Curs Dip

Drept internațional privat – Curs nr. 1 (04.10.2017)

INTRODUCERE Ceea ce particularizează raporturile de drept internațional privat este elementul de extraneitate = un element străin, adică un element care este plasat în străinătate sau se află sub incidența unei legi străine. Nu este un al patrule element a al raportului juridic față de cele 3 (subiectul, obiectul, conținutul). Elementul de străinătate poate apărea în oricare dintre cele 3 elemente ale raportului juridic: 1. Subiectele. Dacă o parte locuiește în străinătate/are sediul în străinătate – raport de drept internațional privat 2. Obiectul raportului juridic – bunul care constituie obiectul derivat este plasat în străinătate sau se află în proprietatea unei entități străine (ambasada) 3. Conținutul (drepturi și obligații) – locul încheierii, executării contractului; localizarea se face, de cele mai multe ori, prin voința părților, în sensul că stabilesc ca acel raport juridic să fie supus unui loc străin; poate apărea și la faptele juridice, atunci când delictul se produce în străinătate și efectele sunt în România/delictul se produce în România și efectele de produc în străinătate Procesul civil internațional În cazul în care într-un raport juridic apare un element de extraneitate, se ridică o problemă specifică dreptului internațional privat, care se numește conflict de legi. Conflictul de legi = este susceptibil de 2 tipuri de definiții: a) Definiție corect științifică = acea situație care apare în cazul în care într-un raport juridic există un element de extraneitate, în sensul că, în legătură cu acel raport juridic, sunt susceptibile de a se aplica 2 sau mai multe sisteme de drept aparținând 2 sau mai multor state b) Definiție metaforică = acea întrebare care se ridică în mintea judecătorului/arbitrului/oricărei persoane care are capacitatea de a soluționa o problemă, și anume în care din cele 2 sisteme de drept se va desfășura procesul Spre exemplu, se încheie un contract de vânzare-cumpărare între o firmă din România – vânzător și cumpărător din Franța. Se încheie în România și se execută în Franța. Care dintre cele 2 sisteme de drept se va aplica? Amândouă la prima vedere au îndreptățire să se aplice, pentru că una dintre părți este una română și locul încheierii contractului este România, iar una dintre părți este de naționalitate de franceză și contractul se execută în Franța. Elementele esențiale (latinescul esse = a fi; element definitoriu într-o instituție de drept) pentru a exista un conflict de legi: 1. Element de extraneitate; 2. Conflictul de legi nu este un conflict de suveranități între statul român și cel francez; 3. Atunci când există un conflict de legi, cele 2 sau mai multe sisteme de drept sunt susceptibile de a se alica, în sensul că este posibil ca oricare dintre ele să se aplice. Prin soluționarea conflictului de legi, numai unul dintre ele se va aplica. Oricare are temeiul să se aplice 4. Noțiunea de lege, în sensul DIP, înseamnă sistemele, adică totalitatea izvoarelor de drept dintr-un anumit stat. Conflictul de legi este între sistemul de drept român și sistemul de drept francez. După ce conflictul de legi este soluționat și judecătorul român spune ca este afectat de un anumit sistem, în acel moment, raționamentul său juridic trebuie să meargă mai departe și să stabilească legea aplicabilă din respectivul sistem de drept.

1

Cauzele care justifică acest conflict de legi: Sistemele de drept au soluții diferite pentru aceeași problemă de fapt. Spre exemplu, dacă în România termenul de prescripție este de 3 ani, în alte state este de 10-20 de ani. Raporturile juridice în legătură cu care pot apărea conflictele de legi Instituția specifica DIP apar numai la nivelul dreptului privat. În art. 2557 NCC, se precizează că raporturile de DIP sunt raporturile civile, comerciale, precum și orice alt raport juridic privat cu un element de extraneitate. Conflicte de legi pot apărea și la nivelul altor materii juridice: dreptul transporturilor, dreptul muncii (contractul de muncă), dreptul de proprietate intelectuală, dreptul comerțului internațional, dreptul procesual civil. Conflictele de legi pot apărea numai în dreptul privat, întrucât numai în dreptul privat părțile se află pe poziție de egalitate juridică. Această poziție de egalitate juridică face ca în mintea judecătorului să se pună această problemă. În domeniul dreptului public (drept penal, administrativ, constituțional, procedura penală, drept internațional public), de principiu, nu apar conflicte de legi, pentru că în minte judecătorului penal român nu se pune niciodată aplicarea legii penale străine. Se aplică principiile realității, universalității, personalității și teritorialității. Nu apar conflicte de legi, pentru că părțile nu se află pe poziție de egalitate juridică. Asta nu înseamnă că, în raporturile juridice de drept penal, nu apar elemente de extraneitate. Spre exemplu, dacă vatăm integritatea corporală a unui cetățean străin, voi fi judecat prin aplicarea dreptului penal român. Însă, pe latura civilă, se aplica legea aplicabilă după regulile de drept internațional privat, în sensul că se va aplica principiul teritorialității și va fi incidentă legea civilă italiană cu privire la condițiile răspunderii civile delictuale. Cine soluționează conflictul de legi? Este soluționat printr-o normă juridică specifică care se numește normă conflictuală. Normele conflictuale reprezintă principalul conținut al DIP. DIP este compus în marea lui majoritate de norme conflictuale. Codul civil reglementează normele conflictuale în toate materiile dreptului civil. Codul de procedură civilă conține norme conflictuale, dar și norme materiale de drept procesual civil care aparțin procesului civil internațional. Există norme de aplicație imediată, ce reprezintă norme substanțiale de drept internațional privat. NORMA CONFLICTUALĂ

Norma conflictuală = norma care soluționează conflictul de legi, în sensul că stabilește care dintre sistemele de drept se aplică în legătură cu un anumit raport juridic cu element de extraneitate. Comparație norma materială/norma conflictuală Deosebiri: 1. Norme conflictuală nu cârmuiește raportul juridic pe fondul sau. Norma conflictuală este o normă de trimitere, nu face altceva decât să indice care dintre acele sisteme de drept este aplicabil. Norma substanțială este cea care dă soluția pe fond. 2. Dpdv al ordinii ideilor, norma conflictuală este întotdeauna prealabilă în aplicarea ei față de norma substanțială. Mai întâi trebuie să vedem ce sistem de aplică. Norma conflictuală influențează major raționamentul, însăși soluția pe fondul cauzei. Dacă norma conflictuală mă trimite la dreptul român, acțiunea este prescrisă, dacă mă trimite la dreptul internațional, nu este prescrisă.

2

Structura normei conflictuale Norma conflictuală este o normă juridică din dreptul român. Ea nu poate exceda acelor elemente pe care le au normele juridice, în general. Normele juridice au 2 elemente: ipoteza normei și dispoziția normei, adică acea conduită pe care legiuitorul o recomandă persoanei care intră sub incidența acelei norme. Norma conflictuală are și ea aceleași elemente: o ipoteză și o dispoziție. § §

Ipoteza normei juridice corespunde conținutului normei conflictuale. Conținutul normei conflictuale este materia juridică, categoria de raporturi juridice la care norma se referă. Dispoziția normei juridice este legătura normei conflictuale. Legătura normei conflictuale este acel element al normei care fixează, ne ajută să fixăm conținutul normei (materia) într-un sistem de drept sau într-altul. Legătura normei conflictuale, de regulă, este însoțită sau se exprimă direct prin punctul de legătură al normei conflictuale(=acel element complet care fixează conținutul în sfera unui anumit sistem de drept)

Exemple: Materia persoanelor A. Persoanele fizice 1. Art. 2572 din Codul civil: Starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa națională, dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel. - Conținutul: starea civilă și capacitatea persoanei fizice. - Dispoziția (legătura): naționalitatea persoanei fizice - Punctul de legătură: § naționalitatea este dată de cetățenia persoanei fizice. § nu numai cetățenia este punct de legătură 2. Art. 2633 Codul civil: Moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a avut, la data morții, reședința obișnuită. - Conținutul: regimul juridic al moștenirii - Legătură: reședința - Punctul de legătură: reședința obișnuită a defunctului ***conflictul mobil de legi: la data morții 3. În materia dreptului procesual civil, și domiciliul poate fi un punct de legătură. Concluzia: puncte de legătură: cetățenia, reședința, domiciliul

B. Persoana juridică 1. Art. 2580 Codul civil: Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa națională. - Conținutul: statutul organic al persoanei juridice (=tot ce ține de regimul juridic al persoanei juridice) - Legătura: naționalitatea persoanei juridice - Punctul de legătură (art. 2571 Codul civil): Persoana juridică are naționalitatea satului în care și-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul. Nu în toate cazurile localizarea persoanei juridice este la sediu.

3

Actul juridic 1. Art. 3 alin. (1) din Regulamentul CE Roma I nr. 593/2008 al PE și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale: Contractul este guvernat de legea aleasă de către părți. - Conținutul: regimul juridic al contractului - Punctul de legătură: voința părților ***lex causae = scopul normei conflictuale

Obligații necontractuale 1. Regulamentul Roma II (Regulamentul nr. 864/2007 al PE și al Consiliului din 11 iulie 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale) – art. 4 alin. (1): Legea aplicabilă obligațiilor necontractuale ce decurg dintr-o faptă ilicită este legea țării în care s-a produs prejudiciul. - Punctul de legătură: locul producerii prejudiciului (locus laesionis) Regimul bunurilor 1. Art. 2613 Codul civil: Posesia, dreptul de proprietate și celelalte drepturi reale asupra bunurilor sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate sau se află. - Conținutul: regimul juridic al bunurilor (statutul real) - Punctul de legătură: locul unde se află sau este situat Legea instanței sesizate În general, procedura civilă merge după lex fori (legea instanței sesizate). Cărui sistem de drept îi aparțin normele conflictuale? Regula: normele conflictuale aparțin sistemului de drept al instanței sesizate. Normele conflictuale aparțin forului. Justificări: -

Norma conflictuală este o normă de drept național român. Judecătorul caută norma conflictuală. În acest moment, este singura cunoscută de judecător. Legea aplicabilă (lex causae) nu este încă cunoscută, urmează a fi determinată de norma conflictuală.

Excepții: −

−

În cazul retrimiterii (instituție de drept internațional privat – atunci când norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin, iar acel sistem conține o normă conflictuală care retrimite la dreptul român, trimiterea fiind de gradul I. Se întâmplă atunci când este vorba despre o problemă de capacitate și cetățenie a unui cetățean englez în România (dreptul român – legea cetățeniei, dreptul englez – legea domiciliului). Se va aplica norma din sistemul englez, pentru ca norma română trimite la cea engleză, care ulterior retrimite. Arbitrajul internațional ad-hoc. Părțile solicită judecarea unui litigiu de către un tribunal arbitral care nu aparține niciunei instituții. Nu există lex fori în arbitraj. Arbitrii aleg norma conflictuală pe care o consideră adecvată în speță.

4

NORMELE DE APLICAȚIE IMEDIATĂ Sunt importante în DIP nu prin numărul lor, ci prin impactul major pe care îl au. Acesta este motivul pentru care și Regulamentul Roma 1, și Regulamentul Roma II definesc normele de aplicație imediată. Normele de aplicație imediată (necesare) sunt acele norme materiale aparținând, de regulă, sistemului de drept al instanței sesizate (lex fori), care norme, dat fiind gradul lor înalt de imperativitate, se aplică imediat, cu prioritate unui raport juridic cu element de extraneitate (internațional) când acel raport juridic are o legătură concretă și semnificativă cu statul forului, în felul acesta fiind exclus conflictul de legi, deci fiind exclusă aplicarea unei norme conflictuale. Elementele definitorii desprinse din definiție: 1. Norme materiale – dau soluția pe fond, se deosebesc de norma conflictuală care nu dau soluția pe fond 2. Aparțin sistemului de drept al instanței sesizate, judecătorul trebuind să analizeze, ele aplicându-se cu prioritate unui raport juridic internațional, cu excluderea conflictului de legi. Dacă există normă de aplicație imediată o voi aplica indiferent de legea aplicabilă celorlalte aspecte ale raportului juridic pentru care trimit la un sistem de drept sau altul. • Spre exemplu, regimul vamal este reglementat prin norme imperative de aplicație imediată. Asta înseamnă ca dacă există un contract de vânzare-cumpărare și lex causae este legea franceză, dacă marfa trece frontiera română și legea română spune că trebuie îndeplinite anumite condiții, atunci se vor aplica, chiar dacă în contract nu sunt prevăzute. Nu ne interesează conflictul de legi, norma conflictuală, sistemul de drept aplicabil. • Regimul autorizațiilor de import-export – În principiu, comerțul internațional al României este liber. Există însă și anumite categorii de mărfuri care circulă în regim contingentat: substanțe chimice, droguri, tutun, băuturi alcoolice. În acel caz, trebuie emisă o autorizație de către o autoritate. Dacă o asemenea condiție este cerută de lege, ea trebuie îndeplinită, indiferent de legea aplicabilă în cauză. Asemănări: 1. Amândouă sunt generate de un element de extraneitate; 2. Amândouă aparținând sistemului de drept al forului. Deosebiri: 1. Normele conflictuale sunt de trimitere, iar norma de aplicație imediată este o normă substanțială (regimul vamal, autorizații import-export, transporturi internaționale, regimul aviației, comerț electronic, protecția consumatorului, bunurile proprietate publică).

DIP are 2 părți: v Conținutul părții generale: calificarea, retrimiterea, conflictul mobil de legi, conflictul de legi în spațiu v Conținutul părții speciale: starea civilă, capacitatea persoanei fizice – procesul civil internațional Conflictele ce pot apărea când într-un raport juridic apare un element de extraneitate DIP este un drept conflictual, întrucât apar numeroase probleme. Ordinea logică: 1. 2. 3. 4.

Conflictul de jurisdicții (competența) Conflictul de legi aplicabile procedurii (procedura aplicabilă) – lex fori sau alta Conflictul de calificări ține de interpretarea noțiunilor din norma conflictuală Conflictul de legi în spațiu 5



5. Conflictul de legi în timp și în spațiu 6. Recunoașterea efectelor unei hotărâri în străinătate sau în România

CALIFICAREA ȘI CONFLICTUL DE CALIFICĂRI Norma conflictuală este exprimată în noțiuni juridice, adică cuvinte cu semnificație juridică. 1. Conținutul - Starea civilă și capacitatea - Statutul organic al persoanei juridice - Moștenirea - Prescripția extinctivă - Condițiile de fond și de formă ale actului 2. Legătura - Cetățenia - Sediul social - Locul încheierii contractului - Locul situării bunului Aceeași noțiune juridică poate avea accepțiuni juridice diferite în sistemele de drept. §

§ § §

Spre exemplu, prescripția extinctivă. În dreptul român, este o problemă de fond ce ține de dreptul substanțial. În concepția anglo-saxonă, prescripția și compensația sunt aspecte de procedură, merg după lex fori, nu și după lex contractus. Dreptul statului de a culege o succesiune vacanta: problemă de succesiuni sau problemă de suveranitate. Sediul social real sau statutar. Nici locul încheierii contractului nu este același. Este stabilit, de principiu, prin principiul recepțiunii acceptării, dar în dreptul englez este reglementata de principiul expedițiunii acceptării.

CALIFICAREA: (1) Este o operațiune logico-juridică de determinare a sensului exact și complet al noțiunilor juridice din conținutul și din legătura normei conflictuale pentru a vedea dacă un raport juridic complet se include sau nu în acea noțiune juridică. (2) Este interpretarea unui raport juridic, adică a unei situații de fapt concrete pentru a vedea conținutul, respectiv în legătura cărei norme conflictuale intră. CONFLICTUL DE CALIFICĂRI este situația juridică care apare atunci când noțiunile de drept din conținut sau din legătura normei conflictuale au înțelesuri diferite în sistemele de drept susceptibile de a se aplica acelui raport juridic. Speța testamentul olandezului – problema de capacitate/problema de forma Drept internațional privat – Curs nr. 2 – 11.10.2017

IMPORTANȚA SOLUȚIONĂRII CONFLICTULUI DE CALIFICĂRI Soluționarea corectă a conflictului de calificări este importantă, întrucât poate conduce la aplicarea unuia sau a altuia dintre sistemele de drept. Soluțiile practice pot fi diferite, după cum urmează: 1. Calificarea conținutului normei conflictuale. În funcție de modul de soluționare a conflictului de calificări, se va determina însăși norma conflictuală aplicabilă, deci implicit sistemul de drept aplicabil și soluția care va i pronunțată pe fondul cauzei. Calificarea greșită 6

a conținutului normei conflictuale conduce la determinarea altei norme conflictuale decât cea corect aplicabilă speței, implicit la determinarea altui sistem de drept și a altei soluții pe fond, aplicabile cauzei. 2. Calificarea legăturii normei conflictuale. Modul de soluționare a conflictului de calificări nu influențează alegerea uneia sau a alteia dintre normele conflictuale incidente, dar influențează sistemul de drept aplicabil și implicit soluția pe fondul cauzei. Având în vedere această importanță a soluționării conflictului de calificări, se pune problema după ce sistem de drept se soluționează calificarea. Avem o regulă generală, o serie de excepții de la regulă și o situație specială în cazul calificării noțiunilor juridice cuprinse în regulamentele și actele Uniunii Europene. Regula generală. Se face calificarea după legea instanței sesizate (lex fori) -

Art. 2558 din Codul civil alin. (1): când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează sa fie dată unei instituții de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română. Pentru această regulă, avem cel puțin 2 argumente care o susțin: a. Norma conflictuală pe care trebuie să o calificăm este o normă juridică din sistemul de drept al instanței sesizate. Așadar, interpretarea normei trebuie făcută potrivit conceptelor din sistemul de drept din care norma face parte potrivit principiului conform căruia interpretarea îi revine celui care a edictat norma juridică. b. Cel de-al doilea argument este argumentul de reducere la absurd. Alternativa calificării potrivit legii forului ar consta în calificarea noțiunilor din norma conflictuală, potrivit legii cauzei (lex causea). Considerăm că nu este posibil să calificăm după lex causae, pentru ca în momentul în care se pune problema calificării, lex causae nu este încă determinată, ci ea urmează a fi determinată tocmai ca urmare a modului de soluționare a conflictului de calificări. Drept urmare, nu putem califica noțiunile din norma conflictuală potrivit lui lex causae care nu este cunoscută încă. Legea forului este singurul sistem de drept pe care judecătorul îl cunoaște, având în vedere că problema conflictului de jurisdicții este sigurul aspect tranșat în acel moment. Cu alte cuvinte, doar lex fori este cunoscută.

Excepții de la regulă: 1. Calificarea potrivit voinței părților. În acest sens, avem art. 2558 alin. (5) din Codul civil, conform căruia când părțile au determinat ele însele înțelesul noțiunilor dintr-un act juridic, calificarea acestor noțiuni se face după voința părților. Prin această excepție, se dă efect principiului autonomiei de voință a părților care primează în materia contractelor civile. 2. Calificarea secundară. Noțiunea de secundar (secundum) exprimă faptul că este vorba despre o calificare subsecventă celei principale. Calificarea secundară se face pe baza legii aplicabile cauzei, adică legii la care trimite norma conflictuală și, în acest sens, avem art. 2588 alin. (3) din Codul civil drept exemplu de calificare secundară. Potrivit acestuia, natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se determină potrivit legii locului unde acestea se află sau, după caz, sunt situate. Cu alte cuvinte, dacă un bun este considerat bun mobil sau imobil potrivit legii aplicabile pe fondul cauzei, întâi voi face o calificarea principală care are ca scop determinarea normei conflictuale, iar apoi voi face o calificarea secundară, în baza căreia natura mobiliară sau imobiliară a bunului va fi determinată de legea locului unde el este situat. Spre exemplu, se poate rezolva problema revendicării cu ajutorul unor alte norme străine care califică bunurile imobile, chiar dacă în accepțiunea dreptului românesc sunt mobile.

7

Art. 2569 din Codul civil: determinarea și proba cetățeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărei cetățenie se invocă. De pildă, dacă în fața instanțelor române se pune problema unui aspect de capacitate a unui cetățean american. Dacă aș aplica legea română, ar fi necesar doar cartea de identitate din care rezultă cetățenia. Însă, instanța va trebui să țină cont de documentele specifice din statul american pentru dovedirea cetățeniei (pașaport, buletin de bibliotecă, un document emis de către asigurător, carnet de student). Nu ne vom mai ghida după legea română, ci după legea străină la care norma trimite. 3. Calificarea instituțiilor juridice necunoscute dreptului forului. În acest sens, art. 2558 alin. (4) din Codul civil, spune că dacă legea română nu cunoaște o instituție juridică străină sau o cunoaște sub o altă denumire ori cu un alt conținut, se poate lua în considerare calificarea făcută de legea străină. Asta înseamnă că soluționarea calificării instituțiilor de drept necunoscute legii forului se va face după sistemul de drept pe care le recunoaște. Spre exemplu, instituții din sisteme de drept arabe (cafala= un pachet de drepturi și obligații pe care părinții sau tutorele le au asupra copilului minor). Dacă acest aspect s-ar pune în discuție în fața instanțelor române, judecătorul nu va știi ce să facă cu ea. Dacă instanța va fi totuși competentă, aceasta va trebui sa o soluționeze. Aici intervine instituția calificării. Calificarea nu se va mai face potrivit legii forului și atunci se va face potrivit sistemului de drept care recunoaște instituția, dar cu păstrarea dosarului la instanța română care s-a declarat competentă.

Situația specială Este aplicabilă în cazul actelor normative emise la nivelul UE atunci când trebuie făcută calificarea diferitelor noțiuni juridice întâlnite în acestea. Unele concepte conținute în regulamentele și, în general, în actele UE pot diferi foarte mult de înțelesul lor, astfel cum este dat în cadrul legislațiilor naționale. Pentru această problemă, soluția este (i) fie calificarea după legea forului (regula generală), însă această soluție nu duce la o interpretare uniformă a noțiunilor cuprinse în actele UE, ceea ce va conduce la situații în care instanțe din state diferite vor interpreta diferit aceleași noțiuni sau (ii) calificarea autonomă a noțiunilor din actele UE care este de competența CJUE, iar prin Tratatul de la Lisabona s-a extins rolul instanțelor de judecată din statele membre de la toate nivelele de la judecătorie la ÎCCJ, permițându-se acces la CJUE cu privire la chestiuni ce țin de interpretarea textelor emise de UE. CJUE a promovat constant principiul interpretării uniforme, adică idee de calificare autonomă, astfel încât să se ajungă la o interpretare independentă, egală a noțiunilor în toate sistemele de drept din statele membre.

Conflictul în spațiu al normelor conflictuale și retrimiterea Există un conflict de calificări atunci când noțiunile din conținutul sau legătura normei conflictuale aplicabile în speță au înțelesuri diferite în sistemele de drept susceptibile de a se aplica. Există conflict în spațiu de norme conflictuale atunci când sistemele de drept în prezență conțin norme conflictuale care au puncte de legătură diferite. Se numește conflict în spațiu, deoarece normele conflictuale din sistemele de drept incidente de a se aplica în cauză coexistă în spațiu, ele sunt în vigoare și se aplică la același moment de timp. Felurile conflictului în spațiu de norme conflictuale a. Conflict pozitiv de norme conflictuale. Există atunci când fiecare dintre normele conflictuale incidente trimite la propriu său sistem de drept. Spre exemplu, dacă se pune o problemă de stare civilă și capacitate a unui cetățean român cu domiciliul în Anglia. Astfel, dacă sunt sesizate instanțele române, norma conflictuală română privitoare la starea civilă și capacitatea persoanei fizice impune soluția lex patria, adică supune starea civilă și capacitatea legii cetățeniei, deci trimite la dreptul român ca fiind aplicabil pe fond. Dacă litigiul privitor la 8

starea civilă și capacitatea persoanei fizice ar fi dedus unei instanțe engleze, instanța engleză va aplica propria normă conflictuală cu privire la stare și capacitate, care trimite la legea domiciliului, deci la dreptul englez. Spațial, există 2 norme conflictuale care au același conținut: starea și capacitatea persoanei fizice. Nu poate da naștere la retrimitere. Se va rezolva prin prima instanță sesizată. Odată aleasă instanța cealaltă va fi eliminată. b. Conflict negativ de norme conflictuale. Există atunci când normele conflictuale în prezență (norme conflictuale din sisteme de drept care ar fi susceptibile care se referă la același efect) fiecare dintre ele declară aplicabil sistemul de drept al celuilalt stat sau trimit la un alt sistem de drept terț. Spre exemplu, situația unui cetățean englez cu domiciliul în România. Dacă pe o problemă de capacitate se sesizează instanța română, instanța română va aplica norma conflictuală română referitoare la capacitate care trimite la sistemul de drept al cetățeniei persoanei fizice (sistemul de drept englez). Norma conflictuală engleză referitoare la capacitate trimite la dreptul român, adică la legea domiciliului. Dă naștere la retrimitere.

Retrimiterea în DIP este situația juridică apărută în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la un sistem de drept străin în întregul său, adică inclusiv la normele conflictuale din acel sistem, iar în dreptul străin există o normă conflictuală care nu primește trimiterea, ci fie trimite înapoi la dreptul forului, fie trimite mai departe la un sistem de drept terț. Condițiile retrimiterii: 1. Să existe un conflict negativ de norme conflictuale 2. Sensul trimiterii să se facă la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele lui conflictuale. Sensul trimiterii, în mod normal, se poate face prin 2 moduri: a. Atunci când norma conflictuală a forului, cea română, trimite numai la dreptul material străin, se va aplica pe fondul litigiului acest sistem de drept și nu vom avea retrimitere. Judecătorul va soluționa automat pe norme materiale. b. Se poate face la întregul sistem de drept străin: norme materiale + norme conflictuale. În această a doua situație, poate să existe retrimitere. Dacă mă uit la întregul sistem de drept străin, sunt obligată să văd ce îmi spun ele. Sensul retrimiterii este indicat, în general, de legea forului. Retrimiterea este doar o operațiune logico-juridică, asta înseamnă că nu se confundă cu ideea de declinare de competență care este o componentă de procedură. Ca operațiune logico-juridică, retrimiterea se întâmplă numai în mintea judecătorului sau arbitrului. Nu se înțelege că judecătorul trimite dosarul. Judecătorul trebuie să decidă ce sistem de drept se aplică pe fondul cauzei.

Speță Forgot Felurile retrimiterii: 1. Retrimitere de gradul I (retrimitere simplă/înapoi) reprezintă situația în care norma conflictuală a forului (română) trimite la un sistem de drept străin unde există o normă conflictuală care trimite înapoi la dreptul forului. 2. Retrimitere de gradul II (retrimiterea complexă) este situația în care sistemul de drept străin la care norma conflictuală a forului a trimis trimite la rândul său mai departe la un sistem de drept terț. 9

În dreptul român, retrimiterea este reglementată în mod expres în art. 2559 din Codul civil. (1) Legea străină cuprinde dispozițiile de drept material, inclusiv normele conflictuale, cu excepția unor dispoziții contrare. Din acest text, concluzionăm că dreptul român admite că sensul retrimiterii este la întregul sistem de drept străin, ceea ce înseamnă că admite, de principiu, instituția retrimiterii. (2) Dacă legea străină retrimite al dreptul român (gradul I) sau la dreptul altui stat (gradul II), se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel. Soluționarea retrimiterii de gradul II este în sensul aplicării legii forului.

-

-

-

Argumente: Retrimiterea pe care norma conflictuală română o face la un sistem de drept străin nu este altceva decât o ofertă de aplicare, nu este o obligație ca acel sistem să devină incident. Motivul constă în aceea că legea română nu poate impune obligații unui alt sistem de drept pentru care nu au fost concepute; Argumentul unității. Orice sistem de drept din lume trebuie privit ca un concept unitar, adică un ansamblu de norme juridice, adică norme materiale + norme conflictuale. Nu putem să ținem seama doar de o parte a dreptului străin și doar pentru motivul că ceasta ar face soluționarea cauzei mai ușoară; Admițând retrimiterea, sunt împăcate și se dă eficiență dispozițiilor din ambele sisteme de drept incidente în cauză. În caz contrar, s-ar da eficiență dreptului român și s-ar ignora, în parte, normele din dreptul străin. Excepții de la retrimiterea de gradul I (art. 2559 alin. (3) din Codul civil):

1. Lex voluntatis (legea aleasă de către părți). Atunci când părțile la un raport juridic aleg un sistem de drept străin ca fiind aplicabil, acest sistem de drept străin trebuie respectat de către instanțele române pe fondul său. Se prezumă că alegerea/trimiterea făcută de către părțile raportului juridic la un sistem de drept s-a vrut a fi făcută numai la normele materiale. Sensul retrimiterii este în sens restrâns. 2. Legea aplicabilă formei actului juridic. Forma actului juridic este, în general, guvernată de legea locului în care a fost încheiat, adică dreptul material al statului în care actul s-a încheiat. 3. Obligațiile extracontractuale (delicte civile). Retrimiterea, indiferent de grad, admisă.

nu este

4. Tot cu titlu de excepție, instituția retrimiterii nu este admisă în baza unora dintre reglementările internaționale la care România este obligată: Roma I și Roma II interzic retrimiterea. Retrimiterea de gradul II Dacă legea forului trimite la un sistem de drept străin, iar ulterior norma aceluia trimite un sistem de drept terț. Spre exemplu, o problemă de capacitate cu care este sesizată o instanță română cu privire la un cetățean englez cu domiciliul în Franța. Se pune problema încheierii unui contract în România. -

Norma conflictuală din dreptul român cu privire la capacitate – cetățenie Norma conflictuală din dreptul englez – domiciliul – face trimitere la un stat terț (Franța)

10

!!!!! Dreptul român nu admite, de principiu, retrimiterea de gradul II. În acest sens, art. 2559 alin. (2) prevede că dacă legea străină retrimite la dreptul unui alt stat terț se va aplica legea română. Retrimiterea de gradul II este ignorată.

