscribir la medida cursándose partes a los Registros Públicos.

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3. Las intervenciones de las comunicaciones. Es una medida dictada por el Juez mediante resolución debidamente motivada y a solicitud del Fiscal para la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la Ley. Esta medida es prolongada por el tiempo que se necesario, pero no excederá al periodo de investigación. 4. Las pesquisas. Es la información o indagación que se efectúa con la finalidad de averiguar algún hecho o circunstancia, estas pueden recaer sobre el cuerpo de la persona, su intimidad, su libertad y sobre los ámbitos domiciliarios. Las pesquisas a que se refiere el Nuevo Código Procesal Penal se efectuaran sólo cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarán elementos de pruebas del delito o cuando se considere que, en determinado lugar, se oculta el imputado o alguna persona prófuga.  LA COLABORACIÓN EFICAZ Se da en casos de Crimen Organizado, es un modelo de justicia negociada, ágil, transaccional y con un fuerte papel del Ministerio Público para la celebración con el colaborador de un acuerdo de beneficios y colaboración sin perjuicio del control judicial y de la expedición de la sentencia aprobatoria correspondiente. Los beneficios que les son otorgados a las personas que se acogen a este proceso se señalan en la Ley 27378, del 21 de diciembre de 2000; y estos son: la exención de la pena, la disminución de pena hasta un medio por debajo del mínimo legal, la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversión de la pena o la liberación condicional, la remisión de la pena para el colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito, pero delimitando que no podrán acogerse a este proceso los jefes o dirigentes de las organizaciones criminales ni los altos funcionarios con prerrogativa de acusación constitucional, tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura,

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incluyendo a los autores mediatos así como a quienes obtuvieron beneficios como arrepentidos y reincidieron nuevamente en delito de terrorismo. El nuevo CPP continúa con este instituto a condición de que: -

El imputado este o no comprendido en una investigación

-

Tiene que haber un acuerdo entre el Ministerio Público y el Imputado; no importa el momento, en todos los casos tiene que haber aprobación Judicial y la exigencia es que el colaborador haya abandonado voluntariamente el delito y admita los hechos y que este predispuesto a dar una información eficaz.

-

No procede para todos los delitos. Las excepciones son:

a) Asociación ilícita para delinquir b) Terrorismo c) Tráfico Ilícito de Drogas d) Contra la Administración Pública peculado. -

Con su declaración se evita la continuidad del delito. Se trata de una persona que tenga la calidad de integrante de una organización Criminal o que actúe en concierto con pluralidad de personas.

-

Se logre recuperar las ganancias, los bienes que se puedan.

-

Exige que se puede dar acumulativamente o alternativamente. Informar quién financia el delito y a cambio se le puede reducir la pena por debajo del mínimo legal.

-

Suspender la ejecución de la Pena o acogerse a beneficios penitenciarios y si está condenado suspenderse. Se le impone ciertas reglas de conducta, como no cometer un nuevo delito doloso en 10 años.

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 ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN: AGENTE ENCUBIERTO Y REMESA CONTROLADA  EL AGENTE ENCUBIERTO Es un procedimiento especial autorizado por el Fiscal con la reserva del caso, mediante el cual un agente policial, ocultando su identidad, se infiltra en una organización criminal con el propósito de determinar su estructura e identificar a sus dirigentes, integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con asociaciones ilícitas. Se podrá autorizar la técnica de agente encubierto cuando ocurran las siguientes condiciones: -

Que existan indicios razonables de la comisión de un delito vinculado a la criminalidad organizada.

-

Uso en situaciones de riesgo controlado.

-

Participación voluntaria del agente encubierto.

-

Correspondencia de las circunstancias de actuación previstas con el delito investigado.

-

Posibilidades reales de infiltración del agente en la organización criminal.

-

Preparación especial del agente.

-

Ausencia de antecedentes disciplinarios o criminales del agente

 LA REMESA CONTROLADA Es una técnica o método de actuación en la represión del tráfico ilícito de drogas. Esta consiste en dejar que envíos de drogas ilícitas salgan del territorio de uno o más países, la atraviesen o entren en él con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes con la finalidad de identificar a las personas, comprometiéndolas en este ilícito penal.

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 TEORÍA DE LA PRUEBA Las pruebas son las que permiten o no destruir la presunción de inocencia. Es central en cualquier proceso, y lo es con toda claridad en el proceso penal.219

a) Prueba.- Tiene varios significados. Para la sentencia, conjunto de medios probatorios son los que constituyen la prueba. [instrumento público prueba lo que contiene]. También puede referirse a la actividad probatoria. Se refiere también al conjunto de medios probatorios. Es el procedimiento previsto en la Ley, por la cual se debe incorporar una prueba al proceso. Es todo hecho, acontecimiento, declaración, en fin, todo aquello que da origen a la necesidad de la prueba. Es aquel hecho que requiere ser probado, y en donde va a incidir de forma concreta la actividad cognoscitiva del Juez. El objeto de prueba específico lo constituye no el hecho en sí, sino la afirmación que sobre él realizan las partes del proceso. b) Medio probatorio c) Actividad probatoria d) Conjunto de los medios probatorios.- Significado principal en el medio penal.  PRINCIPIOS a) Principio de inocencia: Este impone la obligación de no tratar como culpable al imputado durante el proceso, pues la inocencia se presume. b) Principio de in dubio pro reo: Es el principio que obliga a absolver al acusado, en caso que no se llegue a demostrar plenamente su culpabilidad. c) Principio de legalidad: Orienta a los funcionarios que tienen a su cargo la función probatoria, ha obtener la prueba con observancia de la Ley.

PEÑA CABRERA FREYRE Alfonso Raúl. Teoría General del Proceso y Práctica Forense Penal. Editorial RODHAS. 2006, pág. 300 219

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 EFICACIA DE LA PRUEBA Debemos contestar tres preguntas: Si no referimos a un hecho, la primera pregunta es saber si es posible. Un cadáver con treinta y cinco puñaladas en la espalda, ¿es posible un homicidio? Sí, porque hay un muerto. La segunda pregunta, ¿es probable que haya sido asesinato? El tercer estadía, ¿hay certeza? Para condenar necesitamos certeza. Si no tenemos certeza, la prueba que presenté como procesado puede ser no eficaz. La eficacia de la prueba está en función del nivel o tipo de conocimiento que aporta al proceso: es posible, es probable, es cierto.

 ELEMENTOS DE LA PRUEBA a) Objeto de prueba.- Lo que hay que probar en el proceso. Es lo que hay que probar en el proceso: -

La existencia de hecho punible.

-

Autoría.

-

Participación.

-

Móviles.

-

Agravantes.

-

Atenuantes, etc.

El objeto tiene que ser pertinente, vale decir, relacionarse con la verdad que se busca. b) Medio de prueba.- Forma en la cual suministras conocimiento en el proceso. Es la prueba misma. Es el modo o acto con el cual se suministra conocimiento sobre algo que se debe determinar en el proceso.

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La doctrina reconoce 2 sistemas: -

Legal: Sólo los enumerados en la ley.

-

Lógico: Todos los que puedan aportar conocimiento.

-

En el Perú: Lógico [Libertad de Prueba (ART. 194 C. de P.P.) Puedes ofrecer ADN. Si la ciencia nos da otra forma, también se puede.]. No debe estar vedado y ser pertinente.

 Clasificación -

Mediatos.- Necesitan sujeto y órgano de pruebas.

-

Inmediatos.- Llevan al Juez directamente al objeto (Ej.: Inspección ocular).

 Medio de Prueba en el C.P.P. 2004  ART. 157 Medios de Prueba.

Clasificación de la prueba a) Por su forma -

Orales

-

Escritas

b) Históricas (testigos y documentos) y críticas (contraseñas e indicios). c) Personales (imputado, agraviado, terceros) y reales (documentos, indicios, etc.). d) Directas (si su relación con el juez es inmediata) e Indirectas (mediata). e) Pre-constituida existente antes del proceso; constituyente (preparada iniciado el proceso). f) Cargo (acusación) y Descargo (defensa).  LA PRUEBA DOCUMENTAL220 Es aquel medio capaz de mantener un hecho de la realidad. Es un procedimiento que se sigue para incorporar un documento al proceso y conocer su significado probatorio.

PEÑA CABRERA FREYRE Alfonso Raúl. Teoría General del Proceso y La Práctica Forense Penal. Editorial RODHAS. 2006, p 340. 220

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 Por la forma de su incorporación al proceso: Se difiere si es documento privado o documento público. Si es privado, la forma de incorporación está regulando por una serie de garantías que protegen derechos fundamentales como la intimidad y el secreto de las comunicaciones privadas, las que sólo pueden afectarse por mandato judicial debidamente motivado.  Por su contenido: El documento puede ser cuestionado por su autenticidad o veracidad de su contenido, por lo que generalmente se hace necesario para conocer su significado probatorio, una pericia documental.  LA PRUEBA PERICIAL La pericia consiste en explicar, demostrar conocimientos especiales que lleguen al descubrimiento de la verdad. Es el medio particular empleado para transmitir y aportar al proceso, nociones técnicas y objetos de prueba; es por eso que se requieren conocimientos especiales y capacidad técnica. 221  LA ACTUACIÓN PROBATORIA DE URGENCIA Se presenta cuando surge la necesidad de asegurar la prueba antes del inicio formal del proceso, pues de no hacerlo, la prueba o fuente de prueba se pierde dado su carácter de irrepetible.  LA PRUEBA PROHIBIDA Se le llama así a aquella prueba que ha sido incorporada al proceso penal con violación a las formalidades que prevé la Ley o con el empleo de violencia. Esta imposibilita al Juez dar valor a la prueba que así ha sido sancionada. Las reglas que se aplican son222: a) Regla de exclusión: Si una prueba ha sido declarada ilegal, el juez debe excluir dicha prueba de las que va a valorar. 221

Ibíd., p 228.

222

Ibíd., p 310.

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b) Regla de los frutos del árbol envenenado: Si se demuestra que una prueba ha sido obtenida en virtud de otra anterior que la dio origen, será ilegal, si la prueba originaria lo es. La prueba original es comparada al árbol, y la segunda, al fruto. c) Fuente independiente: Esta regla es aplicable para convalidar una prueba ilegal siempre y cuando dicha prueba se haya podido obtener a través de una fuente de prueba independiente. d) Ponderación de intereses: tiende a convalidar una prueba ilegal, si con ello se ha logrado tutelar un bien jurídico mayor, al vulnerado con la obtención de dicha prueba. Carga de la prueba.- El Ministerio Público debe desvirtuar la presunción de inocencia.  PRUEBA POR INDICIOS No es un medio probatorio como tal, es la valoración o interpretación de medios probatorios. El juez debe declarar un hecho como probado aún cuando los medios probatorios actuados en el proceso no aporten el conocimiento del objeto de prueba223. Elementos: -

Indicio o hecho indicador. Podrá ser consistente o contingente. El indicio tiene que estar plenamente probado en autos; no puede ser un hecho dudoso.

-

Hecho indicado.

 VALORACIÓN DE LA PRUEBA a) No debe existir dudas en el indicio. b) La inferencia debe estar basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. c) Si se trata de inicios contingente que sean plurales, concordantes y convergentes; así como que no se presenten contra indicios consistentes. 223

Ibíd., p 312.

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 INVESTIGACIÓN PREPARATORIA224 Primera fase del proceso penal común está destinada a los actos de investigación, es decir, a aquellos actos destinados a reunir información que permita sustentar la imputación efectuada con la acusación. Es una etapa en la que se van a introducir diversas hipótesis sobre los hechos, a través de los medios de prueba. Se han agregado dos características ellas son: la Oralidad y la Contradicción. Estas dos características se materializan a través de la realización de audiencias, las cuales serán ordenadas y dirigidas por el Juez de la Investigación Preparatoria con la intervención de las partes. La investigación preparatoria está a cargo del Fiscal, quien contará con el apoyo de la Policía. En esta etapa el Juez de la Investigación preparatoria controla el respeto de los derechos del imputado. La investigación preparatoria se desarrolla en fases: 1. DILIGENCIAS PRELIMINARES 225 Tan pronto como la Policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público; quien habiendo recibida la denuncia, o tomado conocimiento de la posible comisión de un delito, puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares. La finalidad de estas diligencias es determinar si debe o no formalizar investigación preparatoria. El plazo es de veinte días, salvo que exista persona detenida. En su desarrollo se realizan actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, brindarles la debida seguridad. 224

Ibíd., p 141.

225

Ibíd., p 153.

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Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria y no podrán repetirse una vez formalizada ésta. 2. INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIZADA226 Esta fase es de carácter preparatorio; esto es, permite a los intervinientes prepararse para el juicio. Así, esta etapa tiene por finalidad: a) Reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa b) Determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado. La investigación preparatoria no tiene carácter probatorio, sino de información respecto a los hechos, para que el Fiscal asuma la determinación de acusar o sobreseer.  LA ETAPA INTERMEDIA227.(ARTÍCULOS 344 A 355 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL) Discusión en la doctrina sobre el concepto de etapa intermedia PRIMERA POSICIÓN La etapa intermedia es un conjunto de actos preparatorios de la acusación y la audiencia de juicio oral siendo actos meramente administrativos SEGUNDA POSICIÓN La etapa intermedia es de naturaleza crítica en oposición a la etapa investigativa. Constituye una fase de saneamiento tendiente a eliminar todo vicio o defecto procesal que afecte la eficacia de todo lo actuado, y que imposibilite la realización del juicio oral.

226

Ibíd., 159.

BAYTELMAN A., Andrés. Litigación penal: Juicio oral y prueba. Lima: Alternativas: Instituto de Ciencia Procesal Penal, 2005, p 30. 227

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 CARACTERÍSTICAS 1. LA DIRIGE EL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA A diferencia del Código de Procedimientos Penales, en donde la fase intermedia no tiene mayor funcionalidad, el Nuevo Código Procesal Penal otorga la dirección de esta fase al Juez de la Investigación Preparatoria. (Artículo V del Título Preliminar) 2. ES UNA FASE FUNCIONAL INHERENTE AL MODELO ACUSATORIO La funcionalidad de la parte intermedia tiene que ver mucho con la adopción del modelo acusatorio-adversativo, y se funda en la idea de que los juicios deben ser Convenientemente preparados y de que sólo se puede llegar a ellos luego de una conveniente actividad responsable. La fase intermedia cumple funciones principales (control sustancial de la acusación) y funciones accidentales (resolver excepciones y otros medios de defensa) 3. EVALÚA LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA. El Juez de la Investigación Preparatoria en la fase intermedia debe decidir si hay causa o base para proceder a juicio; y a esta conclusión sólo podrá llegar al examinar el conjunto de la investigación. Para lograr su cometido, el juez deberá respetar el contradictorio realizando una audiencia, bien sea sobre el requerimiento de sobreseimiento o sobre la acusación, en la que las partes alegarán sus pretensiones y elementos de Convicción que los sustentan. (Artículos 345 y 351) 4. PREPARACIÓN DEL JUICIO En la fase intermedia permite preparar mejor el juicio a través del planteamiento, discusión y decisión de cuestiones como: (Artículo 350) Saneamiento de vicios procesales; Aclaración de la acusación; Resolver excepciones y otros medios de defensa; Adopción o variación de medidas de coerción; Actuación de prueba anticipada; Dictar sobreseimiento; Admitir pruebas o rechazarlas; Aprobar convenciones probatorias.

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5. CONTROL DE LA ACUSACIÓN FISCAL. La fase intermedia cumple una función de discusión o debate Preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación. El CPP autoriza a las partes a formular objeciones a la acusación (art 350), las mismas que pueden ser de fondo y de forma. El CPP autoriza a juez de la investigación preparatoria a un control de la acusación sobre el fondo, es decir, determinar si hay base para el juicio, y si no lo hay dicta auto de sobreseimiento (art 352 inciso 4)  EL SOBRESEIMIENTO (artículos 344 a 348) El sobreseimiento es la decisión mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar el ius puniendi, goza de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada228. REQUISITOS DE PROCEDENCIA a) Cuando el hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuirse al imputado. (artículo 344 inciso a) b) Cuando el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad. (Artículo 344 inciso b) c) Cuando la acción penal se ha extinguido. (Artículo 344 inciso c) d) Cuando no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. -

Se establece el control del requerimiento de sobreseimiento por los demás sujetos procesales. (Artículo 345 inciso 1).

-

Cualquiera de las partes podrán formular oposición

fundamentada,

pudiendo incluso solicitar la realización de actos de investigación adicionales. (Artículo 345 inciso 2)

228

Ibíd., p 31.

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-

El Juez convoca a una audiencia a las partes de forma previa a la resolución del requerimiento de sobreseimiento para el debate correspondiente. (Artículo 345 inciso 3)

-

Si el juez considera fundado el requerimiento fiscal dictara auto

de

sobreseimiento (Artículo 346 inciso 1 y Artículo 347), el que puede ser total o parcial. (Artículo 348 incisos 1,2 y 3)  LA ACUSACIÓN (artículos 349 a 352) El acto procesal mediante el cual se interpone la pretensión procesal penal, consistente en una petición fundada dirigida al órgano jurisdiccional, para que imponga una pena y una indemnización a una persona por un hecho punible que se afirma que ha cometido.  CONTENIDO a) Los datos que sirvan para identificar al imputado. (artículo 349 inciso 1, literal a) b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos (Artículo 349 inciso 1, literal b) c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio. (Artículo 344 inciso 1, literal c) d) La participación que se atribuya al imputado. (artículo 349 inciso 1, literal d) e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran (Artículo 349 inciso 1, literal e) f) El artículo de la Ley Penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite. (Artículo 344 inciso 1, literal f) g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo. (Artículo 344 inciso 1, literal g) h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y

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domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca. (Artículo 344 inciso 1, literal h) -

El CPP exige al MP formular una relación clara y precisa del hecho

que se

atribuye el imputado, y en caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos, así como los elementos de convicción que sustenten el requerimiento, la participación que se atribuya al imputado y los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. -

La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria

aunque se

efectuare una distinta calificación jurídica. (349 inciso 2) -

El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la investigación preparatoria; y en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda. (Artículo 349 inciso 4)  AUDIENCIA PRELIMINAR Y CONTROL DE LA ACUSACIÓN (artículos 349 a 352)

En la audiencia preliminar, bajo la dirección del Juez de la Investigación Preparatoria y con la presencia obligatoria del Fiscal y el defensor del acusado, oralmente se alegará, debatirá y decidirá sobre las cuestiones siguientes: a) Hacer

las

modificaciones,

aclaraciones

o

subsanaciones

que

corresponda al dictamen acusatorio, siempre que sea posible b) Resolver las excepciones y cualquier otro medio de defensa c) El sobreseimiento, cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. d) Realizar el juicio de admisión de los medios de prueba ofrecidos.

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e) Decidir sobre la actuación de prueba anticipada. f) Aprobar las convenciones probatorias. g) Adoptar o variar medidas de coerción procesal; y, h) Resolver las demás cuestiones planteadas para una mejor preparación del juicio  CONTROL DE LA ACUSACIÓN La acusación fiscal debe cumplir determinados requisitos que condicionan su validez y que corresponde controlar al órgano jurisdiccional. Con independencia de los presupuestos procesales, cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional entrar a examinar el fondo de la pretensión, la acusación fiscal debe expresar, de un lado la legitimación activa del fiscal como tal y la legitimación pasiva del acusado. (Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, Fundamento jurídico N° 6) Los hechos que fundamentan la acusación deben ser los que fluyen de la De etapa de investigación preparatoria o instrucción. Se exige una relación Circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o Culposas penadas por la ley, que han de constituir el objeto del juicio oral. Esta descripción ha de incluir, por su necesaria relevancia jurídica penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. (Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, Fundamento jurídico N° 7). La acusación debe incluir un título de imputación determinado, es decir, una Calificación, siempre provisional, del hecho punible objeto de la investigación preparatoria o instrucción. Lo relevante es la definición de los hechos que han sido objeto de investigación y que no se altere la actividad: identidad, por lo menos parcial, de los actos de ejecución delictiva y la homogeneidad del bien jurídico tutelado. Esto tiende a evitar las acusaciones sorpresivas y robustecen el derecho a un conocimiento previo de la acusación (Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, Fundamento jurídico N° 8).

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El Juez de la Investigación Preparatoria es el encargado de realizar el control de legalidad de la acusación fiscal, esto es, verificar la concurrencia de los presupuestos legales que autorizan la acusación fiscal.

(Acuerdo Plenario N° 6-

2009/CJ-116, Fundamento jurídico N° 12). El artículo 350 inciso 1 autoriza a las partes proponer motivadamente 8 cuestiones o mociones específicas.

(Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, Fundamento

jurídico N° 13). El control formal de la acusación y el control sustancial de la acusación no es posible ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente. El control formal es previo a toda posibilidad de análisis de mérito de la acusación. El control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto, luego de las subsanaciones de las observaciones de la acusación fiscal. Ésta comprende el examen de la concurrencia de 5 elementos necesarios para la viabilidad de la Acusación: -

Elemento fáctico.

-

Elemento jurídico.

-

Elemento personal.

-

Presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la acción penal.

-

Elementos de convicción suficientes.

(Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, Fundamento jurídico N° 15)

 EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO (artículos 353 a 355) El auto de enjuiciamiento supone el paso de la etapa intermedia a la fase de juzgamiento o juicio oral. Se trata de la resolución que Dicta el juez de la investigación preliminar y por la cual se da por Culminadas las diligencias de dicha fase y, ciertamente, paso el control correspondiente con la aprobación de las pruebas que deben actuarse en el juicio oral.

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 CONTENIDO a) Nombre del acusado y agraviado. (Artículo 353, inciso 2, literal a) b) Delito materia de la acusación fiscal con indicación expresa del artículo correspondiente, e incluso tratándose de tipificación alternativa o subsidiaria. (Artículo 353, inciso 2, literal b) c) Los medios de prueba admitidos o el consenso que existían al respecto. (Artículo 353, inciso 2, literal c) d) La indicación de las partes constituidas en el proceso. (Artículo 353, inciso 2, literal d) e) La orden de remisión al juez encargado del juicio oral. (Art 353 inciso 2).

 LA ETAPA DE JUZGAMIENTO O JUICIO ORAL El juicio oral es la actividad procesal dirigida por el órgano Jurisdiccional juzgador de naturaleza dinámica, preordenada por la ley, con intervención de todos los sujetos procesales y que tiene por objetivo específico el análisis de la prueba actuada y debatida en la audiencia bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción principalmente, y que culmina con la expedición de la sentencia o resolución definitiva correspondiente. Al ser el juicio oral donde se resuelve de modo definitivo el conflicto Social que subyace y da origen al proceso penal no puede sino ser el centro del proceso penal. El juicio oral se integra por un conjunto de actos formalmente regulados y ordenados conforme a un método dialéctico en Función de una lógica jurídica: proposición, prueba y discusión de las cuestiones a decidir, de manera tal que se manifiesta en toda su amplitud el contenido del proceso229.

BAYTELMAN A., Andrés. Litigación penal: Juicio oral y prueba. Lima: Alternativas : Instituto de Ciencia Procesal Penal, 2005, p 33. 229

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 CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES -

El juzgamiento esta bajo la dirección del Juez Penal a quien le corresponde toda la organización y responsabilidad del caso. La dirección del juicio posibilita la labor docente del juez a las partes

-

En esta fase se expresa a plenitud el principio acusatorio que exige atribuir la acusación de una parte frente a otras.

-

El juez controla la intervención de las partes, incluso puede limitar el uso de la palabra fijando limites igualitarios en casos complejos o interrumpir su ejercicio si hace uso manifiestamente abusivo de su facultad. (Artículo 363)

-

El juicio oral será continuo, se suspenderá en los casos que prevé la ley y no se podrá iniciar otro juicio mientras no se culmine con el primero (art. 360 inciso 5)

-

La audiencia podrá suspenderse por razones de enfermedad de las partes, del fiscal, imputado o defensor, por razones de fuerza mayor

o caso

fortuito. (art 360) -

Las incidencias que se promuevan durante la audiencia en un solo acto y resueltos por el juez inmediatamente escuchando a las partes (art 362)

-

Se resalta que se amplían las facultades del juzgador en cuanto a su poder disciplinario en la audiencia. (art 364 inciso 1)

-

Mediante el poder discrecional, el juez puede resolver cuestiones no regladas ni previstas en la ley procesal y que surjan en el juicio, debiendo dictar resolución motivada. (Artículo 364 inciso 5)

 ESTRUCTURA FASE INICIAL - Instalación de la audiencia. (Art 369 y 370) - Alegatos preliminares. (art. 371 inciso 1)

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- Conformidad con la acusación. (Art. 372 inciso 2) FASE PROBATORIA -

Examen del acusado (art. 376 y 377)

-

Examen de testigos (art. 378 incisos 1 a 4)

-

Examen de peritos. (Art. 378 incisos 5 a 10)

-

Oralización de prueba documental (art. 383 y 384)

FASE FINAL -

Alegatos finales. (Art. 386 a 391)

-

Deliberación y votación de la sentencia (art. 392 y 393)

-

Sentencia (art 394 y ss.)

 PRINCIPIOS RECTORES DEL JUICIO ORAL230 Principio de oralidad (artículo 356 inciso 1) -

Vigencia y predominio de la oralidad de sus diligencias.

-

La oralidad es el medio apropiado para la práctica de la prueba ya que a través de la misma se expresan las partes, los testigos y los peritos

-

La audiencia se realiza oralmente pero se documenta en acta. También podrá registrarse a través de un medio técnico.

Principio de publicidad (artículo 356 inciso 1) -

El juicio debe realizarse en presencia de la comunidad.

-

Toda persona tiene derecho a presenciar el juicio y a observar de qué manera jueces y abogados ejercen su labor dentro del tribunal.

-

El juez puede determinar la realización del juicio en privado en casos especiales (pudor, vida privada, etc.) (inciso 1); o también puede prohibir que determinadas personas tengan acceso al proceso (inciso 2)

-

Principio de contradicción (artículo 356 inciso 1)

PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Teoría General del Proceso y La Práctica Forense Penal. Editorial RODHAS. 2006, p 356. 230

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-

Es una derivación de la garantía constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa.

-

Se sustenta en la posibilidad de que las partes puedan sustentar en juicio sus posiciones respecto de los cargos de imputación y de la prueba.

-

El elemento central radica en el debate oral sobre la prueba y las argumentaciones parciales y finales sobre las mismas a efecto de generar convicción en el juzgador para su decisión en la sentencia.

Principio de inmediación (artículo 356 inciso 1) -

Supone la percepción de la prueba por parte del juez y su participación personal y directa en la producción del medio probatorio

-

El juez penal en aplicación del principio de inmediación, no puede utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.

-

El juez del juicio debe ser el mismo que conoce de la prueba de manera directa.

-

Principio de continuidad (artículo 356 inciso 1)

-

Se evidencia en la posibilidad de que la audiencia oral se inicie y se siga en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión.

-

Si no fuera posible realizar el debate en un solo día este continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios para su conclusión.

-

Se pretende que un caso se inicie y termine antes de iniciar otro, a fin de evitar dilataciones y pérdida de concentración.

-

Entre las sesiones de un juicio oral no podrán realizarse otros juicios (art 360 inciso 5)

 ACTOS PREVIOS E INICIALES DEL JUICIO ORAL (Art 367 a 370) A fin de poder llevar adelantes el juicio oral es necesario preparar las condiciones propias para el debate. Debe tenerse en cuenta lo siguiente: Es necesaria la presencia del acusado (art 367 inciso 1); si el acusado no asiste y no justifique su inasistencia será declarado reo contumaz (art 367 inciso 2)

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-

La ley procesal establece que existiendo otros procesados presentes se continuará con la audiencia. (Art 367 inciso 4)

-

El acusado va libre a juicio. En caso de ser detenido será acompañado por la policía (art 367 inciso 6)

 DESARROLLO DEL JUICIO ORAL APERTURA DEL JUICIO Y POSICIÓN DE LAS PARTES (Art. 371) Una vez instalada la audiencia, el juez o el presidente del juzgado colegiado dará el uso de la palabra al representante del Ministerio Público a fin de que exponga resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas. (Art. 371 inciso 2) Posteriormente en su orden, lo harán el acusador coadyuvante y el tercero civilmente demandado, quienes expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas. (Art. 371 inciso 1) Se resalta la importancia de los alegatos preliminares, pues son el momento procesal que tienen las partes para presentar ante el juzgador el caso que está a punto de conocer, señalando qué es lo que la prueba demostrará y desde que punto específico ella debe ser apreciada. A diferencia de los alegatos finales, los iniciales no pretenden analizar el peso o la credibilidad de la prueba, pues esta todavía no se ha presentado. El objeto de estos alegatos de apertura es otro: presentar al juzgador la teoría del caso de cada parte y hacer una cierta “promesa” acerca de qué hechos, en términos generales, quedarán acreditados a partir de la prueba.  LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL JUICIO ORAL Es uno de los mecanismos de abreviación o simplificación del proceso que prevé la legislación procesal por el cual se puede dar por culminado el juicio oral – y el proceso penal si el acusado admite ser el responsable del delito y asume la pena y la reparación civil formulada en la acusación fiscal. El efecto Inmediato es que no hay debate contradictorio y se dicta la sentencia conformada dentro de las 48 horas siguientes (art. 372).

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 CARACTERÍSTICAS -

El juez es quien formula la pregunta de conformidad al acusado. (art 372 inciso 1)

-

El acusado ante la pregunta del juez puede consultar con su abogado

y

podrá contestar afirmativamente dictándose la sentencia dentro de las 48 horas siguientes bajo sanción de nulidad. (art 372 inciso 2) -

El acusado puede conferenciar, previamente a su respuesta, con el fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena, pudiendo suspenderse la audiencia por breve término. (art 372 inciso 2)

-

El procesado puede aceptar los hechos expuestos en la acusación, pero puede expresar su disconformidad con la pena y/o con la reparación civil, en cuyo caso el juez escuchara a las partes y si se mantiene la contradicción, delimitará el debate a uno o ambos extremos cuestionados determinando la cuestión probatoria (art 372 inciso 3)

-

Si fueren varios los acusados y sólo uno de ellos acepta esta conclusión anticipada, podrá resolverse en dicho extremo y continuarse con el juicio respecto de los demás. (art 372 inciso 4)

-

Existe el control de legalidad que el juzgador efectúa sobre la conformidad. El Juez tiene una “vinculación relativa” con el acuerdo que lleguen las partes pero no tiene una vinculación absoluta con el extremo del acuerdo sobre la reparación civil. La vinculación absoluta, en el tema de la conformidad, sólo está referida a los hechos, al sustrato fáctico de la acusación fiscal. (art 372 inciso 5)

-

El único momento para poder plantear la conformidad con la acusación es al inicio de la audiencia siendo inviable su planteamiento en sesiones siguientes del juicio.

 LA ADMISIÓN DE NUEVA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL (Art. 373) Como regla general se actuarán en el juicio oral las pruebas que han sido admitidas por el juez en la etapa intermedia; se garantiza de esa manera la vigencia de los

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principios de la comunidad de la prueba y la igualdad procesal, principalmente. Sin embargo, se prevé que las partes podrán reiterar el ofrecimiento de pruebas que no fueron admitidos, pero se requerirá de “especial” argumentación, es decir, el solicitante tendrá la posibilidad de replantear sus fundamentos para que acepten sus medios probatorios anteriormente negados. (Art. 373 inciso 2) El legislador ha querido ser muy amplio en el tema probatorio dejando al juez del juicio la posibilidad de evaluar la admisión de las pruebas que se actuarán ante él; Sin embargo, este hecho, aún cuando su decisión sea inapelable, puede generar un nuevo debate entre las partes y posibilitar la dilatación del juicio, sobre todo en casos complejos o donde no haya sido admitidos un número significativo de medios probatorios. En todo caso, corresponderá al Juez – teniendo en cuenta lo resuelto por el juez de la investigación preparatoria sobre este punto – limitar los términos del debate y admitir sólo las que considere pertinentes.  POSIBILIDAD DE AMPLIACIÓN DE LOS CARGOS DE LA INCRIMINACIÓN (art. 374) La legislación procesal penal del Código del 2004 establece la posibilidad de que el Fiscal formule una acusación complementaria durante el juicio oral. En primer lugar se exige que incluya un hecho nuevo o de una nueva circunstancia No mencionada en su oportunidad, lo que hace modificar la calificación jurídica. Si los hechos o las circunstancias nuevas aparecen como consecuencia de los debates orales en el juicio, no habría inconveniente procesal alguno pues, precisamente, es el momento en que se conocen las pruebas, se analizan, se Relacionan con otras, bajo los principios de contradicción e inmediación. (Artículo 374 inciso 2) El mismo artículo 374 establece que si el juez durante la actividad probatoria o al final de la misma, observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por el Ministerio Público deberá advertir al fiscal y al imputado quienes se pronunciarán e incluso podrán ofrecer prueba. A diferencia de la legislación anterior en donde el juzgador puede apartarse de los Términos de la acusación y posibilitar la ampliación del contradictorio aún de oficio, en el nuevo código, si el Fiscal acoge la observación hecha por el juez, podrá

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formular su acusación complementaria, caso contrario, el juicio seguirá siendo su curso regular.  FASE FINAL DEL JUICIO ORAL (artículos 386 al 403)  Orden de los alegatos finales Exposición oral del fiscal El fiscal mantendrá su acusación escrita si los cargos de imputación han sido corroborados; pedirá adecuación de la pena, sin han surgido nuevos elementos de juicio que permitan aumentar o disminuir la pena y reparación civil; podrá pedir la imposición de una medida de seguridad231 El fiscal también podrá retirar la acusación en caso de que los cargos formulados contra el acusado se hayan desvirtuado en el juicio. El juez puede expresar su acuerdo o disconformidad, elevándose la consulta, en este caso, al superior inmediato. Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil El actor civil centrará su alegato en la cuantía de la indemnización, pidiendo la restitución del bien o su valor. Está prohibido de calificar el delito. (Art. 388 inciso2) El tercero civil responsable podrá analizar el hecho delictivo, cuestionar el daño o su magnitud, o negar la responsabilidad civil solidaria o el monto de la reparación civil peticionada Alegato del defensor del acusado232: Deberá centrarse en el análisis de los argumentos de imputación, de las pruebas actuadas, la responsabilidad penal, grado de participación atribuida a su patrocinado, la pena y la reparación civil. Concluirá pidiendo la absolución del acusado, la atenuación de la pena u otro pedido que pueda favorecer a su patrocinado PEÑA CABRERA FREYRE Alfonso Raúl, Teoría General del Proceso y La Práctica Forense Penal. Editorial RODHAS. 2006, 374. 232 Ibíd., p 377. 231

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Contenido de los alegatos finales: -

Debe permitir comunicar la teoría del caso.

-

Deben establecerse conclusiones.

-

Debe presentar una coherencia lógica.

-

Debe estar estructurado:

a) Estructura temática. b) Estructura cronológica. La autodefensa del acusado: Se concederá la palabra al acusado al finalizar el alegato de su defensor a fin de que exponga lo que estime conveniente a su defensa; es el derecho a la última palabra del acusado antes de conocerse la sentencia. De ser el caso, se le limitará el tiempo de exposición.  DELIBERACIÓN Y SENTENCIA (Artículos 392 a 403) Culminado el debate los jueces deliberaran en sesión secreta. Las decisiones se adoptan por Para poder imponer cadena perpetua se requerirá decisión unánime. (Art. 392) El juez penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos (art. 393, inciso 2) La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones (art. 393 inciso 3): -

Las relativas a toda cuestión incidental.

-

Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias.

-

Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificativas de la misma y su grado de participación en el hecho.

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-

La calificación legal del hecho cometido.

-

La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella.

-

La reparación civil y consecuencias accesorias.

-

Cuando corresponda, lo relativo a las costas.

 Requisitos de la sentencia 1. La mención del juzgado penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes y los datos personales del acusado. 2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensión de la defensa del acusado. 3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas e improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique. 4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo. 5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o absolución de cada uno de los les

haya

acusados por cada uno de los delitos que la acusación

atribuido.

Contendrá

además,

cuando

corresponda

el

pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito. 6. La firma del juez o jueces. Correlación entre acusación y sentencia El contenido de la sentencia no puede exceder los términos de la acusación, de manera que se regula en principio de la correlación entre acusación y sentencia:

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1. No podrá acreditar hechos o circunstancias distintas a la acusación escrita o complementaria; 2. tampoco podrá modificar la calificación jurídica de la acusación, salvo el juez observe una calificación distinta en la audiencia y se lo haga saber al fiscal y al imputado; y 3) el juez no podrá aplicar pena más grave que la pedida por el fiscal, salvo, como dice la ley, cuando se solicite una pena por debajo del mínimo legal sin que exista causas de atenuación. (Art. 397) En el caso de emitirse sentencia absolutoria surgen determinados efectos procesales: la libertad del acusado si esta en cárcel, la cesación de cualquier otra medida de coerción, la restitución de objetos que fueran afectados, las inscripciones y anulación de antecedentes judiciales y policiales, etc. (Art. 398) La sentencia condenatoria deberá destacar especialmente la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, la pena efectiva o suspendida o medida de seguridad que se imponga, o las penas alternativas y las reglas de conducta correspondientes. (Art. 399) Para efectos del cómputo de pena efectiva, se descontará el tiempo de detención, prisión preventiva y de detención domiciliaria que hubiese cumplido el acusado antes de la condena, incluso si hubiere sufrido carcelería en el extranjero como consecuencia del proceso de extradición. (Art. 399) La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplirá provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa de derechos. (Art. 402) 

LA ETAPA DE IMPUGNACIÓN

 PRECEPTOS GENERALES DE LA IMPUGNACIÓN Los medios impugnatorios son instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinados a atacar una resolución judicial para provocar su reforma o resolución. También son definidos como el conjunto de actos de postulación a través de los cuales la parte gravada por la resolución definitiva puede obtener su revisión, ya sea por el mismo órgano judicial que la dictó, ya sea por otro superior,

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con el objeto de evitar errores judiciales y asegurar la aplicación correcta y uniforme del derecho233.  FACULTADES DE RECURRIR (artículo 404) -

Los recursos de impugnación están expresamente previstos en la ley. (Inciso 1)

-

Los recursos de impugnación se interponen ante el juez que emitió la resolución. (Inciso 1)

-

La legitimidad para recurrir se establece por ley. (Inciso 2)

-

Todos los sujetos procesales tienen legitimidad para

recurrir, salvo

limitación expresa en la ley. (Inciso 2) -

El defensor tiene la facultad de recurrir las resoluciones judiciales a favor de su patrocinado, quien puede desistirse de la impugnación, siempre que el desistimiento sea autorizado por abogado. (Inciso 3)

-

Los sujetos procesales pueden adherirse al recurso de impugnación interpuesto por cualquiera de ellos siempre que se formule antes que el expediente se eleve al juez que corresponda y se cumplan los requisitos establecidos por ley.(Inciso 4)

 ADMISIBILIDAD DEL RECURSO (artículo 405) REQUISITOS a) Legitimidad: La parte que interpone el recurso debe haber sido afectada por la resolución, tener interés y estar facultado para impugnar. El Ministerio Público puede recurrir a favor del imputado. (Inciso 1 parágrafo a) b) Forma: El recurso se interpone por escrito; puede interponerse de forma oral

233

si la resolución se ha expedido en audiencia Y siempre

Ibíd., p 417.

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que se interponga en la misma. (Inciso 1 parágrafo b) El recurso oral debe formalizarse por escrito en el plazo de 5 días, salvo disposición legal distinta. (Inciso 2) c) Tiempo: El recurso se

interpone dentro del plazo legal. (Inciso 1

parágrafo) d) Objeto: Se tiene que precisar la parte o puntos de la resolución que se impugna. (Inciso 1 parágrafo c) e) Fundamentación: Se tienen que postular los fundamentos de hecho y de derecho en los que se sustenta la impugnación. (Inciso 1 parágrafo c) f) Petitorio: Se tiene que formular la pretensión concreta que motiva el recurso. (Inciso 1 , parágrafo c)  NIVELES DE CONTROL DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO -

La admisibilidad del recurso de impugnación la determina el juez que emitió la resolución impugnada, el que comunicará a las partes el auto de admisión

o

no

admisión

de

al

órgano

elevará los actuados -

El

juez

que

debe

conocer

la impugnación. En caso de admisión jurisdiccional competente. la impugnación

la admisibilidad del recurso y en su caso declarar

podrá la

controlar

nulidad

del

confesorio. DESISTIMIENTO DEL RECURSO (artículo 406) 1. El

actor

del

recurso de impugnación puede desistirse del mismo

cumpliendo dos requisitos: Oportunidad: El desistimiento debe formularse antes de la expedición de la resolución materia del grado. (Inciso 1) Fundamentación: Deben señalarse los fundamentos del desistimiento. (Inciso 1) 2. El abogado solo podrá desistirse de los recursos que ha interpuesto con mandato expreso de su patrocinado otorgado con posterioridad a la impugnación. (Inciso 2)

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3. El desistimiento del recurso no afectará a los otros recurrentes

o

adherentes los que asumirán las costas de la impugnación. (Inciso 3)  LIBERTAD PROCESAL DE LOS IMPUTADOS Si durante la tramitación del recurso se sobrepasa el tiempo de la pena impuesta en la sentencia, sin perjuicio que sea resuelto, el imputado será puesto en inmediata libertad, pudiendo el juez adoptar medida de comparecencia con restricciones. Ejecución provisional de la sentencia recurrida (Artículo 412) -

La resolución impugnada se ejecuta provisionalmente mientras que se resuelve el recurso, debiéndose adoptar medidas cautelares si el caso lo requiere. (Inciso 1)

-

Las impugnaciones de sentencias y otras resoluciones que dispongan la libertad del imputado se conceden sin efecto suspensivo. (Inciso 2).

 CLASES DE RECURSOS -

Recurso de Reposición

-

Recurso de Apelación

-

Recurso de Casación

-

Recurso de Queja

-

La acción de Revisión

 RECURSO DE REPOSICIÓN Se trata de un recurso no devolutivo, ya que su tramitación y resolución corresponde al órgano judicial que dictó la resolución impugnada. Se dirige contra los decretos que son decisiones de trámite judicial, con la finalidad de que el juez que lo dictó examine nuevamente el caso y dicte la resolución que corresponda. (Art. 415 inciso 1)

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Procede contra cualquier tipo de resolución salvo las finales. Si es formulado en audiencia El Juez debe resolver en el acto mismo de su interposición sin suspender la misma. Si el recurso de reposición es interpuesto fuera de audiencia, deberá ser interpuesto por escrito en el plazo de 2 días (Art. 414 inciso 1 parágrafo d), que se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución, de ser el caso, si el juez considera necesario conferirá traslado por un plazo de 2 días y una vez vencido el plazo resolverá. En el caso de que el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso de manifiestamente inadmisible, lo declarará así sin más trámite. Por último el auto que resuelve la reposición es inimpugnable.  RECURSO DE APELACIÓN

 PRECEPTOS GENERALES El recurso de apelación constituye uno de los recursos impugnatorios de mayor frecuencia en el proceso penal.234 A través del mismo un órgano jurisdiccional de grado superior puede juzgar y resolver de nuevo cuestiones fácticas y jurídicas ya resueltas y hacerlo con la amplitud que determine el recurrente y que autoricen los poderes oficiales de aquel órgano jurisdiccional Es un recurso por naturaleza devolutivo, ya que el re-examen o revisión de la resolución impugnada es de competencia del órgano jurisdiccional superior de aquel que lo expidió. Siendo su finalidad la de revisar lo resuelto por la instancia judicial inferior y de esa manera posibilitar un mayor grado de acierto y justicia de la resolución. El artículo 416 del CPP establece el recurso de apelación procede contra: -

234

Las sentencias. (Inciso a)

Ibíd., 422.

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-

Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia. Inciso b

-

Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de pena. Inciso c

-

Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre la aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva. Inciso d

-

Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable. Inciso e

 CARACTERÍSTICAS -

El plazo para apelación de sentencias es de 5 días. El plazo para apelación de autos interlocutorios es de 3 días. Siempre desde el día siguiente de notificada la resolución.

-

La Sala Penal Superior conoce de las resoluciones dictadas por el juez de la investigación preparatoria, juez penal, unipersonal o colegiado; el juez penal unipersonal conocerá de la apelación contra la sentencia del juez de Paz Letrado.

-

La apelación tendrá efectos suspensivos cuando se trate de sentencias, autos que resuelvan sobreseimientos o que pongan fin a la instancia. En el caso de que se trate de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de la libertad, eses extremo se ejecutará provisionalmente. El Tribunal Superior en cualquier estado del proceso recursal, atendiendo a las circunstancias del caso, podrá decidir si la ejecución provisional de la sentencia debe suspenderse. Esta resolución es inimpugnable. (Art. 418)

-

La Sala Superior puede anular o revocar, total o parcialmente, la resolución impugnada. Incluso, tratándose de sentencia absolutoria podrá dictara sentencia de condena. Ello en razón a que, con la nueva regulación se instaura juicio de apelación, donde se permite la actuación de pruebas.

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La Sala Penal Superior competente es la encargada de dirigir este procedimiento de apelación. Comunica a las partes del recurso de apelación, con la absolución o vencido el plazo admite o declara inadmisible de plano el recurso. En este segundo caso, el auto que lo declara podrá ser objeto del recurso de reposición. Admitida la apelación, la Sala comunicará a las partes que pueden ofrecer sus pruebas. Las partes harán su ofrecimiento de pruebas por escrito debiendo indicar el aporte que espera con dicha prueba, bajo sanción de inadmisibilidad. Sólo se admitirá: a) la prueba que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) las pruebas que indebidamente fueron denegadas y hubiere formulado reserva; c) las pruebas que fueron admitidas pero no pudieron actuarse por causas ajenas a la parte. La Sala decidirá la admisión de las pruebas teniendo como marco normativo lo dispuesto para las pruebas en la misma ley procesal (art. 155). Se establece que dicha resolución es inimpugnable. Citará a una audiencia de apelación, notificando a las partes, a los acusados si fueran varios; incluso a los testigos y agraviados, si lo considera necesari8o o las partes lo piden. La audiencia se realizará con obligatoria concurrencia del fiscal y del imputado apelante; también de los demás acusados si el apelante fue el fiscal. Si el fiscal o el acusado impugnante no concurren a la audiencia, se declararía la inadmisibilidad del recurso interpuesto. Lo que evidencia una sanción al recurrente que no presta interés procesal en su impugnación. En la audiencia se seguirán las reglas del juicio oral en lo que sea compatible; se dará cuenta de la sentencia y de la impugnación; las partes podrán ratificarse de la apelación o desistirse total o parcialmente de la misma; se actuarán las pruebas admitidas; se examinará al imputado de manera obligatoria si se trata de una impugnación sobre su responsabilidad, pero puede abstenerse de declarar; se podrá examinar a los testigos o agraviados, también al perito o dar lectura al dictamen pericial o prueba documental admitida. También se posibilita la actuación de pruebas de oficio. (Art. 424.4)

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Culminada la actuación de pruebas, las partes harán sus alegatos debiendo iniciarlo el recurrente; el acusado siempre podrá hacer uso del derecho a la última palabra, es decir, en su caso, será el último que exponga ante la Sala. Seguidamente se suspenderá la audiencia para proceder a la deliberación y expedición de la sentencia, bajo las reglas ya expresadas, la misma que tendrá un plazo máximo de 10 días. La sentencia se decide por unanimidad o por mayoría. La ley procesal establece que si se declara la nulidad de la sentencia condenatoria a instancia del imputado, en el nuevo juicio oral no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta en el primer juicio. (Art. 426 inciso 2) Contra la sentencia de apelación sólo procede el pedido de aclaración, corrección y el recurso de casación.

 RECURSO DE CASACIÓN (artículo 427 a 436) El CPP ha previsto un recurso de casación como medio de impugnación extraordinario y por lo tanto sometido a restricciones para su concesión, pero esencialmente se ha configurado como una casación en interés de la ley (control de la legalidad) y en menor medida en interés casacional (cuando el fallo recurrido se aparta de la doctrina jurisprudencial)235 La casación procede contra: -

Las sentencias definitivas.

-

Los autos de sobreseimiento.

-

Los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena dictadas en apelación por las Salas Superiores. (Art. 27 inc. 1)

El recurso de casación está sujeto a las siguientes limitaciones: (art. 427 inc. 2)

235

Ibíd., p 437.

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-

Si se trata de autos que ponen fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de 6 años.

-

Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a 6 años.

-

Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando ésta sea de internación.

Procedencia excepcional de la casación -

Las sentencias definitivas.

-

Los autos de sobreseimiento.

-

Los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena

o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la

pena, dictadas en apelación por las Salas Superiores. (Art. 27 inc. 1) El recurso de casación está sujeto a las siguientes limitaciones: (art. 427 inc. 2) -

Si se trata de autos que ponen fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de 6 años.

-

Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo una pena privativa de libertad mayor a 6 años.

-

Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando ésta sea de internación.

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 RECURSO DE NULIDAD236

Es el medio impugnatorio que permite la revisión total de la causa sometida a conocimiento. Además, genera cosa juzgada. El Juicio Oral es declarado nulo cuando la Sala Penal Superior no ha efectuado una debida apreciación de los hechos materia de inculpación, ni ha compulsado adecuadamente la prueba actuada, a fin de establecer con certeza la inocencia o responsabilidad del encausado. Este recurso se interpone verbalmente después de la lectura de la sentencia y dentro de los diez días subsiguientes se fundamentara por escrito el recurso; o en su defecto, se interpone el recurso por escrito hasta el día siguiente de la lectura de la sentencia y también deberá fundamentarlo dentro de los diez días. Si se excede en el plazo tanto para interponerlo como para fundamentarlo por escrito; entonces el concesorio será insubsistente e improcedente el recurso.  PRINCIPIO REFORMATIO IN PEIUS237 Se efectúa en razón de la Ley Nº 27454, publicada el 23 de mayo de 2001, que modificó el art. 300º del Código de Procedimientos Penales. Si bien esa norma se encuentra en el ámbito del recurso de nulidad, expresamente ha sido extendida al recurso de apelación (Decreto Legislativo Nº 124). La ley contiene tres reglas generales: 1. Si el recurso es interpuesto por uno o varios sentenciados, el tribunal solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación. 2. Si el recurso es interpuesto por el Ministerio Publico, el Tribunal podrá modificar la pena impugnada, aumentándola o disminuyéndola. 3. Señala una regla que consagra la formalización del recurso en la fase de interposición, solo para las impugnaciones de sentencias: la motivación del

236

Ibíd., p 474.

