Capitulos 8 Y 9 Debido Proceso

 

El debido proceso penal en Colombia

I.  El proceso penal colombiano no acoge en su integridad ninguno de los dos sistemas tradicionales antes mencionados (inquisitivo y acusatorio), motivo por el cual se afirma que es mixto, que es un “sistema acusatorio sui generis”, sin que se precise cuáles características toma de cada uno de ellos; esto ha permitido invocar esa mixtura y seleccionar los elementos teóricamente esenciales de los dos modelos de acuerdo con la conveniencia del intérprete, cuando sería esencial distinguir en el plano metodológico, con la mayor claridad, la noción y los elementos de nuestro modelo, para evitar manejos ideológicos y construcciones teóricas inconsistentes e inservibles. Nuestro sistema procesal forma parte del modelo acusatorio en lo siguiente: la rígida separación entre juez y acusación (salvo excepciones taxativas), la publicidad y la oralidad del juicio. Nos distancian de este sistema: la desigualdad entre acusación y defensa, porque el juez puede proceder de oficio a la búsqueda y recolección de las pruebas; el hecho de que no exista discrecionalidad de la acción penal, porque impera el principio de la legalidad de la acusación y no el de la oportunidad; el carácter público del órgano de juzgamiento, pues no existe el jurado de conciencia; el que el órgano de la acusación pertenezca a la rama jurisdiccional; la obligación del funcionario judicial de motivar toda decisión, pues no decide en su íntima convicción (como sí lo hace el jurado de conciencia); la competencia del fiscal para adoptar medidas que afectan derechos fundamentales (medidas de aseguramiento, registro a domicilios, interceptación de comunicaciones, etc.); y la facultad del fiscal para ordenar la preclusión de la investigación y solicitar fallo de absolución en el juicio. A su turno, el sistema procesal penal colombiano participa de las siguientes características del inquisitivo: la iniciativa del juez en el ámbito probatorio (el juez puede decretar pruebas de oficio); la desigualdad de poder entre acusación y defensa; el carácter escrito y reservado de la instrucción; la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción penal; la pluralidad de los órganos de jurisdicción (varias instancias); la obligación del funcionario judicial de motivar sus decisiones. II.      El proceso penal colombiano participa, como ya se dijo, de características tanto del sistema inquisitivo como del acusatorio, que se analizarán a continuación.

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A.      ,    Por mandato constitucional se atribuyó a la fiscalía la investigación y acusación de todos los delitos, siendo de competencia exclusiva del juez el juzgamiento, lo cual asegura la independencia de éste, con excepción de algunos casos que la Constitución Política señala de forma taxativa: º Investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso de la República, quienes son investigados, acusados y juzgados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (num.  art.  C. N.); º Investigación y juzgamiento de miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio (inc. º art.  C. N.); y, º Investigación y juzgamiento de altos funcionarios del Estado (num.  art.  C. N.). Se establece, como regla general, un solo procedimiento que tiene como fundamento las funciones de instrucción, acusación y juzgamiento, asignadas a órganos judiciales diferentes, las cuales no pueden ser alteradas ni siquiera en los estados de excepción, conforme a lo dispuesto por el artículo  de la Constitución Política. B.                   En Colombia opera el principio de la legalidad de la acusación y no el de la conveniencia u oportunidad. Se ha entendido que el principio de legalidad es el único adecuado a la naturaleza del derecho represivo, pues lo contrario sería dejar cada caso concreto al arbitrio de quien monopoliza la función de acusar (principio de oportunidad) y con ello el ministerio fiscal o la fiscalía podría eximir de la pena al autor de cualquier acto punible por la sola razón de que la persecución le parezca inoportuna o intrascendente; quedaría así el derecho penal mediatizado por consideraciones y reservas que no son propias del Estado de derecho, por entenderse que la oportunidad de la acusación es violatoria de principios como los de legalidad, seguridad jurídica, igualdad, dignidad humana, etc. De acuerdo con nuestro ordenamiento, el fiscal no está facultado para acogerse al principio de oportunidad, de modo que, conocido el hecho punible, ha de actuar. Se señala al principio de legalidad de la acusación como contrapuesto al de oportunidad, reglada o no; es reglada la que se establece en la ley y está sujeta a determinadas pautas de comportamiento del sujeto agente, y se entiende que la reglada se torna legal y su aplicación es correcta.

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La mayoría de la doctrina rechaza el criterio de oportunidad en cuanto suponga contemporización, utilitarismo u oportunismo en la aplicación de los preceptos penales, y sobre todo negociación o pacto con los delincuentes, porque se quebraría el principio de igualdad de todos los ciudadanos; añade tal doctrina que, así se diga que la obligación de perseguir cualquier hecho punible de una forma rigurosa corresponde con la idea de retribución de la pena entonces dominante, de todas maneras el Estado ha de castigar cada violación de la ley penal, sin excepción, para la realización de la justicia absoluta. Sin embargo, a favor de la introducción en el derecho penal del principio de oportunidad reglada se ha dicho que facilita al órgano público de la acusación –ministerio fiscal o fiscalía– dejar de perseguir ciertos hechos delictivos tras una negociación con el inculpado (el bargaining norteamericano), en casos preestablecidos y cuando la lesión social es escasa, y debe entonces acordarse la inhibición del aparato jurisdiccional; ello estimula la reparación de la víctima y evita efectos criminógenos de las penas privativas de libertad de corta duración, e incluso logra la readaptación del delincuente al someterse éste de manera voluntaria a un procedimiento rehabilitador (casos de toxicómanos), o conceder el perdón en ciertos casos en vez de hacerlo por la puerta falsa del indulto. De modo que se invocan razones de utilidad pública o de interés social; y, ante la crítica que se le formula por estimarse violadora del principio de la igualdad, creen sus seguidores que al aplicarse en los casos taxativamente determinados en la ley y con todas las garantías no se produciría discriminación alguna. Desde los fines de la pena, los defensores de la oportunidad sostienen que, luego de superarse absolutamente las teorías retribucionistas y ante el predominio de las teorías de la prevención general y especial, ya no es forzosa una validez ilimitada del principio de legalidad, y se torna admisible el principio de oportunidad reglada. Los seguidores del principio de la oportunidad de la acusación se inclinan por la reglada bajo condición y le otorgan las virtudes de conseguir una mayor humanización del proceso penal. La inhibición bajo condición (la escasa lesión social producida mediante la comisión de un delito, la pronta reparación de la víctima, el evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad, la obtención de la rehabilitación del delincuente por medio del sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptación, el logro de la reinserción de presuntos terroristas, etc.) podría contribuir a la puntual reparación de la víctima y la resocialización del imputado; en efecto, se le confiere al no reincidente la posibilidad de no ir a la cárcel, previa la inmediata indemnización, el voluntario cumplimiento de determinadas prestaciones sociales (como la realización de trabajos comunitarios) o

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individuales (por ejemplo, el sometimiento del drogadicto a un programa de desintoxicación) y el pago de la multa en las legislaciones que la contemplen, con lo cual podría el perjudicado obtener la pronta satisfacción y evitarle al aprendiz de delincuente el contagio criminógeno de la prisión, lográndose los fines de prevención general y especial, a lo cual tiende la aplicación de la pena. En nuestro país, el fiscal o funcionario instructor no se le faculta para acoger el principio de la oportunidad; no puede aducir motivos económicos o sociales, por ejemplo, para abstenerse de investigar o acusar, ni le es permitido negociar con el procesado la acusación para eximirlo de la misma. El funcionario instructor colombiano no puede inhibirse de activar el aparato jurisdiccional con el argumento de que el proceso resultará demasiado costoso para el Estado, ni puede negociar con el implicado la iniciación o no del proceso o la finalización o los términos de formulación de la acusación, si éste colabora; pues, si bien es cierto que existen figuras como las de la sentencia anticipada y la audiencia especial (ésta en el C. P. P. de ), no es menos cierto que el fiscal no puede negociar la acusación respecto de lo probado, pues el pacto, en el caso de la audiencia especial, ha de versar sobre aquello respecto de lo cual exista duda, a la vez que la concreción de los cargos en el evento de la sentencia anticipada se hace bajo la incondicional aceptación de las imputaciones formuladas por el funcionario instructor en la resolución mediante la cual defina la situación jurídica, sin que ninguna de estas figuras procesales autorice la negociación de la pena. Incluso, en los beneficios por colaboración su otorgamiento queda supeditado al control del juez. En Colombia opera el principio de la legalidad de la acusación, porque ante la notitia criminis el fiscal debe, forzosamente, pronunciarse de una de las siguientes maneras: – Inadmitiendo la denuncia cuando carezca de fundamento o se formula por persona anónima, que no suministre pruebas o datos concretos que permitan encausar la investigación; caso en el cual la remitirá a organismos que cumplan funciones de policía judicial para que realicen las diligencias encaminadas a la verificación de los hechos denunciados. – Absteniéndose de abrir investigación, mediante resolución inhibitoria, cuando encuentra que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad (art.  C. P. P.). – Ordenando la investigación previa, en caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, con el fin de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal (art.  C. P .P.). Cumplida esta etapa previa, el funcionario debe iniciar proceso o inhibirse de abrirlo o suspender la investigación previa (art.  C. P. P.)

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– Declarando la apertura de la investigación, con el siguiente objetivo: establecer si se ha infringido la ley penal; determinar quién o quienes son los autores o partícipes del hecho; probar los motivos determinantes y las demás circunstancias que llevaron a los copartícipes a la realización de la conducta; probar las circunstancias modales, espaciales y temporales en las cuales se ejecutó el hecho; constatar la personalidad de los copartícipes; y probar los daños y perjuicios de orden material y moral causados por la conducta y proceder a la cuantificación de los mismos (art.  del C. P. P.). Esto quiere decir que el instructor no tiene discrecionalidad para abrir o no investigación, pues si se dan los presupuestos para ello debe hacerlo, so pena de incurrir en responsabilidad penal y disciplinaria. Ya iniciado el proceso, debe vincular a la persona que ha identificado o individualizado y definirle la situación jurídica si ello es procedente, sin que le sea permitido abstenerse de dictar medida de aseguramiento en quellos eventos en los cuales sea procedente la detención preventiva si se encuentra reunida la prueba mínima que exige la ley para tal efecto, del mismo modo que no puede abstenerse de acusar si al calificar encuentra los presupuestos probatorios señalados por la ley. Una vez formula la acusación el fiscal no la puede retirar, pues si la prueba sobreviniente hace variar la calificación provisional dada a la conducta punible o debilita la acusación aquél debe modificarla o pedir absolución en audiencia pública, según el caso; en efecto, si llega a manifestarle al juez en el curso del juzgamiento que la retira, éste no atenderá su petición, y ordenará, por el contrario, seguir adelante el juicio, porque una vez formulada el fiscal no es dueño absoluto de ella en el sentido de que pueda retirarla cuando quiera, como tampoco puede promoverla o no promoverla de acuerdo a su querer o conveniencia, pero puede y debe, sí, modificarla cuando los supuestos fácticos así lo ameriten. Sin embargo, se introducen cambios fundamentales en el procedimiento penal, que rompen con el rigor del principio de legalidad de la acusación, en el sentido de que no se trata de una rígida ritualidad, cuyo manejo corresponda de manera exclusiva al funcionario judicial; por el contrario, al dar cabida a la democracia participativa, los sujetos procesales se convierten en protagonistas importantes del proceso, y se les otorga, incluso, la facultad de disponer de la acción penal, por medio de la conciliación (art.  C. P. P.). Tiene el procesado la discrecionalidad de disponer, unilateralmente, de la acción penal, a través de la figura jurídica de la indemnización integral de los perjuicios causados por el delito (art.  C. P. P.). Así mismo, el imputado tiene la facultad de escoger el procedimiento al cual prefiera someterse, porque bien puede optar por el ordinario o por el abreviado de la sentencia anticipada (art.  C. P. P.).

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La figura de los beneficios por colaboración eficaz con la justicia (arts.  y ss. C. P. P.) nos acerca al principio de la oportunidad y nos aleja del de legalidad de la acusación. Beneficios por colaboración eficaz. La ley penal colombiana concede beneficios por colaboración eficaz con la justicia; entre otros, la disminución de la pena que corresponda al sindicado en la sentencia condenatoria, la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional y la incorporación al programa de protección a víctimas y testigos (artt.  C. P. P.). El instituto de la delación es una forma de oportunidad, porque rompe con el principio de la legalidad de la acusación, dado que el fiscal, con control de legalidad del juez (art.  C. P. P.), puede acordar tratamientos punitivos diferentes a los que la ley de manera expresa contempla; de esta manera se quiebran la seguridad jurídica (legalidad) y la igualdad, porque a comportamientos iguales se les da tratamiento diferente; en efecto, no puede afirmarse que todos están en condiciones de delatar y obtener beneficios, pues hay quienes, por ser inocentes, no saben nada, en tanto que hay responsables que saben más que otros y tienen mayor información por estar más compenetrados con las organizaciones criminales; estas personas están en condiciones de delatar a sus compañeros de delincuencia y contribuir, si es el caso, a desarticular tales organizaciones; por el contrario, quienes no forman parte de las mismas nada saben o saben poco y, por consiguiente, no pueden, así lo quieran, delatar, y quedan entonces en situación desventajosa con relación a aquéllos, lo que pone de manifiesto el trato discriminatorio, pues la igualdad en tal caso es simplemente formal. Con razón afirma Ferrajoli:

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“Mediante tales incentivos, el Estado presiona la colaboración del delincuente, ante la imposibilidad que tiene por sí mismo de esclarecer el delito. Esto atenta contra la dignidad del hombre porque se ejerce violencia, pues la persona implicada en un delito de esta naturaleza en pos de una gracia punitiva se ve precisada a traicionar, pues la delación no es nada diferente de un acto de felonía. “La política criminal del Gobierno, entonces, se encuentra sobre una moderna concepción del cazarecompensas, dando como pago por la delación la renuncia a ejercer la función punitiva. Decide olvidar el delito de unos con tal de dar con el de otros. “Pero el Gobierno no sólo le quita dignidad al hombre, sino que pierde la suya, pues desciende tanto que entrega un pedazo de su soberanía (la de ejercer la función punitiva), al permutar el ius puniendi por información, la cual no necesariamente se traduce en una real sanción para el responsable, porque el testigo se beneficia independientemente de que se logre la condena de los responsables, pues el decreto no hace esta clase de exigencia” (Alberto Suárez Sánchez. “Política criminal y política penal gubernamental”, en Derecho Penal y Criminología, Nº , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, , pp.  y s).

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En definitiva, el esquema triádico y la epistemología falsacionista, propios del garantismo procesal acusatorio, excluyen cualquier colaboración del imputado con la acusación que sea el fruto de sugerencias o negociaciones, tanto más si se hubieran desarrollado en la sombra. [...] Todas las garantías penales y procesales –y no sólo el papel del interrogatorio como medio de defensa– resultan efectivamente alteradas con la negociación entre las partes o, peor aún, entre juez e imputado que tenga por objeto la prueba y la pena: el nexo retributivo entre pena y delito, ya que la pena y su medida se hacen depender de la conducta procesal del reo más que de la gravedad del delito; el principio de estricta legalidad, por el carácter totalmente indeterminado y opinable del grado de fiabilidad y de relevancia de la colaboración prestada y, por ello, de los presupuestos de la bonificación en la pena; el principio de materialidad, dado el carácter eminentemente subjetivo de la actitud colaboracionista o, aún peor, del “arrepentimiento” o de la “disociación” requeridas al imputado, sobre quien además se desplaza la carga acusatoria de la prueba; el principio de contradicción, a causa de la confusión de papeles entre las partes y por el carácter de monólogo que se imprime a toda la actividad procesal; las garantías de defensa y publicidad, porque la colaboración del imputado con la acusación requiere un tète a tète entre investigador e investigado que no tolera la presencia de terceros extraños y que, al contrario, por el carácter desigual de la relación entre los contratantes, degrada a turbias transferencias de confianza del tipo “siervo y patrón”; el principio, por último, de la igualdad penal, dado que sólo pueden colaborar, tratar y lucrarse los culpables, y tanto más si lo son gravemente, mientras que no podrían hacer otro tanto los inocentes o los que tienen responsabilidades marginales y que, por no saber nada del delito y al no poder aportar ninguna contribución acusatoria, resultan doblemente penalizados. Legalidad, jurisdiccionalidad, inderogabilidad de la acción y del juicio e indisponibilidad de las situaciones penales se desvanecen en definitiva en esta negociación desigual, dejando espacio a un poder enteramente dispositivo que desemboca inevitablemente en el arbitrio.

C.        En el sistema acusatorio puro el fiscal no precluye la investigación; simplemente se abstiene de acusar, pues, como no se ha iniciado proceso, por sustracción de materia no hay nada que precluir. Tampoco el fiscal califica la investigación ya que su única misión es la de investigar y acusar. En cambio en Colombia el fiscal sí puede precluir la investigación dentro del curso de ésta o al calificar el mérito de la instrucción, decisión que hace tránsito a cosa juzgada.

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Ferrajoli. Op. cit., pp.  y ss.

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D.                           En el sistema acusatorio las medidas que afecten la libertad de las personas sólo puede adoptarlas el juez, de quien el fiscal necesita autorización, por consiguiente, para hacerlas efectivas. En Colombia, la orden de captura y las medidas de aseguramiento deben ser ordenadas por el instructor, sin que puedan disponerse en la etapa de la instrucción por el juez, quien en ésta tiene tan solo competencia para hacer el control de legalidad de dichas medidas. Esta es una de las grandes diferencias con el sistema acusatorio puro, porque el fiscal en nuestro país sí puede y debe tomar y ejecutar determinaciones que afecten derechos fundamentales (libertad o fuero domiciliario), si se dan las exigencias legales, sin requerir de la autorización del juez, quien no tiene competencia para adoptar tales medidas, salvo, por supuesto, los casos en los cuales la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia investiga, acusa y juzga a los congresistas, porque en tales eventos la Corporación sí tiene competencia para ordenar la limitación de derechos fundamentales, facultad que también posee el juez en la etapa de juzgamiento. E.         Se ha señalado que en el sistema acusatorio la prueba practicada por el instructor es preparatoria, porque simplemente sirve para que el juez cite a la celebración del juicio, en el que debe repetirse tal prueba en su integridad ante el jurado, a fin de que opere el principio de la inmediación. En tanto que en el sistema inquisitivo la prueba que practica el investigador es permanente, porque no es necesario repetirla en la etapa de juzgamiento, hasta el punto que el juez dicta su sentencia con fundamento en actas que contienen las pruebas, pues en la mayoría de las veces no percibe la práctica de las mismas. En Colombia opera el principio de la permanencia de la prueba, pero no de manera absoluta, porque, tal como lo veremos adelante, las disposiciones constitucionales y legales tienen abierto el camino para que se cumpla el principio de la inmediación, además de que la prueba sólo puede ser valorada por el funcionario cuando sea legal, regular y oportunamente allegada al proceso. Decimos que en nuestro ordenamiento el principio de la permanencia de la prueba no opera sin limitaciones, porque si la prueba se practica a espaldas del procesado la misma debe repetirse en la instrucción o finalmente en el juzgamiento

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(art.  C. P. P.), ya que si esto no se hace no puede ser valorada por el juez en el momento de dictar sentencia, porque no ha sido aportada en forma legal y regular al proceso. De modo que si el fiscal, en su empeño por avanzar la investigación, practica la prueba antes de vincular al procesado, sin darle a la defensa la oportunidad de ejercer el derecho de controversia, esa prueba no puede ser tenida en cuenta por el juez si luego no le permite llevar a cabo el contradictorio, porque en tal caso se estaría violando no sólo el citado derecho fundamental de la contradicción sino también el de la defensa. Esto significa que adquiere la calidad de permanente sólo la prueba allegada al proceso en forma legal y regular, puesto que si adolece de esta condición es indispensable repetirla en la investigación o en la etapa del juzgamiento; de esta manera, el carácter de permanente o de preparatoria, en últimas, depende de que la prueba se produzca con acatamiento de las exigencias y con respeto de los derechos fundamentales que señalan la forma de decretarla y practicarla, pues si se cumple sin darle posibilidad a las partes para ejercer el contradictorio esa prueba no adquiere la calidad de permanente, y es tan sólo preparatoria del juicio, en el cual deberá ser reproducida. La prueba que se practica en cualquier etapa preprocesal o procesal con violación de los derechos de defensa y controversia debe ser repetida por el mismo funcionario que la llevó a cabo, bien de oficio o a petición de la defensa, o por el juez si en la etapa del juicio se le solicitare, o por su propia iniciativa si no se pidiere su nueva práctica, para facilitar el ejercicio de la debida controversia. De no ser así, tal prueba no puede ser valorada por el juez en el momento de la sentencia, por ser “nula, de pleno derecho” (art.  C. N.). Por ello, para evitar desgaste inútil, el instructor debe velar por que la prueba cumpla aquellas exigencias, pues no hacerlo torna su actividad en pérdida de tiempo, porque hay que repetir, indefectiblemente, la labor probatoria cumplida, lo que vulnera la celeridad y, por supuesto, el debido proceso. F.                      En el sistema acusatorio puro el fiscal se ocupa de la recolección de pruebas que le permita formular acusación en contra del procesado. En cambio, en Colombia el fiscal tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado (art.  C. P. P.).

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G.                                      En el sistema acusatorio puro el fiscal sólo solicita la condena del procesado conforme a las pruebas recopiladas y practicadas en el juicio; mientras que en Colombia si el fiscal, en razón de la prueba sobreviniente o por la entidad de la recaudada hasta el momento de la calificación de la investigación, considera que la misma no da certeza sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del sindicado puede solicitarle al juez que profiera fallo absolutorio. H.          Como el fiscal tiene competencia para afectar derechos fundamentales y le corresponde al juez, como en cualquier Estado de derecho, ejercer el control de legalidad, tanto la Constitución como la ley facultan al juez para controlar las actuaciones del fiscal, así: a. Mediante la acción pública del habeas corpus (art.  C. P. P.); b. A través de la acción de tutela cuando la actuación del fiscal se traduzca en vulneración de derechos fundamentales; c. Mediante el control de legalidad a las medidas de aseguramiento y las decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes (art.  C. P. P.); d. Una vez se haya vencido el término de quince días de disposición común a los sujetos procesales, para preparación de las audiencias preparatoria y pública, el juez citará a los sujetos procesales para la realización de aquélla, en la cual resolverá sobre las nulidades solicitadas por los sujetos procesales y las que considere de oficio, con el fin de ejercer el control de legalidad sobre la actuación que el fiscal ha hecho como titular de la acción penal (art.  C. P. P.); y, e. Le corresponde al juez ejercer el control de legalidad respecto de los beneficios por colaboración acordados con los sindicados (art.  C. P. P.). I.          En nuestro sistema penal el juez podrá abstenerse de decretar la práctica de pruebas que no sean procedentes (art.  C. P. P.) y podrá ordenarlas de oficio e intervenir de manera activa en la práctica de todas ellas (art.  C. P. P.), dado que el juez no es tercero neutral. III.          Se dijo antes que, formalmente, el debido proceso es la sumatoria de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario competente, en la opor-

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tunidad y el lugar debidos, con las formalidades legales; noción que conjuga los principios de la legalidad y del juez natural, limitados en el tiempo, en el espacio y en el modo. Así lo entiende Martínez Rave, al explicar: Se exige que todo juzgamiento se encuentre ceñido a las pautas constitucionales y legales. Se entiende que el debido proceso se manifiesta a través de tres circunstancias: . Legalidad de las normas penales sustantivas y procedimentales. “Nadie podrá ser investigado y juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Dedúcese que la conducta que origine la investigación y el juzgamiento debe encontrarse específicamente establecida como delito. Igualmente el procedimiento para investigarlo y juzgarlo debe estar establecido en las normas vigentes. Tanto las normas sustantivas como procedimentales deben encontrarse vigentes en el momento de la comisión del hecho. . Ante autoridad competente. Quien en nombre del Estado pretende investigar y juzgar una conducta debe estar expresamente habilitado para ello. No pueden investigar y juzgar funcionarios de hecho o personas que no han cumplido los requisitos que la ley exige para desempeñar los cargos. En la etapa instructiva será el Fiscal General o sus delegados. En la etapa de juzgamiento serán los jueces. . Con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Lo que significa que deben respetarse los formalismos o procedimientos que la ley ha previsto para la investigación y juzgamiento. La ley regula los medios, mecanismos y formas en que deben cumplirse las actividades investigativas y de juzgamiento. Esas normas deben respetarse en lo esencial, porque como veremos al tratar el tema de las nulidades, existen formalismos cuyo desconocimiento no lesiona ningún derecho, ningún legalismo esencial, y por lo tanto es exagerado darles estas consecuencias procesales. Todo procedimiento trae unas formas fundamentales esenciales, que no pueden ser desconocidas. Así se encuentra una concordancia entre este principio rector y el que se menciona en el artículo º, que reproduce apartes del artículo  de la Constitución, que da prevalencia al derecho sustancial sobre el formal o procedimental. A través de estas tres manifestaciones se entiende el debido proceso como principio rector del procedimiento penal.

Criterio que coincide con el de Ortiz Rodríguez. La ley señala las distintas etapas para el desarrollo del proceso penal; existe una preprocesal, denominada investigación previa, que opera cuando el funcio-

 

Gilberto Martínez Rave. Procedimiento penal colombiano, Bogotá, Edit. Temis, , p. . Alfonso Ortiz Rodríguez. Nuevo Curso de Derecho Procesal Penal, Medellín, Universidad de Medellín, p. .

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nario instructor tiene duda sobre la procedencia de la acción penal, y durante la cual aún no hay proceso. Una vez se inicia el proceso, no sólo se fijan las etapas por las cuales ha de discurrir el mismo, sino también las competencias a funcionarios diferentes; es así como la investigación y la acusación le corresponden al fiscal, en tanto que el juzgamiento le compete al juez, salvo algunos casos aislados antes mencionados referidos a la investigación y juzgamiento de los congresistas, de los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, y de altos funcionarios del Estado. El debido proceso no autoriza a vincular a una persona a la investigación, mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, si no se ha iniciado proceso, de la misma manera que no se le puede definir la situación jurídica si no se ha producido tal vinculación; definición esta que, a su turno, es indispensable para poder declarar cerrada la instrucción, en los casos en los cuales sea procedente la detención preventiva; el cierre sólo puede hacerlo el investigador tras recaudar la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción. El carácter formal del debido proceso no sólo se concreta en señalar etapas preclusivas, sino también en indicar los funcionarios competentes para adelantarlas y los términos en los cuales deben cumplirse. Es, por consiguiente, violatorio del debido proceso omitir una etapa procesal preestablecida, atentar contra el concepto de juez natural (cuando el funcionario que cumple el acto procesal no es competente) o cumplir el acto fuera del término señalado. De modo que esta característica del debido proceso se concreta tanto en la forma, el tiempo y el espacio, en los cuales ha de cumplirse el acto procesal, como también en la manera encadenada en la que han de desarrollarse los distintos actos por el funcionario competente (vincular al procesado para definir la situación jurídica, acto este que es presupuesto procesal para cerrar la investigación si es procedente la detención preventiva, a la que le sucede la etapa de las alegaciones precalificatorias, antecedente a su vez de la calificación, la cual, si es de carácter acusatorio, conduce al juzgamiento, que se cumple mediante la preparación de la audiencia, la celebración de ésta y, finalmente, la sentencia). El carácter preclusivo del proceso imposibilita la regresión a etapas ya superadas, lo cual sólo se puede hacer por medio del mecanismo de la declaratoria de nulidad, pues cuando la providencia adquiere ejecutoria material no es posible su



Sobre la estructura del proceso cfr. Jaime Bernal Cuéllar. “El debido proceso y el esquema procesal colombiano”, en XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, .

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revocatoria. Así, ejecutoriada la resolución que decreta el cierre de la investigación no se puede ordenar su revocatoria, la cual sólo se podrá invalidar mediante la nulidad por alguna de las causales que expresamente señala la ley procesal. Se puede afirmar, entonces, que a la hora de la verdad todas las tres causales de nulidad señaladas por el artículo  del C. P. P. se resumen en una sola: violación del debido proceso, pues hoy nadie discutirá, sin duda, que violar los derechos fundamentales del juez natural y de la defensa implica echar por la borda el debido proceso. En efecto, la competencia es un presupuesto de validez de la actuación judicial, con lo cual se indica que su quebrantamiento no es en estricto sentido un desconocimiento del rito procesal, sino del presupuesto de éste. Por esta razón, además, las modificaciones que el legislador haga válidamente de competencias por la naturaleza del hecho –lo que correspondía a un juez superior lo pasa a conocimiento de uno de circuito o a uno regional, por ejemplo– no genera nulidad, ni es desconocimiento del derecho al juez natural ni al principio de favorabilidad, como lo ha reafirmado la jurisprudencia.

Las formas propias de cada juicio, cuyo quebrantamiento implica la afectación del derecho fundamental del debido proceso, son aquellas que al ser desconocidas generan nulidad de la actuación, por afectar la estructura lógica del proceso penal, que se señala en el estatuto procesal penal como sigue. A.  “ ”    La noticia de la conducta punible puede darse de varias maneras: denuncia, querella, petición especial del Procurador General de la Nación (art.  C. P. P.), informe o cualquier otro medio por el cual llegare la conducta a conocimiento de funcionario judicial. Ante la misma se pone en funcionamiento el aparato judicial del Estado, por lo general de manera oficiosa, pues sólo respecto de los delitos querellables y los que requieren petición especial del Procurador (art.  C. P. P.) la querella y la petición son requisitos de procesabilidad. Ante la notitia criminis el funcionario judicial tiene las siguientes alternativas: – Inadmitir la denuncia, cuando carezca de fundamento o la formule persona no identificada o identificable (anónimo), que no suministre pruebas o datos concretos que permitan encausar la investigación; caso en el cual se remitirá a

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Dídimo Páez Velandia. “Significado y alcance del debido proceso”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, , pp.  y ss.

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organismos que cumplan funciones de policía judicial para que realicen las diligencias encaminadas a la verificación de los hechos denunciados (art.  C. P. P.). – Disponer investigación previa en caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción (art.  C. P. P.), con la finalidad de: a. Determinar si ha tenido ocurrencia la conducta, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de casual de ausencia de responsabilidad y si cumple el requisito de procesabilidad para iniciarla; y, b. Recaudar pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de autores o partícipes. En esta etapa preprocesal, si el fiscal lo considera necesario (art.  C. P. P.) o el imputado lo solicita, este será oído en versión, la cual se practicará en presencia de defensor. Esto para permitir el ejercicio del derecho de defensa. Vencido el término de investigación previa el funcionario judicial dispondrá: a. Dictar resolución de apertura de instrucción; b. Proferir resolución inhibitoria; o, c. Suspender la investigación previa si transcurridos  días no ha sido posible determinar la identidad del imputado (art.  C. P. P.), caso en el cual las diligencias pasarán a la policía judicial para lograr la identificación del presunto responsable. – Dictar resolución inhibitoria, si aparece que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o proseguir (por prescripción, falta de querella o petición, o caducidad de la querella, por ejemplo) o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad (art.  C. P. P.). La decisión es interlocutoria y contra la misma proceden los recursos de reposición y apelación por el ministerio público, el denunciante o querellante y el perjudicado o sus apoderados constituidos para el efecto. Dicha resolución tiene ejecutoria formal (no hace tránsito a cosa juzgada), dado que podrá ser revocada de oficio o a petición del denunciante o querellante, siempre que aparezcan pruebas nuevas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron para proferirla (art.  C. P. P.). – Dictar resolución de apertura de instrucción. Mediante providencia de sustanciación (contra la cual no procede ningún recurso) el funcionario judicial dispondrá la apertura de instrucción, en la cual indica los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas por practicar (art.  C. P. P.). La instrucción tendrá como finalidad establecer si se ha infringido la ley penal, quién o quienes son los autores o partícipes de la conducta punible, los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta, las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida, así como los daños y perjuicios de orden moral y material causados por la conducta punible.