APLICAREA LEGII STRĂINE CA LEX CAUSAE În orice litigiu pot apărea 2 situații: 1. Există trimitere la dreptul român. Judecătorul/arbitrul trebuie să aplice normele materiale de drept român pentru soluționarea pe fond a cauzei. Pentru că există un raport de extraneitate, faptul că se aplică norma substanțială română, aceasta nu este o soluție directă, ci în baza unui raționament, în sensul că o normă conflictuală a trimis la dreptul român. 2. Norma conflictuală română nu trimite la dreptul român, ci trimite pe fond la un sistem de drept străin. Se pune problema aplicării legii străine ca lex causae. Se pun mai multe probleme: -

Dacă norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin, ea trimite la toate izvoarele de drept din acel sistem (legi, uzanțe, jurisprudență) Art. 2561 alin. (1) din Codul civil: aplicarea legii străine este independentă de condiția reciprocității. Această idee înseamnă că nu este cerută reciprocitate de soluții sau de norme juridice între dreptul român și dreptul străin, pentru ca normele străine să se aplice. Este valabilă atât pentru normele materiale, cât și pentru normele conflictuale.

Din punct de vedere practic, în cazul în care norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin se nasc mai multe dificultăți/probleme în aplicarea dreptului străin: 1. Titlul cu care dreptul străin este aplicat de către instanțele române. Al nivelul sistemelor de drept din întreaga lume, există 2 concepții privitoare la titlul cu care este aplicată o lege străină. O lege străină poate fi aplicată cu titlul de element de fapt (concepția dreptului anglosaxon) sau cu titlu de element de drept (concepția în dreptul român/german/austriac/francez). Element de drept – orice sistem de drept străin va fi pus sub poziție de egalitate juridică, adică se va aplica exact cu aceeași forță juridică, la fel ca dreptul român. Există o serie de consecințe care decurg aici:

a. Punctul de vedere al invocării a legii străine. Dacă un sistem de drept străin este privit ca un element de fapt, acesta poate fi invocat numai de către părți ca orice element de fapt și trebuie probat tot de către părți pentru a fi luat în considerare de către instanța de judecată. Motivul este acela că faptele trebuie dovedite și înfățișate de către părți judecătorului conform ideii că faptele dau faptele, judecătorul dă dreptul. Cu alte cuvinte, instanța nu invocă din oficiu aplicarea legii străine. În sistemele de drept care consideră dreptul străin ca un element de drept, invocarea se va face, pe de-o parte, din oficiu de către instanța de judecată în temeiul rolului activ, însemnând că judecătorul va pune în discuția părților aplicarea unor legi străine, pentru că norma conflictuală care trimite la sistemul străin este imperativă. Spre exemplu, dacă în fața instanțelor române se discută o problemă referitoare la un drept real imobiliar sau un drept de locațiune asupra unui imobil, situat în străinătate, judecătorul român este obligat să invoce din oficiu aplicarea legii locului situării imobilului, chiar dacă litigiul este între 2 părți. Pe de altă parte, invocarea dreptului străin se va face de către părți în temeiul principiului 11

disponibilității. Dacă părților le este dată posibilitatea invocarea unei legi străine, le este dată de asemenea posibilitatea de a renunța la aplicarea unei legi străine cauzei lor. Dacă într-un contract părțile au pus o clauză prin care au decis să supună acel contract unei anumite legi, în faza judecății, ele pot renunța la beneficiul acelei clauze, întorcând practic contractul lor în sfera dreptului românesc. b. Sarcina probei În sistemele de drept în care dreptul străin este privit ca element de fapt, sarcina probei legii străine incumbă exclusiv părților. Judecătorul nu are obligația să probeze legea străină și judecă exclusiv după ceea ce i se furnizează. În sistemele de drept care privesc dreptul străin ca element de drept, sarcina probei legii străine se împarte între judecător și părți. Pe de-o parte, judecătorul, în temeiul rolului activ, trebuie să depună toate diligențele pentru aflarea conținutului concret și exact al dreptului străin, în măsura în care norma conflictuală română a trimis la el. În acest scop, judecătorul este obligat să administreze toate probele admise de lege, având de asemenea puterea de a solicita părților să administreze un anumit mijloc de probă cu privire la legea străină. Nu doar părțile se ocupă cu sarcina probei, ele împart acest rol cu judecătorul. Din punctul de vedere al poziției judecătorului, apare aici o primă deosebire esențială între dreptul străin și dreptul național. În ceea ce privește dreptul român, avem principiul tradițional judecătorul cunoaște dreptul (prezumția cunoașterii dreptului de către judecător). Acest principiu funcționează numai în ceea ce privește dreptul român. Sub acest aspect, doctrina și jurisprudența sunt unanime în a considera că prezumția de cunoaștere a legii nu este și nu poate fi aplicată cu privire la un drept străin. Judecătorul român nu poate fi prezumat a cunoaște norme materiale din toate sistemele de drept. De aceea, în ceea ce privește aplicarea legii străine, judecătorul este obligat să dispună și poate obliga părțile să dispună anumite mijloace de probă, așa cum indică art. 2562 din Codul civil. În alin. (2): partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei. Din text rezultă că judecătorul poate apela la sprijinul părților pentru a afla conținutul legii străine aplicabile cauzei. c. Interpretarea legii străine Potrivit dispozițiilor art. 2563 din Codul civil, legea străină se interpretează și se aplică potrivit regulilor de interpretare și de aplicare existente în sistemul de drept căreia îi aparțin. Ideea aceasta înseamnă că dacă normele materiale din sistemul de drept străin sunt aplicate pe fondul cauzei, ele nu vor fi aplicate în litera lor, ci în spiritul lor. Judecătorul preia noțiuni, plus interpretarea completă din legea străină. d. Căile de atac în cazul greșitei interpretări sau aplicări a legii străine În aproape toate sistemele de drept ale lumii, instanțele supreme, indiferent de denumirea lor, judecă pentru nelegalitate, nu și pentru netemeinicie. În sistemul de drept anglo-saxon, legea străină fiind privită ca un element de fapt, nu va putea conduce la atacarea unei hotărâri pentru greșita aplicare sau interpretare a acesteia în fața instanțelor supreme. În sistemul român de drept și, în general, în sistemele care văd dreptul străin c un element de drept, greșita aplicare sau interpretare a legii străine este sancționată identic cu greșita aplicare sau interpretare a legii române. Deci dreptul străin beneficiază de aceeași protecție cu dreptul român. Asta înseamnă că părțile nemulțumite cu o hotărâre date de instanța de fond cu

12

privire la aplicarea unei legi străine pot ataca acea hotărâre prin toate căile de atac ordinare sau extraordinare: apel, recurs, contestație în anulare, revizuire. Excepție: Recursul în interesul legii poate fi promovat numai de anumite autorități și are ca scop uniformizarea interpretării și aplicării dreptului român. Asta înseamnă că un recurs în interesul legii nu poate fi promovat împotriva unei hotărâri pronunțate pe drept străin, pentru că se pierde interesul. Dreptul român și instanțele române nu au interesul să aplice legile unui alt stat. Drept internațional privat – Curs nr. 3 – 18.10.2017

Mijloacele de probare a legii străine Potrivit art. 2562 alin. (1) din Codul civil, conținutul legii străine se stabilește de instanța judecătorească prin atestări obținute de la organele statului care ai edictat-o, prin avizul unui expert sau printr-un alt mod adecvat. Aceasta este regula în materie de probare. Rezultă din acest text că orice mijloc de probă este admis pentru dovedirea conținutului și întinderii legii străine. În practică, s-au desprins 2 categorii de mijloace de probă: 1. Mijloacele de probă directe. Este admisă aducerea în fața judecătorului a textului legii străine, adică a legii în materialitatea ei, precum și a jurisprudenței, în măsura în care jurisprudența reprezintă precedent judiciar în sistemul străin de drept. 2. Mijloacele de probă indirecte. Acestea sunt întâlnite mai des, expertiza fiind mijlocul cel mai frecvent utilizat. Este admisă de asemenea opinia legală a unui expert străin în legătură cu aplicarea normelor din sistemul de drept străin și mai sunt admise și alte mijloace indirecte, cum ar fi: certificatele de cutumă, de legislație sau de uzanțe emise de camerele de comerț și industrie din străinătate, emise de notari publici sau de ministere de justiție. Au fost solicitate și adrese de la ambasade sau consulatul statului străin. În această materie, este aplicabilă Legea nr. 189/2003 privind asistența judiciară internațională în materie civilă și comercială. Ministerul Justiției din România a fost desemnat autoritatea centrală prin intermediul căreia se pot obține informații cu privire la dreptul străin. Există și o convenție în materie, și anume Convenția Europeană în domeniul informării asupra dreptului străin, încheiată la Londra în 1968 care are o sferă de aplicare superioară Uniunii Europene. În momentul în care judecătorul trebuie să judece pe legea străină, are nevoie de textul lege și de o interpretare pe textul respectiv. Consecințele imposibilității de probare a legii străine. Art. 2562 alin.(3) C.civ. stabilește că în cazul imposibilității de a stabili într-un termen rezonabil conținutul legii străine, se aplică legea română. Cu alte cuvinte, deși invocarea legii străine, sarcina probei se împart între părțile la litigiu și judecător, există posibilitatea obiectivă ca niciun dintre părți să nu obțină informații din statul străin. Argumentele care stau la baza acestei soluții: a. Litigiul nu poate să rămână nesoluționat. O asemenea situație ar echivala cu denegarea de dreptate. Acțiunea reclamantului nu poate fi respinsă pe motivul imposibilității de probare a legii străine, întrucât aceasta ar constitui o hotărâre ilegală, pentru că sarcina probei nu revine numai părților, ci se împarte între părți și judecător, singura soluție acceptabilă este aceea de a aplica singurul sistem de drept cunoscut de către judecător, și anume dreptul român. b. Prezumția simplă potrivit căreia odată ce părțile au ales instanța competentă cu soluționarea litigiului (s-au suspus normelor legale de competență și au respectat competența indicată), se prezumă că ele au acceptat posibilitatea aplicării pe fond a legii române, conform principiului cine alege instanța, alege și dreptul. 13

Imposibilitatea de a stabili, într-un termen rezonabil = nu se referă la o îngreunarea a soluționării cauzei, situația în care părțile vor trebui să facă cheltuieli suplimentare. Se referă la faptul că s-au făcut toate demersurile necesare și chiar în aceste condiții nu a avut cum să afle în mod obiectiv normele care ar trebui aplicate. Termenul rezonabil este raportat și la ideea de celeritate, și la ideea de proces echitabil.

CAZURILE DE ÎNLĂTURARE DE LA APLICARE A LEGII STRĂINE CA LEX CAUSAE Deși norma conflictuală trimite la el, se va înlătura acea soluție. 1. Atunci când legea străină încalcă ordinea publică de drept internațional privat român. 2. Atunci când legea străină a devenit competentă prin fraudă la lege. 3. Situație de înlăturare excepțională introdusă de Codul civil prin art. 2565.

1. ATUNCI CÂND LEGEA STRĂINĂ ÎNCALCĂ DISPOZIȚIILE DE ORDINE PUBLICĂ DE DREPT INTERNAȚIONAL PRIVAT ROMÂN Se va aplica art. 2564 alin. (2) C.civ., conform căruia aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept internațional privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale al dreptului român ori ale dreptului UE și cu drepturile fundamentale ale omului. Oferă o definiție legală a ordinii publice de drept internațional privat român și stabilește că aceasta este formată din principii fundamentale ale dreptului român, principii fundamentale ale dreptului UE și din drepturi fundamentale ale omului. Elementele definitorii ale ordinii publice: 1. Ordinea publică de drept internațional privat român este formată din principii fundamentale și drepturi ale omului exprimate, de regulă, prin norme juridice imperative de la care părțile nu pot deroga. 2. Din punct de vedere procedural, ordinea publică de drept internațional privat român este invocată printr-o excepție de fond absolută în orice fază a procesului de către orice parte interesată sau chiar de către instanța înseși. 3. Efectul admiterii excepției de ordine publică îl reprezintă împiedicarea aplicării pe teritoriul României a unei legi străine atunci când această lege contravine principiilor fundamentale ale dreptului român. Comparație între ordinea publică de drept internațional român și ordinea publică de drept intern Asemănări: -

Ambele au ca scop înlăturarea de la aplicare a unei anumite legi

Deosebiri: -

Ordinea publică de DIP român și ordinea publică de drept intern au funcții juridice diferite:

14

a. În dreptul intern, ordinea publică este formată din ansamblul normelor imperative prin care se limitează autonomia de voință a părților, adică toate acele domenii în care părțile nu au libertate de decizie conform voinței lor. b. În sfera DIP, ordinea publică împiedică producerea pe teritoriul României a efectelor unei legi străine.

Spre exemplu, în România, o societate pe acțiuni trebuie să aibă minimum 2 asociați. Există sisteme de drept în care societățile pe acțiuni pot avea un asociat unic. Dacă mă raportez la ordinea publică de drept intern, ar însemna să înlătur de aplicare voința părții de a se asocia unic într-o SA, pentru că încalcă o normă imperativă din dreptul intern. Însă, la nivel internațional, un SA constituit în sistemul de drept care permite, această societate va fi recunoscută în România? Dacă aș considera norma imperativă de a avea minimum 2 asociați ca fiind un principiu de DIP, consecința ar fi nu i s-ar da dreptul de a desfășura activitatea, pentru că nu este subiect de drept. Dacă nu o considerăm că este principiu fundamental, consecința este că odată ce societatea s-a constituit valabil în străinătate, atunci în România nu ar trebui să mă opun. Soluția: ceea ce este de ordine publică în dreptul intern nu este principiu și în DIP. Prin urmare, SA cu un asociat va fi recunoscută în România dacă a respectat legislația statului în care s-a constituit. Această problemă nu este una de ordine publică de drept internațional privat. Un alt exemplu este cel în materia motivării hotărârilor. În dreptul intern, motivarea hotărârilor este reglementată în mod imperativ, așadar face parte din ordinea publică de drept intern. Face parte și din ordinea publică de drept internațional privat? Dacă răspunsul ar fi afirmativ, înseamnă că o hotărâre nemotivată din străinătate (ex: SUA) să nu poată fi pusă în executare în România. Totuși, acea hotărâre ar trebui să producă efecte în orice stat. Dacă am admite că este o normă imperativă de drept internațional privat român, atunci nu va putea fi recunoscută în România. Prin urmare, nu vorbim despre un principiu fundamentale de drept internațional privat român, este doar o normă de ordine publică de drept intern. Normă de drept internațional privat român = o încălcare din exterior conduce la nerecunoaștere în dreptul român, are loc o extindere a dreptului român și pentru relațiile internaționale Comparație între ordinea publică de drept internațional privat român și normele de aplicație imediată Asemănări: -

Ambele instituții au rațiunea de a proteja un principiu fundamental de drept și în măsura în care excepția este admisă au ca efect aplicarea legii române în locul legii străine.

Deosebiri: -

-

Mecanismul logic al aplicării celor 2 instituții. a. Norma de aplicație imediată înlătură de la aplicare norma conflictuală. Este prioritar și dă direct soluția pe fondul cauzei. b. Pe de altă parte, ordinea publică de drept internațional privat presupune efectuarea raționamentului conflictual, deci trebuie găsită norma conflictuală incidentă care va poate trimite la un sistem de drept străin și constat că acel sistem conține o prevedere care este contrară principiilor fundamentale ale dreptului român. Normele de aplicație imediată sunt prevăzute exclusiv prin norme juridice, în vreme ce ordinea publică de drept internațional privat este prevăzută fie prin acte normative (norme juridice), fie are la bază concepte stabilite de jurisprudență și care sunt perpetuate de alți judecători sau arbitrii.

Spre exemplu, art. 277 C.civ care în alin. (1) stabilește că este interzisă căsătoria dintre persoanele de același sex. În alin. (2), căsătoriile între persoane de același sex în străinătate nu 15

sunt recunoscute în România. Este un principiu fundamental în dreptul român, pentru că în România se va opune interzicerea căsătoriei între persoane de același sex, se va înlătura legea străină ca lex causae. Deși este lex causae, este înlăturată, pentru că încalcă principii fundamentale din dreptul român. Aparent, este un principiu de drept internațional privat. Un alt exemplu există și în materie de divorț, în sensul că în cazul în care legea străină aplicabilă divorțului prevede anumite motive de divorț extrem de restrictive față de prevederile legii române, acea lege va fi înlăturată de la aplicare și se va aplica legea română. De pildă, dacă prin aplicarea art. 2600 C.civ. este identificată ca lex causae o lege străină în materie de divorț, iar acea lege prevede, de exemplu, posibilitatea de a divorța numai după împlinirea unui termen minim de la momentul încheierii căsătoriei, dispoziția din legea străină va fi declarată incompatibilă cu principii fundamentale de drept român și înlăturată de la aplicare. În România, vei putea divorța direct, fără existența unei perioade minime. Principii de ordine publică există și în materie de căsătorie. Spre exemplu, în România avem art. 2586 alin. (1) C.civ. care se referă la condițiile de fond pentru încheierea căsătoriei. Condițiile de fond sunt determinate de legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți la momentul celebrării căsătoriei. Dacă în fața ofițerului de stare civilă, se prezintă un cetățean român și un cetățean arab, condițiile de fond se vor verifica pentru fiecare în parte, conform dreptului fiecărei părți. Dacă în legea arabă există o limitare, în sensul că nu te poți căsători decât cu o persoană de aceeași religie, acea prevede va fi considerată că încalcă principii fundamentale de drept român (principiul nediscriminării), atunci va fi înlăturată acea dispoziție. Potrivit legii române, vor fi lăsate să se căsătorească. Am constat că norma străină încalcă principiul nediscriminării și libertății din dreptul român și se va aplica legea română.

Caracterele ordinii publice: 1. Ordinea publică are un caracter național = fiecare sistem de drept are propriile principi fundamentale de ordine publică, de drept internațional privat. Spațial, de la stat la stat, vor diferi cazurile în care normele își păstrează imperativitatea. 2. Din punct de vedere temporal, ordinea publică de drept internațional privat român are, în principiu, caracter actual, în sensul că instanța de judecată sau tribunalul arbitrar va aplica normele de ordine publică din momentul pronunțării hotărârii. E posibil ca între momentul nașterii raportului juridic și momentul pronunțării hotărârii, norma să se fi schimbat, inclusiv principiile de ordine publică. Spre exemplu, unui raport juridic i se va aplica norma de la momentul nașterii. Or, dacă 2 persoane s-au căsătorit în străinătate, iar în România nu li se recunoaște. Dacă vin peste 10 ani și în România li se recunoaște căsătoria, li se va aplica ce este de ordine publică la astăzi, nu retroactiv.

3. Din punct de vedere material, pe fond, ordinea publică este o excepție și produce toate efectele specifice unei excepții: strictă interpretare, nu se poate aplica prin analogie, efectul specific dat de faptul că înlătură de la aplicare o lege străină pe teritoriul României atunci când aceasta este contrară principiilor fundamentale de drept român. Din punctul de vedere al efectelor aplicării ordinii publice, sunt 2: a. Ordinea publică produce un efect negativ, astfel cum rezultă din art. 2564 alin. (4) C.civ, aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă norma publică de drept internațional privat român. b. Efectul pozitiv, astfel cum rezultă din art. 2564 alin. (1) teza a ii-a: în cazul înlăturării legii străine, se aplică legea română. În măsura în care lex causae conține o normă care nu este în concordanță cu dreptul român, acea normă juridică va fi înlăturată și va fi înlocuită cu principiul fundamental. 16

!Nu înlătură în întregime sistemul de drept lex causae. Se aplică restrictiv la principiile române.

Sfera de aplicare a ordinii publice Ordinea publică de drept internațional privat român, se analizează pe 2 planuri: a. Atunci când problema ordinii publice se pune la momentul încheierii sau nașterii unui raport juridic, ne aflăm în situația ordinii publice în cazul conflictului de legi în spațiu. Exemple: ü În fața ofițerului de stare civilă român, se prezintă un cetățean român care dorește să se căsătorească cu un cetățean arab care mai mare o soție la el în țară. Arabia Saudită permite poligamia. Constată că cetățeanul arab este la a doua căsătorie și se pune problema dacă încheie sau nu căsătoria. Dacă o încheie, atunci principiul monogamiei nu este de ordine publică. Dacă o încheie, atunci principiul monogamiei este de ordine publică. Principiul monogamiei este un principiu de ordine publică de drept internațional privat român. În România, căsătoria nu va putea fi încheiată. Ar fi aplicabilă în materie norma conflictuală de la art. 2586 alin. (1) C.civ. cu privire la condițiile de fond cu privire la încheierea căsătoriei. Sunt respectate condițiile cu privire la fiecare viitor soț. Efectul este cel negativ, de înlăturare a dispoziției din norma străină și efectul pozitiv este înlocuirea principiului monogamiei. Concluzie: nu se pot căsători legal în România. b. Atunci când ordinea publică este invocată în cazul conflictului de legi în timp și în spațiu (teoria drepturilor câștigate sau teoria recunoașterii drepturilor valabil dobândite în străinătate). Conflictul de legi în timp și în spațiu apare în situația în care un raport juridic se naște în trecut sub incidența unei legi străine, iar efectele acelui raport juridic se cer a fi recunoscute ulterior în România. Pe exemplul anterior, ar fi un conflict în timp și în spațiu, atunci când căsătoria se încheie în Arabia Saudită. Cel mai probabil, li se va permite încheierea căsătoriei. Dacă ulterior soții se mută în România și soția cetățean român solicită, spre exemplu, un drept câștigat ca urmare a căsătoriei (pensie de întreținere), se pune problema dacă instanța română va recunoaște sau nu acea căsătorie. Dacă recunoaște căsătoria, asta înseamnă că în cazul conflictului de legi și în spațiu, principiul monogamiei nu este de ordine publică. Dacă nu recunoaște căsătoria, înseamnă că în cazul conflictului de legi în timp și în spațiu, principiul monogamiei este de ordine publică. Ar trebui recunoscută, în baza teoriei drepturilor câștigate în străinătate. Principiul monogamiei nu mai este de ordine publică, pentru că dacă ar fi de ordine publică, ar însemna că norma din legea străină care încalcă principiului monogamiei ar trebui înlăturată. Dreptul a fost dobândit deja valabil în străinătate, iar dacă nu s-ar recunoaște, i s-ar aduce un prejudiciu mai mare cetățeanului român și nu i-aș recunoaște dreptul. Art. 273 C.civ. – nu se aplică și în cazul unei căsătorii încheiate valabil în altă țară. Dacă intenția legiuitorului ar fi fost aceasta, ar fi trebuit să aplice raționamentul ca în cazul căsătoriilor între persoane de același sex unde prevede clar că nu le recunoaște. Un alt exemplu. Dacă un copil din afara căsătoriei își stabilește filiația față de tată în străinătate în condiții pe care legea română nu le cunoaște, efectele filiației vor fi recunoscute în România, conform teoriei drepturilor câștigate în străinătate.

17

Concluzie Ordinea publică are 3 sfere de aplicare: 1. Ordinea publică de drept intern (sfera cea mai extinsă); 2. Ordinea publică de drept internațional privat (conflictul în spațiu) – sferă mai restrânsă; 3. Ordinea publică de drept internațional privat (conflictul de legi în timp și în spațiu) – cea mai restrânsă sferă de aplicare. Nu tot ceea este de ordine publică în dreptul de intern (ceea ce este imperativ) își păstrează caracterul imperativ și într-un raport de drept internațional privat.

2. Frauda la lege În DIP, există atunci când părțile raportului juridic folosesc în scop fraudulos, ilicit, un mijloc de drept internațional privat și fac aplicabilă raportului o altă lege/un alt sistem de drept decât cel care ar fi fost în mod normal aplicabil. Modalitățile de fraudarea a legii în DIP: a. Într-un raport juridic de drept intern care nu are, în mod normal, niciun element de extraneitate se introduce în mod fraudulos un element străin și se creează în mod artificial un conflict de legi. Prin aplicarea normei conflictuale incidente, se ajunge la aplicarea unui alt sistem de drept decât cel român care ar fi fost normal să se aplice. Spre exemplu, în cazul unei societăți care are toate elementele definitorii în România (sediul – naționalitate, capital social, acționari). Dacă referitor la această societate se schimbă punctul de legătură al normei conflictuale, mai exact se mută sediul social într-un paradis fiscal, în scopul eludării legislației fiscale românești. Prin aplicare normei conflictuale de la art. 2580 alin. (1) coroborat cu art. 2571 alin. (1) C.civ., care reprezintă norma conflictuală lex societatis, societatea respectivă va fi guvernată de legea străină ca legea sediului social. Va fi considerată subiect străin de drept. Mutarea sediului social s-a făcut în scop fraudulos. b. Într-un raport juridic are deja un element de extraneitate, părțile schimbă punctul de legătură al normei conflictuale, conducând la aplicarea unui alt sistem de drept decât cel normal aplicabil. Spre exemplu, starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt guvernate de legea cetățeniei. Potrivit normei conflictuale de la art. 2572 alin. (1) coroborat cu art. 2568 alin. (1), schimbând cetățenia persoanei fizice în mod fraudulos, persoana fizică poate atrage aplicarea unui sistem de drept mai favorabil. Spre exemplu, dacă am un cetățean al unui stat în care dobândirea capacității depline de exercițiu se produce la 22 de ani. Dacă acea persoană își schimbă cetățenia și dobândește cetățenia unui stat în care capacitatea de plină este dobândită la 18 ani, practic el săvârșește o fraudă la lege de drept internațional privat în scopul de a dobândi drepturi suplimentare mai repede. Concluzie: sunt ilicite prin scopul urmărit, pentru că mijlocul folosit este legea.

18

Drept internațional privat – Curs nr. 4 – 25.10.2017

CONDIȚIILE FRAUDEI LA LEGE Este o cauză subiectivă de neaplicare a legii străine. (1) Să existe un acord de voință a părților în sensul deplasării punctului de legătură al normei conflictuale dintr-un sistem de drept într-un alt sistem de drept. Deplasarea punctului de legătură al normei conflictuale se poate realiza numai atunci când ne aflăm în puncte de legătură mobile. Un imobil nu se poate deplasa dintr-un stat în altul, un delict nu se deplasează pe alt teritoriu și nu putem vorbi despre frauda la lege. Însă, poate fi vorba despre cetățenie, sediul domiciliul, locul situării bunului mobil, locul redactării emiterii unui testament. (2) Părțile fi folosit un mijloc de DIP prin el însuși licit. Aparent, operațiunea este perfect curată, nimeni nu poate împiedica pe cineva să își schimbe cetățenia, domiciliul, sediul. (3) Scopul urmărit de părți să fie ilicit (elementul subiectiv/esențial pentru a se produce o fraudă la lege). Constă în fraudarea unui sistem de drept în folosul sau în favoarea soluției pe care o oferă alt sistem de drept. (4) Rezultatul să fie ilicit, adică să se obțină un rezultat mai favorabil. Sancțiunea fraudei la lege este, teoretic, diferită după cum este vorba despre fraudarea dreptului român în favoarea dreptului străin sau fraudarea dreptului străin în favoarea dreptului român. Art. 2564 NCC se referă numai la fraudarea legii române, în sensul că aplicarea legii străine se înlătură dacă respectiva lege străină a devenit competentă prin fraudarea legii. Se produc 2 efecte: a. Un efect negativ: legea străină este înlăturată de la aplicare. Poate îmbrăca forme diferite: • Anularea actului făcut în străinătate de către instanța română când este posibil; • Inopozabilitatea actului în fața instanței române. b. Un efect pozitiv: se va aplica în locul legii străine legea română. Se va aplica legea română, pentru că altfel litigiul ar rămâne nesoluționat și frauda la lege se sancționează indiferent de rezultatul pe care îl produce. Textul nu privește teza a ii-a. Doctrina merge pe ideea si că aceasta trebuie sancționată. Soluția este aceeași, pentru că există situații când dreptul român este mai favorabil, pe principiul că frauda la lege se sancționează indiferent de rezultat și în baza principiul egalității.

DOVADA FRAUDEI DE LA LEGE Poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, pentru că este o situație de fapt.