237

Ibíd., p 475.

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recurso en el plazo de diez días, pues de lo contrario será declarado improcedente.  EL JUICIO INMEDIATO Proceso contemplado en el Nuevo Código Procesal Penal, destinado para supuestos de flagrancia delictiva, confesión del imputado o de abundancia de carga probatoria. Se caracteriza por su celeridad, la cual es consecuencia del recorte de la actividad probatoria por falta de necesidad de la misma.  LA EXTRADICIÓN Es un procedimiento que tiene su fundamento en la cooperación penal internacional entre Estados, y por el cual se puede solicitar o entregar a otro Estado, la persona que es requerida por la justicia penal. Es un procedimiento jurídico político. La extradición procede contra la persona (nacional o extranjera) que ha sido procesada, acusada o condenada por la justicia penal peruana, y se encuentre prófuga en un Estado extranjero Se distinguen dos clases de procedimiento238 de extradición: a) la extradición activa es el procedimiento que da inicio a la extradición, es decir, el que tiene lugar en el país solicitante; b) extradición pasiva, es el procedimiento que define si se entrega a no al requerido, y tiene lugar en el país al que se pide la extradición. Ahora, la extradición no procede cuando un delito prescrito, se trate de una falta o delito de ejercicio privado, o delito con pena inferior a un año, si es delito militar o delito político, o delito fiscal o monetario. Tampoco procede cuando el Estado extranjero no regula al delito, no tiene competencia para juzgarlo. Sólo se admiten como causas para la extradición las enumeradas en Ley. Así, el Nuevo Código Procesal señala los siguientes supuestos:

238

EÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Teoría General del Proceso y La Práctica Forense Penal. Editorial RODHAS. 2006, p 475.

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-

Si el delito fuera exclusivamente militar, contra la religión, político o conexo con él, de prensa o de opinión.

-

Si el delito es perseguible a instancia de parte y si se trata de una falta.

-

Si el delito fuera tributario, salvo que se cometa por una declaración intencionalmente falsa o por una omisión intencional, con el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.

Se deben tener en cuenta los siguientes principios: • Principio de identidad o doble incriminación: El hecho por lo cual se solicita la extradición debe ser delito en ambos países (País solicitante y País que recibe el pedido). • Principio de especialidad: El extraditado no puede ser juzgado por delito distinto del motivo de extradición. • Principio de la no entrega del nacional: El Estado tiene derecho a sancionar los delitos cometidos por sus nacionales fuera del país así como los ocurridos dentro de su territorio. En la nueva regulación de esta institución, se establece como autoridades competentes: • El Ejecutivo: que tomará la decisión mediante Resolución suprema expedida con acuerdo del consejo de Ministros, previo informe de una comisión oficial presidida por el Ministerio de Justicia e integrada por el Ministerio de Relaciones exteriores. • El Poder judicial: La decisión del gobierno requiere la necesaria intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema, que emitirá una resolución consultiva y la remitirá juntamente con las actuaciones formadas por el Ministerio de Justicia, con conocimiento de la Fiscalía de la Nación.  PRECEDENTE VINCULANTE Por la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 959 al Código de Procedimientos Penales, es posible que las Salas Penales de la Corte Suprema pueda emitir jurisprudencia vinculantes, la misma que será publicada en el diario

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oficial el Peruano, además es posible convocar a Plenos de los magistrados supremos en lo penal cuando se trate de temas complejos y controvertidos, siendo posible que se genere doctrina jurisprudencial.  PROCESO PENAL SUMARIO El proceso penal sumario se encuentra regulado en el Decreto Legislativo Nº 124. Es el proceso que consiste en una etapa de instrucción donde el mismo juez que instruye es el que va a dictar la sentencia. Es un proceso sin juicio oral, en donde el principio de imparcialidad se encuentra seriamente afectado. Es competente este tipo de proceso para conocer más del 90 % de los delitos del Código Penal. Es un proceso abiertamente inconstitucional239. El plazo en el proceso penal sumario es de 60 días, los mismos que pueden ser prorrogados, a pedido del Ministerio Público, por 30 días más. -

El plazo es de solo 2 meses, prorrogable en treinta (30) días. Es rápido en el papel, pero en la práctica tiene una duración de un año y medio aproximadamente.

-

Intervienen Juez Penal y Fiscal Provincial.

-

Juicio es escrito, no hay debate en audiencia continuada (no publico). El Fiscal Provincial acusa y se notifica la acusación, con un plazo no menor de diez días para que el juez resuelva antes de dictar sentencia.

-

El juez lee sentencia cuando es condenatoria y la notifica cuando es absolutoria.

-

El mismo juez que instruye, sentencia; el mismo fiscal que denuncia, acusa. El que investiga no debes juzgar, porque al investigar se contamina. El juzgador debe recibir en el momento la investigación y resolver.

-

El único acto público es la sentencia si es condenatoria.

 LA INSTRUCCIÓN ABREVIADA La Ley Nº 28122, del 16 de diciembre de 2003, establece la instrucción abreviada para los procesados por delitos de lesiones, hurto, robo, y micro comercialización de drogas. 239

Ibíd., p 201.

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El artículo 1º de la ley señala que la instrucción judicial podrá concluir en forma anticipada cuando el imputado hubiese sido descubierto en flagrancia, si las pruebas recogidas por la autoridad policial, siempre que en ellas haya intervenido el Ministerio Público, fueren suficientes para promover el juzgamiento sin necesidad de otras diligencias. Asimismo, si el procesado hubiese formulado confesión sincera ante el juez conforme el artículo 136º del Código de Procedimientos Penales. La instrucción abreviada es improcedente cuando el proceso es complejo o las pruebas faltantes no pudieran completarse mediante pocas y rápidas medidas. Del mismo modo, cuando el delito ha sido cometido por más de cuatro personas o través de una banda u organización delictiva.240 CARACTERÍSTICAS -

Puede darse de oficio o a pedido de parte.

-

Se puede presentar inmediatamente después de la declaración instructiva y de practicar las diligencias urgentes si fueran necesarias. Cabe que en el término de 3 días, el Ministerio Público, la parte civil, el imputado o su defensor se opongan, en ese caso, el Juez resolverá sin mayor trámite en dos días aceptando o rechazando la pretensión. Sólo en el supuesto de rechazo se puede interponer el recurso de apelación en el plazo de tres días, que se concede sin efecto suspensivo. Si no hubiera oposición o ésta hubiera sido rechazada, el Juez Penal en virtud a lo previsto en el artículo 197º del Código de procedimientos Penales considerará terminada la instrucción y remitirá lo actuado al Fiscal Provincial para que emita su dictamen.

 LA TERMINACIÓN ANTICIPADA Por medio de este procedimiento se puede terminar de manera anticipada un proceso, para ello deben coexistir suficientes elementos de convicción sobre el delito y la responsabilidad el imputado, de tal modo que se pueda llegar a un acuerdo sobre la pena y la reparación civil241.

240

Ibíd., p 226.

241

Ibíd., p 480.

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Este procedimiento estaba limitado a dos ámbitos: -

Tráfico de drogas, previstos en el Art. 296°: Tipo básico y comercialización de materia prima o insumos destinados a la elaboración de droga; Art. 298°: posesión, fabricación, extracción o preparación de pequeña cantidad de droga o materia prima: Art. 300°: prescripción, administración o expendio abusivo por profesional sanitario de medicamentos que contengan droga toxica: Art. 301°: Imposición de consumo simple o agravado; y, Art. 302°: instigación o inducción al consumo indebido de droga simple o agravado.

-

La totalidad de delitos aduaneros regulados en la Ley Nº A partir del de febrero del 2006 están vigentes los artículos 468º a 471º del nuevo Código Procesal Penal referidos a esta institución (Ley Nº 28460 del 11/01/2005), norma que no hace ninguna restricción respecto a los delitos a los que se puede aplicar, adoptando al parecer un sistema numerus apertus. El sometimiento a un procedimiento de terminación anticipada importa la concesión del siguiente beneficio: reducción de la pena en una seta parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión.

Este procedimiento puede intentarse hasta antes de la formulación de la acusación fiscal. Su promoción se puede realizar a instancia del imputado o del Ministerio Público, por una sola vez, siguiendo su tramitación en cuaderno aparte. Para este fin se prevé la realización de una audiencia privada; con anterioridad a su realización es posible que el fiscal y el inculpado lleguen a acuerdos provisionales en reuniones preparatorias. Si el Fiscal y el imputado llegan a un acuerdo, el juez dictará sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia. Si no se llega a un acuerdo o éste no se ha aprobado, la declaración formulada por el imputado en este proceso se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra.  HÁBEAS CORPUS De acuerdo a la Constitución de 1993 procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona, por cualquier acción u omisión que implique una amenaza o

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violación de la libertad personal242. Es una institución cuyo objetivo es proteger la libertad personal. Existen dos clases de procedimientos: 1. Procedimiento en caso de detención arbitraria: De ser ilegal la detención dispondrá su inmediata libertad, resolviendo lo pertinente. El Juez podrá constituirse al lugar de la detención y solicitar a la autoridad responsable presente al detenido y explique las razones de la detención. 2. Casos diferentes a la detención arbitraria: Aquí el Juez citará a quienes ejecutaron la violación para que así éstos expliquen la razón que motivara la agresión y resolverá de en el término de un día natural, bajo responsabilidad. La resolución deberá ser notificada personalmente al detenido o al agraviado y cumplida el mismo día. Procede recurso de apelación en el plazo de dos días sólo en el caso de resoluciones que ponen fin a la instancia. El recurso de nulidad sólo se interpone en el caso de denegatoria de la acción de hábeas corpus.

No procede el Hábeas Corpus, cuando el actor dirige la acción contra el proceso penal en su contra o la detención judicial, que proviene de un proceso regular, tampoco procede cuando el accionante es prófugo o desertor. Por otro lado, su plazo de interposición es de dos días Y en caso de la denegatoria, procedería la casación, o incluso se podría acudir a la jurisdicción internacional.

242

Ibíd., p 497.

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I. MEDICINA LEGAL  CONCEPTO Se encarga de aplicar los conocimientos científicos para las necesidades de la ley y la justicia. Bonnet la define como “una disciplina que utiliza la totalidad de las ciencias médicas para dar respuesta a cuestiones jurídicas”. Surge en el continente europeo como disciplina en el siglo XVII particularmente en Italia y Francia y se desarrolla paralelamente al progreso científico.  TRAUMATOLOGÍA FORENSE Es la rama de la medicina forense que se encarga del estudio de las acciones u omisiones que implican violencias y de su resultado al ser ejercidas sobre el individuo, resultando un daño a la vida del cuerpo o la salud.  Consecuencias jurídicas de los traumatismos En materia civil: indemnizaciones de secuelas traumáticas, daño moral, etc. En materia penal: delitos y faltas.  LESIONES CONTUSAS Lesión es toda acción violenta ejercida que ocasiona un daño en el cuerpo o la salud de la persona. Contusión es el efecto de la acción de un instrumento romo sobre la superficie corporal. Podemos llamar a las lesiones contusas como aquellos daños producidos por un objeto contuso, las cuales al chocar con el cuerpo humano produce determinadas lesiones cutáneas, subcutánea, osteomusculares y/o viceversa.

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 CLASIFICACIÓN DE LESIONES CONTUSAS Contusiones simples 1. Excoriación: Lesión superficial por violencia tangencial o perpendicular a la piel, que produce la pérdida o desprendimiento de planos superficiales de epitelio, sin compromiso del estrato basal epidérmico. 2. Equimosis: Lesión superficial cutánea subepidérmica por extravasación sanguínea de vasos rotos. Son requisitos para su producción ruptura de vasos, circulación sanguínea, presión sanguínea adecuada y coagulación de la sangre. Es una hemorragia plana. Sus cambios de coloración son consecuencias del metabolismo de la hemoglobina derramada y permiten la determinación del tiempo de producción. 3. Hematoma: Es la colección hemática que forma tumor, haciendo relieve en la superficie de producción subcutánea, submembranosa o subcapsular, en estructuras profundas. 4. Derrames: Son hemorragias reunidas en cavidades que pueden albergar mayor volumen de sangre. 5. Heridas: Constituyen una solución de continuidad de la piel. Cuando el agente penetra profundamente, se habla de enclavamiento. La herida contusa, que además de las características ya indicadas tiene profundidad variable, con bordes deshilachados, despegados y equimoticos puede originar estado de choque e infección y dejar cicatrices visibles y permanentes, dando lugar a incapacidades temporales.

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Contusiones complejas 1. Mordeduras: Es causada por dientes que prensan y presionan. Pueden ser causadas por animales o personas. 2. Arrancamiento: Es el resultado de una violenta tracción de la piel y de los tejidos subyacentes en determinadas regiones del cuerpo. 3. Aplastamiento: Es el traumatismo producido por la acción convergente de dos agentes contundentes sobre puntos antagónicos de un segmento corporal. Suelen ser mortales. 4. Precipitación: Es provocada por el desplome de la víctima. Este tipo de lesión puede ser: accidental, suicida y en ocasiones homicidas. 5. Caída: También se produce por el desplome de la víctima. Ocurre cuando la víctima se encuentra en el mismo plano de sustentación. 6. Luxación: Es la dislocación o desplazamiento permanente de los extremos óseos de una articulación, perdiendo contacto las superficies articulares. 7. Fracturas: Lesión por causa traumática en la que existe interrupción de la continuidad del hueso. Si este conserva sus conexiones anatómicas y los bordes no se separan, la separación es solo. 8. Subluxación: Salida o desplazamiento parcial del hueso fuera de su cavidad. Cuando no es total la salida viene a ser luxación parcial o subluxación.

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 FENÓMENOS CADAVÉRICOS Los fenómenos cadavéricos son el conjunto de signos inmediatos, mediatos y postmediatos encontrados en un cuerpo humano sin vida, los cuales ayudaran a dar el tiempo aproximado de la muerte. Dentro de los fenómenos cadavéricos, tenemos: 1. Enfriamiento cadavérico: Disminución de la temperatura corporal. Se produce un enfriamiento lento durante las cinco primeras horas, seguida de una disminución más acentuada con un pico y finalmente un decremento lento gradual. Puede aplicarse cuando se conoce la talla, el peso y la temperatura externa, pudiendo variar por varios factores como las ropas, la corriente de aire y los cambios en la temperatura ambiental. 2. Livideces Cadavéricas: Se produce por congestión pasiva de la sangre en los capilares de las diferentes partes del cuerpo por asentamiento del fluido y dilatación vascular, por gravedad hacía las zonas de apoyo del cadáver. Precozmente se pueden visualizar como pequeñas manchas aisladas, después de 1 a 2 horas como grandes manchas, estableciéndose como mancha homogéneas después de 6 a 8 horas. Quedan completamente establecidas después de 10 a 12 horas. 3. Rigidez cadavérica: Se inicia de inmediatamente producida la muerte en la musculatura lisa visceral, se percibe externamente de 2 a 3 horas después de la muerte, inicialmente en los pequeños grupos musculares de la cabeza y cuello, progresando paulatinamente hasta generalizarse de 12 a 18 horas y permanece de 18 a 36 horas, comenzando su desaparición aproximadamente de 18 a 24 horas cuando empiezan a parecer los primeros signos de putrefacción, desapareciendo la rigidez en la misma secuencia ocurrida en su instalación.

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4. Marmorizaciones: Es el aspecto de mancha marmórea que adoptas la superficie cutánea y visceral por transparencia de piel y membranas, del veteado vascular cutáneo-visceral a consecuencia de la vasodilatación, deshidratación y hemólisis de la sangre. 5. Putrefacción: Es el proceso de descomposición de los tejidos orgánicos por acción microbiana. Los factores que modifican la putrefacción son la presencia o ausencia de bacterias, la temperatura del ambiente y el medio en el que reposa el cuerpo. 6. Fauna Cadavérica: Es el conjunto de insectos que cumplen su ciclo vital en organismos en descomposición cadavérica. Por este motivo constituye un indicador forense, que permite establecer el período transcurrido desde ocurrida la muerte.  LOS DELITOS DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL La libertad sexual es un bien jurídico del que gozan todas las personas, sin distinción de sexo; es decir, es el libre consentimiento de cada individuo de permitir y desear con que persona tiene acceso carnal, pero cuando esta libertad o libre decisión es perturbada por otra persona haciendo uso de la violencia o grave amenaza obligándola a mantener acceso carnal u otro análogo, pues estamos ante la figura delictiva de violación a la libertad sexual.

 ELEMENTOS MÉDICOS LEGALES a) En mujeres de diferente edad: -

Presencia de lesiones externas extragenitales.

-

Lesiones en genitales externos e internos que indique: Desfloración antigua; acto o coito con desfloración antigua; himen complaciente indicado presencia o ausencia de signos de acto sexual reciente; toma de muestras de

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secreción vaginal para determinar presencia de líquido seminal y otros; en caso de mujer de edad reproductiva determinar embarazo y tiempo de gestación. b) Examen proctológico en varones y/o mujeres de diferente edad para: -

Determinar presencia de cambios fisiológicos o anatómicos recientes o antiguos a nivel del ano, que indique: acto o coito contra natura reciente o antiguo.

-

Toma de muestras de región anal, secreción, espermatozoides, sangre y otros.

c) Examen de genitales externos para determinar lesiones producidas por enfermedades venéreas; tocamientos. d) Examen del agresor (varón o mujer) -

Para determinar presencia de lesiones extragenitales (excoriaciones, equimosis y otras de importancia médico-legal).

-

Examen de genitales.

-

Determinar potencia o impotencia sexual.

 FACTORES CONCURRENTES DE LA VIOLACIÓN Estos traumatismos son de diverso orden: locales y generales. Además, un primer grupo resulta consecuencia del coito mismo (desgarros de vagina, de perineo, de recto, etc.), lo que se ve en las niñas de pocos años; un segundo lo constituyen las contusiones (equimosis, excoriaciones por uñas, etc.) por los esfuerzos para dominar a la víctima y se localizan en los labios, cuellos, cara anterointerna de muslos, antebrazos; un tercer grupo es dado por lesiones defensivas del violador que busca matar a la victima para evitar la denuncia (estrangulación, heridas); un cuarto grupo lo forman las heridas intencionales de sujetos perversos y, sobre todo, sadistas.

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La ausencia de signos de violencia no excluye la violación, pues puede haberse tratado de intimidación o de cualquier otro medio usado por el violador: inconsciencia, engaño en una menor, etc.  TANATOLOGÍA FORENSE Capítulo de la medicina legal, dedicada al estudio del proceso de la muerte, es decir,

desde

su

constatación,

durante

el

proceso

de

descomposición,

transformación y conservación cadavérica y su destino; así como todas las demás operaciones relacionadas con este suceso, y disposiciones legales que regulan sus procedimientos.  ACTVIDADES DE LA TANATOLOGÍA -

Constatación de la muerte.

-

Evaluar las circunstancias de la muerte.

-

Establecer la identificación del cadáver.

-

Determinar el tiempo transcurrido desde su instalación.

-

Establecer las causas de la muerte.

-

Determinar los agentes y mecanismos que la produjeron.

-

Procedimiento pericial de la investigación.

-

Operaciones tanatológicas.

-

Legislación tanatológica.

 TANATODIAGNÓSTICO Es el diagnostico de la muerte real, en la mayoría de los casos es fácil, cuando ella se produce a raíz de una enfermedad y es comprobada por el mismo médico que atendió al enfermo. Pero, en ciertas condiciones, puede el hecho implicar dificultades y errores, para salvarlos se han propuesto signos y pruebas especiales.

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 DROGADICCIÓN Es un estado de intoxicación periódica o crónica producida por el consumo repetitivo de un fármaco o droga que destruye psicomática y paulatinamente a una persona.  DROGAS ADICTIVAS Son aquellas sustancias naturales o sintéticas, que producen en el ser humano el uso compulsivo de la sustancia narcótica, produciendo dependencia psíquica y fisiológica en la persona. Dependencia psíquica; caracterizada por la necesidad compulsiva de tomar la droga debido al sentimiento de bienestar que le produce al adicto, mientras que l ano ingesta de la sustancia origina sensaciones molestas de ansiedad. Dependencia fisiológica, se caracteriza por la urgencia de tomar la sustancia, para evitar los trastornos o perturbaciones físicas que se originan por su no consumo. Son drogas adictivas: 1. Cannabis 2. Heroína 3. Oxicodona 4. DET 5. DMHP 6. DMT 7. Cocaína 8. Metadona 9. Opio 10. Pasta Básica de Cocaína 11. LSD

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 EL RECONOCIMIENTO DE LA INTOXICACIÓN POR DROGAS El reconocimiento de drogadicción se determinara mediante peritaje médico-legal a solicitud del juez competente. Los peritos médicos tendrán en cuenta la naturaleza y cantidad de substancia que ha producido la dependencia, así como la historia y la situación clínica del sindicado.

II. CRIMINALÍSTICA  CONCEPTOS GENERALES “La disciplina técnico científica, jurídica y metodológica que integra las diferentes áreas del saber científico aplicables a la investigación del delito, a fin de establecer por el estudio y/o análisis de los indicios o evidencias, el móvil, las pruebas, las circunstancias y los medios empleados para su ejecución, así como la identificación del autor o autores”.243 En suma, es una disciplina autónoma, la cual recurre a los conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias auxiliares con el fin de identificar, en auxilio de los órganos de administrar justicia, los distintos indicios que conectan al autor con el hecho en delictuoso. Dentro de la criminalística existen aplicaciones técnicas propias del trabajo de diferentes disciplinas, ciencias auxiliares y laboratorios periciales, entre los que se encuentran244: 

Antropología forense: es la aplicación de la ciencia de la Antropología Física al proceso legal. Para poder determinar el sexo, talla, edad, grupo étnico, e incluso llegar a la reconstrucción facial de restos humanos. Ésta permite determinar el sexo, talla, edad, grupo étnico, etc.

243

Policía Nacional del Perú. Manual de Criminalística. Lima, Dirección de Criminalística, 2006, p. 2.

244

GUZMÁN, Carlos Alberto. 2011. Manual de criminalística. Montevideo: B de F, p. 15.

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 Balística forense: ciencia que analiza las armas de fuego empleadas en los crímenes.  Dactiloscopía: es el conjunto de técnicas y procedimientos que tienen como propósito el estudio y la clasificación de las huellas digítales; utilizando polvos, vapores de yodo, ciano-acrilato de sodio.  Documentoscopía: disciplina relativa a la aplicación práctica y metódica de los conocimientos científicos, teniendo como objetivo verificar la autenticidad de los documentos.  Fotografía forense: La participación del fotógrafo para realizar la fijación fotográfica de la escena y todo lo relacionado con la misma es fundamental; sin embargo, es sólo la primera parte de su trabajo, ya que posteriormente tendrá que trasladarse al laboratorio de fotografía forense para llevar a cabo el revelado del material con el que serán ilustrados los dictámenes.  Genética forense: El estudio de material biológico, como la saliva, semen, sangre, pelo, y otros tejidos, permiten tipificar el ácido desoxirribonucleico (ADN), determinando así la huella genética Hematología: En esta especialidad la aplicación de la química es fundamental si una pues se pude saber, a través de ésta, de qué ser proviene la sangre.  Medicina forense: se relaciona con los laboratorios que utilizan los médicos para el estudio minucioso del cadáver, y para determinar su identidad y causa de muerte.  Odontología forense: Es la rama de la odontología que trata del manejo y el examen adecuado de la evidencia dental y de la valoración y la presentación de los hallazgos dentales, en interés de la justicia.  Química forense: Es la rama de la Ciencia Química que se encarga del análisis, clasificación y determinación de aquellos elementos o sustancias que se encontraron en el lugar de los hechos o que pudieran relacionarse con la comisión de un ilícito.  Toxicología forense: es la rama de toxicología que estudia los métodos de investigación médico-legal en los casos de envenenamiento y muerte.

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 IMPORTANCIA DE LA CRIMINALÍSTICA EN LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO

La criminalística es importante en la investigación de un delito; dado que como hemos podido observar líneas arriba, ésta utiliza métodos, técnicas y ciencias auxiliares que permiten determinar el modus operandi utilizado, recolectando una serie de evidencias que puedan llevar a la identificación del o los autores. De ahí su importancia dentro del nuevo Código Procesal Penal, pues la criminalística es la herramienta más sólida con la que se puede formar convicción de culpabilidad o inocencia

pues

con

sus

disciplinas

científicas,

auxilia

técnicamente

y

ccientíficamente al órgano jurisdiccional mediante las reconstrucciones de hechos, dictámenes periciales, reconocimientos, inspecciones judiciales, los cuales contribuyen a la administración de justicia.

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DERECHO AMBIENTAL  CONCEPTO El Derecho Ambiental es, en un sentido, una nueva rama del Derecho que, por su carácter interdisciplinario, se nutre de los principios de otras ciencias. Así, por su carácter sistemático y tutelar de intereses se halla en íntima relación con el Derecho Público y por su énfasis preventivo y reparador de los daños particulares constituye un capítulo importante del Derecho Privado. Por otra parte, por su vocación redistributiva se relaciona con el aspecto económico del Derecho y por su carácter supranacional compromete principios del Derecho Internacional. Esto último, en razón de que la cuestión ambiental está impregnada de una fuerte problemática, que requiere soluciones a escala internacional.  ANTECEDENTES Su origen remotos orígenes se remonta a las relaciones de vecindad entre colindantes, sobre emisión de humos, ruidos y ejecución de actividades molestas en la antigua Roma. Sin embargo, solo en los años 60 del siglo pasado cobra gran impulso debido al proceso de industrialización de los países europeos y de EE.UU, acontecimiento determinante en el nacimiento de la conciencia ecológica en amplias capas de la sociedad En 1972, la ONU organizó la Conferencia de Estocolmo, que centró su atención en temas medioambientales, especialmente, en los relacionados con la degradación ambiental y la contaminación transfronteriza. Otro importante antecedente lo constituye la Cumbre para la Tierra de 1992, donde se reconoció internacionalmente el hecho de que la protección del medio ambiente y la administración de los recursos naturales deben integrarse con las cuestiones socioeconómicas de pobreza y desarrollo (desarrollo sostenible). Tenemos, también, a la Reunión de Río de Janeiro (1992), la cual concluyó que los diferentes factores sociales, económicos y medio ambientales son interdependientes y cambian simultáneamente y al Protocolo de Kyoto,

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instrumento internacional, consensuado en 1997 y auspiciado por la ONU para luchar contra el cambio climático.  EL DERECHO AMBIENTAL Y SU RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS Dentro de los Derechos Humano de tercera generación encontramos el derecho de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y al desarrollo sostenible, conformado, a su vez, por el derecho al ambiente y al desarrollo. Por otra parte, el Tribunal Constitucional entiende al ambiente como un sistema, es decir, como un conjunto de elementos que interactúan entre sí. Por ende, implica el compendio de elementos naturales –vivientes o inanimados– sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen en la vida material y psicológica de los seres humanos. Por dicha razón, es objeto de protección jurídica y forma parte del bagaje de la tutela de los Derechos Humanos245. Además, el Tribunal ha manifestado, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 0048- 2004 PI/TC, que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos; a saber: 1. El derecho a gozar de ese medio ambiente y 2. El derecho a que ese medio ambiente, se preserve. El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un ambiente en el que sus elementos se desarrollen e interrelacionen de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y su dignidad.

245

Exp. N.° 0018-2001-AI/TC

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El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles para el Estado de mantener las condiciones adecuadas para su disfrute. Desde una perspectiva práctica, también, ha establecido que el ambiente puede ser afectado por estas cuatro actividades: a) Actividades molestas: Son las que generan incomodidad por los ruidos o vibraciones, así como por emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o partículas en suspensión y otras sustancias. b) Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten productos al ambiente que pueden resultar perjudiciales para la salud humana. c) Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten productos al ambiente que afectan y ocasionan daños a la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola. d) Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos graves a las personas o sus bienes debido a explosiones, combustiones o radiaciones.  EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO En los delitos ecológicos, el bien jurídico protegido es el medio ambiente y, por extensión se desprende la tutela de la vida humana.

 LA POLÍTICA Y LA GESTIÓN AMBIENTAL La política ambiental se inserta dentro de las políticas públicas, que constituyen declaraciones o interpretaciones generales que guían o encauzan el pensamiento de los actores para la forma de decisiones; define áreas dentro de las cuales se puede tomar decisiones y aseguran que estas sean congruentes con un objeto y contribuyan a alcanzarlo. En tal sentido, las políticas ambientales deben establecer los cursos de acción que emprenderá el Estado para asegurar un ambiente sano y el desarrollo sostenible, comprende por lo tanto la consagración normativa de tal intención mediante lineamientos establecidos en su ordenamiento jurídico;

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también la planificación de actividades en el corto, mediano y largo plazo, la definición de estrategias y planes de acción sectoriales, los actos de gobierno y, desde luego, la asignación de recursos en el Presupuesto General de la Republica para que todo esto se materialice. La Ley General del Ambiente dispone que la Política Nacional del Ambiente constituye el conjunto de lineamientos, objetivos, estrategias, metas, programas e instrumentos de carácter público que tiene como propósito definir y orientar el accionar de las entidades del gobierno nacional, regional y local; y del sector privado y de la sociedad civil, en materia ambiental. Tiene los siguientes principios: 1. Transectorialidad. El carácter transectorial de la gestión ambiental implica que la actuación de las autoridades públicas con competencias ambientales debe ser coordinada y articulada a nivel nacional, sectorial, regional y local, con el objetivo de asegurar el desarrollo de acciones integradas, armónicas y sinérgicas, para optimizar sus resultados. 2. Análisis costo - beneficio. Las acciones públicas deben considerar el análisis entre los recursos a invertir y los retornos sociales, ambientales y económicos esperados. 3. Competitividad. Las acciones públicas en materia ambiental deben contribuir a mejorar la competitividad del país en el marco del desarrollo socioeconómico y la protección del interés público. 4. Gestión por resultados. Las acciones públicas deben orientarse a una gestión por resultados e incluir mecanismos de incentivo y sanción para asegurar el adecuado cumplimiento de los resultados esperados. 5. Seguridad jurídica. Las acciones públicas deben sustentarse en normas y criterios claros, coherentes y consistentes en el tiempo, a fin de asegurar la

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predictibilidad, confianza y gradualismo de la gestión pública en materia ambiental. 6. Mejora continua. La sostenibilidad ambiental es un objetivo de largo plazo que debe alcanzarse a través de esfuerzos progresivos, dinámicos y permanentes, que generen mejoras incrementales. 7. Cooperación público-privada. Debe propiciarse la conjunción de esfuerzos entre las acciones públicas y las del sector privado, incluyendo a la sociedad civil, a fin de consolidar objetivos comunes y compartir responsabilidades en la gestión ambiental.

 GESTIÓN AMBIENTAL Es el conjunto de acciones, políticas, regulaciones, principios, diseñados y ejecutados por el Estado con participación de la sociedad civil, la academia y el sector privado, para lograr una ordenación sostenible del ambiente, como presupuesto básico para aspirar al desarrollo sostenible del país y un ambiente sano. La Ley General de Ambiente (en adelante, LGA) en su art 13 establece: La gestión ambiental es un proceso permanente y continuo, constituido por el conjunto estructurado de principios, normas técnicas, procesos y actividades, orientado a administrar los intereses, expectativas y recursos relacionados con los objetos de la política ambiental y alcanzar así, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la población, el desarrollo de las actividades económicas y la conservación del patrimonio ambiental y natural del país. El Sistema Nacional de Gestión Ambiental tiene a su cargo la integración funcional y territorial de la política, normas e instrumentos de gestión, así como las funciones públicas y relaciones de coordinación de las instituciones del Estado y de

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la sociedad civil en materia ambiental. Se constituye sobre la base de las instituciones estatales, órganos y oficinas de los distintos ministerios, organismos públicos descentralizados e instituciones públicas a nivel nacional, regional y local que ejercen competencias y funciones sobre el ambiente y los recursos naturales; así como por los Sistemas Regionales y Locales de Gestión Ambiental, contando con la participación del sector privado y la sociedad civil. La Autoridad Ambiental Nacional es el ente rector del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (art 14 -LGA).  INSTRUMENTOS DE GESTIÓN AMBIENTAL Son mecanismos orientados a la ejecución de la política ambiental sobre la base de los principios establecidos en la LGA y en sus normas complementarias y reglamentarias (art. 16.1- LGA).  TIPOS DE INSTRUMENTOS Los instrumentos de gestión ambiental podrán ser de planificación, promoción, prevención, control, corrección, información, financiamiento, participación, fiscalización, entre otros, rigiéndose por sus normas legales respectivas y los principios contenidos en la Ley General del Ambiente. Se entiende que constituyen instrumentos de gestión ambiental, los sistemas de gestión ambiental, nacional, sectoriales, regionales o locales; el ordenamiento territorial ambiental; la evaluación del impacto ambiental; los planes de cierre; los planes de contingencias; los estándares nacionales de calidad ambiental; la certificación ambiental; las garantías ambientales; los sistemas de información ambiental; los instrumentos económicos, la contabilidad ambiental, estrategias, planes y programas de prevención, adecuación, control y remediación; y en general todos aquellos orientados al cumplimiento de los objetivos señalados en el articulo precedente.

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 PARTICIPACIÓN CIUDADANA La tercera directriz del Título Preliminar de la LGA sostiene lo siguiente respecto a este tema: ARTÍCULO III.- DEL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN LA GESTIÓN AMBIENTAL Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, así como en la definición y aplicación de las políticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestión ambiental. La participación ciudadana en gestión del ambiente es un derecho y un deber que no es incumbe a todos, tanto sociedad civil como Estado y que, acertadamente, es recogida por la LGA. Un ejemplo de este derecho lo podemos observar en los mecanismos de participación ciudadana existentes en la legislación de áreas naturales protegidas (ANPs) . Los contratos de administración son uno de los instrumentos más importantes previstos por la legislación peruana para promover la participación de organizaciones de conservación no gubernamentales para que ejerzan, bajo encargo del Estado, la administración o gerenciamiento de determinadas áreas naturales protegidas y el subsistema regional de áreas naturales protegidas, aún en plena formación conceptual y física246. La idea es tercerizar las cuestiones operativas de la gestión del ANP, tales como: monitoreo, vigilancia, cobro por ingreso al área, capacitaciones, estrategia de comunicación, etc.

SOLANO, Pedro: “La Administración Privada de Áreas Naturales Protegidas: Experiencias Internacionales y el Caso Peruano”. Fondo Nacional para Áreas Naturales Protegidas por el Estado (PROFONANPE) y Sociedad Peruana de Derecho y Ambiental (SPDA). Lima, 2004 246

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La legislación nacional ha recogido, en diversos dispositivos legales el derecho a la participación ciudadana. Entre los que destacan: a) El numeral 17 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú señala que: toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación; mientras que el artículo 31 señala que existe un derecho a participar en los asuntos públicos a través del referéndum, iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. b) La Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, Ley Nº 26300. c) Ley Nº 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Título VI- Sistema Nacional de Información Ambiental (arts. 29 al 35). Por su parte, el artículo 46 de la Ley General del Ambiente precisa que este derecho incluye a toda persona natural o jurídica, en forma individual o colectiva, y permite emitir opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes en los procesos de toma de decisiones de la gestión ambiental y en las políticas y acciones que incidan sobre ella, así como en su posterior ejecución, seguimiento y control. La Ley General del Ambiente en el numeral 1 del artículo 47 limita el derecho de participación ciudadana: -

Participación de manera responsable, ello implica que para asumir una posición u opinión esta debe estar sustentada en información veraz o documentada o haber estado participando activamente en el tema ambiental objeto de la intervención.

-

Debe actuarse de buena fe, con transparencia y veracidad, privilegiando el bienestar general y no intereses políticos, proselitistas o individualistas.

El deber de participación ciudadana responsable es vulnerado cuando toda acción o medida que tomen las autoridades o los ciudadanos impida u obstaculice el

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inicio, desarrollo o término de un proceso de participación ciudadana (conforme lo señala el numeral 2 del artículo 47 de la Ley General del Ambiente). Ej. La amenaza a la libertad de los miembros de una Comisión de Alto Nivel del Ejecutivo que es retenida por una parte de la población local, si es que no se llega a un acuerdo definitivo sobre alguna política ambiental de su localidad. Por otra parte, en ningún caso constituirá transgresión a las normas de participación ciudadana, la presentación pacífica de aportes, puntos de vista o documentos pertinentes y ajustados a los fines o materias objeto de la participación ciudadana (art. 47, inc. 2- LGA). Esta disposición se fundamenta en el derecho a la libertad de expresión. Sucintamente, la participación ciudadana en materia ambiental se puede definir como un proceso mediante que integra al ciudadano en la toma de decisiones, fiscalización, control y ejecución de las acciones que incumben a la gestión ambiental.  EVALUACIÓN AMBIENTAL La evolución ambiental puede definirse como la identificación y valoración de los impactos (efectos) potenciales de proyectos, planes, programas o acciones normativas relativos a los componentes físico-químico, bióticos, culturales y socioeconómicos del entorno. El propósito principal del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, es animar a que se considere el medio ambiente en la planificación y en la toma de decisiones para, en definitiva, acabar definiendo actuaciones que sean más compatibles con el medio ambiente. Los estudios de impacto ambiental deben incluir una descripción de la actuación que se propone, una presentación de sus objetivos y una descripción del medio afectado, incluyendo información, datos técnicos, resumen, mapas y diagramas relevantes y adecuados para permitir una evaluación de su impacto ambiental potencial para los organismos que lo revisan y el público.

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 LA TUTELA DEL AMBIENTE Al referirnos a la Tutela del Ambiente nos estamos refiriendo a la Tutela Jurídica del mismo, vale decir, la regulación o dosificación que tiene que hacer el Derecho sobre las actividades propias del ser humano; actividades que pueden tener una influencia negativa o impacto sobre la naturaleza y diversos elementos culturales, tal como afirma Bustamante Alsina en su Tratado de Derecho Ambiental.  LA ACCIÓN DEL ESTADO Las medidas administrativas: Estas medidas, cuya iniciativa corresponden al Estado a través de diversos órganos son de carácter muy variado y a su vez las sanciones que las respaldaban asumen formas muy diversas: multas, denegación o revocación de permisos de funcionamiento, clausura de establecimientos y otras similares. La protección estatal puede ser incluso más severa a través de la penalización de ciertas conductas contaminantes; en el Perú, tanto en la Ley del Ambiente como en el Código Penal, han creado la figura de los “Delitos Ambientales”. Los límites del control administrativo del Estado: Una gran ventaja de las medidas administrativas es que tienen un carácter preventivo, porque exigen conductas orientadas a que no se produzca el daño. Las acciones administrativas a su vez deben estar complementadas con una acción privada de defensa del medio ambiente.  LA ACCIÓN DE LOS PARTICULARES El Derecho ofrece otros remedios para la lucha contra la contaminación ambiental que pueden movilizar a las personas privadas tanto contra otras personas y empresas privadas como frente al propio Estado. La acción privada puede suscitarse ya sea para hacerse que el estado cumpla con sus funciones propias y con la misión de velar por el medio ambiente, ya sea para movilizar directamente al Poder Judicial a fin de hacer lo que el Estado no hace.

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Primero: Las personas privadas pueden ejercer, individual o colectivamente, el derecho de petición ante la autoridad competente que les confiere el inciso 29 del artículo 2 de la Constitución. Segundo: Si el Estado no cumple con sus funciones y ello da lugar a daños, las victimas pueden interponer acciones de daños y perjuicios invocando la responsabilidad del Estado. Para que los particulares puedan actuar directamente en tal sentido, se requiere que exista un derecho individual lesionado. No basta que la conservación del medio ambiente sea una finalidad de la política del Estado sino que cada ciudadano tenga un derecho propio de vivir en un ambiente saludable, derecho que puede ser reclamado como cualquier derecho individual contra cualquiera que pretenda conculcarlo, sea otro particular o el Estado mismo.  INSTRUMENTOS PREVENTIVOS Y REPRESIVOS EN EL PERÚ: BASES CONSTITUCIONALES El artículo 2, inc. 22 de la Constitución Política del Estado contempla como derecho fundamental el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, el cual se complementa con el artículo 67 de la citada Carta Fundamental. En este sentido, el Estado determina la política nacional del ambiente a través del Consejo Nacional del Ambiente y el Fondo Nacional del Ambiente, que serán las entidades encargadas de ejercer las funciones del recién creado, mediante Decreto Legislativo Nº 1013, Ministerio del Ambiente, que tendrá como función general diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial ambiental, asumiendo la rectoría con respecto a ella. Asimismo, los artículos 66 y 69 han previsto un capitulo denominado, del Ambiente y los Recursos Naturales, promueven el uso racional de los Recursos Naturales y el reconocimiento de conservar la diversidad biológica, además, la obligación del Estado de promover el desarrollo de la Amazonia mediante una legislación adecuada, ya que es considerada como una de los pocos pulmones del mundo.

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El cuidado del ambiente ha sido la preocupación de organizaciones de defensa de interés difusos, del Ejecutivo y de las autoridades involucradas en la administración de justicia, especialmente, ha sido de interés de nuestro Tribunal Constitucional. Es así que en diversas sentencias del Tribunal Constitucional de los últimos años sobre materia de defensa del medio ambiente se han establecido definiciones sobre los términos: Naturaleza, medio ambiente, recursos naturales, y áreas naturales protegidas. Asimismo ha desarrollado el contenido del Derecho a un Medio Ambiente Equilibrado y Adecuado y la Responsabilidad que tiene el Estado para que ello sea posible.  DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL El Derecho Ambiental Internacional se define como un conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre Estados y otros sujetos del derecho internacional público, que se ocupan precisamente de la protección de la naturaleza y la lucha contra la contaminación a nivel internacional. Se ocupa de los desarrollos jurídicos de la materia ambiental a nivel bilateral y multilateral, como el estudio de la gran cantidad de tratados que sobre la materia ambiental existen a nivel internacional. En este aspecto el Derecho Internacional del Medio Ambiente está íntimamente ligado al Derecho Internacional Público, por ello comparten sus fuentes y sujetos247.  SUJETOS Si consideramos que el Derecho Ambiental Internacional está vinculado con el derecho internacional público deberemos admitir que los sujetos del derecho internacional público son los mismos para el derecho ambiental internacional. Los Estados son los más importantes sujetos del Derecho Internacional Público desde la antigüedad. FRANCISKOVIC INGUNZA, Millitza. Perspectivas del Derecho Ambiental Internacional. Aspectos Críticos. En:<www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/Perspectivas_del_Derecho_Ambiental_I nternacional.pdf> 247

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Un segundo sujeto son las organizaciones internacionales, reconocidos como sujetos del derecho ambiental desde 1945. Como el caso PNUMA (Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente).  PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL Son básicamente los siguientes248: a) Principio

de

soberanía

sobre

los

recursos

naturales

y

la

responsabilidad de no causar daño al ambiente de otros Estados o en áreas fuera de la jurisdicción nacional; siendo sus más celebres concreciones el Convenio de Basilea sobre movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y su eliminación (1985), la Convención del Derecho del Mar (1982), el Convenio de Diversidad Biológica (1992) y la Convención Marco de Cambio Climático (1992). b) Principio de la Acción Preventiva; que se traduce en políticas de prevención en el país parte y la suscripción de acuerdo como la Declaración de Río. c) Principio de la Buena Vecindad y Cooperación Internacional; del que se derivan la obligación de prevenir, reducir y controlar la contaminación y el daño ambiental, y la obligación de cooperar en la mitigación de riesgos ambientales y emergencias. d) Principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas; los Estados deberán colaborar con la conservación del ambiente teniendo en cuenta el aporte que han realizado al estado actual del ambiente. En otras palabras, los países industrializados tienen una mayor obligación de

ITURREGUI BYRNE, Patricia. Principios de Derecho Ambiental Internacional y Legislación Nacional. En: Derecho y Ambiente. IDEA-PUCP. Lima, 1997. Pág. 412. 248

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contribuir a la restitución del equilibrio de los ecosistemas como concretamente se puede observar en el Protocolo de Kyoto. e) Principio de precaución; especialmente relevante a nivel internacional en los casos de pruebas atómicas.  CONVENCIONES Convenio sobre Diversidad Biológica: Firmado en Rio de Janeiro en 1992 y ratificado por el Perú en 1993, establece los compromisos mundiales y nacionales referentes a la identificación y monitoreo de la biodiversidad; la conservación in situ (áreas protegidas, introducción de especies foráneas, mantención y protección de los conocimientos de las poblaciones locales) y ex situ (colecciones biológicas y bancos genéticos); el uso sostenible de los componentes de la biodiversidad; la investigación, capacitación, educación y conciencia públicas; el control y minimización de impactos negativos; el acceso a los recursos genéticos y a la tecnología; el intercambio de información y cooperación entre los países desarrollados y en desarrollo para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático: Fue adoptada en New York el 9 de mayo de 1992 y entro en vigor el 21 de marzo de 1994. Permite, entre otras cosas, reforzar la conciencia pública, a escala mundial, de los problemas relacionados con el cambio climático. En 1997, los gobiernos acordaron incorporar una adición al tratado, conocida con el nombre de Protocolo de Kyoto, que cuenta con medidas más enérgicas (y jurídicamente vinculantes). En 2006 se enmendó en Nairobi este Protocolo a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático y se tenía previsto adoptar un nuevo protocolo en el año 2009 en Copenhague, lo cual se tendrá que retrasar a México en el 2010. Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR). Es considerado uno de los tratados multilaterales más importantes de la historia, desde la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas, siendo calificada como la

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Constitución de los océanos. Fue aprobada, tras nueve años de trabajo, el 30 de abril de 1982 en Nueva York (Estados Unidos) y abierta a su firma por parte de los Estados, el 10 de diciembre de 1982, en Montego Bay (Jamaica), el Perú no firmó de manera solemne la Convención del Mar sino únicamente ad referemdum, es decir con reserva de aprobación por su gobierno debido a que el artículo 3 de la Convemar sobre la anchura del mar territorial solo reconoce 12 millas marinas a los países costeros con mar abierto que resultaba incompatible con los artículos 97, 98 y 99 de la Constitución Política de 1979. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se caracteriza por confirmar el derecho internacional del mar vigente, al incorporar muchos aspectos de las Convenciones de Ginebra de 1958 y, además, por desarrollar progresivamente el derecho internacional del mar, al establecer nuevos institutos en las materia, como la zona económica exclusiva (también denominada mar patrimonial, es una franja marítima que se extiende desde el limite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas marinas (370,4km) contadas a partir de la línea de base desde la que se mide su anchura de este).

 TRATADOS Los principales tratados firmados y ratificados por el Perú, referentes al medio ambiente, los recursos naturales y la conservación del patrimonio natural y cultural son las siguientes: -

Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América (Washington, 1940). Ratificada por el Perú en 1946. Es un compromiso para proteger áreas naturales y especies de flora y fauna.

-

Convención para el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Extinción (CITES). Firmada en 1973 y ratificada por el Perú en 1974. Compromete a establecer controles de comercio de productos y especies de flora y fauna amenazadas de extinción.

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-

Acuerdo entre Perú y Brasil para la conservación de la Flora y de la Fauna de la Amazonia. Firmado en 1975 y que compromete a los dos países a cooperar en la conservación de la flora y fauna amazónicas.

-

Tratado de Cooperación Amazónica. Firmado en 1978 entre 8 países (Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Suriman y Venezuela) para cooperar en un desarrollo armónico de la Amazonia.

-

Acuerdo entre Perú y Colombia para la conservación de la flora y fauna de la amazonia. Firmado en 1979. Establece un compromiso entre ambos países para cooperar en la conservación de la flora y fauna silvestres.

-

Convenio para la Conservación y Manejo de la Vicuña. Firmado entre Perú, Bolivia, Chile y Ecuador en 1979, y adherido por Argentina. Establece las normas y la cooperación entre los cinco países para la conservación y el aprovechamiento de la vicuña y el comercio de sus productos.

-

Convención para la protección del patrimonio mundial cultural y natural. Establecida por la UNESCO en 1972 y ratificada por el Perú en 1981. Establece un compromiso mundial para proteger el patrimonio cultural y natural del mundo y de los países.

-

Convenio sobre Diversidad Biológica. Firmado en Rio de Janeiro en 1992 y ratificado en 1993.

-

Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono. Adoptada el 22 de marzo de 1985. Está orientada a proteger la capa de ozono.

-

Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático. Adoptada el 4 de junio de 1992. Establece el marco internacional para encauzar acciones conjuntas para la prevención de los cambios climáticos a nivel global.

-

Convención Relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas (RAMSAR, 1971). Ratificada por el Perú. Se refiere al compromiso internacional de proteger sitios húmedos que son utilizados por las aves migratorias para descanso.

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-

Convenio Nº169 de la OIT. Se refiere a garantizar los derechos culturales y de tierras de los pueblos indígenas y de poblaciones minoritarias.