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La investigación debe ser integral, porque ha de versar tanto sobre lo favorable como sobre lo desfavorable a los intereses del imputado, tal como lo dispone la norma rectora contenida en el artículo  del C. P. P. B .                                 La vinculación del imputado al proceso se hace una vez tras escuchársele en indagatoria o declarársele persona ausente (art.  C. P. P.). Para hacer comparecer al imputado a fin de ser oído en indagatoria la ley señala la citación como regla general (art.  C. P. P.), pues la captura es la excepción. Podrá ordenarse la conducción de quien no comparece o si no es posible hacerle efectiva la citación, para garantizar la práctica de la indagatoria; así mismo, se podrá prescindir de la citación y librar orden de captura, cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica. En todo caso, la captura es facultativa y no obligatoria. Mediante la indagatoria el imputado ejerce el derecho de defensa, porque en esta diligencia se le formulan los cargos existentes (se le debe poner de presente la imputación jurídica provisional) y tiene la oportunidad de aceptarlos o rechazarlos; lo cual hace de manera libre y espontánea, dado que no se le exige juramento y le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse ni a declarar contra su cónyuge, compañero o compañera permanente, ni contra alguno de los parientes que de modo expreso señala la ley (art.  C. P. P.); diligencia en la cual debe estar asistido de su defensor de confianza o designado de oficio. La declaratoria de persona ausente se dispondrá respecto de quien esté identificado de manera plena y se haya ordenado su captura o conducción y si no fuere posible hacerle comparecer para rendir indagatoria, siempre y cuando hayan transcurrido diez días contados a partir de la fecha de emisión de la orden haya a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta (art.  C. P. P.). La vinculación del imputado al proceso debe hacerse de manera oportuna para que ejerza el derecho a la defensa mediante la solicitud y aducción de pruebas y la contradicción de las demás que sean practicadas en el curso de la instrucción. La vinculación tardía impide el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción y da lugar a nulidad por violación del debido proceso. C .                              La definición de la situación jurídica debe hacerse sólo en aquellos eventos en que procede la detención preventiva, la cual es la única medida de aseguramiento para

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imputables (art.  C. P. P.). La detención preventiva sólo tiene como finalidades garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual, o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria; esto en concordancia con lo que establece la norma rectora contenida en el artículo º del C. P. P., conforme a la cual “La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”. Son requisitos sustanciales o materiales de la detención preventiva la existencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso; no procederá cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causas de ausencia de responsabilidad. Son requisitos formales de la medida: la vinculación del asegurado, y que la misma esté contenida en resolución interlocutoria, contra la cual proceden los recursos ordinarios y adquiere ejecutoria formal. D.                          Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, se declarará cerrada la investigación. El funcionario instructor no debe agotar la investigación, para permitir así el ejercicio del principio de la inmediación, porque el más importante debate probatorio ha de hacerse en la etapa del juicio; debe proceder a cerrar la investigación y calificar el sumario cuando existe prueba para acusar o precluir. Si se ha vencido el término de instrucción señalado por el artículo  del C. P. P., la única actuación procedente será la calificación. La ley procesal penal (art. ) dispone los cierres parciales, cuando existan varias personas vinculadas al proceso o se investiguen delitos conexos y se den las circunstancias que ameriten el cierre de la instrucción en relación con un solo sindicado o hecho punible, sin perjuicio de que el cierre parcial se haga respecto de varios y no todos los sindicados o hechos punibles. En estos casos se produce la ruptura de la unidad procesal (art. . C. P. P.). La providencia mediante la cual se decreta el cierre de la investigación es de sustanciación, que admite recurso de reposición y adquiere ejecutoria material (sólo pierde eficacia mediante declaratoria de nulidad). Una vez ejecutoriada, se ordenará traslado por  días a los sujetos procesales, para que formulen alegaciones precalificatorias.

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E.     El funcionario debe calificar el mérito del sumario en un plazo de  días, al proferir resolución de acusación o de preclusión de la investigación. Como requisitos sustanciales para dictar resolución de acusación (art.  C. P. P.) se exige la demostración de la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad del sindicado (mediante por lo menos dos indicios graves). Son requisitos formales: la narración sucinta de la conducta investigada con todas sus circunstancias, la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación, la calificación jurídica provisional y las razones por las cuales se comparten o no las alegaciones de los sujetos procesales (art.  C. P. P.). Como la resolución de acusación es una de las piezas procesales más importantes, la ley señala los mencionados requisitos, en especial para permitir el ejercicio de los derechos fundamentales de la defensa y la contradicción. En efecto, el derecho a la contradicción (y por consiguiente a la defensa) se concreta mediante la evaluación de las pruebas allegadas, dado que el funcionario no decide en su íntima convicción, sino que debe exponer las razones por las cuales acepta o inadmite total o parcialmente los distintos medios probatorios conforme a las reglas de la sana crítica, evaluación que debe hacer en conjunto, sin perjuicio del deber de exponer el mérito que le asigne a cada prueba (art.  C. P. P.). Así mismo, el funcionario debe hacer la calificación jurídica provisional, mediante la cual concrete el cargo formal y permita el ejercicio del derecho de defensa; el cargo es formal cuando verse sobre hechos jurídicamente calificados. No es permitido que el funcionario se limite a hacer la imputación del hecho sin denominación jurídica provisional, dado que sólo la formulación del cargo formal facilita el ejercicio de la defensa adecuada en el juicio, sin que esto sea óbice para que el funcionario judicial la varíe en la audiencia pública. Por estas razones, la resolución de acusación es el eje central del proceso penal. El funcionario al calificar el sumario dede proferir resolución de preclusión de la instrucción si aparece demostrado que la conducta no existió, o que el sindicado no la cometió, o que es atípica, o si se demuestra una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse. Esta decisión adquiere ejecutoria material y hace tránsito a cosa juzgada. F.                      Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio, el juez adquiere la titularidad de la acción penal y el fiscal se convierte en sujeto procesal (art.  C. P. P.).

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El primer acto del juicio lo cumple la secretaría del juzgado, al pasar las copias del proceso al despacho y dejar el original a disposicion común de los sujetos procesales por el término de  días hábiles, para la preparación de las audiencias preparatoria y pública, solicitar nulidades originadas en la etapa de la investigación y calificación, y las pruebas que sean procedentes. Se inicia así el juicio, la etapa más importante, de la cual no puede ser privado ningún proceso penal democrático. Para que se cumpla el control de legalidad, los sujetos procesales pueden solicitar que se decreten las nulidades derivadas de las actuaciones irregulares de la fiscalía; y para ejercer el derecho de contradicción y de defensa los sujetos procesales pueden aportar y solicitar pruebas, que sean procedentes, es decir conducentes y legales. G.                      Una vez finaliza el término de traslado común, si el juez constata que es competente para el juzgamiento, citará para la realización de la audiencia preparatoria, en la cual resolverá sobre las nulidades planteadas y las que considere de oficio, y sobre las pruebas, tanto las solicitadas por los sujetos procesales como las que decrete de manera oficiosa por estimarlas necesarias para la determinación de la verdad real (pues el juez no es del todo un tercero neutral). Esta audiencia no estaba establecida en los regímenes procesales penales de las últimas décadas y tiene importancia porque en ella se resuelve sobre aspectos que antes sólo podían ser materia de decisión en la audiencia pública, por lo cual en muchas oportunidades el debate público se tornaba prolongado y violatorio del derecho fundamental de la celeridad. H.    En la audiencia pública se cumple a plenitud el principio de la inmediación, que permite la realización de los derechos fundamentales de la publicidad, la celeridad, la oralidad, la defensa y la controversia probatoria. Tras practicar las pruebas podrá el fiscal variar la calificación jurídica provisional, bien porque advierta que hubo error en la calificación o porque la prueba sobreviniente practicada en el juicio lo amerite respecto de un elemento básico estructural del tipo, o respecto de la forma de participación o imputación subjetiva, el desconocimiento de una circunstancia atenuante o el reconocimiento de una agravante, caso en el cual así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia. Dice la ley procesal (art. .) que si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional así se lo hará saber al fiscal en la audiencia

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pública, ante lo cual éste podrá aceptar u oponerse a la calificación insinuada. Si el fiscal no acoge la calificación sugerida por el juez podrá éste decretar la nulidad “de la resolución de acusación”. Avanza el nuevo estatuto procesal, porque deja en claro que la calificación dada por el fiscal en la resolución de acusación a la conducta punible es provisional y que puede el mismo fiscal variarla en el curso de la audiencia pública; evento en el cual le hace saber dicha modificación al juez, quien correrá traslado de la misma a los demás sujetos procesales, para que ejerciten los derechos de defensa y contradicción, que se concretan en la posibilidad de solicitar de nuevo pruebas, bien en el curso de la misma diligencia si no se suspende, o en el término de  días en que el expediente queda a disposición de los sujetos procesales; pruebas que se ordenarán si son conducentes, mediante auto de sustanciación en el que se fija fecha y hora para la continuación de la audiencia pública. Es cuestionable la constitucionalidad de la facultad del juez de sugerir la variación de la calificación jurídica provisional y de decretar nulidad de la resolución de acusación si el fiscal no admite hacer tal modificación, porque, como se afirma a lo largo de esta obra, ello implica romper con el principio de la imparcialidad del juez, elemento esencial del debido proceso en Colombia a luz de cuanto establece el artículo . de la Constitución Política, que se concreta en que el fiscal debe calificar la investigación, de la cual la jurídica provisional es su esencia. No hay ninguna duda de que sugerir por parte del juez la variación de la calificación jurídica provisional o decretar nulidad por no admitir el fiscal la modificación insinuada es una intromisión en la facultad de calificar que por exclusividad le corresponde al fiscal conforme al canon constitucional citado. Permitirle al juez tal injerencia es desnaturalizar su imparcialdad, porque en últimas califica y luego dicta sentencia en proceso en el cual ha comprometido su criterio; además, al fiscal no le queda otra alternativa que variar la calificación, porque si no lo hace el juez se la invalida, es decir: lo toma o lo toma. I.   Mediante esta providencia se da terminación ordinaria al proceso penal. La sentencia debe ser condenatoria o absolutoria y consonante con los cargos formulados mediante la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Sólo se podrá dictar sentencia condenatoria si obra en el proceso prueba legal, regular y oportunamente allegada, que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado (art.  C. P. P.); de lo contrario debe proferir fallo absolutorio, pues es en este momento procesal cuando obra con toda intensidad el in dubio pro reo. Ejecutoriada la sentencia, bien porque no se hace uso de los recursos

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ordinarios y extraordinarios (apelación y casación) o porque luego de interpuestos han sido resueltos en debida forma, hace tránsito a cosa juzgada y es ejecutable; la sentencia no es reformable ni revocable por el mismo juez o sala de decisión que la hubiere dictado, salvo en el caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva, en el cual el juez podrá en forma inmediata hacer el pronunciamiento correspondiente (art.  C. P. P.). Contra la sentencia ejecutoriada procede la acción de revisión y la de tutela cuando la actuación del juez se traduzca en una vía de hecho. I V.                        El debido proceso penal en nuestro país no consiste exclusivamente en la forma como ha de desarrollarse el rito, cumpliendo las etapas antes reseñadas, sino también en acatar las garantías constitucionales y legales en todas y cada una de tales fases y en los actos procesales. Este contenido limita la potestad punitiva del Estado, ya que sólo hay debido proceso si se respetan valores superiores como la libertad, la justicia, la dignidad humana, la igualdad y la seguridad jurídica y derechos fundamentales como la legalidad, la controversia, la defensa, la celeridad, la publicidad, la prohibición de la reformatio in pejus y del doble proceso por el mismo hecho, etc. El debido proceso no es tan solo forma, sino también materia. De nada sirve que la ley señale los pasos que han de darse hasta llegar a la decisión que ponga término al proceso si al imputado se le deja desamparado y no se lo rodea de ciertas garantías mínimas, a fin de evitar que el Estado, por su condición de disidente, lo avasalle, lo cosifique y le desconozca la dignidad inherente al ser humano. Cada acto procesal que se cumpla y cada etapa que se supere debe estar regido por las respectivas garantías, pues no sólo hay debido proceso cuando el mismo se adelanta con sujeción a las formalidades estipuladas por la ley, sino también cuando cada actuación se surte con acatamiento de los fines superiores de la Carta Política y de los fines y derechos fundamentales constitucionales que tengan relación directa o indirecta con el debido proceso, porque es la única manera de hacer del proceso penal un límite material a la función punitiva del Estado. Como conjunto de garantías entiende el debido proceso José Almagro Nosete, al sostener: Llamamos así a las garantías subjetivas y objetivas, respectivamente, que permiten el adecuado desenvolvimiento de la función jurisdiccional. Las primeras aseguran, en

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sentido amplio, la imparcialidad de los jueces y magistrados en su actuación jurisdiccional (independencia, inamovilidad, incompatibilidades) y previenen la licitud de su actuación (responsabilidad); las segundas delimitan el contenido y extensión de la jurisdicción (sumisión a la ley, exclusividad de la jurisdicción, autonomía respecto de los demás poderes, unidad de jurisdicciones, prohibición de los tribunales de excepción y ámbito peculiar de la jurisdicción castrense).

Los autores colombianos Velásquez Velásquez y Saavedra Rojas también definen el debido proceso desde la óptica garantista y como límite al ius puniendi. Dice Velásquez Velásquez: En un sentido amplio, el debido proceso legal se refiere no sólo a ese conjunto de procedimientos legislativos, judiciales y administrativos que deben cumplirse para que una ley, sentencia o resolución administrativa tocante a la libertad individual sea formalmente válida (aspecto objetivo del debido proceso), sino también para que se constituya en garantía del orden, de la justicia, de la seguridad, en cuanto no se lesione de manera indebida la seguridad jurídica propuesta como intangible para el ciudadano en el Estado liberal (aspecto sustantivo del debido proceso). En sentido más restringido, en cambio, el debido proceso es todo ese conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia; que le aseguran la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el axioma madre o generador del cual dimanan todos y cada uno de los principios del derecho procesal penal, incluso el del juez natural que suele regularse a su lado.

Saavedra Rojas entiende el concepto de la siguiente manera: Con las precisiones anteriores y sin entrar a establecer cuales son los elementos integrantes de lo que ha de entenderse por debido proceso, se puede decir que por tal debemos comprender las autolimitaciones constitucionales y legales que el Estado se impone a sí mismo, para racionalizar dentro de los marcos infranqueables de la dignidad humana el ejercicio de ius puniendi, que se logra con el establecimiento de una serie de garantías mínimas, que son el escudo protector del ciudadano frente a la arbitrariedad del funcionario o la omnipotencia del Estado.

Y Barbosa Castillo, por su parte, lo define como un método:

  

Constitución y proceso, Barcelona, Edit. Bosch, , p. . Fernando Velásquez V. Principios rectores de la nueva ley procesal penal, Bogotá, Edit. Temis, , p. . Edgar Saavedra Rojas. Constitución, derechos humanos y proceso penal, T. I, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, , p. .

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Desde el punto de vista del contenido material, el proceso es el método seleccionado para hacer efectivo el derecho sustancial, preservando el equilibrio indispensable entre la facultad punitiva y los derechos fundamentales del individuo.

V.                               A.     La Constitución Política colombiana dispone en el artículo  que los tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos y prohiben sus limitaciones en los estados de excepción y que hayan sido ratificados por Colombia prevalecen en el orden interno, y señala, así mismo, que la circunstancia de que un derecho o garantía inherente a la persona humana no se encuentre enunciado de manera expresa en la Constitución o en los convenios no debe entenderse como negación del mismo (art. ). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, celebrado en Nueva York el  de diciembre de , que entró en vigor en Colombia el  de marzo de , contempla en su artículo  el concepto fundamental del debido proceso, al disponer: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. . Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. . Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

 Gerardo Barbosa Castillo. “Ineficacia de los actos procesales”, conferencia en el curso de especialización de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia.

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a. A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella. b. A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. c. A ser juzgada sin dilaciones indebidas. d. A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo. e. A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargos y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. f. A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal. g. A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. . En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social. . Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. . Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. . Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

En este pacto se consagran, además, otras garantías que nutren al debido proceso: Artículo º.. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de

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su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. . Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. . Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. . Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. . Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obtener reparación. Artículo º.. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. .a. Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas. b. Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. . El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica. Artículo . Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual. Artículo .. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

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. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que entró a regir en Colombia el  de julio de  (Ley  de ), también estipula las garantías judiciales básicas constitutivas del debido proceso: Artículo º Derecho a la libertad personal . Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. . Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. . Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. . Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. . Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. . Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. . Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios. Artículo º Garantías judiciales . Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada

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contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. . Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. b. Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa. d. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. . La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. . El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. . El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Artículo º Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

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Así mismo prohibe esta convención la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. º), la esclavitud y la servidumbre (art. º), y reglamenta todo lo relacionado con la pérdida de la libertad (art. º). B.                        Artículos  a , , ,  a , , , , , , , , ., , , , , , ,  a ,  y  de la Carta Política. VI.        Además de que el sistema procesal penal colombiano tiene características que lo acercan al acusatorio moderno y lo alejan del inquisitivo tradicional, participa de los mismos elementos de aquél: . Del juez autónomo e imparcial (pues al no existir la institución del jurado de conciencia no puede hablarse de tribunal imparcial); . De la inmediación, compuesto por los principios de la defensa, la controversia, la publicidad, la oralidad y la celeridad. A.        Desde la misma Constitución Política se señala el esquema procesal basado en la imparcialidad e independencia del juez, pues se fijan etapas y funciones diferentes de competencia del fiscal y del juez, quienes son autónomos en cada uno de esos momentos procesales, sin que le sea permitido al juez intervenir en la instrucción o en la acusación, del mismo modo que el fiscal pierde la titularidad de la acción penal a partir del momento de la ejecutoria de la resolución de acusación, cuando se inicia ya la etapa de juzgamiento. El monopolio de la acusación que señala la Constitución y desarrolla el Código de Procedimiento Penal lo detenta en forma exclusiva la fiscalía, ya que el juez no puede tener ninguna intervención en las etapas de investigación y acusación. Esto sin perjuicio de que durante la investigación el juez ejerza algunos controles dentro o fuera del proceso, tales como: el trámite de habeas corpus; el control de legalidad a las medidas de aseguramiento y las decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes proferidas por el fiscal y a los beneficios otorgados por el mismo por colaboración eficaz con la justicia; el rechazo del acta de aceptación de cargos elaborada en el trámite de la sentencia anticipada; el control de legalidad a la etapa de instrucción y acusación, como antesala a la etapa de juzgamiento; y la acción de tutela.

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El control de legalidad de las medidas de aseguramiento y de las decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes no implica una intromisión del juez en la instrucción, ni el rompimiento del esquema procesal que señala la Constitución, porque dicho control no puede convertirse en una tercera instancia; en efecto, a través del mismo el juez no puede dictar medida de aseguramiento, la cual está reservada de manera exclusiva al fiscal, como tampoco puede revocarla, pues la misión del juez es constatar si se han violado o no derechos fundamentales, para invalidar la medida asegurativa en el caso de que se den tales violaciones. Por medio del control de legalidad se constata la sujeción de la medida de aseguramiento al debido proceso. No tan pacífica ha resultado la intervención del juez al formular observaciones al acta de acuerdo suscrita en el curso de la audiencia especial establecida en el C. P. P. de , porque pudiera pensarse que el juez a través de ese control tiene facultad de formular reparos a la denominación jurídica del hecho, al grado de participación, a la forma de culpabilidad, etc., lo que implicaría una injerencia en la formulación de la acusación reservada exclusivamente al fiscal. Con todo, la Corte Constitucional considera que tales observaciones “corresponden a aspectos de la actividad ordinaria de juzgamiento propia del juez”, al sentenciar: Si bien, por mandato constitucional, la etapa de la investigación le corresponde privativamente a la Fiscalía General de la Nación, sin la injerencia de los jueces, a los cuales les compete lo relativo al juzgamiento y determinación de la responsabilidad del procesado, no aparece norma constitucional que adscriba de manera exclusiva a la fis-

 “Esa delicada tarea que impone la salvaguardia de los derechos autoriza, y con creces, la razonable previsión de controles tanto internos como externos a las tareas que realiza la Fiscalía General de la Nación. No se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los funcionarios judiciales que adelanten la instrucción ni de desconfiar de su sometimiento a la Constitución y a la ley, como insinúan los actores cuando manifiestan que el fundamento político e ideológico de la existencia de la norma acusada ‘no es otro que la desconfianza que el legislador colombiano tiene en la capacidad jurídica de los funcionarios al servicio de la Fiscalía General de la Nación, capacidad que considera sólo se encuentra en poder de los jueces, en el miedo al ejercicio del poder jurisdiccional llevado a cabo por la Fiscalía General de la Nación que ha hecho temblar a los corruptos, o en el desconocimiento de que la Fiscalía General, como órgano integrante de la Rama Judicial, también está sometida al imperio de la Constitución y de la ley, lo que comporta el presumir legales y constitucionales sus decisiones’. No, se trata de propender a la observancia de los derechos del sindicado, y esa finalidad esencial, que se desprende del contexto de la Carta, es indicativa de la constitucionalidad del artículo A del Código de Procedimiento Penal que permite al interesado, al defensor o al ministerio público, elevar petición motivada solicitando la revisión de la legalidad de las medidas de aseguramiento proferidas por la Fiscalía General de la Nación. Se asegura, así, la participación del individuo destinatario de la medida en el debate desatado alrededor de la procedencia de la misma, y se confiere oportunidad al Estado de justificar la decisión o de rectificarla si a ello hubiere lugar” (Corte Constitucional. Sentencia C- del  septiembre de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz).

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calía lo referente a los aludidos acuerdos, o que prohiba la intervención de los jueces en lo que a estas negociaciones respecta. Estos acuerdos constituyen formas de composición del proceso, con el fin de llegar a través de un acuerdo entre el fiscal y el procesado a una pronta sentencia; por lo tanto no puede afirmarse con certeza que pertenezcan a uno u otro ámbito, en forma excluyente, esto es, a la investigación o al juzgamiento. En tal virtud, bien puede afirmarse que la formalización de dichos acuerdos por el fiscal y el procesado, y el control posterior del juez del conocimiento en lo que atañe a su sometimiento a la ley y a la observancia de los derechos fundamentales del procesado, constituyen un procedimiento complejo que no participa de las ritualidades propias de la investigación o del juzgamiento, el cual está dirigido a que la misión del Estado en lo que concierne al juzgamiento de los delitos se cumpla con arreglo a los principios de economía, celeridad y eficacia y se obtenga, como se dijo antes, la expedición de una sentencia rápida, pero obviamente sin que se vulneren la ley y los derechos fundamentales del procesado.

Al establecer el sistema procesal colombiano la imparcialidad y la independencia del juez ha procurado ponerse a tono con el sistema acusatorio moderno, desde luego que no de una manera total, porque el juez puede tomar partido al disponer la práctica de pruebas oficiosamente. La imparcialidad del juez es tal vez la garantía más importante que tiene el procesado, tal como lo señalan autores como Maier, quien afirma: Mas allá de ello se postula que el tribunal deje de ser el motor principal del debate y que limite su actuación a conservar la disciplina y regularidad de la audiencia, con lo cual las “partes” recobran su derecho a presentar el caso, la prueba y los argumentos que fundan la pretensión final. La misma razón que funda esta modificación, el principio de imparcialidad referido al tribunal, exigido por las convenciones sobre derechos humanos, motiva también una nueva estructura del juicio y reformas considerables en la organización judicial.

.           El tema de la variación de la calificación provisional está ligado en forma indisoluble con el concepto del juez imparcial en Colombia, porque se discute, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, si la calificación que se realiza

 Corte Constitucional. Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: Antonio Barrera Carbonell.  Julio Bernardo Maier. “El sistema acusatorio en Iberoamérica”, en XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, , p. .

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por el fiscal es intangible, o si, por el contrario, puede ser modificada por el mismo fiscal o por el juez, para preservar el principio de la congruencia entre la calificación provisional y la sentencia, cuya vulneración se erige como causal de casación (art.  C. P. P.). Si se respeta el principio de la imparcialidad del juez y el monopolio de la acusación por parte de la fiscalía hay que concluir que sólo el fiscal puede acusar, y queda vedada toda clase de intervención del juez en esa materia en cualquier etapa del proceso. Entonces, el concepto del juez imparcial se traduce en una doble consecuencia: – Que el juez no puede acusar. – Que el juez no puede ordenar o sugerir la modificación de la acusación, porque, al disponer que la misma estuvo mal formulada por parte de la fiscalía y ordenar que se haga en los términos que él lo quiera, no hay ninguna duda que ello significaría, en el fondo, acusar; de manera que, de atender el fiscal la insinuación del juez sobre la variación de la acusación, ello implicaría, en últimas, que los cargos se formularan por éste. Se podría argumentar que en tal caso el juez no estaría acusando, porque quien dicta la resolución acusatoria acatando sus directrices es el fiscal; pero esto se traduciría en un concepto exclusivamente formal de lo que es la acusación, tal como lo veremos más adelante. En nuestro país ya son plurales los criterios que existen respecto de la variación de la calificación, pues parte de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que la resolución de acusación no puede ser adicionada en la etapa del juicio por el fiscal, para cumplir la regla de la congruencia entre resolución de acusación

 “En desarrollo del mandato constitucional, el estatuto procesal distribuyó las competencias entregando a los fiscales la misión de ‘investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar’, ante los jueces y tribunales, a quienes otorgó la función de juzgar. A partir de la ejecutoria de la resolución de acusación el fiscal adquiere la condición de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación (art.  C. P. P.). “Esto significa que el fiscal no puede pretender en la etapa del juicio adicionar la acusación, ya que los cargos deben estar formulados en su totalidad en el proveído calificatorio, de manera que el enjuiciado tenga la certeza de que es exclusivamente de ellos que debe defenderse. “El marco dentro del cual se debe desarrollar el juicio está determinado por la resolución de acusación, en donde el Estado por conducto del fiscal le indica al acriminado cuáles son los cargos que le formula, para que él pueda proveer a su defensa con la seguridad de que no va a ser sorprendido con una condena por hechos o situaciones distintas. De igual modo, los sujetos procesales tendrán en dicha resolución un punto de referencia definido sobre las pruebas que pueden presentar y solicitar en el período probatorio de la causa, las cuales se deben limitar a las que sean conducentes y eficaces para corroborar, degradar o desvirtuar la acusación, no siendo de recibo las que pretendan dar lugar a nuevos cargos. “Desde luego que lo dicho es sin perjuicio de que el juez, frente a una resolución que afecta el debido proceso, bien por inobservancia de sus requisitos formales o por error en la denominación jurídica, deba

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y sentencia, y que la prueba en el juzgamiento sólo tiene la finalidad de “desvirtuar o degradar la acusación”; por su parte, otro sector se inclina por la tesis de que sí es posible tal modificación de la acusación, fincando unos tal facultad en el juez, en tanto que otros la radican de manera exclusiva en el fiscal. Se debe precisar, en primer lugar, qué se entiende por acusación: si se refiere al acto procesal formal que se profiere en el momento de la calificación, o a la decisión material que toma el fiscal desde el momento en que formula el cargo hasta cuando termina su intervención en el debate público. Desde luego que si nos aferramos al concepto puramente formal de la acusación habría que darle la razón a quienes sostienen que la misma queda formulada en forma definitiva en la resolución que dicta el fiscal al calificar la instrucción, pues una vez ejecutoriada el debate público debe girar en torno a los cargos que se formulan en aquel acto procesal. Esta interpretación encuentra un gran inconveniente, porque tornaría en inútil la etapa probatoria del juicio; en efecto, si dentro de esta nueva jornada probatoria se demuestran hechos que ameriten otra calificación jurídica, la provisional no podría modificarse, ante lo cual el juez se vería enfrentado al dilema de absolver al procesado, a pesar de que exista prueba sobre su responsabilidad respecto de un hecho diferente al que motivó la acusación, o decretar la nulidad de lo actuado.

invalidarla para que el fiscal subsane la irregularidad advertida” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación del  de agosto de , M. P.: Ricardo Calvete Rangel).  “Uno de los argumentos torales en que se apoya la tesis de la imputación fáctica se relaciona con el calificativo ‘provisional’ que da el legislador en el artículo  del Código de Procedimiento Penal a la calificación ‘jurídica’ del sumario, porque sus seguidores lo entienden como ‘un simple derrotero que puede sufrir precisiones y variaciones en la etapa del juicio que se condensarán, en últimas, en la sentencia’. “Esta apreciación no es exacta en su totalidad, como pasa a demostrarse: observándose que dicho artículo hace referencia a ‘los requisitos formales de la resolución de acusación’, uno de los cuales es la obligación de hacer una ‘calificación jurídica’ de los hechos probados en el proceso con ‘señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal’, con lo cual está exigiendo claridad y precisión en la imputación. Si ello es así, como en efecto lo es, hay que inferir que la ‘provisionalidad’ de esa calificación solamente hace referencia a la facultad de algunos de los sujetos procesales para pedir o aportar pruebas conducentes y eficaces en el juicio con la única finalidad de desvirtuar o degradar la acusación, pero en el entendido, claro está, de que la degradación de la acusación sólo es posible siempre que no genere desarmonía entre la calificación y el fallo condenatorio, como ocurriría en el caso de un homicidio agravado a uno simple o de éste a uno culposo, pues lo contrario implica necesariamente una falla, remediable únicamente en la forma señalada por el artículo . del Código de Procedimiento Penal, que es el caso presente” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación del  de mayo de , M. P.: Dídimo Páez Velandia).  Cfr. Bernal Cuéllar. El debido proceso, cit., pp.  y ss.