DOMENII ÎN CARE APARE PREDILECT (1) Starea civilă, capacitatea și relațiile de familie ale persoanei fizice (statutul persoanei fizice) – vezi speța Bertola. Legiuitorul modern (NCC) a limitat posibilitatea apariției fraudei la lege aici, pentru că în art. 2596 alin. (1) se spune că legea reședinței obișnuite comune sau legea cetățeniei comune a soților continuă să reglementeze efectele căsătoriei lor chiar în cazul în care unul dintre soți își schimbă, după caz, reședința sau cetățenia. Dacă ambii soți 19

au avut cetățenia comună într-un stat, iar apoi unul își schimbă cetățenia, rămân supuși cetățeniei comune. Tot în acest domeniu, este speța Mihăescu cu filiația când s-a schimbat legea aplicabilă filiației copilului. Art. 2605 NCC desființează posibilitatea unei fraude la lege în materia filiației, pentru că filiația copilului din afara căsătoriei se stabilește potrivit legii naționale a copilului de la data nașterii. (2) Statutul persoanei juridice. Se schimbă sediul PJ într-un paradis fiscal pentru a eluda fiscul în țările europene. Textul de lege a încercat să limiteze, prin art. 2571 NCC – sediul trebuie să fie real, adică se socotește ca sediu real cel în care se află centrul principal de conducere și de gestiune a activității statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acționari sau asociați din alte state. Se permite judecătorului/autorității publice care verifică operațiune dacă menirea sediului este reală. (3) Regimul bunurilor mobile. Îmi mut bunurile în alta stat. Potrivit art. 2615 NCC, revendicarea unui bun furat sau exportat ilegal este supusă, la alegerea proprietarului originar, fie legii statului pe care se afla bunul la momentul furtului sau exportului, fie legii statutului pe care acesta se află în momentul revendicării. Legiuitorul a fost foarte flexibil. Există o Convenție (1979) din 1993 ratificată de România cu privire la împiedicarea exporturilor ilicite și care reprimă acest gen de fraudă la lege în legătură cu bunurile culturale mobile. Potrivit acesteia, se aplică legea locului de unde bunul a venit, spre deosebire de NCC care permite alegerea. (4) Materia testamentului. COMPARAȚIE ÎNTRE FRAUDA LA LEGE ȘI INSTITUȚIILE APROPIATE

i. -

FRAUDA LA LEGE ÎN DIP ȘI FRAUDA LA LEGE ÎN DREPTUL INTERN

În ambele cazuri, se produc acte de voință al părților, condițiile sunt aceleași: un act de voință, mijloc licit, scop ilicit, rezultat ilicit. v Deosebire rezidă în obiectul fraudei: a. Intern – fraudarea unei legi interne in favoarea altei legi interne b. Internațional – se fraudează un sistem de drept în favoarea altui sistem de drept v Mecanismul fraudei: a. Intern – se schimbă conținutul faptic al raportului juridic b. Internațional – se mută punctul de legătură

ii. -

FRAUDA DE LEGE VS. ORDINEA PUBLICĂ Amândouă sunt situații/cazuri de împiedicare de la aplicare a unei legi străine, deși ea este normal competentă. Deosebiri: (1) Cauza aplicării: a. Ordine publică: cauză obiectivă, incompatibilitatea dintre soluția dreptului străin și principiile dreptului comun b. Frauda la lege: cauză subiectivă, activitatea frauduloasă (2) Sancțiunea: a. Ordine publică: înlăturarea efectelor legii străine b. Frauda la lege: nulitatea sau inopozabilitatea 20



(3) Rolul instanței de judecată a. Ordinea publică: pentru ca instanța de judecată să admită excepția si să împiedice efectul legi străine, trebuie să analizeze conținutul legii străine. b. Frauda la lege: judecătorul urmărește să se dovedească frauda. Se sancționează frauda chiar dacă legea străină nu este contrară ordinii publice. Dacă se dovedește frauda la lege, anulez actul. iii. FRAUDA LA LEGE VS. SIMULAȚIA - Amândouă implică acte de voință comună a părților - Operațiunile sunt, în principiu, licite. - Deosebire esențială: a. Frauda la lege: presupune un singur act juridic (actul fraudulos) b. Simulația: implică 2 acte juridice (un act aparent mincinos și act ascuns) - O altă deosebire: a. Frauda la lege: pentru că implică un singur act juridic, este o operațiune efectivă, materială de schimbare a punctului de legătură. Operațiunea este efectivă. b. Simulația: mimez că mă deplasez cu punctul de legătură, dar în realitate rămâne în țară. Operațiunea este fictivă.

3. ART. 2565 – ÎNLĂTURAREA EXCEPȚIONALĂ A LEGII APLICABILE

Art. 2565 NCC – situație de înlăturare de la aplicare a legii străine (înlăturarea excepțională a legii aplicabile). În mod excepțional, aplicarea legii determinate în norma conflictuală, poate fi înlăturată dacă, datorită circumstanțelor cauzei, raportul juridic are o legătură foarte îndepărtată cu acea lege. În acest caz, se va aplica legea în legătură cu care raportul juridic prezintă cele mai strânse legături: (1) Înlăturarea excepțională poate fi valabilă atât pentru legea străină, cât și pentru legea română, pentru că textul nu distinge. (2) Înlăturarea se produce, în mod excepțional, când legea aplicabilă, potrivit normei conflictuale române, are o legătură foarte îndepărtată cu raportul juridic. Judecătorul poate să înlăture norme conflictuală și să aplice sistemul de drept cu care raportul juridic ale cele mai strânse legături. Spre exemplu, localizarea copilului.

(3) Această înlăturarea excepțională nu se poate face în 2 situații: a. Lex voluntatis (desemnarea legii de către părți) b. Stare civilă și capacitatea persoanei fizice, pentru că acestea sunt reglementate, de obicei, intuitu personae.

DPI este un drept conflictualist: 1. 2. 3. 4.

Conflictul de jurisdicții Conflictul de legile aplicabile procedurii Conflictul de calificări Retrimitere

CONFLICTUL DE LEGI ÎN TIMP ȘI ÎN SPAȚIU

21

Există în cazul în care efectele unui raport juridic născut sub incidența unui sistem de drept se cer ulterior a fi recunoscute într-un alt sistem de drept. Acest conflict de legi în timp și spațiu este cunoscut, într-un limbaj mai uzual, sub denumirea de drepturi câștigate în țara străină. Ceea ce am învățat până acum este conflictul de legi în spațiu, în sensul că există 2 sisteme de drept care coexistă în spațiu și se pune problema care dintre ele se aplică în momentul nașterii raportului juridic. Conflictul în timp și în spațiu presupune un element temporal. Raportul s-a născut sub imperiul unui sistem de drept străin, deci temporal în trecut, iar apoi efectele acelui raport juridic se cer a fi recunoscute într-un alt sistem de drept. Spre exemplu, dacă un cetățean român și o cetățeană franceză doresc să se căsătorească în România și se prezintă la starea civilă. Pentru ofițerul de stare civilă se pune problema ce lege se aplică căsătoriei. Acesta este un conflict de legi în spațiu, pentru că el apare în 2 sisteme de drept care coexistă și sunt simultan pasibile de a se aplica. În cazul conflictului de legi în timp și în spațiu, cetățenii s-au căsătorit în Franța acum 10 ani, iar apoi cetățeana franceză vine în România și cere pensie de întreținere de la soț. Conflictul este în timp și în spațiu, pentru că problema este în ce măsură efectele încheiate acum 10 ani în Franța pot fi recunoscute în România, pentru ca soția să aibă dreptul la pensie. Conflictul în timp și în spațiu poate îmbrăca 2 forme: a. Raportul juridic s-a născut sub incidența unui sistem de drept străin și nu a avut un element de extraneitate în momentul constituirii. Spre exemplu, 2 cetățeni arabi s-au căsătoria în țara lor. Ulterior, vin în România și divorțează, iar soția cere pensie de întreținere. b. Din momentul nașterii lui, raportul a avut un element de extraneitate, iar efectele se produc ulterior. Un cetățean din Arabia Saudită și o cetățeană română se căsătoresc în Arabia Saudită acum 10 ani, fiind pentru cetățeanul din Arabia Saudită a patra soție. Vin România și cere pensie de întreținere. Temeiul juridic: art. 2567 C.civ.: drepturile câștigate în țara străină sunt respectate în România. Se coroborează cu alte texte de lege și urmează să aflăm condițiile respectării în România: (1) Dreptul să fi fost legal născut sub incidența sistemului de drept străin. Căsătoria trebuie să fie valabil încheiată sub incidența legii străine. (2) Dreptul dobândit în străinătate să nu fie contrar ordinii publice de drept internațional român. Principii care guvernează recunoașterea unui drept dobândit în străinătate 1. Un drept dobândit în străinătate produce toate efectele pe care le dobândește sub incidența legii străine. 2. Un drept dobândit în străinătate nu poate produce în România mai multe efecte decât sub incidența legii străine. Se pune problema mai ales în cazul recunoașterii și încuviințării unei hotărâri în România. Ea trebuie să fie executorie sub imperiul legii străine în care s-a emis. Dacă efectul executoriu este prescris potrivit legii străine, acea hotărâre nu va mai putea fi executată în România, nu poate avea mai multe drepturi decât are în țara în care a fost emisă.

CONFLICTUL MOBIL DE LEGI Există atunci când un raport juridic este supus succesiv la 2 sisteme de drept diferite ca urmare a deplasării punctului de legătură al normei conflictuale, pentru că pe durata existenței acelui raport juridic s-a deplasat punctul de legătură. 22

Spre exemplu, 2 soți italieni care au avut reședința obișnuită în țara lor 10 ani își schimbă reședința obișnuită sau cetățenia și devin cetățeni română și căsătoria continuă încă 10 ani. Cu privire la efectele căsătoriei, acestea vor fi reglementate: (1) După legea italiană (2) După legea română (3) Sistemul mixt: până la momentul schimbării cetățeniei legea italiană și după schimbarea cetățeniei legea română. Comparație cu conflictul de legi în timp și în spațiu -

-

Se aseamănă, pentru că în ambele instituții de drept internațional privat coexistă în spațiu 2 sisteme de drept și există o incidență succesivă de aplicare a celor 2 sisteme de drept. Raportul s-a născut în Italia, iar ulterior devin cetățeni români. Deosebirea esențială este că la: a. Conflictul de legi în timp și în spațiu (drepturile câștigate) – nu se schimbă punctul de legătură al normelor conflictuale, căsătoria este încheiată în Arabia Saudită, doar efectele ei se cer a fi recunoscute în România b. Conflictul mobil: se schimbă punctul de legătură. Ama avut 10 ani sub imperiul legii italiene, iar după 10 ani s-a continuat căsătoria în România. Cetățenia din Italia se deplasează în România.

Conflictul mobil de legi se aseamănă cu conflictul de legi interne în timp, adică este situația când un raport juridic este guvernat până la un punct de o lege, legea este abrogată, este înlocuită ulterior de o altă lege. Este un conflict în timp în dreptul intern. La conflictul mobil de legi, deplasarea se face de la un sistem de drept la altul. Ca și frauda la lege, presupune deplasarea punctului de legătură. Astfel, trebuie să fie puncte de legătură mobile/variabile. Conflictele mobile apar când se schimbă cetățenia sau reședința obișnuită, când se schimbă sediul persoanei juridice, locul situării bunului mobil de schimbă.

Cum se soluționează? Conflictul mobil de legi se soluționează de legiuitori în moduri foarte variate: cele 3 sisteme. a. Aplicarea legii vechi: art. 2605(filiația copilului din afara căsătoriei): filiația din afara căsătoriei se stabilește potrivit legii naționale a copilului de la data nașterii. Așadar, indiferent de câte ori s-ar modifica cetățenia copilului din afara căsătoriei (1 an sau 10 ani), el rămâne pe legea veche, adică pe legea aplicabilă cetățeniei din momentul nașterii. b. Aplicarea legii noi: art. 2633: moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a avut la data morții reședința obișnuită. *** la data de, la momentul de – conflict mobil de legi c. Aplicarea mixtă: art. 2591 alin. (3) – legea aplicabilă regimului matrimonial – soții pot alege oricând o altă lege aplicabilă regimului matrimonial. Așadar, este posibil să decid că regimul matrimonial este supus legii române, iar ulterior să se decidă aplicarea legii franceze. În această situație, legea nouă produce efecte doar pentru viitor, dacă soții nu au spus altfel. Ei pot spune că legea de aplică și pentru trecut. Dacă nu au spus nimic, se aplică regimul mixt.

Situația specială care iese din tipar – legea mai favorabilă

23

a. Art. 2575 C.civ: schimbarea legii naționale a persoanei nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii aplicabile la momentul dobândirii. Potrivit legii române, sunt major la 18 ani, în alte sistem de drept poate fi la 21 sau la 16. În această situație, rămâne câștigat majoratul obținut la 16 ani. b. Art. 2605 C.civ. – filiația copilului din afara căsătoriei – legea veche, dar este posibil ca în momentul nașterii copilul să aibă mai multe cetățenii, alta decât cea română. În acest caz, se va aplica legea cea mai favorabilă.

PARTEA SPECIALĂ I.

STATUTUL PERSOANELOR FIZICE ȘI JURIDICE A. Statutul personal al persoanei fizice

În conținutul acestor norme conflictuale intră starea civilă, capacitatea și relațiile de familie ale persoanei fizice. Legătura normei conflictuale pentru această materie este diferită: Regula: se aplică legea națională a persoanei fizice (LEX PATRIAE) -

art. 2572: starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa națională art.2568 stabilește punctul de legătura, în sensul că naționalitatea este dată de cetățeniei ei.

Situații speciale: 24

-

Persoana are mai multe cetățenii – art. 2568 alin. (2) – dacă persoana are mai multe cetățenii, se aplică legea aceluia dintre state cu care are legăturile cele mai strânse, în special prin reședința sa obișnuită. Această sintagmă este o soluție conflictuală de sorginte anglo-saxonă („the proper law”). Această soluție este prezentă foarte multe în materia contractelor, în materia delictelor. The proper law poate fi un fel de impresionism juridic, în sensul că se lasă pe seama judecătorului de a aprecia care este legea proprie.

Excepții: Art. 2572 C.civ. – se aplică legea națională dacă prin lege nu se dispune altfel. -

Trimiterea se face la legea reședinței obișnuite. Spre exemplu, moștenirea. Cum determinăm reședința obișnuită? Art. 2570 C.civ – reședința obișnuită: (1) Persoană fizică obișnuită: este statul în care persoana are locuința principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalitățile legale de înregistrare. Contează locul în care locuiești în mod stabil. Se face trecerea de la legătura juridică la legătura de fapt. În dreptul român, există și domiciliul, întâlnit foarte rar în DIP în favoarea reședinței obișnuite. Domiciliul implică o formalitate de înregistrare, aceasta fiind deosebirea esențială între reședința obișnuită și domiciliu. (2) Persoana fizică profesionist: locul unde persoana își are stabilimentul său principal profesional.

Domeniul de aplicare a legii stării civile și capacității Domeniul de aplicare = o problemă de calificare a conținutului normei juridice. Înseamnă să calific ce înseamnă starea civilă sau capacitatea persoanei fizice pentru a vedea ce situații de fapt intră în această noțiune, astfel spus ce se califică din punctul de vedere al DIP ca fiind o problemă de stare civilă sau capacitate.

a) Domeniul de aplicare a stării civile În conținutul normei conflictuale privind lex patriae/reședința obișnuită intră următoarele noțiuni care formează conceptul de stare civilă: -

Probleme de filiație. Dacă vreau să determin dacă o persoană care stabilită sau nu filiația dacă este din căsătorie sau din afara căsătoriei, se va face după legea cetățeniei. Problema căsătoriei: dacă e divorțată sau nu Adopția Afinitatea Posesia de stat (folosința stării civile) Acțiunile de stare civilă

*Înregistrarea actelor de stare civilă nu este o problemă de acte de stare civilă, ci este o problemă de formă și nu este supusă lex patriae, ci pe lex locis actus, adică legea întocmirii actului.

b) Domeniul de aplicare a capacității stării civile 1. Capacitatea de folosință:

25

-

Începutul: o problemă de capacitate și este supusă lui lex patriae. Tot o problemă de capacitate este cea referitoare la drepturile copilului conceput, dar nenăscut. Problema acestei prezumții este o problemă de capacitate supusă legii naționale.

-

Conținutul: aptitudinea generală a unei persoane de a avea drepturi și obligații – este supus principiului că omul are dreptul să facă orice act juridic, cu excepția celor care sunt interzise prin lege. De aceea, la legea aplicabilă conținutului, ceea ce trebuie analizat este legea aplicabilă incapacității, pentru că incapacitatea este o excepție. a. Incapacități de folosință cu caracter de ocrotire a persoanei sunt incapacități de a încheia un anumit act juridic/raport juridic și acelea sunt supuse nu legii personale, ci legii raportului juridic prohibit. Legea raportului juridic prohibit poate fi legea contractului dacă interdicția constă în încheierea unui contract (spre exemplu, minorul nu poate face donații și nu poate garanta obligația altuia – supusă legii donației, contractului, nu legii personale a donatorului; incapacitatea medicilor, farmaciștilor, de a primi donații sau legate de la persoanele pe care le-au îngrijit – legea contractului, iar dacă este vorba despre legat – legea moștenirii). b. Incapacități de folosință cu caracter de sancțiune civilă. Spre exemplu, decăderea din drepturile părintești – lex patriae.

-

Sfârșitul: moartea, declararea judecătorească a morții.

*Nu sunt supuse formalitățile pentru hotărârea de declarării morții: lex locus, lex auctoris(autorității)

2. Capacitatea de exercițiu – lex patriae: - Începutul capacității depline sau restrânse - Încetare prin moarte, punere sub interdicție - Conținutul, inclusiv incapacitățile de exercițiu.: categoriile de acte juridice pe care le poate face sau nu persoana lipsită de exercițiu/capacitatea de exercițiu restrânsă/majorul, sancțiunile, nulitatea actului, cauzele de nulitate, felurile nulității, persoanele care pot invoca nulitatea Legea aplicabilă ocrotirii majorului Art. 2578 C.civ. instituie o regulă și o excepție: Regula: măsurile de ocrotire a majorului, adică a persoanei cu capacitate de exercițiu deplină, sunt supuse legii statului unde acea persoană își are reședința obișnuită la data instituirii tutelei sau a altei măsuri de ocrotire (conflictul mobil de legi). Excepția: aplicabilă în situația în care autoritatea competentă constată că legea reședinței obișnuite de la data instituirii măsurii nu este proprie pentru ocrotirea acelei persoanei, atunci legiuitorul îi permite să aplice legea statului cu care are legăturile cele mai strânse (the proper law). Situația specială: problema puterii de reprezentare pe care majorul o acordă unui terț în care exercită măsurile de ocrotire despre care este vorba. Probleme: existența puterii de reprezentare, întinderea, modificarea, stingerea. Pentru această problemă specifică, C.civ. extinde sfera legilor posibile aplicabile: pentru determinarea puterii de reprezentare se poate aplica oricare dintre legi (legea reședinței obișnuite/proper law), dar, în plus, persoana majoră care emite împuternicirea mai poate să aleagă una dintre următoarele legi ca fiind aplicabile împuternicirii: o o

legea lui națională; legea unei reședințe obișnuite pe care a avut-o anterior reședinței obișnuite actuale; 26



o

legea statutul pe teritoriul căruia se află bunurile care privesc măsura de ocrotire.

Legea aplicabilă ocrotirii terților Drept internațional privat – Curs nr. 5 – 01.11.2017 Excepții de la aplicarea legii personale (lex patriae) în materia stării civile și capacității persoanei fizice (ocrotirea terților) – art. 2579 C.civ.. -

Ambele situații sunt excepții, pentru că se înlătură de la aplicare lex patriae și se aplică legea locului încheierii actului (lex loci actus)

(1) Situația în care o persoană fizică care încheie un act juridic pe teritoriul unui stat este lipsită de capacitatea de exercițiu sau are capacitate de exercițiu restrânsă potrivit legii ei naționale, dar are capacitate de exercițiu deplină potrivit legii locului încheierii actului. Această situație apare atunci când eu am o cetățenie străină potrivit căreia nu aș fi capabil să închei un act juridic, închei un act în țara unde am capacitatea, este un abuz si este cunoscută sub denumirea de teoria interesului național. Speța celebră este Speța Lizardi care a fost soluționată de către instanțele franceze în 1861 (sex. XIX). Pentru a se aplica teoria interesului național și pentru a se transmuta punctul de legătură din sfera lui lex patriae în sfera lui lex loci actus, trebuie îndeplinute următoarele condiții: a. Să fie vorba despre un act juridic încheiat în Franța de către o persoană străină (un cetățean mexican) care, potrivit legii lui naționale (mexicane), era lipsit de capacitate de exercițiu sau avea capacitatea de exercițiu restrânsă, pentru că legea mexicană prevedea majoratul la vârstă superioară. b. Persoana străină să fie deplin capabilă să încheie respectivului act juridic potrivit legii încheierii actului (lex locus actus, potrivita cestuia avea capacitate de exercițiu) c. Actul juridic (contractul) să fie încheiat între persoane prezente, în aceeași țară, nu prin corespondență. d. Cocontractantul local să fi fost de bună-credință, adică în momentul încheierii actului să nu fi cunoscut incapacitatea străinului potrivit legii lui naționale. Ca să fie de bună-credință, în speța Lizardi, autorul a cumpărat, pe baza unor titluri de valoare, bijuterii, iar ulterior a cerut anularea contractului potrivit legii sale străine, fără a mai putea repune părțile în situația anterioară. Același lucru a făcut și cu un bancher. Legea franceză a făcut raționamente diferite: - Pentru bijutier, acesta a fost de bună-credință, pentru că, potrivit uzanțelor, nu trebuie să identifice clientul în momentul efectuării actului juridic. - Pentru bancher, exista obligația în exercitarea obligației sale profesionale, să identifice clientul cu care intră în raportul juridic. ⇒ Numai pentru un act curent, se poate aplica, în cazul în care nu se solicită aflarea identității clientului. e. Să se creeze un prejudiciu nejustificat cocontractantului local. În speța, actul anulat fiind, părțile nu mai puteau fi puse în situația anterioară (bijutierul), adică i se aducea un prejudiciu cocontractantului inițial de bună-credință. Dacă aceste condiții sunt îndeplinite, C.civ, prevede că actul se va considera valabil încheiat, nu se va aplica legea personală, ci legea locului actului, se face o transmutare a punctului de legătură de la cetățenie către locul încheierii actului. Temeiurile teoriei interesului național 1. Ocrotirea ordinii publice din statul cocontractantului. Nu este corect, pentru că nu este o problemă de ordine publică. De aceea, se numește teoria interesului național. 2. Eroarea scuzabilă cu privire la conținutul legii străine, pentru că nu avea obligația să verifice și nu ar fi știut că este un străin lipsi de capacitate. 27

3. Îmbogățirea fără justă cauză 4. Protecția bunei-credințe a cocontractantului local (Sitaru)

(2) Art. 2579 alin. (2) din Codul civil – ipoteza în care un străin acordă un mandat de reprezentare unui mandatar pentru încheierea uni act juridic în numele său, dar reprezentarea este informă (lipsa calității de reprezentant) care ar putea avea drept consecință anularea actului pentru lipsa calității de reprezentant. Condiții: a. Calitatea de reprezentant să existe, adică să fie valabilă potrivit legii locului încheierii actului. Potrivit legii române, mandatul este valabil. b. Potrivit legii străine mandatul nu este valabil c. Terțul presupus local să fi fost de bună-credință, adică să se fi încrezut în calitatea de reprezentant exhibată de mandatar d. Actul să fie încheiat între prezenți, în aceeași țară. Dacă aceste condiții sunt îndeplinite, actul va fi valabil potrivit legii încheierii lui, chiar dacă mandatul cu reprezentare era nevalabil potrivit legii străine.

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND STAREA CIVILĂ ȘI CAPACITATEA PERSOANEI JURIDICE Legea aplicabilă în materia statutului organic al persoanei juridice– art. 2580 C.civ.: statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa națională. Conținutul normei conflictuale: regimul juridic al persoanei juridice Legătura: naționalitatea persoanei juridice Sistemul de drept la care se trimite este lex societatis care împreună cu lex patriae formează lex personalis. Punctul de legătură (criteriile naționalității) În dreptul român, în ceea ce privește criteriile de determinarea persoanei juridice se aplică o regulă și există și situații speciale: Regula este aceea că naționalitatea persoanei juridice este determinată de sediul ei social (art. 2568 C.civ. și art. 2571 C.civ.). Codul spune că este vorba despre un sediu social stabilit potrivit actului constitutiv (sediu statutar), adică sediul stabilit de părți în statutul societății. Sediul social trebuie să fie serios (să nu fie fraudulos, atunci va fi fraudă la lege) și să fie real (adică să nu fie fictiv, adică simulat). Criteriul sediului social nu este prevăzut numai în Codul civil: OG nr. 26/2000, Legea nr. 31/1990. Este un criteriu general aplicabil atât pentru persoanei juridice cu scop lucrativ, cât și cu celei fără scop lucrativ.

Criterii speciale Criteriul controlului. Este prevăzut într-o convenție internațională și în acorduri bilaterale. O persoană juridică, deși poate avea sediul pe teritoriul României, nu va fi socotită totuși o persoană juridică română, datorită controlului pe care asociații dintr-o țară străină îl au asupra acelei persoane. 28

Se poate exprima în multiple forme: cetățenia asociaților (toți să fie străini), proveniența capitalului social (exclusiv dintr-o anumită țară străină), elementele de identificare ale persoanelor din organele de conducere. v Acest criteriu este reglementat în Convenția de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane din alte state. România este parte din 1975 și este convenția pe baza căreia funcționează Centrul ICSID cu sediul la Washington în cadrul Băncii Mondiale. În cadrul acestuia, se soluționează marea majoritate a litigiilor din materia investițiilor în plan internațional. v Este reglementat și în cel puțin 2 acorduri bilaterale privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor: acordul cu Israel și acordul cu Arabia Saudită. Se încheie cu state sensitive. Codul civil reglementează și situația persoanelor juridice care au mai multe sedii (art. 2571 C.civ.). Când o persoană juridică are sedii în mai multe state, naționalitatea ei va fi dată de sediul real. Sediul real este definit ca fiind locul unde se află centrul principal de conducere și de gestiune a activității statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acționari din alte state. C.civ. reglementează legea aplicabilă sucursalelor și filialelor unei persoane juridice (art. 2580 C.civ.). ⇒ Statutul organic al sucursalei înființate de o persoană juridică într-o altă țară este supus legii naționale a societății-mamă ⇒ Statutul organic al filialei este supus legii statului pe teritoriul căruia filiala și-a stabilit propriul sediu. Motiv: sucursala nu are personalitate juridică proprie (lex societatis este legea societății mame – ING Bank este sucursală a ING Bank Rotterdam – legea olandeză); filiala este personalitate juridică, deși societatea-mamă are un control și este supusă legii sediului social (legii române), C.civ. reglementează și legea aplicabilă legii fuziunii dintre persoane juridice de naționalități străine. Poate fi realizată valabil numai dacă sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de legile naționale din persoanelor juridice aflate în fuziune. Este un cumul de legi. Situația mutării sediului, schimbării naționalității juridice. Legea nu acoperă această ipoteză, dar se aplică prin analogie reglementarea de la fuziune mutatis mutandis. În consecință, trebuie îndeplinite condițiile de plecare din Italia și condițiile de înregistrare în România prevăzute de legea română.

Domeniul legii aplicabile – operațiune de calificare a noțiunii de statut organic al persoanei juridice, calificarea conținutului normei conflictuale, pentru a vedea ce instituții de drept se subsumează noțiunii de statut organic. Este reglementat în art. 2581 din Codul civil. Legea statutului organic al persoanei juridice cârmuiește, în deosebi (enumerare exemplificativă), următoarele instituții: a. Capacitatea persoanei juridice: o capacitatea de folosință (elementele constitutive ale persoanei juridice, efectele personalității juridice, începutul capacității de folosință, conținutul capacității de folosință (drepturi și obligații în aptitudinea generală, reorganizarea și încetarea); o

capacitatea de exercițiu (când se dobândește – când se constituie organele de conducere, atribuțiile organelor, incapacitățile de exercițiu, relațiile dintre organele de

29

conducere și persoana juridică înseși, regimul participării persoanei juridice prin organele ei de conducere în raporturile juridice cu terții);

b. c. d. e. f. g. h. i.

Modurile de dobândire și de pierdere a calității de asociat Drepturile și obligațiile care decurg din calitatea de asociat Modul de alegere, competențelor și funcționarea organelor de conducere Reprezentarea persoanei juridice prin intermediul organelor proprii Răspunderea persoanei juridice și a organelor sale față de terți (contractuală și delictuală) Modificarea actelor constitutive Dizolvarea și lichidarea persoanei juridice (încetarea personalității juridice) Atributele de identificare a persoanei juridice (denumire, emblemă)

Art. 2582 – 2583: problema a recunoașterii în România a persoanelor juridice străine În legătură cu regimul recunoașterii în România, Codul face o distincție: a. Persoane juridice străine cu scop lucrativ. Recunoașterea este de jure (de drept), așadar o societate străină nu trebuie să îndeplinească nicio condiție pentru a desfășura o activitate de teritoriul României,. b. Persoane juridice străine fără scop lucrativ. Sunt supuse unei proceduri de recunoaștere individuală. 1. Să existe o aprobare prealabilă a Guvernului României și se emite o hotărâre de guvern care se publică în M.Of.; 2. Să fie îndeplinită condiția reciprocității, adică și persoanelor juridice române să fie recunoscute pe teritoriul statului din care persoanei juridice vine; 3. Persoanei juridice să fie constituită în mod valabil pe teritoriul său (conflictul de legi în timp și în spațiu – teoria drepturilor câștigate); 4. Scopurile ei să nu contravină ordinii publice de drept internațional privat din România. Hotărârea se publică în M.Of. și recunoașterea se face prin hotărâre judecătorească(verificarea condițiilor) care se publică și ea în M.Of. și este supusă apelului în termen de 30 de zile de la publicare. Efectele recunoașterii sunt aceleași fie că este vorba despre o persoană juridică cu scop lucrativ sau nu, în sensul că persoanei juridice beneficiază de toate drepturile ce decurg din statutul său organic. Persoana juridică recunoscută poate efectua în România toate actele juridice care sunt permise de legea care-i guvernează capacitatea de folosință, adică de legea străină. Nu poate face mai mult decât îi permite legea care-i guvernează capacitatea de folosință (legea sediului). Pe de altă parte, însă, desfășurarea activității persoanei juridice recunoscute pe teritoriul României este supusă legii române prin ceea ce numim condiția juridică a străinului, persoană juridică în România. Așadar, pe capul unei persoanei juridice străine se întrunesc 2 sisteme de drept: a. sistemul de drept străin care-i guvernează capacitatea de folosință (sistemul de drept al naționalității care arată ce acte poate face sau nu) și b. sistemul de drept român care stabilește condiția juridică a străinului – persoanei juridice în România care stabilește cum poate să exercite aceste drepturi pe teritoriul României (regim valutar). Condiția juridică a străinului este o instituție a dreptului internațional privat.