 PRINCIPIOS DE JOHANNESBURGO SOBRE EL DESARROLLO SOSTENIBLE Y LA FUNCIÓN DEL DERECHO En el simposio Mundial de Jueces celebrado en Johannesburgo (Sudáfrica), del 18 al 20 de agosto de 2002, se adoptaron principios sobre el desarrollo sostenible y la función del derecho: 1. Un compromiso pleno de contribuir a la realización de los objetivos del desarrollo sostenible por conducto del mandato judicial de ejecutar, desarrollar y aplicar coercitivamente el derecho y de respetar el imperio de la ley y el proceso democrático. 2. La realización de los objetivos de la Declaración del Milenio de la Asamblea General de las Naciones Unidas que está supeditada a la ejecución de los regímenes jurídicos nacionales e internacionales establecidos para lograr los objetivos del desarrollo sostenible. 3. La elaboración de un programa de trabajo sostenido en la esfera del derecho ambiental concentrado en la educación, la capacitación y la difusión de información, incluidos coloquios jurídicos a nivel regional y subregional. 4. La colaboración entre miembros de la judicatura y otras personas que participan en el proceso judicial dentro de todas las regiones y entre ellas como elemento esencial para lograr una mejora significativa en la ejecución, la aplicación, el desarrollo y la aplicación coercitiva del derecho ambiental.  LA DECLARACIÓN DE MÉXICO En el simposio “Derecho Ambiental y desarrollo sostenible: El acceso a la justicia ambiental en América Latina” celebrado en la cuidad de México del 26 al 28 de enero de 2000, en el que participaron jueces de nueve países de América Latina, habiendo sido convocados por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y la Procuraduría federal de Protección al Ambiente de

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México, se suscribió la denominada “Declaración de México” basada en los siguientes puntos: 1. Aplicación de los instrumentos jurídicos de Derecho Ambiental en las causas jurisdiccionales. 2. Intercambio de experiencias para el perfeccionamiento de la aplicación de la legislación ambiental. 3. El problema del acceso a la justicia ambiental, a fin de que los tribunales tengan una solución expedita y completa. 4. La forma en que se ha venido impartiendo la justicia ambiental en sus respectivos países, considerando el marco internacional dentro del que se ha desarrollado el derecho interno de los países de la región. 5. Se verifico, la adopción común de los países de la política pública para procurar revertir la degradación ambiental y establecer las bases para el desarrollo sostenible. 6. Se ha observado en las Constituciones Políticas de los países de la región la recepción de los principios básicos de la protección del medio ambiente y proporciona una sólida base para el desarrollo de la legislación secundaria. 7. Importancia del derecho constitucional a un medio ambiente adecuado y garantías procesales. 8. Las reglas de la comunidad internacional sobre derecho ambiental que se han venido aplicando. 9. Los conflictos jurídicos que no pueden ser resueltos satisfactoriamente para los litigantes y para la propia protección del ambiente, que requieren soluciones inéditas. 10. En algunos casos, algunos jueces encontraron soluciones novedosas. 11. Solución de conflictos jurídicos que algunas veces no estarán especificadas en las normas, pues la vida real, exceden previsiones legales. 12. Labor creativa del juez mereciendo mayor capacitación y especialización.

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DERECHO COMERCIAL  EL DERECHO MERCANTIL Es un conjunto de principios, normas y costumbres que regulan operaciones o relaciones jurídicas patrimoniales efectuadas por comerciantes, entre ellos o con sus clientes los cuales importan el ánimo de lucro. Es el derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de la empresa y de la actividad profesional de los empresarios en el mercado.249 Los conceptos de empresario y empresa se han convertido, así, en conceptos centrales del derecho mercantil moderno250.

 FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL251 Son aquellos medios que contribuyen a la creación, desarrollo y perfeccionamiento del derecho mercantil objetivo. Fundamentalmente el Derecho Mercantil se manifiesta a través de: a) Fuentes Imperativas u obligatorias: La Ley y los usos de comercio (se basan en la costumbre: repetición, reiterada y constante de una conducta). b) Fuentes Interpretativas: La jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y las reglas aplicables del derecho civil. c) Fuentes Especiales: Derecho comparado y las condiciones generales de los contratos. Sólo se aplicarán a los actos de comercio con carácter subsidiario o supletorio y en defecto de normas mercantiles legales o consuetudinarias. Las normas mercantiles prevalecen sobre las civiles en la regulación de los conflictos de carácter mercantil.

249

URÍA, Rodrigo. Derecho mercantil. Madrid: Marcial-Pons, 1994, p 6-7.

250

Ibíd., p 23.

251

Ibíd., p 45.

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 LA CODIFICACIÓN MERCANTIL Cuerpo de normas que responde a un sistema propio.

Este sistema no es

excluyente del de las leyes especiales, dado el dinamismo de la economía y su carácter progresivo que se van integrando a la legislación mercantil. Así, en el Código de Comercio coexiste con un conjunto de leyes que suplen los vacíos del derecho, esto se debe a las relaciones creadas por el tráfico comercial252.  EL CODIGO DE COMERCIO El código de Comercio entró en vigencia el 1 de julio de 1902. Sus normas han sido modificadas y derogadas casi en su totalidad por leyes especiales (Ley General de Sociedades, Código Civil, Ley de Quiebras, Ley de Reestructuración Empresarial). Así, consta de cuatro libros y 966° artículos: 1. Libro I: “De los Comerciantes”, antecedentes: está inspirado en el Código Napoleónico de 1807 y del Código de Comercio. 2. Libro II: “De los contratos especiales de comercio”, Modificado por Ley General de Sociedades. 3. Libro III: “Del Comercio Marítimo”, Ley de Reestructuración Empresarial. 4. Libro IV: “De la Quiebra”, “De la Suspensión del pago, las quiebras y las prescripciones”, Ley de inversión privada y su Reglamento, etc.  LOS USOS DE COMERCIO Son normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios253. Los usos de comercio entran en la categoría especial de usos de los negocios o usos del tráfico, bien para suplir la ausencia de regulación o las lagunas que existan en el contenido de los contratos o resolver las dudas que se susciten en la interpretación de éstos. Debemos aclarar

252

URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Madrid: Civitas, 1999, p 37.

253

Ibíd., p 48.

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que el uso mercantil no es un la repetición de actos u operaciones del tráfico, sino un uso jurídico; es decir, que tiene carácter de norma de derecho objetivo. Estos hacen su aparición mediante la actividad comercial tras un largo proceso de evolución, que comienza con la repetición en los contratos de una estipulación determinada, hasta que llega a ser una norma objetiva que se impone a los contratantes. Originando así el uso por la práctica individual de los comerciantes. Pero, recordemos que sólo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general y constante, generando obligatoriedad apoyándose en el común consentimiento que no constituya una práctica contraria a la moral, a la ley o al orden público.

 ACTOS DE COMERCIO No existe una interpretación generalizada del acto de comercio, la dificultad de definir el acto de Comercio ha llevado a afirmar que acto de comercio es aquel que el legislador ha querido como tal, sin precisar cuáles son esos actos que se deben considerar como de naturaleza comercial. Si revisamos la doctrina, Bolaffio considera el acto de comercio como “todo acto o hecho jurídico de interposición económica determinado por la especulación”, lo cual resulta inexacto pues existen actos de comercio que no son motivados por una utilidad en sí como por ejemplo la participación en letras de cambio de favor o el pago mediante cheques254. Nunca se ha podido definir el Derecho Mercantil como el derecho propio de los comerciantes porque jamás se han sometido al Derecho Mercantil todos los actos de la vida jurídico-privada de los comerciantes. Tal vez porque muchas operaciones han surgido en el ámbito comercial pero han ido expandiéndose a diferentes ámbitos y materias. La naturaleza del Derecho Mercantil como derecho especial exige una demarcación frente al Derecho Civil. Para practicar esa demarcación el legislador toma como 254MONTOYA

MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley, p 67

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base lo que los códigos llaman “actos de comercio”, los cuales atraen hacia si las normas mercantiles en la zona fronteriza con el Derecho Civil, si el Derecho Mercantil es el derecho propio de los actos de comercio, esto no quiere decir que el acto de comercio absorba por completo el Derecho Mercantil255 sólo que los actos de comercio son instrumentos de realización del Derecho Mercantil. Esa función delimitadora se realizara por medio de las disposiciones contenidas en el Código y los usos de comercio anteriormente estudiados.  EVOLUCIÓN Fases de la evolución256: 1. Nacido el derecho mercantil en el seno de los gremios de comerciantes, era natural que solo se aplicase a los comerciantes, esto para delimitar la jurisdicción mercantil a los asuntos entre comerciantes pero promovidos por causa de su comercio. Es importante señalar que los efectos jurídicos de la cualidad de comerciante no se atribuían por el sólo dato formal de la inscripción en la matricula de mercaderes, sino en atención al ejercicio de comercio. 2. Posteriormente, las operaciones que en un principio pertenecían sólo a comerciantes fueron expandiéndose y se realizaban por personas como clérigos, nobles, militares, naciendo una ficción pues se consideraba comerciante a quien no lo era. E incluso ellos podían ser demandados ante cónsules, ésto en aras de evitar la desigualdad. 3. El Código de Comercio francés de 1807257 inspirado en ideas de la Revolución, se propuso a borrar toda huella del derecho gremial o de clase en el derecho mercantil, formulando así el concepto de acto de comercio objetivo y desvinculando el acto de comercio del comerciante. Sin embargo, la definición de éste sigue a la cabeza del articulado. GARRIGUES, J., Temis. p 134. 255

SÁNCHEZ, C. F. (1987). Curso de derecho mercantil. Bogotá, Colombia: Editorial

Garrigues, J., Sánchez, C. F. (1987). Curso de derecho mercantil. Bogotá, Colombia: Editorial Temis. p 136. 257MEN NDEZ, Aurelio, and URÍA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p 32. 256

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4. Los códigos posteriores, como el español (1829), alemán (1861), italiano (1882), distinguiendo a los actos de comercio y al comerciante, fundaron el derecho mercantil sobre el acto de comercio objetivo. Pero el código alemán de 1897 vuelve

a la concepción subjetiva y profesional del derecho

mercantil al suprimir la categoría de los actos de comercio absolutos, por lo cual vuelven a interpretarse a los actos de comercio como aquellos que ejecuta un comerciante. La evolución del concepto de acto mercantil no se ha enfocado en un sistema u otro, sino que se crea un sistema mixto con preponderancia de un aspecto subjetivo u objetivo.  CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO Los actos de comercio han sido clasificados en diferentes categorías, atendiendo: -

Principalmente al elemento personal, comerciante o empresario. Aquí destaca el aspecto subjetivo.

-

En base del elemento real del acto de comercio donde destaca el aspecto objetivo, absoluto o real por su naturaleza

Asimismo tenemos los actos unilaterales o actos mixtos; es decir, aquellos que se consideran civiles para una de las partes y comerciales para la otra. La cuestión a decidir en estos casos cuál es la ley que los regirá, ya que, tratándose de un mismo negocio jurídico, sería inadmisible la aplicación de dos legislaciones distintas258. Garrigues clasifica los actos en: -

Propios: según pertenezcan a la explotación de industrias y mercantiles organizadas.

-

Impropios: Realizados ocasionalmente por comerciantes o no comerciantes.

-

Principales: Actos de interposición en el intercambio de mercancía (compra-venta) de dinero y valores.

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI Ulises, MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley, p 68. 258

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-

Accesorios: Los complementarios de otros actos principales (transporte), (Fianza) y (seguros).

El derecho positivo se ha visto forzado a enumerar los actos de comercio, pero existe una confrontación a la autonomía del derecho mercantil, pues si la enumeración es taxativa por el hecho que la actividad comercial tiende a expandirse y abarcar más terreno hoy en día, no se le puede forzar a encuadrarse en determinados parámetros, pero si la enumeración se limita a enunciar, ejemplificar se correría el riesgo de sobre extender el carácter comercial y por ende, desnaturalizar su regulación. Sin embargo, observamos que la enumeración ejemplificativa ha prevalecido.259  SOBRE EL ACTO ACCESORIO DE COMERCIO Son aquellos que están relacionados a una industria mercantil y complementan a los actos de comercio principales, aquí encontramos como hemos señalado anteriormente a los contratos de transporte, afianzamiento, seguro, depósito, cuando éstos surjan a consecuencia de operaciones mercantiles. Como todas las clasificaciones, los actos mercantiles principales y accesorios serán o no justificados según el punto de vista que se adopte para la consideración del acto en cuestión. Así un contrato de comisión será acto accesorio para el comitente que se propone realizar una compraventa a través de la comisión; pero será acto principal para el comisionista dedicado a este género de comercio. Lo mismo cabe decir del transporte (accesorio para el comerciante que transporta sus mercancías a los mercados de venta principal para la empresa de transportes) o del seguro (accesorio para el comerciante que cubre un determinado riesgo de su empresa y principal para la compañía aseguradora.260

259

Ibíd., p 69.

GARRIGUES, J., Temis, p 153. 260

SÁNCHEZ, C. F. (1987). Curso de derecho mercantil. Bogotá, Colombia: Editorial

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 LA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO SUBJETIVO Y EL ACTO DE COMERCIO OBJETIVO

El Derecho Mercantil ha sido siempre el derecho propio de una clase de actos. Así los actos de comercio han sido clasificados en diferentes sistemas: 1. Sistema subjetivo261: Aquí destaca el elemento personal, el comerciante o empresario, pues el derecho mercantil ha comenzado siendo el derecho de una clase de personas. 2. Sistema objetivo262: Este sistema se relaciona con los actos concernientes a la actividad del comerciante, pues el derecho mercantil ha comenzado siendo el derecho de una clase de personas peor ha terminado siendo el derecho propio de una clase de actos. Aun en el sistema anterior hay que partir del acto para saber quiénes son los comerciantes. Tanto en los actos objetivos como subjetivos se refieren a la explotación de la industria mercantil. No hay actos mercantiles aislados, ni objetivos, ni subjetivos porque todo acto mercantil tiene que pertenecer a la explotación de la empresa quien realiza el acto. 263 Estos no pueden ser aislados, tales expresiones tienen un valor relativo y sirven para designar el enfoque predominantemente personal o real que sucesivamente ha tenido el derecho mercantil en la historia. Hay que tener en cuenta con lo señalado por Joaquín Garriques “no existen actos de comercio porque los realice un comerciante, hay comerciantes porque ellos realizan actos de comercio profesionalmente”. Así, en todo sistema legislativo el punto de partida para la demarcación del derecho mercantil es el acto de comercio y no el comerciante. 261

Ibíd., p 68.

262VALLE

TEJADA, José. La autonomía del derecho comercial y su crisis. Lima: Cultural Cuzco, 1987, p

64. 263Ibíd.,

p 135.

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 CONSECUENCIAS DEL ACTO DE COMERCIO264 Para nuestro código, como para los que se basan en el principio de objetividad, el acto de comercio constituye la base y fundamento de la legislación mercantil. Es por eso que el derecho mercantil ya no es un derecho de excepción limitado a determinada clase de personas, los comerciantes y a las actividades de éstos. El código no hace una enumeración de los actos de comercio, en realidad nos señala una tendencia unificadora de las normas del Derecho civil y del Derecho Comercial; es decir, regula en un mismo cuerpo de leyes la materia civil y mercantil, diferenciando el origen y naturaleza de la obligación, pues en el caso de encontrarnos ante un acto de naturaleza mercantil, debemos aplicar las normas mercantiles y los principios que rigen este derecho; así la naturaleza de la obligación determinará la aplicación de la norma unificada.  EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA  CONCEPTO Antes que un concepto del Derecho, es un concepto de la economía; dado que, fue elaborado, en la época moderna, para caracterizar uno de los sujetos del sistema económico; es decir, de la organización social de la producción y de la distribución de la riqueza. Era el comerciante el que decidía, en vista de la colocación de las mercancías en el mercado, qué se debía producir, cómo y cuándo. El productor, era un trabajador autónomo y no subordinado. Era trabajador y propietario de los medios de producción. En la empresa participan otras figuras, además del empresario, tales como: a) Los capitalistas, que ofrecen su propio capital para recibir en compensación la remuneración fija que se llama interés; 264MONTOYA

MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley, p 71.

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b) Los trabajadores, quienes ofrecen, también a cambio de una remuneración fija llamada salario, sus propias energías de trabajo, y, por último c) Los consumidores, o sea los que solicitan para satisfacer sus propias necesidades, determinados bienes o servicios. El Derecho de la empresa es un derecho regulador de las relaciones que el ejercicio de esta función lleva a cabo, esto es, de las relaciones entre empresario y propietarios del capital, de las relaciones entre empresario y trabajadores; de las relaciones entre empresario y consumidores; por último, de las relaciones que se establecen entre los empresarios La empresa pone en actividad el sistema económico, desarrolla una función intermediadora entre quienes ofrecen capital o demandan trabajo y entre los que necesitan bienes y servicios. Transforma el capital y el trabajo en un producto idóneo para satisfacer las necesidades de los consumidores. En el sistema del derecho privado vigente, la figura del empresario toma el puesto que ocupaba en el derecho anterior la figura del comerciante. Entre empresario y comerciante existe, desde el punto de vista de la ciencia económica, una relación de género a especie. El comerciante es la figura específica de empresario, cuya actividad consiste en el intercambio de bienes. El Art. 1 del Código de Comercio señala que son comerciantes: -

Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

-

Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

El Art. 3 del mismo cuerpo normativo señala que existirá presunción legal del ejercicio habitual del comercio: -

Desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.

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El ejercicio profesional de una actividad productiva de riqueza, es condición necesaria para adquirir la condición de empresario, pero no es condición suficiente de esta, pues existen actividades que consisten, no obstante, en la producción de bienes o de servicios y que, a pesar de ser ejercidas profesionalmente, no dan lugar a una empresa. Tales son, las actividades de los profesionales intelectuales y de los artistas, ya que a ellas se les aplican las normas de la empresa, solo “si el ejercicio de la profesión constituye elemento de una actividad organizada en forma de empresa”; dichas actividades, por sí mismas, no atribuyen, en consecuencia, la calidad de empresario.  ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO No admitiendo el Código de Comercio la obligatoriedad de la inscripción del comerciante en el Registro Mercantil, lo que facilitaría la determinación del momento en que nace la condición jurídica del comerciante, hay que recurrir a otros medios de prueba para llegar a esa determinación. La adquisición de la calidad de comerciante se opera de un modo originario por el hecho de ejercer o encargar a otro el ejercicio del comercio a nombre del comerciante265. La Pérdida del carácter de comerciante puede ser por motivaciones subjetivas y objetivas, voluntarias o involuntarias. Así, el fallecimiento pone término a la condición de comerciante, ya que ésta no es transmisible a los herederos. La incapacidad sobrevenida lo priva de la libre administración de sus bienes; es por eso, que no mantiene su capacidad de goce como comerciante. La Pérdida voluntaria de la calidad de comerciante es el de transmisión o traspaso del negocio. El comerciante deja de serlo y es sustituido por el adquiriente, que ejerce el comercio por cuenta propia. Igualmente, termina la actividad del comerciante por liquidación decidida voluntariamente por él.

GALGANO, Franceso. Derecho comercial. El empresario. Santa Fe de Bogotá-Colombia, 1999. Editorial TEMIS S.A, p 261. 265

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Existe imposibilidad de continuar en la explotación mercantil por haber devenido ilícito el objeto del negocio en virtud de disposición de la autoridad gubernamental, lo que puede ocurrir si el Estado toma a su cargo tal actividad, o porque habiendo prohibido la realización de negocios de determinada índole, el comerciante no inicia actividades en un nuevo giro. En cuanto a la forma de adquirir la calidad de comerciante por presunción habría que considerar los avisos, rótulos, publicaciones que anuncien la apertura de un establecimiento comercial.  COLABORADORES DEL EMPRESARIO Hay quienes si bien auxilian al comerciante lo hacen de forma autónoma, sin relación de dependencia o subordinación y que en muchos casos son tan comerciantes como aquél a quien ayudan. Por otro lado, hay quienes colaboran bajo una relación de dependencia o subordinación en el propio establecimiento comercial o fuera de éste. Entre estos cabe distinguir aquellos que no participan en la relación con terceros y los que en alguna medida están dotados de facultades de representación que les permite intervenir en nombre y por cuenta del empresario en actos jurídicos integrantes del giro o trafico del comerciante. Es a estos últimos a quienes en sentido estricto corresponde la condición de auxiliares. 266 El código de comercio considera esta relación como una forma de mandato pues el epígrafe del título II de la sección III del libro II se refiere a “otras formas del mandato mercantil, factores, dependientes y mancebos” (artículos 257 y ss.) La relación de empleo, supone que el auxiliar se suma al interés de la empresa, lo que le impide traficar por cuenta propia en negocios del mismo género de los principales (artículo 282). La obediencia y el respeto mutuos, cuya infracción es causal de rescisión del contrato (inciso 3 de los arts. 242 y 295)267  DEBERES PROFESIONALES DEL EMPRESARIO -

Se obliga a pagar una retribución fija a los capitalistas y a los trabajadores, y por esta razón sobre él recae el riesgo de no cubrir, con los ingresos de los

266MONTOYA

MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley, p 120. 267Ibíd.,

p 121.

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bienes o de los servicios producidos, el costo de los elementos que se han empleado en la producción. -

Este riesgo encuentra su propia remuneración en la ganancia, que es la diferencia activa entre ingresos y costos; pero justifica no solo el provecho, sino el poder de dirigir la producción, puesto que el empresario es el jefe de la empresa, y decide la política económica de ella.

-

Es el titular del poder económico o sea del poder de decidir qué se ha de producir, cómo, dónde y cuánto se debe producir; esta prerrogativa suya es, por este aspecto, lo que se define como control de la riqueza.

Derechos y cargas al empresario: -

La oferta al público es obligatoria

-

Solidaridad entre proveedores por productos defectuosos.

-

Brindar información veraz, oportuna, suficiente y fácilmente accesible.

-

Las cláusulas generales de contratación (formularios) se interpretan en contra de quien las redacto

Aparte de las de orden tributario o fiscal, basta considerar las referentes a la obligación de llevar libros de contabilidad y conservarlos, así como la documentación pertinente, hasta cinco años después de terminadas sus actividades, las particularidades relacionadas con el régimen concursal o de quiebra para el empresario.  EL FONDO EMPRESARIAL Su denominación está relacionada con un fondo destinado a la explotación de una actividad económica, que puede o no constituir la totalidad de los bienes del empresario268. Es oportuno pues utilizar la palabra fondo, por las siguientes razones: -

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa caudal o conjunto de bienes que posee una persona o comunidad;

268RIPERT,

Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tipográfica Editora Argentina, 1954,

p327.

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-

Georges Ripert define al “fondo de comercio” como una propiedad incorporal que consiste en el derecho a la clientela que está vinculada al fondo por los elementos que sirven para la explotación.

-

Ricardo Beaumont Callirgos: Conjunto de bienes corporales e incorporales de que se sirve el comerciante o empresario para el buen y mejor desempeño de su profesión.

-

Conjunto compuesto por diversos elementos organizados, necesarios para llevar a cabo una actividad empresarial que se ha propuesto desarrollar un empresario, debidamente individualizados pero reunidos para alcanzar una finalidad común, sin perder su autonomía e independencia.

-

El art. 15 del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado define Fondo empresarial de la siguiente manera: Como el patrimonio conformado por activos consistentes en bienes tangibles e intangibles, destinados por el empresario titular del mismo al desarrollo de una actividad empresarial, el que una vez registrado constituye y tiene la naturaleza de patrimonio autónomo destinado en exclusividad a la actividad empresarial que señala su titular, otorgando a éste el beneficio de excusión respecto del resto de su patrimonio.

El concepto de fondo empresarial se encuentra íntimamente ligado al concepto de empresa,

puede

depender

de

sus

factores

objetivos

(condiciones

del

establecimiento susceptible de permanecer) y subjetivos (los que dependen del empresario, capacidades para mantener y acrecentar la clientela)269  EL FONDO EMPRESARIAL Y SUS ELEMENTOS  ELEMENTOS ESTÁTICOS 1. INCORPORALES -

Nombre comercial: se entiende al nombre de la persona física o jurídica que lo explota como propietario.

269

MENÉNDEZ, Aurelio, URÍA, Rodrigo Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas 2004, p 134.

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-

Marcas de fábrica, de comercio y de servicios: Marca es el signo que permite distinguir el origen de la mercadería, del producto o del servicio que el establecimiento preste u ofrece.

-

Patentes de invención: todo descubridor o inventor tiene derecho sobre su descubrimiento o invento, en el sentido de que puede explotarlo industrialmente en forma exclusiva.

-

Dibujos y modelos industriales: El dibujo es toda combinación de líneas, colores y de formas, con individualidad propia que aumenta su encanto, sin cambiar su destino ni acrecentar su utilidad, y al modelo como toda combinación de la misma naturaleza, pero no sobre una figura plana, sino con cavidades y relieves que ocupan y lugar en el espacio.

-

Distinciones honoríficas: pueden ser medallas, diplomas u otras recompensas comerciales o industriales otorgadas al establecimiento, o a sus mercaderías

productos, por gobiernos o instituciones públicas o

privadas. -

Derecho al local: Este elemento adquiere singular importancia por sus condiciones de capacidad, distribución, aspecto, etc., y es determinante en la clientela.

-

Concesiones públicas: La propietaria de fondo para trasmitir la concesión, es decir, la facultad de continuar la explotación del servicio, se requiere la conformidad del poder público que la otorgó, sin perjuicio de las relaciones de derecho que el contrato de transmisión cree entre las partes.

-

Demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística: Libros de comercio y a la correspondencia, señalando que en caso de transferencia del fondo pasan en propiedad al adquiriente, que necesita los libros para individualizar los créditos activos y la clientela del establecimiento.

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-

Los libros y la correspondencia tienen relación con la explotación del establecimiento, constituyen una propiedad indiscutible del dueño como un medio para realizar sus operaciones y llevar el control de ellas.

-

Los libros y la correspondencia pueden contener secretos cuya divulgación afecte comercial, económica y hasta personalmente al titular.

2. CORPORALES -

Instalaciones, maquinarias, etc.

-

Provisiones.

-

Mercaderías.

 ELEMENTO DINÁMICO O FUNCIONAL A los elementos estáticos se une el factor humano, la organización empresa desde el propietario hasta el último obrero. -

La clientela.

-

El aviamiento objetivo, constituye el verdadero elemento funcional o cualidad del establecimiento, tiene consistencia y duración mayores, pues no depende de una persona determinada y subsiste no obstante cambios de dueño.

-

El aviamiento subjetivo es práctica y jurídicamente intrasmisible, siendo imposible de hacer gozar al nuevo propietario de sus beneficios, a menos que sea de modo indirecto por convenciones o cláusulas especiales de no competencia o de obligaciones de hacer.

-

Valor llave, es el plus que el dueño del inmueble puede solicitar al momento de firmar el contrato.

-

El establecimiento es pues el domicilio donde el comerciante tiene el centro de sus operaciones mercantiles, es un lugar vinculado a sus actividades mercantiles.

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 SOCIEDADES La sociedad se constituye par aun fin lícito y en beneficio común de los socios270. La personalidad jurídica trae consecuencias o efectos muy importantes para la sociedad: a) Le confiere la condición de sujeto de derecho (ente dotado de derechos y obligaciones) con capacidad jurídica plena, tanto para adquirir y obligarse en el tráfico como para ser titular frente a los socios de derechos y obligaciones propias, sin que el objeto social constituya por sí una limitación a esa capacidad. b) Le atribuye también autonomía patrimonial; la sociedad es titular de un patrimonio propio (conjunto de bienes, derechos y obligaciones) distinto del de los socios, aun que inicialmente esté formado por las aportaciones de éstos. c) Entraña la separación de responsabilidades entre la sociedad y los socios; una y otros responden del cumplimiento de sus propias obligaciones con sus respectivos patrimonios. d) La sociedad tiene un nombre propio y exclusivo, un domicilio y una nacionalidad. e) La persona jurídica social necesita valerse de personas físicas, que desarrollando la actividad propia de la empresa que constituya su objeto, le permitan conseguir la finalidad perseguida.  LEY GENERAL DE SOCIEDADES Y TÍTULOS VALORES271 La nueva Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, entró en vigencia a partir del 1 de enero de 1998. A la fecha ha sido modificada en algunos artículos por las Leyes N° 26931, 26977, 27303 y 28370. La nueva Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287, se publicó el 17 de junio del 2000. MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, MONTOYA A Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley, p 138. 270

Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2003, p 43. 271

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 REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES Las reglas aplicables a todas las sociedades las encontramos del artículo 1 al 49 de la Ley General de Sociedades, sin embargo, debemos mencionar que lo más importante es que la sociedad se crea o tiene existencia desde el contrato. Se constituye con la suscripción de la Escritura Pública y adquiere personalidad jurídica con la inscripción en Registros Públicos.  EXCEPCIÓN: Art. 9 LEY MYPES.- Se posibilita la constitución de una MYPE directamente con la suscripción del escritura pública, si necesidad de suscribir un contrato o minuta.

 CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES272 Modalidades de constitución: Constitución simultánea y por oferta a terceros. I.

Clases de sociedades. i.

Por las personas que la forman: a) Sociedades de personas b) Sociedades de capitales

ii.

Por la responsabilidad de sus socios a) Sociedades de responsabilidad limitada b) Sociedades de responsabilidad ilimitada

Sociedad anónima: •

En forma simultánea

•

Por oferta a terceros

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Editora Jurídica Grijley. Lima- Perú, p162. 272

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II.

Otras sociedades a) En forma simultánea •

Anónima cerrada

•

Colectiva

•

Comanditarias

•

De responsabilidad civil

Constitución simultánea273 Significa que la constitución se da en un solo acto por convenio entre los socios fundadores, el pacto social y el compromiso de aportación del capital se realiza en un solo acto. Los socios fundadores, se identifican con los primeros accionistas; adquieren personalmente la obligación de aportar, íntegramente, el capital social. Requiere únicamente cumplir con los trámites del otorgamiento de la escritura pública y su inscripción en el Registro. Este procedimiento asegura, desde el momento de la escritura, el nacimiento de la sociedad Constitución sucesiva o por oferta a tercero274 Aquí los fundadores despliegan su actividad específica hasta dejar constituida la sociedad y en funciones. Los promotores de la sociedad (fundadores) preparan un programa suscrito por ellos, al que se le da publicidad y que debe contener un resumen del objeto que ha de tener la sociedad y de las estipulaciones. La oferta a terceros a que se alude aquí, no necesariamente es equivalente a la llamada oferta pública. Aquí Los fundadores asumen una serie de compromisos hasta llegar a constituir la sociedad, comienzan con las iniciativas y proyectos y culminan con la fundación de la sociedad. A los fundadores corresponde la redacción del programa de constitución. Continúa con la suscripción de acciones y su desembolso del veinticinco por ciento por los menos. 273

Ibíd., 183.

274

Ibíd., 184.

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Oferta pública de valores mobiliarios El artículo 4º de la Ley del Mercado de Valores define como oferta pública de valores mobiliarios la invitación, adecuadamente difundida, que una o más personas naturales o jurídicas dirigen al público en general, o a determinados segmentos de éste, para realizar cualquier acto jurídico referido a la colocación, adquisición o disposición de valores mobiliarios. Oferta privada Es una oferta dirigida exclusivamente a inversionistas institucionales. Pero los valores mobiliarios adquiridos por estos inversionistas no podrán ser transferidos a terceros durante un plazo de doce meses desde su adquisición, salvo que lo hagan a otro inversionista institucional o se inscriba el valor previamente en el Registro Público del Mercado de Valores; y se refiere a la oferta de valores mobiliarios cuyo valor nominal o valor de colocación unitario más bajo, sea igual o superior a doscientos cincuenta mil Nuevos Soles (S/. 250,000).  ACCIONES275 Son partes del capital social, en la que éste está dividido y se entienden como un conjunto de derechos y obligaciones que corresponden al titular; así mismo, sirven como título o documento representativo de la posición de socio. Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto con la excepción prevista en el artículo 164º y las demás contempladas en la presente Ley (Suspensión del derecho, o acciones sin voto). Las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal.  Acciones con prima Es un desembolso suplementario que se exige para participar en la suscripción de cada acción que emite la sociedad, puede responder al hecho que el patrimonio 275

Ibíd., p 200.

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neto sea superior al capital social. Evitando que el valor patrimonial de las acciones ya emitidas se vea disminuido al emitirse las nuevas acciones, en razón del derecho de éstas a participar en las reservas anteriores.  Acciones en cartera Éstas pueden crearse en el acto constitutivo o por acto posterior. Carecen de titular, por tanto no existe persona alguna que haya efectuado el desembolso a cuenta de su valor y suele ser el título que los fundadores o los administradores se reservan para ofrecerlos en suscripción en un futuro más o menos próximo.  Acciones en cartera por creación -

Límite: no podrán representar más del 20% del número total de las acciones emitidas.

-

la Ley del Mercado de Valores (art 84º) :El total de las acciones de propia emisión mantenidas en cartera no podrá exceder del diez por ciento (10%) del capital social», porcentaje que se ha modificado en virtud del artículo 98º de la ley societaria

-

Acciones en cartera por adquisición

-

La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y reservas libres sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general para mantenerlas en cartera por un período máximo de dos años y en un monto no mayor al 10% del capital suscrito. (Art. 104 LGS) Mientras las acciones a que se refiere este artículo se encuentren en poder de la sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas.

 ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD  EL DIRECTORIO Es un cuerpo colegiado de personas que administran a la sociedad. Es un órgano de mayor permanencia que la Junta General, se reúne periódicamente, toma sus decisiones en sesión debidamente convocada, además Cada Director tiene un voto. Tienen la gestión y administración de la sociedad dentro del objeto social, además

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de tener todas las facultades, salvo las que la ley o el estatuto hayan reservado para la Junta General. No se necesita ser accionista, salvo que el estatuto lo establezca. Si se requiere ser accionista para dicho cargo, se acreditará tal circunstancia con la certificación que expida el gerente general, salvo que del acta se desprenda que los directores son accionistas. El cargo es personal, salvo que el estatuto autorice la representación. Debe recaer en persona natural y no en persona jurídica. No puede incurrir en los impedimentos del artículo 161 o de otros que establezcan el pacto social y el estatuto. Como tengan intereses opuestos a la sociedad. Es importante señalar que el director responde por los daños y perjuicios que sobrevinieran a la sociedad, sin perjuicio de la remoción a pedido de cualquier director, o de cualquier accionista276.  LA GERENCIA GENERAL Al gerente lo elige el directorio, salvo que el estatuto haya reservado esta facultad a la Junta General, se elegirá a un Gerente General entre los varios gerentes. Pueden elegirse varios gerentes generales Puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento. Es nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta277. Atribuciones del gerente: -

Celebrar y ejecutar los actos

-

Representar a la sociedad

-

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio

276

Ibíd., p 235.

277

Ibíd., p 251

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-

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general

-

Expedir constancias y certificaciones

-

Actuar como secretario en Juntas y en directorios

El gerente responde ante la sociedad, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave.  LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS Es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general278.  Clases de Junta: a) JUNTA OBLIGATORIA ANUAL Tienen la obligación de reunirse una vez al año. Competencia: -

Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos.

-

Resolver sobre la aplicación de las utilidades.

-

Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución.

278

-

Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos.

-

Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios.

Ibíd., p 217.

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b) JUNTA GENERAL Competencia: -

Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes

-

Modificar el estatuto

-

Aumentar o reducir el capital social

-

Emitir obligaciones

-

Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad

-

Disponer investigaciones y auditorías especiales

-

Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación

-

Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención

c) JUNTA UNIVERSAL -

La junta general se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que: 1. se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y 2. acepten por unanimidad la celebración de la junta y 3. los asuntos que en ella se proponga tratar

-

Es obligatoria la suscripción del acta por todos los accionistas concurrentes a ellas.

-

salvo que hayan firmado la lista de asistentes,

-

en ella estuviesen consignados el número de acciones del que son titulares y

-

los diversos asuntos objeto de la convocatoria.

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En este caso, basta que sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto y la lista de asistentes se considera parte integrante e inseparable del acta. d) JUNTA ESPECIAL -

Cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada.

-

La junta especial se regirá por las disposiciones de la junta general, en tanto le sean aplicables, inclusive en cuanto al quórum y la mayoría calificada cuando se trate de los casos previstos en el artículo 126º.

e) JUNTA ESTATUTARIA -

El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración.

-

En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días.

f) JUNTA DE REORGANIZACIÓN -

La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión (escisión) se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. (Fusión: Art. 349 Escisión: Art. 374).

 EL QUÓRUM Se computa y establece al inicio de la junta.

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Quórum simple y acuerdos a) Queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto b) En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto 

Acuerdo:

a) voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta Quorum calificado y acuerdos a) En Primera convocatoria se requiera la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. b) En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto 

Acuerdos:

a) cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.  MODIFICACIONES DE LOS ESTATUTOS279 La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere: 1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta. 2. Que el acuerdo se adopte de conformidad al quorum calificado y por mayoría absoluta, salvo que se celebre una junta universal.

279

Ibíd., p 255

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Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas. Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevos obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable. Todo acuerdo modificatorio del estatuto debe ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil dentro de un plazo determinado (art. 16º), bajo responsabilidad de los otorgantes o administradores de la sociedad es obligatoria la publicidad por periódicos de acuerdos que den lugar al derecho de separación (art. 200º y 217º). Protección del accionista: 1. Ante nuevas obligaciones de carácter económico adoptadas en la Junta General: -

el acuerdo no rige para quienes no prestaron su aprobación.

2. Los derechos individuales protegidos son: de transmisibilidad de la acción; se mantenga la sede social en el país; el derecho a que no se varíe el objeto para el que fue creada la sociedad.

 DERECHO DE SEPARACION Derecho a separarse de la sociedad por: 1. El cambio del objeto social 2. El traslado del domicilio al extranjero 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes 4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto 5. En los casos que establece la ley:

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a) separarse de la SAC, el socio que no haya votado a favor de la modificación del régimen relativo a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición preferente. b) Cuando una SAA acuerda excluir del Registro Público del Mercado de Valores las acciones u obligaciones que tiene inscritas en dicho registro y ello determina que pierda su calidad de tal y que deba adaptarse a otra forma de sociedad anónima. 6. El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de separación a) El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación. b) Verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformación se formaliza por escritura pública que contendrá la constancia de la publicación de los avisos. 7. El acuerdo de fusión da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separación 8. El acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se escindan el derecho de separación 9. Los socios podrán separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularización o de disolución. 10. Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. 11. Pueden ejercer el derecho de separación:

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a) accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo b) los ausentes c) los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto d) los titulares de acciones sin derecho a voto, en los casos previstos en la ley y en el estatuto. e) El derecho de separación tiene carácter irrenunciable El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso  AUMENTO Y REDUCCIÓN DE CAPITAL El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes. El aumento de capital puede originarse en280: 1. Nuevos aportes. a) La capitalización de créditos contra la sociedad incluyendo la conversión de obligaciones en acciones. b) La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación. 2. Los demás casos previstos en la ley. Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualesquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen.

280

Ibíd., p 259-270.

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 AUMENTO DE CAPITAL POR CAPITALIZACIÓN DE CRÉDITOS 1. Requisitos de inscripción: (RRS art. 70) -

Acta debe expresar que el acuerdo se tomo contando con el informe del directorio. (Art. 214 de la Ley) o del gerente general.

-

Alternativamente puede presentarse al Registro junto con la Escritura Pública, copia certificada notarial del acta de sesión del directorio o una constancia del gerente general de que en el libro de actas aparece la sustentación aprobada por el directorio.

2. Para la inscripción el Acta debe indicar: Art. 71 -

Importe y la modalidad de reducción

-

Procedimiento en que se realiza

-

Número de acciones canceladas, su clase o el nuevo valor nominal de las acciones existentes.

Escritura Pública insertarse o acompañarse la declaración del gerente general de que la sociedad no ha sido notificada con demanda alguna oponiéndose a la reducción, salvo art. 218 de la Ley. 3. Derecho de Oposición a la reducción. Art. 219 LGS: El acreedor de la sociedad, aún cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado.  REDUCCIÓN EN FORMA NO PROPORCIONAL 

Requisito:

Unanimidad de la totalidad de acciones suscritas con derecho a voto, emitidas por la sociedad. (Art. 217 de la Ley) La unanimidad es de la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, emitidas por la sociedad. (Art. 74 RRS)

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Por otro lado, la reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas o la disminución del valor nominal de ellas. Se realiza mediante: 1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado. 2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad. 3. La condonación de dividendos pasivos. 4. El del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas. 5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital. El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo. La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro.

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 SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS FORMAS SOCIETARIAS La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación “sociedad anónima” o las siglas “S.A.” Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo. El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se pude considerar cualquiera de ellos281.  CARACTERES a) Es una sociedad capitalista.- Constituida intuitu pecuniae, en la que en principio apenas juegan ni interesan las condiciones personales de los socios, sino la participación que cada uno tenga en el capital social, que habrá de integrarse precisamente por las aportaciones de aquéllos. b) Es una sociedad por acciones.- En la que el capital habrá de estar necesariamente dividido en partes alícuotas denominadas acciones, que confieren a su titular la condición de socio. c) Es una sociedad de responsabilidad limitada.- En el sentido de que el socio se obliga a aportar a la sociedad el importe de las acciones que haya suscrito, respondiendo frente a ella del incumplimiento de esa obligación, pero sin responsabilidad personal alguna por las deudas sociales, por lo que los acreedores sociales no pueden, en ningún caso, dirigir sus acciones contra los socios para la satisfacción de sus créditos. d) Es una sociedad que ofrece la peculiaridad de tener siempre carácter mercantil, cualquiera que sea el objeto a que se dedique, quedando sometida al régimen de la ley para las sociedades mercantiles. No pueden existir en consecuencia sociedades anónimas de carácter civil.

281

Ibíd., p 289.

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 CONSTITUCIÓN

La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben íntegramente las acciones; o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. El pacto social contiene obligatoriamente: 1. Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación. 2. La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima. 3. El monto del capital y las acciones en que se divide. 4. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos. 5. El nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores. 6. El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.  DURACIÓN La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho.  OBJETO SOCIAL La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el

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objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.  OTRAS FORMAS SOCIETARIAS En la LGS a) Sociedad anónima -

Sociedad anónima cerrada

-

Sociedad anónima abierta

b) Sociedad colectiva c) Sociedad en comandita -

Sociedad en comandita simple

-

Sociedad en comandita por acciones

d) Sociedad comercial de responsabilidad limitada e) Sociedad civil -

Sociedad Civil ordinaria

-

Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada

f)

Empresa individual de Responsabilidad Limitada

g) Ley General de Cooperativas  Por su estructura social: - Cooperativa de trabajadores - Cooperativa de Usuarios  Por su Actividad Económica

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- Cooperativas agrarias - Cooperativas agrarias azucareras - Cooperativas agrarias cafetaleras - Cooperativas agrarias de colonización - Cooperativas comunales - Cooperativas pesqueras - Cooperativas artesanales - Cooperativas industriales - Cooperativas de ahorro y crédito - Cooperativas de consumo - Cooperativas de vivienda - Cooperativas de servicios educacionales - Cooperativas escolares - Cooperativas de servicios públicos - Cooperativas de servicios múltiples - Cooperativas de producción especiales - Cooperativas de servicios especiales - Otros creados por el Reglamento  LA SOCIEDAD COLECTIVA En la sociedad colectiva, los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros. Esta forma societaria realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregándose la

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expresión “Sociedad Colectiva” o las siglas “S.C.” La persona que, sin ser socio, permite que su nombre aparezca en la razón social, responde como si lo fuera. La sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración. La prórroga requiere consentimiento unánime de los socios y se realiza luego de haber cumplido con la publicación del acuerdo. Salvo estipulación diferente, los acuerdos de la sociedad se adoptan por mayoría de votos, computados por personas. Si se pacta que la mayoría se computa por capitales, el pacto social debe establecer el voto que corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga más de la mitad de los votos, se necesitará además el voto de otro socio. Salvo régimen distinto previsto en el pacto social, la administración de la sociedad corresponde, separada e individualmente a cada uno de los socios. Ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás. Las participaciones de los socios constan en la escritura pública de constitución social. Igual formalidad es necesaria para la transmisión de las participaciones. LAS SOCIEDADES EN COMANDITA En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios responden sólo hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. El acto constitutivo debe indicar quiénes son los socios colectivos y quiénes los comanditarios. La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos, agregándose, según corresponda, las expresiones “Sociedad en Comandita” o “Sociedad en Comandita por Acciones”, o sus respectivas siglas “S. en C.”, o “S. en C. por A.”. El socio comanditario que consienta que su nombre figure en la razón social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si fuera colectivo. La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones. A la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en el artículo 281° de la Ley General de Sociedades. A la sociedad en comandita por acciones se aplican las

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disposiciones relativas a la sociedad anónima, siempre que sean compatibles con lo indicado en el artículo 282° de la Ley282.  LAS SOCIEDADES COMERCIALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales. La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tiene una denominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al que en todo caso debe añadir la indicación “Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada” o su abreviatura “S.R.L.” El capital social está integrado por las aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, al capital debe estar pagado en no menos del veinticinco por ciento de cada participación, y depositado en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la sociedad. La voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá la vida de la sociedad283.  LAS SOCIEDADES CIVILES La sociedad civil se constituye para un fin común de carácter económico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios. La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la primera los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. En la segunda, cuyos socios no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las deudas sociales. La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada desenvuelven sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de uno o más socios y con la indicación “Sociedad Civil” o su expresión abreviada “S. Civil”, o “Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada” o su expresión abreviada “S. Civil 282

Ibíd., p 317.

283

Ibíd., p 325.

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de R. L.”. El capital social de la sociedad civil debe estar íntegramente pagado al tiempo de la celebración del pacto social. La junta de socios es el órgano supremo de la sociedad y ejerce como tal los derechos y las facultades de decisión y disposición que legalmente le corresponden, salvo aquellos que, en virtud del pacto social, hayan sido encargados a los administradores. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos computada conforme al pacto social y, a falta de estipulación, por capitales y no por personas284.  LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo de los Decretos Leyes N° 21435, Ley de la Pequeña Empresa de Propiedad Privada, y Decreto Ley N° 21621, Ley que norma la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. El patrimonio de la Empresa está constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de la Empresa. La responsabilidad de la Empresa está limitada a su patrimonio. El titular de la empresa no responde personalmente por las obligaciones de ésta, salvo si la empresa no estaba debidamente representada, hubiere efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente comprobados, o habiéndose producido la pérdida del 50% o más del capital el titular no actúo de acuerdo a ley. Sólo las personas naturales pueden constituir o ser titulares de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Cada persona natural sólo puede ser titular de una Empresa. Recíprocamente, cada empresa sólo puede ser constituida por una persona natural capaz, y sólo puede ser transferida a una persona natural capaz. La Empresa tendrá una denominación que permita individualizarla, seguida de las palabras “Empresa Individual de Responsabilidad Limitada”, o las siglas “E.I.R.L.” Cualquiera que sea su objeto es de duración indeterminada y tiene carácter mercantil. En todo lo que no está previsto en la Escritura de Constitución de la 284

Ibíd., p 327.

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Empresa o en los actos que la modifiquen, se aplicarán las disposiciones que establece el Decreto Ley N° 21621 y sus modificatorias: Ley N° 27075 y Ley N° 27144, no pudiendo estipularse contra estas normas.

La Empresa debe ser

constituida en el Perú y tener su domicilio en territorio peruano quedando sometida a la jurisdicción de los tribunales del Perú. La Empresa se constituirá por escritura pública otorgada en forma personal por quien la constituye y deberá ser inscrita en el Registro Mercantil La inscripción es la formalidad que otorga personalidad jurídica a la Empresa, considerándose el momento de la inscripción como el inicio de las operaciones. En la escritura pública de constitución de la Empresa se expresará: a) El nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge si fuera casado, y domicilio del otorgante. b) La voluntad del otorgante de constituir la Empresa y de efectuar sus aportes. c) La denominación y domicilio de la Empresa. d) Que la empresa circunscriba sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitas cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entiende que están incluidos en el objeto social, todos los actos relacionados con éste y que coadyuven a la realización de sus fines empresariales, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en su estatuto. La empresa no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas. e) El valor del patrimonio aportado, los bienes que lo constituyen y su valorización. f) El capital de la Empresa. g) El régimen de los órganos de la Empresa. h) El nombramiento del primer gerente o gerentes.

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i) Las otras condiciones lícitas que se establezcan. La constitución de la Empresa y los actos que la modifiquen deben constar en escritura pública debiendo inscribirse en el Registro Mercantil dentro del plazo de treinta días de la fecha de otorgamiento de la respectiva escritura.

 TRANSFORMACIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES La transformación es un fenómeno dentro de la estructura de una sociedad. La diferencia entre otras formas de organización es q no entraña un cambio fundamental en la Empresa. Pues la sociedad se mantiene incólume, no es como la fusión ni la escisión, no es más q el cambio del tipo legal, un revestimiento jurídico. No supone una mera modificación del estatuto. La transformación es estructural y afecta su configuración jurídica interna (en sus propios órganos sociales) externamente (en la relación frente a sus socios y terceros). -

Artículo 333 LGS: proceso de reorganización mediante una Persona Jurídica (nacional o extranjera) adopta una forma jurídica distinta manteniendo su personalidad jurídica siempre que la forma jurídica preexistente o resultante está regulada en la LGS285.

 NUEVOS ALCANCES DE LA TRANSFORMACIÓN 1. Transformación de personas jurídicas distintas a la sociedad. La novedad: una persona jurídica distinta a una sociedad pueda ser materia de Transformación. -

Art 333: siempre q la ley no lo impida, las sociedades reguladas pueden convertirse en otra clase de sociedad. Lo trascendente es q se pueda incluir a las personas jurídicas sin fines de lucro, pues se sigue el principio de “no se debe distinguir donde la ley no distingue”. Así, una cooperativa, asociación, fundación, comité puede transformarse en una Sociedad Anónima. Aunque también hay asociaciones sin fines de lucro en las que eso no es esencial en la actividad desarrollada, con lo cual su Transformación no acarrearía resultados dramáticos, donde incluso los terceros no se ven

285

Ibíd., p 363.