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Si se absuelve al procesado cuando existe prueba para condenar no hay ninguna duda de que se estaría vulnerando el valor superior de la justicia, derecho éste que no sólo detenta el procesado sino también la víctima y toda la sociedad, que perderían la confianza en sus jueces, porque con asombro observarían que por simples formalismos la impunidad se patrocinaría desde los estrados judiciales. La nulidad tiene un doble inconveniente: – En primer lugar, porque se estaría afirmando que es nula la calificación, pese a que cuando se dictó la resolución de acusación el debido proceso se cumplió en su integridad, dado que con sujeción a las formalidades legales se profirió por el funcionario competente, por razón de hechos demostrados hasta ese momento y calificados de manera acertada por el fiscal. – De otro lado, como lo veremos luego con más profundidad, se atentaría contra el principio del juez imparcial, porque el juez le ordenaría al fiscal la forma de acusar y éste, al perder el monopolio de la acusación tendría que aceptar la intromisión de aquél. La inexistencia de la nulidad. El estatuto procesal penal de , al igual que el de , le da al juicio una gran importancia, porque busca que el mayor debate se haga en audiencia pública: de ahí que el fiscal deba cerrar la investigación una vez se recoja la prueba suficiente para calificar, sin esperar a agotarla. En esto nos distanciamos de anteriores esquemas procesales, porque el juez de instrucción criminal debía perfeccionar la investigación, y quedaba la audiencia pública prácticamente reducida a la intervención de los sujetos procesales. En el plano estadístico es demostrable que el mayor porcentaje de los procesos penales que se adelantaron en Colombia bajo la égida de aquel esquema procesal no tuvo ninguna actividad probatoria en el juicio, pues si bien es cierto que el Código de Procedimiento Penal de entonces ordenaba abrir el juicio a prueba por el término de tres días, no era menos cierto que las partes rara vez pedían la práctica de pruebas y el juez sólo de vez en cuando las ordenaba de oficio, porque la prueba por lo general estaba ya practicada en su integridad, lo cual hacía que el proceso se cumpliera a espaldas del principio de la inmediación, y se rindiera culto exagerado al de la prueba permanente. Hoy por hoy, como ya se dijo, la etapa del juicio adquiere gran importancia, porque si el fiscal debe cerrar la investigación cuando encuentre la prueba para calificar (que en caso de acusación puede consistir en dos indicios graves, un testimonio o cualquier otro medio probatorio que merezca plena credibilidad), la investigación nunca podrá perfeccionarse, sino que debe reservarse para la audiencia pública la práctica del mayor número posible de pruebas, para dar cabida, así, al principio de la inmediación, lo que facilita el ejercicio de los derechos fundamentales de la contradicción, la defensa, la celeridad, la publicidad y la oralidad.

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Si la ley procesal de  señala un término de treinta días para la preparación de la audiencia pública se debe a que durante el mismo las partes deben proveerse de las razones probatorias y jurídicas para exponer sus tesis en el debate público; en efecto, no puede pensarse que ese lapso transcurre tan solo para que los sujetos procesales se preparen para recibir notificación del auto de sustanciación que señale la fecha para la celebración de la audiencia pública. Bernal Cuéllar afirma: Fundamentar la nulidad en prueba sobreviniente se opone a la estructura lógica del proceso penal, porque sería exigir que el funcionario instructor agotara toda la prueba para evitar el reconocimiento de ese supuesto vicio procesal y, asimismo, equivaldría a aceptar que la etapa del juzgamiento es una entidad aparte y que la prueba practicada y autorizada por el C. P. P. tendría la entidad, sin razón de ninguna naturaleza, de dar vida jurídica a un vicio determinante de nulidad. De la redacción del C. P. P. se deduce que el legislador, al establecer la calificación jurídica provisional en la acusación y permitir que se practiquen pruebas en la etapa de juzgamiento, previó la posibilidad de que el calificatorio se pudiera modificar, pues la prueba sobreviniente es parte del mismo proceso. Al querer el legislador respetar el principio de inmediación y que, en lo posible, algunos medios probatorios se debatieran en la audiencia pública, en ningún momento vislumbró, en nuestro entender, la remota posibilidad de que esos medios de convicción obligaran la repetición de parte del proceso.

Si la faena probatoria más importante en el proceso penal colombiano ha de cumplirse en audiencia pública, ello trae una doble consecuencia: en primer lugar, que la calificación que se da en la resolución de acusación es provisional; y, en segundo lugar, que las pruebas practicadas en la etapa de la audiencia pública pueden conducir a una variación del supuesto fáctico que se imputa al procesado y, por ende, de la calificación jurídica de tal acopio naturalístico. Es esa la razón por la cual en la legislación procesal penal de  y en la de  no existe la causal de nulidad por errada calificación jurídica. De su desaparición debe seguirse, en primer término, que la calificación no es intangible y, en segundo, que su variación puede hacerse en la etapa del juicio, sin que ello implique violación al debido proceso y motivo de nulidad. En tales condiciones, hoy en día no es posible decretar nulidad cuando la calificación dada al hecho que se investiga deba variar debido a que la prueba sobreviniente ha cambiado el aspecto fáctico.

 Jaime Bernal Cuéllar. La reforma del proceso penal en Colombia (Comentarios a la Ley  de ), Bogotá, Edit. Forum Pacis, , p. .

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No opera la nulidad por las siguientes razones: . Porque cuando se hizo la calificación por parte del funcionario competente el acopio probatorio obligaba a darle al hecho investigado tal denominación jurídica. Decir que ante la prueba sobreviniente que modifique el supuesto fáctico hay que retrotraer el proceso a una etapa anterior a la práctica de tal prueba es del todo ilógico, porque se presentarían estas dos situaciones: a. En primer lugar, que el fiscal debería convertirse en clarividente para adivinar que en la etapa del juicio se practicará prueba que modificará el supuesto fáctico, adelantándose a los hechos al adecuar la calificación a aquello que en el futuro habrá de probarse. b. En segundo lugar, puesto que la finalidad de la nulidad es hacer el proceso regresivo a una etapa preclusiva ya superada, en razón de que cuando se cumplió el acto procesal que se invalida el mismo se hizo contrariando las reglas de juego, al aplicarse al caso de la nulidad por errada calificación jurídica motivada por la prueba sobreviniente, ello implicaría declarar que el hecho fue calificado en forma indebida por no tener en cuenta lo que aún no se había probado. Esto es tanto como llevar el presente al pasado o al contrario. . Porque el monopolio de la acusación lo tiene de manera exclusiva el fiscal, sin que le sea permitido al juez tener la más mínima contaminación con la misma, pues en tal caso dejaría de ser imparcial. Si el juez decreta nulidad con ello hace valer su propio criterio acerca de la acusación, y entonces el procesado sabrá de antemano cuál es el entendimiento que del hecho imputado aquél tiene. Desde luego que no puede argumentarse que no se vulnera el principio del juez imparcial, en razón de que el juez que habrá de adelantar el juicio es otro diferente de quien decretó la nulidad por errada calificación jurídica, pues el concepto del juez no debe mirarse desde lo simplemente personal sino desde lo institucional; de manera que si es un juez quien decreta la nulidad para que la acusación se haga de acuerdo a su entendimiento y otro el que habrá de adelantar el nuevo juicio, se tiene que afirmar que fue el juez, por su posición institucional y no como persona, quien anuló el proceso por errada calificación jurídica y quien dictará el fallo. La variación de la calificación provisional como solución. . Optar por la absolución en razón de la imposibilidad de variar la calificación provisional dada por el fiscal, con el argumento de que precluyó la oportunidad para calificar, como si éste tuviere que prever las futuras contingencias probatorias y calcular el cambio de lo naturalístico para anticiparse a su debida futura calificación, significaría un patrocinio de la impunidad, con desconocimiento de la importancia de la etapa probatoria del juicio, tal como se señaló.

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No debe olvidarse que la acusación tiene un doble carácter: natural o fáctico y jurídico. El procesado no sólo se defiende de la imputación que se le hace de unos hechos, sino de hechos jurídicamente calificados. De manera que la imputación ha de versar no sólo sobre lo natural sino, también, sobre lo jurídico; no basta decirle al procesado que mató a un hombre, sino también que ese hecho se denomina homicidio simple o agravado (por ejemplo, por indefensión de la víctima) o atenuado (por la ira, por ejemplo). La contingencia de la etapa probatoria propia del juzgamiento puede conducir a una modificación del supuesto fáctico y, por consiguiente, de la imputación jurídica. Si se acusa a un hombre de homicidio no agravado por el parentesco, porque en el momento de la calificación no estaba probado que había matado a su padre y luego en la etapa del juzgamiento se establece tal grado de consanguinidad entre el homicida y la víctima, es necesario darle al fiscal la oportunidad de cambiar la calificación provisional. Si el fiscal le da a los hechos la adecuada calificación jurídica, sin que se le pueda exigir que prevea un posible cambio del aspecto fáctico, para darle desde entonces la calificación que en el futuro merecieren los hechos, sí es viable que él la varíe con posterioridad en la etapa del juicio, sin necesidad de decretar la nulidad, pues si calificó bien no puede disponerse la ineficacia de esa actuación, ya que no puede ser nulo lo que se hizo correctamente. La calificación es provisional y no definitiva. Si la ley le da ese carácter de provisionalidad se debe a que puede ser modificada. La pregunta es: ¿quién puede modificarla?, y la respuesta es única: sólo el fiscal, porque si el juez la cambia echa por la borda el principio del juez imparcial, por las razones ya señaladas. El fiscal hace calificaciones provisionales en todo momento procesal. Cuando se inhibe de abrir investigación, los hechos deben ser calificados para declarar su atipicidad, justificación o inculpabilidad; al iniciarse la instrucción, se da una calificación del hecho a fin de señalar el fiscal que habrá de adelantarla; si se ordena la captura del imputado se debe indicar el delito por el cual procede la medida, porque el afectado tiene derecho a ser informado sobre los motivos de la privación de su libertad; cuando se cumple la indagatoria al procesado se le debe formular el cargo tanto en el plano fáctico como jurídico, porque los descargos no sólo versan sobre hechos sino sobre hechos jurídicamente denominados; esta calificación debe ser más precisa en el momento de dictarse medida de aseguramiento, pues debe recordarse que tal resolución servirá de base para la sentencia anticipada si el procesado se decide por ese trámite abreviado (en los procesos en los cuales se requiera definir la situación jurídica); y debe ser, desde luego, más concreta en el momento procesal de la calificación, sin perjuicio de que la varíe

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en la etapa del juzgamiento, porque es en ésta que se formula la final acusación, que sí tiene ya el carácter de definitiva. Entonces, de todas las calificaciones, la que da el fiscal en la audiencia pública, cuando formula la acusación final luego de agotarse todo el debate probatorio, es la única definitiva, y todas las demás son provisionales. En resumen, no es posible declarar nulidad por errada denominación jurídica en la calificación, por lo siguiente: – La calificación es provisional en todas las etapas del proceso, desde el pronunciamiento que se hace frente a la notitia criminis hasta cuando se formule la definitiva acusación en la audiencia pública. – La denominación jurídica que le da el fiscal a los hechos en el momento procesal de la calificación de la instrucción se cumple de acuerdo con la prueba existente, de manera que los hechos son bien calificados. – El fiscal no puede prever los efectos de la contingente etapa probatoria del juicio. – Se restaría importancia a la etapa probatoria del juicio, que se debe considerar como la preponderante. – El fiscal es quien detenta el monopolio de la acusación. – No existe la causal de nulidad denominada errada calificación, la cual sí existió en anteriores regímenes procesales penales. – Al decretar el juez la nulidad estaría haciendo valer su propio criterio sobre la acusación, y desconocería así el principio del juez imparcial. Sobre el particular afirma Bernal Cuéllar: Cabría simplemente preguntar: ¿qué causal de nulidad puede invocarse cuando la prueba sobreviniente modifica la adecuación típica o alguno de los elementos estructurales del hecho punible, tenidos en cuenta en la resolución acusatoria? Algunos afirman que se trata de violación al debido proceso por irregularidades sustanciales; nos parece que es una respuesta que carece de fundamento jurídico y se opone a la estructura lógica del proceso, porque sería tanto como decir que el C. P. P. no permite practicar pruebas en la etapa del juzgamiento, o sólo aquellas que no alteren la acusación de manera integral o que impliquen una modificación sustancial, aspecto este que no está previsto en el código. Por el contrario, en el evento propuesto se ha dado estricto cumplimiento al debido proceso, tal como lo establece la legislación vigente. No puede decirse que se presenta violación al debido proceso, porque el fiscal se haya equivocado en la resolución acusatoria, si se tiene en cuenta que la nulidad solo puede decretarse cuando no exista ningún otro medio procesal para subsanar la irregularidad procesal (art. . C. P. P.).

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Los mismos argumentos expuestos son válidos para rechazar la nulidad cuando el funcionario instructor ha incurrido en algún error en el auto calificatorio, diferente de aquellos que inicialmente señalamos como suficientes para generar nulidad. Es necesario aclarar que las afirmaciones hechas en este aparte tienden a demostrar que no es factible hacer declaratoria de nulidad desde la resolución mediante la cual se formula la acusación, y menos desde el auto de cierre de investigación, por error del fiscal con relación a la selección del tipo objetivo (selección indebida del tipo básico, especial o subordinado), por error en la selección del tipo subjetivo (dolo, culpa o preterintención), o por error en la imputación de circunstancias (inclusión de circunstancias genéricas o específicas de atenuación o agravación no demostradas, falta de inclusión de circunstancias genéricas o específicas de agravación o atenuación, y no incluir excesos en las justificantes). Consideramos que estos errores pueden ser corregidos dentro de la etapa de juzgamiento, mediante petición hecha por el fiscal en este sentido, antes de que precluya la audiencia pública, o por el juez en la sentencia, cuando en el debate probatorio en la audiencia se haya hecho análisis y estudio expreso de cualquiera de esos temas jurídicos. De la misma manera, sostenemos que no debe decretarse la nulidad del auto calificatorio por prueba sobreviniente, cuando esta tenga entidad suficiente para modificar la resolución acusatoria; caso en el cual el fiscal debe, como sujeto procesal que conserva la función acusadora, formular el cambio respectivo, en especial si se parte del supuesto que la acusación no es más que una demanda formulada por el órgano acusador, por tratarse de un proceso entre partes.

. En contra de la competencia del fiscal para variar la calificación podría aducirse que en la etapa del juzgamiento el titular de la acción penal es el juez, por haberse convertido el fiscal en otro sujeto procesal más, lo que le impediría dictar providencia para disponer tal modificación, y porque los sujetos procesales no tendrían oportunidad de impugnar tal variación, habiendo tenido, sí, ocasión de interponer recursos contra la resolución de acusación. A estas inquietudes se responde que no se necesita resolución alguna, pues el fiscal, ante los nuevos hechos, simplemente le hace saber al juez y a los sujetos que dispone cambiar la acusación, por lo cual ha de darse oportunidad a los intervinientes para ejercer los derechos de contradicción y defensa; el juez debe dar traslado de tal variación a las partes para que éstas se pronuncien desde el punto de vista probatorio y sustantivo, a fin de que soliciten las pruebas que consideren pertinentes para desvirtuar o fortalecer la nueva acusación, de acuer-

 Ibid., pp.  y ss.

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do a los particulares intereses; el traslado debe hacerse dentro de la audiencia, haciendo uso el juez de los términos judiciales, suspendiendo, si es el caso, la vista pública. No puede decirse que ante la imposibilidad de interponer recursos contra la actuación modificadora del fiscal se recorte el derecho de defensa, porque los recursos contra la resolución de acusación en últimas se formulan para que en la misma o en instancia superior se revise la prueba a fin de evitar la celebración de un juicio que podría ser desgastador e inútil. Pero, si ya se está en la etapa del juicio, en el plano ontológico no puede entrarse a cuestionar si existe mérito o no para estar en el mismo; en otras palabras, si se está en el juzgamiento ello se debe a que ya la fiscalía dijo en forma definitiva que había razón probatoria y jurídica para asistir a tal momento procesal. Tampoco es válido afirmar que el cambio de calificación por parte del fiscal atenta contra la seguridad jurídica, con el argumento de que el imputado no tiene certeza de cuáles son los cargos de los que habrá de defenderse en el juzgamiento. Estas razones serían tal vez aceptables si los detractores de la tesis de la variación de la calificación jurídica admitieran que, ante lo que llaman “errada calificación jurídica”, no se invalidara lo actuado; pero resulta que quienes no aceptan tal cambio sostienen que ante el error del fiscal debe operar la nulidad, lo cual genera más inseguridad. Si al juez le fuere jurídicamente viable decretar nulidad al considerar que el fiscal se equivocó en la calificación ello causaría inseguridad, porque a pesar de que ha quedado en firme la acusación el procesado no tiene certeza de la misma; en efecto, depende de que otro funcionario diferente al fiscal, o sea el juez, dé la última opinión sobre la adecuada calificación, y queda supeditado a que la diferencia de criterio entre el fiscal y el juez (que podría también darse en sede de casación), se solucione mediante el mecanismo de la nulidad, lo que ocasionaría no sólo inseguridad jurídica sino también violación al derecho fundamental de la celeridad. Es también cuestionable la tesis de que la fase probatoria de la etapa de enjuiciamiento sólo habrá de encaminarse a desvirtuar o degradar la acusación, porque ello implicaría violar el principio de la imparcialidad del juez, quien tiene el compromiso de practicar las pruebas que conduzcan a la verdad histórica material y no a la formal, y debe evacuar tanto las que favorezcan como las que desfavorezcan al procesado, tal como lo dispone el artículo  del C. P. P. de , que no señala ninguna limitación a la prueba que habrá de practicar el juez, por lo cual se debe recordar aquella máxima de hermenéutica: en donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al intérprete.

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La posición de la Corte Constitucional. La Corte declaró la exequibilidad de la norma que contempla en el estatuto procesal penal de  la calificación provisional del fiscal en la resolución de acusación, al sentenciar: La calificación a cargo de dicho organismo (se refiere a la Fiscalía) debe, entonces, ser provisional –por su misma naturaleza intermedia, sujeta a la posterior decisión del juez– y el sólo hecho de serlo no deja al procesado en indefensión, ya que, no obstante la posibilidad de que se haya preparado para su defensa con base en los datos y criterios iniciales que la hayan inspirado, aquél siempre podrá, supuestas todas las condiciones y garantías del debido proceso, velar por la real verificación de los hechos y hacer efectivos los mecanismos jurídicos tendientes a la búsqueda de la verdad, con miras a la genuina realización de la justicia. Lo que entre en colisión con tales valores no puede entenderse incorporado al debido proceso ni erigirse en parte inseparable del derecho de defensa. De otra parte, el carácter provisional de la calificación se aviene con la garantía consagrada en el artículo  de la Constitución, toda vez que sostiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto al delito por el cual se le acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante sentencia definitiva. Si, por el contrario, la calificación fuera inmodificable, se mantendría lo dicho en la resolución de acusación, aunque en el curso del proceso se demostrara que ella, en su base misma, era deleznable, lo cual carece del más elemental sentido de justicia. Téngase en cuenta, adicionalmente, que si esta Corte accediera a declarar inexequible el vocablo acusado, provocando así que se hiciera definitiva la calificación del fiscal en la resolución acusatoria, cualquier inexactitud en que incurriera la fiscalía al proferir dicha providencia llevaría a la nulidad del proceso penal, dando paso a la impunidad, ya que, con arreglo al principio non bis in idem (art.  C. N.), no cabría nueva actuación procesal por los mismos hechos. Basta sugerir, a título de ejemplo, lo que acontecería si –en el supuesto de una norma legal como la que quiere la demandante– calificado el hecho punible bajo un determinado tipo legal en la resolución de acusación y hallado en el curso del proceso que el sindicado no cometió ese delito, sino otro, plenamente probado, fuera imposible para el juez proferir el fallo de condena en cuanto le estuviera vedado modificar la calificación jurídica inicial. El delito, entonces, por mal calificado, quedaría impune, frustrándose el postulado constitucional que obliga al Estado a realizar un orden justo.

En resumen, las siguientes son las conclusiones de la Corte: – La calificación jurídica que el fiscal da a los hechos en la resolución de acusación es provisional.

 Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo.

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– La calificación definitiva la da el juez. – La calificación jurídica del fiscal no puede ser definitiva, porque si incurre en error conduciría éste a la absolución del procesado; en efecto, si se invalida la actuación a través de la nulidad no se podría repetir, pues ello atentaría contra el principio non bis in idem, porque se traduciría en doble actuación por los mismos hechos. Estas deducciones de la Corte Constitucional plantean los siguientes interrogantes: – ¿En el juzgamiento también el fiscal puede variar la calificación provisional, o tal facultad está reservada sólo al juez? – ¿En qué momento procesal puede el juez cambiar la calificación jurídica y dar la definitiva? – ¿Cuál es el procedimiento para la modificación de la calificación por parte del juez? A estos interrogantes se podrían dar las siguientes soluciones: – Si la Corte no dijo que al fiscal le está vedado cambiar la calificación jurídica provisional dada en la resolución de acusación ello se debió a que, como es obvio, no puede ser privado de esa facultad, en razón de que él detenta la función acusadora frente al esquema procesal vigente. – Respecto del momento procesal en el cual el juez modificaría la calificación jurídica y daría la definitiva se presentan dos posibles soluciones: . En la sentencia. Si el juez cambia la calificación luego de cumplido el debate, es decir en la sentencia, se atentaría contra el derecho fundamental de la defensa, porque el procesado quedaría privado de la oportunidad de controvertir tal calificación, y podría, entonces, ser sorprendido en el momento del fallo y condenado por un delito respecto del cual no fue acusado y no tuvo la oportunidad de defenderse. Esto porque no puede decretarse la nulidad, pues “con arreglo al principio non bis in idem (art.  C. N.) no cabría nueva actuación procesal por los mismos hechos”. . En el curso de la audiencia. Si el juez puede cambiar la calificación y dar la definitiva en el curso de la audiencia y antes de que termine el debate público bien pueden plantearse estos nuevos interrogantes: ¿cómo le hace saber a la sujetos procesales la modificación de la calificación? Luego de la modificación, ¿cómo le da oportunidad a los sujetos procesales de hacer valer el derecho de controversia y en especial al procesado la de defenderse respecto del nuevo cargo? Cualquiera de estas dos soluciones vulnera el principio de la imparcialidad del juez, porque si éste cambia la denominación jurídica del hecho compromete su criterio y se convierte, como antes se dijo, en acusador. Esto indica que otorgarle al juez la facultad de cambiar la calificación del hecho o de indicar la forma como la misma ha de hacerse por parte del fiscal es

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una indebida injerencia en la actividad acusadora que le corresponde de manera exclusiva al fiscal por mandato constitucional. Vale la pena destacar que la Corte Constitucional en el fallo analizado incurrió en una imprecisión al afirmar que no puede invalidar el juez la actuación, en razón de que ello se traduciría en adelantar un doble proceso por los mismos hechos. El desacierto consiste no en que hubiese cerrado el paso a la nulidad “por errada calificación jurídica” –lo cual compartimos, tal como lo señaláramos–, sino en que ello equivaldría a abrirle el sendero a la inconstitucionalidad de la nulidad, mecanismo éste de control al debido proceso que permite corregir los errores, a fin de evitar una sentencia absolutoria cuando exista prueba de la responsabilidad del procesado (por violación del debido proceso) y, en últimas, de realizar el orden justo. La repetición de la actuación anulada no equivale a doble proceso por el mismo hecho, porque lo invalidado por efecto de la nulidad ha de tenerse como si jamás hubiera existido, lo cual indica que la actuación reproducida viene a ser la primera. .           Quedó expuesto que una de las falencias del esquema procesal penal de  consiste en que no se regula de manera expresa la variación de la calificación jurídica provisional en la etapa del juicio; razón por la cual tanto la doctrina como la jurisprudencia de las altas cortes han planteado diversas tesis, unas orientadas a sostener que el fiscal sí tiene facultad para variar tal calificación hasta su intervención en la audiencia pública por detentar la acusación, mientras que otras niegan tal potestad con el argumento de que ante el error en la calificación el juez debe decretar la nulidad de la actuación para que el fiscal haga la calificación provisional de acuerdo a la sugerida por el juez. El nuevo estatuto procesal llena este vacío al disponer que el fiscal puede variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible, bien por iniciativa propia o al atender la sugerencia que en tal sentido le haga el juez; facultando, incluso, a éste para que en el caso de oponerse el fiscal a la calificación jurídica provisional insinuada decrete la nulidad de la resolución de acusación. Es plausible la inclusión de dicha norma en el nuevo código, porque reafirma la tesis de que, al ser provisional la calificación jurídica dada por el fiscal en la resolución de acusación y al tener el mismo la facultad de acusar, puede hasta antes de terminar su intervención en el debate público variarla, ante lo cual se da traslado de tal modificación a los demás sujetos procesales para que ejerzan los

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derechos de defensa y contradicción. Con todo, suscita cierta reserva la constitucionalidad de la facultad que la nueva ley le da al juez de sugerir la variación de la calificación jurídica provisional y de decretar la nulidad en el caso de no ser atendida tal insinuación por parte del fiscal, porque la injerencia del juez en la calificación se extiende de modo indisoluble a la acusación, con lo cual invade competencia asignada por la Constitución sólo a la fiscalía y atenta contra el principio de la imparcialidad del juez, que es rector en nuestro debido proceso penal; en efecto, el concepto de juez imparcial se traduce en que no puede intervenir en la formulación de la acusación, ni puede ordenar o sugerir la modificación de los términos de la misma, pues esto último en el fondo equivale a acusar. .         Para respetar el debido proceso, la variación de la calificación jurídica provisional por el fiscal debe formularse con cumplimiento del siguiente rito: . Una vez concluida la práctica de las pruebas el fiscal, al advertir la necesidad de variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible, procederá a hacerlo, y así se lo hará saber al juez. Terminada su intervención, precluye la oportunidad para realizar tal variación. . La variación de la calificación jurídica provisional puede darse: a. Por error en la calificación al proferirse la resolución de acusación; o, b. Por prueba sobreviniente practicada en la etapa del juicio. En ambos casos la variación ha de hacerse respecto de un elemento básico estructural del tipo, respecto de la forma de coparticipación o de la imputación subjetiva, del desconocimiento de una circunstancia atenuante o del reconocimiento de una agravante que modifique los límites punitivos. . Terminada la intervención en la cual el fiscal varía la calificación jurídica provisional y se lo hace saber al juez, éste corre traslado a los demás sujetos procesales para que hagan valer sus derechos fundamentales de defensa y contradicción. . Hecho el traslado, los demás sujetos procesales podrán solicitar: a. La suspensión de la diligencia, caso en el cual el expediente quedará de inmediato a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para el estudio de la nueva calificación y para solicitar las pruebas correspondientes, con lo cual se concretan los citados derechos fundamentales de controversia probatoria y defensa. Vencido el traslado, el juez ordenará la práctica de las pruebas que estime procedente y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de la audiencia pública, que se realizará dentro de los diez días siguientes. b. La continuación de la audiencia, evento en el cual los sujetos procesales

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podrán solicitar la práctica de las pruebas, las cuales decretará seguidamente el juez si son procedentes. . Practicadas las pruebas en los dos casos antes mencionados, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones. .         De acuerdo a la nueva ley procesal penal, en caso de que el juez considere necesaria la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible debe procederse así: . Al advertir el juez la necesidad de variar la calificación jurídica así se lo hará saber al fiscal antes de la finalización de su intervención en la audiencia pública. Una vez termina la intervención del fiscal precluye la oportunidad para que el juez sugiera tal variación. . La intervención del juez mediante la cual sugiere la variación de la calificación ha de limitarse sólo a la jurídica provisional, sin que le sea permitido valorar la prueba ni la responsabilidad; de modo que insinúa la calificación y no la fundamenta en el plano probatorio. Esto con la finalidad de evitar que el juez haga juicios a priori sobre aquellos supuestos y se conculque con mayor acento el principio de la imparcialidad. . Si el fiscal acepta la variación que se insinúa el juez se dará el trámite señalado para el caso de la variación de la calificación jurídica por el fiscal. . Si el fiscal se opone a la calificación sugerida y persiste en la dada por la fiscalía, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación. En este capítulo se ha expuesto con alguna profundidad que se atenta contra el principio del juez imparcial tanto al ordenar o sugerir el juez la modificación de la calificación jurídica provisional como al decretar el mismo funcionario la nulidad a partir de la resolución de acusación, a lo cual nos remitimos en su integridad. Ha de agregarse que en el caso de viabilidad de la declaratoria de nulidad por parte del juez por oponerse el fiscal a la calificación jurídica sugerida no debiera extenderse tal nulidad a la resolución de acusación, sino limitarse a la calificación jurídica provisional, para que la audiencia continúe o se reanude teniendo como calificación la sugerida por el juez, por razón del derecho fundamental de la celeridad; dado que no se justifica la dilación consistente en proferir de nuevo resolución de acusación en la cual habrá de plasmarse la calificación insinuada por el juez, con el argumento de que es el fiscal quien debe acusar, pues en este caso la nueva resolución de acusación se convierte en un formulismo, porque el fiscal deberá acatar la sugerencia del juez, quien termina acusando.



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B.        El Código de Procedimiento Penal trae herramientas que facilitan el cumplimiento de la inmediación, a pesar de que la prueba que practica la fiscalía, en principio, tiene la calidad de permanente. Ha querido el legislador que el debate probatorio de mayor importancia se ventile en la etapa del juzgamiento y no en la del sumario, pues, a diferencia del juez de instrucción de ayer, el fiscal de hoy tiene el deber de cerrar la investigación cuando concurra la prueba que le permita hacer la calificación. El fiscal debe entender que no tiene la misma amplitud investigativa que tuvo en el pasado el juez de instrucción criminal, porque mientras éste podía perfeccionar la investigación aquél no puede hacerlo, ya que la ley no sólo le señala un lapso para instruir sino también un límite probatorio: – Se le señala al fiscal un límite temporal, un plazo determinado, para recaudar la prueba con la cual habrá de calificar; una vez vencido el mismo no le queda otra alternativa diferente a la de cumplir dicha calificación, ya que si practica prueba por fuera de dicho término la misma no podrá ser valorada por el funcionario judicial respectivo, por haberse allegado al proceso de manera inoportuna. – Se le fija un límite probatorio, porque debe cerrar la investigación cuando tenga la prueba para calificar, o sea la mínima para acusar o para precluir, sin que pueda detenerse a agotar toda la instrucción ni esperar el vencimiento del término de instrucción. De otra parte, el estatuto procesal dispone los cierres parciales de la instrucción, precisamente para que, una vez se recopile la prueba para hacer la calificación respecto de uno o unos procesados, cuando sean varios los copartícipes, o respecto de uno o unos delitos, cuando sean varios los hechos punibles investigados, se clausure la instrucción y se lleve a cabo la audiencia pública, en la cual, como tantas veces se ha dicho, se cumplirá el trascendental debate probatorio. Decíamos anteriormente que uno de los errores que conduce a la desnaturalización del sistema procesal consiste en impedir el debate probatorio en la etapa del juicio y fundamentar la sentencia en la prueba practicada exclusivamente por la fiscalía. Si los señores fiscales entendieran que la acusación debe formularse con los requisitos mínimos exigidos por la ley se estaría dando cumplimiento a los mandatos constitucionales que fueron redactados con el propósito de modificar sustancialmente el proceso penal y darle contenido a la etapa de juzgamiento. En especial, debe entenderse que el proceso está formado por etapas que formalmente obedecen a una ordenación rigurosa de la actuación procesal, pero en ningún momento es lógico concluir que la controversia probatoria está reservada para la etapa de instrucción y que la calificación jurídica es inmodificable a pesar de que exista prueba sobreviniente. El proceso es una unidad

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jurídica que permite en todas sus etapas la controversia probatoria para dar cumplimiento al artículo  de la Constitución Nacional y así mismo para hacer todos los ajustes y modificaciones al pliego de cargos, con el fin de que la sentencia corresponda al objeto histórico investigado.