30

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND RELAȚIILE DE FAMILIE

Instituții fundamentale de drept: -

Căsătoria; Filiația; Autoritatea părintească (inclusiv protecția copilului; Regimul juridic al obligațiilor de întreținere. LEGEA APLICABILĂ CĂSĂTORIEI

1. Legea aplicabilă încheierii căsătoriei 2. Legea aplicabilă efectelor căsătoriei 3. Legea aplicabilă desfacerii căsătoriei – legea aplicabilă divorțului

1. Legea aplicabilă încheierii căsătoriei În art. 2585 C.civ., este reglementată legea aplicabilă logodnei/promisiunii de căsătorie. Se face o distincție între: a. Condițiile de fond ale promisiunii de căsătorie sunt determinate de legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți la data încheierii promisiunii. Legea națională este lex patriae, adică legea cetățeniei. La data încheierii promisiunii reprezintă soluționarea conflictului mobil de legi, contează cetățenia din momentul încheierii. b. Efectele promisiunii de căsătorie sunt supuse în ordine (în scară) uneia dintre următoarele legi: 1. Legea reședinței obișnuite comune a viitorilor soți la data încheierii promisiunii; 31

2. Dacă nu au o reședință obișnuită comună, se aplică legea națională comună a viitorilor soți; 3. Dacă nu au nicio cetățenie comună, se aplică legea română. Domeniul legii promisiunii de căsătorie: -

Efectele promisiunii de căsătorie – drepturi și obligații pentru viitorii soți Consecințele încălcării logodnei

În legătură cu căsătoria: A. Legea aplicabilă condițiile de fond ale căsătoriei, inclusiv impedimentelor la căsătorie (condiții de fond negative) Condițiile de fond pentru încheierii căsătoriei sunt supuse legii naționale a fiecăruia dintre viitorii soți în momentul celebrării căsătoriei. Se aplică așadar lex patriae a fiecăruia dintre soți, când, dpdv al conflictului mobil, legea cetățeniei pe care o are în momentul celebrării căsătoriei.

-

Domeniul legii naționale a fiecăruia dintre soți: Consimțământul la căsătoriei Vârsta matrimonială Interzicerea bigamiei Interzicerea căsătoriei dintre rude Interzicerea căsătoriei dintre tutore și persoana minoră aflată sub tutelă Interzicerea căsătoriei alienatului/debilului mental Interzicerea căsătoriei între persoanele de același sex (art. 277 C.civ)

Dispoziție de protecție de ordinii publice în DIP român: art. 2586 alin. (2): dacă una dintre legile străine care constituie legea națională a oricăruia dintre soți prevede un impediment la căsătorie, care, potrivit legii române, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre soți este cetățean român și căsătoria se încheie pe teritoriul țării. Dacă legea străină prevede un impediment legat de rasă sau religie, în acel caz acel impediment va fi înlăturat și căsătoria se va realiza, pentru că este vorba despre un impediment ce contravine libertății căsătoriei.

B. Legea aplicabilă condițiile de formă ale căsătoriei (formalităților căsătoriei) Potrivit art. 2587, forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia căsătoria se celebrează (lex loci actus). În cazul în care căsătoria se încheie în fața unui agent diplomatic sau consular român în străinătate, se aplică legea funcționarului acreditat (legea română). Este principiul lex auctoris augeo (augere, aucsi, auctum = cel care face ceva). Auctor regit actum = funcționarul guvernează actul. Căsătoria religioasă În dreptul român, este o condiție de formă. Legea nr. 105/1992 (prima lege postrevoluționară care a reglementat foarte dur legea aplicabilă în materia DIP) nu conferea efecte juridice căsătoriei religioase. În concepția legiuitorului, căsătoria trebuia încheiată în fața unei autorități de stat pentru a produce efecte juridice. În NCC, nu s-a mai preluat acel articol art. 19 din Lege, concluzia pe care doctrina și practica au tras-o este aceea că legiuitorul român permite cetățeanului român aflat în străinătate să celebreze căsătoria în fața unei autorități religioase locale, cu o condiție esențială, ca în statul străin respectiv, legea locală să confere efecte juridice 32

căsătoriei religioase (Grecia), dar să se celebreze (o procedură, o anumită solemnitate de încheiere a căsătoriei). Domeniul legii formei căsătoriei: -

Formalitățile premergătoare căsătoriei: declarația de căsătorie, publicitate, opoziția; Procedura celebrării căsătoriei: cine o celebrează, solemnitatea, nevoia de martori sau nu, ce publicitate, ce se întâmplă când autoritatea refuză să încheie căsătoriei; Proba căsătoriei.

C. Legea aplicabilă nulității căsătoriei Nulitatea căsătoriei este supusă (i) fie legii încheierii căsătoriei, (ii) fie legii care guvernează efectele căsătoriei, în funcție de cauza de nulitate. Codul prevede o reglementare specială de ocrotire a ordinii publice (art. 2588 alin. (2). Rațiunea textului este a prohibi excesele de formă pe care le-ar putea prevedea o lege străină. Nulitatea unei căsătorii încheiate în străinătate cu încălcarea condițiilor de formă potrivit legii străine nu va fi admisă în România decât dacă acea cauză de nulitate este prevăzută și de legea română. Este necesară astfel condiția reciprocității.

2. Legea aplicabilă efectelor căsătoriei Legiuitorul reglementează 2 mari pachete de probleme: I.

Legea aplicabilă cadrului primar imperativ al căsătoriei (efectele generale ale căsătoriei)

Cadrul primar imperativ = acel pachet de reglementări care formează nucleul, fondul principal al regimului efectelor căsătoriei. Acel nucleu de reglementări de la care părțile nu pot deroga. Art. 2589 C.civ. spune că efectele generale ale căsătoriei sunt supuse următoarelor legi aplicabile în scară/în cascadă: a. Legea reședinței obișnuite comune a soților; b. Dacă nu au o reședință obișnuită comună, legea cetățeniei comune a soților; c. Dacă nu au nicio cetățenie comună, efectele sunt guvernate de legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată (lex loci actus) Domeniul legii aplicabile efectelor căsătoriei: -

Efectele personale dintre soți, mai ales acestea: cum se iau deciziile soților, îndatoririle soților, independența soților, orice relații personale dintre soți etc. Raporturile patrimoniale dintre soți sunt supuse legii efectelor generale numai în măsura în care nu intră în noțiunea de regim matrimonial, pentru că regimul matrimonial are o reglementare separată.

Sunt 2 situații de excepție care merg după norme conflictuale proprii: 1. Drepturile soților cu privire la locuința familiei (locuința comună) 2. Regimul actelor juridice făcute asupra locuinței comune – lex rei sitae

II.

Regimul matrimonial

Regimul matrimonial este, de principiu, liber. 33

Există 2 pachete de situații: 1. Legea aplicabilă prin voința părților Art. 2590 alin. (1) – legea aplicabilă regimului matrimonial este legea aleasă de soți. Alin. (2) limitează libertatea de voință a părților, au dreptul să aleagă din 3 legi: a. Legea statului pe teritoriul căruia oricare dintre soți își are reședința obișnuită la data alegerii; b. Legea statului a cărui cetățenie o are oricare dintre legi la data alegerii; c. Legea statului unde soții își stabilesc prima reședință obișnuită comună după celebrarea căsătoriei. Codul reglementează și legea aplicabilă convenției de alegere a legii aplicabile regimului matrimonial. Codul în art. 2591 conține câteva prevederi care pot fi calificate ca fiind reglementări de fond (norme de aplicație de imediată). Convenția de alegere a legii aplicabile a regimului matrimonial se poate încheia înainte de celebrarea căsătoriei, în momentul celebrării căsătoriei sau în timpul căsătoriei, iar condițiile de formă ale convenției de alegere a legii aplicabile sunt prevăzute fie de legea aleasă ca aplicabilă regimului matrimonial, fie de legea locului de încheiere a convenției. În toate cazurile, convenția de alegere a legii aplicabile trebuie să fie expresă, consemnată într-un înscris semnat și datat se soți sau să rezulte în mod neîndoielnic din clauzele convenției matrimoniale. 2. Dacă soții nu au ales legea aplicabilă În această situație, se face o determinare obiectivă a legii aplicabile regimului matrimonial. Dacă soții nu au ales legea aplicabilă regimului matrimonial, acest regim este cârmuit de legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei soților (art. 2589 C.civ.). Domeniul de aplicabil legii aplicabile regimului matrimonial -

Condițiile regimului matrimonial Condițiile de validitate RM Condițiile de validitatea ale CM Limitele RM Posibilitatea schimbării RM și efectele schimbării Conținutul RM (drepturile soților asupra bunurilor care se dobândesc în timpul căsătoriei) Regimul datoriilor soțiilor Încetarea și lichidarea RM, precum și împărțirea bunurilor care au făcut obiectul RM

3. Legea aplicabilă desfacerii căsătoriei Există o reglementare în C.civ., respectiv art. 2597-2602 C.civ., care se aplică în cazul în care nu se aplică un regulament al UE (Regulamentul nr. 1259/2010 de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și separării de corp). Acest regulament este cunoscut sub denumirea de Regulamentul Roma III. A. Codul civil român Există 2 situații: a. Posibilitatea soților de a alege legea aplicabilă divorțului b. Legea aplicabilă divorțului când soții nu au ales legea aplicabilă (determinarea obiectivă a legii aplicabile soților) Potrivit art. 2597, soții pot alege de comun acord legea aplicabilă divorțului lor. Alegerea este limitată la una dintre următoarele 5 legi care se aplică alternativ (soții pot alege oricare dintre legi):

34

a. Legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la data convenției de alegere a legii aplicabile; b. Legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită comună dacă cel puțin unul dintre ei mai locuiește acolo la data alegerii; c. Legea statului a cărui cetățean este oricare dintre soți; d. Legea statului pe teritoriul căruia oricare dintre soți a locuit cel puțin 3 ani; e. Legea română. Codul reglementează și câteva aspecte de drept material: a. Momentul când soții pot conveni asupra momentului încheierii convenției: convenția de alegere se poate încheia cel mai târziu la data sesizării autorității competente să pronunțe divorțul. În cazul în care este vorba despre o instanță de judecată, potrivit regulilor de procedură civilă, instanța poate lua act de legea aplicabilă soților până la primul termen de judecată la care ei au fost legal citați, dacă normele de procedură nu se opun b. Convenția se încheie în scris, semnată și datată de ambele părți. Când soții nu au ales legea aplicabilă divorțului, se va proceda de către autoritatea competentă la o determinare a legii aplicabile divorțului după criterii obiective (art. 2600 C.civ.). În alegerea legii de către soți, legea aplicabilă divorțului este una dintre următoarele legi aplicabile de data aceasta în scară, nu cumulativ: a. Legea statutului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la data introducerii cererii de divorț; b. Dacă nu au o reședință obișnuită comună, se va aplica legea statului pe teritoriul cărora soții au avut ultima reședința obișnuită comună, dacă cel puțin unul dintre ei mai locuiește acolo la data cererii de divorț; c. Dacă nu e nici situația de la b, se va se aplica legea cetățeniei comune a soților la data introducerii cererii divorț; d. Dacă nu au cetățenie comună, se va aplica legea ultimei cetățenii a soților, dacă cel puțin unul dintre ei mai are acea cetățenie la data cererii; e. Legea română. Domeniul de aplicare a legii aplicabile divorțului: -

-

Sfera persoanelor care au dreptul de a desface căsătoria prin divorț Motivele de divorț și modalitatea implicit a divorțului: prin acord, culpă, barat printr-o perioadă de timp Efectele divorțului cu privire la relațiile dintre soți: o personale (numele soților după divorț, ce drepturi are soțul divorțat, problema dacă soții divorțați se pot căsători, capacitatea de exercițiu a soților) sau o patrimoniale (dreptul al despăgubiri al soțului care nu este în culpă, regimul locuinței comune după divorț) Efectele divorțului cu privire la relațiile dintre părinți și copii, adică la relațiile personale sau la relațiile patrimoniale dintre părinți și copii, cum ar fi chiar obligația de întreținere. Este în vigoare și România este parte la o Convenție internațională privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea, executarea și cooperarea cu privire la răspunderea părintească și măsurile privind protecția copilului – Haga, 1996.

Nu intră: procedura divorțului *ordinatoria litis – lex fori Codul civil conține 2 dispoziții de protecție ordinii publice în DIP român: (1) Art. 2600 alin. (2) – dacă legea străină determinată potrivit criteriilor obiective stabilite de art. 2600 alin. (1) nu permite divorțul sau îl permite în condiții deosebit de restrictive, se va aplica legea română în cazul în care unul dintre soți are cetățenie română sau reședința obișnuită în România la data divorțului. 35

(2) Art. 2601 C.civ. – denunțarea unilaterală a căsătoriei (repudiere). Sistemul de drept român nu reglementează instituția repudierii pe care alte sisteme de drept o prevăd și constă în dreptul bărbatului de a declara unilateral desfăcută căsătoria. Problema nu se pune în cazul aplicării legii române care nu reglementează o asemenea instituție. Problema se pune dacă actul de repudiere este încheiat în străinătate și se dorește a fi recunoscut în România. În acest caz, recunoașterea actului, fără ca legea străină aplicabilă să recunoască femeii un drept egal, nu poate fi obținută, de regulă, în România, cu excepția situației în care sunt întrunite cumulativ următoarele condiții: a. Actul de repudiere a fost întocmit cu respectarea condițiilor de fond și de formă prevăzute de legea străină; b. Femeia a acceptat în mod liber și neechivoc această modalitate de desfacere a căsătoriei; c. Nu există niciun alt motiv de refuz al recunoașterii pe teritoriul României a hotărârii în care s-a încuviințat desfacerea căsătoriei în această modalitate. Art. 2602 – despărțirea în fapt (separarea de corp). Legii aplicabile i se aplică mutatis mutandis regulile de la divorț

B. Regulamentul ROMA III Regulamentul este o formă de cooperare consolidată, o modalitate specifică de unificare a dreptului privat la nivel european, pentru că el nu este obligatoriu și de directă aplicare în toate statele membre, ci numai statele care doresc aderă la această formă de cooperare consolidată. La Roma III au aderat Belgia, Bulgaria, Germania, Spania, Franța, Italia, Letonia, Luxemburg, Ungaria, Malta, Austria, Portugalia, România și Slovenia. Își stabilește mai întâi domeniul de aplicare în chiar art. 1. Roma III se aplică în materia divorțului și separației de corp când există un conflict de legi (element de extraneitate). Nu se aplică pentru capacitatea soților, pentru validitatea căsătoriei, anularea căsătoriei, obligația de întreținere, regimul bunurilor soților. Are 2 pachete de reglementări: (1) Legea aleasă de părți Art. 5 prevede că soții pot conveni să desemneze legea aplicabilă divorțului și separației lor de corp, cu condiția să aleagă una dintre următoarele legi alternativ: a. Legea statutului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită la data acordului; b. Au avut reședința obișnuită, cel puțin ca unul dintre ei să mai aibă reședința obișnuită la data acordului; c. Legea statului de cetățenie a oricăruia dintre soți la data alegerii; d. Legea forului/autorității sesizate – legea română Data alegerii = alegerea se poate face oricând, dar nu mai târziu de data sesizării instanței de judecată. Legea procedurală a instanței poate permite ca alegerea să se facă și mai târziu pe parcursul desfășurării procedurii. Clauza de alegere trebuie să fie în scris, datată și semnată de către soți. Se poate face și în formă electronică, cu condiția să fie vorba despre o consemnare durabilă a acordului soților (2) Legea aplicabilă în absența exprimării opțiunii părților Autoritatea competentă va aplica în scară una dintre următoarele legi: a. Legea statului pe teritoriul căruia au reședința obișnuită la data sesizării instanței de judecată;

36

b. Legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită comună dacă această perioadă nu s-a încheiat la mai mult de 1 an de la data sesizării instanței și cu condiția ca cel puțin unul din ei să își mai aibă reședința acolo; c. Legea statului a căruia cetățeniei comune la data sesizării instanței d. Legea forului.

Drept internațional privat – Curs nr. 6 – 08.11.2017 Legea aplicabilă în materia raporturilor de familie II. LEGEA APLICABILĂ FILIAȚIEI 1. Legea aplicabilă filiației copilului din căsătorie Art. 2603 prevede că filiația copilului din căsătorie se stabilește potrivit legii, de la data la care s-a născut, care cârmuiește efectele generale ale căsătoriei părinților săi. Este guvernată de legile prevăzute art. 2589 NCC. Dpdv al conflictului mobil de legi, se va aplica legea ce guvernează efectele generale de la nașterea copilului. Se aplică legea veche. Dacă părinții își schimbă legea aplicabilă căsătoriei lor după nașterea, dacă își schimbă cetățenia comună/reședinței comună, va rămâne supusă legii căsătoriei părinților de la data nașterii. Domeniul de aplicare: a. Stabilirea filiației - Filiația față de mamă (modalități, condiții) - Filiația față de tată (modalitățile, prezumția de paternitate, timpul legal de concepția copilului, regimul tăgăduirii paternității, sfera persoanelor care pot introduce acțiunile, prescripția dreptului la acțiune) b. Efectele filiației - Numele copilului din căsătorie - Raporturile personale și patrimoniale dintre părinți și copii, cu excepția obligației de întreținere (obligația de a educa)

2. Legea aplicabilă copilului din afara căsătoriei Art. 2605 arată că filiația copilului din afara căsătoriei se stabilește potrivit legii naționale a copilului la data nașterii. Legea națională înseamnă legea cetățeniei. Dacă copilul are mai multe cetățenii, altele decât cea română la data nașterii, se aplică mictio lex (legea care îi este mai favorabilă). Domeniul de aplicare: a. Stabilirea filiației față de mamă și față de tată b. Efectele filiației, cu excepția obligației de întreținere

3. Legea aplicabilă copilului din adopției Art. 2607-2610 NCC

37

Face distincție între legea aplicabilă încheierii adopției, efectelor adopției încheiate și legea aplicabilă încetării adopției (desfacere sau nulitate) a. Legea aplicabilă încheierii adopției. Codul face distincție: o

o

Condiții de fond cerute pentru încheierea adopției sunt stabilite de legea națională a adoptatorului și de legea națională a adoptatului. În cazul în care fiecare dintre aceste 2 legi în prezență ar cuprinde condiții comune pentru adoptat și adoptator, se vor aplica și acelea. Este prezent un cumul de legi. Dacă sunt 2 soți, se aplică art. 2589 (efectele generale ale căsătoriei). Condiții de formă. Legea trimite la locul unde se încheie adopția (lex loci). Înseamnă formalitățile premergătoare adopției, procedura încheierii adopției, proba adopției. Celelalte condiții de fond merg după prima reglementare (condițiile de fond și impedimentele la adopție, felurile adopției, consimțământ). b. Legea aplicabilă efectelor adopției Spre deosebire de situația de la încheiere unde se aplică un cumul de legi, acest cumul nu mai este posibil. Odată ce adopția este încheiată, adoptatul intră în familia adoptatorului, este firesc ca efectele adopției să fie guvernate de legea națională a adoptatorului. Dacă sunt 2 soți, se aplică legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei. c. Legea aplicabilă încetării adopției (1) Desfacerea adopției – merge după legile ce guvernează efectele adopției (2) Nulitatea adopției – dacă este o nulitate care merge după o cauză de fond (legea aplicabilă condițiilor de fond), dacă este o nulitate de formă (legea aplicabilă condițiilor de formă) Domeniul încetării: cauzele, felurile nulității, efectele nulității, cine poate cere nulitatea.

III.

LEGEA APLICABILĂ AUTORITĂȚII PĂRINTEȘTI ȘI PROTECȚIEI COPILULUI

Art. 2611 NCC conține o normă de trimitere: legea aplicabilă este cea prevăzută de Convenția privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea, executarea și cooperarea cu privire la răspunderea părintească și măsurile privind protecția copiilor (Convenția de la Haga din 19 octombrie 1996 ratificată de România prin Legea nr. 361/2007). A fost adoptată sub egida Institutului de Drept Internațional de la Haga. Convenția are un domeniu larg de reglementare: vizează aspecte ce țin de legea aplicabilă, prevederi privind competența, recunoașterea și executarea hotărârii în materia răspunderii părintești și în materie de întreținere. Mai există reglementări privind cooperarea a instituțiilor și autorităților anumitor state în această materie (chestiuni de ordin administrativ). (1) Legea aplicabilă măsurilor de protecție a copilului Este reglementată în art. 15 din Convenția de la Haga care conține o regulă, o excepție de la regulă și o reglementare specială în materia conflictului de legi. Regula: măsurile de protecție a copilului = situația când are loc intervenția unor autorități publice pentru protecția copilului. Se va aplica legea locului unde autoritatea își desfășoară activitatea, respectiv lex fori (instanță), respectiv lex auctoris (o altă autoritate administrativă). Excepția: art. 15 alin. (2). Cu toate acestea, în mod excepțional, autoritatea constată că măsura respectiv prezintă legături mai strânse cu o altă lege, se va aplica acea lege (the proper law)

38

Conflictul mobil de legi – situația când reședința obișnuită a copilului de schimă dintr-un stat în altul, se aplică legea veche pentru situația schimbării anteriorii legea veche, iar pentru situația ulterioară legea nouă (soluția mixtă). Domeniul de măsuri de protecție a copilului (art. 3): -

Atribuirea, exercitarea și restrângerea dreptului la încredințarea copilului Tutela, curatela, alte instituții de protecția copilului (inclusiv plasamentul) Organul/persoana competentă să ia măsura și cui i e poate încredința acea măsură Supravegherea de către autoritatea publică a ocrotirii copilului Administrarea, conservarea și dispoziția cu privire la bunurile copilului

(2) Legea aplicabilă răspunderii părintești Răspunderea părintească este, în esența ei, tot o măsură de protecție a copilului, dar nu implică intervenția autorității. În mod firesc, copilul se naște în familia lui și răspunderea părintească intervine în mod firesc. = fără intervenția autorității -

Convenția prevede o singură lege aplicabilă, și anume se aplică legea reședinței obișnuite a copilului. Exercitarea răspunderii/autorității părintești este supusă tot legii reședinței obișnuite. Încetarea răspunderii părintești.

Este în art. 16 și 17 din Convenției. În art. 19 al Convenției – ocrotirea terților în cazul lipsei calității de reprezentant al copilului. Este similară reglementării din Codul civil român în cazul lipsei reprezentării. Se prevede că în lipsa calității de reprezentant al copilului, la încheierea unui act juridic cu terțul, se va aplica legea încheierii actului (lex locus actus). Pentru a se ocroti terțul, se schimbă punctul de legătură. Trebuie îndeplinite 3 condiții: a. Calitatea de reprezentant al copilului, chiar dacă nu există legii reședinței obișnuite a copilului, există potrivit legii încheierii actului; b. Terțul cocontractant să fi fost de bună-credință și să nu fi știut că, potrivit legii reședinței, acea persoană nu are calitate de reprezentant; c. Actul să se încheie între persoane prezente, aflate pe teritoriul aceluiași stat.

IV.

LEGEA APLICABILĂ OBLIGAȚIEI DE ÎNTREȚINERE

Art. 2612 NCC prevede că legea aplicabilă obligației de întreținere se determină conform dreptului UE (Protocolul de la Haga din 23 noiembrie 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor de întreținere). Acest protocol a fost adoptat sub egida IDI, a fost adoptat la nivelul UE printr-o decizie a Comisiei în 2009 la care statele UE au aderat în bloc. Nu se aplică Marii Britanii (8out)și Danemarcei. Acest Protocol reglementează 2 pachete de norme conflictuale: I.

Localizarea obiectivă a regimului juridic a obligației de întreținere

Regulă generală: art. 3 din Protocolul de la Haga: obligațiilor se întreținere li se aplică legea statutului în care creditorul obligației își are reședința obișnuită. Așadar, se aplică lex domicilii creditoris, în sensul de reședință obișnuită. Este firesc să se aplice legea reședinței obișnuite a creditorului, pentru că el este persoana protejată, slabă, este cel care cere obligația de întreținere. 3 Reguli speciale (excepții de la regula generală):

39

(1) Art. 4 alin. (1): situația în care creditorii au o poziție juridică/situație juridică specifică care justifică să li se acorde un regim mai favorabil (creditorii privilegiați): Obligație de întreținere datorată de părinți copiilor De alte persoane decât părinții copiilor care au mai puțin de 21 de ani Obligația datorată de copii părinților Este vorba despre relația bivalentă părinți-copii și situația când acord întreținere o persoană mai mică de 21 de ani. Se aplică 3 reglementări speciale: a. În cazul în care, în temeiul legii generale, creditorul nu poate obține întreținere de la debitor, se poate aplica legea forului (legea instanței sesizate); b. În cazul în care creditorul obligației de întreținere a sesizat autoritatea competentă din statul teritoriului, se va aplica lex fori a debitorului; c. În cazul în care creditorul și debitorul obligației de întreținere au cetățenie comună (lex patriae comuă), se poate aplica legea cetățeniei comune. Ei pot beneficia foarte bine de regula generală, dar pot beneficia și de oricare dintre aceste legi speciale, în cazul în care legea generală fie nu prevedea obligația de întreținere, fie o prevedea în condiții mai restrictive. (2) Art. 5: obligația de întreținere între soți și foștii soți. În cazul în care regula generală din art. 3 este restrictivă, se poate aplica legea ultimei reședințe comune a soților dacă aceasta are o legătură mai strânsă cu căsătoria. Este o reglementare in favoris creditoris. (3) Art. 6: regula specială privind apărarea. Regulile speciale (1) și (2) favorizează net pe creditorul obligației de întreținere și au la dispoziție un pachet mai larg de sisteme de drept pe care se pot întemeia. Art. 6 balansează în favoarea debitorului în toate celelalte situații decât din regulile speciale, adică pentru alte categorii de întreținere între părinți-copii sau soți. În această situație, protocolul spune că debitorul obligației poate contesta creanța creditorului pe motiv că o asemenea obligație nu este prevăzută nici în legea statului în care debitorul își are reședința obișnuită și nici în legea cetățeniei comune.

II.

Autonomia de voință a părților este permisă (lex voluntaris în materia obligației de întreținere)

Protocolul reglementează 2 situații: (1) Proceduri speciale. În cazul în care, cu privire la obligația de întreținere, este necesară o procedură specială (o măsură de conservare), într-un alt stat părțile se pot înțelege să se aplice legea a statului care exercită procedura specială. (2) În cazul în care este vorba chiar despre procedura generală de obligației la întreținere, art. 8 permite debitorului și creditorului obligației de întreținere să convină cu privire la legea aplicabilă lor obligației de întreținere, dar nu nelimitat, ci au dreptul să aleagă numai între 1 din cele 4 legi următoare(alternativ): a. Legea cetățeniei oricăruia dintre ei la data alegerii b. Reședința obișnuită a oricăruia dintre ei la data alegerii c. Legea locului unde se află bunurile la care obligație de întreținere se poate referi (lex rei sitae) d. Dacă problema se pune în contextul divorțului sau al separației de corp, se poate aplica legea aleasă cu privire la divorț sau separația de corp 40

Condiții de formă: -

În scris Semnată de ambele părți

Excepție de la excepție: dacă este vorba despre renunțarea dreptului la întreținere nu se poate aplica decât legea creditorului întreținerii. În concepția legiuitorului european, obligațiile de întreținere reprezintă o problemă de autoritate decât de autonomie. Mai întâi se face o localizare obiectivă, ce face judecătorul fără voința părților, iar numai în condiții deosebite se poate exercita autonomia părților.

Domeniul de aplicare a legii aplicabile obligației de întreținere (art. 11): -

Cine poate fi creditorul obligației de întreținere Cine este debitorul obligației de întreținere (cine poate fi obligat) Care este baza de calcul a obligației de întreținere (salariu, alte venituri) Dacă obligația de întreținere poate fi solicitată numai ex nunc, dar ex tunc (problema retroactivității) Termenele de prescripție sau de decădere Cuantumul obligației

LEGEA APLICABILĂ BUNURILOR ȘI FIDUCIEI

I.

LEGEA APLICABILĂ BUNURILOR

Sediul materiei: art. 2613 C. civ.: posesia, dreptul de proprietate, drepturile reale și garanțiile sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate sau se află dacă, prin dispoziții speciale, nu se prevede altfel. Regula generală este legea locului situării bunului (lex rei sitae/lex situs) a. Situate = imobile b. Se află = mobile Conținutul normei conflictuale: statutul real al bunurilor Domeniul de aplicare: a. Bunurile asupra cărora pot exista drepturi reale și clasificarea acestor bunuri; b. Drepturile reale care pot exista asupra bunurilor (dreptul de proprietate, celelalte drepturi reale, dezmembrămintele dreptului de proprietate); c. Modurile și condițiile a drepturilor reale v După natura modului de dobândire: specifice(originare: uzucapiune, tradițiune, ocupațiune, înscrierea în CF- lex rei sitae) și nespecifice (contractul și testamentul – aspectele reale merg după lex rei sitae: condițiile de naștere a dreptului real, riscul lucrului, formele de publicitate cu privire la lucruri; celelalte aspecte merg după lex contractus sau lex succesionis, capacitatea după lex personalis) d. Conținutul drepturilor reale – prerogative (posesia, dispoziția, folosința) e. Limitele prerogativelor f. Dreptul de urmărire și de preferință g. Modul de exercitare h. Acțiunile reale (acțiunea în revendicare) i. Posesia (acțiunile posesorii) j. Obligațiile propter rem (grănițuire) 41

k. Obligațiile scriptae in rem (obligația proprietarului subsecvent de a respecta contractul de locațiune – aspecte reale – lex rei sitae/ aspecte personale – lex personalis) l. Modurile de urmărire și de executare silită asupra bunurilor

(1) Legea aplicabilă patrimoniului de afectațiune Art. 2614: legea aplicabilă unei mase patrimoniale afectate unei destinații speciale/profesionale sau de altă natură este legea statului cu privire la acea masă patrimonială prezintă legăturile cele mai strânse – the proper law) (2) Legea aplicabilă bunurilor furate sau exportate ilegal Art. 2615: revendicare unui bun mobil furat sau exportat ilegal este supusă, la alegerea proprietarului originar, fie legii statului pe teritoriul căruia bunul s-a aflat (statul de pe teritoriul căruia a fost sustras), fie legii statului în care bunul se află la momentul introducerii acțiunii în revendicare. II.