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afectados por la Transformación de la persona jurídica, caso de clubes profesionales. La Transformación podría implicar que una Persona Jurídica sin fines de lucro se transforme en una sociedad, salvo que esa transformación constituya un acto de fraude a las leyes que regulan el destino del haber social, los terceroo el propio estado que contrataron con la sociedad en atención a su finalidad no lucrativa. Ahí se puede plantear pretensiones q eviten el acto fraudulento o exija la reparación debida. Transformación de sociedades o sucursales en el extranjero. -

Artículos 394 y 395:

a) Transformación de una sociedad domiciliada en el extranjero en una forma societaria contemplada en la legislación peruana, como consecuencia de la decisión de la persona jurídica extranjera de radicar en el país. Acá lo que debería operar es un nuevo domicilio. b) Transformación de una sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero, a través de su constitución en el Perú como una sociedad regulada en la LGS. La sucursal no tiene persona jurídica INDEPENDIENTE A LA MATRIZ, por tanto sólo es una reorganización simple porque se mantiene una sola personalidad jurídica, no es que haya una preexistente286.  EFECTOS a) Para la sociedad: tiene un efecto directo sobre el régimen jurídico de la sociedad, ya que implica la adopción de una reglamentación interna con un tipo legal distinto al aplicable antes de la Transformación. b) Para los socios: la situación legal, cambia, de un accionista de una SA es distinta al de un participacionista de una SRL. Pero en el caso de las SRI FERNANDO MOLINA, Rey de Castro. Tratado de Derecho Mercantil. Gaceta Jurídica S.A.,Lima 2003, p 1091. 286

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(colectivas, en comandita, civiles) la Transformación en una SA o SRL, o viceversa afectará un elemento esencial: el régimen de responsabilidad del socio por las deudas sociales. (recordar el Derecho de separación) c) Para los acreedores: la LGS prevé q los acreedores q ya hubieran contratado con la sociedad, no se vean perjudicados con el proceso. Pues para ellos tiene q ser lo más neutral que se pueda, así permanece la situación de responsabilidad ilimitada si se origina la transformación. y si se pasa a una SRI, la pérdida de garantías y protecciones al capital social se compensa con la asunción de la responsabilidad de los socios.  MODIFICACIÓN DE PARTICIPACIONES O DERECHOS Artículo 335: la Transformación no debe afectar a los socios en el capital de la sociedad ni los Derechos de terceros emanados de títulos distintos de las acciones o participaciones. Hay dos excepciones q afectan este principio: 1. Los cambios derivados del ejercicio del Derecho de separación, que implican un incremento proporcional de los restantes socios. 2. La aceptación expresa por parte del socio o tercero, de la alteración de la participación porcentual o de las modificaciones del Derecho emanado de titulo distinto de las acciones. Esta regla general evita q el cambio del tipo societario perjudique intereses patrimoniales de unos socios en beneficio de otros alterando la proporción con q cada uno participa en el capital social, así la Transformación no significa cambios en el interés de un socio en beneficio o desmedro de otros. Resulta lógico q se entienda la norma en sentido amplio, por cuanto no afecte la situación de terceros por un acuerdo del cual no han formado parte y ante el cual no pueden oponerse.

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 REQUISITOS DEL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN287: 1. Requisitos para la modificación del pacto social o estatuto: Artículo 336: para la Transformación debe cumplirse con lo q diga la ley y el estatuto de la sociedad o el régimen de la Persona jurídica. Si es una asociación: en primera convocatoria se requiere de la asistencia de más de la mitad de asociados y los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de miembros concurrentes. En segunda convocatoria, solo los asociados que asistan y que representen no menos de la décima parte. Si se refiere a formas societarias de la LGS: -

Para Sociedades Colectiva y Civiles: se necesita el acuerdo unánime de los socios 268.

-

Sociedad Anónima: artículos 126 y 127, para q la junta general adopte el acuerdo de Transformación es necesario en 1era convocatoria la concurrencia de dos terceras de las acciones suscritas con Derecho a voto. En 2da convocatoria, la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con Derecho a voto. Los acuerdos se adoptan por un numero de acciones q represente cuando menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas con D a voto. Y el estatuto puede establecer quórum y mayorías superiores más no inferiores.

2. Regulación de la nueva forma jurídica: Para ser válido y eficaz el acuerdo de Transformación ha de responder a condiciones de forma q aseguren los derechos de los socios minoritarios, así como de los terceros. Así es necesario entonces el acuerdo q contemple la regulación interna de la Persona Jurídica resultante de la Transformación. Es por eso que se da el “reglamento del régimen de sociedades”, el cual regula por ejemplo que la escritura pública de Transformación deberá contener todos los requisitos exigidos para la nueva forma societaria.

287

Ibíd., p 1107.

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3. Relaciones entre la sociedad y los socios: Es como tratar a los socios y terceros distintos al socio. Pues la Transformación puede alterar profundamente determinados Derechos, como los económicos, de los socios y terceros vinculados a ellos. O como los referentes a las acciones q desaparecerían por no ser admisibles en la persona jurídica adoptada. O los Derechos de accionistas o terceros resultantes de convenios de accionistas o de otros contratos sobre acciones. O los Derechos especiales de los socios y 3eros, distintos a las acciones o participaciones. Al menos los terceros tienen la alternativa de separarse d la sociedad, los acreedores no.  FUSIÓN Por la fusión, dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por la Ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas288: a) La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o, b) La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso. La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. No se

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley, p 371. 288

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requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión. El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusión. En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad. La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión. La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes. La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en los respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos. Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días contado a partir de la fecha de publicación del último aviso. La escritura pública de fusión contiene: -

Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes.

-

El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente.

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-

La fecha de entrada en vigencia de la fusión.

-

La constancia de la publicación de los avisos de la publicación de los acuerdos.

-

Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

 DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES La sociedad se disuelve por las siguientes causas289: 1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro. 2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo. 3. Continuada inactividad de la junta general. 4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. 5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra. 6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida. 7. Resolución adoptada por la Corte Suprema a petición del poder ejecutivo. 8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria. 9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad. En los casos previstos ut supra, el directorio, o cuando éste no exista cualquier socio, administrador o gerente, convoca para que en un plazo máximo de treinta días se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan. 289

Ibíd., p 405.

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Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio para que convoque a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en la ley. Si la junta general no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social la disolución de la sociedad. El acuerdo de disolución debe publicarse dentro de los diez días de adoptado, por tres veces consecutivas. La solicitud de inscripción se presenta al Registro dentro de los diez días de efectuada la última publicación, bastando para ello copia certificada notarial del acta que decide la disolución. Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación. La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el Registro. Durante la liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o denominación la expresión “en liquidación” en todos sus documentos y correspondencia. Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general. Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas personas están obligadas a proporcionar las informaciones y documentación que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación. Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes. La junta general, los socios o, en su caso el juez designa a los liquidadores y, en su caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolución, salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad hubiesen hecho la designación o que la ley disponga otra cosa. El número de liquidadores debe ser impar.

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Los socios que representen la décima parte del capital social tienen derecho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidación. Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta general para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia. Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoria que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley. Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se publica por una sola vez, y se procede a la distribución entre los socios del haber social remanente. La distribución del haber social se practica con arreglo a las normas establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. En defecto de éstas, la distribución se realiza en proporción a la participación de cada socio en el capital social.  EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD290 La disolución liquidación y extinción de sociedades forman un proceso dividido en tres etapas. La extinción es, pues, la culminación del proceso que concluye con la personalidad jurídica de la sociedad. La extinción se produce con la inscripción en el registro del acto que da cuenta de la terminación del proceso de liquidación. Para dicha inscripción los liquidadores deberán presentar una solicitud indicando la forma cómo se ha dividido el haber social, la distribución del remanente y las consignaciones efectuadas y se acompaña la constancia de haberse publicado el aviso a que se refiere el artículo 419. La inscripción de la extinción determina el cierre de la partida registral, dándose de baja la denominación o razón social del índice de sociedades.

290

Ibíd., p 418.

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Al inscribir la extinción se debe indicar el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad. Si algún liquidador se niega a firmar el recurso, no obstante haber sido requerido, o se encuentra impedido de hacerlo, la solicitud se presenta por los demás liquidadores acompañando la copia del requerimiento con la debida constancia de su recepción.  LEY DE PROMOCIÓN Y FORMALIZACIÓN DE LA MICROEMPRESA Y PEQUEÑA EMPRESA Las MYPES pueden ser constituidas por personas naturales o jurídicas (empresas), bajo cualquier forma de organización empresarial. Según la ley, para poder acogerse a los beneficios de los que gozan las MYPES en el Perú se debe cumplir con ciertos requisitos concernientes a su número de trabajadores y sus volúmenes de ventas. Como personas naturales Las personas naturales pueden adquirir derechos y obligaciones, es decir, tienen plena capacidad de decisión y ejecución para celebrar contratos, asumir compromisos y efectuar el pago que les corresponda por los impuestos a los que estuvieran afectas y por las deudas contraídas. Cuando las personas naturales realizan actividades económicas lucrativas o negocios sin haber establecido una empresa, se las denomina «Personas Naturales con Negocio». Si, en cambio, las personas naturales desearan establecer una empresa, pueden constituir una «Empresa Individual de Responsabilidad Limitada». Personas Naturales con Negocio Son aquellas personas naturales que perciben rentas de tercera categoría4 y no se han constituido como Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Su creación y su liquidación son sencillas, el control y administración del negocio dependen única y exclusivamente de la persona natural y Las normas regulatorias a las que se encuentra sometida son mínimas.

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Lo desventajoso es que la responsabilidad es ilimitada, lo que quiere decir que si existen obligaciones pendientes y si los recursos del negocio no son suficientes para cubrirlas, responde la persona natural con todo su patrimonio. Si esta persona es casada, el patrimonio de la sociedad es conyugal, es decir, pertenece al esposo y la esposa. El capital de la empresa se encuentra limitado a las disponibilidades de la persona natural. Consecuentemente, el crecimiento y las posibilidades de obtener créditos resultan restringidos. Cualquier impedimento de la persona natural afecta directamente al negocio, y puede incluso interrumpir sus operaciones. Como personas jurídicas Las personas jurídicas (empresas) están constituidas por una o varias personas naturales o jurídicas que desean realizar negocios formalmente. Las ventajas de ser una persona jurídica son que su responsabilidad ante terceros se encuentra limitada a la sociedad, es decir, a la empresa. Por otro lado, pueden participar en concursos públicos y adjudicaciones como proveedores de bienes y servicios. Además, Pueden realizar negocios con otras personas jurídicas del país y del extranjero y tienen mayor facilidad para obtener créditos y pueden ampliar su negocio incrementando su capital, abriendo locales comerciales o realizando exportaciones. La Micro y Pequeña Empresa es la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Las MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes: a) El número total de trabajadores: -

La microempresa abarca de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive.

-

La pequeña empresa abarca de uno (1) hasta cincuenta (50) trabajadores inclusive.

b) Niveles de ventas anuales:

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-

La microempresa: hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.

-

La pequeña empresa: a partir del monto máximo señalado para las microempresas y hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.

Las entidades públicas y privadas uniformizan sus criterios de medición a fin de construir una base de datos homogénea que permita dar coherencia al diseño y aplicación de las políticas públicas de promoción y formalización del sector.  CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES.  LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL: ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución291. Entre las características encontramos que el asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación. La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos. El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio. El asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados.

291

Ibíd., p 135.

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Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado.  CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL Es aquel por el que una persona (comisionista) se obliga a ejecutar o realizar por cuenta de otra (comitente) los actos concretos de comercio que éste le encarga292.  Elementos a) Consentimiento: lo comisión se considera perfecta por la simple aceptación del comisionista. Esta es libre de aceptar o no el encargo que le hace el comitente. b) Objeto: el objeto de la comisión lo constituye la realización del acto o actos de comercio293. c) Forma: la comisión puede otorgarse por escrito o verbalmente. Aquí el comitente mediante el contrato de comisión comisiona para realizar actos concretos de comercio al comisionista, a quien a cambio recibirá una parte de las ventas llamada comisión. El comisionista podrá desempeñar la comisión contratando en nombre propio o en el de su comitente. Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendrá necesidad de declarar quién sea el comitente, y quedará obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con la persona con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquélla, quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre sí. Se entenderá aceptada la comisión siempre que el comisionista ejecute alguna gestión, en el desempeño del encargo que le hizo el comitente, que no se limite a prestar la debida diligencia en la custodia y conservación de los efectos que el comitente le haya remitido294.

292

URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Madrid: Civitas, 1999, p155.

293Ibíd., 294

157.

Ibíd., 157.

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 CONTRATO DE CORRETAJE El contrato de corretaje inmobiliario es un contrato que no se encuentra regulado expresamente en el derecho positivo peruano, por el cual el propietario otorga el derecho a un tercero para que éste consiga un comprador, vendedor o un arrendatario o arrendador a cambio de una retribución, que puede ser un monto fijo o un porcentaje o una cuota mensual de los primeros arrendamientos295. El contrato de corretaje es un contrato que se celebra normalmente por documento privado con legalización notarial de firmas En la Ley 29080 encontramos una definición de AGENTE INMOBILIARIO, mas no encontramos una definición del contrato de Corretaje Inmobiliario; así el Agente Inmobiliario con Registro puede ser la Persona Natural o Jurídica inscrita en el Registro del Agente Inmobiliario del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento,

que

realiza

operaciones

inmobiliarias

a

cambio

de

una

contraprestación económica en el territorio nacional. El corredor es un intermediario entre la oferta y la demanda, es decir, pone en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligad o a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación. Es decir que el corredor presta un servicio. Quien está interesado en vender un inmueble puede procurar por sí mismo conectarse con un comprador, pero es frecuente que recurra a los servicios de un agente inmobiliario. Éste tratará de conectarlo con un comprador. Si, en definitiva, ese contrato de compraventa tiene lugar, el vendedor deberá pagar al corredor una comisión por el servicio prestado.  CONTRATO DE CONSORCIO Mediante el contrato de consorcio dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo,

295

Ibíd., p 166.

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debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato296. También se le conoce a este contrato como de “Riesgo compartido”, y tiene como característica que dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato con el objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o persona jurídica. La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, donde la acción es determinada por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad. Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al fin específico propuesto. Una característica de estos contratos es que los joint ventures podrán llevar contabilidad independiente de los socios o de las partes contratantes, tanto para el manejo de la gestión del negocio como para la información a la SUNAT. Así, el joint venture con contabilidad independiente es una entidad distinta de las partes contratantes y por consiguiente las operaciones que realice con ellas se reputarán como operaciones realizadas con terceros. También tenemos el caso del joint venture sin contabilidad independiente, por el cual las partes contratantes controlarán en sus propias contabilidades, las operaciones realizadas en la ejecución del contrato, de modo que los ingresos, gastos y costos serán asumidos íntegramente por cada uno de ellos.  CONTRATO DE AGENCIA Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley , p 439. 296

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independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. Un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios de los productos del mismo297. El agente se obliga a promocionar los negocios del agenciado en una zona geográfica determinada, sin relación de subordinación, por cierto tiempo, con la finalidad de celebrar contratos a cambio de una retribución económica. Esta labor se realiza sin que medie relación de mandato, comisión o representación.  CONTRATO DE CONCESIÓN Contrato por el que el empresario – el concesionario – se compromete en adquirir en determinadas condiciones productos a otro – el concedente – y revenderlos también bajo ciertas condiciones298. Convención por la cual un comerciante denominado concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se le ha concedido el monopolio de reventa elementos299: a) La puesta a disposición del concesionario a favor del o de la concedente en forma exclusiva. b) La limitación geográfica (el territorio objeto de la concesión). c) La

permanencia

(bajo vigilancia

del

concedente) por un

plazo

determinado). 297MEN

NDEZ, Aurelio y URÍA, Rodrigo. Lecciones de derecho mercantil. Ed. Civitas. Madrid, 2004, p

556. 298Instituto

Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2003, p 275. 299

Ibíd., p 287.

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d) El otorgamiento de un privilegio (el de reventa)  Características 1. CONSENSUAL. Se perfecciona con el mero consentimiento. 2. PREPARATORIO, normativo de otros negocios. 3. DE TRACTO SUCESIVO, se cumple en el tiempo. 4. BILATERAL. Ambas partes resultan obligadas luego de su formación. 5. ONEROSO, ventajas reciprocas. El concesionario obtiene una ventaja económica consistente en lo que los terceros abonaran por encima del precio que el debe pagar al concedente, más una fluida demanda de un producto conocido; El concedente recibe el precio del concesionario y a la vez los beneficios de la de la difusión de sus productos de marca por medio de la red de sus concesionarios 6. CONMUTATIVO. Ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el negocio en cuestión será beneficioso. 7. INTUITO PERSONAE. No cedible ni transferible. 8. PRINCIPAL. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos. 9. EMPRESARIAL o también llamado de "colaboración entre empresas". No hay vínculo de subordinación o dependencia entre las partes celebrantes, ya que ambos son empresarios o comerciantes que realizan un negocio de mutuo beneficio, corriendo cada cual con los riesgos correspondientes. 10. CONTRATO ENTRE COMERCIANTES. La concesión se caracteriza por ser un contrato que se celebra entre comerciantes, titulares de empresas.

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 EL CONTRATO DE FRANQUICIA El franquiciante se obliga a otorgar una licencia en favor del franquiciado, así como otras prestaciones adicionales300, a fin de que este comercialice productos o servicios de titularidad del franquiciante; por lo que, en contraprestación, el franquiciado se obliga a pagar una regalía y otras prestaciones adicionales. Dependiendo del tipo de franquicia, las prestaciones adicionales a cargo del franquiciante pueden estar conformadas por licencia de signos distintivos, transferencia de tecnología, know how, asistencia contable.  Elementos personales La franquicia es un contrato de colaboración entre empresarios: franquiciante y franquiciado.  Elementos reales Transmisión del know how (conjunto de conocimientos de carácter comercial, técnico, administrativo o financiero), al franquiciado La cesión de una marca, nombre comercial, y otros signos distintivos. La asistencia técnica y/o comercial al franquiciado  Elementos formales La franquicia es un contrato consensual que no requiere forma especial para producir efectos jurídicos, pero es usual que conste por escrito en términos claros y en el idioma del franquiciado.  CONTRATO DE COMPRA VENTA MERCANTIL301 El Código Civil de 1984, tiene la gran virtud de unificar el contrato de compraventa civil con la mercantil, que hasta ese entonces se regulaba separadamente, la 300

Ibíd., p 230.

MEN NDEZ, Aurelio y URÍA, Rodrigo. Lecciones de derecho mercantil. Ed. Civitas. Madrid, 2004. p, 538. 301

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primera en el Código Civil y la segunda en el Código de Comercio. Sobre el particular, es preciso reconocer que la solución más técnica, ha sido suprimir dicha dualidad, unificando el régimen de la compraventa dentro del campo del Derecho Civil. Algunos sostienen que es el contrato más importante, siendo un contrato con más riqueza contractual, pero a su vez presenta más problemas. Surge en el mundo social a raíz de la creación del dinero. Primero aparece la permuta (no hay dinero solo intercambio) y luego la compra venta. Artículo 1529, “por la compra venta el vendedor se obliga a transferirla propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero” Tiene como antecedente, el artículo 1566 del Proyecto del CC, en esta última versión antes de la versión definitiva, habla de otros derechos adicionales a la propiedad. En el Código Civil de 1936, se habla de transferencia de cosa, distinguiéndose esta de los derechos porque tienen materialidad. -

Bien: es todo aquello jurídicamente protegido, que posee contenido patrimonial y puede formar parte de un contrato, según el artículo 1529 del actual Código Civil y el antecedente – artículo 1566.

Bien materia del contrato de compra venta Sólo aquellos en los que es posible que recaiga el derecho de propiedad. Pudiendo incluir bienes muebles e inmuebles (artículos 885 y 886). Artículo 885.- Bienes inmuebles Son inmuebles: 1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. 2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales.

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3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos. 4. Las naves y aeronaves. 5. Los diques y muelles. 6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes. 7. Las concesiones para explotar servicios públicos. 8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares. 9. Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio. 10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro. 11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad. Artículo 886º.- Bienes muebles Son muebles: 1. Los vehículos terrestres de cualquier clase. 2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos al suelo. 5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o de derechos personales. 6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. 7. Las rentas o pensiones de cualquier clase. 8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a estas pertenezcan bienes inmuebles.

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9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro. 10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885. Además debe tenerse en cuenta los artículos 947 y 949, referidos a la transferencia de propiedad, bienes muebles e inmuebles respectivamente, donde se incluyen a los bienes inmateriales. Artículo 947.- Transferencia de propiedad de bien mueble La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente. Hace referencia a las cosas y derechos sobre los bienes muebles aunque no esté previsto, como por ejemplo cuando se habla de acciones y marcas. Artículo 949.- Transferencia de propiedad de bien inmueble La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. Menciona a las cosas y derechos sobre las mismas (lo que se encuentra regulado). El precio de venta debe ser efectuado en dinero (contraprestación, sea en moneda nacional o extranjera). Artículo 1351, “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Donde se desprende la existencia de una relación jurídica patrimonial, surgiendo dos tesis: 1. Solo se generan obligaciones. 2. Concepto más amplio. El artículo 1402, trata sobre obligaciones como el objeto del contrato, “el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. El legislador en el artículo 1351 y 1402 refiere como sinónimos la relación jurídica patrimonial y las obligaciones.

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Características: -

Consensual. Artículos. 1402°, 1351°, 1529°, el consenso (acuerdo de las partes); da origen a este contrato (no es un contrato real).

-

Prestaciones Reciprocas, no es de prestaciones unilaterales, tampoco es un contrato con prestaciones autónomas (ejemplo contrato de sociedad); puesto que, el incumplimiento de una de las prestaciones, afecta a las otras partes.

-

Conmutativo. no es aleatorio, porque desde el momento de la celebración del contrato, las partes conocen sus cargas y obligaciones.

-

Efectos Reales. Se produce mediatamente, a través del cumplimiento de la obligación surgida.

-

Informal. Nuestra Ley no establece para este tipo contractual una formalidad específica, las partes les otorgan esa formalidad por razones de seguridad, pues el contrato se da consensualmente (acuerdo) que puede ser verbal, la formalidad es para inscribir en el registro.

Artículo 1532.- Bienes susceptibles de compraventa Pueden venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación y cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Al momento de celebración del contrato si el bien pereció el contrato es nulo, conforme a los artículos 140 y 219 del CC. Perecimiento parcial, si luego de celebrado en contrato de compra venta se descubre que el bien no tenía las características que se creyeron al momento de celebrar el contrato, podemos encontrar la solución en el artículo 1533, están norma lo que busca es facilitar la situación del comprador, en lugar de estipular la norma un supuesto de rescisión o que se dé la anulabilidad donde la carga de la prueba recaería en manos del comprador.

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Artículo 1533.- Perecimiento parcial del bien antes de la venta Si cuando se hizo la venta había perecido una parte del bien, el comprador tiene derecho a retractarse del contrato o a una rebaja por el menoscabo, en proporción al precio que se fijó por el todo. Se le da la opción de retracto al comprador o en todo caso hace valer el contrato por lo que hay, reduciendo el precio. En el contrato se presentan 4 patologías, 1. Resolución, luego de la celebración del contrato surge el hecho que conllevará a la resolución. 2. Rescisión, se da por una causa presente al momento de celebrar el contrato, los supuestos de recisión se encuentran estipulados en la ley. 3. Nulidad. 4. Anulabilidad. Ejemplo, contrato por 10 kg. De papa, después el comprador se da cuenta que hay menos, aquí el derecho otorga otros medios, como la buena fe para que no opere el retracto. Bienes futuros Artículo 1409.- Contratos sobre bienes futuros, ajenos, gravados o litigiosos La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: 1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley. 2.- Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa. Al momento de la celebración del contrato no existe el bien, pero existirá en el futuro. Se refiere tanto a si va a ser creado o transformado. Modalidades: La entrega del bien debe ser como se encontraba este al momento de la celebración del contrato, salvo pacto en contrario. No es una obligación esencial, ya que basta con la transferencia de propiedad, como lo señala el artículo 1529.

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Respecto del cuándo debe entregarse el bien, Artículo 1552 “El bien debe ser entregado inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza o de pacto distinto”, al momento de celebración del contrato salvo la naturaleza distinta del bien o pacto en contrario. Respecto a donde debe de entregarse el bien, Artículo 1553 “A falta de estipulación, el bien debe ser entregado en el lugar en que se encuentre en el momento de celebrarse el contrato. Si el bien fuera incierto, la entrega se hará en el domicilio del vendedor, una vez que se realice su determinación”, lugar de la celebración del contrato, en el caso de bienes inciertos domicilio del vendedor salvo pacto en contrario.  CONTRATO DE SUMINISTRO El contrato de suministro mercantil, mediante el cual el suministrador se obliga a entregar al suministrado una cantidad en concreto de los bienes objeto del contrato con una determinada periodicidad y durante un plazo determinado de tiempo. Cláusulas en el contrato de suministro Además de las estipuladas por el legislador, las partes pueden crear otras.  Cláusula de preferencia: Artículo 1614, “En caso de haberse pactado la cláusula de preferencia en favor del suministrante o del suministrado, la duración de la obligación no excederá de cinco años y se reduce a este límite si se ha fijado un plazo mayor”. Artículo 1615, “En el caso previsto en el artículo 1614, la parte que tenga la preferencia deberá comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones propuestas por terceros. El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, está obligado a manifestar dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisión de hacer valer la preferencia”. La cláusula de preferencia puede ser a favor de cualquiera de los dos, supongamos que se estipula a favor del suministrado, y el suministrante quiere contratar con un

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tercero primero debe ir donde el suministrado para ofrecerle lo mismo y bajo las mismas condiciones que le ofreció el tercero, en el caso que el suministrado no acepte el suministrante estará en condiciones de contratar con el tercero (la consecuencia es que no se modifica el contrato).  Cláusula de exclusividad Artículo 1616, “Cuando en el contrato de suministro se ha pactado la cláusula de exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la producción de las cosas que constituyen el objeto de la prestación”. Artículo 1617, “Si la cláusula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del suministro, el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en ningún otro lugar”. Puede funcionar a favor de una de las partes o a ambas, el legislador no obliga a nada es a total voluntad de los contratantes el pactarla. Cuando la cláusula sea a favor del suministrante el suministrado se encontrara ante dos restricciones de no adquirir bienes de terceros así como tampoco puede producir dichos bienes. Si la cláusula no se cumple el contrato está sujeto a resolución por incumplimiento y adicionalmente demandar daños y perjuicios.  Cláusula de promoción Artículo 1618, “El beneficiario del suministro que asume la obligación de promover la venta de los bienes que tiene en exclusividad responde de los daños y perjuicios si incumple esa obligación, aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de la cantidad mínima pactada”. El beneficiario del suministro, da la impresión que la norma se refiere al suministrado; no obstante el beneficiario del suministro pueden ser ambas partes. Efectivamente la norma se refiere al suministrado, y la cláusula es en su favor. Por ello, es recomendable que cuando celebremos un contrato de suministro con cláusula de exclusividad a favor del suministrado es necesario que también

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celebremos una cláusula de promoción. (El profesor recomienda que esta cláusula de promoción no deba ir sola, ya que es muy genérica).  CONTRATO ESTIMATORIO O CONSIGNATORIO302 Con el contrato estimatorio una parte consigna una o más cosas muebles a otra y esta se obliga a pagar el precio, salvo que restituya la cosa en el plazo establecido. La función económica que cumple el contrato es complementaria para ambas parte del contrato: Al consignante se le permite colocar sus mercaderías en mercados que probablemente sean mejor conocidos por el consignatario, evitándole la necesidad de ofrecerlos a posibles compradores. Al consignatario le permite tener mercadería para vender en su negocio, sin necesidad de comprarla y pagar su precio, es decir, sin necesidad de asumir el riesgo económico propio de la compraventa (15), fungiendo entonces, como un medio de financiación para él; ganando así con el sobreprecio que obtenga y sin que esté obligado a seguir instrucciones ni a rendir cuentas al consignante sobre precio, sujeto y condiciones de venta del bien o bienes a terceros.  RENTING Es un contrato mercantil bilateral por el que una de las partes, la sociedad de renting, se obliga a ceder a otra, el arrendamiento, el uso de un bien por un tiempo determinado, a cambio del pago de una renta periódica. La empresa de renting abre un espacio entre fabricante/proveedor y el cliente final gracias a los descuentos y economías de escala que logra con su intermediación303 El pago de la renta incluye los siguientes derechos: -

el uso del equipo,

-

el mantenimiento del mismo

-

un seguro que cubre los posibles siniestros

302GARRIGUES,

J., SÁNCHEZ, C. F. (1987). Curso de derecho mercantil. Bogotá, Colombia: Editorial Temis, p 216. 303 Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2003, p 645.

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Algunas de las principales ventajas para el distribuidor/proveedor de los equipos son las siguientes: -

Posibilita un crecimiento de las ventas sin bloquear sus líneas de financiación al no tener que intervenir en la compra de los equipos.

-

Menor presión para hacer descuentos sobre el precio.

-

Se asegura la venta del servicio de mantenimiento durante la vigencia del contrato de alquiler.

-

Se garantiza el puntual cobro del servicio de mantenimiento, pues forma parte de la cuota.

-

Anticipación del importe del mantenimiento con carácter semestral.

-

Se fideliza al cliente al mantener una opción preferente en el momento de sustituir los equipos.

-

Evita la anticipación del IVA en el proceso de compra y venta.

-

Mejora los ratios de rentabilidad del balance.

Las ventajas que experimenta el cliente son de varios tipos: -

Los bienes en renting no se incorporan al inmovilizado de la empresa

-

Los bienes en renting no se reflejan en el balance de la sociedad, aligerándolo

-

El alquiler es un gasto deducible en su totalidad

-

Evita cualquier controversia acerca de la amortización del equipo ya que no es propiedad del arrendatario

-

No existe opción de compra a favor del arrendatario al término del contrato de arrendamiento

 CONTRATO DE SEGUROS Es un contrato por el que una persona (asegurador) se obliga a cambio de una suma de dinero (prima) a Indemnizar a otra (asegurado), satisfacer una necesidad y entregar a un tercero (beneficiario), dentro de las condiciones convenidas, las

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cantidades pactadas para compensar las consecuencias de un evento incierto (riesgo)304.  Características: -

Bilateral: genera obligaciones para las dos partes que intervienen.

-

Oneroso: supone la satisfacción de obligaciones a cargo de ambas partes

-

Aleatorio: existe un elemento contingente, capaz de alterar la conmutación de las prestaciones

-

Tracto sucesivo: su contenido no se agota en una prestación única o en un solo momento, sino en prestaciones continuadas. Es importante señalar que el Beneficiario no es asegurado, sólo recibe el importe de la suma asegurada.

La póliza acredita la existencia del contrato, pueden existir otros medios a falta de éste pero en la práctica no se da el caso de contrato de seguro en que se prescinda de ésta.  Elementos reales del contrato: -

Riesgo: Es Posible, Incierto, Futuro, Capaz de ocasionar el daño.

-

El interés asegurable: relación por cuya virtud alguien sufre un daño patrimonial por efecto del evento previsto, que no recae en lo que es objeto del seguro, sino en el interés que en él tenga el asegurado

-

La prima: prestación que debe satisfacer el asegurado, o el contratante, o el tomador del seguro, a cambio de la cual el asegurador asume la obligación de satisfacer las consecuencias dañosas del riesgo.

-

Es indivisible

-

La indemnización (de cosas,

personas) contraprestación a cargo del

asegurador de pagar la cantidad correspondiente al daño causado por el siniestro, en virtud de haber recibido la prima305.

304MEN

NDEZ, Aurelio, and URÍA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p 725.

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 Modalidades del seguro - Seguro pleno: El valor del interés coincide con la suma asegurada. Seguro de vida, la cifra señalada tiene el carácter de absoluta. - Infraseguro: El valor cubierto por el contrato es inferior al del interés asegurado, sólo se asegura una parte de dicho interés. - Sobreseguro: La suma asegurada es superior al valor del interés, lo que origina una situación de peligro para el asegurador, ya que el asegurado no tendrá interés en la conservación de la cosa. - Seguro Múltiple: Un mismo interés se asegura contra los mismos riesgos y a un mismo tiempo por diferentes aseguradores. - Coaseguro: Más de un asegurador, el riesgo se divide entre varios aseguradores. - Reaseguro: El asegurador descarta los riesgos que asume frente a sus asegurados, asegurándose306 

El seguro contra daños307

Incendio: Se da sobre las cosas que se encuentran en estado de reposo. -

Contra el riesgo de un incendio producido por el fuego, por el rayo o por explosión.

-

Objeto del contrato: Muebles o inmuebles que puedan ser destruidos o deteriorados por el fuego. No se aseguran títulos valores ni joyas ni obras artísticas, salvo pacto expreso.

305

Ibíd., p 728.

306

Ibíd., p 235.

307

Ibíd., p 735.

795

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-

El daño se fija en la medida que se determine la causa y por la extensión de la indemnización.

-

Limitación del daño indemnizable

Se indemnizan los daños y pérdidas materiales No se responde por los perjuicios causados por el incendio, o sea por la pérdida de ganancia esperada.  Seguro contra robo. -

Los daños por consecuencia de robo se suelen incluir en el seguro de transporte.

-

Se garantiza el daño patrimonial sufrido como consecuencia del robo.

-

Limitaciones.

-

No se incluye la simple perdida.

-

No se incluye el robo de familiares o dependientes

-

Se puntualiza la circunstancia en que ha de cometerse el robo (escalamiento, fractura de puertas etc.)

-

Solo responde la aseguradora cuando las cosas robadas se encontraban en situación descrita por el asegurado.

 Seguro de transporte terrestre308.  Características: -

Es un seguro contra todos los riesgos

-

Se cubre el riego durante el transporte de los bienes.

-

Debe indicarse en la póliza el lugar de entrega de los bienes, a efecto de extender la cobertura hasta dicho lugar.

308

Ibíd., p 616.

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-

Cada póliza asegura una cantidad determinada de viajes, y dentro de cierto plazo.

-

El riesgo comienza desde que se entregan los bienes al porteador.

-

Valor del siniestro.

-

A falta de valor pactado, se toma el valor indicado en la póliza de trasporte, más el importe de los gastos hasta el punto de destino.



Seguro de responsabilidad civil

-

Se cubre el riesgo de quedar gravado el patrimonio con una obligación de indemnizar derivada de la responsabilidad civil del tomador del seguro.

 Característica: -

No afecta a un objeto determinado del patrimonio, sino al patrimonio entero.

-

No afecta el patrimonio de un modo directo. El daño se produce en el patrimonio de un tercero, como consecuencia de una conducta culposa del tomador del seguro.

-

El daño se produce sobre el patrimonio del asegurado como consecuencia de su responsabilidad de reparar el daño.

 EL SEGURO DE VIDA 

Concepto:

-

El asegurador se obliga al pago de una suma determinada, cuya cuantía es independiente de la necesidad patrimonial efectivamente sentida.

-

Consiste en el pago de un capital o una renta fijada de antemano y depende de la duración de la vida de la persona309.

 309

Caracteres:

Ibíd., p 740.

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-

Contrato de capitalización y no de indemnización

-

El riesgo del asegurador descansa en la incertidumbre de la duración de la vida.



Clasificación:

-

Seguro para caso de muerte



La muerte determina la prestación

-

El riesgo consiste en pagar la suma asegurada antes de haber percibido una cantidad de primas que compensen dicho pago.

-

Seguro para caso de vida.



La supervivencia a una determinada fecha determina el riesgo.



El riesgo está en la longevidad.

-

Seguro Mixto. Se mezclan las dos opciones.

 OTROS CONTRATOS MERCANTILES  CONTRATO DE FIANZA Hay contrato de fianza mercantil cuando una afianzadora se compromete a responder de las obligaciones de otra persona, conforme las normas y tarifas que dicta la Superintendencia de Bancos. La forma más eficaz q reviste la garantía es la carta fianza: esta forma nos señala que ante el incumplimiento de la obligación del deudor, el Banco o entidad financiera con el sólo requerimiento del beneficiario, deberá cumplir con pagar la suma de dinero establecida en la carta fianza y, si se negara a pagar dentro del plazo establecido que es tres días como máximo, el beneficiario, o sea la Entidad Licitante, tiene la vía administrativa ante la S.B.S, ésta puede imponer una sanción a la entidad q no cumpla con su obligación, además se tiene la vía judicial para accionar, el problema es q no se encuentra tipificada en nuestra legislación, y por

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tanto qué puede pasar? que el documento en sí carece de mérito ejecutivo. Sin embargo, vemos q constituye un medio de prueba contundente y coercitivo de la obligación asumida por la institución financiera. Por lo cual vemos que con esta forma de ejecución El sistema de ejecución de garantías se torna mucho más rápido y eficaz, constituyendo la carta fianza un tipo de garantía idóneo que brinda seguridad al sistema de contratación estatal. Entonces vemos q contiene una obligación de carácter solidario, incondicional, irrevocable y de realización automática que debe ejecutarse sin más requisitos que el requerimiento notarial.  Requisitos para la carta fianza El fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor” esto nos señala un carácter accesorio del contrato de fianza; pues, su eficacia está supeditada a la validez de una obligación principal; así: artículo 1875 Código Civil señala que la fianza no puede existir sin una obligación válida. El artículo 1898 del Código adjetivo no nos indica un plazo y las formalidades pero exige el requerimiento de la ejecución sea notarial (o judicial) y dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del plazo previsto.310  CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL Es un contrato por medio del cual el sujeto depositario recibe una cosa que le confía el depositante, con la obligación de custodiarlo y devolverlo cuando lo requiera. Puede ser regular, cuando se devuelve el mismo bien que se depositó e irregular cuando se devuelve uno distinto de la misma especie y calidad. ELEMENTOS PERSONALES: -

310Ibíd.,

Depositante y depositario.

p 756.

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ELEMENTOS REALES: -

El bien depositado.

ELEMENTOS FORMALES: -

El contrato puede ser verbal o por escrito.

Concluye con la restitución del objeto depositado a requerimiento del depositante., si no se hubiere pactado plazo, o la devolución por imposibilidad del depositario de continuar con su función de custodia.  CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL Contrato por el cual dos personas, en relación de negocios continuados, acuerdan concederse temporalmente crédito recíproco, quedando obligados ambas partes a ir sentando en cuenta sus remesas mutuas, sin exigirse el pago inmediato sino el saldo a favor de la una o de la otra, resultante de una liquidación por diferencia al ser aquélla cerrada en la fecha convenida.311 La cuenta corriente no obliga a realizar contratos sino que reglamenta cómo se regularán sus efectos para el caso eventual de que se celebren.  OBJETO DEL CONTRATO312 -

Son las prestaciones recíprocas. Limitaciones al objeto:

-

No se incluyen posibles prestaciones

-

Solo se incluyen las prestaciones que implican obligatoriedad

-

Solo se anotan prestaciones valorables en dinero.

-

La transferencia de los bienes se hacen a título de propiedad.

311

URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Ed. Civitas, Madrid, 1999, p 223.

312

Ibíd., p 224.

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-

Indivisibilidad: Todas las remesas forman una masa indivisible y se contraponen recíprocamente entre los cuentacorrentistas.

-

Propósito de los contratantes; aplazar toda reclamación aislada de los créditos, renunciando a su exigibilidad durante el curso de la cuenta (art. 566).

-

Asientos preparatorios.

-

Hasta que finalice la cuenta no puede hablarse de acreedor ni deudor, ni de créditos en favor de una de las partes desde que se inscriben en la cuenta, sino de asientos preparatorios de un crédito futuro único

-

No hay compensación.

-

No hay imputación de pago.

-

Es un contrato en movimiento, no se detiene hasta su terminación y liquidación en el momento convenido. No cabe compensación entre las remesas, ni imputación al pago.

-

Productividad de intereses:

-

Se unifica el tipo de interés de las remesas incluidas en la cuenta, formando el saldo de capital e interés un solo todo.

-

Cierre de la cuenta corriente: -

Diferencia entre cierre de la cuenta y extinción del contrato

-

El cierre es el momento en que se detienen las operaciones que se realizaban en ella, es la conclusión de un período determinado, independientemente de que el contrato continúe o no.

-

La extinción es el fin del contrato, que culmina con el pago del saldo por quien resulte deudor.

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-

-

Efectos del cierre313 -

Liquidación del periodo

-

Exigibilidad del pago

Extinción del contrato de cuenta corriente -

Por voluntad

-

Por quiebra o incapacidad

-

Por vencimiento del plazo

-

Por acuerdo de las partes

 CONTRATOS BURSÁTILES Según Carlos López Rodríguez, los contratos de bolsa son la traducción jurídica de la operación de bolsa. En otras palabras, las operaciones que en los hechos se desarrollan en la bolsa, se traducen en una figura contractual especial que es el contrato de bolsa.  Modalidades de contratos bursátiles: El contrato de bolsa puede asumir cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Al contado: En el contrato de bolsa celebrado al contado, se produce un cambio inmediato de las prestaciones, esto es, del valor por el dinero de su cotización. Una de las partes se obliga a transmitir a la otra, de inmediato, la titularidad de cierto número de títulos a cambio del pago de su cotización vigente en el momento de su celebración. La particularidad de esta modalidad radica en la inmediatez de su ejecución. En efecto, la liquidación del contrato bursátil debe verificarse en el mismo día en que fueron concretadas. En otras palabras, la ejecución del contrato, esto es, el efectivo

313Ibíd.,

229.

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cumplimiento de las obligaciones asumidas (valor por precio) debe verificarse inmediatamente de haber sido celebrado el contrato. 2. A plazo: En esta modalidad, se conviene diferir la ejecución del contrato para un momento posterior. Ambas partes se ponen de acuerdo en diferir el cumplimiento de sus obligaciones para una oportunidad posterior que, lógicamente, tiene una fecha límite. Los límites del plazo los establece cada bolsa según su arbitrio. Jurídicamente, este plazo es un plazo suspensivo que tiene una duración determinada. Este plazo no obsta a que igualmente el contrato sea de ejecución instantánea porque, vencido el mismo, las prestaciones del contrato serán ejecutadas en forma instantánea. No se trata de un contrato de crédito porque en este contrato, ambas prestaciones se difieren en el tiempo. En el contrato de crédito (por ejemplo la venta a plazos), una de las partes cumple con su obligación (por ejemplo el vendedor entrega la cosa). Quién difiere el cumplimiento de su obligación es sólo una de las partes, en el ejemplo el comprador. Esta modalidad de contratación está dominada por el elemento riesgo. Atendiendo a este elemento, los mercados bursátiles exigen al comprador, garantía del pago de su obligación. Las garantías se constituyen, generalmente, inmediatamente después de concertado el negocio mediante el depósito (en efectivo o en valores) de un porcentaje del total de los valores negociados.  CONTRATOS BANCARIOS  PRÉSTAMOS Se reputará mercantil el préstamo, concurriendo las circunstancias siguientes: 1. Si alguno de los contratantes fuere comerciante 2. Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio

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Consistiendo el préstamo en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución. Si los préstamos fueren en especie, deberá el deudor devolver, a no mediar pacto en distinto sentido, igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metálico si se hubiere extinguido la especie debida. Los préstamos no devengarán interés si no se hubiera pactado por escrito314. Los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente al vencimiento el interés pactado para este caso o, en su defecto, el legal. Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento del capital, devengarán nuevos réditos. Las entregas a cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación se imputarán en primer término al pago de intereses por orden de vencimiento y después al capital.  CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO Es aquel en que el banco se compromete a conceder crédito al cliente por una suma determinada y un plazo determinado, pasado el cual, el cliente tendrá que devolver el crédito y todo ello a cambio de una comisión, un dinero que percibe el banco315. Frente al crédito, préstamo normal, presenta una ventaja, el cliente puede ir disponiendo de sumas de dinero en sucesivas veces hasta una cantidad determinada. El banco lo que hace es que va pagando los cheques del cliente. El objeto del contrato de apertura de crédito simple es permitir al acreditado disponer de su crédito, no de una sola vez sino de manera diferida y exacta de en las cantidades y los momentos en los cuales presupuestó que los va a necesitar, a fin de no pagar más intereses de los necesarios. 314MEN

NDEZ, Aurelio y URÍA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p

636. 315Ibíd.,

p 645.

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El objetivo del acreditante es el cobro del interés o accesorios, o ambos, que se estipulen en las cláusulas del contrato316. Por lo que se refiere al contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, éste tiene por objeto que el acreditado pueda disponer permanentemente de una cierta cantidad, la cual nunca se terminará durante la vigencia del contrato, siempre que no se sobrepase el límite, lo que el acreditado consigue haciendo pagos parciales de sus disposiciones.  EL CONTRATO DE DESCUENTO Este es un contrato muy utilizado entre los Bancos y las empresas comerciales, que permite que estas últimas puedan vender sus mercaderías o bienes otorgando facilidades crediticias, mediante la suscripción de letras de cambio para ser pagadas a futuro, lo que permitirá la multiplicidad de operaciones y una rotación impresionante de los bienes que comercializa el cliente. El contrato de descuento consiste en la entrega de una suma de dinero por parte del Banco a su cliente, mediante la transferencia como contraprestación de un crédito no vencido a cargo de un tercero. El monto de la entrega realizada por el Banco está determinado por el valor del crédito transferido menos el interés equivalente al plazo pendiente entre la fecha del descuento y la del vencimiento del título. De esto resulta que el Banco concede un préstamo cobrando anticipadamente los intereses y que el deudor le transfiere un crédito a cargo de un tercero, siempre con la garantía del deudor en el sentido que devolverá la suma recibida, de no ser pagada la letra de cambio por el aceptante317.  OBLIGACIONES DEL CLIENTE: -

Utilización de la cuantía aprobada.- En el contrato el Banco le otorga al cliente un crédito de naturaleza rotativa, fijándose una cuantía máxima para su utilización anual. El cliente presentará sus letras de cambio para descuento en planillas especiales que le proporciona para el caso el Banco.

MEN NDEZ, Aurelio, and URÍA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p 645. 317 Ibíd., p 648. 316

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El monto total de las planillas no debe exceder de la cuantía máxima aprobada. -

Transferir los créditos.- El cliente debe entregar las letras para el descuento debidamente endosadas a favor del Banco, para que en determinado momento y a su sola decisión puede ejercer las acciones cambiarias que le corresponden como tenedor de las mismas.

-

Reembolsar la suma recibida.- Esta obligación es característica propia del contrato, pues queda convenido que si la letra de cambio descontada no es pagada por el aceptante a su vencimiento, su valor, incluyendo gastos e intereses, serán reembolsados automáticamente por el cliente.

-

Pagar la remuneración convenida.- Se cumple en forma automática en el caso del descuento, pues cuando el Banco entrega la suma de dinero, descuenta,

como

lo

sugiere

el

nombre

del

contrato,

la

suma

correspondiente al interés entre la fecha que se realiza la operación y la del vencimiento del crédito transferido.  OBLIGACIONES DEL BANCO: -

Facilitar las planillas para la presentación de las letras que serán descontadas por el cliente.

-

Calificar las letras de cambio que le han presentado, las mismas que deben provenir necesariamente de operaciones comerciales normales realizadas entre el descontante y el aceptante. También se califica la plaza de cobro y el plazo.

-

Entregar la suma de dinero como consecuencia de la transferencia del crédito, previa aplicación de la tasa del descuento.

-

Devolver inmediatamente las letras que no han sido calificadas.

-

Notificar al aceptante y proceder al cobro de la letra de cambio.

-

En caso de incumplimiento en el pago, procederá el Banco a entregar las letras al Notario Público para que proceda al protesto respectivo, salvo indicación expresa del cliente que dispense de dicho requisito.

 CUENTA CORRIENTE BANCARIA

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Contrato en virtud de la cual una empresa se obliga a cumplir las órdenes de pago de su cliente hasta por el importe de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado, esto último en el caso de las empresas autorizadas para conceder sobregiros.318 No puede confundirse con la cuenta corriente mercantil, -

no se dan las notas de la indivisibilidad de las remesas incluidas en la cuenta;

-

ni se producen los efectos compensatorios;

-

ni está en la intención de los contratantes concederse créditos, sino

-

que el cliente y el banco acuden a este contrato para facilitar, normar y encauzar sus relaciones comerciales.

 Obligaciones de las partes CLIENTE: -

retirar los fondos mediante cheques

-

conservar los talonarios en lugar seguro

-

Si se trata de los casos en que se le concedió crédito en cuenta corriente o se le autorizó el sobregiro, está obligado a pagar el saldo que adeudare.

BANCO -

informar periódicamente a sus clientes respecto de su estado de cuenta.

APERTURA -

ser nominativa, personas naturales o jurídicas;

-

abrirse en las empresas del sistema financiero autorizadas a recibir depósitos a la vista.

318

URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Ed. Civitas, Madrid, 1999, p, 543.

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CIERRE -

por iniciativa de la empresa o el cliente, sin embargo, la empresa puede negarse a cerrarla en el caso que la misma mantenga saldo deudor o que el cliente tuviese obligaciones de pago pendiente con ésta.

-

por el giro de cheques sin fondos.

 CONTRATO DE DEPÓSITO Los depósitos en bancos, serían los depósitos en cajas de seguridad, los depósitos en custodia. Si los valores se entrega, en sobre cerrado, se le entregará al depositante un recibo319, así el depósito no se prueba con el contrato, sino con el recibo de la remesa, ya que, como es fácil entender, el objeto de estos contratos se materializa en cada asunto de depósito y no en la firma del contrato. El objeto del depósito bancario consiste, técnicamente, en la transmisión temporal de la propiedad de una cantidad de dinero, a un banco, para que éste lo utilice en su actividad crediticia, y salvo pacto en contrario, al término del contrato o bien de manera periódica, le entregue al depositante el interés320 que corresponda y le reintegre el principal al vencimiento. Son dos las partes del contrato de depósito bancario: el depositante y el depositario, este último forzosamente debe ser un banco. El depósito es para los bancos la operación pasiva por excelencia, porque a la vez, es su principal fuente de captación.  PRÉSTAMOS BANCARIOS Contrato mercantil entre la entidad financiera y una personas físicas o jurídica en el que se conviene que la entidad financiera (prestamista), entregue dinero a la

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley, p 24. 319

320HUNDSKOPF,

E. O., Montoya, A. H., & Instituto Peruano de Derecho Mercantil. (2003). Tratado de derecho mercantil. Lima, Perú: Gaceta Jurídica, p 689.