Quiere, entonces, la ley procesal penal que se cumpla el principio de la inmediación, a fin de facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales de la celeridad, la publicidad, la oralidad, la defensa y la controversia, que se estudiarán más adelante.

 Bernal Cuéllar. El debido proceso, cit., p. .

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       

Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso

I.  Todas las sociedades diseñan sus propios mecanismos de control social, con la finalidad de mantener y regenerar su orden y asegurar la pacífica convivencia. Uno de los mecanismos de control social primario más severos es el derecho penal, que la sociedad democrática limita por medio de un proceso judicializado in toto, estrictamente respetuoso con los derechos fundamentales, dirigido, además, por jueces capaces de asimilar y cumplir el compromiso ante la creciente complejidad de las sociedades y de hacer realidad los avances del constitucionalismo moderno. Ante la pregunta: ¿cómo ha de ser el debido proceso?, se responde que se trata de un litigio entre partes al que el juez, situado en una posición institucional ajena al conflicto (imparcial e independiente), ha de dar una respuesta fundada en el ordenamiento jurídico. En esta posición institucional el juez ni es ni puede ser un instrumento de la política criminal, interesado en la consecución de sus fines. Su función procesal es la de juzgar, de modo imparcial, acerca de la pretensión punitiva que las partes ejerciten, de manera implícita o expresa. Los derechos fundamentales reconocidos en el ya señalado artículo  de la Carta Política y en otras disposiciones constitucionales no son en modo alguno “concesiones” que hace la sociedad al delincuente. Son, por un lado, garantías de todos los ciudadanos, que de otra forma podrían verse indefensos ante acusaciones eventualmente injustificadas, y por otro, garantías de acierto de la propia resolución judicial, pues sólo a través de un proceso público, con todos los derechos, se pueden evitar errores judiciales, difíciles de reparar. El artículo  de la Constitución Política establece como derecho fundamental el del debido proceso y señala algunos principios que lo desarrollan (legalidad, juez natural o legal, favorabilidad, presunción de inocencia, defensa, publicidad, celeridad, controversia de la prueba, impugnación, non bis in idem). Estos principios se complementan con otros diseminados en la Carta Política, tales como la igualdad (art. ), la dignidad de la persona (arts.  y ), la finalidad del procedimiento (art. ), el imperio de la ley (art. ), la doble instancia (art. ), la prohibición de la reformatio in pejus (art. ), la prohibición de penas y medidas de seguridad imprescriptibles (art. ), entre otros. Algunos de estos principios constituyen garantías y derechos individuales (dignidad humana, integridad personal, libertad e igualdad), en tanto que otros se relacionan con la seguridad jurídica (defensa, acusación formal, presunción de inocencia, doble instancia, non bis in idem, irretroactividad de la ley desfavorable, juez natural, celeridad, publicidad, prohibición de la reformatio in pejus, acceso

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El debido proceso penal

a la administración de justicia y responsabilidad de los poderes públicos). A cada uno de ellos nos referiremos a continuación. II.      A.  El juez natural o legal es el predeterminado por la ley como objetiva, funcional y territorialmente competente para juzgar a ciertas personas, por delitos cometidos en precisos lugares y momentos. Como tal concreta los principios de seguridad jurídica y legalidad, porque el ciudadano sabe de manera previa, no sólo la consecuencia de su actuación u omisión y el procedimiento que habrá de seguirse en la investigación y el juzgamiento de la conducta que se considere penalmente reprochable, sino también quién es el funcionario judicial que habrá de llevar a cabo el proceso y dictar la respectiva sentencia. La institución del juez tiene reserva legal, para evitar manipulaciones en su selección e injerencias en su desempeño por parte de órganos diferentes al jurisdiccional. El del juez natural es un derecho fundamental constitucional que debe ser fijado mediante ley material, sin que se autorice la delegación legislativa para su designación, ya que no puede el Gobierno crear organismo jurisdiccional especial alguno, ni siquiera en los estados de excepción, durante los cuales no podrá suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento (art.  C. N.) y deberá respetar, entonces, tanto el esquema procesal señalado desde la Constitución como la composición y funciones de los organismos encargados de administrar justicia. El juez u órgano judicial ha de ser creado de manera previa por la ley (en sentido estricto) que le envista de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho materia del proceso. B .                       El juez natural tiene asignada una doble garantía: para el procesado y para la propia jurisdicción. .         Igualdad en el juez. El imputado debe contar con la seguridad de que no será juzgado por funcionarios diferentes a los integrantes de la jurisdicción, y tener certeza de quién será su juez y de que el Gobierno no podrá, ni siquiera en los estados de excepción, alterar tal derecho fundamental (art.  C. N.).

Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso

La creación de órganos judiciales especiales, de acuerdo con criterios discriminatorios vedados en forma expresa por el artículo  de la Constitución Política, tales como la edad, el sexo, la raza, el credo religioso o político, etc. no sólo atenta contra el concepto del juez natural, sino también contra el derecho a la igualdad. Por tal motivo, la integración de tribunales especiales para perseguir con mayor drasticidad y con desconocimiento de derechos fundamentales a delincuentes políticos es abiertamente inconstitucional, porque atenta contra el derecho a la igualdad, conforme al cual todos los infractores de la ley penal deben ser sometidos a las mismas penas, al mismo procedimiento y juzgados por los mismos jueces; en efecto, la creación de tribunales especiales por razones políticas implica hacer discriminación, teniendo en cuenta condiciones expresamente vedadas en la Constitución para hacer fincar lo relevante en el trato desigual, pues ni la raza ni el sexo ni las creencias religiosas o políticas pueden servir para discriminar con la creación de procedimientos penales distintos, restrictivos de garantías constitucionales y legales. Esto significa que si al delincuente político se le establecen formas procesales más drásticas y tribunales especiales los mismos son abiertamente inconstitucionales. Igualdad en la aplicación de la ley. El principio de la igualdad se proyecta también sobre la aplicación de la ley, al vincular a los órganos jurisdiccionales constitucional y legalmente encargados de ella para excluir las decisiones judiciales arbitrarias, irracionales o puramente subjetivas. El derecho a la igualdad no podrá operar impidiendo actuaciones que son connaturales al ejercicio de la actuación jurisdiccional, como la posibilidad de interpretar la norma jurídica en sentido diferente a la interpretación realizada por otros órganos jurisdiccionales, porque ello atentaría contra el principio de la independencia del juez. Los órganos judiciales no pueden ser privados de la facultad de rectificar su propia y precedente interpretación de las normas, pues a veces es evidente la necesidad de adaptación de los patrones hermenéuticos a la propia realidad social. Sólo es posible alegar violación del principio de la igualdad en la aplicación de la ley cuando la desigualdad alegada se verifica en las resoluciones de un mismo órgano judicial que cuenta con los mismos titulares. No es admisible la equiparación si las decisiones proceden de órganos diferentes o si los titulares del mismo órgano que las expiden son distintos; de ahí que no se pueda alegar que un tribunal otorga trato diferencial teniendo como punto de referencia el dado por juzgado o tribunal distinto, en razón de la independencia que debe presidir la decisión judicial, la cual imposibilita la simple aplicación mecánica de una decisión adoptada por un juez al resto de los órganos judiciales.

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El debido proceso penal

La decisión contradictoria que se muestre como término de comparación dictada por el mismo juez o tribunal debe ser anterior a la que se cuestiona, y no podrá alegarse la vulneración del principio de igualdad si el operador jurídico modificó su criterio en una resolución posterior a la impugnada, ni extenderse las diferencias de aplicación e interpretación de las normas a la valoración de la prueba, la cual pertenece al exclusivo ámbito de la potestad de los jueces. El principio de igualdad en la prestación de la ley no implica que el juez no pueda apartarse de sus precedentes interpretaciones, ni que deba seguir siempre la misma línea jurisprudencial, pues nada debe impedir que los jueces reexaminen sus propias providencias o interpreten las normas jurídicas de la manera que les parezca más adecuada a la realidad social en cada momento. Según el Tribunal Constitucional español: ... no pesa la exigencia de resolver siempre en los mismos términos sobre supuestos que se pretenden iguales, pues cada caso, para el mismo juzgado, puede merecer una consideración diversa, ya por las peculiaridades que a su juicio muestra, ya porque el entendimiento judicial de la norma aplicable variase a lo largo del tiempo, ya, incluso, porque parezca necesario corregir errores anteriores en su aplicación. Lo que el principio de igualdad garantiza no es que quienes acudan a los tribunales vayan a obtener una resolución igual a las que se hayan adoptado en el pasado por el mismo órgano judicial, sino, simplemente, la razonable confianza de que la propia pretensión merecerá del juzgador [...] la misma respuesta obtenida por otros en caso iguales....

El principio de la igualdad implica que la modificación de los propios precedentes de los jueces debe realizarse atendiendo las siguientes condiciones: La motivación. El órgano judicial que resuelva supuestos idénticos de forma diferente a como lo hiciera con otros anteriores debe motivar los razonamientos que lo han llevado a tratar ese caso concreto de forma distinta a como lo hizo con los precedentes, a través de una adecuada fundamentación del cambio de actitud, que garantice que al apartarse el operador jurídico no está guiado por la arbitrariedad o el capricho; ello sin que sea necesaria una mención expresa de la posición jurisprudencial anterior, ni se explicite su cambio, siempre y cuando que de tal motivación pueda deducirse razonablemente que el giro del juez se apoya en una interpretación del derecho que no tiene carácter arbitrario. .. Sin embargo, a efectos de no vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica (que tiene como uno de sus fundamentos el que se otorgue la misma

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Cfr. López Guerra et al. Op. cit., p. .

Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso

solución dada a casos similares –precedentes–), el funcionario que decide modificar su criterio tiene la carga de exponer las razones y fundamentos que lo han llevado a ese cambio. No podrá argumentarse, entonces, la violación del derecho a la igualdad, en los casos en que el juez expone las razones para no dar la misma solución a casos sustancialmente iguales. En razón a los principios de autonomía e independencia que rigen el ejercicio de la función judicial, el juzgador, en casos similares, puede optar por decisiones diversas, cuando existen las motivaciones suficientes para ello [...] Sin embargo, no siempre será necesario que el funcionario expresamente haga alusión a su cambio de criterio, pues de las motivaciones expuestas en la providencia puede llegar a desprenderse que la diferencia de trato ha sido producto de un cambio de criterio del funcionario, o de la influencia de elementos externos, como, por ejemplo, la sentencia de jurisprudencia dictada por órganos jerárquicamente superiores....

Generalidad de la interpretación. Para cerrar el paso a la arbitrariedad del órgano judicial se exige aplicar con carácter general la interpretación de la norma en que se basa la resolución de ese caso concreto. De modo que la providencia que recoge la línea jurisprudencial anterior ha de ser una solución genérica, aplicable no sólo a un caso concreto, sino también a la generalidad de los casos semejantes que pudieran presentarse en el futuro, para evitar que el cambio de criterio judicial sea puramente ocasional o arbitrario, o constituir un voluntarismo selectivo. .         El juez natural es garantía para la propia jurisdicción, porque se debe respetar el principio de la unidad y monopolio de la jurisdicción, que, finalmente, asegura la independencia judicial. El Estado detenta la función punitiva e impide que los particulares se hagan justicia por sus propias manos, porque desde la misma concepción contractualista se afirma que el hombre creó al Estado, entre otros propósitos, con el de renunciar a la autojusticia y colocar en manos de éste la potestad de solucionar los conflictos. La independencia del juez se complementa con el principio de que de ninguna manera son admisibles órganos administrativos o jurisdiccionales especiales creados por el Gobierno, ni siquiera en los momentos de grave perturbación del

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Corte Constitucional. Sentencia T- del  de julio de , M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.

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orden público, con lo que se evita cualquier forma de injerencia del poder político (legislativo o ejecutivo). . La independencia del juez. Todo órgano jurisdiccional tiene una doble característica: la subjetiva u orgánica, que se concreta en la independencia judicial; y la objetiva, que consiste en que las providencias de los jueces deben proferirse mediante la estricta sujeción a derecho. La independencia y autonomía de los jueces es una garantía que se funda en el plano político y filosófico en la concepción tripartita del poder, que otorga a cada una de sus ramas funciones diversas con plena autonomía e independencia, asignándole a la judicial el juzgamiento y punición de los ciudadanos imputados de haber cometido hecho punible, sin que sea posible la injerencia de personas extrañas en las decisiones de los jueces competentes, ni siquiera por parte de quienes así mismo tienen tal investidura. Los jueces se encuentran estrictamente vinculados por la ley, al juzgar y hacer respetar lo juzgado, tanto en el desarrollo del proceso como en la aplicación de la norma, la imposición de la respectiva consecuencia jurídica y su ejecución; de ahí que son independientes (art.  C. N.), estando atados por el imperio de la Ley (art.  C. N.) y obligados a aplicar en forma directa y única la Constitución en los casos en los que no haya habido una previa intervención del legislador, lo mismo que en aquellos en los cuales, a pesar de tal intervención, la ley es contraria a la Constitución, mediante el control por la vía de excepción de inconstitucionalidad; ello sin necesidad de la intervención de la Corte Constitucional para que ésta declare si la ley es o no contraria a la Carta Política. Los jueces son independientes en sus decisiones (art.  C. N.) y no reciben injerencias ni presiones, ni siquiera en el seno de la misma rama judicial, pues, si bien es cierto que hay jerarquía al existir jueces de primera y segunda instancia, estos últimos no pueden incidir en las determinaciones de aquéllos; en efecto, sólo adquieren competencia funcional para conocer y revisar la decisión del a quo una vez se tramite la segunda instancia, mediante la interposición de recursos o consulta, según el caso; esta jerarquía no es administrativa, porque el juez de primera instancia no es subalterno del de segunda. La Ley Estatutaria para la Administración de Justicia aprobada por el Congreso de la República ratificó este principio al disponer: Artículo º Autonomía e independencia de la rama judicial. La rama judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administración de justicia. Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias.

Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso

Los jueces en sus providencias sólo deben obediencia a la ley: no están vinculados a la equidad, a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho o a la doctrina, los cuales tan solo son criterios auxiliares para la labor interpretativa de la ley y el desarrollo del derecho, pues estas actividades judiciales las puede llevar a cabo con igual competencia y autoridad tanto el más humilde de los jueces como el más destacado magistrado del máximo tribunal. Esta independencia judicial se concreta en la inamovilidad del juez y en la proscripción de intromisiones en su desempeño. Inamovilidad del juez. La inamovilidad consiste en que los jueces no pueden ser manipulados, puesto que ni caprichosa ni arbitrariamente se priva al juez del conocimiento de la causa que le compete, ni se le asigna la que no le corresponde. Significa esto que, nombrado o designado el juez conforme al estatuto legal, no puede ser removido del cargo sino por causas previamente determinadas. Juez competente para conocer de determinado proceso lo es el del lugar en que se realizó el hecho y no puede ser cambiado, sino en situaciones muy excepcionales, con el fin de garantizar el valor superior de la justicia, lo mismo que la integridad del procesado y la independencia del funcionario, a través del mecanismo judicial del cambio de radicación del proceso, que, en el fondo, se traduce en una modificación del concepto de juez natural. Tal inamovilidad se logra mediante el reparto del proceso, pues una vez se seleccione al juez entre los varios competentes y se produzca la adjudicación del proceso sólo podrá privársele de tal conocimiento cuando se dé alguna de las causales señaladas en forma expresa como impedimentos o recusaciones. Prohibición de injerencias. El juez debe gozar de una total tranquilidad de espíritu que le permita fallar el proceso con absoluta imparcialidad, sin recibir influencia interna o externa. – Independencia interna. Para evitar presiones internas y asegurar tal imparcialidad el juez no puede tener ninguna intervención ni en la etapa de la investigación ni en la de la acusación, por lo cual sólo cuando exista separación de tales funciones de las de juzgar, reservadas éstas al juez, se asegura su independencia e imparcialidad; en efecto, si ha dirigido la investigación hacia determinado fin o ha formulado la acusación o ha dispuesto la práctica de pruebas no hay duda alguna de que ha comprometido su criterio, lo cual le impide fallar con la tranquilidad necesaria: si ha tenido algún tipo de intervención en las etapas de exclusiva actuación de la fiscalía, así sea de manera inconsciente, su decisión habrá de apuntar hacia el fin propuesto inicialmente. La independencia, desde el punto de vista de la carencia de presiones internas, es una garantía tanto para los sujetos procesales como para la sociedad, porque el fallo no resultará cuestionado, estará libre de toda clase de suspicacia y será creí-

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ble en su rectitud y justicia. Por esta razón objetivamente el juez está sometido sólo al imperio de la ley. A fin de asegurar la independencia interna la ley establece impedimentos para el juez que por sentimiento o pasión pueda inclinar su decisión en determinado sentido; de modo que si siente amor, amistad, odio, etc. hacia alguno de los sujetos procesales se le permite que se separe del conocimiento del proceso, para facilitar que otro que no tenga tales flaquezas falle con la debida tranquilidad. – Independencia externa. El juez no debe recibir presiones ni de la sociedad, ni de los sujetos procesales, ni de los organismos de poder o de aquellos que de una u otra manera ejerzan cierta influencia en la conciencia colectiva. Las presiones externas que reciba el juez, de una u otra manera, van a influir en la formación del juicio, y a crearle ciertos compromisos sociales. De ahí que medios de presión como la prensa, la iglesia o las organizaciones gremiales no deben tomar partido en los procesos, porque sus comentarios y posiciones, interesados o no, pueden llevar a la opinión pública a la formación de determinado juicio, que, a su turno, presionará la conciencia del juez, y lo conducirá hacia determinada decisión. Cuando se producen presiones desde el púlpito o desde los medios de comunicación, dada la amplia cobertura social que éstos tienen, el juez ve comprometida su tranquilidad espiritual, careciendo entonces de libertad para tomar su decisión. Puesto que el juez no posee una libertad absoluta, porque internaliza los hechos, los procesa y los exterioriza a través de sus decisiones, conforme a su particular escala de valores, a la cual humanamente no le es posible sustraerse, hay que evitar que a tales condicionamientos internos se sumen presiones externas. Especial comentario merece el papel que la prensa hablada y escrita debe cumplir frente al proceso penal, porque, si bien es cierto que la llamada “prensademocracia” cumple su labor por medio de una completa, imparcial y veraz in-



“La sujeción sólo a la ley, como premisa sustancial de la deducción judicial y a la vez única fuente de legitimación política, expresa, pues, la colocación institucional del juez. Esta colocación –externa a los sujetos en causa y al sistema político, y extraña a los intereses particulares de unos y a los generales del otro– hace patente el requisito de la imparcialidad y tiene su justificación ético-política en los dos valores –la búsqueda de la verdad y la tutela de los derechos fundamentales– antes asociados a la jurisdicción. El juez no debe tener ningún interés, ni general ni particular, en una u otra solución de la controversia que está llamado a resolver, al ser su función la de decidir cuál de ellas es verdadera y cuál es falsa. Al mismo tiempo, no tiene por qué ser un sujeto ‘representativo’, puesto que ningún interés o voluntad que no sea la tutela de los derechos subjetivos lesionados debe condicionar su juicio, ni siquiera el interés de la mayoría, o incluso el de la totalidad de los asociados lesionados [...] al contrario que el poder ejecutivo o legislativo, que son poderes de mayoría, el juez juzga en nombre del pueblo, pero no de la mayoría, para la tutela de la libertad de las minorías” (Ferrajoli. Op. cit., pp.  y s.).

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formación, para facilitar la concreción del derecho fundamental que tiene toda persona de ser informada de manera cabal, adecuada y veraz (art.  C. N.), no es menos cierto que no puede perderse de vista que la función de los medios de comunicación en esta materia debe concretarse simplemente a informar, renunciando a comentar. Si la prensa, además de informar, toma partido por la materia del proceso penal se convierte en juez y su veredicto no sólo incide de manera profunda en la conciencia de los integrantes de la comunidad, sino también en la del juez, quien, por el temor de ser perseguido y condenado por los medios de comunicación, podrá inclinar su decisión de acuerdo con lo dictaminado por la prensa, pues no hay que olvidar que es un hombre con virtudes y defectos, en quien se pueden anidar la vanidad, el temor y el deseo, así sea inconsciente, de satisfacer, cediendo por ello ante las presiones. Además, la prensa con tal actitud lesiona derechos fundamentales, como el honor, la intimidad personal y familiar, el buen nombre, etc., que no son objeto de estudio en este puntual tema. Los últimos episodios de la vida nacional nos han dado una clara lección sobre el particular, pues se sabe bien que en los medios de comunicación se han ventilado procesos en los cuales los directamente interesados no pueden tener ningún tipo de participación y son sentenciados conforme a los propósitos particulares y a veces muy mezquinos de quienes tienen bajo su dirección y control tales medios, sin considerar los daños irreparables que causan no sólo a las personas que son condenadas sin fórmula de juicio, sino también a la recta administración de justicia. El artículo  de la Constitución Política garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opinión, y la de informar y recibir información veraz e imparcial; esto aplicado al proceso penal significa que la información que manejen los medios de comunicación no sólo tiene que ser veraz y respetuosa de la intimidad personal y familiar, y del buen nombre de todas las personas (art.  C. N.), sino también imparcial, para evitar que los informadores se adueñen de juicios ajenos, en especial del de los jueces. . La independencia del fiscal. El esquema procesal nuestro no participa de todas las características del sistema acusatorio puro, porque el fiscal en Colombia cumple funciones jurisdiccionales, ya que tiene competencia para ordenar la captura de personas imputadas y decretar medidas de aseguramiento, de lo cual está privada la fiscalía en el sistema acusatorio, porque es un ente estrictamente administrativo, motivo por el cual en éste sólo el juez puede tomar medidas que vulneren derechos fundamentales. El Fiscal General de la Nación en Colombia cumple una doble función: la administrativa y la judicial.

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El debido proceso penal

En el desempeño administrativo hay una relación jerarquizada entre el Fiscal General y todos y cada uno de los empleados que de él dependan, pero tal jerarquía y dependencia no se da con relación a las funciones judiciales encomendadas a la fiscalía, porque los fiscales delegados del Fiscal General en sus actuaciones judiciales tienen completa independencia, sin que le sea permitido a sus superiores administrativos cumplir alguna forma de injerencia en tales desempeños, salvo cuando aquéllos adquieran competencia funcional como consecuencia de los recursos interpuestos contra las decisiones de los fiscales de menor jerarquía; pero mientras esto no ocurra no podrán darles órdenes u orientaciones respecto de las decisiones que deban tomar. Cualquier orden, orientación y sugerencia del superior respecto de una decisión a tomar es violatoria no sólo de la Constitución Política, sino también del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concreto de su artículo , el cual dispone: “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial...”. En el ejercicio de la actividad judicial los fiscales actúan como jueces, y deben, entonces, ser independientes e imparciales, sin que se pueda sobre ellos ejercer alguna de las presiones o injerencias antes puntualizadas. . Controles a la independencia del juez y del fiscal. Para evitar toda esta clase de presiones se han establecido en la ley procesal penal los impedimentos y las recusaciones (art.  C. P. P.), entre los cuales se destacan en esta materia causales relativas al parentesco con los sujetos procesales, el interés en el proceso, la amistad íntima o enemistad grave, el criterio ya comprometido del funcionario cuan-

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“En consecuencia, no le está permitido al Fiscal General de la Nación, como a ningún otro funcionario de la fiscalía, injerir en las decisiones que deban adoptar los demás fiscales en desarrollo de su actividad investigativa y acusadora, ni señalarles criterios relacionados con la forma como deben resolver los casos a su cargo, ni como deben interpretar la ley, pues se atentaría contra los principios de independencia y autonomía funcional del fiscal. “Que la Constitución, al radicar en cabeza de la fiscalía una función pública, que se ejerce a través del Fiscal General de la Nación, de los fiscales delegados y de todos aquellos otros funcionarios que señale la ley, ha establecido una estructura jerárquica y dependiente no tiene la connotación de permitir la intervención de los superiores en las decisiones que han de tomarse dentro de los procesos que adelanta cada uno de los fiscales, ya que ha de entenderse que esa forma organizacional tiene cabida en el campo administrativo, disciplinario, y para efectos de señalar cuál es el personal competente para resolver recursos o segundas instancias, mas no en el campo jurisdiccional. “De aceptarse que el Fiscal General de la Nación o los superiores jerárquicos de los fiscales pudieran entrometerse en los procesos penales se tornaría la segunda instancia en un mecanismo totalmente inocuo, en detrimento del investigado y con violación del debido proceso, puesto que quien iría a fallar no sería un funcionario imparcial e independiente, como lo debe ser cualquier juez, sino un funcionario ligado a unas órdenes u orientaciones, que está obligado a cumplir” (Corte Constitucional. Sentencia C del  de diciembre de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz).

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do ha dictado la providencia cuya revisión se trata o ha participado dentro del proceso, etc. (arts.  y ss. C. P. P.). Con esta misma finalidad se establece el cambio de radicación del proceso, evento en el cual se desconoce el principio locus delicti cuando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia del juez, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del procesado o su integridad personal; para ello debe agotarse el debido proceso establecido (arts.  y ss. C. P. P.) pues, a fin de evitar la caprichosa violación del principio de la inamovilidad y de la no manipulación de los jueces, tal cambio de radicación sólo puede darse de cara a excepcionales circunstancias, previo agotamiento de la tramitación legalmente establecida. C .                               El derecho fundamental del juez natural puede ser vulnerado de distintas maneras: . Por medio de la creación de órganos extraños a la jurisdicción. Caracteriza al Estado de derecho la independencia y separación de los poderes, lo cual en materia judicial consiste en que el Gobierno no puede tener injerencia ni en la selección de los jueces ni en la creación de tribunales especiales. Cuando se establecen órganos extraños a los judiciales por parte del Gobierno, en especial en los regímenes totalitarios, no hay duda alguna de que se viola el concepto de juez natural, la seguridad jurídica y la legalidad, porque quien realice el hecho considerado como delito no tiene certeza de quién lo va a juzgar, al quedar supeditada la escogencia del juez a la voluntad del Ejecutivo, que podrá designar o crear al juez o tribunal que quiera. . Con el establecimiento de tribunales especiales o de procedimientos diferentes para el juzgamiento de ciertas personas. Se viola el derecho fundamental al juez

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“Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional. Es necesario, en primer lugar, que el juez no tenga ningún interés privado o personal en el resultado de la causa: ‘nadie debe ser juez o árbitro en su propia causa’ y por ello –son palabras de Hobbes– ‘nadie debe ser árbitro si para él resulta aparentemente un mayor provecho, material o espiritual, de la victoria de una parte que de la de la otra’. “Como garantía de esta indiferencia o desinterés personal respecto de los intereses en conflicto se hace necesaria la recusabilidad del juez por cada una de las partes interesadas. Y si para la acusación esta recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, debe ser tan libre como sea posible para el imputado. El juez, que [...] no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial” (Ferrajoli. Op. cit., pp.  y s.).

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natural mediante el aforamiento de grupos de ciudadanos a jurisdicciones especiales o a determinados grados de jurisdicción ordinaria, como acontece con los excepcionales tribunales de orden público, a los cuales se les asigna la competencia de juzgar a ciertas personas, con procedimientos también especiales, por lo general violatorios de derechos fundamentales. La garantía del juez natural implica que ningún poder puede determinar la composición de tribunales de excepción. Pero, a pesar de que la mayoría de las constituciones americanas reconocen el principio, ocurre que a causa de los movimientos subversivos se ha dado en varios de nuestros países el juzgamiento de determinados delitos por la justicia militar, sin diferenciar si el imputado ostenta o no rango en la fuerza pública. De mayor triste actualidad resulta nuestra experiencia de los llamados “jueces sin rostro”, constituidos en tribunal especial para conocer de las causas que se relacionan con el narcotráfico y la subversión, las que, como se ha repetido en el curso de esta obra, violan garantías constitucionales en relación con el debido proceso, y en especial con el principio del juez natural. En esta materia en Colombia se ha avanzado y retrocedido, pues, del mismo modo que ha de resaltarse la proscripción de la competencia de la justicia militar para investigar y juzgar a los civiles, se debe lamentar la implantación de la denominada justicia regional o “de orden público”. Tan reprochable resulta que los militares juzguen a los civiles como que los hombres sean juzgados por “jueces sin rostro”, al estilo de la justicia del más recalcitrante absolutismo, porque tanto la una como la otra forma de justicia son manifiestamente antidemocráticas y jamás podrán conciliarse con los postulados del Estado social y democrático de derecho. La clara voluntad de desconocer derechos constitucionales garantizados en la normativa internacional de los derechos humanos motivó, al referirnos a esa jurisdicción especial, que sigue siéndolo así se la haya integrado a la ordinaria por disposición del actual código procesal, que dijéramos: “Es la exaltación al desconocimiento de la juridicidad y el propiciamiento de la ley de la selva dentro del proceso penal, en la que como es costumbre saldrán perjudicados en sus derechos sustanciales las partes más débiles del proceso penal, esto es el procesado y los otros sujetos procesales, porque ellos sí estarán obligados al respeto de las formas propias del juicio, pero podrán verse enfrentados a jueces omnipotentes, que pueden decidir no notificar las providencias que son notificables, practicar pruebas a espaldas de los sindicados, esconderlas una vez realizadas, no motivar las decisiones, realizar diligencias con la intervención del sindicado, pero sin la del defensor, no designar defensor para quienes no lo tengan o para los ausentes, no declararse impedidos cuando existan causales fundadas para ello, utilizar formas de interrogatorio prohibidas por la ley, aplicar la ley desfavorable, y todas las

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irregularidades y deslealtades reprochadas por el principio constitucional del debido proceso, y no habrá lugar a declaratoria de nulidades.

No deben confundirse los tribunales especiales con los especializados, pues éstos sí resultan no solo posibles sino convenientes, porque la especialización es una eficaz medida para lograr eficiencia en cualquier campo y como es obvio en el de la administración de justicia, dado que sus integrantes pueden capacitarse de mejor forma y dar un mayor rendimiento que cuando se ocupan de diversas materias. La pericia que se adquiere en la tramitación de los asuntos que les son propios redunda en una mayor agilidad en el manejo de los procesos, que se traduce, en últimas, en un medio más para hacer efectiva la máxima de pronta y cumplida justicia. La Convención Americana en su artículo . dispone el derecho de toda persona sometida a juicio “... a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley”, y proscribe la existencia de tribunales especiales, pero da cabida a la especialización. Desde el punto de vista funcional, la competencia se asigna a diferentes jueces, de acuerdo con la entidad del delito o de la persona procesada, pero esa diferencia funcional es distinta de la derogación parcial de las normas de competencia objetiva. . A través de la violación de las normas de competencia o la manipulación del reparto o el cambio arbitrario de la radicación del proceso. a. Por razones de derecho internacional se suele sustraer ciertas personas del ámbito del derecho nacional interno, causándose derogaciones parciales a la jurisdicción y competencia, como ocurre con la inmunidad de los diplomáticos, puesto que se les investiga y juzga por los jueces de su nacionalidad, sin tener en cuenta las normas de competencia territorial. b. Se viola este derecho fundamental mediante la derogación parcial de las normas de competencia objetiva: º A través del establecimiento de procedimientos distintos para el juzgamiento de determinadas personas, como ocurre en Colombia respecto de los Congresistas, quienes son investigados, acusados y juzgados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de un procedimiento inquisitivo, diferente al ordinario y general acusatorio establecido en la Constitución Política.