LEGEA APLICABILĂ FIDUCIEI

Este o instituție nouă în dreptul civil român (art. 773 NCC). Art. 2659-2662 Se prevede posibilitatea unei autonomii de voință. Fiducia este supusă legii alese de constituitor, adică legea celui care a înființat-o, constituitorul poate prin act unilateral să stabilească și legea aplicabilă ei. În cazul în care constituitorul nu și-a exprimat voință, se procedează la o localizare obiectivă a contractului. În această situație, se va aplica legea cu care fiducia reprezintă regulile cele mai strânse (the proper law). Totuși, legiuitorul român stabilește/reglementează câteva indicii de localizare, nu este vorba despre o limitare a sferei legii aplicabile. Se va ține seama îndeosebi de locul unde se administrează masa fiduciară (locul de unde se conduce masa fiduciară), locul unde sunt situate bunurile care fac obiectul fiduciei, locul unde fiduciarul își are reședința obișnuită sau sediul social, legea unde se realizează scopul fiduciei. Domeniul de aplicare (art. 2661): -

Desemnarea, renunțarea, înlocuirea fiduciarului (persoanei căreia i se încredințează trasul) Drepturile și obligațiile fiduciarului/fiduciarilor Dreptul fiduciarului de a delega atribuțiile sale Puterile fiduciarului de a administra bunurile din masa fiduciară Investiții/plasamente Raporturile dintre fiduciar și beneficiarul fiduciei, inclusiv răspunderea Modalitățile de modificare/încetare a fiduciei Regimurilor bunurilor în cazul încetării fiduciei (de a da socoteală)

LEGEA APLICABILĂ MOȘTENIRII Art. 2633-2636 C.civ. Regulamentul nr. 650/2012 UE (17 august 2015) Codul civil, în materie de legea aplicabilă moștenirii, reglementează 2 mari situații: I.

LEGEA APLICABILĂ MOȘTENIRII ÎN GENERAL

Regula: determinarea obiectivă a legii moștenirii și în alternativ un embrion de lex voluntatis. 42

Legea aplicabilă în mod obiectiv (art. 2633): moștenirea este supusă legii statului pe teritoriul căruia defunctul a avut la data morții reședința obișnuită. Se aplică legea reședinței obișnuite a defunctului de la data morții, adică legea nouă, ultima lege. Legiuitorul Codului civil adoptă sistemul monist (bunuri mobile/imobile). Sistemul monist: legea reședinței obișnuite se aplică indiferent dacă în succesiune intră bunuri mobile (firesc), dar și imobile(ceea ce nu e firesc). Anterior, era sistemul dualist: bunurile mobile îl urmau după defunct (lex personalis al defunctului – moilia sequntum personam), dar pentru bunuri imobile se aplica lex rei sitae. Art. 2634: o persoană poate să aleagă ca legea aplicabilă moștenirii în ansamblul ei legea statului a cărei cetățenie o are. Trebuie analizate: (1) Autonomia de voință este limitată la o singură lege (legea cetățeniei – lex patriae) (2) Condițiile convenției alegerii: scrisă, neechivocă (3) Alegerea nu se poate referi decât la moștenire în ansamblul ei

II.

LEGEA APLICABILĂ FORMEI TESTAMENTULUI

Art. 2635 C.civ. Principiul este in favorem testamenti. Rațiunea este că testatorului trebuie să i se lase o paletă foarte largă de legi care să guverneze legea testamentului, pentru se riscă ca testamentul să fie anulat pentru nerespectarea condiției de formă. De aceea, art. 2635 spune că testamentul este valabil dpdv al condițiilor lui de formă dacă îndeplinește condițiile din unul din următoarele 2 pachete de legi: a. Pachet spațial: testamentul este valabil dacă îndeplinește condițiile din următoarele legi: o Lex patriae a testatorului o Legea reședinței obișnuite (lex domicilii) o Legea locului încheierii testamentului (lex locus actus) o Legea aplicabilă imobilului care face obiectul testamentului (lex rei sitae) o Legea autorității care îndeplinește procedura de transmitere a bunurilor succesorale (lex forum, lex auctoris) b. Pachet temporal: testamentul este valabil dacă este valabil potrivit oricăreia dintre aceste 5 legi când testamentul este întocmit sau la data când testatorul a decedat. Domeniul de aplicare (lex succesionis) -

-

-

Momentul și locul deschiderii succesiunii Persoanele care au vocație de a moșteni (devoluțiunea succesorală legală sau testamentară). a. În cazul devoluțiunii legale a moștenirii: care sunt persoanele chemate la moștenirea legală (clasele de moștenitori legali), ordinea chemării lor, reprezentarea succesorală, determinarea cotelor ce le revin fiecăruia dintre succesori, drepturile succesorale ale soțului supraviețuitor b. În cazul devoluțiunii testamentare: condițiile de fond ale testamentului, incapacitățile speciale de a dispune sau de a primi prin testament Calitățile cerute pentru a moșteni a. Capacitatea succesorală nu merge după legea personală, ci după lex succesionis. b. Prezumția timpului legal al concepției scopului c. Regimul comorienților d. Nedemnitatea succesorală: cauze, efecte Sezina: exercitarea posesiei asupra bunurilor, moștenitori sezinare/nesezinari Condițiile și efectele opțiunii succesorale

43

-

a. Condițiile opțiunii succesorale: subiectele, posibilitățile succesibilului de a acepta pur și simplu sau sub beneficiu inventar, termenul de prescripție, actele care valorează opțiune succesorală b. Efectele opțiunii succesorale: acceptarea, renunțarea, prescripția Regimul petiției de ereditate (acțiunea în revendicare a bunurilor succesorale)

Nu intră ordinatoria litis, adică procedura petiției de ereditate (lex fori), dar condițiile după lex rei sitae. -

-

Întinderea moștenitorilor de a suporta pasivul succesoral Condițiile de fond ale testamentului merg după lex succesions: capacitatea de a dispune prin testament, incapacitățile, consimțământ și cauza testamentului, obiectul, condiții de validitate, rezervă și cotitate disponibilă, limitele dreptului de a dispune bunurile moștenirii, regimul pactelor, regimul substituției fideicomisare, rezerva succesorală, reducțiunea liberalităților excesive, raportul donațiilor, puterile executorului testamentar Modificarea și revocarea testamentului Sancțiunile în cazul încălcării incapacităților de folosință privind testamentul Partajul succesoral: cine îl poate cere, cum poate fi făcut

III.

LEGEA APLICABILĂ SUCCESIUNII VACANTE

Art. 2666 Pentru a determina legea aplicabilă succesiunii vacante, trebuie parcurse 2 etape logice: a. Determinarea împrejurării dacă succesiunea este vacantă sau nu. Se face după legea succesiunii (lex succesionis). Prin urmare, este o calificare după lex causae, adică o calificare secundară. Dacă după legea succesiunii, am ajuns la concluzia că succesiunea este vacantă, se trece ala a 2 etapă logică b. Determinarea persoanei care o culege. C.civ. prevede că succesiunea vacantă este prelevată potrivit legii statului pe teritoriul căruia bunul se află. Concepția este că se aplică principiul statului suveran de iure imperii indiferent de natura bunului. Dacă este situat pe teritoriul României, este cules de statul român. (les rei sitae)

Regulamentul nr. 650/2012 al PE și al Consiliului privind competența, legea aplicabilă, recunoaștere și executarea hotărârilor judecătorești și acceptarea și executarea actelor autentice în materie de succesiuni și privind crearea unui certificat european de moștenitori Este principalul obiect al muncii notarilor. El reglementează legea aplicabilă, competența, recunoașterea și executarea (problema de proces civil internațional). În afară de acestea, reglementează aspecte privind problema actelor autentice și problema certificatului european de moștenitori (aspecte de fond). Dpdv al legii aplicabile, capitolul III. Regulamentul face o distincție: I. Legea aplicabilă succesiunii în ansamblul său A. Localizare obiectivă: succesiunea în ansamblul său este supusă legii reședinței obișnuite a defunctului la data decesului. Regulamentul mai adaugă o excepție: dacă succesiunea prezintă legături mai strânse cu un alt sistem de drept, judecătorul poate aplica acel sistem de drept cu care prezintă legături mai strânse. B. Lex voluntatis. Persoana poate să decidă să fie aleasă moștenirii în ansamblul său legii cetățeniei pe care o are. Domeniul de aplicare (art. 21) – aceleași ca în C.civ.

44

II.

Legea aplicabilă dispozițiunilor pentru cauză de moarte (testamentului și altor dispozițiuni pentru cauză de moarte)

ü Pe fond, pe legea succesiunii (reședința obișnuită, cetățeniei, proper law) ü Pe formă, prevede reglementarea in favorem (posibilitatea alegerii ca formă a uneia dintre acele legi spațial și temporal) DIP – Curs nr. 7 – 15.11.2017 LEGEA APLICABILĂ ACTELOR JURIDICE Principalele izvoare de drept: -

Regulamentul nr. 593 din 2008 al PE și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I – dreptul comun). Pentru problemele pe care Roma I nu le reglementează, se aplică dispozițiile Codul civil român care rămâne, față de prioritatea reglementărilor europene, o reglementară subsidiară de drept comun Regulamentul Roma I

A intrat în vigoare pe data de 17 decembrie 2009 și este aplicabil numai în ceea ce privește contractele care au fost încheiate după această dată. Domeniul de aplicare - Domeniul material de aplicare: art. 1: se aplică obligațiilor contractuale în materie civilă și comercială în situațiile în care există un conflict de legi: (1) Se aplică pentru raporturile juridice izvorâte dintr-un contract; (2) Se aplică în materie civilă și comercială (drept privat) (3) Se aplică în raporturile juridice în care există un conflict de legi, adică acelor raporturi care conțin un element de extraneitate. Nu se aplică: a. În raporturile de drept public (fiscal, administrativ, vamal) b. În anumite materii ale dreptului privat: starea civilă și capacitatea persoanei fizice, înțelegerile precontractuale (antecontracte), dreptul familiei (relațiile de familie), titlurile de valoare (cambii, cec, bilet la ordin, alte instrumente negociabile), dreptul societăților comerciale, convențiile de arbitraj, convențiile de alegere de jurisdicție. Normele conflictuale în materia actelor juridice – distincție fundamentală: a. Condițiile de fond ale actului juridic b. Condițiile de formă ale actului juridic Condițiile de fond ale actelor juridice Condiții de fond = toate aspectele legate de încheierea actului juridic, efecte, executarea contractului, transmiterea și stingerea obligațiilor contractuale. Sunt 2 norme conflictuale esențiale: (1) Punctul de legătură este voința părților (lex voluntatis) (2) Când părțile nu și-au exprimat voința, se va face o localizare obiectivă a contractului – criterii obiective de localizare. (1) Aplicarea legii alese de părți 45

Temeiul juridic: principiul libertății contractuale (art. 1270 NCC și Regulamentul Roma I) Conținutul: condițiile de fond ale actului juridic Punctul de legătură: voința părților Potrivit art. 3 alin. (1) din Roma I, contractul este guvernat de legea aleasă de părți. Se pun câteva probleme importante: a. Obiectul voinței părților. Problema care s-a pus este dacă lex voluntatis înseamnă doar un sistem de drept național sau dacă poate înseamnă și reglementările uniforme la nivel internațional, dar care nu au caracter de lege statală. Marea majoritate a autorilor susțin că lex voluntatis înseamnă un sistem de drept național. Teoria contractului fără lege nu a avut un suficient succes pentru a se impune și nici teoria contractului zis fără lege (lex mercatoria – uzanțele în materia comerțului internațional). Regulamentul Roma I a mers pe aceeași reglementare. Ideea este că legea aleasă de părți este ca părțile să stabilească un sistem de drept. Roma I nu interzice însă, în sensul că nu le este interzis părților să trimită la reglementări uniforme/uzanțe unificate în materia comerțului internațional (principiile UNIDROIT – cod al contractelor în comerțul internațional). b. Modalitățile de exprimare a voinței părților. În art. 3 alin. (1) teza a ii-a din Roma I, se stabilește că această alegere trebuie să fie expresă sau să rezulte cu un grad rezonabil de certitudine din clauzele contractului sau din împrejurările cauzei. Din această prevedere rezultă că sunt 2 modalități de exprimare a voinței părților: A. Alegerea expresă = atunci când părțile prevăd în contract/în afara lui legea aplicabilă. Se întâmplă cel mai frecvent în cuprinsul contractului (clauzele finale): ”orice litigiu privind încheierea, executarea, interpretarea, terminarea prezentului contract va fi suspus legii engleze”. Este clauza de alegere a legii aplicabile – clauza de electio iuris/clauza de optio iuris/pactum de lege putenda. Se întâlnește, de regulă, împreună cu clauza de jurisdicție (competența unei instanțe de judecată ordinare/arbitraj: ”orice litigiu va fi soluționat de către instanțele din România/de Curtea de Arbitraj de la București potrivit legii române.” Când este cuprinsă într-un contract principal (regula), se pune problema raportului între clauza și contractul principal. Raportul dintre clauza de alegere și contractul principal se exprimă prin sintagma că clauza de alegere are o autonomie relativă față de contractul principal. Autonomie relativă = există anumite elemente de autonomie (regimul juridic al clauzei de alegere derogă de la regimul juridic al contractului principal, dar autonomia este mai relativă, pentru că există și alte situații în care situația contractului principal influențează și clauza de alegere. Autonomia clauzei de alegere față de contractul principal rezidă în mai multe aspecte: - Cauzele de rezoluțiune pentru neexecutare a contractului principal, precum și anumite cauze de nulitate a contractului principal (nevalabilitatea contractului principala pentru necompetența agentului instrumentator). Aceste cauze de nevalabilitate nu afectează clauza de alegere, asta însemnând că un judecător va soluționa problema neexecutării contractului și va pronunța rezoluțiunea contractului pe temeiul sistemului de drept ales de părți. În caz contrar, s-ar intra într-un cerc vicios, ar însemna că niciodată nu ar putea pronunța rezoluțiunea 46

contractului principal pe temeiul ales de părți, pentru că s-ar submina propriul raționament juridic. Trebuie să se facă o localizare obiectivă a contractului. Clauza de alegere rămâne valabilă și judecătorul poate pronunța rezoluțiunea/nulitatea în anumite cazuri pe temeiul ale de părți. Această clauză de alegere este un contract într-un alt contract. Autonomia este relativă, există și cauze de nulitate convergentă (nulitatea contractului principal afectează și clauza de alegere). Spre exemplu, incapacitatea părților de a încheia contractul principal, fiind dirimantă; viciile de consimțământ (eroarea, dol) Felurile alegerii exprese: a. Alegere expresă directă = în cazul ivirii unui litigiu, se aplică legea x b. Alegere expresă indirectă = atunci când părțile trimit la o lege standard (contracte tip, contracte cadru care cuprind ele o clauză de alegere). În acest caz, în materie bancară, asigurări internaționale, transport internațional de mărfuri. B. Alegerea tacită/ implicită Există când voința părților de localizare a contractului într-un anumit sistem de drept nu este expresă, dar rezultă cu un grad rezonabil de certitudine din clauzele contractului. Rolul judecătorului sau arbitrului este mult mai mare, care trebuie să deducă din cuvintele contractului/indicii să deducă voința părților. Indiciile pot fi: a. Indicii Intrinseci contractului: atunci când părțile au trimis la instituții juridice specifice unui sistem de drept (bănci, asigurări), părțile fac referire la o uzanță care este aplicabilă într-o anumită țară, clauza de jurisdicție (cu prudența). Limba nu este un indiciu. b. Indicii Extrinseci contractului: atitudinea părților în faza executării contractului că respectă anumite uzanțe, fac trimitere ulterior încheierii contractului la anumite reglementări, condiții generale. c. Momentul în care voința părților poate fi exprimată Poate fi exprimată anterior unui litigiu (în cuprinsul contractului principal sau separat) sau poate fi exprimată și ulterior în fața primei instanței/arbitrului, dar cel mai târziu, până la începerea dezbaterilor în fond. d. Întinderea voinței părților Art. 3 alin. (1) teza a3-a din Regulamentul Roma I prevede că părțile pot desemna ca aplicabilă o lege pentru întregul contract sau numai pentru o parte a contractului. Alegerea legii aplicabile poate fi pentru întregul act sau doar pentru o anumită parte (o anumită categorie de obligații). În această situație, se pot aplica mai multe legi pentru același contract (detestage, spliting act). Nu este recomandată nici de doctrină, nici de jurisprudență, pentru că pot exista dificultăți. e. Modificarea legii alese 47

f.

Art. 3 alin. (2) din Regulamentul Roma I spune că părțile pot conveni în orice moment să supună contractul unei alte legi decât cea aleasă anterior cu 2 limitări: (i) să nu se aducă atingere validității formale a contractului și (ii) să nu se afecteze în mod negativ drepturile terților. Dacă se produce o modificare, aceasta se poate face oricând, chiar și în fața instanței de judecată până la dezbaterile în fond, modificările pot produce efecte retroactive cu cele 2 limitări. Limitele alegerii de către părți a legii aplicabile S-a pus problema dacă părțile pot alege ca lege aplicabilă numai un sistem de drept care are o legătură obiectivă cu contractul sau orice lege care nu ar avea nicio legătură cu contractul. Au fost 2 opinii: a. Opinia obiectivă: părțile au libertate, dar nu e absolută, în sensul că pot alege o lege cu o legătură obiectivă. b. Opinia subiectivistă permite părților să stabilească orice sistem de drept aplicabil.

Regulamentul Roma I a adoptat concepția subiectivistă: părțile sunt libere să aleagă orice sistem de drept pe care îl consideră util soluționării litigiului. Faptul că părțile cunosc în comun mai mult un sistem de drept este insuficient ca ele să-l aleagă. Alegerea de către părți a unui sistem de drept, mai ales în concepția subiectivistă, are niște limite: Limitele generale = normele de aplicație imediată, ordinea publică și frauda la lege Limitele speciale Atunci când concepția este subiectivistă și contractul nu are nicio legătură obiectivă. Art. 3 alin. (3) stabilește că în cazul în care toate elementele relevante pentru situația respectivă se află într-o altă țară decât cea a cărei lege a fost aleasă, alegerea făcută de părți nu poate aduce atingere dispozițiilor legii în care elementele contractului sunt obiectiv localizate dacă acele dispoziții sunt imperative. Așadar, în situația în care părțile au prevăzut aplicarea unui sistem de drept care nu are nicio legătură obiectivă, se vor aplica totuși prevederile de ordine publică (imperative) din sistemul de drept care are o legătură obiectivă cu contractul. Sunt aplicabile prevederile de la care părțile nu pot deroga. Art. 3 alin. (4) extinde acest raționament și pentru dreptul european. În cazul în care toate elementele relevante privind contractul respectiv se află în unul sau mai multe state membre, dar care nu au o legătură obiectivă cu contractul, se vor aplica dispozițiile imperative din dreptul comunitar, adică acelea de la care părțile nu pot deroga. Libertatea părților este limitată numai când au trimis la un sistem de drept care nu are nicio legătură cu contractul. (2) PĂRȚILE NU AU DESEMNAT LEGEA APLICABILĂ CONTRACTULUI – ART. 4 – LEGEA APLICABILĂ DUPĂ CRITERII OBIECTIVE Localizarea obiectivă este întotdeauna subsidiară celei făcute de părți. Judecătorul nu poate face o localizarea obiectivă dacă părțile au ales expres sau tacit o lege. Criteriile obiective de localizare

48

În regulamentul Roma I se folosesc 2 tehnici de legiferare: a. Tehnica prin care se stabilesc criterii esențiale de localizare, adică soluții generale de localizare a contractului. Sunt 4 criterii generale de localizare a contractului. b. În afară de această tehnică legislativă, Regulamentul Roma I reglementează legea aplicabilă unor anumite tipuri de contracte – reglementări specifice pentru anumite tipuri de contracte: contractul de transport, contractele încheiat cu consumatorii, contractele de asigurare, contractele individuale de muncă. I.

Primul criteriu este în funcție de tipul specific de contract

Prevederi în acest caz se regăsesc în art. 4 alin. (1) din Regulamentul Roma I. acest criteriu de localizare este aplicat în următoarele situații: 1. Contractul de vânzare de bunuri. Regulamentul face o distincție după cum este vorba despre: v Contracte de vânzare în general. Art. 4 alin. (1) lit. a) spune că contractul de vânzare de bunuri este reglementate de legea țării în care își are reședința obișnuită vânzătorul. Legea aplicabilă vânzării este lex creditoris. Punctul de legătură este reședința obișnuită a vânzătorului. Noțiunea de reședință obișnuită este definită separat în Regulamentul Roma I v Contracte de vânzare la licitație. Art. 4 alin. (1) lit. g) – se va aplica legea țării în care a avut loc licitația, pentru că există reglementări specifice. 2. Contractele de prestări de servicii. Regulamentul Roma I prevede legea aplicabilă pentru: v Contractul de prestări de servicii în general. Art. 4 alin. (1) lit. b) prevede că contractul de prestări servicii este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită prestatorul de servicii. Personajul central este prestatorul de servicii. Contracte: contractul de mandat (legea reședinței obișnuite a mandatarului), comision (legea aplicabilă a comisionarului), agenție (legea aplicabilă reședinței obișnuite agentului), expediție (expeditorului), depozit (depozitar), antrepriză (antreprenor), bancare (instituția de credit), liber profesioniști (prestatorul: avocatul, medicul, contabilul, farmacistul). v Contracte de prestări de servicii specifice a. Contractul de franciză. Art. 4 alin. (1) lit. e) spune că se aplică legea reședinței obișnuite a beneficiarului francizei (francizatul) b. Contractul de distribuție. Se aplică legea reședinței obișnuite a distribuitorului. 3. Contractele privind un drept real sau dreptul la locațiune asupra unui bun imobil Art. 4 alin. (1) lit. c) prevede că un contract care privește un drept real imobiliar sau privind dreptul de locațiune asupra unui bun imobil sunt reglementate de legea țării în care este situat imobilul. Dacă un contract are în conținutul său asemenea drepturi se aplică lex rei sitae (legea țării în care este situat imobilul). Contractele care intră: - Vânzare-cumpărare 49

-

Schimb Donație când privesc un drept real imobiliar Constituire/stingere a unei ipoteci/alte garanții imobiliare Drept de locațiune asupra unui imobil (concesiune imobiliară, închiriere, comodat)

De la legea aplicabilă locului situării imobilului, în cazul contractelor de locațiune a unui imobil, există o excepție pornită de la o speță practică (contractele de închiriere pe termen scurt, mai ales cele time share). În contractele de închiriere a unui imobil, atunci când sunt îndeplinite următoarele condiții ( (i) închiriere privată, (ii) maximum 6 luni și (iii) când cele 2 părți, chiriașul și locatorul, își au reședința în aceeași țară, se aplică legea reședinței obișnuite a locatorului. 4. Art. 4 alin. (1) lit. h) – legea aplicabilă contractelor încheiate în cadrul unui sistem multilateral Sistem multilateral. Este reglementat în preambulul Regulamentului și literatura de specialitate. Este vorba despre acele contracte prin care se efectuează tranzacții pe piețele reglementate de tranzacționare, în sistemul de bursă sau în alte sisteme de piețe reglementate. Este vorba despre, în general, operațiunile cu instrumente financiare (obligațiuni, acțiuni) pe piețele reglementate. În această situație, este imposibil de determinat legea vânzătorului, legea prestatorului de servicii, pentru că tranzacțiile sunt multiple, se încheie aleatoriu, și în niciun caz legea vânzătorului nu ar fi relevantă. Se va aplica legea care guvernează piața reglementată respectivă. Toate tranzacțiile sunt supuse unei legi unice, și anume legea care reglementează piața respectivă. II. Cel de-al doilea criteriu este aplicarea legii țării în care își are reședința obișnuită partea contractantă care efectuează prestația caracteristică Este aplicabilă legea reședinței obișnuite a debitorului prestației caracteristice. Acest al doilea criteriu este prevăzut în art. 4 alin. (2): în cazul în care contractul nu i se aplică niciun criteriu de localizare pe tip de contract prevăzut mai sus sau în cazul în care elementele contractului ar fi supuse mai multora dintre legile menționate la localizarea după timp, atunci contractul este supus legii țării unde își are reședința obișnuită debitorul prestației caracteristice. (1) Are caracter subsidiar față de criteriul I. Dacă este un contract de vânzarecumpărare curat se va aplica legea vânzătorului. Dar există situații de alte contracte decât cele numite sau există situații de contracte care îmbină elementele de la mai multe tipuri de contracte (vânzare coroborată cu prestarea de servicii), în acest caz aplicându-se criteriul II, adică reședința obișnuită a debitorului prestației caracteristice. Spre exemplu, dacă este vorba despre un contract translativ de proprietate asupra unui bun mobil (donație de bunuri mobile), ea nu intră în niciunul din tipurile de la punctul I, se va aplica legea reședinței obișnuite a debitorului prestației caracteristice (donatorul). Dacă este vorba de contractele cu scop de garanție, cum ar fi gajul sau fideiusiunea, vor fi supuse legii reședinței obișnuite a debitorului care garantează prin gaj sau fideiusiune. (2) Dacă un contract prezintă naturi juridice multiple – vânzare coroborată cu prestare de servicii/vânzare de imobil coroborată cu antrepriză, în aceste situații se aplică legea țării în care are reședința obișnuită debitorul prestației caracteristice. Va fi determinată de judecător sau arbitru după determinarea acelui centru de greutate al 50

contractului respectiv. Dacă va considera că un contract de vânzare coroborat cu o antrepriză, judecătorul va trebui să deceleze centrul de greutate: dacă este vânzare – legea vânzătorului, dacă este antrepriză – legea prestatorului. III.

Art. 4 alin. (3) din Regulamentul Roma I – din ansamblul circumstanțelor cauzei rezultă fără echivoc că acel contract are, în mod vădit, o legătură mai strânsă cu o altă țară decât cea la care trimite criteriul I sau II de mai sus

Este situația când este vorba despre un contract care ar putea fi localizat potrivit criteriului I sau potrivit criteriului II, dar, din circumstanțele cauzei, rezultă că acel contract are o legătură mai strânsă cu o altă lege. Este ceea ce în general se numește o soluție de salvare (escape clause – the proper law). Trebuie îndeplinite condițiile: a. Să existe o legătură mai strânsă între acel contract și o altă lege decât cea unde ar putea fi localizată decât criteriile I și II b. acea legătură să rezulte în mod echivoc/în mod vădit o legătură mai strânsă cu un alt sistem de drept (the proper law of the contract). Legăturile mai strânse. Reintră în discuție indiciile de localizare: intrinseci și extrinseci. Spre exemplu, dacă într-un contract de vânzare-cumpărare este parte un stat, se poate considera că acel contract are o legătură mai strânsă decât sistemul de drept al statului respectiv. În unele cazuri, locul încheierii contractului poate să se dovedească esențial/locul în care este executat/când i se aplică uzanțele dintr-o altă țară/legea la care criteriul I sau II trimit invalidează contractul/o parte din efectele lui. IV.