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otra persona (prestatario) con la condición de que este lo devuelva más tarde junto con unos intereses pactados. Un préstamo no es más que un dinero solicitado por adelantado al banco que nos comprometemos a devolver en un plazo estipulado de tiempo junto a unos intereses determinados en el contrato de préstamo que pueden ser bien a tipo fijo o variable321. Existen diferentes tipos de préstamo según su naturaleza jurídica: -

Préstamos personales.

-

Préstamos hipotecarios.

El contrato de préstamo se formaliza en escritura pública y el notario es el que debe comprobar que no hay discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas del contrato. Además, para que la hipoteca quede constituida debe inscribirse en el Registro de la Propiedad y liquidarse el impuesto de Actos Jurídicos -

Préstamos con aval:

En este tipo de préstamos existe una tercera persona (avalista) que responde de igual forma y medida que los prestatarios en caso de incumplimiento de las cuotas de devolución del préstamo. -

Pólizas de crédito:

Se trata de un crédito flexible. El banco nos concede una línea de crédito de la que podemos hacer uso o no y nos cobrará intereses en función del dinero dispuesto. Podemos no disponer de nada de dinero o tomar y devolver dinero cada día como si fuera una cuenta corriente. Nace una obligación del banco de hacer la transferencia, que si no es cumplida es la responsabilidad del banco. El derecho del banco es a cobrar comisión en todo caso. El crédito que nace a favor del beneficiario.

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley, p467. 321

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 TRANSFERENCIA BANCARIA Dentro de los servicios que las entidades de crédito prestan a sus clientes se encuentra la operación de transferencia de créditos. Esta es entendida como aquella en la que el cliente cursa una orden a su banco para que transfiera una determinada cantidad de su cuenta corriente disminuyendo su saldo disponible a la cuenta del beneficiario. Los sujetos que las llevan a cabo o están legitimados para hacerlo, son las entidades de crédito, concepto más amplio que engloba, junto a las entidades bancarias, a las Cajas de ahorros y otras entidades mediadoras en el crédito.  LA TARJETA DE CRÉDITO Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurídica autorizada, concede una apertura de crédito, de tipo rotatorio, con una cuantía determinada, a favor de su cliente que puede ser una persona natural o jurídica, para que utilizando una tarjeta plástica singular, pueda adquirir bienes o servicios de las empresas o establecimientos afiliados, cuyos consumos serán cancelados al contado (a la vista) o a cierto plazo convenido. Podemos observar que se trata de una figura jurídica múltiple y compleja. Diferentes tratadistas, entre ellos ALVAREZ-CORREA, sostiene de que se trata de tres contratos diferentes: un contrato de emisión de la tarjeta de crédito entre el Banco y el titular de la tarjeta; un contrato de afiliación entre el Banco y la empresa proveedora de los bienes o servicios, y un contrato de compraventa entre el titular de la tarjeta y la empresa afiliada.  ENTIDADES EMISORAS a) Empresas comerciales.- Que emiten sus propias tarjetas de crédito, para uso exclusivo en sus establecimientos y empresas vinculadas. b) Entidades especializadas no bancarias.

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c) Entidades bancarias.- Que son las empresas que vienen trabajando masivamente este producto.  LA TARJETA La tarjeta de crédito es un instrumento que permite utilizar el crédito concedido por la entidad bancaria para la compra de bienes y de servicios. Se trata de una tarjeta plástica grabada con los datos del titular de crédito, generalmente con una cinta magnética incorporada, y donde se registra la firma del titular que servirá para el control adecuado por parte de la empresa afiliada. En el Perú la tarjeta de crédito ha sido reglamentada por Resolución N2 355-93SBS publicada en el Diario oficial El Peruano el 24 de Julio de 1993; Resolución N°295-95-SBS, del 17 de abril de 1995, Resolución N°271-2000-SBS, del 14 de abril del 200, la cual se encuentra vigente.322 Las resoluciones emitidas por la Superintendencia de Banca y Seguros regula las operaciones que realicen las entidades autorizadas a operar tarjetas de créditos en el sistema financiero, además busca, a través de ellas, cautelar los ahorros del público, y cautelando que los créditos que se conceden se adecuen a las normas generales de otorgamiento de créditos323. Se ha establecido que las empresas bancarias debitarán en la cuenta corriente respectiva, el importe de los bienes y servicios que el titular de la tarjeta consuma utilizando la misma, conforme a las órdenes de pago que haya suscrito.  EL CRÉDITO DOCUMENTARIO Este es un contrato de enorme desarrollo y su gran importancia contemporánea se vinculan a la realización y perfeccionamiento de operaciones de comercio exterior, especialmente las compraventas internacionales. En América Latina pocos son los países que han incorporado directamente en su legislación una regulación sobre los créditos documentarios, utilizándose como

322

Ibíd., p 546.

323

Ibíd., p 546.

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norma aplicable las Reglas u Usos Uniformes aprobadas por la Cámara de Comercio Internacional. De acuerdo a las Reglas de Usos Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional de Paris podríamos definir al crédito documentario como el contrato según el cual existe un cliente quien ha logrado que un Banco (Banco Emisor) emita una carta de crédito a favor de un tercero, dentro de determinadas condiciones en ella precisadas como plazo, monto y la presentación de determinados documentos, y la facultad de control y pago a cargo de un Banco corresponsal del exterior324.  EL CONTRATO DE FACTORING El factoring consiste en un contrato de cooperación empresarial, que tiene por objeto dar origen a una operación crediticia y financiera, celebrado el contrato de factoring entre las partes, que son el factor y el cliente industrial o comerciante, éste ultimo comunica a sus clientes este hecho, sometiéndose a partir de entonces todos sus pedidos de ventas a la previa aprobación del factor, a quien debe hacérsele entrega de la totalidad de facturaciones325.  Sujetos que intervienen Intervienen en este contrato los siguientes sujetos: a) La empresa bancaria o financiera, denominada “factor”, autorizado por Ley, que se obliga a adquirir las acreencias, es decir letras o facturas por cobrar, liberando al cliente factoreado del riesgo crediticio. b) El cliente, llamado también “factorado”, normalmente una empresa comercial, que puede ser una persona natural o jurídica, quien busca del banco un servicio de gestión, garantía y financiación que el factor puede brindarle.

324

Ibíd., p 189.

325

Ibíd., p 263.

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Los deudores del “cliente” no integran el contrato, por ser considerados sujetos colaterales, a quienes se les debe notificar con la cesión del crédito, a fin de cancelar sus respectivas facturas directamente al nuevo acreedor bancario.  EL CONTRATO DE LEASING Por el contrato de leasing o arrendamiento financiero, una persona, normalmente industrial, necesitado de recursos financieros para adquirir bienes de capital, maquinaria y equipos o de inmuebles, en una primera etapa se pone en contacto con un proveedor para determinar las condiciones de sus requerimientos. Identificadas las necesidades entran en contacto con una empresa bancaria o entidad especializada, quienes previo estudio aprueban financiar la compra de los bienes requeridos por su cliente.326 Previa firma del contrato, y contra la promesa de que el bien será tomado en alquiler, el Banco procede a adquirirlo del proveedor y entregárselo en arrendamiento al industrial por un plazo determinado generalmente vinculado al plazo de amortización del crédito, y con el pacto de compraventa del bien por un valor que será el residual o uno muy cercano a él.  EL ARRENDATARIO O USUARIO Es el cliente que determina sus necesidades de requerimiento de maquinaria y equipo o inmuebles para una industria, y que solicita el financiamiento, comprometiéndose en tomarlos en arrendamiento con el pacto de compraventa futura.  EL BANCO O UNA ENTIDAD ESPECIALIZADA Los Bancos están autorizados a realizar esta operación a través de un departamento especializado o a través de una empresa subsidiaria.  EL PROVEEDOR Si bien es cierto tiene una participación marginal, sin embargo muchas veces se lo incluye en el contrato por los efectos relativos a las garantías de los bienes vendidos, capacitación, asesoría técnica, venta de repuestos y otros de tipo técnico. 326

Ibíd., p 352.

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CLASES327 a) Leasing financiero.- Es el contrato de arrendamiento con pacto de compraventa, en las características que hemos venido explicando. b) Leasing operativo.- Es una modalidad que permite que el usuario pueda devolver los bienes objeto del contrato por haber devenido en obsoletos para recibir a cambio otros más modernos. Normalmente en estos contratos se faculta a favor del arrendatario de poder solicitar la terminación del contrato en cualquier momento. c) Lease-back.- Es una modalidad de leasing en el cual el cliente mismo hace el papel de proveedor. Es decir que él propietario de bienes y equipos procede a vendérselos al Banco o a la sociedad de leasing, la cual a su turno se los arrienda dentro del marco general que hemos señalado, incluyéndose en el contrato el pacto de compraventa al vencimiento del plazo del arrendamiento. En esta clase de contratos el industrial moviliza sus activos fijos haciéndose de capital de trabajo, pero con la ventaja de seguir utilizándolos para la misma finalidad productiva.  EL CONTRATO DE UNDERWRITING El contrato de Underwriting permite que una entidad financiera adquiera a firme, valores de mercado primario emitidos por una empresa a un precio bajo la par, permitiendo que ésta última obtenga el financiamiento previsto en forma adelantada a la venta de los títulos, aparejando además asistencia financiera a las empresas emisoras.  Personas que intervienen en el contrato a) LA EMPRESA EMISORA Es aquella empresa que necesita de capital adicional o fondos a largo plazo que se generen mediante la venta de títulos valores al público, para lo cual contrata los

327Ibíd.,

p 356- 381.

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servicios de intermediación de entidades financieras (generalmente Bancos de inversión) para facilitar la obtención de los recursos. Estas empresas normalmente recurren al procedimiento de underwriting, debido a que desean asegurarse recibir una cantidad dada de recursos, una experiencia mayor en la colocación de títulos y un mejor contacto con inversionistas potenciales. b) BANCO DE INVERSIÓN Es una entidad especializada en la intermediación de los títulos valores, tanto en el mercado primario como en el secundario; utiliza los servicios de flotación de nuevas emisiones, el underwriting, fusiones, adquisiciones y compras apalancadas de empresas.  TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS VALORES La Teoría General de los Títulos Valores o Títulos de Crédito o Títulos Circulatorios, es una elaboración conceptual de las escuelas alemana e italiana328. El jurista español Uría describe las etapas de la construcción de la teoría de los títulos de crédito, en primer término, la posición doctrinal que valoró especialmente el aspecto de la incorporación del derecho al título (SAVIGNY), entendida metafóricamente en el sentido de que, transfundido el derecho al documento, la suerte del primero queda unida inseparablemente a la del segundo; el derecho no se puede exigir ni transmitir sin el documento y sigue las vicisitudes de éste. Un segundo paso consistió en destacar al título de crédito de los demás documentos jurídicos (probatorios, dispositivos, constitutivos), partiendo de la necesidad de la posesión del documento para el ejercicio del derecho (BRUNNER). Y por último, tomando como base esa necesidad de poseer el documento y de exhibirlo, se elabora a fondo la noción de la legitimación, y se hace de ésta el eje del concepto del título de crédito, en el doble sentido de que, sin la exhibición del

SILVA VALLEJO, José Antonio. Teoría General de los Títulos Valores. Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi. Cultural Cuzco, Lima 1989. Páginas 649, 650 y 651 328

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documento, ni el deudor está obligado a cumplir ni cumplirá con eficacia liberatoria (JACOBY)329. Ulises Montoya Manfredi precisa que la construcción doctrinaria de los títulos valores se inicia con Savigny, que aportó la idea de la incorporación del derecho al documento. Más tarde, Brünner agregó la nota de literalidad y finalmente Jacobi añadió el elemento de la legitimidad. La fórmula quedó integrada por Vivante, al expresar éste que los títulos-valores son documentos necesarios para ejercer el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna330. El Código de Comercio de 1902 diferenció a los Efectos de Comercio (letras, cheque, pagaré); los Valores Mobiliarios (acciones, bonos) y los títulos de tradición (Conocimiento de Embarque, Certificado de Depósito, Warrant); la ley 16587 introdujo el sistema unitario estableciendo reglas generales aplicables a todos los títulos valores, pero circunscribiendo inicialmente solo a la letra, cheque, vale y pagaré; finalmente la ley 27287 no solo establece reglas generales aplicables a todos los títulos valores sino regula a todos los títulos valores, sino regula toda la gama de títulos valores que circulaban en ese momento en el país como la letra de cambio, el cheque, el pagaré, los Valores Mobiliarios (acciones, bonos) y los títulos de tradición (Conocimiento de Embarque, Certificado de Depósito, Warrant). En suma, los títulos valores son una serie de documentos que siendo distintos por su contenido y por su forma, habiendo nacido en diversas épocas, y estando dotados de caracteres diferentes, ofrecen, sin embargo, la nota común de incorporar una promesa unilateral de realizar determinada prestación a favor de quien resulte legítimo tenedor del documento. Cumplen los títulos, principalmente, la función, también común, de servir a la mejor circulación de los bienes, constituyendo por ello un instrumento del tráfico mercantil que corre pareja importancia con el contrato.331

URIA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Decimonovena Edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. Madrid, 1992, p. 834-835 329

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Editorial Desarrollo. Lima, 1982, p. 16 330

331

Ibíd., p 833.

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 CLASIFICACIÓN a) por su ley de circulación -

A la orden. Es emitido con la cláusula “a la orden”, con indicación del nombre de persona determinada, quien es su legítimo titular. Se transmite por endoso y consiguiente entrega del título.

-

Nominativos: emitido en favor o a nombre de persona determinada.

-

Portador: tiene la cláusula “al portador” y otorga la calidad de titular de los derechos que representa, a su legítimo poseedor

b) Literalidad El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones contenidos en el título valor o, en su caso, en hoja adherida a él. c) Incorporación Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de Título Valor. d) Autonomía Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaria derivada del mismo o la respectiva acción causal. Igual derecho asistirá al endosatario respecto a su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente.

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 NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TITULOS VALORES 

Teoría contractualista

Para unos, se origina en un negocio bilateral entre el emitente y el tomador. Pero, como el título-valor está destinado a circular, se modificó la teoría original y se argumentó que el contrato era entre el emitente y un sujeto indeterminado, incierta persona. Se acusa a las teorías contractualitas de llevar a la consecuencia inadmisible de que los vicios del contrato han de repercutir completamente y siempre sobre la obligación cartular y el derecho que le corresponde, aunque el título se encuentre en poder de un poseedor que haya sucedido al primer tomador. Además, las teorías contractualitas no explican cómo el acreedor de la prestación mencionada en el título resulta siendo, casi siempre, un tercer poseedor con derecho a exigir la prestación cartular sin haber tenido relación contractual con el emisor del título.  Teoría del Negocio Unilateral La teoría del negocio unilateral toma en cuenta el momento en que se origina la obligación cartular como promesa unilateral, que, según algunos se perfecciona en el momento de la emisión del título; y según otros, en el momento de la declaración no recepticia, cuya eficacia está condicionada al hecho de la desposesión. La teoría unilateral de la emisión, responde al propósito de garantizar a todo acreedor subsecuente una posición autónoma, y explica en todo caso y de un modo conforme a las exigencias prácticas y a los principios del derecho, cómo nace, en el caso de un primer tomador incapaz, el derecho del poseedor subsecuente, aun respecto al adquiriente por título originario.  Teoría de la legalidad Sostiene que la obligación literal y autónoma que nace cuando comienza a circular el título, proviene de la ley.  Posición Mixta Una posición mixta, que considera que acto de emisión o de creación constituye un negocio jurídico (contrato de promesa unilateral), productivo de efectos típicos, en

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relación al tercero poseedor de buena fe, aparte, desde luego, de las relaciones inmediatas entre el suscritor y el tomador, que se rigen por el negocio jurídico que dio origen al título332.

 RELACIÓN JURÍDICA DOCUMENTAL El documento tiene función probatoria, pues sirve para fijar la declaración de voluntad emitida por el obligado, facilitando la prueba de la relación jurídica al titular del derecho subjetivo

333

El título-valor no es un documento de prueba. Es

un título inherente al ejercicio del derecho. La diferencia se ve claro en el contrato de transporte marítimo. La póliza de fletamento menciona los derechos del fletante y los del fletador. Pero estos derechos pueden hacerse valer por otros medios de prueba. El conocimiento de embarque es el título indispensable para exigir la entrega de las mercancías334. Tiene también una función constitutiva, surge de él un derecho típico, el derecho cartular, que en algunos casos se vincula con la relación llamada fundamental, y en otros se desprende totalmente de ésta, resultando que las relaciones derivadas de ese vínculo son inoponibles a los terceros tenedores del documento. No constituye una excepción al carácter constitutivo del título, el que, en el caso de las sociedades anónimas, el derecho del socio a obtener las acciones deriva del contrato de sociedad, pues el carácter constitutivo, así como los demás del título-valor, deben considerarse, fundamentalmente, no en las relaciones entre el emitente y el tomador, sino en las relaciones entre el librador y el tercer poseedor de la acción, a quien solo la posesión calificada del título-acción acuerda la calidad de socio. Es, asimismo, título dispositivo, en el sentido de que, debido a la relación entre el documento y el derecho, es necesario disponer del título para obtener la

332

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios la Ley de Títulos Valores. Página 30-31.

333

PÉREZ FONTANA, Sagunto. Ob cit, p. 50.

GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Editorial Temis. Bogotá, Colombia, 1987. Página 86. 334

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prestación en él prometida. Del carácter dispositivo del título deriva el derecho del deudor a que se le restituya el documento una vez que cumplió la prestación335.

 DERECHOS DERIVADOS DEL TÍTULO

Los títulos valores confieren a su legítimo tenedor, el derecho exclusivo a disponer o, de ser el caso, gravar o afectar los bienes que en ellos se mencionan; sin perjuicio de las excepciones que señale la ley. Derechos Patrimoniales Incorporados.- Partiendo que el título valor es un documento que incorpora derechos patrimoniales, se debe mencionar que tipo de derechos son materia de esta incorporación, estos pueden ser: Derechos de Créditos (letra, cheque, pagaré, bonos); Derechos de participación (acciones, certificados de participación de Fondos Mutuos), o Derechos Reales sobre mercancía (Conocimiento de Embarque, Warrant).

 GARANTIAS DE LOS TITULOS VALORES Formas de Garantizar Títulos Valores (Artículo 56): Las Garantías son los medios de reforzar el derecho del acreedor en la hipótesis que el deudor no cumpla con la prestación debida; tienen por objeto conceder seguridad al acreedor de que su crédito será cancelado o pagado. Utilizando la clasificación tradicional, estas son las siguientes: Garantías Personales, que son aquellos medios jurídicos por los cuales una persona (con su patrimonio) se obliga a pagar la obligación que representa un título valor de su garantizado336 en caso de incumplimiento de la misma (Fianza y el Aval); y Garantías Reales, que son aquellos instrumentos jurídicos por los cuales se asegura una obligación que representa un título valor afectando un bien determinado a su cumplimiento (prenda e hipoteca). Los requisitos de validez de las garantías de obligaciones cambiarias son las siguientes:

335

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Títulos Valores, p 31.

HUNDSKOPF, E. O., Montoya, A. H., & Instituto Peruano de Derecho Mercantil. (2003). Tratado de derecho mercantil. Lima, Perú: Gaceta Jurídica, p 201. 336

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a) Para que las garantías surtan efecto en favor de cualquier tenedor, debe dejarse constancia de ello en el mismo título. (Principio de Incorporación) b) Se debe señalar a la persona garantizada, en caso de no hacerlo se presume que la garantía opera en respaldo del obligado principal (Principio de Literalidad). c) Se debe colocar la mención expresa del monto o límite de la garantía, a falta de tal mención se entiende que garantiza todas las obligaciones y el importe total que representa el título valor (Principio de Literalidad).

 GARANTÍAS PERSONALES  EL AVAL (Artículo 57). - El Aval es una declaración cambiaria cartular por el que importa la constitución de una garantía objetiva, autónoma, típica y abstracta. Es objetiva porque con ella se pretende asegurar el pago de la obligación cambiaria, vinculando a una persona para brindar confianza a los adquirentes en la circulación del título. Asegura el pago frente a cualquier tenedor, incluso si resulta nula la obligación de la persona avalada. Es autónoma porque la obligación del avalista es principal, pues el tenedor de un título avalado puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los signatarios. Es típica porque solo se puede concebir el aval en relación a los títulos valores, sea que se trate de títulos de contenido crediticio, de tradición o representativos de mercaderías. Es abstracta porque se independiza de la causa que le dio origen o sea la relación jurídica subyacente, básica o fundamental. Con excepción del obligado principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o por un tercero.  LA FIANZA (Artículo 61).- Es una garantía personal accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplir en todo o en parte, si el deudor principal no cumple. La fianza que conste en el mismo título valor o en el respectivo registro tiene carácter de

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solidaria y el fiador no goza del beneficio de excusión, aun cuando no se haya dejado constancia de ello en el título, Salvo que en modo expreso se haya señalado lo contrario. El fiador queda sujeto a la acción cambiaria, del mismo modo, durante el mismo plazo y en los mismos términos que contra su afianzado. La responsabilidad no es objetiva ni autónoma, es subjetiva y accesoria, es por ello que la nulidad de la obligación afianzada afecta la fianza haciéndola nula o anulable. El fiador puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su afianzado. Su obligación es dependiente por ser accesoria. (Artículo 63).- Además de las formalidades y requisitos que establezca, por ejemplo el Código Civil, para la constitución de garantías reales que respalden títulos valores, como en el caso de la hipoteca debe consignarse en la Escritura Pública, el número y valor de los títulos valores que se emitan y garanticen con la hipoteca; la serie o series que correspondan, la fecha o fechas de emisión, en el plazo y forma en que deben amortizarlo y designación del fiduciario, dichas garantías (que aseguren el cumplimiento de las obligaciones frente a cualquier tenedor) debe señalarse en el mismo título (Principio de literalidad). En ese caso, las transferencias del título no requieren del asentimiento del obligado ni, de ser el caso, del constituyente de la garantía, para que ésta tenga plena eficacia frente a cualquier tenedor del título valor.

 PAGO Y PROTESTO DE LOS TÍTULOS VALORES

 EL PAGO337 El pago es la realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfacción de su interés, al tiempo que extingue el vínculo y libera al deudor. Fecha de pago (Artículo 64).- Las prestaciones contenidas en un título valor deben ser cumplidas el día señalado para ese efecto. El tenedor no puede ser compelido a recibir en fecha anterior. Quien cumple la prestación que le corresponde antes de 337

Ibíd., p 64.

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la fecha establecida en el título, lo hace por su cuenta y riesgo, y responde por la validez del pago. Se coloca en el supuesto de que se presente situaciones anormales o peligrosas como quiebras fraudulentas, o sea, puede ser calificada como sospechosa. Quien paga a su vencimiento o en la fecha prevista para ese efecto, queda liberado válidamente, a menos que haya procedido con dolo o culpa inexcusable. El obligado contra el cual se ejercite o pueda ejercitarse las acciones derivadas del título valor está facultado para exigir, contra el pago que realice, la entrega del título valor cancelado; y, de ser el caso, la constancia del protesto o de la formalidad sustitutoria, más la cuenta de gastos cancelada. Pago parcial (Artículo 65).- El tenedor no puede rehusar un pago parcial. Las obligaciones cambiarias son de ejecución rigurosa y es interés del comercio que se facilite en la mayor medida posible la liberación de tales obligaciones. El rechazo del pago parcial perjudica a los demás obligados cambiarios que habrían sido liberados hasta la concurrencia de la suma pagada. El tenedor tiene derecho a protestar el título valor por la cantidad impaga y ejercitar las acciones cambiarias. De verificarse pago parcial, quien paga puede exigir que el tenedor del título le otorgue el recibo correspondiente, además de la anotación que deberá hacerse en el mismo título valor. En el registro del protesto deberá hacerse la anotación del pago parcial si tal pago se efectúa en el acto del protesto o durante el lapso que el título se encuentre en poder del fedatario. En los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe además hacer entrega a quien hizo tal pago parcial la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado; en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las acciones cambiarias correspondientes. La copia certificada antes indicada tiene mérito ejecutivo. De esta forma el que efectúa el pago parcial y quiere subrogarse a la brevedad para iniciar una acción judicial y recuperar lo pagado por él, puede efectuarlo. Lugar de pago (Artículo 66).- Es aquel donde el deudor ejecuta la prestación, o sea, el lugar en donde el acreedor obtiene la satisfacción de su crédito. El título valor debe ser presentado para su pago en el lugar designado al efecto en el documento, aun cuando el obligado hubiere cambiado de domicilio, salvo que éste haya

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comunicado notarialmente al último tenedor su variación, antes del vencimiento o fecha prevista para su pago y siempre dentro de la misma ciudad o lugar de pago. Si se hubiere señalado que el pago se hará mediante cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional conforme a cláusula especial, el título debe presentarse ante la respectiva empresa señalada en el documento, la que rechazará o atenderá su pago con los fondos que hubiere en la cuenta designada en el título valor, hasta donde alcancen, o, con las concesiones crediticias que pueda conferir al titular de dicha cuenta. A falta de indicación expresa del lugar de pago, el título valor se entiende pagadero en el domicilio que figure junto al nombre de quien resulte ser el obligado principal del título; o, en su defecto, en el domicilio real del obligado principal; y el domicilio del indicado para el pago por intervención.  EL PROTESTO Es una institución propia de los títulos valores cuya finalidad es acreditar la falta de aceptación o el incumplimiento en el pago por parte del obligado cambiario. La finalidad del protesto es dejar constancia fehaciente e indubitable de la falta de aceptación o pago del título valor y dejar expedita la acción cambiaria contra los obligados. La responsabilidad de los obligados indirectos en “vía regreso” está subordinada a la falta total o parcial de aceptación o de pago de la letra, porque requiere la existencia de una prueba de tal eficacia jurídica que demuestre de manera auténtica dicho incumplimiento338.

 TITULOS VALORES NO SUJETOS A PROTESTO Los Títulos Valores no Sujetos a Protesto (Artículo 84°). - Las Acciones, Obligaciones y demás valores mobiliarios a los que se refiere la presente Ley no están sujetos a protesto, ni a formalidad alguna que lo sustituya. Para ejercitar las acciones cambiarias derivadas de ellos, es suficiente que se haya vencido el plazo o resulte exigible la obligación, según el texto del título o constancia de su registro.

338Ibíd.,

p 64.

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 ACCIONES CAMBIARIAS DERIVADAS DE LOS TITULOS VALORES Como toda acción procesal, es el derecho subjetivo público que corresponde al titular de un derecho material y que tiene contenido la obligación de la tutela jurídica del Estado. Su finalidad es obtener la ejecución de los bienes del deudor, para conseguir el pago del documento, amparado en el mérito ejecutivo que presta el mismo título.

 ACCIÓN CAMBIARIA DIRECTA Es el derecho que confiere al tenedor del título valor de accionar contra el obligado principal y/o sus garantes (aceptante y avalista en la letra de cambio, girador y emitente en los demás títulos valores).

 ACCIÓN CAMBIARIA DE REGRESO Es el derecho que confiere al tenedor del título valor de accionar, conjunta o sucesivamente a la acción directa, contra los endosantes, garantes de éstos y demás obligados del título, distintos al obligado principal y/o garantes de éste (endosantes, avalistas de estos). Es el derecho que confiere a quien ha cumplido con el pago de un título valor en vía de regreso para repetir dicho pago contra los demás obligados que hayan intervenido en el título valor antes que él, ejercitando la acción de ulterior regreso. La misma acción corresponde a quien pague en esta vía, contra los obligados anteriores a él.

 PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS339 La prescripción extintiva es una institución jurídica según la cual, el transcurso de un determinado lapso extingue la acción que tiene el sujeto para exigir un derecho ante los Tribunales.  Características: a) Extingue la acción dejando subsistente el derecho al que ella se refiere

339Ibíd.,

p 329.

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b) La prescripción opera a invocación de parte como excepción c) Sin perjuicio del inicio del proceso, arbitral y judicial, los plazos de prescripción de la acción cambiaria son perentorios y no admiten interrupción, ni suspensión. d) El reconocimiento judicial del título valor vencido no interrumpe los plazos de prescripción señalados en el presente Artículo para el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas de él. e) Para el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas además de los requisitos y formalidades de ley, deben ser exigidos dentro de los plazos de prescripción

 LA LETRA DE CAMBIO340 Es un Título Valor que contiene una orden incondicional por escrito, suscrita y dirigida por una persona a otra, ordenando a ésta que pague a su presentación, o en un plazo fijo o en un futuro determinable, una cierta cantidad de dinero a una determinada persona, o a su orden. La letra de cambio constituye a la vez un instrumento de pago e instrumento de crédito, originalmente utilizado en la compraventa que se realiza entre distinta plazas. Toda vez que se emite una letra de cambio, existe una relación fundamental previa entre quien libra la orden (librador) y la persona a quien se le imparte (girado), en razón de la cual el girado es deudor de quien da la orden. También existe una relación previa entre quien libra la orden (librador) y quien recibe el documento (beneficiario). Tales relaciones no se extinguen por la creación de la letra.



Características:

a) Documento que Contiene orden incondicional.- No acepta condiciones para el pago. b) Documento Suscrito.- Para que los participantes sean obligados la letra debe ser firmada 340

Ibíd., p 396.

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c) La orden para el pago debe estar dirigida por una persona a otra.- Del girador al girado d) Contiene el momento de exigibilidad o vencimiento de la letra.- a la vista, a fecha fija, a cierto plazo desde la aceptación, o a cierto plazo desde su giro. e) Tiene como Beneficiario a determinada persona o a su orden.- Puede ser Tercera Persona o el mismo Girador.

 EL PAGARÉ Es el documento o título valor que específica una promesa de pago hecha por escrito y firmada por el deudor, quién se obliga a pagar una suma fija de dinero a una fecha determinada. Es el Título valor que se distingue por que el emitente es el obligado principal y el acreedor el titular o beneficiario, cuyo nombre se indica en el título.  EL CHEQUE Es un título valor que contiene una orden incondicional de pago de cierta cantidad de dinero dada por una persona a una institución bancaria para que pague, a la vista, a favor de un tercero determinado o al portador, en virtud de un convenio previo (contrato de cuenta corriente) que la autoriza para expedir tal documento. Formalidades del Cheque (Artículo 172): Los cheques serán girados sólo a cargo de bancos, incluyéndose en este término a otras empresas del Sistema Financiero Nacional; Serán girados en formularios impresos, desglosables de talonarios numerados en serie o con claves o signos de identificación (medios electrónicos), proporcionados por los bancos, bajo recibo, a sus clientes. Se puede disponer la impresión particular de cheques que deberán ser objeto de acuerdo entre banco y cliente. El banco sólo verifica que el que sirve de modelo guarde o incluya los requisitos de ley, así como las otras formalidades de lugar de cada dato, para que la computadora los pueda leer satisfactoriamente, sin obstáculos; Cheques de gerencia, cheques giro y cheques de viajeros no es obligatorio el talonario; el BCR o Convenio entre Bancos, podrán establecer características de formularios.

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Requisitos Intrínsecos del Cheque (Artículo 173).- El librador debe, como condición previa para su giro, mantener fondos disponibles suficientes en la cuenta corriente del banco girado, constituido por: Depósito hechos en él; o tener autorización para sobregirar la indicada cuenta. Su inobservancia no afecta la validez del Título como cheque. Requisitos Extrínsecos (Art. 174).- El cheque expresará: a) El número o código de identificación que le corresponde. b) Lugar y la fecha de emisión. c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero (expresada en números o letras o de ambos modos). d) Nombre del beneficiario del cheque o de personas a cuya orden se emite, o indicación que se emite al portador e) El nombre y domicilio (no dato esencial) del banco girado. f) El Lugar del pago debe ser señalado en forma expresa en su defecto en cualquier oficina del lugar de emisión, sino lo hubiera, en cualquier oficina del país. Facultativamente, el banco tendrá la potestad de pagar o dejar constancia de su rechazo a través de cualquiera de sus oficinas, en cualquiera de los casos antes señalados (artículo 175) g) Firma del girador, autógrafa o manuscrita, se admite la firma mecánica (impresa, sello), electrónica o digitalizada, siempre que exista pacto al respecto y se adopten las medidas para evitar las falsificaciones o alteraciones, lo que facilita la emisión masiva que realizan ciertos clientes cuentacorrentistas, es el que tiene la calidad de obligado principal.

 CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT El Warrant es el titulo valor que otorga un derecho prendario mientras que el certificado de depósito otorga un poder jurídico sobre el bien, la propiedad341.

341

Ibíd., p 671.

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El Warrant es el titulo valor que otorga un derecho prendario mientras que el certificado de depósito otorga un poder jurídico sobre el bien, la propiedad. El Warrant tiende a ser accesorio, ya que no se puede prendar algo que no es de uno. Primero tengo la propiedad, luego tengo derecho reales de garantía, por lo tanto si no acredito la propiedad no podré prendar. El certificado de depósito y el warrant se crean con el propósito de que el depositante pueda colocar su mercadería con diferentes personas; pero a diferencia del certificado, que entable una relación almacén – depositante, el warrant entabla una relación depositante / comprador o acreedor prendario. Las semejanzas: El Certificado de Depósito y el Warrant son títulos valores a la orden, se transfieren por endoso y tienen un grado de complementariedad. En algunos países el Certificado de Depósito y el Warrant se encuentran en su solo documento. Las diferencias: El endoso del Certificado de Depósito separado del Warrant no requiere ser registrado ante el almacén general de depósito; mientras que el primer endoso del Warrant debe ser registrado tanto ante el indicado almacén como en el Certificado de Depósito respectivo que se hubiere emitido.  TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE En la legislación bancaria no existe un antecedente inmediato de este título valor. Es la Ley 26702, vigente a la fecha, la que crea el Título de Crédito Hipotecario Negociable (en adelante el Título). Posteriormente, el D. Leg. 861, establecía en su 15ª Disp. Final que los créditos respaldados con garantía hipotecaria de primer rango que hubiesen otorgado las empresas del sistema financiero podían ser incorporados a un título circulante, endosable libremente y sin obligación alguna por parte del endosante. Dicho instrumento fue denominado Certificado Hipotecario Endosable.342 342

Ibíd., p 735.

829

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Es un título valor que se emite a la orden, y que representa hasta antes de su endoso sólo un derecho real de garantía.



Es expedido por el Registro Público, en virtud de la constitución unilateral de Hipoteca mediante Escritura Pública.



Garantiza sólo obligaciones dinerarias.



Garantiza únicamente el crédito contenido en el Título.



Es endosable libremente.



Puede garantizar obligaciones indirectas sólo si se trata del primer endoso.



Los sucesivos endosos transfieren ambos derechos, no requiriéndose inscripción registral de la transferencia hipotecaria.



Solo si el último endosatario es una empresa del sistema financiero, el crédito representado por el Título goza de preferencia total y absoluta frente a cualquier otra obligación del propietario del predio afectado, sea laboral, alimentaria, tributaria o de otra naturaleza. En caso de insolvencia del propietario, el predio se excluirá de la masa concursal.



Constituye título de ejecución de la garantía hipotecaria, sea judicial o extrajudicialmente.  CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y CARTA PODER -

Carta de Porte: Es el título legal del contrato entre el remitente y la empresa y por su contenido se decidirán las cuestiones que se susciten con motivo del transporte de las cosas; contendrá las menciones que exige el Código de la materia y surtirá los efectos que en él se determinen.

-

Conocimiento de embarque: es el documento que el transportador marítimo expide como certificación de que ha tomado a su cargo la mercancía para entregarla, contra la presentación del mismo en el punto de destino, a quien figure como consignatario de ésta o a quien la haya adquirido por endoso total o parcial, como constancia del flete convenido y como representativo del contrato de fletamento en ciertos casos. Los conocimientos de embarque de la carga consolidada los expide el agente de carga internacional.

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 VALORES MOBILIARIOS Es aquel conjunto de Títulos Valores, que representan Derechos Patrimoniales, siendo libremente transferibles, emitidos en Serie o Masa, tienen identidad de Derechos y los titulares tienen la calidad de socios o acreedores343.  Características: Emisión Masiva; contiene Derechos Patrimoniales; Homogeneidad; Fungibilidad; Libremente Transferibles; Valores Causados; y Títulos Incompletos.  Forma de Representación de Los Valores Mobiliarios: Representación de los Valores en Títulos: incorporación de los derechos al título; debe observar los requisitos establecidos en la norma específica  Representación por Anotación en Cuenta: La constitución de derechos se efectúa mediante anotación en cuenta contable; la transferencia será contable; tendrá igual efecto que la tradición de títulos; la inscripción hace oponible a terceros; una vez anotado es irreivindicable.

 CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS VALORES MOBILIARIOS a) Acciones: Es alícuota parte del capital social, se crea mediante acto constitutivo o acuerdo de junta; y su emisión es mediante su suscripción (Arts. 83 y 84 LGS); la colocación de Acciones puede efectuarse a la par, con prima o bajo la par (Art. 85 LGS); los derechos que contiene son la de participar en el reparto de utilidades, votar en las juntas generales, entre otros (Arts. 95 y 96 LGS); son títulos valores Nominativos (Arts. 92 y 93 LGS); pueden estar representados en Certificado de Acciones y/o anotaciones en cuentas (Art. 100 LGS) y se suelen clasificar en acciones Ordinarias y Privilegiadas (Arts. 94 al 97 LGS). b) Certificados Provisionales y otros Valores permitidos por LGS.- Certificados Provisionales (art. 100); Partes del fundador (Artículo 72); Títulos que

343

Ibíd., p 736.

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incorpora retribución por prestaciones Accesorias (artículo 75); Títulos de Participación (artículo 104); c) Acciones de Inversión (Ley 27028) d) Certificados de Suscripción Preferente: Contiene el derecho de suscripción de acciones y bonos convertibles en igual condición de accionistas, que tienen derecho a mantener su participación en el capital social. e) Certificados de Participación en Fondos Mutuos de Inversión en Valores: Fondo Mutuo: Patrimonio autónomo integrado por aportes. f) Certificados de Participación en Fondos de Inversión: Características similares a Fondos mutuos, solo que no es posible el rescate de las cuotas, solo pueden ser transferidas. g) Valores emitidos en procesos de titulización: emisión de valores respaldado en flujos dinerarios que brinda un grupo de activos transferidos a patrimonio fideicometido. El proceso de titulización transfiere activo a patrimonio fideicometido.  DERECHO CONCURSAL Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción. El Sistema Concursal está conformado por las normas aplicables a los procedimientos

concursales,

por

los

agentes

que

intervienen

en

los

procedimientos concursales, así como por las Autoridades Administrativas y Judiciales a las que la Ley y/o sus normas complementarias.344 -

Corresponde a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI regular y fiscalizar la actuación de las Comisiones creadas en virtud de Convenio, Entidades Administradoras y Liquidadoras, acreedores y deudores sujetos a los procedimientos concursales en el ámbito nacional, para lo cual podrá expedir directivas de cumplimiento obligatorio.

344MONTOYA

MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley., p 457.

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 REGLAS DE COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN APLICABLE Las Comisiones son competentes para conocer los procedimientos concursales de todos los deudores domiciliados en el Perú y para conocer de los procedimientos concursales de personas naturales o jurídicas domiciliadas en el extranjero en caso de que se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales peruanas correspondientes, la sentencia extranjera que declara el concurso o cuando así lo dispongan las normas de Derecho Internacional Privado. En ambos supuestos, dicha competencia se extenderá exclusivamente a los bienes situados en el territorio nacional. La competencia de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI se extiende a todo el territorio de la República. Dicha Comisión, mediante directiva, determinará la competencia territorial de las Comisiones creadas en virtud de Convenio. La competencia de las Comisiones se determina teniendo en cuenta el lugar donde se encuentre domiciliado el deudor. En tal sentido: a) Si el deudor domicilia en la provincia de Lima o la Provincia Constitucional del Callao, la competencia corresponderá a cualquiera de las Comisiones Delegadas que funcione en dichas provincias. b) Si en la provincia en la que domicilia el deudor no funciona ninguna Comisión Delega- da, la competencia corresponderá a la Comisión Delegada que hubiere en la provincia territorialmente más cercana, salvo que existiese otra Comisión Delegada que, de acuerdo a las vías de acceso, resultase más próxima a la provincia en que domicilia dicho deudor.  INSTAURACIÓN Y PREVENCIÓN DEL CONCURSO En el caso de que se presenten dos o más solicitudes respecto de un mismo deudor para el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario previsto en la Ley, en dos o más Comisiones de un mismo ámbito territorial, el procedimiento será seguido ante la Comisión a la que se presentó la solicitud en fecha anterior. Si las

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solicitudes fueron presentadas en la misma fecha, el conocimiento del procedimiento será decidido por el Tribunal. En caso de que el procedimiento sea iniciado por acreedores, la contienda de competencia podrá ser promovida por el deudor únicamente dentro del plazo establecido para que éste se apersone al  RESERVA E INFORMACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Los procedimientos concursales a pedido de acreedores se tramitarán en reserva hasta la publicación a que se refiere el Artículo 32°. Cautelarán la reserva los funcionarios públicos que tengan conocimiento del procedimiento y las partes. La reserva no impedirá la publicación de edictos cuando se desconozca el domicilio del emplazado, pero manteniéndose la reserva respecto de la información y documentación presenta.  DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA Y QUIEBRA DE UNA PERSONA NATURAL CON NEGOCIO El sistema concursal tiene como objetivo principal la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y del patrimonio de la empresa en crisis, propiciando un ambiente idóneo para que deudores y acreedores puedan negociar orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis. No puede negarse que de no existir un sistema concursal que propicie la concurrencia de acreedores, cada uno tratará de hacer efectivo el cobro de manera individual, logrando muchas veces un uso ineficiente de los recursos de la empresa, llevándola, indefectiblemente, a la liquidación. En ese escenario, resulta difícil diferenciar a aquellas empresas que a pesar de la situación crítica por la que puedan estar atravesando, son aún viables si son sometidas a un adecuado programa de restructuración, de aquellos negocios que en realidad son inviables; de ser así, todas las empresas estarán condenadas a salir del mercado. Asimismo, como quiera que la concurrencia de los acreedores para tomar una decisión eficiente sobre el destino de la empresa generará elevados costos

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transaccionales que muy probablemente no estarán interesados en incurrir, el sistema concursal fomenta un ambiente para la negociación de modo que serán los acreedores quienes asuman la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada. Ahora bien, cuando la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809 (en adelante, LGSC), señala que los procedimientos concursales ordinario y preventivo pueden ser iniciados por el propio deudor, entiende por deudor a la persona jurídica o natural, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras; con lo cual es plenamente posible que una persona natural, incluso sin negocio, pueda someterse a dichos procedimientos.  JUNTA DE ACREEDORES Una vez declarado el inicio del concurso se hará pública la situación de concursado del deudor. En la publicación se requerirá a los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos, se les informará sobre el plazo para el apersonamiento al procedimiento y se pondrá a su disposición en las oficinas de la secretaría técnica del INDECOPI la relación de obligaciones declaradas por el deudor. Así, todos los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos dentro del plazo de treinta (30) días posteriores a la fecha de publicación del aviso que informa sobre la situación de concurso, más el término de la distancia, y que hayan obtenido su reconocimiento por la Comisión, tendrán derecho a participar con voz y voto en la reuniones que la junta de acreedores celebre con motivo de decidir la situación del deudor345. Resulta claro que en tanto se trata de un procedimiento en concurso, si no se presenta más de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus créditos, o habiéndose presentado más solicitudes hubieran sido denegadas, la Comisión declarará el fin del procedimiento.

345

Ibíd., p 472.

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Desde la fecha de publicación, se suspenderá la exigibilidad de todas las obligaciones pendientes de pago, sin que se devenguen intereses moratorios ni proceda la capitalización de intereses. De igual forma, no podrá ordenarse medidas cautelares que afecten el patrimonio concursado, salvo que se trate de medidas registrables o aquellas que no signifiquen desposesión de bienes. Ahora bien, sea que el procedimiento se inicie a solicitud del deudor o de uno o más acreedores, la junta de acreedores es el órgano que decidirá el destino del deudor, aprobando el plan de restructuración si la empresa concursada aún es viable o, por el contrario, el convenio de disolución y liquidación. El deudor podrá asistir a las sesiones y manifestar su posición respecto al procedimiento, pero no tendrá injerencia en las decisiones que se adopten.

 PROCEDIMIENTOS CONCURSALES  PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO Como quiera que el propósito del informe es desarrollar la posibilidad de que una persona natural con negocio inicie un procedimiento ordinario en caso de que se encuentre atravesando por una situación de crisis que le impida hacer frente a sus obligaciones, tomaremos en cuenta los requisitos, exigencias y disposiciones aplicables a ese tipo de empresa, cuando el procedimiento es iniciado a solicitud del deudor o de sus acreedores346.  PROCEDIMIENTO INICIADO A SOLICITUD DE LA PERSONA NATURAL CON NEGOCIO Para que un deudor –sea persona jurídica o persona natural con negocio– inicie el procedimiento ordinario se requiere acreditar que se encuentra en alguno de los siguientes casos: a) Que más de un tercio (1/3) del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta (30) días calendario. b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital pagado. 346

Ibíd., p 457.

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Asimismo, en el caso de la persona natural con negocio, además, se requiere que cumpla al menos uno de los siguientes supuestos: c) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos. d) Que más de las dos terceras (2/3) partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye, para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad. En ese orden de ideas, si bien es requisito que más de la mitad de los ingresos de la persona natural provengan del ejercicio de una actividad económica, también es posible que una persona natural sin negocio se someta al procedimiento concursal si, por ejemplo, ha asumido el pago de las obligaciones generadas por un tercero que desarrolla actividad empresarial. El deudor deberá presentar su solicitud indicando su petición de llevar a cabo una restructuración patrimonial o una de disolución y liquidación, teniendo en cuenta que: a) Para una restructuración patrimonial el deudor deberá acreditar, mediante un informe suscrito por contador público colegiado, que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital. Asimismo, deberá especificar los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un periodo de dos (2) años. b) De no poder acreditar lo anterior, el deudor solo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que reconoce la situación de concurso del deudor. Consideramos que si la empresa se encuentra en una situación más difícil que la señalada en el literal a), es recomendable no ingresar al

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procedimiento concursal pues de hacerlo solo procederá la disolución y liquidación, lo que de hecho es más costoso o en el procedimiento concursal que fuera de él. A la solicitud deberá anexarse toda la información señalada en el artículo 25 de la LGSC. Una vez verificado el cumplimiento de todos los requisitos, la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, (en adelante, la Comisión), declarará la situación de concurso (antes declaratoria de insolvencia) del deudor.  PROCEDIMIENTO ORDINARIO INICIADO A SOLICITUD DE ACREEDORES DE LA PERSONA NATURAL CON NEGOCIO: Uno o varios acreedores impagos podrán emplazar a su deudor a un procedimiento concursal. Para ello, los créditos deberán encontrarse vencidos, impagos dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de vencimiento y superar el equivalente a 50 UIT (S/. 170,000). Cabe mencionar que el procedimiento concursal no procederá cuando los créditos impagos se encuentren garantizados con bienes del deudor o tercero, salvo que el proceso de ejecución iniciado para el cobro resulte infructuoso. Asimismo, no procederá respecto a los deudores que se encuentren tramitando su disolución y liquidación al amparo de la Ley General de Sociedades. El deudor, una vez emplazado por la Comisión, se apersonará al procedimiento, pudiendo optar por alguna de las siguientes alternativas: a) Pagando el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento. b) Ofreciendo pagar el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento. Se otorgará al acreedor el plazo de diez (10) días para dar su conformidad. c) Oponiéndose a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos objeto del emplazamiento. d) Allanándose a la solicitud. Ahora bien, en el supuesto en que el acreedor rechace el ofrecimiento de pago, la oposición presentada por el deudor resulte infundada, el deudor reconozca la obligación, o cuando simplemente el deudor no se pronuncia sobre ninguna de las

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alternativas dentro del plazo de veinte días (20) de notificado, la Comisión declarará la situación de concurso.  PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA La insolvencia en el Perú, de acuerdo a la dispuesto en la Ley de Reestructuración Patrimonial, viene a ser una situación económico financiera declarada por la Comisión de Reestructuración Patrimonial o sus entidades delegadas (ODI), una vez que éstas comprueban que más de las dos terceras partes del total de las obligaciones de un deudor se encuentran vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta días; o que tengan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor que las dos terceras partes del capital social pagado347. En este orden de ideas, el procedimiento de insolvencia será aquel al que puede recurrir tanto el deudor, que se encuentra en una situación de cesación de pagos o que tenga pérdidas acumuladas cuyo importe sea mayor a las dos terceras partes del capital social pagado; como sus acreedores acreditando deudas mayores a 50 UIT, estos últimos con la finalidad de decidir el destino de aquel, optando entre su reestructuración o su liquidación ordenada. Sobre los efectos que trae consigo la declaración de insolvencia podemos decir que por un lado suspende la exigibilidad de las obligaciones pendientes del deudor a partir de la fecha de publicación del aviso de declaración de insolvencia; y finalmente que con dicha publicación se obtiene de inmediato la protección legal del patrimonio por lo que no se podrán trabar embargos o cualquier otra medida sobre los activos del insolvente.  PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO El procedimiento simplificado es aquel diseñado especialmente para permitir a las Personas Naturales o Jurídicas con deudas no mayores de 200 unidades impositivas tributarias (UIT) enfrentar sus situaciones de crisis y encontrar conjuntamente con sus acreedores mecanismos de refinanciación para el pago de sus obligaciones. 347Ibíd.,

p 453.