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Saavedra Rojas. Op. cit., pp.  y s. “Es cierto que el Constituyente, deseando proteger a determinadas personas en razón a las altas dignidades

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Cabe destacar que en los procesos adelantados contra las personas que gozan de algún fuero el derecho al juez natural o legal no termina con la sentencia, sino que se extiende hasta la extinción de la pena. Así lo dijo la Corte Suprema: En la actualidad, no obstante la existencia de los jueces de ejecución de penas, estima la Sala que la competencia del fallador se mantiene inalterable, pues mal podrá entenderse que la garantía del fuero termina con el proferimiento de la sentencia, como quiera que en la etapa posterior a ella, esto es, durante su ejecución, hay decisiones de trascendental importancia, respecto de las cuales obran las mismas razones que fundamentan el fuero para la investigación y/o el juzgamiento. El otorgamiento de la libertad condicional, la acumulación de penas, el reconocimiento de rebajas, la revocatoria de subrogados, la extinción de la pena, etc., son pronunciamientos para los que resulta necesario respetar el fuero; por lo tanto sólo deben ser efectuados por el funcionario que en atención a esa calidad dictó la sentencia.

º La vulneración de las normas de competencia territorial también constituye desconocimiento del juez natural o legal, en violación del principio locus delicti. Se da esta vulneración mediante la creación de jueces especiales para delitos de extraordinarias circunstancias o condiciones y de acuerdo con las cualidades de los sujetos. Conforme al locus delicti, el procesado tiene derecho a ser juzgado por el juez del lugar donde ejecutó el hecho, pues ello facilita el ejercicio del derecho de defensa. º Se vulneran las normas de competencia funcional, por la vía de la manipulación del reparto de los asuntos, con el fin de mediatizar las futuras actuaciones y decisiones del órgano jurisdiccional.

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que ellas representan y a la implicación de los cargos que desempeñan, las ha amparado con fueros especiales, por lo cual ha establecido competencias especiales dentro de la jurisdicción penal. Igualmente es cierto que uno de los caracteres específicos de dicha competencia es el juzgamiento por parte de un juez plural. Es decir, de la concurrencia, en ese proceso de juzgamiento, de un número plural de jueces que toman la decisión. Pero ese número plural, en el caso específico que se estudia, debe ser coherente con la especialización funcional del mismo juez plural. Es decir, se compatibiliza el número de jueces que juzgan en una sala con la especialización –y, por tanto, coherencia funcional y organizativa– de los mismos jueces, respecto del tema que se va a abordar. El problema no es entonces de índole puramente cuantitativa sino de coherencia organizativa y de especialización funcional, pues garantiza mejor el debido proceso y la seguridad jurídica de un acusado un juzgamiento por un número plural de jueces especializados en el campo penal que su juzgamiento por un número mayor de jueces, de altas calidades jurídicas, pero que carecen de esa formación especializada en el campo penal. Por ello, como lo anota uno de los intervinientes, no se puede hacer una confusión funcional en relación con la acepción ‘Corte Suprema’, pues ésta, como se ha dicho, se divide funcionalmente, de acuerdo a las especialidades, precisamente para garantizar de mejor manera el derecho fundamental al debido proceso. Es así como debe interpretarse todo este andamiaje jurídico organizativo que ha sido fruto del análisis adelantado en esta sentencia...” (Corte Constitucional. Sentencia C- del  de octubre de , M. P.: Alejandro Martínez Caballero). Corte Suprema de Justicia. Auto del  de abril de , M. P.: Ricardo Calvete Rangel, rad. .

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III.       A.    El derecho de defensa penal es el que tiene el imputado para oponerse a la pretensión penal de la acusación. La defensa puede concebirse como una parte procesal, dialécticamente opuesta a la acusación, integrada por dos sujetos procesales (el imputado y su abogado), titulares de todo un conjunto de garantías y derechos instrumentales suficientes para contestar la pretensión penal y hacer valer en forma eficaz dentro del proceso el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. El derecho de defensa penal en un Estado democrático es el que corresponde a todo imputado, como sujeto procesal y titular de derechos fundamentales constitucionales, mediante la asistencia técnica de un abogado defensor, con capacidad para oponerse ambos de manera efectiva a la pretensión penal. Tiene que reunir el citado derecho los requisitos siguientes: – Ser concedido a todo imputado (haya sido o no procesado o acusado). – Al imputado debe considerársele como parte o sujeto procesal, y además como titular de los derechos fundamentales. – El derecho de defensa debe estar constituido por un conjunto de garantías, derechos y facultades suficientes para una oposición efectiva a la pretensión penal. .         El derecho de defensa corresponde a todo imputado, llámese procesado, sindicado, acusado, condenado, etc. Este derecho nace desde el mismo momento de la imputación, o sea desde cuando se le atribuye a una persona determinada la comisión de un hecho punible, bien desde la investigación previa, la captura (en situación de flagrancia o para ser oído en indagatoria) o la vinculación al proceso (mediante indagatoria o declaración de persona ausente), y es más palpable cuando se dicta medida de aseguramiento o resolución de acusación o sentencia condenatoria. El derecho de defensa le permite al imputado intervenir en todo el desarrollo del proceso, con miras a demostrar la falta de fundamentación de la acusación, la que se inicia con la investigación previa y se concreta a partir de la apertura de la instrucción, porque desde este momento el fiscal ya tiene la idea de la posible comisión de un delito por parte de un presumible autor. Según Maier implica “la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para ex-

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cluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su proposición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal”. Con la sola existencia de la imputación nace el derecho de defensa, que se concreta en la captura, en la versión libre o en la indagatoria, en el reconocimiento de los siguientes derechos. a.    – A ser informado sobre los motivos de la captura y el funcionario que la ordenó (art. . C. P. P.). – A entrevistarse inmediatamente con su defensor (art. . C. P. P.). – A indicar la persona a quien se le deba comunicar su aprehensión, estando obligado a hacerlo saber de inmediato a la persona que se le indique quien sea el responsable de la captura (art. . C. P. P.). – Al silencio (art.  C. N.). – A no ser incomunicado (art. . C. P. P.). – A que se le designe intérprete si habla idioma extranjero. – A la presunción de inocencia. b.                                            – A designar abogado defensor. – A la no autoincriminación. – Al silencio. – A la presunción de inocencia. Al adquirir el status de imputado nacen para éste todos aquellos derechos constitucionales y de manera correlativa la obligación para el juez, el fiscal o el funcionario de policía de ilustrar al imputado de la existencia de los mismos, en términos que le resulten inteligibles, todo ello bajo la responsabilidad que pudiera contraer el funcionario, en especial frente al delito de privación ilegal de la libertad (art.  C. P.), dando lugar tal detención ilegal a la acción de habeas corpus. Si durante la declaración al testigo se le hacen preguntas que puedan llevar una indicación de culpabilidad, o durante cualquier respuesta aparece dicha in-

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Julio B. Maier. Derecho procesal penal argentino, T. I, Vol. B, p. .

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dicación, se debe levantar el juramento o promesa, instruyéndole de que tiene derecho a la asistencia de un abogado y a guardar silencio (a no declarase culpable). Para el ejercicio del derecho de defensa material por parte del imputado no es preciso que tenga capacidad de obrar civilmente. .      El imputado es sujeto procesal y titular de derechos fundamentales constitucionales, tales como la dignidad humana, la libertad, la presunción de inocencia, la igualdad, etc. El concepto de la defensa como sujeto o “parte procesal” lo explica Gimeno Sendra, así: Una vez dentro del proceso, el imputado no puede ser considerado como objeto, sino como sujeto procesal, por lo que se le ha de conferir la totalidad del status de parte procesal. A diferencia, pues, también del proceso inquisitivo, en el que el imputado era considerado como un mero objeto o fuente de prueba (y, de esta manera, no podía resultar extraño que la instrucción en el período del Estado absoluto español comenzara con la “declaración indagatoria” y finalizara o culminara con la “confesión con cargos”, en la que podía utilizarse el “tormento”), en el proceso acusatorio el imputado no puede configurarse como un objeto de la actividad probatoria, sino como un sujeto, que necesariamente ha de intervenir en ella, pues la prueba ha de transcurrir bajo la inmediación del tribunal y la vigencia de los principios de igualdad y de contradicción (art. ..d CEDH).

Al ser sujeto procesal, tiene el imputado los siguientes derechos: – En cualquier momento, incluso antes de ser procesado o acusado, puede comparecer y apersonarse con abogado de la imputación, y debe ser oído en versión libre en la investigación preprocesal, si es del caso. – No puede considerársele como objeto de prueba, sino como sujeto de la actividad probatoria, y por ello ha de intervenir en la misma bajo los principios de inmediación judicial, de igualdad y contradicción, con el constante respeto de la dignidad inherente al ser humano. – Tiene derecho a guardar silencio (a no declarar ni total ni parcialmente) y a no autoacusarse, porque no está obligado a decir la verdad. Pese a su confesión,

 Vicente Gimeno Sendra. Constitución y proceso, Madrid, Edit. Tecnos, , pp.  y s.  Cfr. supra, p. .

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el instructor debe averiguar la verdad material, ya que el reconocimiento de los hechos que se le imputan no impide ni exime que se decida su suerte en juicio oral, ni que se le desconozca el derecho a solicitar pruebas de descargos y a controvertir las de cargo. En caso contrario la actuación sería inconstitucional, ya que no se puede suplir la etapa de juzgamiento, por ningún motivo. De modo que si hay confesión, simplemente ha habido el reconocimiento de los hechos, pero no la renuncia a la defensa en el juicio, la cual no es renunciable, porque la defensa no sólo es privada sino también pública. De ahí que el artículo  del C. P. P. disponga: “Si se produjere la confesión, el funcionario competente practicará las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de la misma y averiguar las circunstancias de la conducta punible”. También el imputado tiene derecho “a no confesarse culpable”. En realidad se trata de una reiteración innecesaria del artículo ., puesto que, conferido el derecho al silencio, queda también en él comprendido el de no confesar la culpabilidad. Pero el legislador constituyente ha querido aquí insistir en que al imputado le asiste dicho derecho subjetivo y, por tanto, nace en los funcionarios de policía y en el juez de instrucción la correspondiente obligación de no exigir a todo trance su confesión. Y es natural que así sea, porque en el proceso penal, a diferencia del civil, rige el sistema de libre apreciación de la prueba y “la confesión del procesado no dispensará al juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito” (art. ). Mediante este precepto, junto con el , el legislador del siglo XIX dio la puntilla al sistema de la prueba tasada en el proceso penal que tantos estragos ocasionó en el del antiguo régimen, pues la hipervaloración de la confesión traía como corolario la práctica de la tortura.

– Como sujeto procesal y titular de los derechos a la libertad, a la vida e integridad personal, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia, no puede el imputado ser objeto de torturas, ni de trato cruel, inhumano o degradante, ni de “intervenciones corporales” que pongan en peligro su vida o su integridad personal, ni de “intervenciones corporales íntimas” (por lo que no pueden aplicarse los “sueros de la verdad” o el “detector de mentiras”, ni siquiera voluntariamente; ni contra su voluntad los reconocimientos anales y vaginales, ni la extracción de semen o de sangre). Por no tener el carácter de íntimo, sí se debe permitir sacar fotografías, huellas dactilares o medidas corporales, aun a la fuerza, como se vio en el capítulo de las pruebas ilícitas.

 Gimeno Sendra. Op. cit., pp.  y s.  Cfr. supra, p. .

Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso

– Para desvirtuar la presunción de inocencia se precisa prueba legal de cargo, que se practique durante el juicio oral, salvo la preconstituida y no repetible que tenga la condición de permanente. .       La defensa es el conjunto de garantías, derechos y facultades suficiente para la oposición efectiva a la pretensión penal. De ello se desprende que su finalidad estriba en hacer valer con eficacia, dentro del proceso penal, el también derecho constitucional a la libertad del ciudadano, rodeado éste de otros derechos fundamentales: al trabajo, a la libre autodeterminación, a la familia, al honor, al buen nombre, etc. A diferencia del proceso civil, cuyo presupuesto está constituido por un conflicto inter partes o litigio, la comisión de un comportamiento penalmente antijurídico hace surgir un conflicto entre la sociedad, la víctima y el presunto autor de la comisión del delito, en cuya solución tienen interés el Estado, la sociedad, la víctima y el sujeto agente. Este choque se traslada al proceso mediante la pretensión penal de las partes acusadoras (fiscal y parte civil), las cuales instarán la aplicación del ius puniendi del Estado, de un lado, y la resistencia o reacción de la defensa que ha de reclamar el derecho a la libertad del acusado, del otro. Para hacer valer con eficacia dicho derecho y, en definitiva, para garantizar la plena vigencia del principio de contradicción, se ha puesto en evidencia la necesidad de instaurar un marco infranqueable de garantías procesales que limiten la actividad del órgano jurisdiccional y de los operadores jurídicos, a fin de que un desmesurado celo en el esclarecimiento de los hechos no haga frustrar el derecho de defensa y otros derechos fundamentales. Al imputado le asisten, en este orden, los siguientes derechos: – A ser informado, si le es posible al funcionario comunicársele, que en su contra se ha iniciado investigación previa o proceso, para que ejerza si lo quiere el derecho de defensa. . El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme (art.  C. N.), se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo y presentando las pruebas respectivas. La inocencia como valor individual compromete su defensa permanente, la cual mal puede diferirse a un momento lejano luego de que el Estado sin conocimiento del imputado y por largo tiempo haya acumulado en su contra un acervo probatorio que sorprenda

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y haga difícil su defensa. A este respecto cabe agregar que el debido proceso exige que las reglas que lo gobiernan, en lo posible, sean sustancialmente inmunes a los abusos. La ausencia de términos precisos para las diferentes etapas induce a la discrecionalidad de los funcionarios y fomenta la proclividad al abuso. En el presente caso, la lealtad procesal puede verse afectada si se deja transcurrir el tiempo sin informar de la actuación a la persona investigada mientras el Estado sigilosamente acopia las pruebas que serán usadas en su contra.

– A comparecer e informarse de la imputación, y ser oído en versión libre, si es el caso. Si ya se ha iniciado proceso en su contra le asiste el derecho a ser oído en indagatoria cuando así lo solicite. En razón a que la versión libre y la indagatoria son ante todo medios de defensa, el legislador establece que al imputado le asiste el derecho a ser oído tan pronto el Estado tiene suficientes elementos probatorios para formular cargo en su contra; esto de conformidad con los principios de prontitud y oportunidad que concretan los derechos fundamentales de celeridad y defensa. El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme, se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo y presentando las pruebas respectivas.

La vinculación tardía del imputado viola el derecho de defensa, porque no tiene la oportunidad de controvertir la prueba acopiada a sus espaldas, y con mayor razón se da tal vulneración si antes de ser vinculado al proceso se ha recopilado considerable volumen probatorio. En suma, resulta violatorio del debido proceso convocar a un sujeto para que rinda versión preliminar o declaración indagatoria cuando la actividad inquisitiva del Estado se ha postergado hasta conseguir un cúmulo tal de elementos probatorios que hagan imposible o particularmente ardua la defensa. En estas condiciones, puede afirmarse que el Estado debe permitir que el sujeto investigado rinda versión libre o indagatoria tan pronto resulte posible formular, en su contra, una imputación penal.

– A que se realicen todas las diligencias encaminadas a obtener la comparecencia del imputado al proceso antes de disponerse su emplazamiento, para lo cual hay

 Corte Constitucional. Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.  Idem.  Corte Constitucional. Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso

que diferenciar entre el imputado que se oculta y el que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso para diseñar y concretar su defensa. En efecto, si la persona se oculta renuncia al ejercicio personal de la defensa, es decir a la defensa material, quedando a salvo la técnica, a cargo del abogado defensor (de confianza o de oficio), sin perjuicio de que pueda hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir de manera personal en todas las actuaciones pendientes; no obstante, no es válido repetir la actuación cumplida durante su contumacia, salvo que haya faltado defensa técnica. Mientras que si el imputado no se oculta, sino que no comparece debido a que las autoridades no han cumplido la diligencia debida para informarle de la existencia del proceso, cuenta con el derecho de solicitar en cualquier momento la nulidad de lo actuado, y si ya se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada puede acudir a la tutela, siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean suficientes para restablecer el derecho fundamental vulnerado. La declaración de persona ausente no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado, pues, tal como lo consagra el mismo artículo , acusado, sólo es posible vincular penalmente a una persona ausente “cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria”. Actuar de manera distinta comporta la nulidad de las actuaciones por violación del derecho de defensa. De allí que resulte violatorio del debido proceso, a la luz del ordenamiento constitucional, el que el aparato judicial decida tramitar en ausencia un proceso penal, sin utilizar previamente las herramientas que tiene a mano para notificar del proceso al sindicado. Si este deber se omite el juzgamiento en ausencia queda viciado de nulidad, a menos que durante el proceso los sindicados se apersonen del mismo.

– El derecho a ser asistido por un abogado, bien sea que lo designe él mismo o que se le nombre de oficio, tanto en la investigación previa como en el proceso; y necesariamente cuando sea detenido, procesado o acusado, ya que el artículo  señala como derechos del capturado el de entrevistarse de inmediato con un defensor. Si el proceso es esencialmente dialéctico la posición del procesado no puede ser superflua, pues se ha de someter a discusión no sólo lo que acuse, sino también lo que elimine o degrade la acusación; y para ello es necesaria la asistencia del profesional. Es, por consiguiente, un derecho inalienable la selección de

 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- de , M. P.: Antonio Barrera Carbonell.  Corte Constitucional. Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz.  Corte Constitucional. Sentencia T- del  de noviembre de , M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa.

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abogado de confianza según la voluntad del imputado para que lo represente a lo largo del proceso, y su desconocimiento u obstaculización lesiona gravemente el derecho a la defensa y al debido proceso. Tan importante es la defensa técnica que los ordenamientos jurídicos han instituido la figura del defensor público o de oficio, cuando el imputado no puede o no quiere, por cualquier causa, acudir a un profesional de su preferencia (art.  C. P. P.). El defensor, siempre, debe ser abogado titulado (art.  C. N.). Con todo, la Corte Constitucional acepta la intervención de estudiantes de derecho en situaciones muy excepcionales. Sobre este tema afirma Tiedemann: Si se encuentra el inculpado en prisión provisional, entonces está todavía más claramente limitado respecto de sus posibilidades de defensa, especialmente en lo relativo a investigar circunstancias exculpatorias. El inculpado no tiene normalmente, por lo tanto, ninguna oportunidad de triunfo ante el fiscal, formado jurídicamente, que dispone además de facultades coercitivas y del aparato investigador policíaco. Conforme a la experiencia se defienden, sin embargo, con relativa frecuencia también juristas poco expertos, cuando son inculpados por la policía o la fiscalía de un hecho punible. Por eso, en interés de la “limpieza” del proceso penal, así como del hallazgo de la verdad, es irrenunciable el que sea puesto al lado del inculpado, en todos los casos importantes, una persona correspondientemente formada, el defensor.

De particular interés es la figura de la defensoría pública de oficio, regulada en el artículo  del C. P. P., que desarrolla los artículos  y  de la Carta Política. Esto indica que tanto el constituyente como el legislador han establecido los mecanismos adecuados para garantizar el derecho a la defensa, hasta el punto de que ante la ausencia de defensor de confianza o público debe el funcionario judicial nombrarle uno de oficio al imputado. La asistencia letrada no puede ser coartada en ningún momento, ni siquiera en el de la captura, porque en tiempos modernos se establece que el derecho de

 “Bajo estos supuestos es requisito indispensable que quien obre en representación del sindicado en materia penal sea un profesional del derecho; empero tampoco puede desconocerse la realidad en la que en ciertas condiciones no es posible contar con abogados titulados para que cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos penales, lo que le ha llevado a aceptar dentro del marco de la jurisprudencia de esta corporación que, en casos excepcionalísimos, la ley puede habilitar defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados o de estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico, desde luego, garantizando un mínimo de formación e idoneidad técnica y profesional para que puedan atender a las necesidades profesionales del defendido” (Corte Constitucional. Sentencia C- del  de febrero de , M. P.: Fabio Morón Díaz).  Klaus Tiedemann. Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, Barcelona, Edit. Ariel, , pp.  y s.

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defensa favorece al imputado desde el mismo momento en que es detenido por las fuerzas policiales o de investigación. Por tal motivo, algunos ordenamientos jurídicos, como el nuestro, se preocupan por señalar garantías sobre el particular. – El derecho a no declarar ni total ni parcialmente, es decir a guardar silencio, y a no autoincriminarse ni declarar contra sus parientes cercanos. – El derecho a formular peticiones y alegaciones tanto en la investigación previa como en el curso del proceso (durante la investigación, la etapa precalificatoria, el juicio y la audiencia pública); y a recibir respuesta a las mismas de parte de los funcionarios judiciales. – El derecho a recibir notificación de las providencias e interponer recursos contra las mismas para que sean decididos por el funcionario competente. – El derecho a la acusación formal, para lo cual se le deben informar al procesado, con la mayor precisión, no sólo los hechos que se le imputan sino también la calificación jurídica de los mismos. – El derecho al contradictorio, que puede ejercer en forma directa y personal: controvirtiendo la prueba no sólo en su objeto (el testimonio, el dictamen pericial, etc.), sino también en su misma fuente (tachando al testigo por su interés en las resultas del proceso, al perito por su falta de idoneidad, por ejemplo), haciendo particulares valoraciones de la prueba a través de sus alegaciones e intervenciones ante los funcionarios judiciales, interponiendo recursos, etc.. Si el debido proceso se fundamenta en la presunción de inocencia de toda persona, la culpabilidad tiene que ser demostrada para condenar al imputado, y debe el Estado ofrecerle garantías de que durante el proceso gozará de la plenitud de lo medios para hacer efectiva la defensa. En un Estado de derecho no se puede concebir la idea de que los agentes del Estado actúen de manera unilateral, negando al procesado la espontaneidad de su confesión, la oportunidad de hacer valer pruebas y controvertir las que se presentan en su contra, lo mismo que planear los argumentos que le sean favorables, lo cual, de paso, asegura la imparcialidad del juez. En el proceso penal propio de un Estado de derecho el imputado debe contar con el inquebrantable derecho a asumir su propia posición frente a los cargos

 “La búsqueda de la verdad material, finalidad primordial del proceso penal, requiere que la evidencia, presupuesto ineludible de la sentencia y exigencia del principio pro reo, no se logre más que mediante la oposición o choque entre la acusación y su antitético pensamiento, esto es, la defensa. Allí en donde el sujeto pasivo del proceso penal no conozca la imputación de la que es objeto, no pueda manifestar frente a la misma sus propias opiniones y demostrar o recabar del juez los elementos de hecho y de derecho que constituyen sus propias razones, estaremos ante un procedimiento que encierra una autocomposición o autodefensa, pero nunca ante un verdadero proceso” (Gimeno Sendra. Op. cit., pp.  y s.).

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formulados en su contra y a que en la sentencia se consideren sus puntos de vista sometidos al debate. Además, con ello se logra no sólo el interés individual del imputado, sino también la verdad. ... . La investigación y descubrimiento de la verdad supone la puesta en tela de juicio de los elementos fácticos y normativos que ingresan al proceso y, en consecuencia, presupone el debate y la confrontación entre las diferentes versiones y partes. El proceso no puede ser concebido como una serie de pasos encaminados a la demostración de una hipótesis planteada por el fiscal o juez. Así se eliminaría su connatural elemento dialéctico, cuya presencia activa en todas sus fases asegura que la verdad real aflore a partir de la controversia. De acuerdo con la naturaleza bilateral del proceso penal, el imputado debe ser oído y sus argumentos deben ser sopesados con indagaciones y estudio.

Los medios de prueba que puede utilizar el acusado son cualesquiera de los conocidos en derecho. En razón de la finalidad que se persigue en el proceso penal (la búsqueda de la verdad material) y para concretar el derecho a la igualdad, debe autorizarse cualquier medio de prueba lícito. Por el contrario, no puede autorizarse la práctica de medios de prueba cuya ejecución lesione otros derechos fundamentales. En resumen, al imputado le asisten los siguientes derechos: – Al momento de la captura: a ser informado sobre los motivos de la captura y el funcionario que la ordenó; a entrevistarse de inmediato con su defensor; al silencio; a que se le asigne intérprete si habla idioma extranjero; y a la presunción de inocencia. – En la investigación previa: a la presunción de inocencia; a ser informado que se ha iniciado investigación previa; a ser oído en versión libre; a solicitar y controvertir las pruebas; a no autoincriminarse; a estar asistido de abogado de su confianza o de oficio; a formular peticiones y presentar alegaciones, lo mismo que recibir a respuestas a ellas; y, a recibir notificaciones. – En el proceso: a la presunción de inocencia; a ser informado en cuanto sea posible de que se ha iniciado proceso en su contra; a ser sujeto procesal y titular

 Corte Constitucional. Sentencia T- del  de febrero de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.  “El principio de ‘igualdad de armas’ (cfr. Tribunal Central. Sentencia del  de abril de , R. A. / ), implícitamente contenido en el artículo  de la Constitución, despliega aquí todos sus efectos, de manera que el acusado puede utilizar los mismos medios de prueba que la acusación y formular preguntas a testigos y peritos aun cuando no hayan sido propuestos por él, con la sola limitación de que sean ‘pertinentes’, es decir, que recaigan sobre el tema de prueba reflejado en los escritos de calificación provisional. La infracción de estas reglas ha de abrir las puertas al recurso de casación por quebrantamiento de forma (art.  LECrim)” (Gimeno Sendra. Op. cit., pp.  y s.).

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de la dignidad humana en los demás derechos y garantías inherentes a ésta; a ser oído en indagatoria; a que se agoten todos los medios posibles para ser informado de que se ha iniciado en su contra proceso penal antes de cumplirse su emplazamiento y declaratoria de persona ausente; a estar asistido por abogado de su confianza o de oficio; a no autoincriminarse; a solicitar y controvertir las pruebas; a la acusación formal; a formular peticiones y recibir respuestas; a presentar alegatos (durante la investigación, en la etapa precalificatoria, en el juicio y en la audiencia pública); a recibir notificaciones de las decisiones; y a interponer recursos. B.               La defensa del imputado es dual, porque la cumple tanto él como su defensor; por eso se suele distinguir entre la defensa técnica, que cumple el abogado defensor, y la material, que se desarrolla por el propio procesado. La defensa técnica es una obligación del Estado, porque así lo establece el artículo  de la Constitución Política, de modo que su lesión produce nulidad absoluta en la actuación. A diferencia del proceso civil, en el cual la capacidad de postulación es ejercida prácticamente con exclusividad por el abogado, en el penal el derecho de defensa lo ejerce de manera simultánea tanto por el abogado defensor como por su patrocinado. La institución de la defensa penal es una parte procesal que viene integrada por la concurrencia de dos sujetos procesales, el imputado y su abogado defensor, en donde ejercita el primero de ellos una defensa privada o material, y el segundo la defensa pública, formal o técnica. A pesar de que ambas manifestaciones de la defensa tienden a finalidades comunes (hacer valer el derecho a la libertad del ciudadano), los presupuestos a

 “Y ante la premisa irrefutable de que no basta la nominal existencia de defensor para que esa garantía sea respetada, también comparte la Corte la afirmación del mismo funcionario (la del ministerio público), de que ‘La exigencia de la defensa, fundamental como es, no puede quedar en el campo del mero formalismo que se agote con la designación y posesión del defensor, sino que debe manifestarse abiertamente en la actuación, de forma tal que, si se produce una inactividad del abogado, el quebrantamiento del derecho solamente puede desconocerse siempre que con fundamento en lo actuado pueda descubrirse que tal abandono se utilizó como estrategia defensiva. “‘En caso contrario, es decir, cuando el defensor simplemente no actúa, cuando está ausente del trámite procesal, cuando no manifiesta interés alguno por el asunto a él encomendado, no desarrolla ninguna actividad en relación con el proceso que debe atender, es evidente que la actuación nace viciada de nulidad porque no se respeta la base fundamental del proceso que requiere el ejercicio de la contradicción dialéctica entre acusación y defensa’” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del  de junio de , M. P.: Dímino Páez Velandia).

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los cuales obedecen son, sin embargo, distintos. Son principios de derecho público los que informan a la defensa técnica y es, en definitiva, la sociedad la que impone la necesidad de que el procesado sea asistido y defendido por un letrado, en tanto que son principios liberales individualistas los que orientan la defensa material y reclaman la exigencia de que el imputado haga valer su propia defensa, bien reaccionando ante la imputación (al negarla o guardar silencio) o bien aceptando la pretensión de la parte acusadora, pues nadie más que el mismo imputado está en capacidad de hacer valer su presunción de inocencia. Bien puede decirse que la defensa como instituto procesal es un derecho-deber. Derecho, porque el imputado puede ejercerlo o renunciar al mismo, según le plazca; deber, porque el abogado no puede renunciar a la defensa en razón de que la sociedad tiene interés en ella. La defensa privada, la que ejerce el imputado, es renunciable, porque puede callar total o parcialmente si lo quiere, no cumplir ningún acto de postulación, no intervenir en la práctica de las pruebas, no formular alegaciones ni interponer recursos, es decir, asumir un papel del todo pasivo, sin ser nula la actuación si el imputado no la ejerce. En cambio, la defensa pública o técnica, la que lleva a cabo el abogado defensor, no es renunciable, porque así el imputado exija que no se le defienda el funcionario judicial debe designarlo de oficio, en razón de que en tal defensa está interesada la sociedad, y se convierte en nula la actuación procesal que se adelante con total inactividad del defensor; incluso, si se cumplen algunas diligencias sin su presencia las mismas carecen por completo de validez.