The proper law – legea aplicabilă nu poate fi determinată potrivit criteriilor I și II

Contractul este reglementat de legea țării care prezintă legăturile cele mai strânse. Este aplicabil în ipoteza în care este vorba despre un contract care excede listei din criteriul I sau prestația caracteristică din criteriul II nu poate fi determinată (cazurile reziduale = acele contracte care nici nu se încadrează într-un tip, nici nu pot să li se determine o caracteristică). Exemple: -

Contractele de cooperare economică internațională (joint venture) Contractele de contrapartidă/ale operațiuni complexe Contractul de schimb de bunuri mobile

NOȚIUNEA DE REȘEDINȚĂ OBIȘNUITĂ ÎN REGULAMENTUL ROMA I Reședința obișnuită (art. 19) = există 3 ipoteze de reglementare: a. În cazul în care este vorba despre societăți/alte organisme (societăți comerciale sau alte tipuri similare de persoane juridice). Reședința lor obișnuită este locul în care își are sediul administrația lor centrală (organele de conducere). 51

b. O persoană fizică care acționează în exercitarea unei activități profesionale(avocat, medic, farmacist, arhitect, antreprenor) – reședința obișnuită este acolo unde se află sediul principal al activității obișnuite. O persoană fizică care nu exercită o activitate profesională. CEDO: reședința obișnuită este acolo unde se află centrul principal al intereselor sale. Localizarea este dată de elemente de fapt, nu de drept. c. În cazul unei sucursale/contracte care se încheie prin intermediul unui sucursale/agenții/unități similare. În această situație, dacă executarea, potrivit contractului, obligației incumbă acestora, reședința obișnuită de află acolo unde se află sediul acelei sucursale/agenții/unitate. Dacă contractul se încheie cu o sucursală, se aplică legea reședinței obișnuite a sucursalei, deși este supusă, din punctul de vedere al organizări, legii societății-mame. CONTRACTE SPECIALE CONTRACTUL DE TRANSPORT Art. 5 reglementează legea aplicabilă contractului de transport: a. Contractul de transport de mărfuri: 3 norme conflictuale care se aplică în scară: (1) Legea aleasă de părți. Dacă părțile au ales legea, se va aplica aceasta (2) Când părțile nu au desemnat legea aplicabilă, se va aplica legea țării în care își are reședința obișnuită transportatorul, cu condiția ca locul de încărcare/descărcare sau reședința obișnuită a expeditorul să fie situate în acea țară. Se aplică atunci când se cumulează cu locul de încărcare/descărcare/reședința obișnuită a expeditorului. (3) În cazul în care nu se întrunește criteriul 2, se aplică criteriul 3: legea țării în care are loc livrarea astfel cum a fost convenită de către părți. b. Contractul de transport de pasageri: sunt 3 norme conflictuale care se aplică în scară: (1) Legea aleasă de părți. Spre deosebire de transportul de mărfuri unde părțile pot alege orice legea aplicabilă, la transportul de persoane părțile trebuie să aleagă dintr-un pachet de legi pe care le indică art. 5 alin. (2) para. 2: § Legea reședinței obișnuite a pasagerului § Legea reședinței obișnuite a transportatorului § Legea unde se află sediul administrației centrale a transportatorului § Legea locului de plecare a pasagerului § Legea locului de sosire a pasagerului

52

(2) Dacă nu a ales, se va aplica legea reședinței obișnuite a pasagerului, cu condiția ca locul de plecare/sosire să fie de asemenea în acea țară. (3) Dacă nu ne aflăm în cele 2 ipoteze, se va aplica legea țării în care își are reședința obișnuită transportatorul. c. The proper law – în cazul în care, în lipsa alegerii legii aplicabile, rezultă în oricare dintre situațiile de mai sus că, din ansamblul circumstanțelor, respectivul contract de transport are o legătură mai strânsă cu o altă lege decât cele menționate șa criteriile a și b, în această situație se va aplica legea cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse. CONTRACTELE ÎNCHEIAT CU CONSUMATORII Legea aplicabilă este în art. 6 din Regulamentul Roma I. Contractele încheiate cu consumatorii = contractele încheiate între o persoană fizică care acționează în afara activității sale profesionale (consumatorul) și o persoană fizică sau juridică care acționează în exercitarea unei activități profesionale (profesionistul). Regulamentul prevede 2 norme conflictuale: (1) Contractul încheiat cu consumatorii i se aplică una din următoarele 2 legi: A. Se aplică legea statului în care își are reședința obișnuită consumatorul dacă sunt îndeplinite următoarele condiții: a. Profesionistul să își desfășoare activitatea comercială/profesională în țara în care își are reședința obișnuită consumatorul b. Activitatea sa să fie direcționată către țara în care își are reședința obișnuită consumatorul În aceste situații, se aplică legea reședinței obișnuite a consumatorului, pentru că cele 2 condiții sunt îndeplinite. B. Situație de protecție a consumatorului: posibilitatea părților de a alege legea aplicabilă contractului, dar cu condiția ca legea aleasă să nu priveze/lipsească pe consumator de protecția care îi este acordată în cazul în care se aplică legea reședinței lui obișnuite – situația A. (2) În cazul în care niciunul din criteriile menționate nu este aplicabil, se va face o localizare a contractului potrivit criteriilor obiective prevăzute la art.4.

DIP – Curs nr. 8 – 22.11.2017

LEGEA APLICABILĂ CONTRACTELOR DE ASIGURARE Reglementare: art. 7: acest articol se referă la contractele de asigurare, nu și la cele de reasigurare. Regulamentul face o distincție majoră prealabilă între: I. Asigurările facultative. Se face o subdistincție: 53

1. Contractele de asigurare care acoperă riscuri majore Riscurile majore = cele care sunt menționate într-o Directivă a Consiliului UE nr. 239/1973 din 24 iulie 1973 care se numește Directiva de coordonare a actelor cu putere de lege și actelor administrative privind inițierea și exercitarea activității de asigurare generală directă alta decât asigurarea de viață. În această directivă, este menționată noțiunea de risc major (riscuri mari). Riscurile majore sunt socotite asigurările care privesc vehicule terestre, feroviare sau maritime, asigurările care privesc mărfurile transportate de aceste mijloace, asigurările de incendiu și elemente naturale similare, alte daune aduse bunurilor, asigurările de răspundere civilă pentru vehiculele terestre, aeriene, maritime sau feroviare. Criteriul forței economice a asigurătorului. Nu poate să aibă un bilanț total mai mic de 6,2 mil de euro/act. Dacă se încadrează în categorie riscurilor majore, sunt 3 soluții de lege aplicabilă: a. Legea aleasă de părți (lex voluntatis nelimitat) b. În cazul în care nu au ales, se va aplica legii țării în care își are reședința obișnuită asigurătorul c. The proper law – escape clause – din ansamblul circumstanțelor cauzei rezultă fără echivoc faptul că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu sistemul de drept al altei țări, se va aplica legea acelei țări. 2. Alte contracte decât cele care acoperă riscurile majore În această situație, sunt 2 soluții conflictuale: A. Legea aleasă de părți (lex voluntatis), dar această alegere este limitată/cantonată la una din următoarele lege: a. Legea statului membru unde este situat riscul b. Legea statului membru unde este situat riscul în momentul încheierii contractului c. Legea țării în care își are reședința obișnuită titularul poliței de asigurare (asiguratul) d. Legea țării de cetățenie a titularului poliței (asigurare de viață) B. În cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă, din aceste opțiuni, se va aplica legea statului în care este situat riscul în momentul încheierii contractului.

II. Asigurările obligatorii Se aplică aceleași reglementări ca și cele de la asigurările facultative, dar, ca normă suplimentară, se vor aplica dispozițiunile specifice în legătură cu asigurarea respectivă din statul membru care impune acea asigurare obligatorie. Spre exemplu, asigurarea RCA. Este firesc să se țină seama și de dispozițiile specifice ale statului care prevede acea asigurare suplimentar peste celelalte reguli pe care regulamentul le stabilește.

LEGEA APLICABILĂ CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ 54

Reglementare: art. 8 din Regulamentul Roma I Există 4 soluții conflictuale/legi aplicabile în scară:

1. CIM este reglementat de legea aleasă de părți (lex voluntatis). Există totuși o măsură de protecție care ține de ordinea publică, și anume o protecție a salariatului. Cu toate acestea, nu se va putea deroga, se vor aplica în mod imperativ acele prevederi privind protecția angajatului pe care le conține una din legile care duc la localizarea obiectivă a contractului de muncă potrivit soluțiilor conflictuale 2, 3 și 4. Dacă legea aleasă protejează mai puțin decât legea care s-ar aplica CIM în mod obiectiv, acea lege de protecție mai favorabilă este aplicabilă. Este o măsură de ordine publică de protecție a părții mai slabe din raportul juridic. 2. În cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă, CIM este reglementat de legea țării sau din care angajatul își desfășoară în mod obișnuit munca în executarea contractului. Aceasta înseamnă că prima soluție de localizare obiectivă este lex loci laboris/ executionis (legea locului de desfășurare a muncii/executare). Țara din care îți desfășoară activitatea: Situațiile de detașare/delegare/folosirea mijloacelor electronice de muncă. Angajații temporar într-o altă țară nu se consideră că își desfășoară activitatea în acea țară, contractul de muncă fiind supus țării de bază din care angajatul temporar a plecat. 3. În cazul în care, potrivit soluției nr. 2, legea aplicabilă nu poate fi determinată, se va aplica legea statului în care își are sediul unitatea angajatoare. Este vorba despre acele persoane care lucrează pe mijloacele de transport care nu au pavilion (navele și aeronavele au pavilion – se știe țara în care își desfășoară activitatea). 4. The proper law – scape clause – în cazul în care din circumstanțe rezultă că respectivul contract are o legătură mai strânsă cu o anumită țară.

Domeniul de aplicare: -

Condițiile de fond privind încheierea și efectele CIM (tot ce face obiectul negocierii părților)

REGLEMENTAREA CODULUI CIVIL ROMÂN ÎN MATERIA LEGII APLICABILE ACTULUI JURIDIC 55

Codul civil, în art. 2637-2639, reglementează legea aplicabilă actului juridic. Pentru că suntem în concurență cu prevederile Regulamentului Roma I, dispozițiile C.civ se aplică numai pentru acele contracte care nu sunt supuse Regulamentului Roma I (acele contracte pe care Regulamentul Roma I le exceptează și actele unilaterale). Codul face o distincție: I.

Condițiile de fond

Art. 2637 C.civ. este o copie cvasi-fidelă a art. 3 din Regulamentul Roma I. Condițiile de fond ale actului juridic sunt stabilite de legea aleasă de părți sau, după caz, de autorul său (act unilateral). Modalitățile de alegere: a. Expresă b. Tacită/implicită Părțile pot alege legea aplicabilă pentru întregul contract sau numai pentru o parte. Modificarea: se poate modifica ulterior încheierii actului/contractului cu 2 excepții: -

Să nu invalideze forma actului Să nu aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terți

Art. 2638 (în lipsa alegerii). C.civ. este mai simplu decât Roma I. Dacă la Roma se prevăzut situațiile în scară, C.civ. prevede numai the proper law: în lipsa alegerii, se aplica legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse. Legăturile cele mai strânse --- cu legea statului în care debitorul prestației caracteristice (contract) sau autorul actului (act unilateral) are, la data încheierii actului, după caz, reședința obișnuită, fondul de comerț sau sediul social. Debitorul prestației caracteristice se stabilește de către judecător. Reședința obișnuită este indiciul pentru PF, iar sediul social pentru PJ, în general. În cazul în care legea cu care actul prezintă legăturile cele mai strânse nu poate fi determinată,se va aplica legea locului încheierii actului (lex loci actus/lex loci contractus). Reprezintă soluția de DIP tradițională în dreptul român, Legea nr. 105/1992 care a dăinuit până la aplicarea NCC prevedea numai lex loci actus. Codul civil consideră lex loci actus subsidiar lui the proper law. Domeniul de aplicare a legii aplicabile fondului (condiții de fond și efecte ale actului juridic): 1. Interpretarea contractului. Roma I reglementează domeniul legii aplicabile contractului în art. 12, dar o face într-o manieră cvasihaotică: - Reguli de interpretare - Efectele interpretării 2. Efectele contractului A. Drepturile și obligațiile părților 56

B. Principiile care guvernează principiile contractului: pacta sunt servanda, irevocabilității, relativității efectelor, inclusiv noțiunile de părți, terți și avânzi cauză și excepțiile de la aceste principii C. Efectele specifice contractelor sinalagmatice: a. Excepția de neexecutare b. Rezoluționa contractului/rezilierea c. Riscul contractului. Există o discuție cu privire la el. riscul contractului este supus tot legii contractului. Riscul lucrului este supus lui lex rei sitae. 3. Prezumțiile legale și sarcina probei contractului - Prezumțiile legale prevăzute de C.civ. - Sarcina probei: cui îi revine, în ce constă 4. Executarea contractului Regulă: executarea contractului este supusă legii contractului: a. Modalitățile posibile de executare: în natură/prin echivalent/principiile b. Executarea voluntară: plata, locul plății, imputația plății c. Condițiile de executare a obligației: divizibile/indivizibile, solidare/conjuncte, alternative d. Diligența cu care trebuie să fie executate obligațiile contractuale e. Durata în timp a contractului: dacă există, dacă este stabilită de contract/lege f. Este necesară sau nu punerea în întârziere a debitorului g. Teoria impreviziunii. Regimul clauzelor de hardship Situații speciale - se aplică legea locului de executare a contractului (lex loci executionis/lex loci solutionis): a. Modalitățile de executare și măsurile în cazul executării - Măsurile luate de creditori pentru preîntâmpinarea neexecutării (acordarea termenului de grație) - Recepția mărfurilor: cantitativă, calitativă, sancțiunile - Măsurile pentru remedierea neexecutării: condițiile de reparare a mărfii b. Art. 2646 C.civ.: moneda de plată este definită de legea statului care a emis-o (lex monedae)

5. Mijloacele de protecție a drepturilor creditorului contractual asupra patrimoniului debitorului - Toate acțiunile pe care creditorul le are la dispoziție pentru conservarea drepturilor sale împotriva debitorului: acțiunea pauliană/revocatorie, acțiunea oblică/subrogatorie, acțiunea în declararea simulației 6. -

Răspunderea contractuală Condițiile și întinderea Consecințele neexecutării contractului Regimul forței majore și exonerarea de răspundere

57

-

Evaluarea prejudiciului pentru executarea necorespunzătoare/neexecutarea contractului: o Regimul daunelor interese (Moratorii/compensatorii). Nu intră daunele cominatorii - probleme de procedură și merg după lex fori o Regimul dobânzilor o Regimul clauzei penale o Convențiile asupra răspunderii contractuale

7. Modalitățile de transmitere/transformare/stingere a obligațiilor contractuale, prescripția extinctivă și decăderile din drepturile contractuale: compensația, novația, subrogația, prescripția extinctivă, termenele de decădere etc. 8. -

Nulitatea contractului Cauzele de nulitate/cazurile Sfera persoanelor care pot invoca nulitatea Prescriptibilitatea/imprescriptibilității Dacă nulitatea poate fi acoperită prin confirmare sau alt mod sau nu. Dacă este confirmată printr-un act juridic separat, acela are o lege proprie. Efectele nulității

II.

Condițiile de formă

Reglementare: art. 11 din Regulamentul Roma I și art. 2639 din C.civ. Regulamentul Roma I reglementează condițiile de formă sub 2 aspecte: Reglementare-regulă Art. 11 alin. (1) și (2) Roma I Regulamentul face o distincție între contractele încheiate între persoane care se află în aceeași țară în momentul încheierii contractului și persoane care se află în țări diferite în momentul încheierii contractului. Această distincție este nouă cel puțin pentru soluția clasică din C.com. român (distincția între contractele încheiate între prezenți și contractele între absenți – contractele încheiate prin corespondență, indiferent dacă persoanele erau în aceeași țară/țări diferite. În Roma I, în condițiile moderne de comunicare, a abandonat distincția între absenți sau prezenți. Față de această situație, Regulamentul face distincție între persoane aflate în aceeași țară și în țări diferite: 1. Dacă se află în aceeași țară, forma contractului este guvernată de 2 norme conflictuale alternative: a. Legea țării care reglementează contractul pe fondul său – lex contractus. Raționamentul textului este acela de a unifica pe cât posibil legea aplicabilă fondului cu legea aplicabilă formei b. se poate aplica lega locului încheierii contractului – lex loci contractus. Lex contractus se aplică atât în situația în care părțile ele însele se află în aceeași țară și în situația când reprezentanții lor se află în aceeași țară. 2. Dacă sunt părți care se află în țări diferite în momentul încheierii contractului, în această situație, Regulamentul prevede 3 norme conflictuale aplicabile. 58

Contractul este valabil dpdv al formei dacă este valabil după oricare din cele 3. De aceea, se prevăd 2-3 norme conflictuale alternative. Când e vorba despre formă, este o soluție in favorem negotii, ideea fiind ca actul să nu se anuleze prea ușor. Există 3 legi: a. Legea fondului – lex contractus b. Legea țării în care se află oricare dintre părți sau reprezentanții lor (se ține seama de situația de fapt) c. Legea țării în care își are reședința obișnuită oricare dintre părțile contractante în momentul încheierii actului. Situația specială a actelor juridice unilaterale care au o legătură cu contractul Înseamnă acele manifestări unilaterale de voință care sunt strâns legate de contract și își produc efectele în contract. Aici intră notificările pe care una dintre părți le face altei părți – notificarea de neexecutare, actul de recunoaștere a unei obligații contractuale, actul de remitere de datorie – de absolvire de datorie, actul de renunțare la prescripție Pentru acestea, Roma I prevede 3 soluții conflictuale alternative. Actul unilateral este valabil dacă, pe fond, este valabil uneia dintre următoarele 3 legi: -

Legea care reglementează contractul principal pe fondul său – lex contractus Legea țării în care a fost încheiat actul juridic unilateral – lex loci actus Legea țării în care își are reședința obișnuită autorul actului unilateral la data încheierii actului Reglementări specifice pentru anumite situații:

Există 2 excepții : (1) Contractele încheiate cu consumatorii. Art. 11 alin. (4) Roma I: forma este reglementată de legea țării în care își are reședința obișnuită consumatorul. (2) Contractele care au ca obiect un drept real imobiliar sau un drept de locațiune asupra unui imobil. Art. 11 alin. (5) Roma I: contractul este supus condițiilor de formă prevăzute de legea țării în care este situat imobilul (lex rei sitae/situs), dar cu 2 condiții: a. Condiția ca cerințele de formă prevăzute de legea locului situării imobilului să fie prevăzute de acea lege pentru situația contractelor încheiate în orice țară, nu numai pentru contractele încheiate în dreptul intern. Condiția trebuie să fie opozabilă erga omnes. b. Condiția ca cerința de formă să aibă caracter de ordine publică în statul care îl prevede în care este situat imobilul, să nu se poate deroga de la ea prin convenție. Codul civil, în art. 2639, reglementează legea aplicabilă condițiilor de formă: condițiile de formă ale unui act juridic sunt supuse legii țării care cârmuiește fondul actului. Actul juridic va fi valabil dpdv al formei și dacă îndeplinește condițiile de formă prevăzute de lege una din următoarele legi (reglementare in favorem): a. Legea locului în care a fost încheiat (lex loci actus); b. Legea cetățeniei sau legea reședinței obișnuite a persoanei care l-a consimțit; c. Legea autorității care examinează valabilitatea formală a actului – lex auctoris – auctor regit actum. 59

În alin. (3), se prevede o reglementare de protecție împotriva fraudei la lege în materia legii aplicabile formei, pentru că legiuitorul a simțit că poate fi favorizată. În cazul în care legea aplicabilă fondului (ea rămâne regula) impune sub sancțiunea nulității o anumită formă solemnă, nici o altă lege dintre cele subsidiar menționate ca aplicabile nu pot înlătura forma solemnă. Legea aplicabilă mijloacelor de probă a contractului În art. 18, Regulamentul Roma I reglementează 2 aspecte care țin de procedură, adică problema probei: (i) Problema prezumțiilor legale (mijloace de probă) și (ii) problema sarcinii probei intră în domeniul lui lex contractus) Celelalte mijloace de probă merg fie după legea forului, fie după legea care guvernează forma actului juridic. n Domeniul de aplicare a legii aplicabile formei: -

Aspectele de formă a. forma în care trebuie exteriorizat actul văzut ca act de voință – negotium: formă scrisă sau nu, ce natură juridică are (ad probationem, ad validitatem, pentru opozabilitate față de terți), dacă este necesară remiterii materiale a lucrului (împrumut, depozit, transport, dar manual) – contracte reale) b. condițiile de redactare a actului juridic în sensul de instrumentum: o mențiuni speciale: bun și aprobat (actele unilaterale ), multiplul exemplar o actele autentice/solemne o persoanele competente să încheie/să dreseze un act solemn (ofițerul de stare civilă, notarul, judecătorul, preotul) c. durata valorii actului juridic: dacă are o limitare în timp d. condițiile de formă ale convenției asupra probelor e. sancțiunile aplicabile actului în cazul în care nu sunt respectate condițiile de formă: nulitatea, inopozabilitatea

-

Mijloacele de probă ale actelor juridice (art. 18 alin. (2) din Roma I) a. Care sunt mijloacele cu care poate fi probat un act juridic (înscrisuri sau alte moduri); b. În cazul în care se pune problema probei cu înscrisuri, legea indică admisibilitatea înscrisurilor ca mijloacelor de probă preconstituite, forța probantă ca instrumentum probationis (dacă înscrisul are putere doveditoare până la înscrierea în fals sau până la proba contrară), valoarea dată înscrisului sub semnătură privată (data certă de când), dacă înscrisul are valoarea de început de dovadă scrisă, dacă poate fi completat cu martori, forța probantă a copiei; c. Dacă este vorba despre proba cu martori (testimonială), legea care guvernează mijloacele de probă ne spune dacă proba cu martori este admisă numai până la o anumită valoarea sau dacă se cere un înscris, dacă este admisibilă peste/împotriva conținutului unui înscris.

LEGEA APLICABILĂ FAPTELOR JURIDICE

60

Este incident Regulamentul nr. 864/2007 al PE și al Consiliului privind Legea aplicabilă obligațiilor necontractuale (Roma II). Regulamentul Roma II a fost adoptat pe 11 iulie 2007 și a intrat în vigoare la 11 ianuarie 2009 și se aplică numai pentru faptele juridice care au fost săvârșite ulterior intrării lui în vigoare. Domeniul de aplicare a Regulamentului Roma II: a. Se aplică numai obligațiilor necontractuale – faptele juridice ilicite (delictele civile), precum și faptelor juridice licite. b. Se aplică în materia obligațiilor necontractuale în materie civilă și comercială în dreptul privat internațional. c. Se aplică în situația în care există un conflict de legi, așadar numai în cazul în care delictul/fapta ilicită conține un element de extraneitate. Din faptele juridice, există anumite excluderi: a. Excluderi generale b. Excluderi speciale Excluderi generale: -

Nu se aplică faptelor juridice din domeniul dreptului public (penal, fiscal, vamal, administrativ) Faptelor juridice care implică răspunderea statului pentru exercitarea autorității sale – actele făcute iure imperii.

Excluderi speciale -

-

Obligațiile necontractuale care decurg din testamente și succesiuni Obligațiile necontractuale care apar în relațiile de familie (regimuri matrimoniale, căsătorie, filiație) În materie comercială: faptele rezultate din titlurile de valoare (cambii, cec, bilete la ordin, conosament), dreptul societăților comerciale, relațiile din cazul unei fiducii (trust), relațiile dintre fondatori, dintre administratori și beneficiari, daunele nucleare nici cele care aduc atingeri vieții private (calomnia

DIP – Curs nr. 9 – 29.11.2017 LEGEA APLICABILĂ FAPTELOR JURIDICE

Regulamentul Roma II are o structură specifică: I.

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND LOCALIZAREA OBIECTIVĂ A FAPTELOR JURIDICE

Facem o sub-distincție între: A. Localizarea obiectivă a faptelor juridice ilicite (delictelor civile) 1. Există o normă generală privind localizarea obiectivă a faptelor juridice ilicite. 61

Este reglementată în art. 4 alin. (1) din Regulamentul Roma II, potrivit căruia legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg dintr-o faptă ilicită este legea țării în care s-a produs prejudiciul. Soluția aplicabilă este lex loci laesionis/lex loci damni. Legea se aplică indiferent de țara în care s-a produs faptul cauzator de prejudicii. Locul săvârșirii delictului exprimat prin formula lex loci delicti commissi nu a fost împărtășită de regulamentul Roma II ca normă generală. Este relevant numai locul în care s-a produs prejudiciul primar al delictului. Per a contrario, nu sunt relevante locurile unde s-au produs daunele indirecte (consequential losses), se aplică first impact rule. De la norma generală, există o excepție și o clauză derogatorie (o clauză de salvare – escape clause). Excepția: reglementată în art. 4 alin. (2): cu toate acestea, în cazul în care persoana a cărei răspundere este invocată și persoana care a suferit prejudiciul își au reședința obișnuită în aceeași țară în momentul procedurii prejudiciului, se va aplica legea acelei țări. Se va aplica lex domicilii comunis în cazul în care făptuitorul și victima își au reședința obișnuită în aceeași țară. Situația de salvare: art. 4 alin. (3) – the proper law of the case: în cazul în care reiese clar din toate circumstanțele referitoare la caz că fapta ilicită are, în mod vădit, mai multă legătură cu o altă țară decât cea la care trimite norma generală sau excepția, în această situație, se va aplica legii țării cu care delictul are legăturile cele mai strânse. Mai mult decât atât, legiuitorul european reglementează și anumit indiciu de situație în care acel delict prezintă o legătură mai strânsă cu o altă țară: o legătură vădit mai strânsă cu o altă țară se poate întemeia, în special, pe o relație preexistentă între părți (un contract) care este strânsă legătură cu respectiva faptă ilicită. În această situație, legiuitorul european a preferat să dea prioritate principiului accesorium sequitur principale. Spre exemplu, dolul este clar că are legătură cu contractul respectiv. 2. Reguli specifice privind localizarea obiectivă a normei (anumite tipuri de delicte) Se aplică în anumite cazuri de anumite fapte juridice. -

Răspunderea pentru produsele defectuoase. Se aplică următoarele soluții conflictuale:

A. Legea țării în care își au reședința obișnuită comună atât făptuitorul, cât și victima, în cazul în care o asemenea situație există. Se acordă prioritate excepției de la norma generală. Este vorba despre protecția consumatorului. Dacă nu există o asemenea situație, se va aplica legea locului de comercializare a produsului, cumulată cu 3 puncte de legătură variabile: B. Legea locului de comercializare a produsului cumulată în scară cu una dintre următoarele legi: a. Legea țării în care persoana care a suferit prejudiciul și-a avut reședința obișnuită în momentul producerii prejudiciului în condițiile în care produsul a fost comercializat în țara respectivă. Această condiție este comună și se va întâlni la toate cele 3 litere. În cazul în care se coroborează locul de comercializare a produsului cu legea obișnuită. b. Dacă se cumulează locul de comercializare a produsului cu legea țării în care s-a achiziționat produsul, se aplică acea lege. Al doilea criteriu variabil este locul de achiziționare a produsului. c. Dacă nu ne aflăm în situația cumului, se va aplica legea țării în care a fost cauzat prejudiciu dacă produsul a fost comercializat în țara respectivă. Se cumulează locul de comercializare a produsului cu lex loci damni. Aceste dispoziții se aplică în ipoteza în care comercializarea produsului în țara respectivă a fost previzibilă pentru făptuitor.

62

C. Legea reședinței obișnuite a făptuitorului. În cazul în care făptuitorul nu putea să prevadă condițiile de la punctul B (previzibil în mod rezonabil), se va aplica legea reședinței obișnuite a făptuitorului. D. Soluție de salvare – in cazul în care reiese clar din toate circumstanțele că fapta ilicită are, în mod vădit, mai multă legătură cu o altă lege decât cea la care ar trimite normele conflictuale de mai sus, se va aplica legea cu care legăturile cele mai strânse. Regulamentul dă un indiciu atunci când fapta are o legătură preexistentă cu un contract – accesorium sequitur principale.

-

Faptele de concurență neloială și actele care îngrădesc libera concurență

Actele de concurență neloială – orice acte care pot avea ca scop/finalitate afectarea bunei funcționări a economiei de piață. Pentru această categorie de fapte juridice (cele care sunt acte de concurență neloială), Regulamentul face o distincție: a. Afectează interesele mai multor concurenți/ Afectează interesele colective ale consumatorilor- se aplică legea țării în care sunt sau pot fi afectate relațiile concurențiale sau interesele colective ale consumatorilor. b. Afectează exclusiv interesele unui anumit concurent – se aplică norma generală din art. 4 alin. (1) (2) (3). Actele care îngrădesc libera concurență – încălcarea legilor antitrust. Sunt reglementări în care sunt incriminate faptele care duc la concertarea/monopolizarea economică într-un anumit domeniu de activitate. Există 2 reglementări: a. Legea aplicabilă faptelor care duc la restrângerea concurenței (într-o anumită țară) – legea țării în care piața este sau poate fi afectată (fapte potențiale). Se aplică de fapt lex loci damni (legea locului producerii prejudiciului). b. În cazul în care piața este afectată în mai multe țări, norma de la lit. a nu satisface cerințele. Regulamentul Roma I prevede o reglementare destul de complexă: se va ține seama, în primul rând, de legea țării în care victima a solicitat despăgubiri. În cazul în care victima solicită despăgubiri în fața unei instanțe dintr-un dintre statele afectate se va aplica lex fori al acelui stat, rămânând opțiunea reclamantului pentru soluția a) – legea locului producerii daunei. -

Daunele aduse mediului

Norma conflictuală este reglementată în art. 7 din Roma II. Conține 2 soluții conflictuale: a. În cazul în care făptuitorul și victima sunt plasate în aceeași țară sau, în ipoteza în care prejudiciul s-a produs într-un anumit stat, se va aplica lex loci damnii, adică art. 4 alin. (1) – regula generală. b. Este posibil ca victima să se întemeieze și pe legea țării în care s-a produs fapta ilicită care dăunează mediului. Există o opțiune între lex loci damnii (regula generală) sau legea locului săvârșirii delictului. Este firesc, pentru că, în materie de daune aduse mediului, sunt foarte multe elemente ce pot ține de locul în care s-a săvârșit fapta (fapta ilicită, dăunarea mediului – locul săvârșirii faptei).

-

Faptele juridice de încălcare a dreptului de proprietate intelectuală

Sunt reglementate în art. 8 din Roma II. Articolul face o distincție după izvorul protecției dreptului de proprietate intelectuală care a fost încălcat:

63

a. Dreptul de proprietate intelectuală este protejat la nivel național și este încălcat, se va aplica legea țării pentru care se solicită protecție (lex loci protectionis – legea națională). b. DPI este protejat la nivel european/unitar/comunitar, se va aplica legea țării în care s-a produs încălcarea (lex loci delicti commissi). Se va aplica legii țării în care s-a produs încălcarea pentru materiile care nu sunt reglementate la nivel comunitar însuși. Reglementările la nivel comunitar pot prevedea inclusiv sancțiuni. Dacă reglementarea unitară nu este suficientă, mă duc la legea săvârșirii locului în completare.