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Este procedimiento procura evitar la insolvencia del deudor otorgándole la posibilidad de lograr un convenio de reprogramación de pagos.  CONCURSO PREVENTIVO348 Es aquel procedimiento que tiene por objeto evitar la entrada del deudor a una situación de Insolvencia a través de un acuerdo de refinanciación de sus deudas pendientes. Este procedimiento debería ser la opción del deudor que se encuentra en una situación normal en sus pagos pero que prevé que en un futuro próximo tendrá dificultad para pagar oportunamente sus obligaciones, decidiendo convocar a sus acreedores para proponerles una reprogramación de esos pagos. En este tipo de procedimiento, sólo se suspenderá la exigibilidad de las obligaciones del deudor si éste lo solicita al momento de acogerse. En este supuesto, de no aprobarse la propuesta de refinanciación, la Comisión declarará la insolvencia del deudor, siempre que se acredite el consentimiento de más del 50% de los acreedores. Si el deudor no solicitó la protección de su patrimonio, simplemente concluye el procedimiento. Este procedimiento permite al deudor una mejor presentación de su propuesta, toda vez que al momento de formalizarla no debería encontrarse en una situación de cesación de pagos ni en un desbalance patrimonial.  RESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL349. Decidida la continuidad de las actividades del deudor, la junta aprobará el plan de restructuración en el cual se decidirá el régimen de administración temporal del deudor, que podrá ser el mismo que estaba gestionando el negocio, un administrador independiente o un sistema mixto de administración, esto es, se mantiene la administración existente pero con la participación de un tercero designado por la junta. De no aprobarse el plan en el plazo de sesenta (60) días, la Comisión iniciará su disolución y liquidación.

348

Ibíd., p 489.

349

Ibíd., p 451.

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Asimismo, el incumplimiento de los términos o condiciones establecidos en el plan determina la declaración de disolución y liquidación por parte de la Comisión, siempre que haya sido solicitada por un acreedor. Uno de los elementos más importantes del plan es el cronograma de pagos de la totalidad de las obligaciones del deudor, y el modo, monto, fecha y lugar del pago de los créditos de cada acreedor. Al respecto, debemos mencionar que la finalidad del cronograma de pago no solo es programar el pago de las obligaciones reconocidas por la comisión, sino como bien lo indica la norma, de todas las obligaciones que tenga el deudor concursado aun cuando no estén reconocidas por la Comisión o tengan carácter de contingentes. Aunque nada obsta para que en la marcha de la restructuración se decida la liquidación del deudor, en condiciones normales la restructuración culmina cuando se han extinguido todos los créditos contenidos en el plan, reasumiendo la anterior administración todas sus funciones.  DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN350 Si la junta de acreedores decide la disolución y liquidación del deudor, se adoptará un convenio de liquidación que contendrá, principalmente, la forma en que el liquidador designado realizará los bienes del deudor para satisfacer las acreencias. En la medida en que se trata de una persona natural que realiza un negocio, dicha persona responderá con todo su patrimonio por las deudas de la empresa. La responsabilidad ilimitada no solo abarcará las obligaciones vencidas y reconocidas por la Comisión sino también las que aún no se encuentren vencidas, descontándose los intereses correspondientes al plazo que falte para el vencimiento. Como consecuencia, el deudor no podrá continuar desarrollando la actividad económica propia del giro del negocio, salvo que se haya acordado la liquidación en marcha del negocio por estimar un mayor valor de realización bajo esta modalidad.

350

Ibíd., p 479.

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Un dato importante a tener en cuenta es que con el acuerdo de disolución y liquidación se genera un fuero de atracción concursal de modo que todos los créditos generados entre la fecha en que se hizo público el sometimiento al procedimiento y la fecha del acuerdo de disolución, podrán solicitar su reconocimiento a efectos de su participación en el procedimiento. Ahora bien, si luego de realizar los pagos el patrimonio del deudor se extingue quedando creedores pendientes de ser pagados, el liquidador deberá solicitar en un plazo no mayor a treinta (30) días, la declaración judicial de quiebra del deudor ante el juez especializado en lo civil. Declarada la quiebra, la persona natural con negocio estará impedida durante cinco (5) años de: -

Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o de formar parte de las ya constituidas;

-

Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas jurídicas, en general;

-

Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales;

-

Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la Ley.

 LIBRE COMPETENCIA  ELEMENTOS Y AMBITOS DE LIBRE COMPETENCIA -

Libre acceso a la propiedad

-

Libertad empresarial

-

Seguridad de contratos

-

Igualdad entre el inversionista nacional y extranjero

-

Libre tenencia de moneda extranjera

-

Libertad de comercio interior y exterior.

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 CONCEPTO Y ASPECTOS DE LA COMPETENCIA La libre competencia se encuentra dentro de lo que se denomina el orden público económico, el cual es tutelado por el Estado y cuya sanción da lugar a diversa índole, incluso penal351 La competencia implica causar un daño al otro competidor. Este daño tiene que realizarse mediante mecanismos lícitos: -

Precios más bajos (Menores costos: eficiencia).

-

Mayor Calidad.

-

Mejor Presentación.

-

Mayor Publicidad: Producto o empresa más conocida.

-

Mejor sistema de distribución.

-

Mejor Servicio de Post Venta.

 ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA Control de conductas -

Abuso de posición de domino

-

Prácticas Colusorias

Control de estructuras -

Adquisiciones

-

Fusiones

 PRÁCTICAS MONOPÓLICAS Las prácticas monopólicas son aquellas derivadas de los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes:

Montoya Manfredi, Ulises, Ulises Montoya Alberti y Hernando Montoya A. 2004. Derecho comercial. Lima, Perú: Editora Jurídica Grijley, p 499. 351

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-

Fijar o manipular precios de venta o compra de bienes o servicios;

-

Fijar o restringir la oferta o demanda de bienes o servicios;

-

Dividir o repartir mercados actuales o potenciales;

-

Coordinar posturas en licitaciones públicas.

 ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO La posición de dominio se define en como la posibilidad que posee una empresa de obtener beneficios extra normales, a través de la reducción de la oferta y el incremento del precio del producto por encima de su nivel competitivo. En el caso peruano, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 701: “Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores…” El citado artículo 4 del Decreto Legislativo N° 701 menciona algunas de dichas variables, cuando señala que la posición de dominio puede tener su origen en: “la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes y servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como de redes de distribución”.

 CONDUCTAS RESTRICTIVAS A LA LIBRE COMPETENCIA

Son acuerdos o concertaciones entre competidores con la finalidad de actuar coordinadamente en la definición de su estrategia empresarial, eliminando el riesgo de reducir o perder su participación en el mercado como consecuencia de la competencia. Esta conducta ocasiona que los participantes en el acuerdo, aparenten competir cuando en realidad actúan como si fueran una sola empresa,

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fijando condiciones de venta iguales, limitando de esta forma las opciones de los consumidores352. Entre las prácticas restrictivas de la competencia se encuentran: la concertación de precios, el reparto de mercado o de cuotas de producción, la concertación en las adquisiciones y subastas públicas, etc.  ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL Estos se encuentran enumerados en el artículo 7 del Capítulo II del Título II del Decreto legislativo N° 26 122. Se refiere a cualquier conducta destinada a crear a algunos de los siguientes actos:  Actos de Confusión:353 Son aquellos actos que llevan o puede llevar a error o equivocación. La confusión puede producirse en la actividad, prestaciones, productos o el establecimiento ajeno. Se produce un acto de confusión cuando el consumidor presume que una actividad, producto, establecimiento o prestación tiene un origen empresarial que no le corresponde. Asimismo, cuando el consumidor atribuye erróneamente a una empresa los productos producidos por otra empresa, bien porque los signos son a tal punto parecidos que se confunden unos con otros o bien porque se cree, a pesar de la diferencia de marcas, que provienen de un mismo empresario. Existen dos causas principales que, en principio, producen el riesgo de confusión: “El consumidor puede atribuir erróneamente a una empresa los productos producidos por otra empresa, bien porque por el extremo parecido entre los signos confunde uno con otro, bien porque aun diferenciando claramente las marcas, cree que ambas pertenecen a un mismo empresario. En el primer caso estaremos ante el llamado “riesgo de confusión directo”; en el segundo frente al “riesgo de confusión indirecto”. El riesgo de confusión, ya sea directo o indirecto, se evalúa atendiendo a la capacidad de diferenciación de un consumidor que actúa con diligencia ordinaria, 352

Ibíd., p 526.

353

Ibíd., p 549.

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teniendo en cuenta la presentación, el aspecto general de los productos o las prestaciones materia de evaluación.  Actos de Engaño354: Es un acto a través del cual un competidor genera frente a terceros una impresión falsa de sus propios productos o servicios y que determina que el consumidor efectúe una decisión de consumo equivocada. El engaño se produce mediante la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tengan lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o induzca a error sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso calidad y cantidad, y en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones. El acto de engaño debe considerarse en su más amplio sentido, “no sólo debe referirse a la comunicación o difusión dirigida al público en general, de un mensaje publicitario; sino a cualquier forma de indicación realizada sobre envases, etiquetas, prospectos e incluso a cualquier tipo de manifestaciones verbales y directas del empresario fuera del ámbito de las relaciones internas de su propia empresa, dirigidas a posibles clientes”79. La evaluación del posible engaño deberá realizarse atendiendo a la capacidad de diferenciación de un consumidor que actúa con diligencia ordinaria, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto.  Actos de Imitación355: Se considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un tercero cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las características, pueda reputarse como una respuesta natural a aquél. Son necesarios cuatro elementos concurrentes para tipificar la infracción por imitación sistemática: 354 355

La imitación debe referirse a un competidor determinado.

Ibíd., p 551. Ibíd., p 555.

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-

La imitación debe ser metódica o sistemática de las iniciativas o prestaciones del competidor.

-

La estrategia de imitación debe estar encaminada a impedir u obstaculizar el desarrollo en el mercado del competidor imitado.

-

La imitación no debe ser una respuesta natural al mercado.

 Explotación de la Reputación Ajena: Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas derivadas de la reputación industrial, comercial o profesional adquiridas en el mercado. Ello se produce, por ejemplo, en el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocian a un tercero.  ASPECTOS DE DERECHO PUBLICITARIO  CONCEPTO DE PUBLICIDAD La publicidad llega al público a través de los medios de comunicación. Dichos medios de comunicación emiten los anuncios a cambio de una contraprestación previamente fijada para adquirir espacios en un contrato de compra-venta por la agencia de publicidad y el medio, emitiendo el anuncio en la cadena durante un horario previamente fijado por la agencia; este contrato es denominado contrato de emisión o de difusión.  NORMAS SOBRE PUBLICIDAD -

LEY Nº 27806.- Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública

-

LEY Nº 28874

-

D.S. N° 20-94-ITINCI.- Aprueba el reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. (16/10/94)

-

Decreto Legislativo N° 961.

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 PUBLICIDAD COMPARATIVA356 La publicidad comparativa es aquella en la que el anunciante no sólo presenta la oferta propia, sino además la de uno o varios de los competidores, con el propósito de resaltar las ventajas del producto o servicios propios, contraponiéndolas con las desventajas del competidor. De acuerdo al reciente pronunciamiento del Tribunal de INDECOPI, la publicidad comparativa se encuentra regida por los principios que rigen toda la actividad publicitaria, esto es, los principios de veracidad, identificación, legalidad y libre y leal competencia, siendo ilícita la publicidad comparativa que infrinja cualquiera de estos principios. La principal novedad de este pronunciamiento es la distinción que se hace entre la publicidad comparativa y la publicidad adhesiva. Mientras la primera busca la diferenciación de las ofertas del anunciante y del competidor resaltando las ventajas propias frente a las desventajas del competidor, la publicidad adhesiva equipara la oferta propia con la oferta ajena, con la finalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado. En el primer caso (publicidad comparativa) se trata de diferenciarse, mientras que en el segundo caso (publicidad adhesiva) se trata de equipararse, resaltando las semejanzas y negando las diferencias.  REQUISITOS DE LICITUD la intención del empresario es comparar precios, debe tenerse en cuenta que los productos deben ser exactamente los mismos o satisfacer las mismas necesidades, que no sean los precios de series o versiones distintas, que el dato sea real (a cuyo fin debe recopilarse y guardarse la información que se recabe del competidor para acreditar en un futuro que el dato era correcto), que las características comparadas sean pertinentes, verificables y representativas y otra serie de requisitos que se detallan en el precepto legal citado.  LA PUBLICIDAD CONFUSORIA357

356 357

Ibíd., p 668. Ibíd., p 666.

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Se tratan aquí aquellos casos en los que la publicidad puede generar confusión sobre el empresario que presta la actividad, bien porque se utiliza un signo distintivo (generalmente una marca) ajeno pero sin autorización, o bien porque la publicidad incluye elementos que generan una asociación indirecta con otro empresario.  LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Se tratan aquí aquellas acciones susceptibles de llevar a error al consumidor acerca de las características de la oferta, v.gr.: “productos milagro”, “publicidad subliminal”, “publicidad encubierta”.  LA PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA Se refiere a que ninguna actuación puede recae en la selección ni exclusión de clientela ni prácticas similares sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.; así mismo a la no discriminación respecto a productos y servicios ofrecidos en locales abiertos al público.358

 PUBLICIDAD ENGAÑOSA COMO TIPO PENAL

El artículo 238° del Código Penal señala que “ el que hace, por cualquier medio publicitario, afirmaciones falsas sobre la naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por sí mismas de inducir a error grave al consumidor, será reprimido con noventa a ciento ochenta días – multa”. La publicidad engañosa implica una “conducta desleal” que atenta contra la competencia y afecta a través de un ataque contra los consumidores, a los competidores que sí compiten lealmente. Según lo dicho, la fuente constitucional que enmarca el tipo penal no es sólo la protección del interés de consumidores y la garantía del “derecho a la información sobre los bienes y servicios que se

358

Ibíd., p 561.

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encuentran en el mercado”, sino también la protección de la economía de mercado y de la competencia. INDECOPI entiende que para denunciar penalmente se debe acreditar un dolo especial (malicia, intensión de perjudicar a los competidores o consumidores), y en algunos casos grave amenaza o perjuicio a los consumidores, por ejemplo cuando se trata de medicamentos, productos alimenticios, etc.). Sin embargo se critica esta posición ya que el tipo penal no contiene estas exigencias.

 DERECHOS DEL CONSUMIDOR El derecho del consumidor debe ser entendido como un derecho subjetivo y personal, que una vez transgredido debe procederse a su reparación puesto que esa trasgresión equivale a una violación de uno de los derechos de persona y debe tener jurídicamente un tratamiento similar a la violación de la libertad, la intimidad o cualquier otro atributo de la personalidad. La materialización de la protección a los consumidores es consecuencia del reconocimiento de la existencia de una gran mayoría de personas que al realizar las operaciones normales de la vida diaria, no están en condiciones de conseguir por sí solas calidades y precios adecuados, se ven imposibilitados de ejercer sus derechos por no contar con los recursos necesarios para enfrentarse a los productores y proveedores. Todos los seres humanos somos consumidores y usuarios de bienes y servicios y todas las actividades económicas que el hombre realiza en una u otra medida están destinadas a la satisfacción de necesidades por ello el comercio está destinado a satisfacer dichas necesidades, así como comodidades, gustos y hasta vanidades humanas. ; es por eso que el Estado debe garantizar el Derecho a la información de bienes y servicios .Así pues, no puede existir actividad comercial sin consumidores.

 MARCO INSTITUCIONAL DE LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

Las leyes de protección al consumidor en el Perú ofrecen a través del INDECOPI y de los Tribunales de los organismos reguladores, un sistema administrativo de

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protección efectiva, que incluye imposición de sanciones y medidas correctivas (devolución del dinero, cambio o reparación del producto) a quienes infrinjan los derechos del consumidor. Los consumidores pueden apelar en última instancia al poder judicial - a nivel de la Corte Suprema. Antes de la década de los noventa, las disputas entre proveedores y consumidores en el Perú se ventilaban bajo el Código Civil y las leyes mercantiles y de comercio que administraba el Poder Judicial. Pero con el Decreto Ley Nº 25868 cambia significativamente el carácter de los derechos de los consumidores y se entrega su administración al INDECOPI, la institución creada en 1992 para resolver los problemas de competencia, propiedad intelectual y consumidor. Esta primera ley de protección al consumidor es el resultado de haberse adoptado en la Constitución Política del Perú de 1979 la institución de una economía social de mercado, donde el Estado promueve la competencia y libre iniciativa y defiende el interés de los consumidores (Art 110). La Constitución de 1993 trata en su título II “del Régimen Económico” señalando en su artículo 58, que la iniciativa privada es libre y debe basarse en una economía social de mercado. Dentro de este contexto, el Estado facilita la libre competencia y combate toda práctica monopolística, en nuestro sistema el D. legislativo N° 701, modificado por el D. Legislación N° 807 es la norma que tiene por finalidad proteger a la libre competencia; para tal efecto sanciona dos tipos de prácticas: las restrictivas de la competencia y la posición de abuso de dominio de mercado. De otro lado, a través de jurisprudencia y pronunciamientos del poder ejecutivo y del poder judicial se ha logrado diferenciar las facultades y ámbito de actuación de la Comisión de Protección al Consumidor, CPC, de aquellas de los ministerios públicos en sectores como educación, salud, transporte, interior, etc.  PROPIEDAD INTELECTUAL

La Propiedad Intelectual es la disciplina jurídica q tutela de la innovación, la creatividad y otros elementos no precisamente creativos, pero igual de importantes para el ordenamiento y flujo del mercado. La Propiedad Intelectual es

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el instrumento que permite la protección de

las creaciones e innovaciones

empresariales.  EVOLUCIÓN INTERNACIONAL DE LA LEGISLACIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL a) En el aspecto Territorial es un

derecho exclusivo sobre bienes

inmateriales dentro de los límites territoriales del mismo. b) Internacional está representado a partir de la adopción de los convenios de París y de Berna y por todos aquellos instrumentos inspirados en éstos. c) Global está caracterizado por la vinculación de la PI al tema comercial. Y su expresión máxima – a la fecha- lo representa la conclusión de la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales de abril de 1994, que concluyó el ADPIC. En suma, los derechos intelectuales es un sistema que permite la creación y distribución del conocimiento, introduciéndolo dentro del sistema económico y transformando lo dicho conocimiento en algo útil y valioso Así, debemos aprovechar la Propiedad Intelectual como herramienta o instrumento para el crecimiento y desarrollo económico del país  PROPIEDAD INTELECTUAL: -

Derechos de autor.

 PROPIEDAD INDISTRIAL: -

Marcas: Denominación de Origen

-

Invención: Modelo de Utilidad

-

Diseños Industriales

 NUEVAS CREACIONES (PATENTES) -

Patentes de invención, Modelos de utilidad, Diseños industriales

 SIGNOS DISTINTIVOS (MARCAS) -

Marcas, Lemas comerciales, Nombres comerciales, Denominaciones de origen.

 VARIEDADES VEGETALES, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES.

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 PROPIEDAD INDUSTRIAL  SIGNOS DISTINTIVOS Son Medios identificadores que utiliza el empresario para distinguir en el tráfico mercantil su empresa, los productos que fabrica o los servicios que presta. -

Diferencian

y

posicionan

productos

y/o

servicios.

Garantizan

la

permanencia de calidad del producto. Medio de penetración en el mercado. Constituyen una referencia para el consumidor, consiguiendo así lealtad de los clientes. -

Contemplados en: Marcas. Lemas comerciales. Nombres comerciales. Indicaciones geográficas.

 MARCAS359 Se refiere a aquel signo capaz de distinguir en el mercado productos o servicios idénticos o similares de otra persona o competidor. Puede llegar a constituirse en símbolo de calidad y medio de promoción comercial. Decisión 486: Cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Requisitos para registrarse: -

Susceptible de representación gráfica

-

Además: Perceptibilidad por los sentidos,

-

Suficientemente distintivo (función identificadora)

Perceptibilidad: que posea ciertos perfiles definidos que permitan distinguirla o diferenciarla de otra. Ya que, pone en movimiento todo un proceso mental en el público consumidor en torno al origen empresarial, calidad, etc. Distintividad360: radica en distinguir unos productos o servicios de otros, haciendo posible que el consumidor los diferencie y no los confunda.

BALDO KRESALJA Reselló, La propiedad Industrial, “Evolución y. Tratamiento normativo en la Región Andina y en el Perú”, PALESTRA. Editores, Lima – 2004, p 107. 359

360

Ibíd., p 109.

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Representación Gráfica: El signo tiene que ser representado en forma material para que el consumidor a través de los sentidos perciba, lo conozca y lo solicite. Puede darse a través de palabras, vocablos o denominaciones, gráficos, signos mixtos, notas, colores, etc. El requisito de la representación gráfica del signo en marcas gustativas y olfativas impide que éstas sean registrables, no por la existencia de una prohibición, sino por la dificultad práctica de describir el signo para el público. El registro marcario es un derecho que inicialmente nace limitado en el tiempo, su vigencia es de 10 años prorrogables pero puede prorrogarse por la decisión voluntaria del titular mediante la renovación. El titular de una marca para conservar su derecho de exclusiva debe cumplir con la obligación de usar la marca en el mercado y renovar su registro a su vencimiento. Funciones de las marcas -

Distintiva: la capacidad para identificar en el mercado determinados productos y servicios de otros, idénticos o similares

-

Indicadora de la procedencia empresarial: La marca sigue atestiguando ante los consumidores que todos los productos o servicios de una misma clase portadores de la misma marca han sido producidos, distribuidos o prestados por una misma empresa o por un mismo grupo de empresas con fuertes vínculos jurídicos o económicos entre sí

-

Indicadora de la calidad: El consumidor que adquiere un producto marcado y que satisface sus expectativas, en una próxima compra buscará el mismo producto, esperando válidamente obtener las mismas satisfacciones, pues supondrá que la calidad u otras características de los mismos se mantienen constantes.

-

Condensador del “goodwill”: la buena fama o reputación de que gozan los productos o servicios distinguidos por la marca.

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-

Publicitaria: La marca promueve y fomenta la adquisición o contratación de p o s, debido a que genera asociaciones en el consumidor: prestigio, “status”, estilo, etc.

Podrán constituir marcas: Las palabras sus combinaciones. Las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, etiquetas, emblemas, sonidos y olores. Las letras y los números, un color delimitado por una forma, o su combinación. La forma de los productos, sus envases o envolturas.  LEMAS COMERCIALES361 (PALABRA, FRASE O LEYENDA UTILIZADA COMO COMPLEMENTO DE UNA MARCA) No pueden registrarse como lemas: -

las frases simples, comúnmente utilizadas para promocionar productos

-

ni las que carezcan de fantasía

-

que se limiten a elogiar los productos o servicios distinguidos con la marca que publicita

-

ni las frases genéricas o descriptivas en relación con los productos o servicios que la marca y el lema distinguen.

 EL NOMBRE COMERCIAL362 Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. D. 486. Elemento que identifica y distingue la actividad de una persona de la de otra. Individualiza actividades. El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa.

361

Ibíd., p 115.

362

Ibíd., p 116.

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-

El titular de un nombre comercial podrá registrarlo o depositarlo ante la oficina nacional competente.

El registro o depósito tendrá carácter

declarativo.  PROHIBICIONES AL REGISTRO -

Cuando consista, total o parcialmente, en un signo contrario a la moral o al orden público.

-

Cuando su uso sea susceptible de causar confusión en los medios comerciales o en el público sobre la identidad, la naturaleza, las actividades, el giro comercial o cualquier otro aspecto de la empresa o establecimiento designado con ese nombre.

-

Cuando su uso sea susceptible de causar confusión en los medios comerciales o en el público sobre la procedencia empresarial, el origen u otras características de los productos o servicios que la empresa produzca o comercialice.

-

Cuando exista una solicitud o registro de nombre comercial anterior.

Requisitos de Registrabilidad: -

Aptitud Distintiva: capacidad de individualizar los productos o los servicios de una empresa determinada

-

Representación grafica

-

Signos que no pueden ser registrados

Ello para impedir que el competidor o cualquier tercero usen una marca idéntica o similar a la registrada  PROHIBICIONES ABSOLUTAS Las prohibiciones de registro son las objeciones que prevé la norma para registrar una marca. Se prevén prohibiciones al registro (prohibiciones absolutas) con el propósito de proteger al sistema competitivo y a los competidores frente al intento de

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monopolizar un signo o una denominación que debiera mantenerse libremente disponible a favor de todos los agentes que operan en un sector del mercado -

Carezcan de Distintividad: Un signo distintivo debe ser apto para distinguir por sí mismo productos o servicios según su origen empresarial, no según sus características o destino.Un signo es distintivo si es capaz de identificar o asociar los productos o servicios de una persona natural o jurídica en relación a un origen empresarial determinado.

-

Cuando Consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate.

El fundamento de la prohibición radica en que de otorgarse un derecho de exclusiva sobre las formas usuales de un género de productos se limitaría a los competidores la posibilidad de usar formas necesarias e indispensables de presentación y/o envase de los mismos, con lo cual se bloquearía el acceso al mercado de competidores de este género de productos Por lo tanto, las formas tridimensionales de los productos o del acondicionamiento de los mismos pueden ser objeto de registro en tanto no deriven de las características propias del producto o del empleo al que estén destinados y sean capaces de identificar al correspondiente producto en atención a su origen empresarial, posibilitando la elección del público consumidor, sin necesidad de otro elemento denominativo o figurativo -

Cuando Consistan exclusivamente en formas u otros elementos que den una ventaja funcional o técnica al producto o al servicio al cual se aplican.

-

Dichas formas son susceptibles de ser protegidas a través del régimen de invenciones, oponible frente a terceros respecto a cualquier género de productos.

-

Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia

geográfica,

la

época

de

producción

u

otros

datos,

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características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación -

Consistan exclusivamente en un signo o indicación que sea el nombre genérico o técnico del producto o servicio de que se trate. Son genéricos los signos que semántica o gráficamente identifican el género al que pertenece el producto o servicio a distinguir con la marca así como sus especies.

 PROHIBICIONES RELATIVAS Están referidas a circunstancias externas, principalmente cuando una solicitud de registro pudiera generar conflictos con derechos de terceros. -

Cuando sean idénticos o se asemejen a un signo distintivo de un tercero, a un lema comercial solicitado o registrado, a un nombre comercial protegido, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación.

-

Cuando consista en un signo que afecte la identidad o prestigio de personas jurídicas o personas naturales. Cuando Consistan en el nombre de las comunidades indígenas. Pele. Asháninca.

-

Consistan en un signo que infrinja el derecho de propiedad industrial o el derecho de autor de un tercero, salvo que medie el consentimiento de éste.

 COMPETENCIA DESLEAL COMO PROHIBICIÓN AL REGISTRO Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro. Caso H&S vs HS

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-

HOUSE MARK

En las marcas compuestas suele ocurrir que uno de los elementos que las integran sea el nombre social de la empresa, conocido también como “marca de la casa” o “house mark En las denominaciones compuestas por la “house mark” o “marca de casa” y otro elemento distintivo, el público tiende a identificar el producto no con la “house mark” o “marca de casa”, que es común a muchos productos del empresario, sino con la marca específica. Sin perjuicio de lo anterior, no se desconoce que en algunas ocasiones por la forma como se publicita la “house mark” y la marca del producto, ambas son relevantes a efectos de determinar la impresión en conjunto de los signos.  Familia de Marcas Elementos comunes q permite identificar mismo origen empresarial.363  Acciones que atacan el registro marcario Cancelación: Se da durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. - La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de persona interesada. - Cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros: por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello -

Como medio de defensa: La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuesta con base en la marca no usada.

363GÓMEZ

SEGADE, José Antonio, Angel García Vidal y Francisco José Alonso Espinosa. 2010. El derecho mercantil en el umbral del siglo XXI: libro homenaje al Prof. Dr. Carlos Fernández-Nóvoa con motivo de su octogésimo cumpleaños. Madrid: Marcial Pons, p 449.

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-

Cancelación Parcial: Cuando la falta de uso de una marca sólo afectara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales estuviese registrada la marca

-

Justificación de No Uso: El registro no podrá cancelarse cuando el titular demuestre que la falta de uso se debió, entre otros, a fuerza mayor o caso fortuito.

-

Cancelación por Pérdida de Distintividad: cuando el titular hubiera provocado o tolerado que se convierta en un signo común o genérico de los productos o servicios para los que fue registrado. Cancelación por Vulgarización

Nulidad: La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta o relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en D.486. -

Nulidad Parcial: Cuando una causal de nulidad sólo se aplicara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales la marca fue registrada, se declarará la nulidad únicamente para esos productos o servicios, y se eliminarán del registro de la marca.

 NUEVAS CREACIONES  PATENTE DE INVENCIÓN364 Se refiere a la Invención; la creación de algo nuevo para solucionar un problema técnico. Pueden ser objeto de patente de invención los procedimientos o métodos, dispositivos o aparatos, sustancias o composiciones y productos. -

título que otorga el Estado

-

concede un derecho exclusivo

-

durante cierto tiempo y en determinado territorio.

BALDO KRESALJA, Reselló. La propiedad Industrial, “Evolución y. Tratamiento normativo en la Región Andina y en el Perú”, PALESTRA. Editores, Lima – 2004, p105. 364

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Se otorgan patentes para las invenciones, sean de producto o procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Una invención puede estar basada en un descubrimiento, pero debe necesariamente comportar una intervención del inventor en la obtención del resultado o solución técnica que es la invención. La patente es la institución que el ordenamiento jurídico destina a fomentar el progreso tecnológico a través del otorgamiento de una muy especial tutela jurídica sobre las invenciones. La protección de una patente significa que la invención no puede ser confeccionada,

utilizada,

distribuida

o

vendida

comercialmente

sin

el

consentimiento del titular de la patente. El titular de la patente puede dar su permiso, o licencia, a terceros para utilizar la invención de acuerdo a términos establecidos de común acuerdo. Existen tres condiciones básicas para que una invención pueda ser objeto de una patente:  NOVEDAD -

Una invención se considerará nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica.

Todo lo que haya sido accesible al público por una descripción escrita u oral, utilización o cualquier otro medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida. Para que la invención pueda ser amparada por un derecho de exclusiva tiene que ser nueva, pues de lo contrario no sólo concedería al titular de la patente un privilegio injustificado, sino que se privaría a la colectividad de un bien que pertenece al patrimonio común.

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El estado de la técnica está constituido por todo lo que ha sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de la patente, mediante una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio. -

Una invención deja de ser nueva si se hace accesible al público, porque a partir de este momento pasa a formar parte del estado de la técnica.

 DIVULGACIÓN Decisión 486. Artículo 17.- Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomará en consideración la divulgación ocurrida dentro del año precedente a la fecha de la presentación de la solicitud en el País Miembro o dentro del año precedente a la fecha de prioridad, si ésta hubiese sido invocada, siempre que tal divulgación hubiese provenido de: a) el inventor o su causahabiente; b) una oficina nacional competente que, en contravención de la norma que rige la materia, publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su causahabiente; o, c) un tercero que hubiese obtenido la información directa o indirectamente del inventor o su causahabiente.  Nivel inventivo Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica. El invento constituye una derivación del estado de la técnica, pero, para calificar su carácter de patentable, es preciso determinar si dicha derivación no resulta evidente para una persona normalmente versada en la materia técnica”.  EXCEPCIONES DE PATENTABILIDAD las invenciones cuya explotación comercial en el territorio del País Miembro respectivo deba impedirse necesariamente para para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente proteger el orden público o la moral. A estos efectos la explotación comercial de una invención no se considerará contraria al orden público o a la moral solo debido

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a la existencia de una disposición legal o administrativa que prohíba o que regule dicha explotación. -

Las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos

-

Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados a los seres humanos o a animales.

 PATENTE DE MODELO DE UTILIDAD Se considera modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. La patente de modelo de utilidad es la forma de protección adecuada para las pequeñas invenciones, aquellas que siendo novedosas y susceptibles de aplicación industrial, no necesariamente tienen el nivel inventivo exigido para las patentes de invención No se considerarán modelos de utilidad: -

las obras plásticas,

-

las de arquitectura,

-

ni los objetos que tuvieran únicamente carácter estético.

 DISEÑO INDUSTRIAL365 Es el aspecto o apariencia de un producto utilitario; es decir, todo aquello que sea perceptible por medio de la vista, sin importar el efecto técnico que tenga, sin importar su tamaño, procedimiento ni los elementos que se utilizaron para obtenerlos. Requisitos para su registro -

365

Serán registrables diseños industriales que sean nuevos

Ibíd., p 106.

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-

No es nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válidamente invocada, se hubiere hecho accesible al público, en cualquier lugar o momento, mediante su descripción, utilización, comercialización o por cualquier otro medio.

Un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiere a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones. – Jabonera / cenicero EXAMEN DE NOVEDAD: cuando exista oposición, cuando el diseño industrial carezca manifiestamente de novedad, la oficina nacional competente podrá denegar de oficio la solicitud. Determinación de la novedad Se puede adoptar tres principios distintos. 1. Considerar como nuevo lo que no es conocido en un determinado momento; 2. Considerar como nuevo lo que no ha sido copiado; 3. Considerar como nuevo lo que se diferencia de lo que existe en un determinado momento.  DERECHOS INTELECTUALES  DERECHOS DE AUTOR Aquí, se protege el talento CREATIVO (originalidad), son bienes inmateriales, de carácter intelectual y de contenido creativo, así como de sus actividades afines o conexas. Son Derechos exclusivos sobre obras literarias, artísticas, científicas, software y otras del ingenio humano. Derechos conexos: -

Protección con independencia del género, finalidad, destino, valor estético de la obra.

-

Protección de todas las obras sin excepción

Se protege la FORMA DE EXPRESIÓN y no las ideas contenidas en la obra.

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 Exteriorización de la obra: A través de las ideas pero El derecho de autor no protege las ideas contenidas en las obras (Artículo 9 de ADPIC, artículo 7 Decisión Andina 351 y artículo 9 Decreto Legislativo 822)  Sujeto del derecho:

-

Autor: Persona natural que realiza la creación intelectual. Artículo 2 del Decreto Legislativo 822. En los países de concepción latina únicamente se reconoce la calidad de autor a la persona física que crea la obra.

OBRA: Es cualquier producción del entendimiento en ciencias, letras o artes -

Toda creación intelectual original expresada en una forma reproducible (OMPI)

-

Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma (D. 351)

No es necesario que la obra haya sido efectivamente divulgada o reproducida sino que, simplemente pueda serlo, por cualquier procedimiento en cualquier forma. Por ello, gozan de protección legal las obras no divulgadas ni reproducidas, siempre que sean susceptibles de divulgación o reproducción.  LIMITES AL DERECHO DE EXPLOTACION Las obras del ingenio protegidas podrán ser comunicadas lícitamente, sin necesidad de la autorización del autor ni el pago de remuneración alguna, en los casos siguientes: a) Cuando se realicen en un ámbito exclusivamente doméstico, siempre que no exista un interés económico, directo o indirecto y que la comunicación no

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fuere deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio. b) Las efectuadas en el curso de actos oficiales o ceremonias religiosas, de pequeños fragmentos musicales o de partes de obras de música, siempre que el público pueda asistir a ellos gratuitamente y ninguno de los participantes en el acto perciba una remuneración específica por su interpretación o ejecución en dicho acto. c) Las verificadas con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos,

directos

o

indirectos,

y

el

público

esté

compuesto

exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución. d) Las que se realicen dentro de establecimientos de comercio, para los fines demostrativos de la clientela, de equipos receptores, reproductores u otros similares o para la venta de los soportes sonoros o audiovisuales que contienen las obras, siempre y cuando la comunicación no fuere deliberadamente propalada al exterior, en todo o en parte e) Las realizadas como indispensables para llevar a cabo una prueba judicial o administrativa  LIMITES AL DERECHO DE REPRODUCCIÓN Y DIVULGACIÓN La reproducción por medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la medida justificada por el objetivo perseguido, de artículos o de breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición de que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro. La reproducción por reprografía de breves fragmentos o de obras agotadas, publicadas en forma gráfica, para uso exclusivamente personal.

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La reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en las calles, plazas u otros lugares públicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada por medio de un arte diverso al empleado para la elaboración del original, siempre que se indique el nombre del autor si se conociere, el título de la obra si lo tuviere y el lugar donde se encuentra El préstamo al público del ejemplar lícito de una obra expresada por escrito, por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro  DERECHO DE CITA Es permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración, citas de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga.  LIMITES DEL DERECHO DE DIFUSIÓN Y EMISIÓN Es lícita también, sin autorización, siempre que se indique el nombre del autor y la fuente, y que la reproducción o divulgación no haya sido objeto de reserva expresa: La difusión, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medios sonoros o audiovisuales, de imágenes o sonidos de las obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información. La difusión por la prensa o la transmisión por cualquier medio, a título de información de actualidad, de los discursos, disertaciones, alocuciones, sermones y otras obras de carácter similar pronunciadas en público, y los discursos pronunciados durante actuaciones judiciales, en la medida en que lo justifiquen los fines de información que se persiguen, y sin perjuicio del derecho que conservan los autores de las obras difundidas para publicarlas individualmente o en forma de colección La emisión por radiodifusión o la transmisión por cable o cualquier otro medio, conocido o por conocerse, de la imagen de una obra arquitectónica, plástica, de

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fotografía o de arte aplicado, que se encuentren situadas permanentemente en un lugar abierto al público. Es lícita la copia, para uso exclusivamente personal de obras, interpretaciones o producciones publicadas en grabaciones sonoras o audiovisuales. Sin embargo, las reproducciones permitidas en este artículo no se extienden: a) A la de una obra de arquitectura en forma de edificio o de cualquier otra construcción. b) A la reproducción integral de un libro, de una obra musical en forma gráfica, o del original o de una copia de una obra plástica, hecha y firmada por el autor. c) A una base o compilación de datos  VIGENCIA Derechos morales -

Imprescriptibles

¿Quién ejerce el derecho moral después de la muerte del Autor? -

Dominio privado: Herederos

-

Dominio público: Herederos, Estado, Sociedades de Gestión colectiva, cualquier persona con interés legítimo.

Derechos patrimoniales -

Toda la vida del autor más y 70 años después de su fallecimiento

-

En las obras en colaboración, el período de protección se contará desde la muerte del último coautor.

-

En las obras anónimas y seudónimas, el plazo de duración será de setenta años a partir del año de su divulgación

-

Salvo que antes de cumplido dicho lapso el autor revele su identidad.

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Cesión del derecho patrimonial por: -

Mortis causa

-

Mandato legal

-

Software, obras audiovisuales

-

Por acto intervivos

-

Cesión de derechos

-

Licencias de uso

Se presume realizada a título oneroso, a menos que exista pacto expreso en contrario, y revierte al cedente al extinguirse el derecho del cesionario. Se limita al derecho o derechos cedidos, y al tiempo y ámbito territorial pactados contractualmente

Registro del Derecho de Autor -

Inscripción de las obras del ingenio y los demás bienes intelectuales protegidos por esta Ley, así como los convenios o contratos que en cualquier forma confieran, modifiquen, transmitan, graven o extingan derechos patrimoniales, o por los que se autoricen modificaciones a la obra.

-

El registro es meramente facultativo y no constitutivo de derechos. La falta de inscripción no perjudica el goce ni el ejercicio pleno de los derechos reconocidos y garantizados por la Ley.

-

Carácter meramente referencial y declarativo, constituyendo solamente un medio de publicidad y prueba de anterioridad. Se presumen ciertos los datos consignados en el registro.

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DERECHO TRIBUTARIO  CONCEPTO Es una rama del Derecho Público que estudia las normas jurídicas a través de las cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propósito de obtener de los particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto público en aras de la consecución del bien común.

 TRIBUTO  Definición Es toda prestación obligatoria, en dinero o en especie, que el Estado exige, mediante ley, en ejercicio de su poder. La característica principal del tributo es su obligatoriedad, se prescinde de la voluntad del obligado en lo que respecta a la génesis de la obligación tributaria. Para Gerardo ATALIBA366 es la obligación jurídica pecuniaria ex lege que no constituye sanción por acto ilícito, cuyo sujeto activo es en principio una persona pública y cuyo sujeto pasivo es una persona que ha sido puesta en dicha situación por la ley. Según Héctor VILLEGAS, la norma tributaria es una regla hipotética cuyo mandato se concreta cuando se configura el hecho imponible (circunstancia fáctica condicionante prevista en ella como presupuesto de la obligación). Es la prestación comúnmente en dinero que el Estado exige de los particulares en base a su poder de imperio y atendiendo a la capacidad contributiva de éstos en virtud de una ley y para cubrir los gastos que demandan la satisfacción de las necesidades públicos. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1987. Pág. 37. 366

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 Clasificación El Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por D.S. 135-99-EF, publicado el 19 de agosto de 1999, en la norma II del título preliminar hace la siguiente división de los tributos: -

Impuesto.- Su cumplimiento no origina una contraprestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado.

-

Contribución.- Tiene como hecho generador los beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales.

-

Tasa.- Es el tributo cuya obligación se ocasiona por la prestación efectiva de un servicio público individualizado en el contribuyente.

Según el Código Tributario, las tasas pueden ser: a) Arbitrios.- Son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público. b) Derechos: Son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos. c) Licencias: Son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o

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fiscalización.  DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO  DEFINICIÓN Conjunto de normas y principios emanados de la Constitución que asignan competencias tributarias a los distintos entes estatales y establece, además, los derechos y garantías de los particulares frente a la administración tributaria, que constituyen verdaderas limitaciones constitucionales al poder tributario. El poder tributario es una expresión de la soberanía del Estado que determina qué hechos o situaciones resultan relevantes para dar origen a la obligación tributaria. De esta forma, el Derecho Constitucional Tributario establece las reglas a las que debe sujetarse el ejercicio del poder tributario. En nuestra legislación se encuentran en el Art. 74 de la Constitución Política. De acuerdo a esta norma: Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo.

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 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES TRIBUTARIOS Se encuentran regulados en el segundo párrafo del Art. 74 de la Constitución de 1993. Mediante Sentencia del expediente N° 042-2004-AI/TC el Tribunal Constitucional ha definido dichos principios: “El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto a los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”.  Principio de Reserva de la Ley Consiste en establecer que determinados aspectos sólo pueden ser regulados por el órgano a quien se le dota de potestades normativas en materia tributaria. Por este principio no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca, a su vez, las leyes son interpretadas conforme a su contenido, vedando la posibilidad de crear impuesto y exenciones por analogía.  Principio de Igualdad Es el trato igualitario en la ley y ante la ley. El primero consiste en la obligación impuesta al legislador de no establecer distinciones entre los contribuyentes que puedan resultar artificiosas o arbitrarias, la segunda tiene por objeto cautelar el funcionamiento imparcial de los órganos administrativos o jurisdiccionales al momento de aplicar las normas. Así, el tributo debe ser soportado en igual medida por los sujetos que se encuentren en igualdad de situaciones, según su capacidad contributiva. Se excluye todo distingo arbitrario, injusto u hostil que afecte a los contribuyentes.  Principio de Legalidad Se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes.

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En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está sometido sólo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución. Por ello no puede haber tributo sin un mandato constitucional que así lo ordene367. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución (principio de constitucionalidad) y, en segundo lugar, a la ley.  Principio de No Confiscatoriedad Este principio refuerza la garantía de la propiedad como límite al poder impositivo estatal, hace referencia a la transferencia obligatoria de bienes o rentas que todo contribuyente tiene que realizar a favor del estado por decisión unilateral de éste al imponer el tributo. Se busca proteger el derecho de propiedad y evitar que sea vulnerado más allá de los límites racionales. Es un límite cuantitativo a la potestad dineraria del estado, debido a que los tributos no pueden absorber una parte importante de la propiedad, sería irrazonable que ese quantum equivalga a una parte considerable del valor del capital.

 GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Con la finalidad de no dejar desprotegidos a los posibles afectados por la expedición de normas tributarias autoaplicativas de carácter inconstitucional o ilegal, el último párrafo del Art. 74 señala que: no surten efectos las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo lo que supone la retroactividad de los fallos que declaren la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma tributaria.

SOTELO CASTAÑEDA, Eduardo y VARGAS LEÓN, Luis. “En torno a la definición de tributo: un vistazo a sus elementos esenciales”. En Ius et Veritas, Nº 17. Lima, 1998. Pág. 297. 367

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 FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO Son fuentes del Derecho Tributario aquellos medios que rigen la creación y aplicación de normas jurídicas tributarias. En ese sentido, las fuentes pueden ser de aplicación obligatoria (caso de la Constitución, las Leyes y las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración Tributaria o

de observancia

obligatoria generada provenientes del Tribunal Fiscal) o pueden servir de referencia para los operadores del derecho en la práctica tributaria (doctrina y resoluciones del Tribunal Fiscal que no constituyan jurisprudencia de observancia obligatoria). Se encuentra regulado por la norma III del Código Tributario como sigue: Son fuentes del Derecho Tributario: a) Las disposiciones constitucionales; b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República; c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente; d) Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales; e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias f) La jurisprudencia; g) Las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración tributaria; y, h) La doctrina jurídica.

 MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN Esta norma señala que al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho. Es importante hacer notar, en este extremo, que un buen procedimiento de interpretación aplica, en cada caso, todos los métodos de interpretación, es decir, utiliza todas las variables a disposición. Entonces, compara resultados

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interpretativos y busca un significado consistente. Desde luego, no siempre todos los métodos y variables pueden aplicarse a cada circunstancia. En estos casos, utilizaremos aquellos que razonable y proporcionalmente se puedan aplicar. A continuación vamos a analizar algunos métodos de interpretación: a) MÉTODO LITERAL: Utiliza como variable de interpretación el lenguaje con el que está construida la norma y, para ello, toma en cuenta la gramática, la sintaxis y el significado de las palabras. Es importante señalar que siempre se usa el método literal para encontrar el significado de las normas, porque es con él que tomamos el primer conocimiento de lo que ellas dicen. Del método literal se sirve cualquier interpretación que se haga, aunque después busque significados complementarios en otros métodos. b) MÉTODO RATIO LEGIS (causa de la ley): No se fija solamente en lo que la norma dice de manera literal, sino que busca su sentido, su razón de ser y, en base a ello, extrae una consecuencia interpretativa. c) MÉTODO FUNCIONAL (finalidad de la ley): Incide en la apreciación de componentes extrajurídicos como serían los aspectos políticos, económicos o sociales para encontrar el fin de la norma, o lo que algunos llamarían su sentido teleológico. Las normas tributarias se encuentran impregnadas de todo este conjunto de elementos, por lo que la aplicación de criterios de interpretación exclusivamente jurídicos puede desvirtuar el alcance de los dispositivos368.  VIGENCIA EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS Las leyes tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. Las leyes referidas a tributos de periodicidad anual, que los crean o modifican, rigen desde el primer día del siguiente año calendario, en el caso de supresión de tributos y de la designación de los agentes de retención o percepción su vigencia MUR VALDIVIA, Miguel: “Elementos para la interpretación de las normas tributarias”. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, Nº 24. Lima, 1993. Pág. 54. 368

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rige desde la vigencia de la ley, Decreto Supremo o la Resolución de superintendencia. Los reglamentos rigen desde la entrada en vigencia de la ley reglamentada, cuando se promulguen con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, rigen desde el día siguiente al de su publicación, salvo disposición contraria. Retroactividad: En la actual Constitución no se permite la retroactividad en materia tributaria, sin embargo una ley posterior puede condonar o reducir las sanciones tributarias, en tanto el Derecho administrativo sancionador se debe ceñir a los principios y garantías previstas por el Derecho Penal ordinario.369  CÓMPUTO DE LOS PLAZOS El Código Tributario señala en su norma XII que para efectos de los plazos establecidos en las normas tributarias deberá considerarse lo siguiente: a) Los expresados en meses o años se cumplen en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente al día de inicio del plazo. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes. b) Los plazos expresados en días se entenderán referidos a días hábiles En todos los casos, los términos o plazos que vencieran en día inhábil para la Administración, se entenderán prorrogados hasta el primer día hábil siguiente. En aquellos casos en que el día de vencimiento sea medio día laborable se considerará inhábil.  LA UNIDAD IMPOSITIVA TRIBUTARIA La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) es un valor de referencia que puede ser utilizado en las normas tributarias para determinar las bases imponibles, deducciones, límites de afectación y demás aspectos de los tributos que considere conveniente el legislador. También podrá ser utilizada para aplicar sanciones, determinar obligaciones contables, inscribirse en el registro de contribuyentes y

DANÓS ORDOÑEZ, Jorge: “El régimen tributario en la Constitución: Estudio preliminar”. En: Themis, Nº 29. Lima, 1994. Pág. 141 369

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otras obligaciones formales. El valor de la UIT será determinado mediante Decreto Supremo considerando los supuestos macroeconómicos. Actualmente, el valor de la UIT alcanza los tres mil seiscientos cincuenta nuevos soles (S/. 3650).  HIPÓTESIS DE INCIDENCIA Es la formulación planteada por el legislador que se abstrae a un hecho concreto. De tal forma que se trata de una previsión legal, considerada por ATALIBA como “la descripción legal de un hecho es su formulación hipotética, previa y genérica, contenida en la ley”370.

 HECHO IMPONIBLE Determina el nacimiento de la obligación tributaria. Es la configuración en la realidad de la hipótesis de incidencia con todas las características que esta estableció, ATALIBA lo define como “un hecho concreto, localizado en tiempo y espacio, sucedido efectivamente en el universo fenoménico que - por corresponder rigurosamente a la descripción previa, hipotéticamente formulada por la hipótesis de incidencia – da nacimiento a la obligación tributaria”371. El hecho imponible debe contemplar los siguientes aspectos: -

Aspecto material: Consiste en la descripción objetiva del hecho o situación previstos en forma abstracta por las normas jurídicas que genera la obligación tributaria.

-

Aspecto personal o subjetivo: Es la determinación de la persona o personas a cuyo respecto se configura el aspecto material; es decir, se establece quien es el acreedor y el deudor de la obligación tributaria.