 “... e. Dado que la labor defensiva de asistencia al procesado, idiomática y jurídicamente, significa un despliegue de medios o esfuerzos encaminados a mejorar la situación de aquél, la jurisprudencia de esta sala ha repudiado la pasividad del defensor, de tal manera que no basta la designación o reconocimiento de un profesional del derecho en el proceso, sino que se exigen de su parte actos para que la defensa sea real y efectiva y no se quede en el plano de lo nominal e ilusorio, pues sólo así se satisface la dialéctica propia del proceso. Por ello, la Corte también ha estimado que la dinámica de la defensa técnica debe cubrir funciones tales como la comunicación permanente con el sindicado, la asistencia a los actos de defensa material (indagatoria, reconocimiento en fila de personas, declaraciones con reconstrucción de hechos, sentencia anticipada), examen de las actuaciones y control de las mismas, reclamo de la libertad cuando sea procedente, petición y ofrecimiento de pruebas, proposición de diligencias, presentación de alegatos de defensa e interposición de recursos (Sentencias del  de noviembre de , M. P.: Ricardo Calvete Rangel; del  de septiembre de , M. P.: Fernando Arboleda Ripoll; y del  de junio de , M. P.: Dídimo Páez Velandia). “También ha precisado la jurisprudencia que es difícilmente mensurable la actividad defensiva, máxime si la valoración se ensaya desde la perspectiva del juez como tercero imparcial, porque aquella siempre es parcial, y entonces resulta arriesgado tratar de enmarcar la defensa al gusto del juzgador. No es fácil detectar si algunos silencios y expectativas del defensor obedecen a una ‘estrategia defensiva’; pero, de todas maneras, objetivamente sí puede afirmarse que no siempre la mejor defensa es aquella que atiborra el proceso de peticiones y recursos, sin cuidarse de la pertinencia, que insinúan más un propósito dilatorio

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A. Sólo hay defensa cuando activamente y con la debida diligencia se cumple con la función. En efecto, ninguna garantía representa para el imputado la designación formal de un defensor si éste no se comporta dentro del proceso con la responsabilidad que su función le impone, la cual, como se dijo, no se mide por la cantidad de memoriales o pruebas que solicite, sino por la representación activa en términos de defender los intereses de su defendido. Ahora bien, esto no impide afirmar que hay ciertas actuaciones mínimas que deben cumplirse por la defensa, pues allí el silencio implica necesariamente una posición desfavorable, v. gr., presentar alegatos de conclusión o intervenir en la audiencia pública, a diferencia de aquellos en los que el silencio puede ser estrategia compatible con los intereses de la defensa y la justicia, v. gr., abstenerse de presentar un recurso cuando no existe probabilidad de éxito y se prefiere otro comportamiento procesal para ventilar los argumentos, actitud con la que, además, se da cumplimiento a los principios de economía procesal y celeridad.

No puede afirmarse, sin embargo, que el marcado carácter público de la función del defensor lo convierta en un subordinado al interés de la justicia, sino que, por su finalidad de hacer valer derechos fundamentales, es una institución de derecho público, con plena autonomía, por lo cual hace prevalecer su voluntad sobre la de su representado en caso de colisión. El carácter público de la defensa sirve para argumentar una vez más la inconstitucionalidad de los procesos penales sin juicio (el abreviado de sentencia anticipada), porque así quiera el procesado renunciar a la etapa de juzgamiento no se le puede arrebatar ese derecho a la sociedad, la cual tiene interés no sólo en que se persiga al delincuente, sino también en que éste sea oído y vencido en juicio público. Por los mismos motivos hay que destacar que el defensor no es un ayudante o colaborador de la justicia, puesto que sólo tiene el compromiso de defender, desde luego con lealtad procesal, sin que pueda ser removido cuando su intervención no concuerde con determinados intereses del Estado, del mismo modo que los contactos y las relaciones entre abogado e imputado quedan fuera del control del juez y del fiscal. El derecho de defensa, lo mismo que los demás derechos fundamentales, no es absoluto, dado que la Constitución no consagró un sistema jerárquico entre

que defensivo, pero igualmente tampoco puede reputarse como estratégico el marcado abandono de la causa encomendada” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del  de octubre de , M. P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego).  Jaime Bernal Cuéllar y Darío Bazzani Montoya. “Garantías procesales en la Constitución, los tratados públicos y desarrollo en la legislación”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Vol. XXI, , p.  y s.  Cfr. Gimeno Sendra. Op. cit., p. .

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sus normas iusfundamentales, sino un modelo de preferencia relativo, acorde a las circunstancias de cada caso en particular, las cuales permiten definir las condiciones de precedencia de un derecho sobre otro. Por tal razón el derecho de defensa surge de la ponderación de todos los derechos e intereses involucrados en el conflicto causado por el delito, como necesidad de controlar los virtuales excesos del poder constituido, o sea las limitaciones e intromisiones arbitrarias, innecesarias, inútiles o desproporcionadas de los derechos fundamentales. Por no ser absoluto el derecho de defensa, en algunas oportunidades, pero no siempre, ha de ceder paso a otros valores y derechos fundamentales como la justicia y la celeridad, por ejemplo; motivo por el cual las peticiones del imputado y su defensor deben ser respetuosas, oportunas y no constitutivas de dilación injustificada; tales, es decir, que entraben el normal desarrollo del proceso. No obstante, otros de los elementos integrantes del debido proceso tienen la estructura lógica de estándares o reglas que deben ser aplicadas prima facie, y admiten ponderaciones o limitaciones útiles, necesarias y proporcionadas para asegurar la vigencia de otro derecho fundamental o de un interés constitucional de igual entidad. En particular, el derecho de defensa es uno de aquellos derechos que plantea parámetros de actuación que deben ser regulados por el legislador garantizando su máxima aplicación, pero cuidándose de afectar otros derechos o bienes constitucionalmente valiosos que se encuentran en juego en el juicio penal o administrativo. En otras palabras, el derecho de defensa admite restricciones destinadas al logro de una finalidad legítima de la misma entidad que el derecho que se restringe, siempre que no afecte su contenido esencial y que se trate de limitaciones útiles, necesarias y estrictamente proporcionadas a los beneficios que se busca alcanzar.

C .                                  Así como igualdad y libertad son fines superiores indisolubles, de la misma manera los derechos fundamentales de la defensa y de la controversia de la prueba van íntimamente ligados, porque la violación del legítimo contradictorio obstaculiza el ejercicio de la defensa. Si el testigo no puede ser interrogado personalmente por el procesado y/o el defensor no sólo se restringe el derecho de

 “Los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización la convivencia social y la vida institucional no serían posibles” (Corte Constitucional. Sentencia C- de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).  Corte Constitucional. Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

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controversia de la prueba sino también el de defensa, porque de nada serviría que el defensor tuviere la oportunidad de valorar el medio probatorio recopilado a sus espaldas; en efecto, así como la controversia en tal caso sería a medias, la defensa también sería precaria, y una defensa incompleta no es defensa. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado por la Ley  de ) consagra en su artículo ..d el derecho de toda persona acusada de haber cometido un delito “A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (ratificada por la Ley  de ) establece en su artículo ..f el “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”. Del contenido de estos tratados internacionales se deducen tres posibilidades de manifestación del derecho de defensa del imputado: . La de interrogar a los testigos que intervienen en su contra; . La de presentar testigos que declaren a su favor, y . La de participar, en condiciones de igualdad, en todo el proceso de contradicción y debate que se lleva a cabo con la presentación de testigos. Pero la controversia no se reduce a aquella triple actividad referida a la prueba testimonial, sino que se extiende a otras facultades que le permiten a los sujetos procesales no solamente controvertir el medio probatorio, sino también su fuente y las valoraciones que hagan los demás, conocer el criterio valorativo del funcionario judicial e impugnar las decisiones que lo contengan. Se concreta, entonces, así: – Mediante la petición y ofrecimiento de prueba. Una vez decretadas las pruebas pedidas por la defensa y los demás sujetos procesales debe el funcionario practicarlas, o al menos hacer todo lo posible para cumplir su práctica. Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, es decretar las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos legales que trans-

 “... . El principio de contradicción (art. º C. P. P.) es el fundamento de la realización del principio de defensa (inc. º art. º C. P. P.) y este, a su vez, es condición necesaria para la efectividad del derecho al debido proceso (art. º C. P. P.). De esta cadena de elementos se desprende el postulado de la imparcialidad del funcionario judicial, que se concreta en la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado y que se encuentra consagrado en la ley penal (art.  C. P. P.) y en la Constitución (inc. último art.  C. N.)” (Corte Constitucional. Sentencia T- del  de febrero de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).

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curren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la arbitrariedad judicial.

– Por medio del conocimiento de la fuente de la prueba, porque si el imputado y/ o su defensor no conocen el origen de aquélla no podrán controvertirla de manera adecuada. Si no se sabe quién rindió el testimonio no se tendrá seguridad de que lo hizo quien tiene o no interés en el proceso, y si se ignora quién rindió el dictamen no se sabe si quien lo emitió tiene o no la idoneidad para desempeñar el rol de perito, casos en los cuales no se podrá controvertir a cabalidad la prueba. La controversia de la prueba testimonial, por ejemplo, no ha de limitarse al medio probatorio (el testimonio), es decir a interrogar o a contrainterrogar, sino extenderse también al derecho de criticar su fuente misma (al testigo), pues no es suficiente detectar que el testimonio es o no contradictorio para que sea aceptado o rechazado como medio de convicción, sino que es necesario conocer a quien lo rindió para constatar su idoneidad; la idoneidad habrá de cuestionarse cuando se pruebe el testigo que tiene interés en las resultas del proceso o que no estaba en condiciones ni de percibir, ni de retener en su memoria, ni de verter en el proceso lo declarado, por defectos físicos, así no quiera mentir, pues la crítica testimonial no se restringe a lo objetivo sino que se amplía a lo subjetivo; de manera que no se materializa en su integridad la contradicción del testimonio cuando sólo sea posible controvertir el medio probatorio sin que se tenga la oportunidad de extender la censura al testigo mismo, ya que si no se sabe quién declara no se puede tener certeza de que el testigo realmente percibió lo expuesto y de que no tiene interés en parcializarse. – La controversia se desarrolla, también, de cara al elemento probatorio, caso en el cual no se cuestiona su fuente, sino el mismo objeto. Tras aceptar, por ejemplo, que el testigo no tiene interés en la decisión que ponga término al proceso, la defensa se cumple al cuestionar el contenido del testimonio desde lo objetivo (señalando que el testigo no estaba en condiciones de percibir lo declarado, o que habiéndolo hecho su capacidad mental no le permitió recordar de manera suficiente lo apreciado para trasladarlo al proceso a través de su declaración); si el perito es idóneo, su dictamen puede controvertirse porque no es completo o las respuestas al cuestionario no son lo bastante claras, etc. Para tal efecto el sujeto procesal ha de tener oportunidad de intervenir en la práctica de la prueba.

 Corte Constitucional. SU- del  de febrero de , M. P.: José Gregorio Hernández.

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Obsérvese que lo que se entiende por “controversia de la prueba” es la posibilidad que tiene el sindicado o imputado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y con base en ello sustentar la argumentación de la defensa.

– Se concreta el derecho de contradicción en la facultad que tienen todos los sujetos procesales de valorar de manera particular los hechos reconstruidos en el proceso a través de los distintos medios probatorios, exponiendo cada uno sus propias tesis. – Este derecho se complementa con la obligación que, a su turno, tiene el funcionario judicial de dar respuesta a cada uno de los planteamientos valorativos hechos por los sujetos procesales, porque éstos deben conocer la personal valoración probatoria que hace el funcionario para apoyar su decisión. Los funcionarios judiciales no deciden en su íntima convicción, a diferencia del jurado de conciencia, pues mientras aquéllos tienen la obligación de motivar en forma razonada sus determinaciones, éstos no tienen que hacerlo, porque no deben explicar el grado de certeza de cada medio probatorio ni las razones por las cuales emiten el veredicto. Por consiguiente, la sana crítica no puede confundirse con la íntima convicción, puesto que mediante la primera el funcionario judicial le da a cada uno de los medios probatorios el valor que estima merecer y finalmente valora la prueba en su conjunto, para motivar de manera cabal la decisión adoptada, en tanto que en la segunda el juez falla de acuerdo con los dictados de su conciencia. El funcionario judicial al analizar los distintos testimonios recopilados, por ejemplo, debe decir si le cree o no a cada testigo y qué le cree a cada uno de ellos, y sacar finalmente la conclusión de cómo, en su entendimiento, sucedieron los hechos, a los cuales dará la correspondiente calificación jurídica. No es permitido, a la luz de la sana crítica, limitarse a declarar que del conjunto de los medios

 Corte Constitucional. Sentencia C- de , M. P.: Antonio Barrera Carbonell y Fabio Morón Díaz.  “.. Por el contrario, y en lo que concierne a la sentencia, el no análisis y respuesta de los alegatos de los sujetos procesales (art. .. C. P. P.), particularmente de los defensivos, comporta nulidad de la actuación, como también la genera que el defensor no intervenga en la audiencia de juzgamiento o que intervenga pero no defienda, pues como lo ha sostenido la Sala: “‘... no solamente por la ausencia de defensa técnica se incurre en la vulneración del derecho del sindicado a estar asistido por un abogado. Del mismo modo se desconoce el derecho a la defensa cuando el juez ignora los planteamientos oportunos del apoderado, porque de nada sirve que los profesionales en representación del acusado permanezcan atentos al desarrollo del proceso, presenten alegaciones, aporten o soliciten pruebas o hagan uso de recursos, si el juzgador se niega a oírlos” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del  de marzo de , M. P.: Jorge E. Córboba Poveda).

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probatorios se infiere esta o aquella conclusión, sin antes haberse detenido a decir cuál elemento y sobre qué merece o no credibilidad, porque bien puede ocurrir que el funcionario judicial decida darle o no crédito a un determinado testigo, por ejemplo, mientras que los sujetos procesales están interesados en que se le niegue o dé ese alcance probatorio, para sustentar sus particulares posiciones, pues sólo al conocer las razones que invoca el funcionario pueden los sujetos impugnar ante otra instancia dicha valoración. No es admisible frente al derecho de controversia que, sin analizar cada uno de los elementos probatorios o tras valorar sólo parte de ellos, el funcionario judicial afirme en su providencia que del conjunto probatorio infiere determinada conclusión respecto de la forma como ocurrieron los hechos, porque está obligado a valorar todos y cada uno de los elementos probatorios para fundar su decisión (art.  C. P. P.). Lo contrario obstaculiza el ejercicio del contradictorio a través de los recursos. La falta de cabal motivación de la decisión por parte del funcionario judicial se traduce en nulidad, por violación del debido proceso, porque no sólo dificulta ejercer el derecho de controversia de la prueba, sino también el de defensa. Cuando el funcionario judicial no motiva su decisión se podrá conocer su voluntad pero no los fundamentos de la misma, y se vulnerará, así mismo, el derecho a la igualdad. – A partir del conocimiento que se tenga de la motivación de las decisiones los sujetos procesales podrán fundamentar los recursos pertinentes. El ejercicio de la impugnación y del gravamen contra las providencias de los funcionarios judiciales es otra de las maneras de materializar este derecho fundamental. Para permitir el conocimiento de la decisión se requiere: a. De la motivación, y b. De su notificación. Estas concretan el principio de la publicidad, puesto

 “... Precisamente, la motivación permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas. Y no sólo en apelación sino también en casación. Tanto la argumentación jurídica como la fáctica [...] responden efectivamente a la lógica judicial, deductiva e inductiva, respectivamente. Y son vicios lógicos, censurables también en casación, no sólo los que violan la lógica deductiva de la subsunción legal, sino asimismo los que contrastan con la lógica inductiva de la inducción probatoria: por ausencia de argumentos suficientes para confirmar por modus ponens las hipótesis acusatorias, o por la presencia de argumentos idóneos para invalidarlas por modus tollens, o, finalmente, por no haber sido desvirtuadas por modus tollens las contrahipótesis defensivas” (Ferrajoli. Op. cit., p. ).  “La notificación personal se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso mediante la vinculación de aquellos a quienes concierne la decisión judicial notificada, es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción plan-

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que la justicia penal debe ser comunicada a las partes y a la sociedad en general; los fallos y decisiones deben tener suficiente difusión para concretar el fin superior del conocimiento, con lo cual no sólo se protege el derecho a la información de las personas afectadas por decisiones judiciales, sino que también se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan controvertir su contenido y alcance. En resumen, la controversia de la prueba se concreta en lo siguiente: – En el conocimiento de la fuente del medio probatorio (el testigo, el perito, por ejemplo). – En el conocimiento del medio probatorio (el testimonio, el dictamen, etc.), para interrogar o contrainterrogar, pedir ampliación o aclaración del dictamen u objetarlo, etc. – En las particulares valoraciones de la prueba que hacen los sujetos procesales. – En el conocimiento por parte de los sujetos de las valoraciones probatorias que hacen los demás. – En el conocimiento de la valoración probatoria que hace el funcionario judicial (motivación de la providencia y notificación de la misma). – En la interposición de recursos contra las decisiones que contienen tales valoraciones. I V.                            El imputado tiene derecho a conocer la acusación que se le hace, desde el mismo momento de la versión libre o de la indagatoria, sin desconocerse que cuando es capturado se le debe informar en forma previa sobre los motivos de la aprehensión. El conocimiento de la acusación le permite desarrollar el derecho de defensa, ya que si no sabe cuáles cargos van surgiendo en su contra en el proceso se le impide ejercer la adecuada reacción ante los mismos. Es por ello que el procesado tiene derecho a la acusación formal, que se concreta así: – Por medio de la separación entre el ente acusador y el juzgador, característica esta que se analizó con detenimiento bajo el concepto del juez imparcial. – A través de la comunicación circunstanciada de los hechos que se le atribuyen, con la provisional calificación jurídica a los mismos.

teando de manera oportuna sus defensas y excepciones” (Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia del  de julio de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).  Cfr. Sentencia T- del  de febrero de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

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Con relación al derecho del imputado de conocer la acusación tanto fáctica como jurídica debe destacarse que la actividad procesal tiene como base una acusación circunstanciada, que debe comunicársele al imputado en la medida en que se va precisando dentro del proceso, para que con base en ella planee y funde la defensa. De manera que cualquier variación o ampliación de los hechos imputados debe comunicarse, así mismo, por medio de ampliación de indagatoria, y si es el caso ha de formularse acusación suplementaria. La acusación debe ser fáctica y jurídica. No ha de versar tan solo sobre hechos, sino también sobre la calificación provisional de los mismos, comprensible con facilidad para el imputado, porque éste no se defiende sólo de hechos, sino de hechos jurídicamente calificados. La acusación debe ser formalmente jurídica, porque la defensa también tiene tal carácter. Desde luego que la calificación de tales hechos arranca siendo provisional, hasta convertirse en definitiva en el curso de la audiencia pública; pero en la medida en que los hechos vayan cambiando, si es que varían, y tal cambio tenga connotaciones jurídicas, se le debe hacer saber al procesado dicha implicación. Si al indagado, por ejemplo, se le imputa un hecho, y no se le hace saber que se trata del delito de lesiones personales o de tentativa de homicidio, la formulación de los cargos es incompleta, porque la defensa no se planea y funda de igual forma ante una tentativa de homicidio que ante un delito de lesiones personales; si al indagado se le imputan unos hechos a título de cómplice y luego se varía el grado de coparticipación, por ejemplo al de autor, se le debe comunicar tal cambio, para los efectos de la defensa pertinente. La acusación en la etapa de instrucción tiene carácter provisional, porque es susceptible de modificaciones conforme a los resultados de las pruebas que se practiquen, pues en esta etapa apenas se investiga el hecho, mientras que la acusación resulta definitiva en la audiencia pública, en la cual si aparece prueba sobreviniente podrá ser modificada o ampliada; en el curso del debate público el fiscal debe hacerle saber al procesado la acusación precisa y definitiva, con el fin de que planee y dirija la defensa también definitiva. La acusación debe hacerse teniendo en cuenta lo siguiente: – La acusación fáctica rige a partir de la versión libre o de la indagatoria, en las cuales el funcionario le debe hacer saber al imputado, con la mayor exactitud posible, los hechos que obran en su contra, para que éste dé respuesta a los mismos (si lo quiere). Si luego de practicada la diligencia de indagatoria se produce modificación del aspecto fáctico, el instructor se lo debe hacer saber al imputado, para darle

 Cfr. supra, pp.  y ss.

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la oportunidad de que reaccione frente a los nuevos hechos, programando su nueva defensa. Si el cambio de los hechos se traduce en variación de la denominación jurídica provisional, el investigador debe hacerla y comunicarla también. Esta arista del sistema acusatorio se relaciona en forma íntima con el principio de la inviolabilidad de la defensa, porque ésta sólo puede ser eficaz en la medida en que el procesado y su defensor conozcan los hechos imputados y su adecuación en la normatividad penal. El acto procesal por medio del cual se le comunican al imputado los hechos jurídicamente denominados que existan en su contra se conoce en otras legislaciones como intimación (por ejemplo, en la de Costa Rica), y se exige que esta sea lo más circunstanciada posible y expuesta en términos comprensibles para el sindicado. – Al procesado se le deben hacer conocer la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes, en forma clara, concreta y precisa, para que entienda la calificación provisional o definitiva, en términos que, de acuerdo con su nivel cultural, le sean comprensibles, sin que baste el señalarle el nombre del delito o el artículo que contiene la tipicidad de la conducta punible imputada. V.   “             ” El conocido principio denominado non bis in idem, según el cual nadie puede ser juzgado o condenado dos veces por el mismo hecho, se encuentra consagrado en nuestro estatuto supremo como un derecho fundamental, que hace parte de las garantías del debido proceso, contempladas en el artículo  de la Carta. A pesar de que se acepta generalmente en el ámbito interno, con frecuencia las legislaciones desconocen la condición de cosa juzgada a todas las sentencias de tribunal extranjero, tal como lo hace el artículo  del Código Penal colombiano. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo .: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. A su turno el artículo . de la Convención Americana de Derechos Humanos ordena: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. Puede notarse que la Convención Americana reduce la aplicación del principio, al consagrarlo en favor del “inculpado absuelto”, permitiendo entender que el condenado sí puede ser sometido a nuevo juicio. La consecuencia más importante que se deriva del aludido principio es la inadmisión de revisión de una sentencia firme, en contra del imputado absuelto o condenado por un hecho punible menos grave o a una pena más leve que la

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correspondiente. Se quiere evitar así que la persona sufra la reacción penal más de una vez por el mismo hecho, que sea perseguida de nuevo para condenarla, cuando fue absuelta, o para imponerle una pena superior a la que resultó del primer procedimiento (con anulación, en este último caso, de la primera condena). Impide la múltiple persecución penal toda posibilidad de establecer el recurso de revisión en disfavor del imputado absuelto o condenado por un delito más leve. De cara a este derecho fundamental no se puede adelantar nuevo proceso en contra de quien ha sido absuelto, condenado a una pena inferior a la que le correspondiere o favorecido con cualquier decisión que haga tránsito a cosa juzgada (sentencia o preclusión de la investigación o cesación de procedimiento); así mismo este principio impide que por el mismo hecho en un mismo proceso reciba el imputado doble sanción, cuando se está ante el concurso aparente de tipos. Atinadamente, según ya se observó, la doctrina nacional ha hecho caso omiso de las palabras diversas utilizadas para definir el principio, observando que lo que la ley argentina pretende es proteger a cualquier imputado (concebido como aquel indicado, con o sin fundamento, como autor de un delito o partícipe de él, ante cualquier autoridad de la persecución penal, con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento) del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por la misma realidad histórica atribuida, única interpretación compatible si se quiere garantizar, sin hipocresías, un verdadero Estado de derecho y si se quiere evitar sinrazones en la aplicación práctica del principio. En efecto, carece de sentido no permitir desde un comienzo la aplicación del principio de la persecución penal para permitirlo posteriormente, y echaría por tierra la garantía el reducir el amparo a la inaplicabilidad de un determinado precepto penal. Las leyes procesales penales, por lo demás, han dado razón a este punto de vista, que representa el mayor alcance del principio, pues desconocen el recurso de revisión en contra del imputado y regulan siempre las excepciones de cosa juzgada y litis pendentia, oponibles desde el comienzo del procedimiento.

Este principio sólo es operante en los casos en que exista identidad de causa, de objeto y de la persona a la cual se le hace la imputación. La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. La identidad del objeto está constituida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

 Cancino Moreno. Op. cit., pp.  y ss.

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La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos.

Ha dicho la Corte Constitucional que no se viola el principio non bis in idem, cuando se aplican sanciones disciplinarias y penales por el mismo hecho, por cuanto el juicio realizado en dos jurisdicciones diferentes implica una confrontación con normas de categoría, contenido y alcance distintos; en efecto, ya que mientras el juez disciplinario confronta el comportamiento con la normatividad de carácter ético, el juez penal la disvalora con los tipos penales. Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la Administración Pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Se viola este principio de la siguiente manera: – Cuando el absuelto es procesado de nuevo. – Por medio del sometimiento a un nuevo proceso de la persona condenada, con el fin de imponerle una pena más por el mismo hecho o hacer más gravosa la pena impuesta. – Cuando el mismo hecho en el mismo proceso se adecua en dos o más tipos penales y al imputado se aplica pena por cada uno de los tipos en los cuales su conducta concurre de manera aparente. – Cuando el favorecido con preclusión de la investigación o cesación de procedimiento o cualquier otra decisión que ponga fin al proceso y haga tránsito a cosa juzgada es procesado de nuevo. – Por medio del instituto de la reincidencia, porque, conforme al mismo, al procesado que ha vuelto a delinquir se le aumenta la pena por razón del primer delito, no obstante que ha purgado la de éste, caso en el cual por el primer hecho

 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del  de noviembre de .  Corte Constitucional. Sentencia C- del  de mayo de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz. Lo cual ha sido reafirmado en las sentencias T- de  y C- de .

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paga una doble sanción: la impuesta en el proceso original y la que le es aplicada a título de aumento de la punibilidad en el segundo o posterior proceso. – También se vulnera en los sistemas procesales que admiten el llamado sobreseimiento temporal, provisional o provisorio, que guarda una gran semejanza con la denominada “absolución de instancia” del antiguo proceso de las monarquías absolutas, al dejar a los procesados en una situación de indefinición procesal, pagando el precio de una cuota de estigmatización. Es apenas obvio que quien resulte sometido a un proceso tiene el innegable derecho a una decisión jurisdiccional condenatoria o absolutoria, en un cierto tiempo, derecho que se le vulnera francamente cuando el proceso se interrumpe, alegando falta de prueba, y queda en un estado de incertidumbre que puede perdurar años, en algunos casos hasta que prescriba la acción penal, lo cual atenta contra la dignidad del ser humano. El principio non bis in idem va ligado al de la cosa juzgada, que se analizará a continuación. VI.    Uno de los postulados básicos en los cuales se ha fundado y desarrollado nuestra civilización jurídica es el de la cosa juzgada, que le da a los fallos un carácter inmutable, intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio, cuando los procesos en que se dictan se han tramitado en forma debida. Con ello se cierra el paso a la incertidumbre, al impedir que la definitiva decisión sea objeto de nueva revisión o debate, a través de la instauración de instancias adicionales a las existentes y ya surtidas, o de la reapertura del caso juzgado. De esta manera se consigue la seguridad de las relaciones jurídicas y la estabilidad del ordenamiento jurídico, que supone armonía y sólo se obtiene con el respeto efectivo a la certeza jurídica. Cosa juzgada y seguridad jurídica constituyen un todo indisoluble, porque al conferírsele a las providencias que hacen tránsito a cosa juzgada la fuerza de la verdad legal se da la certeza a la colectividad y a sus asociados del respeto a la definitiva resolución del conflicto planteado y fallado en los estrados judiciales, y aquellos contarán con la seguridad de que los juicios tienen fin, reafirmándose el valor superior de la justicia, ya que se entiende que el objetivo del proceso ha sido alcanzado.

 Cfr. Pedro Pablo Camargo. El debido proceso, Bogotá, Edit. Leyer, , p. .  “La finalidad de la cosa juzgada es la seguridad jurídica, consistente en la estabilidad del orden y en la

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La cosa juzgada es formal y material. La formal le da fuerza al fallo al impedir que se revise dentro del mismo proceso, sin que haya alteración de los hechos y los fundamentos jurídicos de la decisión. La material le da al fallo el carácter de inmutable, intangible y obligatorio, en proceso diferente a aquél en el cual se dictó la providencia definitiva. Con todo, no se puede desconocer la posibilidad de errores judiciales por la apreciación equivocada de los hechos y la indebida interpretación o aplicación de las leyes, por lo que se establecen medios de control a los fallos, para asegurar la corrección del yerro y la real consolidación del criterio de justicia. Tampoco podría negarse que las equivocaciones de los jueces, cuando en ellas incurren, constituyen fuentes de injusticias y de violaciones a los derechos de quienes tienen interés en los resultados del proceso, razón que justifica la existencia de múltiples medios de control previos, concomitantes y posteriores a la adopción de los fallos, a fin de asegurar que quien se considere lesionado en sus derechos pueda obtener que se corrija el rumbo del proceso, impugnar el fallo que le es adverso y verificar en diferentes momentos procesales si el juicio se ajusta a las prescripciones constitucionales y legales, dentro de un conjunto de garantías que nuestra Carta Política cobija bajo la institución del debido proceso consagrado en su artículo . La ley, en su desarrollo, establece recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, impedimentos, recusaciones, principios de valoración y contradicción de las pruebas, nulidades y oportunidades de impugnación contra las providencias proferidas por el juez, entre otros medios cuyo objeto es el de verificar la observancia de la legalidad, la imparcialidad del juzgador, el respeto a los derechos de los afectados por sus decisiones y el mayor grado de justicia en el contenido de éstas, además de las formas de responsabilidad patrimonial del Es-

vigencia de un sistema que garantiza que se aplicará la justicia de manera definitiva. Una preocupación en todos los tiempos es la satisfacción del derecho mediante actos de justicia. Si ésta se hace indefinida, se conforma una incertidumbre que hace imposible la convivencia digna. Sería sentar el precedente de que las partes estarían sujetas a cualquier eventualidad y, en ese orden de ideas, por ejemplo, no existirían situaciones jurídicas consolidadas. Se daría el caso del título jurídico relativamente eficaz, de la obligación condicionada a los posibles cambios de parecer y, lo que es peor, una existencia vacilante del aparato judicial. Todo sería, en última instancia expectativa de derecho ante la indeterminación de la justicia” (Corte Constitucional. Sentencia T- del  de septiembre de , M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa).  “Debe distinguirse entre los conceptos que en la doctrina se conocen bajo las denominaciones de cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La segunda hace que no se pueda volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado dentro del mismo proceso y por los mismos hechos y fundamentos que motivaron tal resolución, mientras que la primera, también conocida como cosa juzgada sustancial, implica la absoluta inmutabilidad de la sentencia en firme, no ya dentro de un proceso determinado, sino ante cualquier otro proceso y en relación con cualquier motivo o fundamento, pues a ella se accede por el agotamiento de todas la posibilidades procesales y supone, por tanto, que la actividad jurisdiccional del Estado se desplegó íntegramente en relación con la materia debatida” (Corte Constitucional. Sentencia C- del º de octubre de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).

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tado y del propio juez por los perjuicios que ocasione un yerro judicial debidamente establecido por la jurisdicción correspondiente.