-

Acțiuni sindicale (acțiunile în materie de muncă)

a. În reglementarea din art, 4 alin. (2), în cazul în care făptuitorul și victima își au reședimțaîn aceeași țară se va aplica lex habitationis comunis. b. În cazul în care nu este situația de la lit. a) se va aplica legea țării în care a fost sau va fi întreprinsă acțiunea sindicală, de muncă, care a produs prejudiciul. Este vorba despre legea țării în care a fost întreprinsă acțiunea sau s-au creat acte preparatorii, fără ca acțiunea să fie realizată. Norma conflictuală este lex loci delicti commissi (Locul în care va fi întreprinsă acțiunea sindicală).

B. Localizarea obiectivă a faptelor juridice licite Sunt reglementate în Regulamentul Roma II: îmbogățirea fără justă cauză coroborată cu plata nedatorată, gestiunea de afaceri (nu o denumește așa – negotiorum gestio) și culpa in contrahendo (culpa la încheierea unui contract). 1. Legea aplicabilă îmbogățirii fără justă cauză și plății nedatorate Art. 10 cuprinde 4 soluții conflictuale care se aplică în scară sau în cascadă: a. Legea raportului juridic cu care îmbogățirea fără justă cauză este strict legată. Dacă o obligație necontractuală care decurge din îmbogățirea fără justă cauză, inclusiv plata nedatorată, se referă la un raport existent între părți, se va aplica legea raportului respectiv. Această soluție conflictuală exprimă principiul accesorium sequitur principale și Roma II face o calificare legală, în sensul că spune că îmbogățirea fără justă cauză poate fi legată de un contract (legea contractului) sau de o faptă ilicită (legea faptei ilicite). Rațiunea primordialității acestei soluții: se dorește concentrarea reglementării. b. Dacă nu ne aflăm în această ipoteză și părțile își au reședința obișnuită într-o țară în momentul îmbogățirii fără justă cauză se va aplica legea din țara respectivă (similar cu art. 4 alin. (2) c. Se va aplica legii țării în care s-a produs îmbogățirea fără justă cauză (legea țării debitorului obligației de restituire), pentru că acela este cel care a dobândit. Victima are o actio in dem rem verso și se aplică legea debitorului îmbogățit fără justă cauză. d. The proper law – escape clause: în cazul în care reiese clar din toate circumstanțele cazului că obligația are în mod vădit legătură cu o țară de la lit. a, b și c, se va aplica aceasta.

2. Gestiunea de afaceri (negotiorum gestio) În cazul acesteia, sunt 4 soluții conflictuale aplicabile în scară/în cascadă foarte similare cu cele de la îmbogățirea fără justă cauză, cu o derogare semnificativă la soluția conflictuală c): a. Identifică cu a) de la îmbogățirea fără justă cauză: accesorium sequitur principale b. Identică cu b) – lex domicilii/habitationis comunis

64

c. Dacă nu se aplică a sau b, se aplică legea țării în care are loc gestiunea de afaceri (lex loci gestionis). Se va aplica legea țării creditorului obligației de remunerare, deci legea gerantului. Gerantul are dreptul la remunerație pentru gestiunea de afaceri. Se va aplica legea țării gerantului (lex loci gestionis). d. Identic cu d) de la îmbogățirea fără justă cauză, adică the proper law.

3. Culpa in contrahendo Regulamentul nu dă o definiție, dar din text se înțelege ce vrea legiuitorul european să spună. Art. 12: obligație necontractuale ce decurg din înțelegerile la care se ajunge înainte de semnarea unui contract, indiferent dacă respectivul contract a fost efectiv semnat sau nu. Așadar, această culpă in contrahendo privește acele fapte din faza precontractuală care pot provoca prejudicii celeilalte părți indiferent dacă s-a încheiat sau nu. Exemplu: obligația de informare (duty of disclosure). Când au fost vândute active din patrimoniul statului. Dacă investitorul nu executa obligația, se invoca încălcare obligației de informare. Noțiunea de culpa in contrahendo are o interpretare autonomă. Sunt 2 soluții conflictuale majore: A. Se aplică accesorium sequitur principale. În cazul în care există o legătură majoră cu un contract, se aplică legea acelui contract sau legea care s-ar fi aplicat contractului dacă ar fi fost încheiat. B. Dacă legea aplicabilă potrivit A) nu poate fi stabilită, se va aplica B) cu următoarele subdiviziuni alternative (nu în scară): 1. Legea țării unde s-a produs prejudiciul (lex loci damni/laesionis) 2. Legea reședinței obișnuite comune a făptuitorului și a victimei (toate în momentul producerii faptului cauzator de prejudicii) 3. The proper law – legăturile ce mai strânse.

II.

PERMITE EXPRIMAREA, ÎN ANUMITE LIMITE, A AUTONOMIEI DE VOINȚĂ PĂRȚILOR (O ANUMITĂ LIBERTATE DE ALEGERE)

Se aplică pentru toate faptele juridice: licite sau ilicite Art. 14 face distincție: a. Părțile desemnează legea aplicabilă ulterior faptului cauzator de prejudicii Nu există restricție de lex voluntatis. b. Situația alegerii anterioare Pentru situațiile în care vorbim despre momentul anterior, în acest caz alegerea poate avea loc numai în cazul în care ambele părți sunt comercianți (desfășoară o activitate comercială). În toate cazurile (alegere ulterioară/anterioară), anumite limite trebuie să fie reținute: a. Nu poate aduce atingere drepturilor terților. b. În cazul în care părțile au ales legea unei țări care nu are legătură cu fapta respectivă (toate elementele relevante pentru fapta respectivă sunt plasate într-o altă țară decât cea aleasă de părți), limitarea constă în aceea că alegerea făcută nu poate aduce atingere dispozițiilor imperative în dreptul internațional privat din sistemul de drept al țării care sar fi aplicat, în mod obiectiv, acelui fapt dacă nu a existat alegerea. Se poate pune semnul

65

egalității cu limitarea din art.3 alin. (3) din Roma I. nu se poate deroga de la acele norme de ordine publică din sistemul de drept care s-ar fi aplicat. c. Similară cu art. 3 alin. (4) din Roma I: în situația în care există dispoziții imperative de ordine publică în dreptul european, nu se poate deroga de la el. Din punctul de vedere al modalităților de alegere: 1. Alegere explicită 2. Alegere tacită/implicită: trebuie să existe indicii pe care Roma II nu le prevede, dar se aplică mutatis mutandis indiciile de la Roma I. trebuie să reiasă cu un grad rezonabil de certitudine din circumstanțele cauzei.

Domeniul legii aplicabile faptelor juridice ilicite A. Condițiile răspunderii civile delictuale - Temeiul și condițiile răspunderii delictuale - Fapta ilicită: o Când o faptă are caracter ilicit: dacă sunt sancționate numai faptele comisive sau și cele omisive (inacțiune) o Cauzele care înlătură caracterul ilicit al faptei: consimțământul victimei, îndeplinirea unui fapt impus de lege - Vinovăția și capacitatea delictuală: o Definiția o Dacă trebuie dovedită, este prezumat sau este o răspundere obiectivă o Gradele de vinovăție: dacă se răspunde numai pentru intenție sau se răspunde și pentru culpă (lata sau culpa levis) o Criteriile pentru stabilirea vinovăției: subiectiv în persoana făptuitorului sau obiectiv în considerare unei persoane abstracte (comerciant prudent, bonus pater familias) o Capacitatea delictuală: în ce măsură este o condiție a existenței vinovăției o Cauzele de limitare/exonerare de răspundere în considerare vinovăției: ce împrejurări înlătură vinovăția total sau parțial: fapta victimei/terțului, cazul fortuit, forța majoră - Prejudiciul: o Întinderea răspunderii: dacă prejudiciul este o condiție a răspunderii delictuale, dacă este săvârșit de mai multe persoane (solidaritatea pasivă sau obligație disjunctă) o Natura daunelor care condus la reparație: reparabil numai prejudiciul constând în încălcarea unui drept subiectiv sau dacă se sancționează încălcarea unui simplu interes, dacă prejudiciul este material sau moral o Întinderea reparației: regulile deznăudării (integrală – damnum emergand și lucrum cessans sau nu; dacă se repară daunele directe, dar și cele indirecte, dacă se repară daunele previzibile sau numai cele imprevizibile, dacă se repară prejudiciile actuale, dar și cele viitoare și eventuale) o Modalitățile reparației: în natură, prin echivalent o Cauzele de limitare sau exonerare de răspundere în considerarea prejudiciului: în ce măsură se poate partaja prejudiciul între autor și victimă o Posibilitatea sau imposibilitatea transmiterii către un terț a dreptului de a imputa prejudiciul și de a cere despăgubiri, inclusiv prin succesiune o Persoanele îndreptățite să obțină repararea prejudiciului - Raportul de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu – condiție a răspunderii, elementele care configurează raportul de cauzalitate (criteriile: cauze sau condiții favorizante) - Condițiile răspunderii pentru persoana juridică

66

-

Măsurile asigurătorii care se pot lua pentru prevenirea sau încetarea prejudiciului sau pentru asigurarea obținerii de despăgubiri. Nu se aplică legea delictului pentru aspectele de procedură pe care aceste măsuri le pot implica care merg după lex fori sau lex auctoris.

B. Formele răspunderii delictuale - Pentru fapta proprie - Pentru fapta altuia - Pentru lucruri/edificii/animale a. Răspunderea pentru fapta minorului sau celui pus sub interdicție – lex delicti: - Problema dacă vinovăția ocrotitorului părinte sau tutore funcționează obiectiv, fără culpă, sau numai pe baza unei culpe prezumate de vinovăție - Fundamentarea răspunderii ocrotitorului: ideea de nesupraveghere, lacunele în creștere și în educare - Condițiile răspunderii ocrotitorului - Efectele și modalitățile răspunderii ocrotitorului: solidaritatea părinților, solidaritatea părintelui cu copilul ***NU fac parte aspectele de filiație, ele merg după legea filiației. b. -

Răspunderea comitentului pentru fapta prepusului Temeiul raportului de prepușenie (contract sau orice raport de subordonare, fundamentul răspunderii condițiile răspunderii efectele și modalitățile solidaritatea comitentului cu prepusul

c. -

Răspunderea pentru animale domeniu dacă vinovăția trebuie dovedită fundamentul condițiile speciale

d. răspunderea pentru lucruri/ruina edificiului – lex delicti

C. Modalitățile de stingere a obligațiilor necontractuale - regimul prescripției extinctive a dreptului la acțiune - decăderea din dreptul de a cere despăgubiri D. Prezumțiile legale și sarcina probei obligațiilor necontractuale – lex delicti Domeniul legii aplicabile faptelor licite A. Îmbogățirea fără justă cauză/plată nedatorată - Condițiile - Efectele - Executarea/transmiterea/stingerea obligației de restituire - Prescripția dreptului la actio in dem rem verso B. Gestiunea de afaceri - Condițiile gestiunii: faptului generator - Efectele gestiunii de afaceri - Regimul obligațiilor născute din gestiunea de afaceri - Modalitățile de stingere 67

PROCESUL CIVIL INTERNAȚIONAL 1. 2. 3. 4.

Competența: regulamentele UE, alte convenții, reglementările naționale Legea aplicabilă procedurii Condiția juridică a străinului în proces Recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești și arbitrare străine

I. COMPETENȚA JURISDICȚIONALĂ Competența jurisdicțională reprezintă aptitudinea instanțelor unui stat, în ansamblul lor, de a soluționa un anumit litigiu de drept privat cu element de extraneitate.

➡ litigiu de drept privat: dacă litigiul nu este de drept privat, atunci nu vor mai fi competente instanțele de drept comun, ci instanțele internaționale care judecă la nivel interstatal;

➡ element de extraneitate: dacă nu avem un element de extraneitate, atunci se va pune problema competenței instanțelor dintr-un stat; Problema competenței jurisdicționale este reglementată la nivel intern, la nivel european prin regulamente și prin convenții internaționale încheiate de către state.

Reglementarea la nivel intern

- articolele relevante: art. 1065 - 1081 C.proc.civ. => oferă o regulă și o serie de situații speciale pentru determinarea competenței jurisdicționale; Regula în materie de competență jurisdicțională este dată de art. 1066 din Codul de procedură civilă. Stabilește competența ca fiind întemeiată pe domiciliul sau sediul pârâtului. Astfel, instanțele române sunt competente dacă pârâtul are domiciliul sau, în lipsă, reședința obișnuită (pentru persoanele fizice) respectiv sediul principal sau, în lipsă, un sediu secundar sau fondul de comerț (în cazul persoanelor juridice) pe teritoriul României la data introducerii cererii. => Cu alte cuvinte, regula în materie de competență este că reclamantul trebuie să urmeze domiciliul sau sediul pârâtului.

‣ Dacă există mai mulți pârâți, instanțele române sunt competente dacă punctele de legătură menționate anterior și anume, domiciliul sau reședința obișnuită, sediul principal, sediul secundar sau fondul de comerț se află pe teritoriul României. Așadar, în momentul în care avem mai mulți pârâți cu domiciliu în state diferite, pot fi chemați toți în același stat, nefiind nevoie să mergem la domiciliul fiecăruia.

‣ Instanțele române sunt competente să judece orice cerere privind activitatea unui sediu secundar al unei persoane juridice străine în România. Așadar, dacă o persoană juridică străină are un sediu secundar pe teritoriul României (filială, sucursală, agenție, reprezentanță), la data introducerii cererii, instanța de la sediul secundar (instanța română) este competentă. Este o importantă măsură de protecție a creditorilor sau a partenerilor comerciali cu care intră în raporturi juridice persoanele juridice din România - creditorul român poate derula toate procedurile în România, nu mai trebuie să se deplaseze în străinătate. Există posibilitatea acordată părților, potrivit art. 1067 C.proc.civ., de a-și alege instanța competentă, purtând denumirea de prorogare voluntară de competență. Astfel, părțile 68

pot conveni asupra unei instanțe competente să judece litigiul și în cazul în care litigiul este prezent și actual, dar și în cazul unui litigiu viitor, cu condiția ca litigiul să fie izvorât dintr-un raport juridic cu element de extraneitate și să aibă ca obiect drepturi asupra cărora părțile dispun liber. Exemplu: în materie contractuală - într-un contract încheiat cu privire la care s-a născut un litigiu părțile au dreptul de a alege instanța competentă să judece litigiul respectiv și pot să deroge de la regula generală.

Totuși, această libertate de alegere se manifestă numai în anumite limite: (i) Alegerea este fără efect dacă ea lipsește pe una dintre părți de protecția asigurată acesteia de instanța prevăzută de legea română. Exemplu: un raport în care, din punct de vedere al puterii economice, părțile nu se află pe poziții egale - regula generală trimitea la domiciliul pârâtului, iar părțile prin contractul lor stabilesc o altă instanță, dar această convenție este făcută doar pentru că cealaltă parte a fost suficient de puternică de a o impune și dacă ar lipsi cealaltă parte de protecția pe care o avea această prorogare voluntară de competență nu poate produce efecte => pentru protejarea părții mai slabe și pentru ocrotirea ordinii publice de DIP român. (ii) Alegerea este fără efect dacă litigiul este de competența exclusivă a instanței române, iar părțile au desemnat drept competentă o instanță străină. Reciproca este valabilă. (iii) Art. 1069 C.proc.civ. se referă la excepția de arbitraj - Dacă părțile au încheiat o convenție de arbitraj vizând un litigiu arbitrabil potrivit legii române, instanța română sesizată își va declina competența, cu excepția următoarelor situații:

• pârâtul nu a invocat excepția de arbitraj până la primul termen; • instanța constată că acea convenție de arbitraj este caducă sau inoperantă; • tribunalul arbitral nu poate fi constituit sau arbitrul unic nu poate fi desemnat din

motive imputabile pârâtului (pentru că el are interesul să tergiverseze sau să paralizeze în întregime acțiunea);

(iv) Art. 1070 C.proc.civ. se referă la forul de necesitate - Astfel, instanța română este competentă să judece un litigiu chiar dacă nu ne încadrăm în situațiile anterioare, deci este competentă să judece un litigiu ca for de necesitate, atunci când este imposibilă introducerea unei acțiuni în străinătate sau, când în mod rezonabil, nu se poate pretinde reclamantului să introducă acțiunea în străinătate. Dacă cererea este formulată de un cetățean român sau de un apatrid cu domiciliul în România sau de o persoană juridică având naționalitate română, competența instanțelor române este obligatorie. Trebuie luate în calcul elementele de fapt din cauză - nu se poate bloca dreptul la justiție doar pentru că, în mod obiectiv, nu se poate respecta regula. Din punct de vedere procedural, instanța română, odată sesizată, trebuie să-și verifice competența. ➡ Dacă are competență jurisdicțională, ea va continua judecata. ➡ Dacă nu este competentă, va respinge cererea ca nefiind de competența instanțelor române. Singura cale de atac împotriva unei hotărâri de respingere este recursul. De asemenea, Codul de procedură reglementează două probleme: 69

(i) litispendența internațională (art. 1076) - are în vedere situația în care o cerere este pendinte în fața unei instanțe străine, iar instanța română este sesizată ulterior cu un litigiu între aceleași părți, având același obiect și aceeași cauză, în această situație instanța română poate să suspende judecata până la pronunțarea hotărârii de către instanța străină. (ii) conexitatea internațională (art. 1077) - când instanța română este sesizată cu judecarea unei cereri, ea este competentă să judece și cererea care este legată de cei dintâi printrun raport atât de strâns, încât există interesul pentru cercetarea și judecarea acestora în același timp, cu scopul de a evita soluții care nu ar putea fi conciliate dacă cererile ar fi judecate separat. Situațiile speciale în materie de competență: competența exclusivă și competența preferențială a instanțelor române.

1. Competența exclusivă

rationae personae (art.1079); rationae materiae (art.1080);

Astfel, din punct de vedere rationae personae, instanțele române sunt competente exclusiv să soluționeze următoarele tipuri de acțiuni: • acțiunile privind actele de stare civilă întocmite în România și care privesc un cetățean român sau apatrid domiciliat în România; • acțiunile privind încuviințarea adopției, atunci când cel care urmează să fie adoptat domiciliază în România și este cetățean român sau apatrid; • acțiunile privind măsurile de ocrotire a persoanei cu domiciliul în România, cetățean român sau apatrid: tutelă, curatelă sau interdicție judecătorească; • acțiunile privind desfacerea, nulitatea sau anularea căsătoriei, dacă la data introducerii cererii ambii soți domiciliază în România sau unul dintre ei este cetățean român. Fac însă excepție litigiile privind bunurile imobile din patrimoniul soților, pentru că ele sunt soluționate de instanțele statelor unde bunul este situat Din punct de vedere rationae materiae, instanțele române sunt competente exclusiv să soluționeze următoarele tipuri de acțiuni: • acțiunile reale imobiliare atunci când bunul este situat în România; • acțiunile privind bunurile succesorale când defunctul a avut ultimul domiciliu în România; • acțiunile privind contractele încheiate cu consumatorii, dacă în cauză consumatorul are domiciliul sau reședința obișnuită în România. 2. Competența preferențială (art. 1080)

stabilește, în primul rând, o competență rationae personae sau rationae loci; în al doilea rând, o competență rationae

materiae; Astfel, din punct de vedere rationae personae, instanțele române sunt competente să judece următoarele tipuri de acțiuni: • în materie de obligații de întreținere, atunci când creditorul obligației (reclamantul) își are domiciliul în țară; • în materia obligațiilor contractuale, dacă locul încheierii contractului sau locule executării contractului se află în România; • în litigii privind obligații extracontractuale, dacă locul săvârșirii faptului juridic sau locul producerii prejudiciului se află în România; 70

• • •

cu privire la un contract de transport de mărfuri sau de persoane, dacă locul de încărcare sau de descărcare, respectiv îmbarcare sau debarcare, este în România; într-un contract de asigurare, dacă bunul asigurat sau evenimentul asigurat se află sau s-a produs în România; în materie succesorală, dacă ultimul domiciliu al defunctului s-a aflat în România.

Din punct de vedere rationae materiae, instanțele române sunt competente să judece cu privire la: • litigii în materie de divorț, dacă reclamantul domiciliază în România de cel puțin un an înaintea datei introducerii cererii; • acțiunile de declarare judecătorească a morții unui cetățean român, indiferent unde se afla aacesta la momentul dispariției; • litigiile în materie de proprietate intelectuală, dacă persoana protejată este cetățean român sau domiciliază în România.

Regulamente europene în materie de competență A. Regulamente generale: Regulamentul nr. 44/2001, Regulamentul nr. 1215/2012; B. Regulamente cu aplicabilitate specială: Regulamentul nr. 2201/2003, Regulamentul nr. 4/2009.

A. Regulamente generale Regulamentul nr. 44/2001 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială (Regulamentul Bruxelles I) -

domeniu de aplicare: în materie civilă și comercială. NU se aplică în materie penală, fiscală, vamală, administrativă, în materie de insolvență (Regulamentul nr. 848/2015), în materie de arbitraj;

-

a intrat în vigoare în 2002, România l-a preluat cu titlu obligatoriu la 1 ianuarie 2007;

-

este aplicabil în toate țările membre UE, cu excepția Danemarcei;

-

este aplicabil pentru toate acțiunile introduse până la data de 10 ianuarie 2015 când a intrat în vigoare Regulamentul nr. 1215/2012 (Regulamentul Bruxelles I bis) care l-a abrogat și a înlocuit pe Bruxelles I.

-

reguli de competență: oferă două categorii de reglementări: ‣

o regulă generală - art. 4 alin. (1): Persoanele domiciliate pe teritoriul unui stat membru pot fi acționate în justiție, indiferent de naționalitatea lor în fața instanței statului membru unde își au domiciliul. => domiciliul pârâtului

‣

o serie de reguli speciale privind competența 1. competența rationae materiae facultativă - art. 5: Persoana care domicliază pe teritoriul unui stat membru poate fi acționată în justiție pe teritoriul altui stat membru decât statul în care își are domiciliul în următoarele situații: ✓ în materie contractuală la locul unde obligația contractuală a fost sau urmează să fie executată =>instanța de la locul executării contractului; ✓ în materie de obligație de întreținere poate fi competentă și instanța statului unde creditorul este domiciliat sau are reședința obișnuită; 71



✓ în materia obligațiilor extracontractuale poate fi competentă instanța statului membru de la locul unde s-a produs prejudiciul sau unde a fost săvârșită fapta, la alegerea reclamantului; ✓ dacă acțiunea vizează sucursala, filiala sau reprezentanța unei societăți, aceasta poate fi introdusă la locul unde filiala, sucursala sau reprezentanța își are sediul => la sediul secundar; 2. competența imperativă cu excepții: ✤ litigiile în materie de asigurări - avem soluții diferite, după cum asigurătorul este pârât sau asigurătorul este reclamant: - dacă asigurătorul este pârât și asiguratul este reclamant, asiguratul se poate adresa fie instanțelor de la sediul pârâtului (al asigurătorului), fie instanțelor de la propriul său domiciliu - este o măsură de protecție; - în cazul în care asigurătorul este reclamant, ea nu se poate adresa decât instanței de la domiciliul asiguratului, tot ca o măsură de protecție, ca în cazul de mai sus; ✤ contractele încheiate cu consumatorii - avem soluții diferite, după cum consumatorul este reclamant sau pârât: - dacă consumatorul este reclamant se poate duce fie la instanța de la sediul profesionistului, fie la instanța de la propriul domiciliu; - dacă profesionistul este reclamant și consumatorul pârât profesionistul se poate duce numai la instanța de la domiciliul consumatorului; ✤ contractele de muncă - avem soluții diferite, după cum anagajatul este reclamant sau pârât: - dacă angajatul este reclamant se poate duce fie la instanța de la sediul angajatorului, fie la instanța de la propriul domiciliu; - dacă angajatorul este reclamant și angajatul pârât, angajatorul se poate duce numai la instanța de la domiciliul angajatului; Excepțiile constau în aceea că în cazul acestor trei tipuri de contracte părților le este dată posibilitatea de a alege, printr-o convenție, instanța competentă să soluționeze litigiul dintre ele. Alegerea instanței competente se poate face numai printr-o convenție ulterioară ivirii litigiului. 3. competența imperativă fără excepții: ❖ acțiunile reale imobiliare, adică cele care privesc drepturi reale imobiliare și dreptul de locațiune sunt, în mod imperativ, judecate de instanțele de la locul situării imobilului; ❖ în materie societară, adică în materia valabilității constituirii, nulității, dizolvării societăților, precum și în litigiile privind valabilitatea deciziilor organelor de conducere ale societății sunt competente imperativ instanțele de la sediul societății; 72

❖ litigiile privind valabilitatea înregistrărilor din registrele publice vor fi judecate de instanțele din statul unde registrul este păstrat; ❖ în materia executării hotărârilor judecătorești sunt competente exclusiv instanțele de la locul de executare; 4. prorogarea voluntară de competență: Regulamentul dă părților posibilitatea de a conveni cu privire la competența jurisdicțională, cu excepția competenței imperative exclusive (cu excepția litigiilor de la competență imperativă fără excepții). Convenția de alegere trebuie încheiată în scris sau confirmată ulterior în scris, inclusiv la momentul introducerii acțiunii. De asemenea, poate fi încheiată potrivit obișnuinței stabilite între părți sau potrivit uzanțelor aplicate în comerțul internațional.

Regulamentul nr. 44/2001 se ocupă și de problema litispendenței și a conexității internaționale. Astfel: ➡ referitor la litispendență: cereri având același obiect și aceeași cauză sunt introduse între aceleași părți în fața unor instanțe de judecată din srtate diferite, având tripla identitate de elemente (subiecte, obiect, cauză), instanța ulterior sesizată este obligată să suspende din oficiu acțiunea până la momentul la care prima instanță sesizată se pronunță asupra competenței sale. ‣

Când prima instanță sesizată se declară competentă, instanța ulterior sesizată are obligația de a-și declina competența în favoarea acesteia.

‣

Dacă însă prima instanță sesizată se declară necompetentă, instanța ulterior sesizată va repune cauza pe rol, la cererea oricărei părți interesate.

➡ referitor la conexitate: este soluționată în două moduri: ‣

În cazul unor acțiuni conexe instanța în fața căreia se ridică excepția de conexitate poate suspenda litigiul în orice fază a sa.

‣

Problema conexității se ridică în fața primei instanțe sesizate, caz în care instanța sesizată ulterior poate să-și decline competența în favoarea primei instanțe sesizate.

Regulamentul nr. 1215/2012 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială (Bruxelles I bis) -

a intrat în vigoare la data de 10 ianuarie 2015;

-

în materie de competență reproduce aproape în întregime soluțiile din Regulamentul nr. 44/2001, inovațiile apar numai pe partea de recunoaștere și executare a hotărârilor judecătorești.

B. Regulamente speciale Regulamentul nr. 2201/2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești 73

-

două seturi de dispoziții privitoare la competență: - în primul rând, competența în materie matrimonială; - în al doilea rând, competența în materie de răspundere părintească;

(i) COMPETENȚA ÎN MATERIE MATRIMONIALĂ: litigii în materie de divorț, separare de corp și anularea căsătoriei; Regula generală: sunt competente să judece cereri de divorț de separare de corp sau de anulare a căsătoriei instanțele din statul unde se află reședința obișnuită a soților sau instanțele din statul unde se află ultima reședință obișnuită a soților, dacă cel puțin unul dintre ei mai locuiește acolo sau instanțele din statul unde se află reședința obișnuită a pârâtului sau instanțele din statul unde se află reședința obișnuită a reclamantului, dacă acesta a locuit acolo cel puțin un an înainte de introducerea cererii (intenția reglementării este de a înlătura frauda la lege). Competență reziduală: se referă la ipoteza în care nicio instanță de judecată nu este competentă potrivit uneia dintre regulile anterioare, caz în care competența instanței va fi stabilită după legea unui stat membru, adică după legea forului instanței sesizate. (ii) COMPETENȚA ÎN MATERIA RĂSPUNDERII PĂRINTEȘTI Regula generală: este competentă să soluționeze o cerere privitoare la răspunderea părintească instanța din statul unde copilul își are reședința obișnuită la momentul sesizării (tot ca o măsură de protecție a copilului). -

Dacă însă copilul este deplasat ilegal dintr-un stat membru în alt stat membru, rămâne competentă, în toate cazurile, instanța de la vechea reședință, indiferent de statul unde unul dintre părinți l-a deplasat ilegal pe copil, fără acordul celuilalt părinte.

-

Dacă copilul este mutat în mod legal dintr-un stat membru în alt stat membru, instanța vechiului domiciliu rămâne competentă pe o perioadă de 3 luni de zile de la mutare.

Competență reziduală: dacă nicio instanță nu se declară competentă potrivit regulilor anterioare, competența jurisdicțională va fi determinată după legea internă a instanței sesizate. Cu titlu de excepție, atunci când o instanță dintr-un stat membru consideră că o altă instanță dintr-un alt stat membru este mai bine plasată pentru a soluționa acea cauză, în funcție de interesul superior al copilului, aceasta poate fie să suspende procedura în fața ei și să îndrume părțile spre instanța mai bine plasată, fie să solicite acestei instanțe să își invoce competența.

Regulamentul nr. 4/2009 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie de obligații de întreținere Regula: competența de soluționare a litigiilor bazate pe obligația de întreținere aparține instanței de la reședința obișnuită a pârâtului sau instanței de la reședința obișnuită a creditorului obligației de întreținere. => Se instituie o competență alternativă care este văzută ca o măsură de protecție a creditorului obligației de întreținere.