-

Aspecto espacial: Es la determinación del lugar donde se tiene que configurar el hecho imponible de tal forma que se considere que se ha generado la obligación tributaria, como por ejemplo, que el hecho imponible se configure dentro del territorio nacional.

-

Aspecto temporal: Indica el momento en que se configura, o en que la

370

Ibídem. Pág. 30.

371

Ibídem. Pág. 75.

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norma tiene por configurada, la descripción objetiva, por lo general es durante la vigencia de la norma. El hecho imponible puede ser: a) De realización inmediata: donde el devengo del tributo se produce en el instante de realización del hecho gravado, como por ejemplo; el impuesto de alcabala, el impuesto a los espectáculos y otros. b) De realización periódica: la obligación tributaria surge cada cierto tiempo, de tal forma que el devengo ocurre en la oportunidad o fecha prefijada en la ley a este fin, este momento coincide por lo general con el inicio y el fin del periodo al que corresponde el tributo. Por ejemplo: el impuesto a la renta anual, el impuesto predial y el impuesto a la propiedad vehicular.  EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA La obligación tributaria es exigible: 1. Si debe ser determinado por el deudor tributario: desde el día siguiente al vencimiento del plazo fijado por Ley o reglamento y a falta de este plazo, a partir del décimo sexto día del mes siguiente al nacimiento de la obligación. Tratándose de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de administración tributaria (SUNAT): desde el día siguiente al vencimiento de los plazos fijados por el art. 29 del T.U.O. del Código Tributario, según el tributo sea de liquidación mensual, anual, cuyos hechos imponibles sean de realización inmediata o anticipos a cuenta. 2. Cuando la obligación deba ser determinada por la administración tributaria, será exigible desde el día siguiente al vencimiento del plazo para el pago que figure en la resolución que contenga la determinación de la deuda tributaria, en falta de este plazo será exigible al décimo sexto día siguiente al de su notificación. La exigibilidad de la obligación tributaria no coincide con la exigibilidad de la deuda tributaria, en vista que la obligación, como hemos visto, se genera con el cumplimiento del plazo señalado por ley, mientras que la exigibilidad

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de la deuda tributaria depende de ciertos requerimientos de pago, así como el hecho que el obligado no haya reclamado la determinación de la deuda tributaria o esta no se encuentre en un proceso de reclamación o apelación.  DOMICILIO FISCAL Es el lugar fijado dentro del territorio nacional para todo efecto tributario, es obligación del deudor tributario señalarlo con la inscripción en el registro único del contribuyente, dicho domicilio puede ser objetado por la administración tributaria con excepción en el caso que corresponda a la residencia habitual en caso de personas naturales o a la administración efectiva del negocio en el caso de personas jurídicas. El deudor tributario está facultado para señalar un domicilio procesal al iniciar cada uno de los procedimientos tributarios, el cual debe estar ubicado dentro del radio urbano que señale la administración tributaria. El cambio de domicilio fiscal debe ser comunicado a la SUNAT dentro de los cinco días hábiles de producido, mediante formulario que este designe, en caso contrario el domicilio anterior subsiste.  DEUDA TRIBUTARIA Es la suma adeudada al acreedor tributario, constituida por el tributo, multas y los intereses, los que a su vez pueden ser: -

Moratorios, correspondientes al pago extemporáneo del tributo.

-

Intereses por aplazamiento y/o fraccionamiento de pago.

 EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA Cuando hablamos de extinción, la entendemos como desaparición de la obligación tributaria. Es decir el cese, la terminación del vínculo tributario obligacional que como consecuencia de un hecho había adquirido el deudor tributario. El Art. 27 del Código Tributario señala que son medios extintivos de la Obligación tributaria:

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1) El pago La forma tradicional de extinción de la obligación tributaria es el pago. Es la conducta a través de la cual, el deudor tributario cumple con efectuar la prestación tributaria, así como solventar los intereses moratorios, si el cumplimiento de la misma es tardío. Puede ser efectuado por los deudores tributarios, sus representantes y terceros salvo oposición motivada del deudor tributario372. El pago solo puede ser exigido al deudor tributario a pesar que parte de la deuda fuese cubierta por un tercero. La administración está facultada a fijar el lugar de pago, mediante Resolución de superintendencia o norma de rango similar. La forma de pago puede ser directamente por el obligado, mediante retención o percepción y pago mediante adquisición de especie valorada, también se puede dar mediante débito en cuenta corriente o de ahorro, el cual se admite cuando sea autorizado o dispuesto mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar en la que se establezca las condiciones de ello.

 Sujetos que pueden efectuar el pago: El pago de la deuda tributaria debe ser efectuado por los deudores tributarios o en su caso por sus representantes o por los terceros. -

Los deudores directos

Es quien genera el hecho imponible y realiza el pago por el adeudo propio en calidad de contribuyente. -

Deudores responsables

-

Son los deudores solidarios, ya sea en calidad de representantes, sucesores a título universal (por ser continuadores de la persona del causante), sucesores a título particular y agentes de retención o percepción.

BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho tributario. 3ra. Edición. Editora jurídica Grijley. Lima, 2009. Pág. 401. 372

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-

Terceros extraños a la realización del hecho imponible

Los terceros pueden asumir la carga tributaria, realizando su pago, salvo oposición motivada del deudor tributario.  Imputación del pago Se denomina imputación a la designación de una deuda a la que debe aplicarse el pago realizado por el deudor que tiene varias obligaciones a favor de un mismo acreedor. Tratándose de deudas tributarias estos pagos se imputarán en primer lugar al interés moratorio y luego al tributo o multa de ser el caso, con excepción de lo dispuesto para el caso de las costas o gastos.  Forma de pago El pago de los tributos se realizará en la forma, lugar y plazos que señale la ley y el reglamento, a falta de éstos la Resolución de la Administración Tributaria. Asimismo, el pago se efectuará en moneda nacional, moneda extranjera en los casos expresamente indicados, notas de créditos negociables y otros medios que señale la ley. 2) Compensación Se entiende por compensación el medio extintivo por el cual si un contribuyente tiene una deuda tributaria pendiente puede oponerle un crédito liquidado y exigible

derivado

de

conceptos

pagados

en

exceso

o

indebidamente,

extinguiéndose la obligación. Esta figura se presenta cuando dos personas son respectivamente acreedoras y deudoras una de otra. Las obligaciones se compensan por lo menos hasta el límite de la menor de ellas, subsistiendo la mayor por el saldo restante. 3) Condonación

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Nuestro Código Tributario vigente también contempla esta figura jurídica precisando que únicamente opera por norma expresa con rango de ley. Excepcionalmente, los Gobiernos Locales podrán condonar, con carácter general, el interés moratorio y las sanciones (y no el tributo), respecto de los tributos que administren. 4) Consolidación Es el medio por el cual se da por terminada la obligación tributaria y se configura cuando se transfiere al Estado bienes sujetos a tributo, caso en el cual se consolida en el fisco la calidad de acreedor y deudor. En este supuesto el sujeto activo no puede ser deudor de sí mismo y la obligación se extingue. 5) Resolución de la Administración Tributaria La obligación tributaria se extingue por Resolución de la Administración Tributaria sobre deudas de cobranza dudosa o de recuperación onerosa.  Deudas de cobranza dudosa Son aquéllas que constan en las respectivas Resoluciones u Órdenes de Pago y han agotado todas las acciones contempladas en el Procedimiento de Cobranza Coactiva, siempre que sea posible ejercerlas.  Deudas de recuperación onerosa Son las siguientes: a) Aquéllas que constan en las respectivas Resoluciones u Órdenes de Pago y cuyos montos no justifican su cobranza. b) Aquéllas que han sido autoliquidadas por el deudor tributario y cuyo saldo no justifique la emisión de la resolución u orden de pago del acto respectivo, siempre que no se trate de deudas que estén en un aplazamiento y/o fraccionamiento de carácter general o particular. c)

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6) Otros que se establezcan por leyes especiales  ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

La administración tributaria es la entidad de derecho público encargada por ley del desempeño de las funciones relacionadas con la aplicación y recaudación de un determinado tributo. No siempre corresponde al acreedor tributario. Las funciones que ejerce la Administración Tributaria son las de fiscalización y determinación, sancionatoria, de recaudación, de resolución de asuntos contenciosos y no contenciosos, de cobranza coactiva y de denuncia. El Tribunal fiscal, que integra la estructura orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, es el órgano de resolución en última instancia administrativa.  Organización Órganos Administradores: La SUNAT373: es la institución pública descentralizada del sector Economía y Finanzas, cuya finalidad es administrar los tributos internos, con excepción de los municipales. Los Gobiernos Locales: Se encargan de administrar exclusivamente las contribuciones y tasas municipales; derechos, licencias o arbitrios, y por excepción los impuestos que la ley les asigne. Los municipios administran: -

Impuesto Predial

-

Impuesto a los espectáculos deportivos

-

Impuesto de alcabala

-

Impuesto a la propiedad vehicular

-

Impuesto a las apuestas

Las dependencias públicas en general pueden cobrar derechos por la tramitación De conformidad con el art. 2 de la Ley N° 29816, Ley de fortalecimiento de la SUNAT, publicada el 22 diciembre 2011, la denominación SUNAT alude a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria. 373

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de expedientes relativos a procedimientos administrativos que se sigan ante ellas, siempre que esté contemplado en su TUPA (Texto Único de Procedimientos Administrativos). Existen ciertos Organismos Descentralizados Autónomos como CONASEV, INDECOPI y otros que ejercen la administración de las contribuciones y tasa que la ley les asigna por los servicios públicos que prestan o las funciones que cumplen.  Órganos de resolución Son los órganos competentes para conocer en la instancia que les corresponda, de los procedimientos contenciosos y no contenciosos que en vía administrativa siguen los contribuyentes sobre cuestiones tributarias. La competencia de los órganos de resolución no puede ser extendida ni delegada a otras entidades. Además en los procesos contenciosos de reclamación en ningún caso puede haber más de dos instancias antes de recurrir al Tribunal Fiscal. En ejercicio de sus facultades la administración tributaria puede emitir:  Resolución de Determinación Nace de un proceso de fiscalización y apunta a establecer sobre base correcta, la existencia de una obligación tributaria. Opera rectificando la declaración del deudor mediante reparos o también sustituyendo a ésta, cuando no ha sido presentada.  Orden de Pago No nace de una fiscalización sino de la mera constatación de una obligación exigible. Tiene como materia una obligación de cuya cuantía hay certeza, por esto es un requerimiento de pago de una obligación cierta, por lo general determinada por el propio contribuyente, mediante la declaración jurada.  Resolución de multa A través de ella se aplican las sanciones por la comisión de infracciones formales, para reclamarlas no se requiere de pago previo salvo que se haya excedido el plazo

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de 20 días de notificada.  OBLIGACIONES TRIBUTARIAS FORMALES Son obligaciones de los contribuyentes: 1. Inscribirse o acreditar la inscripción. 2. Emitir y exigir comprobantes de pago 3. Presentar declaraciones y comunicaciones. 4. Llevar libros de contabilidad u otros exigidos por las leyes. 5. Permitir el control de la administración tributaria, informar y comparecer ante la misma.  TRIBUNAL FISCAL Integra la estructura orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas como órgano de resolución en última instancia administrativa. Conforme al art. 101 del Código Tributario, el Tribunal Fiscal tiene competencia para: 1. Conocer y resolver en última instancia administrativa las apelaciones contra las

Resoluciones

de

la

Administración

Tributaria

que

resuelven

reclamaciones interpuestas contra Órdenes de Pago, Resoluciones de Determinación, Resoluciones de Multa u otros actos administrativos que tengan relación directa con la determinación de la obligación tributaria; así como contra las Resoluciones que resuelven solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinación de la obligación tributaria, y las correspondientes a las aportaciones a ESSALUD y a la ONP. 2. Conocer y resolver en última instancia administrativa las apelaciones contra las Resoluciones que expida la SUNAT, sobre los derechos aduaneros, clasificaciones arancelarias y sanciones previstas en la Ley General de Aduanas, su reglamento y normas conexas y los pertinentes al Código Tributario. 3. Conocer y resolver en última instancia administrativa, las apelaciones respecto de la sanción de comiso de bienes, internamiento temporal de

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vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las sanciones que sustituyan a esta última. 4. Resolver las cuestiones de competencia que se susciten en materia tributaria. 5. Resolver los recursos de queja que presenten los deudores tributarios, contra las actuaciones o procedimientos que los afecten directamente o infrinjan lo establecido en el Código Tributario, así como los que se interpongan de acuerdo a la Ley General de Adunas y su reglamento. 6. Resolver en vía de apelación las tercerías que se interpongan con motivo del Procedimiento de cobranza coactiva.  OBLIGACIONES DE LOS MIEMBROS DEL PODER JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el art. 96 del Código Tributario: Los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público, los funcionarios y servidores públicos, notarios, fedatarios y martilleros públicos, comunicarán y proporcionarán a la Administración Tributaria las informaciones relativas a hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a las condiciones que establezca la Administración Tributaria. De igual forma se encuentran obligados a cumplir con lo solicitado expresamente por la Administración Tributaria, así como a permitir y facilitar el ejercicio de sus funciones.  INFRACCIONES Es toda acción u omisión que importe violación de normas tributarias y merezca una sanción de acuerdo a lo establecido por el Código Tributario. La infracción es determinada en forma objetiva y sancionada administrativamente con penas pecuniarias, comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos, cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes y suspensión de licencias, permisos, concesiones o autorizaciones vigentes

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otorgadas por entidades del Estado para el desempeño de actividades o servicios públicos. Se originan por el incumplimiento de las obligaciones siguientes: -

De inscribirse, actualizar o acreditar la inscripción.

-

De emitir, otorgar y exigir comprobantes de pago y/u otros documentos.

-

De llevar libros y/o registros o contar con informes u otros documentos.

-

De presentar declaraciones y comunicaciones

-

De permitir el control de la Administración Tributaria, informar y comparecer ante la misma.

-

Otras obligaciones tributarias.

 SANCIONES ADMINISTRATIVAS La Administración Tributaria tiene la facultad discrecional de determinar y sancionar administrativamente la acción u omisión de los deudores tributarios o terceros que violen las normas tributarias. Es decir, si bien el Código tipifica las infracciones y señala las sanciones, la administración es libre de aplicar o no la sanción establecida una vez detectada la infracción.  Gradualidad de la sanción El art. 166 otorga a la administración tributaria la facultad de aplicar gradualmente las sanciones en la forma y condiciones que ella establezca mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar. Para efecto de graduar las sanciones, a través de estos dispositivos la Administración Tributaria puede fijar “los parámetros o criterios que correspondan, y determinar tramos menores al monto de la sanción establecida en las normas respectivas” y debe establecer los supuestos en los que se aplicará la sanción de multa como alternativa de las sanciones de internamiento temporal del vehículo, del cierre y del comiso. Las sanciones no pueden ser transmitidas a los herederos y legatarios por su naturaleza personal. La Administración Tributaria tiene la facultad discrecional de determinar y sancionar administrativamente las infracciones tributarias.

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 DEUDOR Y ACREEDOR TRIBUTARIO  Deudor tributario Es aquella persona designada por Ley como obligada al cumplimiento de la prestación tributaria como contribuyente o responsable. Al respecto puede darse: a) Contribuyente: Aquél que realiza, o respecto del cual se produce el hecho generador de la obligación tributaria. Es un deudor por cuenta propia, en tanto este realiza el hecho imponible. b) Responsable: Aquel que sin realizar el hecho imponible, se encuentra obligado a cumplir la obligación tributaria. Es un deudor por cuenta ajena. Nuestro Código Tributario señala en sus artículos 16, 17 y 18 quienes se encuentran considerados como responsables solidarios. Agentes de percepción, sujetos que por razón de su actividad, función o posición contractual están en posibilidad de percibir el IGV por adelantado y entregarlo al acreedor tributario. Se encuentran registrados en el Padrón de Agentes de Percepción de la SUNAT. Agentes de retención, sujetos que en función de la posición contractual o actividad que desarrolla esta obligado por la Ley a responsabilizarse por el pago y, de esa manera, retener el tributo al contribuyente señalado por Ley.  Acreedor Tributario Es aquel a favor del cual debe realizarse la prestación tributaria. Son acreedores de la obligación tributaria el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, así como las entidades de Derecho Público con personería jurídica propia, cuando la ley les asigne esa calidad expresamente.

 BASE IMPONIBLE Se refiere al importe que se va a afectar con el tributo. En otras palabras, se trata de monto o valor imponible

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Este concepto de base imponible surge de la convergencia de los siguientes elementos: 1. La materia imponible, que es la manifestación de riqueza considerada por el legislador, en forma particular, al establecer el tributo. 2. La base de cálculo, el criterio establecido por la ley para delimitar y medir la materia gravada. 3. El monto o valor imponible, conformado por la magnitud resultante de las bases de cálculo y su reducción a una expresión numérica mediante la formulación de las operaciones aritméticas necesarias sobre las que recaerá el porcentaje, tasa o alícuota tributaria.374  DECLARACIÓN Y PAGO

La declaración tributaria es una manifestación de hecho a la Administración Tributaria en la forma y lugar establecidos por la Ley, Reglamento, Resolución de Superintendencia o norma de rango similar, la cual podrá constituir la base para la determinación de la obligación tributaria. La Administración Tributaria, a solicitud del deudor tributario, podrá autorizar la presentación de la declaración tributaria por medios magnéticos, fax, transferencia electrónica, o por cualquier otro medio que señale, previo cumplimiento de las condiciones que se establezca mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar.

374

http://blog.pucp.edu.pe/item/19488/introduccion-a-la-obligacion-tributaria

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DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO  CONCEPTO Se refiere al encausamiento de las posibles discusiones de los contribuyentes con la administración sobre la emisión y notificación de actos administrativos, la determinación de la deuda tributaria, la consulta tributaria, etc. PRINCIPIOS Los

principios

del

procedimiento

administrativo

son

aplicables

a

los

procedimientos administrativos generales y especiales. Por tanto estos principios deben ser respetados por el procedimiento tributario en particular. Los principios del procedimiento administrativo que tienen relevancia para el procedimiento tributario son los siguientes: -

Principio de Legalidad (art. IV, 1.1 de la LPAG).

-

Principio del debido procedimiento (art. IV, 1.2 de la LPAG).

-

Principio de impulso de oficio (art. IV, 1.3 de la LPAG).

-

Principio de razonabilidad (art. IV, 1.4 de la LPAG).

-

Principio de verdad material (art. IV, 1.11 de la LPAG).

 PROCESO Los actos de la administración tributaria se presumen válidos hasta que se cuestionen por la parte aludida, entonces tienen la posibilidad de ser corregidos. Se emiten como resoluciones motivadas. Su notificación se considera válida cuando se realice en el domicilio fiscal del deudor tributario, mientras este no haya comunicado el cambio del domicilio.  NOTIFICACIONES La notificación de los actos administrativos se realizará por los siguientes medios:

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1. Correo certificado o por mensajero. 2. Sistemas de comunicación electrónicos, fax y similares, siempre que los mismos permitan confirmar la recepción. 3. Constancia administrativa, cuando por cualquier circunstancia el deudor se acerca a las oficinas de la administración tributaria. 4. Mediante la publicación en la página web de la Administración Tributaria, en los casos de extinción de la deuda tributaria por ser considerada de cobranza dudosa o recuperación onerosa. En su defecto, la Administración Tributaria podrá optar por publicar dicha deuda en el Diario Oficial o en el diario de la localidad encargado de los avisos judiciales o en el de mayor circulación. 5. Cuando en el domicilio fiscal no hubiera persona capaz alguna o estuviera cerrado se fijará un Cedulón. Los documentos a notificarse se dejarán en sobre cerrado, bajo la puerta, en el domicilio fiscal. Cuando se tenga la condición de no hallado o no habido o cuando el domicilio del representante de un no domiciliado fuera desconocido, la SUNAT podrá realizar la notificación por cualquiera de las formas siguientes: a) Por acuse de recibo, entregado de manera personal al deudor tributario o al representante legal o apoderado, con certificación de la negativa a la recepción efectuada por el encargado de la diligencia. b) Mediante la publicación en la página web de la SUNAT o, en el Diario Oficial o, en el diario de la localidad encargado de los avisos judiciales o en su defecto, en uno de mayor circulación de dicha localidad. Existe notificación tácita cuando no habiéndose verificado notificación alguna o esta se hubiere realizado sin cumplir con los requisitos legales, la persona a quien ha debido notificarse efectúa cualquier acto o gestión que demuestre o suponga su conocimiento. La notificación surte efecto desde el día hábil siguiente a su recepción, entrega o depósito, o partir del día hábil siguiente al de la publicación (por diario o web).

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 NULIDAD O ANULABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES El acto administrativo puede ser nulo si con posterioridad a su expedición un dispositivo legal varía la interpretación de la norma en que el acto se fundaba. Sin embargo, el cambio en la interpretación general de una norma, operado mediante una resolución del Tribunal Fiscal, no determina la nulidad de los actos contrarios a esa interpretación que ya hubieren quedado consentidos. En este sentido, son nulos: -

Los dictados por órgano incompetente en razón de la materia.

-

Los dictados prescindiendo totalmente del procedimiento legal establecido o que sean contrarios a la ley o norma con rango inferior.

-

La disposición administrativa que establezca infracciones o aplique sanciones no previstas en la ley.

-

Los actos que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.

El mismo órgano que dictó el acto nulo o anulable puede declarar su nulidad, de oficio o a petición de parte, siempre que sobre el acto no hubiere recaído pronunciamiento posterior de un órgano jerárquicamente superior (Tribunal Fiscal o Poder Judicial). Los actos de la Administración Tributaria son anulables cuando: a) Son dictados sin observar lo previsto en el Artículo 77 (requisitos de las resoluciones de determinación y de multa); y, b) Tratándose de dependencias o funcionarios de la Administración Tributaria sometidos a jerarquía, cuando el acto hubiere sido emitido sin respetar la referida jerarquía.

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Los actos anulables serán válidos siempre que sean convalidados por la dependencia o el funcionario al que le correspondía emitir el acto.  ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-TRIBUTARIO  RECURSO DE RECLAMACIÓN Puede ser objeto de reclamación: -

La Resolución de Determinación.

-

La Orden de Pago.

-

La Resolución de Multa.

-

La Resolución Ficta sobre recursos no contenciosos.

-

Las Resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículo y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes.

-

Las resoluciones que expresamente deniegan solicitudes de devolución.

-

Las resoluciones fictas denegatorias de solicitudes no contenciosas.

-

Las resoluciones que declaren la pérdida del fraccionamiento regulado por el Código tributario o normas especiales.

 Plazo de interposición El término para reclamar es: -

20 días hábiles en caso de resoluciones de determinación y de multa.

-

5 días hábiles tratándose de resoluciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficinas de profesionales independientes.

-

20 días hábiles tratándose de la resolución denegatoria expresa de la solicitud de devolución de pagos indebidos o en exceso.

-

Tratándose de resolución ficta denegatoria de devolución puede interponerse vencido el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles.

-

20 días hábiles en el caso de resolución que declara la pérdida del fraccionamiento regulado por el Código Tributario o normas especiales.

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Si la reclamación se presenta vencido el plazo se debe acreditar el pago de la totalidad de la deuda tributaria que se reclama, actualizada hasta la fecha de interposición de la reclamación, alternativamente se puede presentar una carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda tributaria actualizada hasta por 6 meses posteriores a la fecha de interposición de la reclamación. Para las Resoluciones de Determinación y de Multa no es requisito el pago previo de la deuda tributaria de la parte que constituye motivo de la reclamación; pero para que ésta sea aceptada, el reclamante deberá acreditar que ha abonado la parte de la deuda no reclamada actualizada. En el caso de reclamación contra una orden de pago es requisito el pago previo de la totalidad de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha en que se realice el pago, con excepción de los casos en donde medien circunstancias que evidencien que la cobranza podría ser improcedente siempre que la reclamación se hubiera interpuesto dentro del plazo de veinte (20) días hábiles desde su notificación (numeral 3 del inciso a) del artículo 119- Código Tributario).  RECURSO DE APELACIÓN El Tribunal Fiscal resuelve en última instancia las reclamaciones sobre materia tributaria, general y local, inclusive las relativas a las aportaciones a ESSALUD y a la ONP, así como las apelaciones sobre materia de tributación aduanera. Puede tener lugar cuando se formule una reclamación y la decisión debía ser adoptada por un órgano respecto del cual puede recurrirse directamente al Tribunal Fiscal bajo los supuestos enunciados en el art. 144 del Código Tributario.  COBRANZA COACTIVA Comprende el conjunto de actos de coerción que las entidades del sector público pueden efectuar para obtener el cobro o la ejecución forzosa de obligaciones. Con la cobranza coactiva se inicia la fase ejecutiva del procedimiento tributario y se pone en ejercicio el derecho del fisco a cobrar la deuda. Los gobiernos locales también tienen potestad de iniciar un procedimiento de cobranza coactiva pero solo sobre los tributos cuya cobranza les corresponda.

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El órgano administrador del tributo lleva a cabo la cobranza coactiva por el intermedio del ejecutor coactivo, quien actúa con la colaboración de auxiliares coactivos, ambos deben ser funcionarios de la administración.  RECURSO DE REVISIÓN Contra lo resuelto por el tribunal fiscal puede interponerse demanda contencioso administrativa, la misma que puede ser presentada por la administración o por el deudor tributario ante el tribunal fiscal, el administrado podrá interponer Recurso de Revisión, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley N° 2744. Para su admisión es requisito: -

Presentar la demanda dentro del plazo.

-

Acreditar el pago de la deuda tributaria a la fecha de la interposición de la demanda o presentar carta bancaria o financiera por el monto de la deuda.

 PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO Es el conjunto de actos administrativos encaminados a la solución de una controversia entre los deudores tributarios y la SUNAT Son etapas del procedimiento: a) La reclamación ante la SUNAT b) La apelación ante el Tribunal Fiscal 

Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo II.- Contenido 1. La presente ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y del procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades. 2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente

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por la presente ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto. 3. Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente ley 

Código Tributario:

Norma IX: Aplicación supletoria de los principios del derecho En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarán los Principios del Derecho Tributario, o en su defecto los Principios del Derecho Administrativo y los Principios Generales del Derecho. Art. 162.- Trámite de solicitudes no contenciosas (….) Tratándose de otras solicitudes no contenciosas, éstas serán resueltas según el procedimiento regulado en la Ley de Procedimiento Administrativo General (….). Artículo 163.- De la impugnación Los actos de la Administración Tributaria que resuelven las solicitudes no contenciosas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 162 podrán ser impugnados mediante los recursos regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo General, los mismos que se tramitarán observando lo dispuesto en la citada ley (….).

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DERECHO REGISTRAL  CONCEPTO

Conjunto de normas, principios, doctrina, jurisprudencia, que regulan la organización y funcionamiento de los Registros Públicos, los documentos inscribibles y su relación con terceros, y cuya finalidad es dotar de seguridad y justicia al tráfico de intereses económicos. La trascendencia del Derecho Registral se encuentra en dar publicidad a determinados actos o negocios que son relevantes para la vida y el trafico económico de una sociedad, y eso debe ser catalogado como materia del Derecho privado, pues se trata de situaciones de la vida civil de cualquier ciudadano, tales como la adquisición de un inmueble, la constitución de una sociedad, el otorgamiento de un poder, etc. Por tanto el Derecho registral es Derecho privado, en tanto, cumple las mismas finalidades que este, cuales son, eliminar la incertidumbre en la contratación inmobiliaria, tutelar a los terceros y proteger la buena fe375.  CARACTERES a) Limitativo: solo son inscribibles los actos señalados por la Ley. b) Formalista: debe cumplir con la forma impuesta por la Ley. c) Heterogéneo: no es únicamente privado, ni únicamente público. d) Autónomo: sus normas son especiales para el ámbito de su jurisdicción.  FINALIDAD Es muy común la afirmación referida a que el Registro es un instituto destinado a otorgar seguridad jurídica a los derechos, ya sea para defender la adquisición realizada o para consolidar las transmisiones por realizarse. A decir de GUNTHER GONZALES la finalidad del Derecho Registral es arbitrar un sistema que permita conocer el estado de los derechos (por ejemplo: el propietario, los gravámenes, la

GONZALES BARRÓN, Gunther. Introducción al Derecho Registral y Notarial. Jurista Editores. 2da. Edición. Lima, 2008. Pág. 47. 375

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situación física), facilitando de esta manera su tráfico patrimonial en condiciones armónicas de justicia y seguridad. LA CRUZ y SANCHO señalan que la finalidad primaria del Registro es la protección del tráfico y la agilización de las transacciones inmobiliarias, al suplir con una consulta las difíciles indagaciones sobre la titularidad de los bienes. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS considera que la seguridad proporcionada por los derechos inscritos facilita su tráfico y el crédito territorial; asimismo, ha contribuido al desarrollo de la economía (la construcción la agricultura, la industria) y también ha permitido la multiplicación de los propietarios, en tanto se facilitan las adquisiciones a plazos. LÓPEZ MEDEL distingue entre la seguridad negativa y la seguridad positiva. Por la primera, el adquirente se ve protegido por el acto de inscripción; mientras que por la segunda, el titular, ya inscrito, se encuentra en ventaja para vender respecto del que no lo está.376  IMPORTANCIA El Derecho Registral es una especialidad jurídica que se encuentra vinculada con el derecho de Publicidad que emana de una institución denominada Registros Públicos, dado que el registro nos otorga certidumbre, confianza, seguridad y verdad en relación con los actos realizados por los sujetos legitimados para ello. Así, los mecanismos eficaces de seguridad que otorga el registro el Registro, permite a los usuarios del sistema, tener confianza y credibilidad, ya que el derecho de propiedad sobre un bien merece todos los mecanismos de seguridad, para que pueda ser objeto de un legítimo negocio jurídico, lo cual incentivara un desarrollo económico tanto del propietario como del país en general.  PRINCIPIOS REGISTRALES Son reglas fundamentales que sirven de base al sistema registral. Directrices que orientan al sistema registral. Están establecidas en los artículos 2013 al 2017 del Código Civil, y en el Título Preliminar del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos.

376

GÓNZALES BARRÓN, Gunther y ESCATE CABREL, Óscar. Legislación Registral y Notarial. Estudio Preliminar del Derecho Registral peruano. Tomo I. Ediciones Legales. Lima, 2011.

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1. PRINCIPIO DE ROGACIÓN (artículo 2011- Código Civil) Las inscripciones de los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado. No se realizan de oficio, sino que deben ser solicitadas al Registrador. El Servicio Público Registral es inexcusable y solo en casos especiales existen excepciones: a) Cuando se ha incurrido en error material b) Cuando se trata de hipotecas legales. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo reserva expresa.

2. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD (artículo 2012- Código Civil) El Registrador otorga publicidad jurídica a los diversos actos o derechos inscritos. Se presume sin admitir prueba en contrario, que todos conocen del contenido de las inscripciones (publicidad material). La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga información del archivo Registral (publicidad formal). Clases: 1. Publicidad Material: Dispuesto por Ley. Nadie puede alegar su desconocimiento. El contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo. 2. Publicidad Formal: Efectuada por el registrador. Informa a quien solicita la información contenida en el archivo registral salvo prohibiciones expresas establecidas en el Reglamento.

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3. PRINCIPIO DE PRIORIDAD PREFERENTE (artículo 2016- Código Civil) Cabe definir, siguiendo el postulado de GARCÍA GARCÍA, a la prioridad como el principio en virtud del cual los títulos o derechos que acceden al registro prevalecen en caso de conflicto frente a los títulos o derechos que no han accedido al mismo o sobre los que lo han hecho con posterioridad, atendiendo a la fechas de presentación en el registro de la propiedad. Los derechos que otorgan los Registros Públicos están determinados por la fecha de su inscripción y a su vez la fecha de su inscripción se determina por el día y hora de su presentación. Este principio es denominado también Prioridad de Rango: la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el Registro. La prioridad o preferencia es un efecto derivado de la presentación en el Registro de diversos títulos relativos a un mismo inmueble. El primeramente presentado goza, en realidad, de una doble preferencia sobre los presentados con posterioridad377: a) Preferencia formal: el título que primero llega al Registro se despacha antes que el llegado después. El Registrador tiene obligación de despachar los títulos por el riguroso orden de su presentación al Registro. b) Preferencia sustantiva: el derecho contenido en el título primeramente presentado es preferente al contenido en el título posteriormente presentado. 4. PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN (artículo 2013- Código Civil) Según este principio de legitimación registral, el contenido de las inscripciones se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifique o se declare

GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 80. 377

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judicialmente su invalidez. Es decir, al titular reflejado en los Asientos Registrales se le considera legitimado para actuar en el tráfico jurídico como tal. Este principio es expresión de la tutela a la seguridad jurídica estática, lo que significa que el titular de un derecho inscrito no puede ser privado del mismo sin su consentimiento. Clases de legitimación registral: -

Legitimación Activa: protege al titular.

-

Legitimación Pasiva: protege al tercero.

Sin embargo, en nuestro sistema registral las inscripciones no son convalidantes de los actos inscritos, la inscripción no bonifica ni sanea el título. Su contenido puede ser impugnado en sede judicial. Solo el poder judicial puede declarar la nulidad de una inscripción, es decir, enervar la presunción de exactitud y validez de los asientos registrales. En cuanto a la rectificación de los asientos registrales, ésta podrá efectuarse en Sede registral, bajo los supuestos y exigencias establecidas en el Reglamento. Cuando se trate de errores materiales su rectificación será factible ante la autoridad registral. En el caso de errores de concepto, la rectificación podrá ser practicada directamente en el Registro, si es que la inexactitud consta claramente de los títulos archivados que dieron lugar a la extensión de los asientos respectivos. 5. PRINCIPIO DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL (artículo 2014-Código Civil) Protege la adquisición del tercero efectuada a título oneroso y de buena fe, de quien aparece como titular registral, contra todo intento

de enervar dicha

adquisición. El principio de fe pública registral, se halla justificado para proteger la seguridad jurídica de la contratación en base a los asientos inscritos. Confiere una garantía de seguridad jurídica plena a quien, bajo la fe que emana del Registro, adquiere e inscribe un derecho, reuniendo los requisitos mencionados.

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La protección se da sólo a terceros que hayan adquirido de buena fe y a título oneroso. El tercero registral no será afectado por los vicios que pudiera tener el título de su transferente. La aplicación de este principio determinará que su adquisición sea inatacable y no susceptible de ser privada de eficacia, aún en sede jurisdiccional. 6. PRINCIPIO DE IMPENETRABILIDAD O DE PRIORIDAD EXCLUYENTE (artículo 2017-Código Civil) Tiene como propósito, impedir que se inscriban derechos que se opongan o sean incompatibles con otro, aunque sean de igual o fecha anterior. Para este supuesto, los actos o derechos contenidos en los títulos en conflicto son incompatibles entre sí, por lo que no procede la inscripción de ambos ni la determinación de su preferencia y rango, sino que la inscripción o presentación del primero, determinará el “cierre registral” respecto al presentado en segundo lugar. No debe confundirse con el principio de prioridad preferente. Pues va dirigida al Registrador para que se abstengan de inscribir el Título o acto registrable que simplemente resulte incompatible con otro cuyo asiento de presentación está vigente. Encontrándose vigente el asiento de presentación, no podrá inscribirse ningún título referente a la misma partida o asiento. No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior. Esto determina el cierre registral definitivo. En el caso de un título simplemente presentado con fecha anterior, el cierre registral será provisional, en cuanto de no inscribirse éste y caducar la vigencia de su asiento de presentación, cesarán los efectos del cierre registral, permitiéndose la inscripción del título incompatible presentado en segundo lugar.

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 RÉGIMEN Y ESTRUCTURA LEGISLATIVA DEL DERECHO REGISTRAL PERUANO Nuestro sistema registral es el de inscripción (En sentido genérico se denomina inscripción a cualquier forma de acceso del Registro). Se extrae de los títulos los elementos esenciales y se deja constancia en los asientos de inscripción. Asiento: es el resumen del título. Existe el principio de Fe pública registral. -Existen diversos registros: a) De personas naturales. b) De personas jurídicas. c) De propiedad inmueble. d) De bienes muebles. e) Otros Registros creados por ley. El sistema peruano otorga a la inscripción de cada institución la naturaleza que le sea más conveniente: potestativa o declarativa. Aun cuando se archive copia de los títulos y la publicidad registral se extienda a ellos, se publica un asiento: resumen o extracto del título que logra acceso al Registro.  ESTRUCTURA LEGISLATIVA DEL DERECHO REGISTRAL. REGISTROS PÚBLICOS. Por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 0792005-SUNARP-SN, se aprobó el Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, que consta de 11 títulos y 169 artículos. Esta sistematización de la legislación registral ha incorporado las reformas realizadas, incluyendo la simplificación de trámites correspondiente al ámbito de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. El T.U.O. del Reglamento se publicó el 30 de marzo del 2005 en el Diario Oficial “EL Peruano”.

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Por otro lado, el Código Civil de 1984 regula en su libro IX las disposiciones generales de los Registros Públicos, el registro de la propiedad inmueble, el registro de personas jurídicas, el registro personal, el registro de mandatos y poderes, el registro de testamentos, el registro de sucesiones intestadas y el registro de bienes muebles. Este libro ha sufrido diversas modificaciones hasta la fecha. Por Ley N° 26366, de fecha 16. 10. 1994, se creó el Sistema Nacional de los Registros Públicos y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Y por Resolución

Suprema

Nº

135-2002-JUS

se

aprobó

el

Estatuto

de

la

Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Estas normas están vigentes al día de hoy.  ORGANIZACIÓN REGISTRAL La Ley N° 26366, de fecha 16. 10. 1994, crea el Sistema Nacional de los Registros Públicos con la finalidad de mantener y preservar la unidad y coherencia del ejercicio de la función registral en todo el país, orientado a la especialización, simplificación, integración y modernización de la función, procedimientos y gestión de todos los registros que lo integran. El Sistema Nacional de los Registros Públicos está actualmente conformado por los siguientes Registros: 1. Registro de Personas Naturales: -

Registro Personal

-

Registro de Testamentos

-

Registro de Sucesiones Intestadas

-

Registro de Mandatos y Poderes

-

Registro de Comerciantes

2. Registro De Personas Jurídicas: -

Registro de Personas Jurídicas regulados por el Código Civil.

-

Registro Mercantil

-

Registro de Sociedades Mineras

-

Registro de Sociedades de Registros Públicos de Hidrocarburos

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-

Registro de Sociedades Pesqueras

-

Registro de Sociedades Mercantiles

-

Registro de Personas Jurídicas creadas por Ley

-

Registro de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

3. Registro de Propiedad Inmueble: -

Registro de Predios

-

Registro de Derechos Mineros

-

Registro de Concesiones para la explotación de los Servicios Públicos

4. Registro de Bienes Muebles: -

Registro de Bienes Muebles

-

Registro de Propiedad Vehicular

-

Registro de Buques

-

Registro de Embarcaciones Pesqueras

-

Registro de Aeronaves

-

Registro de Naves

-

Registro Mobiliario de contratos

5. Los demás Registros de carácter jurídico creados o por crearse.

 LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS (SUNARP): Organismo descentralizado autónomo del sector justicia. Ente rector del Sistema Nacional de los Registros Públicos. Formado por todos los Registros Públicos del Perú. Se crea con la finalidad de mantener y preservar la unidad y coherencia del ejercicio de la función registral en todo el país. Dicta las políticas, planifica, coordina, ordena, norma, controla, dirige y supervisa la inscripción y publicidad de actos y contratos. Son garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos: a) Autonomía de sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones registrales.

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b) Intangibilidad del contenido de los asientos registrales. c) Seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparan en la fe del Registro. d) Indemnización por los errores registrales.  Organización de la SUNARP a) Alta Dirección: - Superintendente Nacional. - Directorio. - Superintendente Adjunto. - Gerencia General. b) Órgano Consultivo: - Consejo Consultivo. c) Órgano de Control: - Oficina de control interno. d) Órganos de Asesoramiento: - Gerencia Legal. - Gerencia de Presupuesto y Desarrollo. e) Órganos de Apoyo: - Secretaria General. - Gerencia de Administración y Finanzas. - Gerencia de Informática. - Escuela de Capacitación Registral.

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f) Órganos de Línea: - Intendencias. g) Órganos Desconcentrados: - Oficina Registral de Lima y Callao. - Oficina Registral Regional. - Registro Predial. - Registros Especiales. - Otros Registros de carácter jurídico.  Funciones de la SUNARP 1. Dictar las políticas y normas técnico-administrativas de los Registros Públicos. 2. Planificar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripción y publicidad de los actos y contratos, en los Registros que forman el sistema. 3. Planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar el proceso de simplificación, integración y modernización de los Registros que forman parte del sistema. 4. Ejecutar actividades de capacitación de los Registros Públicos y demás personal. 5. Norma y ejecutar actividades de procesamiento de datos. 6. Celebrar convenios con diversas entidades, para promover proyectos relacionados.

 EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la inscripción de un título. No cabe admitir apersonamiento de terceros al procedimiento ya iniciado, ni oposición a la inscripción. Se inicia con la presentación del título por el libro Diario.

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 PRESENTACIÓN DE TÍTULOS La solicitud de inscripción debe contener la indicación de la naturaleza de los documentos presentados precisando el acto contenido en ellos. Se debe señalar: a) El nombre y documento de identidad del presentante. b) Los actos o derechos cuya inscripción se solicita y, en su caso, de los que el presentante formule reserva. c) El nombre, denominación o razón social, según corresponda, de todas las personas naturales o jurídicas que otorguen el acto o derecho; o a quienes se refiere la inscripción solicitada. d) La Partida Registral, de existir ésta, con indicación según corresponda, del número de tomo y folio, de la ficha o de la partida electrónica. e) Indicar el Registro ante el cual se solicita la inscripción. f) Firma y domicilio del solicitante. El funcionario encargado del libro Diario es el responsable de verificar que la solicitud de inscripción contenga los datos a que se refiere el párrafo anterior y de constatar la presentación de los documentos que se indican. Los Notarios Públicos tienen interés propio para efectos de la solicitud de inscripción de los instrumentos que ante ellos se otorguen. Esta facultad puede ser ejercida a través de sus dependientes debidamente acreditados. Se acompañará el Parte Registral Notarial o el título en copia certificada o testimonio. La solicitud de inscripción se formula por escrito, en los formatos aprobados por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, acompañando copia simple del documento de identidad del presentante.  LIBRO DIARIO Y ASIENTOS DE PRESENTACIÓN El Diario es el libro donde se extienden los asientos de presentación (inscripción preliminar) por el funcionario encargado de la recepción de los títulos. Estos

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dependen de la Oficina Diario de la Zona Registral. En el Diario, constan las solicitudes de inscripción y la presentación del correspondiente título. Es importante por el principio de prioridad. El asiento de presentación es la constancia de la presentación de un título ante los Registros Públicos. Los asientos de presentación se extenderán en el Diario por riguroso orden de ingreso de cada título. Se extienden en mérito de la información contenida en la Solicitud de Inscripción. Complementariamente podrán obtenerse del título presentado datos adicionales, siempre y cuando éstos no cambien el sentido de la información principal contenida en la citada solicitud. El asiento de presentación contendrá, bajo responsabilidad del funcionario encargado, además de los requeridos para presentar la solicitud, los siguientes datos: a) Fecha, hora, minuto, segundo y fracción de segundo de presentación. b) Naturaleza del documento o documentos presentados, sean éstos públicos o privados, con indicación del tipo de acto que contiene, de la fecha, cargo y nombre del Notario o funcionario que los autorice o autentique. c) Registro y sección al que corresponda el título, en su caso. d) En el caso del Registro de la Propiedad Inmueble, la indicación del distrito o distritos en que se encuentre el bien o bienes materia del título inscribible. e) Indicación de los documentos que se acompañan. Cada asiento de presentación tendrá un número de orden en atención a la presentación del título a la Oficina del Diario.  EFECTOS Los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentación. Durante la vigencia del asiento de presentación de un título, no podrá inscribirse ningún otro incompatible con éste. Son verdaderas inscripciones preliminares. Un título es incompatible con otro ya presentado, cuando la eventual inscripción del primero excluya la del presentado en segundo lugar.

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El asiento de presentación tiene vigencia durante treinta y cinco (35) días, a partir de la fecha del ingreso del título. Dentro de los siete primeros días el Registrador procederá a la inscripción o formulará las observaciones, tachas y liquidaciones a los títulos. Se admitirá la subsanación o el pago de mayor de derecho hasta el sexto día anterior al vencimiento de la vigencia del asiento. Los últimos cinco días se utilizarán para extender el asiento de inscripción respectivo, de ser el caso. El plazo de vigencia del asiento de presentación puede ser prorrogado hasta por veinticinco (25) días adicionales, sin perjuicio de que el Gerente Registral o Gerente de Área pueda prorrogar de oficio y con carácter general la vigencia del asiento hasta por sesenta (60) días adicionales, en razón de la fecha de ingreso del título, tipo o clase de acto inscribible, Registro al que corresponda u otro criterio similar, dando cuenta a la Jefatura; o cuando se interponga recurso de apelación contra las observaciones, tachas y liquidaciones, hasta el vencimiento de sus respectivos plazos. La prórroga del plazo de vigencia del asiento de presentación, o la suspensión de su cómputo, se hará constar en el Diario.

 CALIFICACIÓN DE TÍTULOS La palabra calificación proviene de las palabras latinas qualis y facere la cual en el sistema registral puede definirse como el enjuiciamiento que el registrador realiza sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia de los negocios jurídicos contenidos en ellos378. Para PEÑA BERNARDO DE QUIRÓS “calificar es decidir si el hecho, del cual se solicita el asiento, llega al registro con los requisitos exigidos para que sea registrable; es decir, es determinar si, conforme a ley, procede o no practicar el asiento solicitado”. GARCÍA GARCÍA señala que “la calificación consiste en el juicio 378

DIEZ PICAZO, Luis. Sistemas de Derecho civil. Madrid: Tecnos, Vol. III, 1997, pág. 312.

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de valor que hace el registrador respecto a los documentos presentados como órgano imparcial y distinto del autor de los documentos, para determinar si se adaptan o no a la legalidad del ordenamiento jurídico, y a los efectos de extender la inscripción o de suspender o denegar, en su caso, la práctica de la misma” En sede nacional SCHEELJE ha definido a la calificación como “el control que realiza el registrador a efectos de determinar si el título presentado al registro es inscribible sobre la base de los diversos principios que, como requisitos y presupuestos técnicos para la inscripción, cada sistema contempla379”. Es interesante esta definición dado que se suele limitar a la calificación registral al trámite de inscripción de una lectura restrictiva del artículo 2011380 del Código Civil. Sin embargo, el registrador al calificar el título además del principio de legalidad, califica los principios de tracto sucesivo, de relevancia, de prioridad excluyente, entre otros. Es decir, en el momento de la calificación se hará examen de todos los requisitos registrales exigibles381 de una manera rigurosa.  Análisis de la calificación El artículo 31382 del T.U.O del Reglamento General de los Registros Públicos define a la calificación como una evaluación integral de los títulos, la cual conllevará o no

DELGADO SCHEELJE, Álvaro. Aplicación de los principios registrales en la calificación registral. En: Ius et Veritas Nº18. Junio, 1999, pág. 254. 379

Artículo 2011.- Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos. 380

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Calificación Registral de Documentos que tienen Origen en Decisiones Judiciales. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España – Centro de Estudios registrales, 1996, pág.36. 381

382

Artículo 31.- Definición

La calificación registral es la evaluación integral de los títulos presentados al registro que tiene por objeto determinar la procedencia de su inscripción. Está a cargo del Registrador y Tribunal Registral, en primera y en segunda instancia respectivamente, quienes actúan de manera independiente, personal e indelegable, en los términos y con los límites establecidos en este Reglamento y en las demás normas registrales. En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán y facilitarán las inscripciones de los títulos ingresados al registro.