A.       – No obstante que la Constitución no proclama de manera expresa en uno de sus artículos el principio de la cosa juzgada, no se puede dudar hoy sobre su raigambre constitucional y su carácter vinculante para los operadores jurídicos, en especial si se tiene en cuenta que lo acoge de manera explícita el artículo  de la Carta Política al disponer: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. – El principio de cosa juzgada hace parte de las reglas que integran el debido proceso, a pesar de no ser mencionado en forma expresa en el artículo  de la Constitución, porque todo proceso se erige para culminar con decisión en firme, lo cual le da a la sentencia el alcance de un verdadero derecho fundamental, para impedir la indefinida expectativa en torno a la solución al conflicto de las partes, y es, entonces, también derecho constitucional fundamental la autoridad de cosa juzgada. – En el Preámbulo de la Constitución se encuentra su fundamento, al fijar como uno de los objetivos del Estado colombiano el de “asegurar a sus integrantes [...] la justicia [...] dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden [...] justo”. Justicia que no se asegura y orden jurídico que no se garantiza si se edifican sobre la incertidumbre. – Son principios fundamentales del Estado colombiano (art. º C. N.) el respeto a la dignidad humana y la prevalencia del interés general. Esta dignidad se vulneraría si el procesado no tuviera seguridad de que la solución dada es la definitiva, pues la incertidumbre se podría traducir en una forma de violación

 Idem.  “Además, sin el principio de la cosa juzgada el proceso no tendría razón de ser. El medio que no conduce a un fin es absolutamente inocuo. Desestabilizar, pues, el orden jurídico mediante la relativización de la cosa juzgada equivale a desconocer un logro que la humanidad, desde los juristas romanos, descubrió: la intangibilidad de la cosa juzgada como principio conveniente para la convivencia humana y necesario para lograr el orden social justo; y ese principio, por su razonabilidad, se hizo válido en todos los tiempos y en todos los lugares, no como ficción, sino como muestra de la operatividad de la función judicial que es capaz de discernir, verificar y luego dar a cada uno lo suyo, de manera cierta y definitiva. No en vano se sentó la máxima res iudicata pro veritate habetur (la cosa juzgada la tenemos por verdadera), para significar que el proceso termina con una sentencia que no es producto del arbitrio injustificado, sino de la consumación de unos actos coordinados que se ordenan a un fin racional: la justicia” (Corte Constitucional. Sentencia T- del  de septiembre de , M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa).

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estatal. Tampoco se sabría cuál es el interés general si el fallo que lo declara o reafirma no es intangible. – Al consagrarse la prohibición del doble juzgamiento por el mismo hecho (non bis in idem) se estipula la imposibilidad de intentar acciones contra sentencias debidamente ejecutoriadas. – De acuerdo con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art.  de la C. N.), es necesario contar con un sistema jurídico que contemple la decisión terminada y tener seguridad de que los jueces resolverán los asuntos sometidos a su conocimiento, para dedicarse a los nuevos que se sometan a su consideración; con esto riñen los procesos interminables, pues impiden que otras personas interesadas en la solución de nuevos pleitos accedan a la administración de justicia. VII.   A.  El principio de la celeridad se fundamenta en las siguientes razones: – Es deber del Estado administrar una pronta y cumplida justicia. No basta con que los jueces resuelvan los conflictos, sino que es necesario que lo hagan dentro de los términos precisos que señala la ley; en efecto, porque sabido es que una justicia demorada no es justicia (dice el conocido refrán florentino: giustizia ritardata, giustizia denegata), en especial cuando la persona que finalmente resulta favorecida con la decisión ha estado privada de la libertad o la víctima es indemnizada mediante una reparación tardía. – El procesado tiene derecho a que se le resuelva su situación jurídica lo más pronto posible, para no permanecer en un estado de indefinición, que en muchas oportunidades se traduce en una estigmatización que se prolonga de manera

 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- , cit.  “Pero no es menos cierto que la decisión judicial tardía comporta en sí misma una injusticia, en cuanto, mientras no se la adopte, los conflictos planteados quedan cubiertos por la incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse, y no son resarcidos los perjuicios ya causados por una determinada conducta o por la persistencia de unas ciertas circunstancias, ni impartidas las órdenes que debieran ejecutarse para realizar los cometidos del derecho en el asunto materia de debate, por lo cual la adopción de las providencias judiciales que permitan el avance y la definición de los procesos corresponde a un derecho de las partes, o de las personas afectadas, y a una legítima aspiración colectiva –la de asegurar el funcionamiento de la administración de justicia–, cuya frustración causa daño a toda la sociedad” (Corte Constitucional. Sentencia T- del  de abril de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).

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innecesaria, pues esto se convierte en una violencia injustificada por parte del Estado, que causa perjuicios graves para el imputado. También la víctima tiene derecho a saber si se le repara o no el daño causado, y a percibir lo más rápido el pago de la indemnización correspondiente. – La sociedad también tiene derecho a saber cuál es la solución al conflicto que genera el delito, porque dado el carácter público del derecho penal, en el cual no sólo están comprometidos los intereses de los sujetos procesales, sino también los del Estado y la sociedad, ésta tiene el derecho a que los jueces, frente a la realización de un hecho, se pronuncien en el sentido de si constituye delito o no, si lo realizó o no la persona imputada, si se aplica o no la pena correspondiente y si se indemniza o no a la víctima. Sólo una pronta y cumplida justicia despierta los sentimientos de confianza y de solidaridad de los asociados en los organismos dispensadores de justicia. B .                              Tal como se definió, el debido proceso, desde el punto de vista formal, es una sumatoria de actos consecutivos y preclusivos; de ahí que las actuaciones judiciales deben cumplirse de manera ordenada y dentro de unos plazos prefijados, para evitar la intromisión de la anarquía dentro del proceso, protagonizada por los sujetos procesales o por los funcionarios judiciales. Es por esto que la ley tiene mecanismos para la concreción de la celeridad: los principios de la preclusión y de la concentración. La preclusión. La ley señala a los jueces y fiscales términos para desarrollar sus actuaciones (práctica de pruebas) y para la adopción de providencias dentro del proceso, por lo cual son ilegales las pruebas que practiquen por fuera del término correspondiente, lo mismo que merecedores de sanciones disciplinarias los retardos injustificados, además de constituir causal de impedimento y de recusación. La ley no sólo señala exigencias respecto de quien es competente para realizar un acto procesal, sino también del modo, lugar y tiempo en que el mismo debe llevarse a cabo.

 “No puede perderse de vista que, por otra parte, la permanencia indefinida de una persona a la expectativa de actos que resuelvan acerca de su situación jurídica, en especial cuando se tiene conocimiento público sobre la iniciación de procesos penales e investigaciones en su contra, ocasiona necesariamente un perjuicio a su honra y a su buen nombre. Si bien ello acontece como contingencia propia de la actividad estatal ordenada a la persecución del delito, la persona cuya conducta está sub judice tiene derecho a una definición pronta y cierta sobre el particular, de modo que la falta de observancia de los términos para hacerlo compromete también, inconstitucionalmente, la reputación del individuo y afecta su dignidad” (Corte Constitucional. Sentencia T- de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).

Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso

El desarrollo de los procesos con invariable apego a los términos señalados en la ley, además de realizar el principio de celeridad –aplicable a todas las actuaciones estatales–, permite a quienes participan en ellos obtener conocimiento preciso sobre los distintos momentos de definición y acudir con mayor seguridad a las sucesivas etapas procesales, en defensa de sus derechos. [...] El respeto a los términos en el curso de la investigación no es una dádiva en favor de la persona contra quien se ha iniciado, sino una obligación ineludible del Estado, el cual, partiendo de la presunción constitucional de inocencia, debe agotar, dentro del debido proceso, las etapas conducentes a la definición cierta y oportuna acerca de si esa persona es penalmente responsable. Están de por medio los derechos fundamentales del implicado y la necesaria certidumbre de la sociedad sobre la eficaz gestión estatal en la lucha contra el delito.

Los sujetos procesales, por razón del mismo principio preclusivo y del de lealtad procesal, deben realizar los actos de postulación y demás inherentes a los derechos que les corresponden en el proceso, dentro de ciertos términos, de modo que vencidos los mismos no es posible volver sobre etapas superadas para darles la oportunidad de repetir actuaciones en las que no intervinieron por negligencia o mala fe. La concentración. El principio de concentración también desarrolla la celeridad, porque obliga a que las audiencias no se interrumpan en forma injustificada y, si fuere necesario hacerlo, se reanuden lo más pronto posible. Esto quiere decir que no es suficiente que se inicie la audiencia pública y se cite a sesiones con intervalos considerables, porque ello atenta contra la concentración, puesto que el juez puede olvidar lo debatido en las primeras intervenciones. No basta, para impedir la libertad provisional durante la etapa de juzgamiento, que se inicie la audiencia y se interrumpa de manera prolongada e indefinida, por medio de la fijación de varias sesiones, distantes las unas de las otras, porque se atenta contra la concentración y el principio de celeridad reconocidos por tratados internacionales y por nuestra Constitución. C.       La celeridad no puede llevarse por delante otros derechos fundamentales, pues en aras de la economía procesal y del rápido proceso no pueden conculcarse la dignidad humana, la controversia de la prueba y la defensa, entre otros, porque

 Corte Constitucional. Sentencia T- del  de abril , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo.

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su precio resultaría demasiado costoso para el derecho penal democrático, tal como ocurre con los procedimientos abreviados creados en Colombia, a través de la audiencia especial en el anterior Código de Procedimiento Penal y la sentencia anticipada en el anterior y el nuevo, procedimientos mediante los cuales se condena al procesado sin fórmula de juicio. Por supuesto, bien vale la pena establecer procedimientos ágiles para los casos en los cuales el procesado acepta los cargos y pide la aceleración de su causa, pero sin la supresión de la etapa más importante del proceso penal propio del Estado democrático: la de juzgamiento. Los procedimientos abreviados antes aludidos violan el debido proceso, porque suprimen la etapa del juzgamiento y desconocen lo estipulado en tratados internacionales y en el artículo  de la Constitución Política, en lo relativo a que el procesado tiene derecho a un juzgamiento público. La no dilación del proceso y la celeridad no autorizan a condenar al procesado sin juicio, pues la aceptación de los cargos jamás podrá, en ningún régimen democrático, suplir la exigencia del juicio público, reclamado con celo por los órdenes jurídicos internacionales. No se debe confundir la celeridad con el atropellamiento. D.                      Nuestro ordenamiento señala mecanismos de control para el logro del respeto al principio de la celeridad, tales como la imposición de sanciones a los funcionarios de manera injustificada morosos, la estipulación de causales de impedimento y recusación por demora injustificada, la nulidad por violación del debido proceso y la acción de tutela para lograr la oportuna y debida intervención de los funcionarios; lo mismo que sanciones disciplinarias para los sujetos procesales que entorpezcan de mala fe el normal desarrollo del proceso. Sin embargo, por todo el continente ronda el fantasma de la morosidad judicial. Por su parte, las autoridades judiciales afirman que se encuentran impotentes dada la gran cantidad de asuntos que se llevan a su conocimiento. La duración de las instrucciones, la saturación de los centros penales con detenidos provisionalmente, la demanda por la creación de nuevas plazas para fiscales y jueces, no son sino algunas de las consecuencias de ese grave trato a la justicia que se da no sólo en Colombia. Cierto es que se han fijado términos máximos de duración para la detención preventiva, pero ello no es la mejor solución al problema, porque el ideal es otorgarle plazos no largos a los administradores de justicia para que resuelvan los asuntos llevados a su conocimiento, a fin de que una vez vencidos los mismos se pronuncien mediante decisiones que hagan tránsito a cosa juzgada.

Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso

Para alcanzar la eficacia de la celeridad el Código de Procedimiento Penal determina: . En materia de plazos. Se señalan términos para la etapa de la investigación previa y de la instrucción, con el fin de regular la tarea de los investigadores. Finalizados esos términos, el funcionario debe adoptar las decisiones pertinentes: así, cumplido el de investigación previa debe disponer la resolución inhibitoria o la apertura del proceso o la suspensión de la investigación, y vencido el término de instrucción debe cumplir la única actuación válida, que consiste en su cierre y posterior calificación, a lo cual también debe proceder cuando exista mérito probatorio, sin esperar el fenecimiento del lapso estipulado. Tras el vencimiento del término de instrucción, la prueba que se llegare a practicar es inoportuna e ilegal, y pierde la posibilidad de ser valorada y apreciada, pues conforme al artículo  del Código de Procedimiento Penal “toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”. Una vez cumplidos los términos señalados en forma expresa por la ley, por razón del principio preclusivo que concreta el de la celeridad, se debe pasar a la etapa subsiguiente, pues no tiene ninguna validez la prueba que se practica luego de vencidos tales términos, porque la misma se ha evacuado de manera inoportuna y no puede ser valorada por el funcionario judicial. Desde luego no es necesario que el funcionario deje vencer el término señalado para el cumplimiento de una actuación, puesto que si la puede llevar a cabo antes de agotado el lapso debe, por razón del principio de la celeridad, cumplirla tan pronto le sea posible y no esperar de manera caprichosa el vencimiento. . En cuanto a las decisiones judiciales. La ley señala términos para la adopción de las providencias correspondientes, dado que los términos no operan sólo respecto de los sujetos procesales, porque se le impone también la obligación al funcionario de pronunciarse en cada una de las etapas dentro de los plazos expresamente señalados, pues la imprecisión de un término para adoptar resoluciones torna el proceso en indefinido y violatorio del principio de la celeridad. . En cuanto a notificaciones. La ley determina que las resoluciones de los funcionarios judiciales se darán a conocer a quienes corresponda, dentro de unos términos también precisos, de manera que si no es posible hacerlo en forma personal se debe acudir a mecanismos supletorios tales como el estado, la conducta concluyente y en estrados para los autos, y el edicto para las sentencias, según el caso colombiano. . La nulidad como “ultima ratio”. Si existen otros medios procesales que permitan subsanar la irregularidad sustancial deben utilizarse, y se debe invalidar la actuación sólo cuando no se cuente con mecanismos diferentes para remediarla (art. . C. P. P.). Además, se señala un término para plantear la nulidad,

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a fin de evitar deslealtad por parte de los sujetos procesales, que se traduzca en innecesarias e injustificadas dilaciones. . Impedimentos y recusaciones. Como una medida de eficacia para resolver la problemática que genera la violación del principio de celeridad, el estatuto de procedimiento penal señala como causal de impedimento y de recusación que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señala al efecto, salvo que la demora se justifique en la debida forma (art. . C. P. P.), lo cual guarda consonancia con lo establecido en el artículo  de la Constitución Política, que manda: “... los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado...”. Esto quiere decir que la negligencia judicial en la tramitación de los procesos penales podrá ser contrarrestada con eficacia, siempre y cuando las partes interesadas hagan valer dicho derecho que la ley les reconoce por vía de la recusación o de la queja ante el funcionario competente; para ello es necesario que los sujetos procesales afectados abandonen el temor a las represalias procesales de los funcionarios judiciales y gestionen y velen por que las medidas disciplinarias previstas en la ley sean efectivas y se ejecuten debidamente, a fin de que los actos, resoluciones y notificaciones se practiquen en tiempo.

 “Aceptada la premisa anterior, es forzoso concluir que no se aviene al debido proceso y, por el contrario, lo niega, la configuración de una etapa investigativa carente de término. Se contraviene la idea medular del proceso que se sustenta en la esenciabilidad y en la previsibilidad de las formas, pues una etapa indefinida en el tiempo no canaliza ni puede servir de molde idóneo a la actividad del Estado que reclama disciplina y orden y que, en la investigación del delito, debe avanzar de manera progresiva y a través de una serie de actos vinculados entre sí y orientados hacia un resultado final que necesariamente se frustraría si a las diferentes etapas no se les fija término, más aún si son contingentes y puramente instrumentales, como acaece con la investigación previa...” (Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).  “Evidentemente, la norma que se analiza pretende impedir eventuales actuaciones abusivas de alguna de las partes que, faltando a la lealtad procesal, guarde silencio sobre la existencia de una nulidad originada en la etapa de instrucción para invocarla posteriormente, con lo cual obstaculiza el debido y normal desarrollo del proceso, atentando contra los principios de celeridad y eficacia que rigen la administración de justicia (arts.  y  C. P.)” (Corte Constitucional. Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: Antonio Barrera Carbonell).  “Considera la Corte que no se trata únicamente de velar por el cumplimiento de los términos por sí mismos, ya que él no se concibe como fin sino como medio para alcanzar los fines de la justicia y la seguridad jurídica, sino de asegurar que, a través de su observancia, resulten eficazmente protegidos los derechos de los gobernados, muy especialmente el que tienen todas las personas en cuanto a la obtención de pronta y cumplida justicia. “Al tenor del artículo  de la Carta, ‘ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los derechos que le incumben’. Ese juramento compromete al juez y conduce a su responsabilidad cuando falta a su deber, según los artículos º y  de la Constitución” (Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T- del  de junio de ).

Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso

E.    La inmediatez significa, en primer lugar, que el juez debe dictar la sentencia con base en hechos y pruebas que haya percibido él mismo; se proscribe, por consiguiente, la práctica de las pruebas por otro funcionario. En segundo lugar, permite que el juez obtenga la prueba de la propia fuente, y le prohibe, para llenar vacíos, acudir al contenido de piezas incorporadas durante la investigación. Tal como se dijo, la celeridad y la inmediatez permiten desarrollar el principio de la concentración, conforme al cual el procedimiento debe agotarse en lo posible sin interrupciones, pues si se dan debe continuarse lo más pronto la diligencia de audiencia iniciada. Así, por ejemplo, el §  del Código de Procedimiento Penal alemán determina que el proceso sólo puede interrumpirse por máximo diez días, o hasta treinta como máximo en procedimientos muy prolongados, dado que si pasa ese lapso el tribunal debe repetir el proceso desde el principio. También dispone el §  del mismo código que antes del término de la vista debe emitirse la sentencia, pues si por algún motivo especial no fuere posible la misma debe dictarse a más tardar el undécimo día posterior a la clausura del juicio, y si no se hace hay que dar inicio de nuevo a la vista pública. Un proceso rápido también tiene la función de asegurar la prueba, porque mientras menos tiempo transcurra entre su práctica y la sentencia se evita de manera más eficaz que los medios probatorios sean falseados. Por esta razón, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal y del Tribunal Supremo Federal alemanes, un tiempo de duración demasiado prolongado del procedimiento es causa para la atenuación de la pena. VIII.     A.  El principio de publicidad de las actuaciones procesales es una conquista del pensamiento liberal. Al procedimiento escrito o “justicia de gabinete” del antiguo régimen el movimiento liberal opuso la publicidad del procedimiento, como seguridad de los ciudadanos contra el arbitrio judicial y eventuales manipulaciones gubernamentales en la constitución y funcionamiento de los despachos judiciales, a la vez que como medio para el fortalecimiento de la confianza del

 Cfr. Horts Schonbohm y Norbert Losing. Proceso penal. Juicio oral en América Latina y Alemania, Fundación Konrad Adenauer, , p. .

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pueblo en sus jueces e instrumento de control popular sobre la justicia y en especial sobre el debido proceso. Como consecuencia de tales postulados ideológicos, el derecho a ser juzgado por medio de un “proceso público” y ante un tribunal imparcial pasó a plasmarse en la parte dogmática de las constituciones europeas y también en la colombiana. Por proceso público cabe entender aquél en el cual la ejecución o la práctica de la prueba, su valoración y las intervenciones de los sujetos procesales se realizan con la posibilidad de asistencia física, no sólo de las partes sino también de la sociedad en general. La publicidad asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial. El externo, porque la sociedad tiene la oportunidad de presenciar la forma como se administra justicia en su seno, como se comportan los sujetos procesales y sus jueces, derecho que le asiste porque la soberanía es popular. El interno, porque los sujetos procesales pueden tener acceso al proceso, intervenir en las actuaciones judiciales y controlar la actividad de los funcionarios, al interior del proceso, con el ejercicio del derecho de postulación y de los recursos correspondientes, y de manera externa mediante acciones públicas. Conforme a la publicidad, la justicia no se administra en gabinetes a puerta cerrada, porque los procedimientos de formulación de hipótesis y de determinación de la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz pública, bajo el control de la opinión general y sobre todo del imputado y de su defensor, lo que constituye la característica más seductora del proceso acusatorio. Con gran tino, dice Ferrajoli: Existe, en definitiva, un nexo indisoluble entre publicidad y democracia en el proceso. “Me cuesta trabajo concebir”, afirmó también Bentham, “que se pueda utilizar un lenguaje como éste: ‘creed ciegamente en mi integridad, pues estoy por encima de toda debilidad, de todo error, de toda tentación; yo soy mi propia caución; conceded una fe implícita a virtudes sobrehumanas’. El verdadero honor de un juez consiste en no reclamar jamás tal confianza, en rechazarla si se le quisiese acordar, en ponerse por encima de las sospechas impidiéndolas nacer y en dar a todo el público la custodia de su virtud y de su conciencia”. La opción por la transparencia de los juicios representa la discriminación más segura entre culturas jurídicas democráticas y culturas autoritarias.

B.                 La publicidad puede ser absoluta o relativa. Absoluta es la que presupone la posibilidad de asistencia de cualquier miembro de la comunidad social al público

 Ferrajoli. Op. cit., p. .

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desarrollo del proceso, en el cual se practica toda la prueba, se valora y se cumplen las intervenciones de las partes; publicidad esta que, a su turno, puede ser “inmediata”, cuando es posible la asistencia personal o física del público a las actuaciones judiciales, y “mediata”, cuando se interpone entre el juicio oral y el perceptor algún medio de comunicación social (televisión, radio, prensa, etc.). La publicidad relativa se da cuando sólo las partes en el proceso pueden tener conocimiento de las actuaciones. Algunos sistemas procesales, como el colombiano, combinan las dos formas de publicidad: es relativa en la etapa de la instrucción, pues está reservada exclusivamente para los sujetos procesales, en tanto que es absoluta en el juicio. C.                   La oralidad del juicio se vincula de manera estrecha a la publicidad y representa su principal garantía; del mismo modo que secreto y forma escrita están ligados. La alternativa axiológica entre forma oral y forma escrita, lo mismo que entre publicidad y secreto, refleja la diferencia de los métodos probatorios del sistema acusatorio y del inquisitivo, porque en tanto que la forma escrita es inevitable en un sistema procesal basado en las llamadas “pruebas legales”, la oral lo es, en cambio, en los sistemas que se orientan por los principios de la inmediación, la contradicción y la libre convicción. La oralidad dispensa mayor economía, seguridad y rapidez, y forza más la atención del juez porque la argumentación dialéctica es viva, directa y facilita la aclaración de aspectos grises, además que permite ver el leguaje gestual, al revés de los actos escritos que solo pueden dar ideas pálidas, limitadas y oscuras de la realidad. Propicia la vinculación del juez y las partes con impresión directa y viva de la actividad probatoria a finiquitar en una o escasas audiencias, como no ocurre en el escrito, donde el funcionario casi no conoce a las partes y delega funciones que impiden el debido control y la cabal apreciación de la prueba.

De acuerdo con el principio de la oralidad, sólo podrá tomarse como fundamento de la sentencia el material probatorio presentado y discutido verbalmente en el curso de la audiencia pública; de esta manera se garantiza que los sujetos procesales sepan sobre qué habrá de decidir el juez (así, por ejemplo, si se va a hacer valer documentos en el proceso penal es necesario realizar la lectura de los mismos).

 Yesid Ramírez Bastidas. Sistema procesal colombiano, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, , p. .

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Este principio es una de las grandes conquistas de la realidad jurídica democrática, porque le brinda al procesado la efectiva posibilidad de hacerse oír ante el juez, y le permite a la sociedad entender el curso del proceso. Además, concreta la dignidad del ser humano, porque es en el marco de la audiencia oral que se le da la posibilidad al procesado de participar de manera activa en la formación de la verdad que permita finalmente dictar sentencia. La tendencia en Colombia a oralizar el procedimiento sólo ha quedado en letra muerta de la ley, porque enseguida se ve que en la práctica aquél ha permanecido semisecreto, no obstante que la publicidad del juicio no tiene ninguna excepción constitucional; además, aún es eminentemente escrito, formalista, estático, inseguro y en parte autoritario y despersonalizado, como ha ocurrido en la justicia regional (jueces sin rostro). En una democracia este principio de la publicidad no se sustituye por el conocimiento que puedan tener de las piezas procesales los sujetos debidamente reconocidos, ni por la publicidad de la sentencia, porque esta última pieza procesal no informa de manera cabal sobre el curso del proceso penal e impide que la sociedad conozca los pormenores del mismo. IX.         El carácter irretroactivo de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas afecta ante todo al derecho penal (criminal y administrativo), al establecer una limitación a todos los operadores jurídicos, tanto al legislador como al poder de reglamentación de la Administración y al intérprete de la norma, pues por razones de justicia, igualdad y dignidad humana ha de impedirse que se sancione una acción u omisión con penas más drásticas que aquellas vigentes cuando se cometió la infracción, además de que lo proscribe el principio de la seguridad jurídica. A pesar de que la ley penal opera hacia el futuro, se acepta el principio de retroactividad de las normas penales más favorables, al impedir que el derecho sancionador más duro se aplique después de que el mismo haya sido sustituido por otro más benigno, por simples razones humanitarias. Este principio complementa el de la legalidad de la pena, pues el nullum crimen nulla poena sine lege, por sí sólo no dicta que la ley pueda aplicarse en forma retroactiva, porque simplemente exige que la acción atribuible sea delictiva en el

 Cfr. Cancino. Op. cit., pp.  y s.

Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso

momento de la realización de la conducta. Si la ley penal tuviese la oportunidad de establecer como delito una conducta que en el momento de la comisión no lo era ello sería autorizar la arbitrariedad, del mismo modo que lo sería permitir la aplicación de una ley desfavorable al momento en que operaba una ley favorable para el procesado. De ahí la necesidad del principio de irretroactividad de la ley penal, con excepción de la aplicación retroactiva de la favorable al procesado. Este principio lo contempla la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo º, al señalar: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello”. El artículo  de la Constitución Política lo consagra al establecer: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Ninguna de estas dos disposiciones contempla excepciones, de modo que la favorabilidad se da tanto respecto de las leyes sustantivas como de las procesales, porque no sólo aquéllas pueden contemplar situaciones más restrictivas o permisivas o más favorables o desfavorables, pues tanto las unas como las otras limitan derechos fundamentales, razón por la cual debe aplicarse la retroactividad de la ley favorable sin discriminación. Sostener que en tales casos no procede la aplicación de la ley más favorable es hacer una interpretación errada, retardataria y antiliberal, que busca ponerle cortapisas al principio de legalidad; sería inconcebible, por no decir otra cosa, que cuando una nueva normatividad procesal vulnere conquistas procesales y derechos adquiridos el procesado no pudiera invocar la aplicación del viejo rito procesal por considerarlo más favorable que el nuevo.

X.       Ante la falibilidad del juez se ha entendido la necesidad de establecer como garantía el derecho de interponer recursos contra las sentencias, bien el de apelación o el extraordinario de casación y la acción de revisión por el condenado. Desde luego que en el sistema acusatorio puro el recurso de apelación contra la

 Fernando Velásquez Velásquez. Derecho penal. Parte general, Bogotá, Edit. Temis, , p. .

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sentencia de primera instancia se dificulta, porque los veredictos se rinden por jurados que deciden de acuerdo con la íntima convicción, o sea en conciencia y sin motivar el fallo. Es, sí, característica del sistema inquisitivo tanto la consulta como el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, inspirados más en la idea de que el Estado tenga una nueva posibilidad de revisar la actuación que en la de consagrar una garantía para el procesado, ya que en este sistema procesal opera la consulta aun respecto de las sentencias absolutorias. El recurso de apelación contra las sentencias y la consulta obligatoria se cuestionan en la doctrina, porque se entiende que pueden atentar contra el principio de la independencia del juez y no resultan, entonces, del todo convenientes, como sí lo es la garantía del recurso de casación o de la acción de revisión por el condenado, siempre y cuando sean sencillos y sin mayores formalidades, pues sólo así son suficientes para los fines de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (inc. .h. art. º). Si se reconoce que los jueces no son infalibles y que la sentencia condenatoria puede producir resultados nocivos, irreparables e irreversibles en el condenado es recomendable aceptar la posibilidad, como lo acuerda la Convención y lo establece el artículo  de la Constitución, de recurrir de todo fallo condenatorio, con la limitante de la prohibición de la reformatio in pejus. La legislación colombiana establece la obligación de sustentar el recurso de apelación (art.  C. P. P.), lo cual es positivo, porque le impone al recurrente el deber de delimitar el problema jurídico, dado que el funcionario de segunda instancia debe saber con exactitud sobre cuál aspecto de la providencia (total o parcialmente) recae la inconformidad del impugnante. Pero es también negativo, porque puede atentar contra los principios de la igualdad y del acceso a la administración de justicia, cuando el apelante es el procesado no versado en disciplinas jurídicas. Violaría el derecho a la igualdad porque, mientras los demás sujetos procesales (la parte civil, el ministerio público, el fiscal y el defensor) tienen la suficiente formación profesional que les permite suplir tal exigencia de sustentación del recurso, el procesado carece de tal capacidad y queda, entonces, en desventaja; por otra parte, se restringe el acceso a la administración de justicia, porque, si bien es cierto que no se establecen para el procesado obstáculos que hagan imposible llegar al juez, no es menos cierto que aquél no está en condiciones de formular su alegato para hacerle saber al fallador de segunda instancia los elementos de juicio en los que apoya su inconformidad. Sin embargo, la Corte Constitucional sostuvo que la norma que contiene la obligación de sustentar el recurso de apelación no es inexequible, con fundamento en las siguientes razones:

Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso

En efecto, resultaría poco razonable entender que para el constituyente basta la simple mención de la inconformidad sobre una sentencia para imponer el deber de revisarla o reexaminarla automáticamente y para remover la actuación judicial y la sentencia correspondiente sin la definición de los motivos de la inconformidad; por ello, es claro que el legislador entendió, cabalmente, que dentro del marco de la nueva normatividad constitucional nada se opone a que se exija la debida sustentación de la apelación y del recurso propuesto, y así lo advirtió la Corte en el fallo que se transcribe. De otra parte, es claro que esta situación habilita al juez de segunda instancia para inhibirse de fallar sobre el recurso no sustentado, como lo hace la providencia judicial contra la que se plantea la acción autónoma de tutela que se examina.

A pesar de que el principio de la doble instancia es uno de los principales dentro del conjunto de garantías que conforman el debido proceso, no tiene carácter absoluto, como se infiere del artículo  de la Constitución Política, que autoriza la estipulación legal de excepciones; razón por la cual el legislador está autorizado para indicar los casos en que no hay segunda instancia en cualquier clase de proceso, sin perjuicio del recurso extraordinario de casación, de la acción de revisión y de la acción de tutela en el evento de afectación de derechos fundamentales por vías de hecho. XI.    “  ” A.  El principio de legalidad, al trazar límites al ejercicio del poder punitivo en el Estado de derecho, el cual debe estar sometido a los más estrictos controles, con el objeto de hacer efectivo el respeto de las garantías individuales y la seguridad jurídica, fija cortapisas, tanto al momento de configurar los hechos punibles como de determinar las consecuencias jurídicas de los mismos (penas y medidas de seguridad), con lo que se excluye la arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la tarea de la represión penal. Legalidad y seguridad jurídica constituyen garantías de la libertad y, en forma correlativa, autolimitación del poder punitivo que el Estado ejerce por medio de sus legisladores y jueces. Entre las garantías procesales que genera la seguridad jurídica está el principio de la no reformatio in pejus, que, así mismo, es una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso.