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a determinar la procedencia de la inscripción. Dicha norma concluye con una exhortación propiciar y facilitar las inscripciones de los títulos ingresados al registro. De la misma manera, el artículo 32 indica los alcances de la calificación y el artículo 33 da reglas operativas para la evaluación.  La calificación integral La palabra integral proviene del latín integrālis, siendo que al actuar como adjetivo de sustantivo calificación debe entenderse como total, global. Esto quiere decir que al momento de ingresar el título en principio tendrá que ponerse atención en dos cosas: la rogatoria y los documentos que de adjunten en el título materia de evaluación. La rogatoria de un título presupone se extiende a todos los actos inscribibles que contiene este383. De igual modo, los documentos contenidos en dicho título serán evaluados en forma global384. En ninguno de los 2 aspectos se puede dejar para un momento posterior dicha evaluación –salvo los casos de imposibilidad material de realizarla385-, por lo que en caso el registrador verificara

Calificación integral. Como se desprende del artículo III del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, se presume la rogatoria respecto de todos los actos inscribibles conformantes del título presentado. En consecuencia, el Registrador debe efectuar la calificación integral de dichos actos siendo que, de encontrar defectos u obstáculos en el título o partida, emitirá la esquela respectiva señalando las deficiencias advertidas, no estando obligado a pronunciarse sobre los actos o derechos que se encuentran conformes. Resolución N° 266-A-2006L (2ª Sala del Tribunal Registral). 383

Principio de rogación. “De acuerdo al principio de rogación, la rogatoria alcanza a los actos o derechos inscribibles contenidos en el título, por lo tanto, el pronunciamiento del Registrador debe estar vinculada al acto inscribible contenido en el título presentado para su inscripción. Resolución N° 181-2006-A (5ª Sala del Tribunal Registral). Calificación integral. “La calificación integral de un título importa la evaluación de todos los documentos presentados inicialmente y los adjuntados para subsanar las observaciones formuladas, de modo tal que el Registrador no podrá solicitar los documentos que ya obran en el título.” Resolución N° 387-2005-L (2ª Sala del Tribunal Registral). 384

Por ejemplo, puede darse el supuesto que para la inmatriculación de un vehículo se ha presentado copia simple de la Declaración Única de Aduanas, por lo que el registrador deberá solicitar la original, reservándose por dicha imposibilidad en la documentación la evaluación el formato de inmatriculación y demás documentos que contengan las características del vehículo. 385

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que existen defectos en el título deberá pronunciarse sobre cada uno de ellos en dicha oportunidad386.  Propiciar las inscripciones El artículo 31 sufrió una modificación de su texto original387 al cual se añadió “En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán y facilitarán las inscripciones de los títulos ingresados al registro.” Dicho añadido buscaría darle un mayor dinamismo al sistema, partiendo por positivizar aquello que –a nuestro criterio- ya era un criterio general de la legislación en sede registral388. Sin embargo, al parecer la cantidad de observaciones que se emitían, habrían motivado a los legisladores a proponer dicha fórmula a fin de flexibilizar la calificación389. Lamentablemente, ya hemos expuesto que una mayor flexibilización puede llevar a la merma de la seguridad jurídica, lo cual en casos extremos, podrían ocasionar una crisis en el sistema. En ese sentido, entendemos como pro inscripción aquellos casos en los cuales es innecesario el requerimiento de nuevos documentos toda Calificación registral. El Registrador Público al tomar conocimiento de un título deberá proceder con su calificación integral, al efecto se pronunciará sobre la totalidad los defectos que advierte indicando la base legal que fundamenta su observación o tacha, o proceder con la inscripción del título, previo pago de derechos registrales; no pudiendo abstenerse de la calificación registral amparándose en la existencia de títulos pendientes.” Resolución N° 796-2006-L (3ª Sala del Tribunal Registral). 386

Artículo 31.- Definición. La calificación registral es la evaluación integral de los títulos en cuyo mérito se solicita la inscripción, que realizan el registrador, y en su caso, el Tribunal Registral, de manera autónoma, personal e indelegable. No pueden ser objeto de consulta lo títulos sujetos a calificación. 387

Innecesario dicho añadido como técnica legislativa dado que podría extenderse dicha exhortación a cada parte del reglamento referente a las obligaciones del registrador. Por ejemplo, es como si se añadiera a la norma que contiene los plazos del TUO “En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán una calificación en el menor tiempo dentro del término legal los títulos ingresados al registro.” 388

Si bien no es materia de este trabajo el sustentar la razón de la gran cantidad de observaciones, consideramos pertinente señalar que consideramos que los incentivos para que los registradores flexibilicen sus criterios se ven sustancialmente mermados por la responsabilidad penal, civil y administrativa a la que están expuestos, los casos de falsificación de documentos, normas poco claras, confusas y contradictorias, así como la propia organización interna y carga a la que están sujetos que limitan y hacen proclives a los registradores a preferir observar que “arriesgarse” a inscribir un título. 389

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vez que la información requerida puede obtenerse de los ya presentados390 o de lo que constan en los registros391. No debe entenderse como pro inscripción aquellos supuestos que por una mayor flexibilización se puede, por ejemplo, poner en peligro la esfera patrimonial de los sujetos392 o se pueda distorsionar lo dispuesto por las normas que protegen bienes jurídicos.393 Dada la poca certidumbre en los límites de lo que significa la pro inscripción, los legisladores optaron por una exhortación y no por una obligación, lo cual deriva en dejar al criterio de los registradores la determinación de la flexibilización o no de los requisitos, o en todo caso, en segundo momento, sea el Tribunal Registral mediante una opinión con mayor tiempo de estudio- el encargado de tal determinación. “El nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad personal, la que se refiere a los signos distintivos que permiten individualizar a la persona y que se complementa con otros elementos, siendo que la evaluación de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una apreciación conjunta de los elementos obrantes en el registro y los instrumentos públicos aportados por los solicitantes, que a través de distintos factores de conexión permitan colegir en forma indubitable que se trata de la misma persona”. Criterio adoptado en la Resolución Nº 019-2002-ORLC/TR del 17 de enero de 2002, publicada el 3 de febrero de 2002. Precedente de observancia obligatoria N°6 emitido en el segundo pleno (Sesión ordinaria realizada los días 29 y 30 de noviembre de 2002. Publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de enero de 2003). 390

Informe técnico del área de catastro. Cuando el área de catastro de la zona registral respectiva no sea capaz de concluir por propias limitaciones, como por ejemplo que no se cuenta con una base cartográfica, si un inmueble cuya inmatriculación se solicita se encuentra previamente inscrito o se superpone con otro predio, el registro no puede observar este hecho y por lo tanto debe proceder a la inmatriculación, a no ser que existan otros defectos en el título. Resolución N° 252-2005-L (3ª Sala del Tribunal Registral). 391

Por ejemplo el caso que en la copia del DNI de una persona salga como estado civil casada y presente una declaración jurada que es soltera. 392

Como ejemplo puede tomarse en consideración el siguiente hecho: El 14.7.2005 se expidió el Decreto Supremo Nº 017-2005-MTC (que modificó parcialmente el Decreto Legislativo Nº 843) el cual imponía nuevos requisitos para el ingreso de vehículos usados al país. Tal cual se señala en la parte considerativa de dichas normas se busca proteger a la ciudadanía en general y evitar la saturación de tráfico automotriz con automóviles que ya han cumplido con su vida útil. No obstante esto, mediante Oficio Nº 6423-2005 – MTC/15 del 02.11.2005 el Director General de Circulación Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones señaló que se han seguido diversos procesos de amparo los cuales han determinado la inaplicación de dichos dispositivos legales, debe tenerse en cuenta, que por la naturaleza de dicho proceso, el amparo sólo beneficia a los sujetos que siguieron el proceso. 393

La calificación debe ir en ese sentido, sólo por sentencia firme (no medida cautelar) que ordene el libre tránsito de los vehículos, podrá solicitarse la inmatriculación.

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 PLAZOS Los plazos aplicables al procedimiento registral se cuentan por días hábiles, salvo disposición en contrario. En el cómputo se excluye el día inicial y se incluye el día del vencimiento. Las tachas sustantivas, observaciones y liquidaciones a los títulos se formularán dentro de los siete (7) primeros días de su presentación o dentro de los cinco (5) días siguientes al reingreso. Tratándose de rectificaciones ocasionadas por error del Registrador, éstas se atenderán preferentemente en el mismo día, sin exceder en ningún caso del plazo de tres días contados desde la fecha de la respectiva solicitud.  ABSOLUCIÓN DE OBSERVACIONES La realiza el mismo presentante en el más breve plazo, pues las observaciones se basan o radican en defectos subsanables de forma. La Absolución puede hacerse en la misma esquela de observación o en documento adherido a ello. Artículo 37° del T.U.O.

del Reglamento General de los Registros Públicos. El

reingreso para subsanar una observación o el pago del mayor derecho registral se admitirá hasta el sexto día anterior al vencimiento de la vigencia del asiento de presentación. Vencido dicho plazo se rechazarán de plano.  RECURSOS REGISTRALES El artículo 5° de la Ley N° 26366 estableció la primera y segunda instancia en materia administrativa registral. Dejando sin efecto cualquier norma que estableciera una tercera instancia. Por lo que la única instancia ante la cual cabe interponer recurso administrativo contra las decisiones de los Registradores se encuentra constituida por el Tribunal Registral competente, siendo también el único recurso administrativo existente el de Apelación.

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En este sentido, resultan inaplicables al procedimiento registral las disposiciones que sobre los distintos recursos administrativos contiene el artículo 207° de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir, no se pueden equiparar las normas relativas a los recursos administrativos de la Ley N° 27444 con lo establecido para los recursos registrables en la Ley N° 26366 y el T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos. El Recurso de Apelación: Es el único recurso que se puede interponer en contra de las decisiones tomadas por el Registrador dentro del procedimiento registral de calificación de títulos. Se apela ante el Tribunal Registral. También procede interponer recurso de apelación contra: a) Observaciones, tachas y liquidaciones formuladas por los Registradores. b) Decisiones de los Registradores y Abogados Certificadores respecto a las solicitudes de expedición de certificados. c) Resoluciones expedidas por los Registradores en el ámbito de su función registral. d) Las demás decisiones de los Registradores en el ámbito de su función registral. La única decisión del Registrador que no podrá ser impugnada ante el Tribunal Registral es la calificación positiva que da lugar a la inscripción del título.  Requisitos de admisibilidad del Recurso de Apelación Son requisitos de admisibilidad del recurso de apelación: a) Indicación del Registrador a quien se interpone el recurso. b) Nombre, datos de identidad y domicilio del recurrente o de su representante o apoderado, si fuera el caso, para efecto de las notificaciones. El domicilio debe estar ubicado dentro del ámbito de la Oficina Registral correspondiente. c) La decisión respecto de la cual se recurre y el número del título. d) Los fundamentos de impugnación. e) El lugar, fecha y firma del recurrente.

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f) La autorización de abogado colegiado, con su firma y la indicación clara de su nombre y número de registro, salvo en el caso que el apelante fuese Notario.

g) Acompañar el título respectivo cuando el usuario lo hubiera retirado. El recurso debe ser presentado en la Oficina de Trámite Documentario o la que haga sus veces. Recibido el recurso el Registrador procederá a efectuar la anotación de apelación en la partida registral respectiva y lo remitirá al Tribunal Registral.  Plazos en el recurso de Apelación a) El Registrador tiene un plazo no mayor de seis (6) días contados desde la fecha de recepción para remitir la apelación ante el Tribunal Registral. b) El apelante dentro de los primeros diez (10) días de ingreso el expediente a la Secretaría del Tribunal, podrá solicitar que se conceda el uso de la palabra a su abogado, para fundamentar en Audiencia Pública su derecho. c) Toda Resolución emitida por una de las Salas del Tribunal Registral se expedirá, bajo responsabilidad, en el plazo de treinta (30) días contados desde el ingreso del expediente a la Secretaría del Tribunal.  TACHAS Se tacha el título, cuando el Registrador en el procedimiento de calificación advierta la falsedad el documento en cuyo mérito se solicita la inscripción. También tachará el título presentado cuando: a) Adolezca de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del título. b) Contenga acto no inscribible. c) Se haya generado el asiento de presentación en el Diario de una Oficina Registral distinta a la competente. d) Existan obstáculos insalvables que emanen de la partida registral. e) El acto o derecho inscribible no preexista al asiento de presentación respectivo.

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En los casos en los que se produzca la caducidad del plazo de vigencia del asiento de presentación sin que se hubiesen subsanado las observaciones advertidas o no se hubiese cumplido con pagar el mayor derecho liquidado, el Registrador, también, formulará la tacha correspondiente.  INSCRIPCIONES EN TOMOS Y FICHAS El archivo registral está constituido por: a) Las partidas registrales que constan en tomos, fichas movibles, discos ópticos y otros soportes magnéticos. b) Los títulos que han dado mérito a las inscripciones. c) Las solicitudes de inscripción de los títulos cuya inscripción fue denegada. d) Los índices y los asientos de presentación organizados en medios informáticos. Los asientos registrales pueden constar en tomos, fichas movibles o sistemas automatizados de procesamiento de información. En los tomos y fichas aparece toda la historia del título inscrito. En ellos se encuentran contenidas todas las inscripciones regístrales ordenadas en partidas electrónicas. -

Tomos: “Folios reales”, individualización de asientos regístrales.

-

Fichas: hojas sueltas o cartulinas que contienen seis rubros relacionados al inmueble.

Actualmente las inscripciones se efectúan en partidas electrónicas (actual unidad del registro)  RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES Procede cuando la inexactitud del Registro provenga de error u omisión cometido en algún asiento o partida registral. Se entenderá por inexactitud del Registro todo desacuerdo existente entre lo registrado y la realidad extrarregistral. Los Registradores rectificarán las inexactitudes a solicitud de parte. Asimismo, pueden proceder de oficio, cuando adviertan la existencia de errores materiales.

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En el caso de errores de concepto, la rectificación procederá de oficio solamente cuando con ocasión de la calificación de una solicitud de inscripción, el Registrador determine que ésta no puede realizarse si previamente no se rectifica el error, en mérito al título ya inscrito. No procederán las rectificaciones cuando existan obstáculos que lo impidan en la partida registral. Las personas facultadas para realizar las inscripciones pueden solicitar la rectificación de un asiento o partida registral. Las solicitudes de presentarán a través del Diario, indicando con precisión el error materia de rectificación. Asimismo, se señalará el número y fecha del título archivado que dé mérito a la rectificación de la inexactitud o se adjuntará el nuevo título modificatorio, según corresponda. Todo error deberá rectificarse mediante un nuevo asiento que precise y enmiende claramente el error cometido. Las omisiones se rectificarán con la extensión de un asiento en el que se precise el dato omitido o la circunstancia de no haberse extendido en su oportunidad.  ANULACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES El artículo 94, literal b, del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos establece que cuando se declara la nulidad de un título en cuya virtud se ha extendido una inscripción o anotación preventiva se procederá a la cancelación total de éstas últimas. Nos encontramos, obviamente, ante un supuesto de cancelación contra el consentimiento del titular registral. La nulidad del título supone la nulidad de la inscripción o anotación preventiva extendida en su mérito, siendo la resolución judicial que declare dicha nulidad, título suficiente para la cancelación del asiento respectivo. De conformidad con el artículo 2013 del Código Civil, concordado con los artículos VII del Título Preliminar, 90 y 107 del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional la declaración de invalidez de los asientos registrales. La Resolución Judicial que se

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expida deberá encontrarse consentida o ejecutoriada, caso contrario, sólo dará lugar a su anotación preventiva.  CONCEPTO DE TOLERANCIA REGISTRAL Permite la inscripción de un derecho sobre inmuebles, cuya extensión, no coincida con la consignada en la respectiva partida.

 CLASES DE REGISTROS  REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE Es el encargado de la inscripción y publicidad de los actos y contratos sobre bienes inmuebles. Por ejemplo: terrenos, casas, edificios, predios, etc. Cabe mencionar que la Ley N° 27755 unificó al Registro de la Propiedad Inmueble (Creado en 1888), al Registro Predial Urbano (creado por los Decretos Legislativos N° 495 y 496) y a la Sección Especial de Predios Rurales (creado por Decreto Legislativo N° 860). A partir del 16 de junio de 2004, fecha en que entró en funcionamiento el Registro de Predios, se eliminó la coexistencia de registros inmobiliarios paralelos, lo cual ha beneficiado a los usuarios de los servicios registrales en distintos aspectos, como los siguientes: 1. Los procedimientos registrales se realizan en una sola entidad. 2. La normativa registral sobre inscripciones se ha regulado en un reglamento. 3. La unificación del catastro.

El Registro de Propiedad Inmueble comprende los siguientes Registros: Registro de predios: que unifica el Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales. En este Registro se inscriben

las

Transferencias

de

Propiedad,

Declaratorias

de

Fábrica,

Urbanizaciones, Hipotecas, Primeras de Dominio, Embargos y Demandas referidas a Predios Urbanos y Rurales. En virtud a la unificación también se inscribe el derecho de propiedad y otros derechos o actos relativos a predios de pueblos

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jóvenes, urbanizaciones populares, entre otros; así como la inscripción del derecho de posesión de predios rurales, entre otros. Registro de Derechos Mineros: Se inscriben las concesiones, transferencias, acumulaciones, entre otros. Registro de Concesiones para la explotación de servicios públicos: Se inscriben las concesiones, hipotecas, entre otros actos.  Importancia y efectos Otorga seguridad jurídica y legitima al que tiene su derecho inscrito. Permite un adecuado tráfico jurídico, ya que el inmueble inscrito puede transferirse o darse en garantía para solicitar un crédito en alguna entidad financiera. También el Registro permite brindar información de los distintos actos relacionados con los bienes registrables, así como conocer su historial registral. Las inscripciones declarativas que se consignan en el Registro no perfeccionan o modifican el acto jurídico materia de inscripción, pues lo único que hacen es reconocer una situación de derecho preexistente. Los asientos del Registro de la propiedad inmueble gozan de publicidad frente a terceros. Sus efectos se retrotraen al momento de la inscripción en el asiento respectivo.  Actos y contratos inscribibles (art. 2019- Código Civil) Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble: 1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. 2. Los contratos de opción. 3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa. 4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados. 5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito. 6. Los contratos de arrendamiento.

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7. Los embargos y demandas verosímilmente acreditados. 8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles. 9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles. Los actos o títulos referentes a la sola posesión, que aún no han cumplido con el plazo de prescripción adquisitiva, no son inscribibles. Si algún inmueble estuviese ubicado en territorio perteneciente a dos o más Distritos, la inscripción se verificará en todos ellos. Cuando en los contratos y otros actos jurídicos sujetos a inscripción, se reserve cualquier derecho inscribible a favor de persona que no haya sido parte en los contratos o actos, el funcionario que autorice el título deberá avisar por escrito a la persona a cuyo favor se ha hecho la reserva.  La inscripción primera de dominio Ingreso por primera vez en el Registro. Para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos que consten de instrumentos públicos por un periodo ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios. La primera inscripción de dominio o inmatriculación da origen a la partida registral del inmueble o unidad inmobiliaria. Se extiende en un solo asiento y debe tener tres partes: a) La descripción del predio. b) El nombre del Titular. c) Historia del Dominio.  La partida registral Es la unidad de registro, conformada por los asientos de inscripción organizados sobre la base de la determinación del bien (folio real) o de la persona (folio

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personal) susceptible de inscripción; y, excepcionalmente, en función de otro elemento previsto en disposiciones especiales.

 EL REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS En este Registro se inscriben: la constitución de sociedades, asociaciones, aumentos de capital, fusiones, modificación de estatutos de sociedades, constitución

de

asociaciones,

cooperativas,

sociedades

comerciales

de

responsabilidad limitada, sociedades civiles, colectivas, en comandita, sucursales de sociedades constituidas en el Perú, sucursales de sociedades extranjeras, poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en el extranjero, entre otros. Cabe resaltar que en el Registro de Personas Jurídicas se inscriben desde el acto constitutivo de las sociedades, pasando por los actos posteriores con relevancia jurídica para terceros (nombramiento de gerentes, apoderados, directorios, aumentos o reducción de capitales, otorgamiento de poderes y facultades, remoción de cargos, revocación de poderes, medidas cautelares ordenadas judicialmente de ser el caso, fusiones, escisiones, modificaciones del estatuto, emisión de obligaciones, entre otros) hasta la disolución y extinción de la persona jurídica.  Importancia y Efectos Da nacimiento a la persona jurídica con personalidad jurídica desde su inscripción. Es importante por la publicidad y prioridad de las personas jurídicas inscritas frente a terceros inscribibles, y porque a partir de la inscripción la persona jurídica es sujeto de derechos. La Ley General de Sociedades señala que la inscripción registral concede personalidad jurídica, lo cual permite diferenciar, tratándose del caso de sociedad responsabilidad limitada, el patrimonio de la sociedad del de los socios; de esta manera, los socios sólo responderán por las deudas sociales hasta el monto de lo aportado y no con su patrimonio personal.

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 Libros que contiene Este Registro consta de los siguientes libros: a) De asociaciones. b) De fundaciones. c) De comités. d) De sociedades civiles. e) De comunidades campesinas y nativas. f) De cooperativas. g) De empresas de propiedad social. h) De empresas de derecho público. i) De los demás que establece la ley.

 Actos inscribibles a) El acto constitutivo, modificación, ampliación de su constitución y el contenido del estatuto. b) El nombramiento, facultades y cesación de sus administradores y representantes legales. c) La disolución o liquidación (Extinción de Personas Jurídicas). La constitución de la persona jurídica se inscribe en el registro correspondiente a su domicilio. No se requiere el otorgamiento de escritura pública para la inscripción del nombramiento de representantes, mandatarios y otorgamiento de poderes. Para su inscripción basta la presentación de copia notarialmente certificada de la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo. Las personas jurídicas constituidas en el extranjero se inscriben en el registro correspondiente del lugar que señalen como domicilio en el país.

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 EL REGISTRO DE PERSONAS NATURALES Es el Registro responsable de la inscripción de los actos y contratos referidos a personas naturales; integrando a los siguientes registros: 1. Registro de Mandatos y Poderes: en el que se inscriben mandatos y poderes otorgados por personas naturales, sus modificaciones, extinciones, entre otros casos. 2. Registro de Testamentos: en él se inscriben los testamentos, sus ampliaciones, sus modificaciones, revocaciones. 3. Registro de Sucesión Intestada: en el que se anotan en forma preventiva las solicitudes o demandas de sucesiones intestadas, así como las sucesiones intestadas definitivas. 4. Registro Personal: en éste se inscriben divorcios, nulidades de matrimonio, separación de patrimonios, declaraciones de insolvencia, entro otros actos. 5. Registro de Comerciantes: se inscribe a las personas naturales que se desempeñan como comerciantes.  Importancia y Efectos La publicidad que obtiene en los asientos que contiene el registro en relación con terceros registrables.  Actos Inscribibles Se inscriben en el Registro Personal los siguientes actos y resoluciones: a) Las resoluciones en que se declare la incapacidad y las que limiten la capacidad e las personas. b) Las resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte presunta y el reconocimiento de existencia de las personas. c) Las sentencias que impongan inhabilitación, interdicción civil o pérdida de la patria potestad.

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d) Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con enumeración de los inmuebles inventariados y relación de las garantías prestadas, así como su remoción, acabamiento, cese y renuncia. e) Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles. f) Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos y la reconciliación. g) El acuerdo de separación de patrimonios y su sustitución, la separación de patrimonios no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesación. h) La declaración de insolvencia, así como los demás actos y acuerdos registrables conforme a la ley de la materia.

Para las inscripciones, anteriormente mencionadas, las resoluciones judiciales deberán estar ejecutoriadas. En estos casos los jueces ordenan pasar partes al Registro, bajo responsabilidad. Las inscripciones se hacen en la oficina que corresponda al domicilio de la persona interesada y, además, en el lugar de ubicación de los inmuebles, si fuera el caso. La falta de inscripción del acto en el lugar donde debió hacerse, motiva que aquél no afecte a terceros que celebren contratos onerosos y con buena fe en dicho lugar. Las inscripciones se cancelan cuando lo ordene el Juez o cuando la justificación de la cancelación resulte de los documentos que se presenten al solicitarla.  REGISTRO DE MANDATOS Y PODERES

 Importancia y efectos: Los actos jurídicos pueden ser celebrados directamente por el interesado o por medio de otra persona. La representación facilita la concertación de actos jurídicos pues permite celebrarlos entre personas ausentes o que por cualquier situación estén impedidos de celebrarlos por sí y directamente. Las inscripciones se hacen en el lugar donde se va ejercer el mandato del poder.

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 Actos Inscribibles: Artículo 2036 del Código Civil Se inscriben en este registro: -

Los instrumentos en que conste el mandato o el poder de un modo general o para ciertos actos.

-

Los Instrumentos en que conste la sustitución, modificación extinción del poder o mandato en su caso.

Cabe indicar que el Art. 2037 de mismo código, fija el lugar de inscripción según donde se ejerza permanentemente la representación. Es importante que respecto a este registro se ha establecido como precedente de observancia obligatoria ratificado por el Segundo Pleno del Tribunal, la inscripción de ESCRITURAS PÚBLICAS IMPERFECTAS.  Clases de Poder -PODER ESPECIAL Y PODER GENERAL Poder general comprende los actos de administración y el poder especial sólo los actos para los cuales ha sido conferido -PODER IRREVOCABLE PODER IRREVOCABLE: La regla general es la revocabilidad del poder Según el Art. 153 del Código Civil: El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año. -PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO (art. 2094 del Código Civil) Prescribe que la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica, objeto del acto.

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Art. 11 del Reglamento General de los Registros Públicos.Pueden realizarse inscripciones en virtud de documentos otorgados en el extranjero, siempre que contengan actos o derechos inscribibles conforme a la ley peruana. Se presentarán en idioma español o traducidos a éste legalizados conforme a la ley de la materia.  REGISTRO DE TESTAMENTOS  Importancia y Efectos Es una fuente de publicidad de la existencia de los testamentos. La inscripción tiene por objeto la publicidad, la impenetrabilidad, la retroactividad, y la seguridad jurídica de la fe pública registral.  Actos Inscribibles a) Los Testamentos. b) Las modificaciones y ampliaciones de los mismos. c) Las revocaciones del testamento y de las modificaciones y ampliaciones. d) Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad de los testamentos. e) Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre justificación o contradicción de la desheredación. f) Las escrituras revocatorias de la desheredación. Las inscripciones se hacen en el registro del domicilio del testador y, además, en el lugar de ubicación de los inmuebles si se designan en el testamento.

 REGISTRO DE SUCESIONES INTESTADAS  Importancia y Efectos: Se inscriben las sucesiones que no han sido otorgadas por testamento. Es importante porque permite conocer por la publicidad quienes no han sido considerados en la sentencia como herederos, para que puedan hacer valer sus derechos.

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Sus efectos son publicidad, impenetrabilidad, la retroactividad, la fe pública registral.  Actos Inscribibles: a) Las sentencias ejecutoriadas o partes notariales que ponen fin al proceso no contencioso sobre sucesión intestada y juicios contra b) Anotaciones preventivas de la demanda, solicitud de Declaratoria de Herederos, si así lo dispone el Juez y el notario. c) Las demandas sobre Acción Petitoria de Herencia.

 EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES

 Registros que lo conforman a) Registro de Bienes Muebles. b) Registro de Propiedad Vehicular. c) Registro Mobiliario de Contratos d) Registro de Naves e) Registro de aeronaves f) Registro de Embarcaciones Pesqueras g) Registro de Buques  Actos y contratos inscribibles Son inscribibles en estos registros, todos los actos y contratos establecidos en el artículo 2019° del Código Civil en cuanto sean aplicables. 1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. 2. Los contratos de opción. 3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa. 4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados.

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5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito. 6. Los contratos de arrendamiento. 7. Los embargos y demandas verosímilmente acreditados. 8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles. 9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles.

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DERECHO NOTARIAL  CONCEPTO El Derecho Notarial es el conjunto de normas, principios y usos que se refieren al instrumento notarial, al notario y a la función notarial.  CARACTERÍSTICAS 1. Derecho público, refuerza los acuerdos privados que existen entre las partes, dar fe en representación del Estado. 2. Derecho objetivo, no constituye los derechos de las personas por sí mismo. Excepcionalmente es un derecho subjetivo. 3. Es un derecho formal, porque es ritualista, reviste de forma el acto jurídico, acredita la existencia del acto jurídico. 4. Es un derecho autónomo, es una rama del derecho, que ha perfilado sus propias características, sus propios principios. 5. Es un derecho interrelacionado, está vinculado con diversas clases de derecho que requieren de forma, ejemplo: el derecho civil, el derecho minero.  FINES 1. Garantizar los procedimientos solemnes para observar el Derecho y conseguir la adaptación de conductas libres y justas al ordenamiento jurídico. 2. Asegurar los derechos de las personas en plena armonía, con entera libertad. 3. Promover la debida aplicación del derecho, mediante el empleo de las formas en instrumentos públicos. 4. Generar doctrina que fundamente la actuación notarial, recopilar jurisprudencia existente, recoger los usos y costumbres originados por la aplicación práctica del quehacer notarial.

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 EL NOTARIO Y LA FUNCIÓN NOTARIAL El Art. 2 de la Ley del Notariado D.L. N° 1049 en su primera disposición final establece: “El Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran, para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia”.  LA FUNCIÓN NOTARIAL  CONCEPTO La función notarial es la actividad que desarrolla el notario en cumplimiento de las atribuciones que señala la Ley. Consiste en: -Recibir o indagar la voluntad de las partes. -Informar, es decir asesorar como técnico a la parte y con ello dar forma jurídica a esa voluntad. -Redactar el escrito que ha de convertirse en instrumento público. Narrando los hechos vistos u oídos por el notario o percibidos por sus otros sentidos. -Autorizar el instrumento público con el que se da forma pública al negocio o se hacen creíbles. -Conservar el instrumento público autorizado a fin de que posteriormente cualquiera que sea el tiempo transcurrido, pueda conocerse su contenido para su efectividad. -Expedir copias del instrumento para acreditar su existencia y contenido. La característica fundamental de la función notarial, es la de solemnizar y dar fe de los derechos y obligaciones de los hombres.  RELACIÓN JURÍDICO –NOTARIAL La función notarial en su naturaleza jurídica, tiene su acción como instancia voluntaria – administrativa, en el ejercicio pacífico del derecho. La naturaleza jurídica de la función notarial se ubica perfectamente dentro de la teoría de la jurisdicción voluntaria, ya que se desarrolla en el ámbito administrativo, de

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manera voluntaria, a solicitud de parte, sin conflicto de intereses entre los que acuden al oficio notarial en plena libertad, capacidad y conocimiento suficiente del acto que pretenden formalizar notarialmente. La función notarial comienza siempre a solicitud de parte interesada. Es importante determinar dos etapas y dos clases de relaciones que vinculan al notario con los interesados. En una primera etapa, cuando los interesados acuden al Notario y requieren de sus servicios profesionales, nos encontramos frente a la celebración de un negocio jurídico de naturaleza privada. En la segunda etapa el notario hace uso de su facultad pública, formalizando la voluntad de los otorgantes, dando fe del acto celebrado o hecho presenciado, redactando el instrumento público y autorizándolo.  LIMITACIONES A LA FUNCIÓN NOTARIAL El notario da fe de los actos que se celebran ante él, pero al no tener poder jurisdiccional, no puede resolver conflictos mediante una sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada. El notario certifica documentos, pero no todos los documentos son pasibles de su autenticación. Si bien el notario debe prestar sus servicios a cuanta persona lo requiera, está circunscrito a un ámbito territorial en una provincia determinada. El notario puede prestar orientación legal a los otorgantes de una minuta, sin embargo, no puede autorizarla. El notario va dar fe de todos los actos, contratos y asuntos no contenciosos que se le pida y de todos los actos y hechos que no correspondan a otra función. La limitación en la función notarial se origina cuando ese hecho del cual se pide dar fe sea competencia de otro.  EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL POR OTROS FUNCIONARIOS a) Jueces de Paz Letrados (de conformidad con lo dispuesto por el Art. 58 del Texto Único Ordenado de la Ley orgánica del Poder Judicial).- Dicha norma legal les faculta para actuar en las siguientes funciones notariales: -Escrituras imperfectas -Protestos -Legalizaciones.

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b) Cónsules del Perú en el extranjero, hace las veces de notario. c) Agentes de aduana.- Legalizan las copias de los documentos de internamiento de mercancía d) El Gerente de una sociedad.- Puede dar copias certificadas de las actas de Junta y Directorio, solo vale para los socios. e) Jefe del archivo de la nación y las direcciones departamentales para los traslados de los instrumentos que conservan en su archivo f) Los fedatarios administrativos certifican que los documentos que se presentan forman parte de expedientes administrativos, solo tiene validez interna.  TEORÍAS SOBRE LA FUNCIÓN NOTARIAL 1. Teoría de la jurisdicción voluntaria: Considera que el ejercicio de la función notarial, a cargo del notario, se desarrolla porque las partes asisten voluntariamente ante su despacho con el objeto de obtener un instrumento público, por el que se crean, modifican, regulan o extinguen derechos. 2. Teoría de la función legitimadora: concibe la función notarial como la manifestación del derecho y la magistratura de la paz jurídica. Quiere decir que se confía en la capacidad que tiene el profesional, que ejerce la función como conocedor del derecho. 3. Teoría de la fe pública: sostenida por Gregorio López y Gonzalo de las Casas, para los que la función notarial es la materialización de la teoría de la prueba pre constituida, porque el notario en la esfera de los hechos, aprecia, percibe con sus sentidos y en la esfera del derecho otorga autenticidad a través de un instrumento público que tiene un carácter probatorio de la declaración de voluntad de las partes.

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4. Teoría de la forma: considera que la función notarial consiste en dar forma a los actos jurídicos, tanto como porque la ley lo exige para su validez, como porque las partes así lo han decidido.  PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIÓN NOTARIAL 1. La intervención personal El notario no puede delegar en tercera persona, el cumplimiento de sus funciones, el notario, personalmente mediante experiencia directa debe conocer y aprehender un acto, hecho, contrato que pueda ser objeto de su intervención. 2. Autonomía La notaria es organizada y conducida por el notario titular de la misma en forma independiente, de la que pudieran serlo otras notarias, pero siempre enmarcada dentro de las normas de orden público que regulan el notariado. 3. Exclusividad Toda oficina notarial, desarrolla su actividad separadamente de la labor de otras notarias, cada notario se desenvuelve en forma exclusiva, personal y autónoma. 4. Imparcialidad Debe conservar la rectitud, la equidad, la probidad para determinarse con exactitud y objetividad la certeza real de lo que es objeto de la intervención notarial.  LA FE PÚBLICA NOTARIAL La fe pública notarial por objeto la comprobación y certificación por intermedio de agentes calificados de la existencia y legalidad de negocios y hechos jurídicos, con valor de verdad y de credibilidad obligatoria, en otras palabras la fe pública notarial es el asentimiento que con carácter de verdad y certeza, préstamos a lo manifestado por el notario, dentro de la órbita de sus propias funciones.

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Equivale a una presunción de legalidad, a una presunción legal de veracidad sobre los hechos o actos sometidos al amparo de aquellos funcionarios que la ley les reconoce tal facultad.  CLASES a) Fe Pública judicial.- Es la que se da dentro de un proceso judicial, la ejercen el Secretario de la Corte, relactor o especialista legal según corresponda. b) Fe Pública extrajudicial: 1. Administrativa.- Es aquella que se da en la administración y en sus instituciones. 2. Parlamentaria.- Es aquella que se da en el Poder Legislativo y le corresponde al Oficial Mayor. 3. Notarial.-En todos los demás casos en que no esté reservado o no lo pueda hacer un funcionario en particular. 4. Registral.- Tiene como finalidad fundamental la publicidad de los actos o contratos que ante este registro se inscriban. 5. Comercial.- Es accidental, solo en los casos expresamente señalados. Ej. El gerente respecto de los acuerdos tomados.  FE PÚBLICA, PLENA FE Y CONCEPTO DE VERDAD La fe pública no es sinónimo de plena fe, este tema está directamente relacionado con la tasación de la prueba. El contenido de la fe pública no es necesariamente un contenido de verdad. -

Fe pública: Es poder creer en lo que no hemos visto, ni oído, por el mérito de quien nos los dice. Es la verdad oficial que se impone por un imperativo jurídico que nos obliga a tener determinados hechos o acontecimientos por ciertos sin que podamos distinguir su objetiva verdad todos y cada uno de los que formamos el ente social.

-

Plena Fe: Le da validez erga omnes a los documentos y determina que lo que consta en el documento sea inobjetable.

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-

Concepto de verdad.-

Autenticidad de los documentos dotados de fe

pública.  INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES  CONCEPTO Son instrumentos públicos notariales lo que el notario, por mandato de ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley (Art. 23º del Decreto Legislativo Nº 1049-Ley del Notariado). Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie.  IMPORTANCIA La importancia recae en el valor jurídico de instrumento notarial, en los efectos que éste produce, y la seguridad jurídica que brinda. Prueba fehacientemente o produce fe respecto de la realidad del acto que contiene. No puede ser objetado como falso y goza de la certidumbre de la data entre los otorgantes y frente a terceros. Tiene fecha cierta erga omnes.  CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES La Ley del Notariado clasifica a los instrumentos públicos notariales, en protocolares y extraprotocolares. -Instrumentos públicos protocolares (art. 25) Son los instrumentos que se incorporan al protocolo notarial, es decir que habiendo cumplido una serie de formalidades rigurosas y solemnes ingresan al archivo propiamente de Escrituras Públicas. -Instrumentos públicos extraprotocolares (art. 26) Son instrumentos públicos extraprotocolares aquellos que no se incorporan en el protocolo notarial; y, pueden ser actas y certificaciones.

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 PROTOCOLO NOTARIAL  CONCEPTO El protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a Ley (Art. 36º de la Ley del Notariado). Con cada diez (10) registros se forma un (01) tomo, que debe encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización, los que serán numerados en orden correlativo, respondiendo el notario del buen estado de conservación de los tomos (Art. 41º y 42º de la Ley del Notariado). Forma el protocolo notarial los siguientes registros (Art. 37º): a) De escrituras públicas; b) De testamentos; c) De protesto; d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables; e) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos; f) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y g) Otros que señale la ley.  FINALIDAD E IMPORTANCIA Es importante porque es el conjunto de matrices o registros ordenadamente dispuestos en tomos, encuadernados y empastados para su conservación y archivamiento en la notaría.  LA ESCRITURA PÚBLICA  CONCEPTO (arts. 51 y 52 de la Ley del Notariado) La Escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos. La redacción de la escritura pública comprende tres partes:

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a) Introducción; b) Cuerpo; y c) Conclusión. Antes de la introducción de la escritura pública, el notario podrá indicar el nombre de los otorgantes y la naturaleza del acto jurídico. En el registro de escrituras públicas se extenderán las escrituras, protocolizaciones y actas que la Ley determina  IMPORTANCIA DE LA COMPARECENCIA La importancia está representada porque a ella concurren dos tipos de fe: -

La Fe de conocimiento

-

La Fe de identidad

 OTORGANTE E INTERVINIENTE El otorgante es aquella persona relacionada directamente con el acto jurídico. Ejemplo: son los mismos otorgantes. El interviniente es aquella persona que colateralmente participan en una escritura pública. Ejemplo: Traductor, testigo o perito.  TESTIGO Y FIRMA A RUEGO Existen tres clases de testigos: a) Identificadores.- Cuando la actuación de estas personas en el instrumento puede referirse a los sujetos comparecientes (identidad). b) Corroboradores.- Cuando se refieren al fondo del instrumento (veracidad de la manifestación de los comparecientes). c) Instrumentales.- Cuando se actuación se encuentra centrada en la forma misma del instrumento (veracidad de la narración del Notario). La firma a ruego implica la imposibilidad del otorgante para firmar por sus propios medios, para ello interviene un testigo que la hace en reemplazo del otorgante.

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La Ley ha previsto la intervención de testigos cuando el otorgante sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad. a) No tener capacidad de ejercicio para ejercer sus derechos civiles. b) Ser sordo, ciego y mudo. c) Ser analfabeto. d) Ser cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente. e) Ser cónyuge o pariente del Notario dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. f) Ser dependiente del Notario. g) Aquellas personas que a juicio del notario no se identifican plenamente. Al testigo cuyo impedimento no fuese notorio al tiempo de su intervención, se le tendrá como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado.  CUERPO DE LA ESCRITURA PÚBLICA Contendrá lo siguiente: a) La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por letrado, la que se insertará literalmente. b) Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción; c) Los documentos que los comparecientes soliciten su inserción; d) Los documentos que por disposición legal sean exigibles; e) Otros documentos que el notario considere convenientes.  CONCLUSIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los comparecientes, a su elección b) La ratificación, modificación o indicaciones que los comparecientes hicieren, las que también serán leídas; c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico;

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d) La trascripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades; e) La transcripción de cualquier documento que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura,; f) La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales; g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los comparecientes no hayan advertido; h) La corrección de algún error u omisión que se advierta en el instrumento; i) La constancia del número de serie de foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento: y; j) La impresión dactilar y suscripción de los comparecientes así como la suscripción del notario con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento.  EL REGISTRO DE TESTAMENTOS En este registro se otorgará el testamento en escritura pública y el testamento cerrado. El notario observará en el otorgamiento del testamento en escritura pública y el cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil. El notario remitirá al Colegio de Notarios, dentro de los primeros ocho días de cada mes, una relación de los testamentos en escritura pública y cerrados extendidos en el mes anterior. Para tal efecto, llevará un libro de cargos, que será exhibido en toda visita de inspección. El notario solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al Registro de Testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del notario, del testador y de los testigos, con la constancia de su suscripción. En caso de revocatoria indicará en el parte esta circunstancia. Tratándose de testamento cerrado el notario transcribirá al Registro de Testamentos que corresponda, copia literal del acta transcrita en su registro, con indicación de la

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foja donde corre. En caso de revocatoria del testamento cerrado transcribirá al Registro de testamentos que corresponda, el acta en la que consta la restitución al testador del testamento cerrado, con indicación de la foja donde corre. El Registro de testamentos es aquel registro donde se otorgan los testamentos por escritura pública y se transcriben las actas de los testamentos cerrados.  IMPORTANCIA La importancia de este registro radica en la reserva que la ley establece para los testamentos. Será llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la presente ley establece para estos actos jurídicos. Se prohíbe al notario informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador. El informe o manifestación deberá hacerse por el notario con la sola presentación del certificado de defunción del testador. El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud de éste.  CONTENIDO Son aquellos que el Notario redacta personalmente de puño y letra, luego de escuchar al testador o al transcribir sus disposiciones testamentarias con las formalidades establecidas en el Código Civil. Se incorpora al protocolo notarial dentro del Registro de Escrituras Públicas de Testamentos. Requisitos: 1. Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento. 2. Se requiere la presencia del testador. 3. Nombre y apellidos completos del testador. 4. DNI del testador. 5. La presencia de dos testigos hábiles, que no sean familiares ni herederos del testador. 6. Nombres y apellidos completos de los testigos presentes. 7. Documento de identidad de los testigos presentes.

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8. Nombre y apellidos completos de los herederos. 9. Relación de bienes de la masa hereditaria, si los hubiere. 10. Certificado médico en caso que el testador sea de avanzada edad. Procedimiento: Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles, que el testador exprese por sí mismo su voluntad, que el notario escriba con su puño y letra en su Registro de Escrituras Públicas, que cada una de la páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el Notario, que el testamento sea leído clara e indistintamente por el Notario, el testador o el testigo testamentario que este elija, que durante la lectura, al fin de cada cláusula se verifique viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad, que el notario deje constancia de las indicaciones que luego de la lectura, pueda hacer el testador y salve cualquier error en que se hubiera incurrido, que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto. El Notaria solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al Registro de testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del Notario, del testador y de los testigos, con la constancia de sus suscripción. En caso de revocatoria, indicará en el parte esta circunstancia.  TESTAMENTOS CERRADOS Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla en el pliego que presenta al Notario en documento cerrado, ante dos testigos hábiles. Tiene carácter de documento privado y quedará en poder del notario. Requisitos: 1. Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento cerrado. 2. Se requiere la presencia del testador. 3. Nombres y apellidos completos del testador. 4. Documento de identidad del testador. 5. Se requiere la presencia de dos testigos hábiles que no sean familiares ni herederos de testador. 6. Nombres y apellidos completos de los testigos presentes.

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7. Documentos de identidad de los testigos presentes. 8. La entrega personal al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento, firmado al final si estuviera manuscrito por él mismo. 9. La entrega personal al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento, formado en cada página sino estuviera escrito a mano por el mismo testador. 10. Un sobre adecuado que presente las medidas de seguridad necesarias, en el que será conservado el testamento cerrado. En el registro de testamentos de otorga el testamento en escritura pública y el cerrado. Se lleva en forma directa por el notario para garantizar la reserva que la ley establece; y, en el otorgamiento se observan las normas del Código Civil y las de la Ley del Notariado.  EL ACTA NOTARIAL Las actas consignan los actos, hechos o circunstancias que el notario presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas pueden ser suscritas por los interesados y necesariamente y por quien formule observación (Art. 98 de la Ley del Notariado). Antes de la facción del acta, el notario dará a conocer su condición de tal y que ha sido solicitada su intervención para autorizar el

instrumento público

extraprotocolar. Son susceptibles de incorporarse al Protocolo Notarial, a solicitud de parte interesada.  NATURALEZA JURÍDICA Dar fe de la realización del acto, hecho o circunstancia de la identidad de las personas u objetos de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta.  CLASES a) Para autorización para viaje de menores. b) De destrucción de bienes. c) De entrega.

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d) De Juntas, directorio, asamblea, comités y demás actuaciones corporativas. e) De Licitaciones y concursos. f) De inventarios y subastas con la ley de Promoción de la inversión privada de las empresas del estado. g) De sorteo y de entrega de premios. h) Otras que la Ley señale.  Diferencia entre actas y escritura pública.  Actas 1. Instrumento Público Extraprotocolar 2. Contiene hechos y circunstancias 3. Admite prueba en contrario  Escritura Pública 1. Instrumento Público Protocolar 2. Contiene actos 3. No admite prueba en contrario  PODERES  CONCEPTO El acto jurídico por medio del cual unilateralmente, una persona (poderdante) confiere determinada facultad a otra persona (apoderado), con la finalidad de que este último ejerza dicho acto como si fuera el mismo.

El

poder

general

sólo

comprende los actos de administración. El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido.  CLASES Existen tres clases de poderes: 1. Poder por escritura pública, que es aquél que se incorpora en el registro de escrituras públicas. 2. Poder fuera de registro, reúne los requisitos del poder por escritura, pero que no se incorpora en el registro; y,

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3. Poder por carta con firma legalizada, es aquél que se otorga en documento privado y en el que el notario legaliza la firma del otorgante (Art. 117º, 118º, 119º y 120º de la Ley del Notariado). El notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento, salvo que constituya en sí mismo un acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas costumbres.  ACEPTACIÓN Se da esta figura cuando el apoderado por otro documento expresa su consentimiento aceptando el encargo conferido  RENUNCIA El representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El representante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa. El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su renuncia, transcurre el plazo de 30 días más el término de la distancia, sin haber sido reemplazado.  REVOCACIÓN El poder puede ser revocado en cualquier momento. La revocación del poder otorgado por varios representados para un objeto de interés común, produce efecto sólo si es realizada por todos. La designación de un nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de éste por parte del representado, importa la revocación del poder anterior. Esta produce efecto desde que se le comunica al primer representante. La revocación debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurídico.

La

revocación comunicada solo al representante no puede ser opuesta a terceros que han contratado ignorando esa revocación, a menos que ésta haya sido inscrita. Quedan a salvo los derechos del representado contra el representante. El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un

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tercero.

El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año. La

sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto.  SUSTITUCIÓN Y DELEGACIÓN DE PODERES El representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución. El representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte al sustituido. La delegación se da cuando el representante no puede celebrar el acto, entonces delega la misma a otro sujeto para que realice el negocio.  PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO a) Otorgados ante Consulado Peruano.- Debemos dejar expresa constancia que de conformidad con lo dispuesto por el Reglamento consular del Ministerio de Relaciones Exteriores “los funcionarios consulares tienen fe pública y se hallan capacitados dentro de la jurisdicción de la oficina a su cargo, para autorizar los actos

y contrato que otorguen ante ellos, y que estén

destinados a producir efectos jurídicos en el territorio nacional o fuera de él, conforme a la legislación nacional y si lo permiten los acuerdos, usos, costumbres internacionales…” Asimismo, se observarán las solemnidades establecidas por la ley peruana. b) Poderes otorgados ante Notaria del Extranjero.- La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica del objeto del acto (art. 2094 CC).

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 DEBERES ÉTICOS DEL NOTARIO El Notario, en su condición de profesional del Derecho encargado de dar fe pública en los actos y contratos en que interviene debe orientar su acción fundamentalmente de acuerdo a los siguientes principios: a) Veracidad b) Honorabilidad c) Objetividad d) Imparcialidad e) Diligencia f) Respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la Constitución y a la Leyes.  PROHIBICIONES LEGALES  DE LAS FALTAS EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL Constituyen faltas las siguientes: a) Embriaguez habitual; b) El uso habitual e injustificado de sustancia alucinógenas; c) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo; d) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles y comerciales; e) El ofrecer dádivas para captar clientela; f) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la realización de actuaciones irregulares; g) El uso de publicidad que no se limite al anuncio de su nombre y dirección; h) El incumplimiento de los deberes del notario establecidos en esta ley, normas reglamentarias o conexas y estatuto; y, i) El no acatar las prohibiciones contempladas en la Ley.

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 LAS SANCIONES Y EL PROCEDIMIENTO Las sanciones según la gravedad de la falta y antecedentes del notario son las siguientes: a) Amonestación privada.- Es una advertencia escrita al notario por la falta cometida, que formula la Junta Directiva del Colegio de Notarios. Procede apelación ante la Asamblea General del Colegio de Notarios. b) Amonestación pública.- Es una advertencia escrita al notario por la falta cometida, que formula la Junta Directiva y la aprueba la Asamblea del Colegio de Notarios. c) Procede apelación ante el Consejo del Notariado. d) Suspensión de 1 a 30 días y Suspensión mayor de 30 días a un año.- La suspensión es la separación temporal del notario del ejercicio de la función, impuesta por la Asamblea General del Colegio de Notarios. Procede apelación ante el Consejo del Notariado. e) Comprende el cierre de sus registros y la designación del notario que se encargue del oficio. f) Impide al Notario a intervenir en actos derivados de su cargo incluidos los de carácter gremial. g) Destitución.- Es la separación definitiva del notario del ejercicio de la función, impuesta por la Asamblea General del Colegio de Notarios, adoptada con la concurrencia no menor de tres quintos de sus miembros hábiles. Procede apelación ante el Consejo del Notariado. Los recursos impugnativos se interponen ante el órgano que aplicó la sanción, dentro del plazo de quince días de notificada la resolución, el que la elevará a la instancia superior correspondiente. De la denegatoria del recurso de apelación se podrá recurrir en queja ante el superior jerárquico. El proceso disciplinario se desarrollará en un plazo máximo de sesenta días útiles, contados a partir de la fecha en que la Junta Directiva del Colegio de Notarios notifique la apertura del proceso al notario cuestionado. Los primeros treinta días del plazo serán dedicados a la investigación de la resolución que corresponda por la Junta Directiva o la Asamblea General,

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según sean el caso. La acción disciplinaria prescribe a los tres años, contados desde el día en que se cometió la falta. El inicio del proceso disciplinario y la existencia de un proceso penal interrumpen el término de la prescripción.

El proceso disciplinario y la sanción procederán aun

cuando el notario haya cesado en el cargo. Toda sanción se anotará, una vez consentida, en el legajo de antecedentes del notario.

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