 Corte Constitucional. Sentencia C- del  de mayo de , M. P.: Fabio Morón Díaz.  Cfr. Corte Constitucional. Sentencia  del  de agosto de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo.

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Conforme a la prohibición de la reformatio in pejus que opera en la normatividad colombiana (arts.  C. N. y  C. P. P.), cuando el recurso de apelación se interponga exclusivamente por el procesado o su defensor el juez de segunda instancia no podrá empeorar la situación del procesado. Las pretensiones del recurrente que delimitan el problema jurídico materia de estudio por parte del superior jerárquico condicionan la intervención de éste, quien adquiere competencia no sólo si media recurso válidamente sustentado, sino también si el mismo se presenta por parte legítima, esto es, por quien padezca perjuicio o invoque agravio y persevere en el recurso. La apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, por lo cual la alzada propuesta contra una decisión que no causa ningún agravio debe ser declarada desierta por ausencia de interés jurídico del recurrente; en otras palabras, por falta de legitimación en la causa. La seguridad jurídica para el apelante único se concreta en que no se puede empeorar su situación, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no se transfirió para el conocimiento del superior funcional, quien, entonces, carece de competencia. La Constitución colombiana (art. ) limita el principio de la prohibición de la reformatio in pejus sólo en favor del imputado y no en el de los demás sujetos procesales. Esto es congruente con la adopción del sistema procesal acusatorio, cuya esencia radica en separar las funciones de acusación y juzgamiento para colocar en cabeza del fiscal la titularidad de la primera (art.  C. N.), y en esa medida convertir al juez en un tercero independiente e imparcial, desligado de muchas de las funciones que de manera oficiosa debía cumplir en el sistema inquisitivo anterior; por ello se le entrega a la Fiscalía General de la Nación la “carga de la prueba” y la responsabilidad de representar durante la etapa del juicio el interés del Estado en que se castigue al delincuente. Es por ello por lo que le corresponde al fiscal, a la parte civil y al ministerio público impugnar las decisiones de contenido ilegal, si vulneran intereses legítimos del Estado, de la sociedad o del perjudicado. Se echa por tierra el principio del juez imparcial si el fallador, en forma oficiosa, suple las omisiones de inconformidad de los sujetos procesales, pues si éstos no apelan con su silencio exteriorizan la conformidad con la decisión, y pierde el Estado la oportunidad de revisar su propio acto. Si el procesado no apela o desiste del recurso interpuesto, y ante la ausencia de impugnación de los demás sujetos procesales, la sentencia de primera instancia hace tránsito a cosa juzgada, a pesar de todos los vicios que tenga, pues es de entender que si la sentencia es ilegal el ministerio público, el fiscal o la parte civil (si ésta se encuentra constituida) interpondrán el correspondiente recurso; en efecto, resulta absurdo pensar que estos sujetos procesales mediante conducta

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omisiva compartan la injusticia, en especial el ministerio público y la fiscalía, quienes representan a la sociedad y al Estado; de modo que la no impugnación por parte de éstos se traduce en la aquiescencia del Estado, que se priva por consiguiente de la oportunidad de revisar su fallo, salvo la acción de revisión. B.      “  ” .        La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al definir el alcance de la garantía consagrada en el artículo  de la Constitución Política y tras anular los límites impuestos por el constituyente de  al ejercicio del poder punitivo del Estado, señala como excepción el principio de legalidad de la pena, por entender que la prohibición de agravar la pena impuesta en primera instancia sólo opera cuando se ajuste al marco establecido legalmente, sin que le sea permitido al juez aplicarla por debajo del límite mínimo ni por encima del máximo legal. En efecto, dijo esa Corporación: Es por ello que este principio y el de la reformatio in pejus deben ser conciliados en su interpretación, en el sentido de que los jueces jerárquicamente superiores se encuentran impedidos para agravar la pena impuesta en primera instancia, pero siempre y cuando ella se haya ajustado al principio constitucional de la legalidad, porque es obvio que los jueces dentro del principio también constitucional de la independencia, según el cual sólo están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley, al tasar las penas necesariamente deben cumplir esta función dentro de los parámetros señalados por tal normatividad, es decir teniendo en cuenta las diversas circunstancias de atenuación y agravación punitiva, y es claro que bajo ninguna circunstancia se podrán deducir penas por debajo del mínimo legal o por encima del máximo legal.

Este criterio fue expuesto también en varios pronunciamientos:  de julio de , M. P.: Dídimo Páez Velandia;  de agosto de , M. P.: Juan Manuel Torres Fresneda;  de octubre de , M. P.: Ricardo Calvete Rangel, entre otros. .      La Corte Constitucional le ha dado un doble alcance interpretativo al principio en estudio, pues en unos fallos ha aceptado excepciones legales (doctrina minori-

 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación del  de octubre de , M. P.: Edgar Saavedra Rojas.

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taria), en tanto que en otros (la mayoritaria) ha sentenciado que la no reformatio in pejus no puede tener limitación alguna cuando el condenado es apelante único. . La doctrina restrictiva (minoritaria). En las sentencias T- y T- de  la Corte Constitucional, en aras de proteger el principio de legalidad y dándole a los derechos fundamentales, en especial al de la libertad, una interpretación simplemente formal sostuvo que, así el condenado sea apelante único, su interés en la revocatoria o atenuación de la sanción debe ceder ante el de la legalidad de la pena, y que puede el Estado hacer más gravosa la situación del procesado apelante. En sentencia T- dijo: Por lo anterior, la Corte reitera que el principio establecido en el artículo  de la Carta, que opera igualmente como derecho constitucional fundamental, debe entenderse en cuanto relacionado y concordado con el principio de legalidad de los delitos y de las penas, que también es de rango constitucional, pudiendo, en consecuencia, quien conoce de la apelación aplicar la pena correspondiente dentro de los límites de la responsabilidad y de los elementos de la culpabilidad definidos por el juez de primera instancia.

. La doctrina ilimitada (mayoritaria). La Corte ha establecido doctrina mayoritaria, en el sentido de que el superior es incompetente para pronunciarse sobre la legalidad de la pena impuesta al apelante único, dado que el punto no es materia del problema jurídico planteado por el recurrente y el sistema acusatorio y la no reformatio in pejus le prohiben al fallador de segunda instancia intervenir ex oficio y le imponen la obligación de actuar sólo con carácter dispositivo, conforme a la limitación fijada por la apelación y las pretensiones que contiene. En sentencia T- de  de manera expresa desecha la doctrina contenida en las T- y T- del mismo año, y acoge como suya la expuesta en dicho fallo, cuya parte pertinente dice: .. Competencia restringida del ad quem Si el juez de segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado y sólo para revisar la providencia en los aspectos en que pueda serle desfavorable (tal como se desprende del precepto constitucional) no puede, so pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad en el proceso o en la sentencia, cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la situación del apelante, declararla si tal empeoramiento fatalmente habrá de producirse. Eso equivaldría ni más ni menos que a encubrir la violación de la norma superior. Tal es lo que ocurre en el caso en estudio. Decretar la nulidad arguyendo que la pena impuesta no es la que corresponde porque la pertinente es la contemplada en otra norma, que la ha aumentado de manera considerable, equivale a agravar la situación del condenado, en contravía de lo que la Constitución dispone.

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.. Legalidad de las decisiones judiciales Aducir que la nulidad se justifica por haberse violado el principio de la legalidad de la pena es un argumento inaceptable. Porque la pena impuesta no es gratuita ni caprichosa, ni ha sido creación arbitraria del juez. Simplemente el juez de primera instancia ha basado su decisión en una norma distinta a la que juzga pertinente el ad quem y, por ende, a juicio de éste ha cometido un error. Pero resulta que los recursos son mecanismos tendentes a eliminar errores que el juez de segunda instancia pueda jurídicamente enmendar. Es decir, para cuya enmienda tenga competencia. Y en un caso como el sub judice tal funcionario tiene su competencia expresamente limitada por la norma constitucional. Si el a quo incurrió en un error y el Estado, por intermedio del ministerio fiscal, no lo consideró tal o fue negligente en el ejercicio de su función tal apreciación u omisión no puede subsanarla el ad quem mediante el desconocimiento de una garantía consagrada en la Carta y no sujeta a condición [...] .. El debido proceso Se trata de un juego limpio –que, en el fondo, tal es el debido proceso– que ninguna de las partes puede infringir, y mucho menos el Estado, a cuyo cargo está la guarda de la garantía. Hay oportunidades y mecanismos adecuados para enmendar errores. Su enmienda, así se juzgue de alta conveniencia, no puede tener lugar en cualquier momento y bajo cualquier condición que la norma superior no haya previsto. Porque lo que se juzga un interés general no puede sacarse avante por encima de la propia normatividad que lo consagra y delimita. Proceder de ese modo sería subrogar la voluntad del funcionario a la Constitución y, por ende, destruir el Estado de derecho en beneficio de intereses de ocasión, así se juzguen de la más alta estirpe.

 Corte Constitucional. Sentencia T- del  de abril de , M. P.: Fabio Morón Díaz.  Sentencias T- del  de junio de , M. P.: Ciro Angarita Barón; T- del  de julio de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; C- del  de febrero de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo; T- del  de junio de , M. P.: Jorge Arango Mejía; T- del  de diciembre de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; T- del  de diciembre de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; T del  de marzo de , M. P.: Jorge Arango Mejía; T- del  de mayo de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; T- del  de junio de , M. P.: Hernando Herrera Vergara; C- del  de agosto de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo.  Corte Constitucional. Sentencia T- del  de julio de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz.

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C.       “  ” .       “  ” – Que el sentenciado sea apelante único. – Que el juez de segunda instancia adquiera competencia restringida, porque sólo puede revisar la sentencia en lo que resulte favorable al condenado recurrente. – Que el juez no pueda, so pretexto de la indemnidad del principio de legalidad, agravar la pena impuesta, así ésta desconozca los límites mínimos del respectivo marco. .      “  ” – El principio de la no reformatio in pejus operará sólo en favor del imputado. – Cuando la apelación se interpone de manera exclusiva por el condenado o su defensor el juez de segunda instancia no puede empeorar su situación al agravar la pena impuesta por el a quo. – La competencia del juez de segunda instancia se adquiere sólo en los aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable para el condenado, puesto que el problema jurídico que ha de resolverse en la alzada lo fija el recurrente. – Al superior se le impone la prohibición de actuar ex oficio, dado que este principio exige un carácter dispositivo.

 “Pese a la aparente fuerza de la tesis anterior, la Sala Plena no coincide con su aplicación por las siguientes razones. El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que dio origen a su elaboración. En efecto, la legalidad es una conquista en el derecho penal que garantiza certeza jurídica, no sólo de la conducta reprochada o de la sanción sino de la decisión judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Dicho de otro modo, este principio se convierte en una protección de la confianza en el proceso penal, el cual, incluye naturalmente la sentencia. De ahí pues que si la pena sólo está determinada en la decisión judicial –antes de la sentencia la sanción es solamente determinable entre un mínimo y un máximo que será concretada por el juez–, es en la sentencia cuando se logra el máximo de certeza jurídica que se propone el Estado de derecho. Por este motivo, si el superior empeora la situación del apelante único, no sólo quebranta la confianza en el fallo que el principio de legalidad protege, sino que se generan consecuencias sorpresivas naturalmente no calculadas por el sindicado” (Corte Constitucional. SU- de , M. P.: Jairo Charry Rivas).  Cfr. Corte Constitucional. SU- de ., M. P.: Carlos Gaviria Díaz.  Cfr. idem y SU- de , M. P.: Hernando Herrera Vergara.  Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T- de , M. P.: Antonio Barrera Carbonell y T- de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.  Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- de , M. P.: Jorge Arango Mejía.

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– El principio de legalidad de la pena no es preponderante ante el derecho de la libertad en la segunda instancia cuando hay apelante único. – La responsabilidad para mantener la legalidad de la pena ante una sentencia de primera instancia le corresponde al ministerio público y a la fiscalía, como representantes de los intereses legítimos del Estado y de la sociedad, por lo cual están facultados para interponer el recurso de apelación y los demás que contempla el ordenamiento jurídico penal. – La prohibición de fallar en mayor perjuicio del apelante único cobija a toda clase de decisiones judiciales, salvo las excepciones legales. – La prohibición de agravar la condena en perjuicio del apelante único se extiende a la responsabilidad civil o consecuencias civiles del delito. D.                        Se constituye en garantía la no reformatio in pejus cuando la sentencia ha sido apelada tan solo por el condenado, y se dan las siguientes situaciones: a. Que se trate de un sólo procesado; b. Que si es un número plural de procesados todos recurran el fallo del a quo; y c. Que algunos procesados sean condenados y otros absueltos, recurriendo todos los condenados o parte de ellos, en tanto que los absueltos y algunos condenados se muestran conformes con la decisión, al igual que los demás sujetos procesales. En todo caso, la reforma de la sentencia debe hacerse en beneficio de los procesados apelantes. De modo que si el único procesado apela o si varios procesados apelan y otros no (porque éstos fueron absueltos o están conformes con la pena impuesta por el juez de primera instancia), sin que los demás sujetos procesales recurran, la sentencia no puede modificarse en disfavor de los apelantes ni de los no impugnadores, porque en este último de los casos planteados la apelación de los condenados no le da competencia al superior para revisar y modificar la sentencia (condenatoria o absolutoria) agravando la pena de los condenados o condenando a los absueltos; en efecto, el recurso de unos no legitima para conocer de la situación jurídica de todos. Ahora bien, no consulta el espíritu del precepto el que diga el ministerio público que la defensa al recurrir al superior comprometió irregularmente a los absueltos, pues la deci-

   

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. Cfr. Corte Constitucional. SU- de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz. Cfr. idem. Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T- de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo, y T- de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz.

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sión del ad quem no los cobija. Dado que el sentenciador únicamente puede estudiar los aspectos favorables a los procesados –condenados o no–, cualquier otra determinación que tome en contra de sus intereses es notoriamente ilegal y como tal ha de revocarse. El superior debe transitar por el sendero de lo estrictamente permitido en la Constitución, sin que tenga la posibilidad de agravar la pena, entendiéndose por tal no sólo el incremento en sí sino todo aquello que cause un perjuicio notorio a sus intereses.

Tal vez no sobra decir que en materia de consulta el ad quem adquiere competencia de oficio, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, para revisar sin ninguna restricción la sentencia sometida a su conocimiento y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos con miras a lograr la certeza y el juzgamiento justo; pues la misma se establece por motivos de interés público y en algunos casos con miras a proteger a la parte más débil en la relación jurídica correspondiente, para que el juez de segunda instancia haga imperar el principio de legalidad. XII.          Si hay respeto a los derechos ajenos y no abuso de los propios son pocos los conflictos entre las personas, entre las organizaciones y entre éstas y aquéllas; de esta manera se asegura la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, tal como lo quiere la Constitución (art. º). Pero si hay conflictos, éstos han de ser resueltos en forma pacífica (art.  C. N.) y con la participación de quienes los

 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación del  de junio de , M. P.: Jorge Enrique Valencia M.  “La consulta es una figura distinta de la apelación. Se surte obligatoriamente en los casos y con las características que defina la ley, sin contar con la voluntad de las partes. A diferencia de la apelación, no es un recurso. Por eso no hay apelante y, por ende, la competencia del juez de segundo grado no depende de si una sola o ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia, de tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar y aun revocar el proveído que se somete a su conocimiento. Pero, desde luego, habrá de tenerse en cuenta el motivo de la consulta, es decir, el interés que con ella se busca tutelar, a fin de establecer, dentro de las características propias que ofrece en las distintas jurisdicciones, hasta dónde podría llegar el juzgador en el momento de introducir cambios a la providencia en cuestión” (Corte Constitucional. Sentencia C- del  de febrero de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo). “La consulta, al permitir que el superior jerárquico revise la decisión del juez de primera instancia para confirmarla o modificarla, en todo o en parte, se erige como una garantía jurídica tanto para el sindicado como para el Estado, así como para todas las demás personas que intervienen en el proceso. Por garantizar los derechos de todos los anteriores, y no sólo del sindicado, su trámite es obligatorio y no es potestativo del juez si le da curso o no. En los casos en que resulta procedente, tanto el a quo como el ad quem deben tramitarla” (Corte Constitucional. Sentencia C- de , M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa).

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afectan (art. º), bien sea en forma directa por las partes involucradas o acudiendo a los jueces, si no hay acuerdo entre los interesados. Es entonces el acceso a la administración de justicia (art.  C. N.) garantía de la convivencia y del orden justo, porque el conflicto que no pueda resolverse por las partes involucradas de manera pacífica debe solucionarse por un tercero imparcial, que es el juez. Para la consecución de los fines esenciales del Estado, de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, no basta que las personas cumplan con los deberes y obligaciones impuestos mediante el artículo  de la Constitución, sino que se requiere también que los organismos del poder público cumplan con lo suyo y, en el tema que nos ocupa, se permita el acceso al juez, como garantía del debido proceso. La justicia que se demanda a la autoridad judicial a través del derecho público abstracto de la acción o de la intervención oficiosa, cuando ésta deba operar, se encuentra rodeada de una serie de garantías constitucionales, entre otras la del acceso a la administración de justicia, que no sólo implica la ejecución de los actos de postulación correspondientes para poner en actividad el aparato jurisdiccional, sino, así mismo, la seguridad jurídica de que se llevará a cabo el adelantamiento del proceso con la mayor celeridad posible, sin dilaciones injustificadas, y se obtendrá la oportuna decisión final que resuelva de fondo la situación conflictiva materia del debate. De nada sirve que se establezcan instituciones dispensadoras de justicia –las distintas jurisdicciones (arts.  y  C. N.)–, mecanismos de protección de los derechos fundamentales –habeas corpus (art. ), acción de tutela (art. ), acción de cumplimiento (art. ), acciones populares (art. ), acciones de inconstitucionalidad y nulidad (arts. , . y )–, que se consagre del debido proceso (art. ), el establecimiento de la administración de justicia como función estatal (art. ), el sometimiento de los jueces al imperio de la ley y la aplicación de ésta con observancia del principio de igualdad (arts.  y ), etc., si no se señalan términos judiciales y la perentoria exigencia de su cumplimiento, para que dentro de los mismos se adopten las decisiones que pongan fin a las controversias sometidas a conocimiento de los jueces. El acceso a la administración de justicia es el derecho que tiene toda persona de obtener: la actividad del aparato jurisdiccional demandada, la iniciación del proceso –si a ello hubiere lugar–, la posición real de ser escuchada, la evaluación de sus argumentos y alegaciones, el trámite de sus peticiones y la resolución de sus recursos, a lo largo de la actuación y hasta la terminación de la misma, y la ejecución de la respectiva sentencia. Esto pone de manifiesto que el acceso a la administración de justicia es inescindible del debido proceso.

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Desde el punto de vista material, entonces, el acceso a la administración de justicia no se concreta sólo en el derecho que tiene la persona de acudir ante el funcionario judicial, sino también en la garantía de obtener una resolución oportuna, pues la permanencia indefinida a la expectativa de la solución al caso, en especial cuando quien la espera es el imputado, ocasiona necesariamente perjuicios. El incumplimiento y la inejecución sin justa causa o razón cierta de una actuación que por sus características corresponde adelantarla de oficio al juez desconocen y vulneran los presupuestos esenciales del principio y derecho fundamental al debido proceso. Dentro de este contexto, los derechos a que se resuelvan los recursos interpuestos, a que lo que se decida en una providencia se haga conforme a las normas procesales, y a que no se incurra en omisiones o dilaciones injustificadas en las actuaciones que corresponden al juez como autoridad pública, hacen parte integral y fundamental del derecho al debido proceso, y al acceso efectivo a la administración de justicia.

El derecho de acceso a la administración de justicia tiene, entre otros, los siguientes aspectos: A.        – Derecho a la apertura del proceso. Este derecho de prestación le asiste al demandante, bien sea la víctima o un tercero que reclama tutela efectiva jurisdiccional para que la notitia criminis culmine en una decisión que haga tránsito a cosa juzgada; por lo cual no deben colocarse obstáculos excesivos e irrazonables a través de normas que imponga requisitos y exigencias que entorpezcan el acceso a la jurisdicción. El innecesario e irracional formalismo se constituye en una traba que vulnera el principio denominado favor actionis o pro actione. – Derecho a la justicia gratuita. El acceso a la administración de justicia se tornaría en retórica si quienes carecen de recursos económicos suficientes para litigar no tuviesen el derecho a la gratuidad de la justicia. – Derecho a ser oído y ejecutar la defensa de derechos e intereses legítimos, para lo cual es necesario ser informado de las decisiones judiciales mediante citaciones, notificaciones y emplazamientos.

 Corte Constitucional. Sentencia T- del  de agosto de , M. P.: Hernando Herrera Vergara.

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B.            El derecho a la tutela jurídica efectiva se extiende al de obtener una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso; decisión que debe ser motivada, congruente y razonable, porque, tal como se analizó antes, los funcionarios judiciales tiene la obligación de fundamentar sus providencias, compromiso que no se concreta en una simple declaración de voluntad; de esta manera se hace patente el sometimiento del funcionario al imperio de la ley, se permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública (se materializa la publicidad), se logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y se garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por las instancias superiores. Para el ejercicio de este derecho es necesario que los sujetos procesales cuenten con la facultad de acudir a instancias superiores diversas a la que adopta la decisión, mediante la interposición y trámite de los recursos legalmente previstos. C .                         No se queda el acceso a la administración de justicia en la decisión sino que va más allá: hasta la ejecución de la misma que permita la efectividad del derecho incorporado a ella. XIII.        A pesar de que pudiera no considerarse como una garantía del debido proceso, sin duda se relaciona con éste el derecho de quien ha sido condenado en virtud de error judicial a obtener el pago de la indemnización por los daños causados por decisiones judiciales injustas. El principio de la responsabilidad de los poderes públicos se relaciona con claridad con varios derechos fundamentales, y ante todo con los de legalidad, seguridad jurídica y responsabilidad del funcionario judicial, al proscribirse toda actuación carente de justificación o arbitraria de los distintos operadores jurídicos. A diferencia de los particulares, quienes pueden actuar en forma libre dentro del ámbito de lo que no está prohibido de manera expresa por el ordenamiento,

 Cfr. Picó i Junoy. Op. cit., p. .

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los servidores públicos sólo pueden actuar en pro del interés general, dentro del marco de lo que se asigna en forma manifiesta a su propia competencia, con sujeción a los procedimientos fijados por la ley y con respeto de las garantías y derechos constitucionales y legales. Si los poderes públicos están obligados a actuar de acuerdo con la Constitución y la ley, el incumplimiento de tal obligación debe comportar, ineludiblemente, una respuesta del ordenamiento jurídico, tanto de tipo sancionatorio respecto de los funcionarios responsables de infracciones administrativas como de carácter indemnizatorio en favor de quienes resulten perjudicados por la actuación de parte del Estado y, solidariamente, del servidor público. Esta responsabilidad se concreta en el resarcimiento que, en principio, debe afrontar el Estado, sin perjuicio de la que pudiera recaer sobre los funcionarios responsables del error judicial. Es importante, entonces, recordar la tesis sostenida para que tal responsabilidad se estructure. Se tiene claro que el Estado es responsable patrimonialmente por la privación injusta de la libertad de los administrados, sin consideración alguna respecto de la regular o irregular conducta de los agentes judiciales con cuyas decisiones se haya producido tal decisión. Pero para que dicha responsabilidad se configure se debe demostrar que la privación de la libertad sufrida por una persona no tiene sustento legal.

La consolidación de este principio necesita de la dotación legal de mecanismos de exigencia de responsabilidad de los particulares frente a los operadores jurídicos, mediante las sanciones administrativas pertinentes, con la invocación de la solidaridad del funcionario arbitrario o por medio de la promoción de acciones penales contra éste para el logro de la satisfacción del compromiso debido. Para tal efecto, el artículo º de la Carta Política dispone que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo mismo que por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; establece a su turno el artículo  ibidem que la ley determinará tal responsabilidad y la manera de hacerla efectiva. El artículo  de la Carta Política dispone la responsabilidad patrimonial de sus agentes: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del  de octubre de , C. P.: Daniel Suárez Hernández. Sobre la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, cfr. Sentencia del  de septiembre de  de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

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públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. Si el problema de la responsabilidad del funcionario judicial en el plano teórico, que es el que aquí interesa, es de fácil solución, no deja de presentar algunas dificultades en lo práctico, dado lo variado de su responsabilidad (penal, patrimonial y disciplinaria). La penal no crea ningún problema, porque es claro que en caso de violaciones dolosas de la ley es justo que el juez o el fiscal respondan penalmente y puedan ser destituidos, para lo cual se han de tipificar conductas delictivas de especial comisión por los funcionarios judiciales, que van más allá de las fórmulas excesivamente genéricas de los delitos de corrupción u omisión propios de cualquier otro servidor público. Bastante más problemático es el instituto de la responsabilidad civil, en torno al cual se encendió en Italia una contienda política que terminó en la celebración de un referéndum popular. Ferrajoli lo explica así: Una responsabilidad civil por el daño crearía el riesgo de intimidar y paralizar la función judicial frente a toda la alta y adinerada criminalidad de los poderosos; y de producir, más que una mayor responsabilización, una huida de los jueces de la responsabilidad del juicio. Sobre todo en Italia, donde la criminalidad está cada vez más vinculada al capital financiero, sería imposible pedir a un juez que arriesgara inviables resarcimientos al proceder por uno de los innumerables delitos de quiebra fraudulenta, malversación, falsedades contables, abusos inmobiliarios y corrupciones de los que está hecha hoy la ordinaria administración de nuestro sistema político y económico. El peligro de tener que resarcir la totalidad del daño comprometería el sereno y desinteresado ejercicio de la función judicial, involucrando al juez en los intereses de las partes en conflicto y haciendo retroceder a la justicia a formas de discriminación clasista en la dirección única de la delincuencia de los pobres.

Con todo, la normatividad colombiana establece la responsabilidad patrimonial del funcionario judicial que haya incurrido en conducta dolosa o gravemente culposa. Sobre este aspecto ha dicho el Consejo de Estado: Como se observa, tanto la acción autónoma como la del llamamiento están consagradas en el código administrativo a favor del Estado y como sanción contra el funcionario que con su conducta seriamente irregular (dolosa o gravemente culposa) pudo comprometer la responsabilidad de aquél. Y cuando se habla de funcionario se entiende cualquier autoridad pública, como lo señala el artículo  de la Constitución; razón que impide

 Ferrajoli. Op. cit., p. .

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El debido proceso penal

excluir a los de la rama jurisdiccional, máxime cuando hoy, indiscutiblemente, se puede hablar de la responsabilidad del Estado no sólo por los daños antijurídicos imputables a la rama ejecutiva, o a la legislativa por el hecho de las leyes, sino también por los causados por la administración de justicia. En otros términos, el juez puede responder personalmente en los eventos del artículo  del Código de Procedimiento Civil por los daños causados a las partes; y puede ser obligado a pagar, ya no a los perjudicados, sino al Estado por la vía de la repetición, cuando su conducta dolosa o gravemente culposa haya incidido en la condena impuesta a éste.

A.      La Constitución ata todos los poderes públicos. Esta vinculación no plantea problemas doctrinales, porque históricamente surge la Carta como norma destinada a limitar el poder del Estado, regulando su estructura y sus relaciones con los ciudadanos. Situación distinta es la atinente a los particulares, que ha originado un amplio debate en la doctrina, centrado en especial en la vinculación de aquéllos por los derechos y libertades constitucionales de los demás. Se sostiene que la misma no se corresponde con una sujeción efectiva de los ciudadanos, porque ésta sólo podrá derivar de la ley, por no tener entonces la Constitución, según esta posición, la función de limitar la actuación de aquéllos, sino tan sólo la del poder público. Estas últimas afirmaciones se fundamentan en que, frente al incumplimiento del ciudadano de los deberes constitucionales y de las supuestas obligaciones que se derivan de la sujeción a los derechos y libertades de los demás, la Constitución no contempla ninguna sanción; se concluye, así, que los mandatos al parecer dirigidos a los particulares deben interpretarse como dirigidos a los poderes públicos, para que éstos establezcan los mecanismos mediante los cuales se concreten las obligaciones de aquéllos. Pudiera entonces afirmarse que la Constitución simplemente impone a los ciudadanos deberes en forma abstracta, deberes que a través de la ley se concretan en obligaciones específicas. De manera que sólo cuando las leyes desarrollan aquellos mandatos constitucionales el particular queda obligado a determinados comportamientos jurídicamente exigibles por los demás o por la administración, cuyo incumplimiento puede dar origen a sanciones.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del  septiembre de , C. P.: Carlos Bentancur Jaramillo.

Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso

Del tenor literal de los artículos º de la Carta Política (que establece la solidaridad de las personas que integran la República) y º ibidem (que dispone la responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos) se deduce que nuestra Constitución busca vincular jurídicamente a todos los poderes públicos y a los ciudadanos. Si bien es cierto que es a los sujetos públicos a quienes se refiere la parte orgánica de la Carta, que regula la composición, facultades y funcionamiento de los órganos constitucionales o de relevancia constitucional, y a quienes tradicionalmente se ha entendido que se dirigen los preceptos relativos a los derechos fundamentales, no es menos cierto que la Constitución, en el ámbito penal, dispone que también los propios ciudadanos quedan vinculados por ella. Para asegurar la pacífica convivencia, la Constitución no sólo consagró los derechos y las libertades de las personas, sino también sus deberes, en el artículo , entre los cuales nos interesa mencionar los siguientes: “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” (num. ); “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas” (num. ); “Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica” (num. ); y “Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”. La solidaridad tiene implicaciones en el derecho penal sustantivo, porque obliga a revisar el concepto de la posición de garante en la omisión (o en la estructura dogmática de Jakobs), para precisar si se debe o no abandonar la tradicional teoría del deber jurídico, lo cual debe ser regulado por el legislador. Esta incidencia opera también en el terreno del proceso penal, pues el Estado le impone al ciudadano ciertas obligaciones para hacer efectivo el fin superior de la justicia, tales como las siguientes: el deber de absoluta lealtad (art.  C. P. P.); el deber de denunciar a la autoridad los hechos punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio (art. ); la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por el hecho punible (art. ); la obligación del tercero civilmente responsable de indemnizar los perjuicios (art. ); el deber de los asesores especializados designados por el funcionario judicial, públicos o privados, de prestar la colaboración exigida (art. ); la aplicación de sanciones para quien no preste la colaboración para la realización de cualquier prueba durante la actuación procesal (art. .); el deber de rendir testimonio (art. ), tipificando como delito el faltar a la verdad; la estipulación de excepciones del deber de declarar, por razones de solidaridad (art. ); etc.

 Alberto Suárez Sánchez. El concepto de acción penal, Bucaramanga, Universidad Autónoma de Bucaramanga, , p. .

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