74

Regulamentul permite și o autonomie de voință a părților, dar doar în mod limitat. Astfel, părțile pot conveni să fie competentă cu soluționarea unui litigiu privind obligația de întreținere una dintre următoarele instanțe: • instanța din statul în care oricare dintre părți își are reședința obișnuită; • instanța statului de cetățenie a oricăreia dintre părți; • în cazul litigiilor dintre soți cu privire la obligația de întreținere poate fi aleasă instanța care este competentă să soluționeze litigiile în materie matrimonială; • instanța statului de reședință obișnuită comună a soților, cu condiția ca aceasta să fi durat cel puțin un an înainte de data introducerii cererii. Regulamentul oferă și o situație specială de competență, stabilind că o instanță poate fi competentă dacă pârâtul se înfățișează la acea instanță și este de acord cu competența ei. => Va rămâne competentă să soluționeze litigiul până la capăt. Forul de necesitate: în cazul în care nicio instanță nu se declară competentă, va fi competentă instanța statului cu care litigiul are o legătură suficient de strânsă (o soluție de salvare). Drept internațional privat – Curs nr. 11 – 13.12.2017

Competența jurisdicțională în materia procedurilor de insolvență A fost adoptat Regulamentul nr. 1346/2000 al PE și al Consiliului privind procedurile de insolvență, care a fost înlocuit cu începere de la data de 26 iunie 2017 cu Regulamentul nr. 848/2015. Întrucât, dpdv al succesiunii legilor în timp, Regulamentul nr. 848 prevede că se aplică numai după procedurile de insolvență deschise după 24 iunie 2017. Regulamentul nr. 1346 va rămâne mult timp aplicabil totuși. Regulamentul nr. 848 înglobează dispozițiunile din Regulamentul nr. 1346. Regulamentul nr. 848 reglementează competența internațională în art. 3. În acest articol, sunt reglementate 2 soluții de competență: (1) Competența de a deschide o procedură de insolvență, atunci când este vorba despre o procedură principală de insolvență, revine instanțelor din statul membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale debitorului. Legătură o creează această sintagmă ”centrul intereselor principale ale debitorului”. Art. 3 reglementează această noțiune pe 4 categorii de situații: a. Regula generală: locul în care debitorul își administrează în mod obișnuit interesele, loc care să poată fi verificabil de către terți; b. În cazul unei societăți sau persoane juridice, centrul intereselor principale este prezumat a fi acolo unde află sediul social – prezumție. c. În cazul persoanelor fizice care exercită o activitate independentă/profesională, centrul intereselor principale este prezumat a fi locul principal de desfășurare a activității; d. În cazul oricărei alte persoane fizice, centrul intereselor principale este prezumat a fi acolo unde se află reședința obișnuită a acelei persoane. (2) Situația în care se deschide și o procedură secundară de competență pe teritoriul unui alt stat membru. Atunci când centrul interesele principale ale unui debitor este situat pe teritoriul unui stat membru, instanțele unui alt stat membru sunt competente dă deschidă o procedură de insolvență (procedură secundară) împotriva aceluiași debitor numai dacă acesta are un sediu și pe teritoriul celuilalt stat membru. Efectele acestei proceduri se limitează numai la bunurile debitorului aflate pe teritoriul celui de-al doilea stat membru. Procedura secundară de insolvență (filială/sucursală a unei bănci 75

străine în România, dacă există bunuri în acel stat, se poate deschide procedura cu privire la sucursală, fără a se deschide cu privire la societatea-mamă: a. Procedura secundară poate fi deschisă și, de regulă, se deschide ulterior deschiderii procedurii principale din statul de centru al intereselor acelui debitor; b. Există posibilitatea ca procedura secundară să se deschidă înaintea procedurii principale (să se fi deschis pentru sucursală fără a se deschide pentru societateamamă: - Când procedura de insolvență nu se poate deschide în statutul principal - Când deschiderea procedurii secundare de insolvență este cerută de un creditor persoană fizică/juridică sau de o autoritatea publică a cărui creanță a luat naștere din exploatarea sediului secundar. Instanța română, în cazul în care este învestită cu o cerere, pentru o societate cu centrul intereselor principale în străinătate, ar trebui din oficiu să-ți verifice competența potrivit regulilor din Regulamentul nr. 848.

II. LEGEA APLICABILĂ PROCEDURII ȘI PROCEDURA ÎN PROCESUL CIVIL INTERNAȚIONAL

(1) Legea aplicabilă procedurii – soluționarea unui conflict de legi cu privire la procedură – norme conflictuale Problema este reglementată în C.proc.civ. în art. 1083 și art. 1088-1092. Dpdv al conflictului de legi, este aplicabilă legea capacității procesuale. Capacitatea procesuală a fiecăreia dintre părțile în proces este guvernată de legea sa națională. Așadar, capacitatea procesuală este calificată, în DIP român, ca o problemă de capacitate, supusă lui lex personalis (lex patriae, lex societatis), nu ca o problemă de procedură supusă lui lex fori. Dacă este o persoană fizică apatrid, capacitatea procesuală este supusă legii române. Cu privire la calitatea procesuală a părților, precum obiectul și cauza acțiunii, sunt supuse legii care guvernează fondul dedus juridic judecății. Dacă capacitatea era o problemă de natură personală, calitatea procesuală este o problemă de fond. Va fi supus legii contractului (contract), legii succesiunii (succesiune), legii delictului etc. (art. 1090) Pentru toate celelalte aspecte, se stabilește o regulă și sunt și excepții de la regulă: Regula (art. 1088): în procesul civil internațional, instanța aplică propria sa lege (legea procedurală română – lex fori). Cu privire la calificarea problemei deduse judecății, art. 1089 spune că calificarea unei probleme ca fiind de drept procesual sau de drept substanțial, se face conform legii române. Aceasta este o calificare secundară, sub rezerva instituțiilor juridice care nu au corespondent în dreptul român. Reglementări specifice: -

Probele. Textul face o distincție (art. 1091) între proba actelor juridice și proba faptelor juridice: a. Proba actelor juridice – pentru actele juridice, mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic și forța probantă a înscrisului constatator al unui act juridic este supusă legii convenite de părți (lex voluntatis), dar cu condiția ca legea locului încheierii actului să 76

permită acest lex voluntatis. Dacă legea nu permite lex voluntatis, se va aplica legea locului încheierii actului (lex loci actus/principiul locus regit actum). b. Proba faptelor juridice –este supusă legii locului unde ele s-au produs – lex loci delicti comisi - sau unde au fost săvârșite – lex loci. Protecția ordinii publice de drept internațional privat român – art. 1091 alin. (3): în cazul în care pentru probe este aplicată lege străină potrivit raționamentului de mai sus, dar acea lege străină interzice un mijloc de probă admis de legea română, se va aplica legea română. Se consideră că este aplicabil principiul libertății. Legiuitorul român protejează atunci când legea română este mai permisivă decât legea străină normal competentă. Administrarea probelor este întotdeauna guvernată de legea română, deși pe Regulamentele UE există excepții. -

Formalitățile de publicitate și înregistrare și efectele lor, precum și pentru autoritățile care le pot face – legea locului unde operațiunea are loc (lex loci, dar de fapt exprimă lex auctoris)

(2) Reglementările de drept substanțial privind câteva aspecte esențiale: A. Reglementările în materia cooperării judiciare internaționale B. Aspectele legate de supralegalizare

Reglementările din dreptul intern A. Cooperarea judiciară internațională (asistență) Reglementare: Legea nr. 189/2003 privind asistența judiciară internațională în materie civilă și comercială. Asistența judiciară internațională = ansamblul procedurilor de cooperare între autoritățile judiciare române și cele străine în vederea soluționării unui litigiu. Implică 3 aspecte: (1) Comunicarea de acte judiciare și extrajudiciare în și din străinătate (2) Obținerea de probe prin comisiile rogatorii internaționale (3) Transmiterea/obținerea de informații asupra dreptului străinului.

(1) Comunicarea de acte judiciare și extrajudiciare în și din străinătate Scopul operațiunii este ca actele judiciare/extrajudiciare să fie aduse la cunoștință a persoanelor implicate în procesul civil. ⇒ Actele judiciare sunt cele întocmite de către instanțele de judecată: citații, cererile de chemare în judecată, hotărârile, cererile pentru exercitarea căilor de atac. ⇒ Actele extrajudiciare: notari, executori judecătorești, alte autorități publice. a. Comunicarea de acte judiciare din România în străinătate Potrivit dreptului comun, comunicările se fac prin intermediul unei autorități centrale: Ministerul Justiție. Toate instanțele de judecată (autoritățile judiciare) autoritățile nejudiciare fac comunicare prin minister. Există formulare de tip prin care ministerul poate fi sesizat. Primind 77

cererea de comunicare, face un control de regularitatea internațională și dacă este în regulă, transmite acel document fie autorității centrale din statul solicitat (România este stat solicitant; fiecare stat este obligat să își desemneze o autoritate centrală) sau către misiunile diplomatice sau consulare române din statul solicitat prin intermediul MAE sau se poate face comunicare și prin poștă/curierat direct destinatarului actului. b. Comunicarea de acte judiciare din străinătate în România Solicitările de comunicări pe care autoritățile străine le fac merg tot la Ministerul Justiției care este autoritatea competentă să facă li să primească cereri. Ministerul face o analiză de regularitate și trimite cererea către judecătoria din România în a cărei rază teritorială domiciliază/își are sediul destinatarul actului. Judecătoria va îndeplini de îndată actul de procedură solicitat. Dacă refuză efectuarea actului, poate refuza numai în cazul în care executarea acelui act ar aduce atingere suveranității sau siguranței naționale. Dacă refuză, este obligată să informeze fără întârziere Ministerul Justiției și acesta informează autoritatea. Se întocmește o încheiere de confirmare care se transmite Ministerului.

(2) Obținerea de probe Se face prin instituția comisiei rogatorii internaționale = actul prin care u autoritate judiciară dintr-un stat mandatează o autoritate judiciară din alt stat să îndeplinească în locul și în numele său un act judiciar într-un caz determinat. Prin comisiile rogatorii, se pot cere administrarea următoarelor probe: audieri de martori, interogatoriile părților, obținerea de documente sau informații, efectuarea de expertize, realizarea unor anchete speciale într-un ca determinat întotdeauna. a. Solicitarea de comisii rogatorii în străinătate (o autoritate română cere o comisie rogoatorie în străinătate) La cererea unei instanțe de judecată/unui notar/executor/alte autorități adresate Ministerul Justiției printr-un formular tip. Ministerul este autoritatea centrală, face verificarea regularității și transmite cererea de comisie rogatorie în funcție de împrejurare fie autorității centrale din statul solicitat, fie misiunilor diplomatice sau consulare prin intermediul MAE. b. Comisiile rogatorii primite din străinătate Ministerul Justiției are competența să primească cereri de la autoritățile judiciare străine. Le comunică judecătoriei, în a cărei rază teritorială urmează a se efectua proba respectivă. Legea aplicabilă în comisie rogatorie Regula: autoritatea judiciară solicitată din România o face conform regulilor de procedură române (lex fori) Excepția: se va putea lua în considerare, la cererea autorității solicitante, și folosirea unei proceduri speciale, cu condiția ca aceasta să nu contravină legislației române. Instanța română este obligată să informeze autoritatea solicitante străine asupra datei și locului efectuării comisiei rogatorii, pentru că se poate permite, la cerere, participarea magistratului străin la efectuarea comisiei rogatorii. Poate fi refuzată în situațiile când efectuarea comisiei nu este de competența puteri judecătorești din România sau când aduce atingere suveranității sau siguranței naționale.

(3) Informarea asupra dreptului străin 78

a. Ministerul Justiției este autoritatea centrală care are dreptul să transmită ministerelor de justiție din alte state, la cererea acestora, informații asupra dreptului român în materie civilă, comercială, precum și materia procedurii civile/comerciale și a organizării judiciare din România, pentru cazuri judiciare determinate. Există și cooperare judiciară în materie penală cu reglementări specifice. b. Solicitarea de către România, cererile se fac pe formulat tip care trebuie să conțină anumite elemente obligatorii: - Denumirea autorității care cere informația - Natura și stadiul procesului - Problema de drept cu privire la care se cere informația Cererea de informații cu privire la dreptul român se soluționează de Ministerul Justiției, el formulează răspunsul direct, dar poate și să trimită cererea de informații către o alt autoritate competentă română care să formuleze (o instanță sau o autoritate nejudiciară – Facultatea de Drept). Informațiile cerute trebuie să fie obiective și imparțiale și completate de documente, cum ar fi extrase de jurisprudență, doctrină etc. Se poate refuza cererea de informare asupra dreptului român când interesele statului român sunt afectate de litigiul în care se solicită informarea sau când răspunsul ar fi de natură a atrage atingerea securității sau suveranității statului. Răspunsul trebuie dat cât mai curând cu putință.

B. Supralegalizarea Reglementare: art. 1093 C.proc.civ. Regulă: actele publice întocmite sau legalizate de o autoritate străină au forță probantă în fața instanțelor române numai dacă sunt supralegalizate. Supralegalizarea se presupune o procedură care este diferită după cum e vorba despre acte întocmite în străinătate care se cer a fi recunoscute în România sau.. (1) Actele care vin din străinătate. Etape: a. Actul trebuie supralegalizat pe cale administrativă, ierarhică din statul de origine. Dacă vine de la judecătoria Bombay, se supralegalzează de către tribunalul din Bombay. b. Supralegalizarea de către misiunea diplomatică/consulară din statul respectiv care are specimenele de semnătură/ștampilă, le verifică și dacă sunt în regulă, le legalizează. c. Supralegalizarea de MAE din România (2) Actele române care sunt solicitate a fi invocate în străinătate sunt supralegalizate de către Ministerul Justiției din România și apoi de către MAE, în această ordine. Scutirea de supralegalizare se poate face în temeiul legii/tratat internațional/reciprocitate – escape law atunci când dovedești că autoritățile străine din țara de origine nu au solicitat supralegalizarea actelor române, poate fi chiar o reciprocitate de fapt.

79

Reglementările din dreptul UE/convențiile internaționale A. Cooperarea judiciară internațională (1) Comunicarea actelor în și din străinătate La nivelul UE, este Regulamentul nr. 1393/2007 privind notificarea sau comunicare în statele membre a actelor judiciare sau extrajudiciare în materie civilă sau comercială. Prevede, în primul rând, domeniul său de aplicare: materie civilă sau comercială. Nu se aplică în materie fiscală, vamală, administrativă, nici măcar dacă se pune problema răspunderii statului ca autoritate publică. Regulamentul obligă ca fiecare stat să desemneze o autoritate centrală care este competentă să supravegheze întreaga procedură și în dreptul român autoritatea centrală este declarată MJ, dar totodată regulamentul obligă statele membre să desemneze agenți de transmitere de acte, respectiv agenți de primire de acte. Potrivit Legii nr. 189/2003, agenți de transmitere: oricare instanță de judecată (acte judiciare) și notarii/executorii (acte extrajudiciare). Agentul de primire este judecătoria din România. Mijloacele de comunicare a actelor între autoritățile menționate din țările membre ale UE: A. Din România în străinătate a. Mijloc principal de transmitere. Este cel direct. Actele judiciare, la nivelul UE, se transmit direct de către agenții desemnați din România direct către agenția desemnată din statul de destinație. MJ rămâne autoritatea centrală care supraveghează, urmărește procedurile. Se face printr-un formular tip care este în Anexa 1 din Regulament. Trebuie completat în limba oficială a statului de destinație sau, dacă există declarații, se poate transmite și în alte limbi de circulație și sunt scutite de supralegalizare. b. Alte mijloace de transmitere ⇒ Regulamentul prevede alte posibilități de transmitere în situații excepționale. Fiecare stat membru poate transmite acte judiciare prin care consulatul/misiunea diplomatică ale statului de primire în statul de transmitere (consulatul sau ambasada străină din România) ⇒ Apelarea la reprezentanța consulară/misiunea diplomatică din străinătate ⇒ Prin intermediul serviciilor de curierat rapid/scrisoare recomandată cu confirmare de primire/echivalentul acesteia B. Din străinătate în România Agentul de străinătate comunică direct către TB pe baza formularului tip actul. Cererea trebuie soluționată în cel mai scurt timp (maximum 7 zile de la primire) și se comunică răspunsul că procedura a fost efectuată. Dacă nu poate fi efectuată, se refuză când nu are competență teritorială sau când sunt situații speciale.

La nivel internațional, România este parte la o convenție – Convenția privint notificarea și comunicarea în străinătate a actelor judiciare și extrajudiciare în materie civilă și comercială de la Haga din 1965 la care România a aderat prin Legea nr. 124/2003. Potrivit Convenției, fiecare stat membru este obligat să desemneze o autoritate centrală (MJ). Principalul obiect îl constituie modalitățile de comunicare a actelor între statele membre: (1) Prin intermediul autorității centrale: are competența de a primi cererile de primire și comunicare de acte. Cererile se fac prin formular-tip. Trebuie însoțită de actul judiciar care se solicită a fi comunicat. Autoritatea centrală din statul solicitat transmite de îndată pentru îndeplinirea actului către o instituție competentă din statul său. Procedura de 80

(2)

(3) (4)

(5)

efectuare a comunicării se face, de regulă, după legea procedurală a statului solicitat, dar Convenția permite și ca procedura de comunicare să fie făcută după o procedură specialiă dacă nu contravine legii statului solicitat. Actul poate fi înmânat oricând destinatarului dacă acesta îl acceptă de bunăvoie. După ce actul este întocmit, autoritatea care a efectuat actul întocmește și o dovadă de îndeplinire a cererii. Formularele de cerere sunt în limbile franceză sau engleză, dar pot fi întocmite și în limba statului solicitat. Comunicare se face prin intermediul agenților consulari/diplomatici străini din România direct către persoana destinatară din România. România a făcut o declarație, în sensul că un agent diplomatic sau străin în România poate comunica direct un act în România numai către un cetățean al statului său, nu către un cetățean român. Prin agenții consulari români din străinătate către autoritatea centrală solicitată din statul străin care urmează să transmită mai departe către instanța care comunică actul. Convenția nu împiedică actele să fie comunicate direct prin poștă/prin intermediul unor funcționari ministeriali, dar cu condiția ca statul de destinație să nu declare că refuză comunicarea directă în acest mod. România nu a făcut o asemenea opoziție. Convenția nu împiedică statele contractante de a adopta și alte modalități de comunicare, în special comunicarea directă între autoritățile lor.

(2) Obținerea de probe din străinătate Reglementarea la nivelul UE: Regulamentul nr. 1206/2001 privind cooperarea dintre instanțele statelor membre în domeniul obținerii de probe în materie civilă/comercială Este aplicabil pentru toate statele membre, cu excepția Danemarcei. Modalitățile de cooperare pentru obținerea de probe – regulamentul prevede 2 modalități: a. Comunicare directă între instanțe pentru soluționarea cererii de probe: instanța română interesată să efectueze o probă într-o altă țară a UE (instanța solicitantă este cea română) se poate adresa direct instanței solicitate din celălalt stat membru. Regulamentul prevede obligația tuturor statelor membre de a transmite lista instanțelor în care aceste comunicări pot fi făcute. Se fac sub organizarea MJ – organism central. Cererea se face pe formularul-tip prevăzut de regulament care cuprinde date cu privire la solicitant și despre act. Se face în limba statului solicitat, se transmite prin onrice mijloc de comunicare oricât de rapid (electronic). Instanța solicitată emite o confirmare de primire a cererii în 7 zile. Trebuie să efectueze fără întârziere, dar în maximum 90 de zile de la obținerea cererii proba solicitată. − Legea aplicabilă: ca regulă, legea procedurală a statului solicitat, dar este posibil să fie o proceduri speciale, cu condiția ca acea procedură să nu fie incompatibilă cu legea statului solicitat. − La efectuarea probei, este posibilă participarea și a unui magistrat din partea instanței solicitante, cu excepția cazului în care acest lucru ar fi incompatibil cu legea statului solicitat. − Instanța solicitată poate aplica măsuri de constrângere numai dacă sunt prevăzute de propria sa lege. − Cererea de efectuare a probei va fi refuzată atunci când persoana căreia i se adresează, martorului, expertului, invocă un drept de a refuza să fie subiectul acelei proceduri. În principiu, refuză să depună mărturie în temeiul legislației statului solicitat. Procedura nu va fi efectuată dacă nu este de competența autorităților statului solicitat. − Instanța din statul solicitat nu poate refuza efectuarea probei pentru simplul motiv că acel litigiu ar fi de competența exclusivă a altei instanțe din acel stat. Problema 81

competenței exclusive a instanțelor române se soluționează altfel, nu prin refuzul probei solicitate. b. Îndeplinirea directă a actului de cercetare de către instanța solicitantă. Instanța română, printr-un reprezentant, poate efectua direct într-un al stat membru al UE, cu condiția de a fi făcut în prealabil o cerere în acest sens către autoritatea centrală din statul solicitat și i s-a aprobat această cerere, pe bază voluntară. Cererea trebuie aprobată de autoritatea centrală a statului solicitant în termen de 30 de zile. Convenția spune că în cazul în care instanța română efectuează direct o probă într-o altă țară membră, autoritatea centrală din acel stat poate să deleagă un judecător local care să ia parte la îndeplinirea actului. Instanța româna face procedura potrivit legii române, de principiu.

Reglementarea la nivel internațional România este parte la Convenția privind obținerea de probe în străinătate în materie civilă sau comercială de la Haga din 1970, la care România a aderat prin Legea nr. 175/2003. Convenția de la Haga prevede 3 posibilități de efectuarea probelor între țările semnatare: 1. Prin comisiile rogatorii. În materie civilă sau comercială, autoritatea judiciară a unui stat contractant poate cere o comisie rogatorie autorității competente a altui stat contractant pentru obținerea de probe. Se desemnează o autoritate centrală (România – MJ). Cererea trebuie să conțină anumite prevederi privind autoritatea care cere și natura probei care se cere. Autoritatea din statul solicitat confirmă primirea cererii și este obligată să informeze autoritatea centrală din statul solicitant asupra datei și locului unde proba va fi administrată pentru a permite părților interesate sau reprezentanților lor să asiste. Este posibil ca autoritatea centrală din statul solicitant să permită magistraților din statul solicitat să asiste la procedură. Este procedura statului solicitant, dar poate fi și o procedură specială dacă nu este incompatibilă cu ce a statului solicitat. Este o procedură de urgență. Nu poate fi refuzată, decât dacă nu intră în atribuția judecătorilor statului solicitat. 2. Prin intermediul agenților diplomatici/consulari. Se poate face prin agentul diplomatic/consular român în străinătate, dar numai pentru cetățenii români din acel sat. Pe rațiuni de simetrie juridică, agentul diplomatic străin din România poate efectua proba direct pentru cetățenii săi din România, în ambele cazuri fără constrângere. 3. În materie civilă/comercială, orice persoană desemnată regulamentar în acest în calitate de împuternicit poate obține fără constrângere pe teritoriul unui stat contractant orice probă privind o procedură pendinte în fața unei instanțe din statul solicitat, dacă autoritatea competentă din statul solicitat și-a dat autorizația în acest sens, putând fi atât pentru cazul concret, cât și una generală.

(3) Informarea asupra dreptului străin Reglementarea la nivelul european Convenția de la Londra din 1968 în domeniul informării asupra dreptului străin, la care România a aderat prin HG nr. 153/1991.

Supralegalizarea

82

Scutirea de legalizare: 1. Reglementare europeană la nivelul Consiliului Europei: Convenția europeană pentru suprimarea cerinței legalizării pentru agenții diplomatici/consulari de la Londra din 1968, ratificată de România prin Legea nr. 114/2011. Această convenție europeană se referă la suprimarea cerinței legalizării = formalitatea care atestă autenticitatea semnăturii pe un document, calitatea persoanei care a semnat acel document și identitatea sigiliului și stampilei. Aceste cerințe sunt suprimate, la nivelul Consiliului Europei, dar numai pentru documentele întocmite de agenții diplomatici și consulari ai unei părți contractante. Are o aplicare relativ restrânsă. 2. Cel mai frecvent aplicată la nivel internațional este Convenția asupra suprimării cerinței supralegalizării actelor oficiale străine de la Haga din 1961, la care România a aderat prin OG nr. 66/1999. Convenția se referă la suprimarea supralegalizării pentru actele oficiale străine. În noțiunea de acte oficiale, intră: a. Actele emise de o autoritate judiciară (instanță de judecată) b. Actele întocmite de către o autoritate administrativă c. Actele întocmite de către notari Pentru aceste 3 categorii de acte, singura formalitate care se cere a fi îndeplinită pentru a se atesta veridicitatea semnăturii, calitatea celui care a semnat actul, precum și identitatea sigiliului/ștampilei, este apostila. Apostila = o ștampilă mare care se aplică pe document în limba statului care o emite și care conține următoarele mențiuni: a. b. c. d. e.

Emisă în temeiul Convenției de la Haga Țara Se atestă că actul a fost semnat de cine, în ce calitate Veridicitatea sigiliului/ștampilei Autoritatea care emite apostila

Potrivit legii române, autoritatea competentă pentru emiterea apostilei este menționată în OG nr. 66/1999 și este tribunalul (acte judiciare), camera notarilor publici (act notarial) sau prefectura (act administrativ)

Drept internațional privat – Curs nr. 12 – 20.12.2017 CONDIȚIA JURIDICĂ A STRĂINULUI CA PARTE ÎN PROCES Elemente de drept intern Art. 1084-1087 C.proc.civ. Există 3 mari reguli: (1) Art. 1084 prevede că persoanele fizice și juridice străine au în fața instanțelor române aceleași drepturi și obligații procesuale ca și românii. În noul cod, este aplicabil regimul național dpdv al procedurii. De asemenea, textul prevede că străinii beneficiază în procesele în fața instanțelor române de scutiri sau reduceri de taxe/asistență judiciară gratuită ca și cetățenii români, dar de data aceasta se introduce condiția reciprocității, numai dacă statul de cetățenie sau de domiciliu aplică aceeași regulă pentru cetățenii români.

83

(2) Scutirea de cauțiune judiciară. În mod tradițional, străinul era obligat în cazul în care era reclamant să depună o cauțiune, întrucât se pune problema ca cetățeanul străin pârât să aibă de unde a se îndestula pentru recuperarea cheltuielilor. Dreptul procesual modern a renunțat și art. 1085 spune că, sub condiția reciprocității, reclamantul cetățean străin sau persoană juridică de naționalitate străină nu poate fi ținut să depună o cauțiune sau să fie obligat la o altă garanție pentru simplul motiv că este străin sau că nu are domiciliul în țară. Așadar, cetățeanul străin este scutit de cauțiune pentru simplul fapt că este străin, dar nu este scutit dacă se cere o cauțiune pentru toată lumea.

(3) Curatorul special care se aplică pentru persoanele străine lipsite de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă. Art. 1086: în cazul în care cetățeanul străin nu are o reprezentare sau o asistare potrivit legii sale naționale, instanța română poate să-i numească provizoriu un curator special. Aceleași 3 reguli le regăsim și în cele 2 reglementări internaționale: (1) Acordul european asupra transmiterii cererilor de asistență judiciară de la Strasbourg din 1997, pe care România l-a ratificat prin Legea nr. 356/2005. Este un acord european adoptat sub egida Consiliului Europei. Se prevede că fiecare stat parte la acord este obligat să desemneze o autoritate centrală expeditoare a cererilor de asistență judiciară și o autoritate centrală primitoare (Ministerul Justiției), iar persoana care locuiește pe teritoriul unei părți contractante și care dorește să obțină asistență judiciară pe teritoriul altei părți contractante poate adresa cererea autorității centrale din țara sa. Autoritatea centrală din țara sa (expeditoare) are obligația să-l asiste pe solicitant cu toate documentele necesare pentru ca cererea lui să fie recunoscută și aprobată. Ulterior, cererea este transmisă autorități centrale primitoare și informează autoritatea trimițătoare. Se redactează pe un formular tip și se redactează în limba țării primitoare. (2) Convenția internațională privind facilitarea accesului internațional la justiție de la Haga din 1980, la care România a aderat prin Legea nr. 215/2003. Convenția de la Haga adoptată sub egida IDI are 3 prevederi esențiale: i. Privind asistența judiciară, potrivit art. 1, orice cetățean dintr-un stat contractant sau o persoană juridică dintr-un stat contractant beneficiază de asistență judiciară în materie civilă și sau comercială în orice alt stat contractant în condițiile legii lui naționale. Prevede obligația fiecărui stat de a desemna o autoritate centrală – expeditoare și primitoare. ii. Scutirea de cauțiune (cautio judicatum solvi = garanția pentru soluționarea litigiului). Nici o altă depunere, indiferent de denumire, nu poate fi solicitată unui străin prin simpla bază a faptului că este străin. iii. Obținerea de copii după actele judiciare. Străinul beneficiază de regimul național în ceea ce privește obținerea de copii după actele judiciare – decizii sau documente din dosar. EFECTELE HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREȘTI STRĂINE ÎN ROMÂNIA Sediul materiei: art. 1094-1110 C.proc.civ.. Sunt reglementate cele 3 elemente care intră în noțiunea de efecte ale hotărârilor judecătorești străine: a. Recunoașterea hotărârilor judecătorești străine (efectul lor de autoritate de lucru judecat) b. Efectul executoriu c. Forța lor probantă 84

Prin hotărâre străină se înțeleg (art. 1094) nu numai actele de jurisdicție, dar și actele notariale străine, precum și actele unor autorități publice străine.

1. RECUNOAȘTEREA HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREȘTI STRĂINE Hotărârile străine sunt recunoscute în România în 2 moduri: A. De plin drept (ex lege/de jure) Art. 1095: dacă se referă la statutul personal al cetățenilor statului unde au fost pronunțate sau dacă au fost pronunțate într-un stat terț, au fost întâi recunoscute în statul de cetățenie și dacă nu sunt contrare ordinii publice de drept internațional privat român și nu a fost încălcat dreptul la apărare în procesul civil B. Pe cale judiciară - în toate celelalte cazuri decât cele legate de statutul persoanelor. Spre exemplu, o hotărâre de divorț. Presupune o procedură judiciară și trebuie îndeplinite anumite condiții ale recunoașterii: a. Condiții pozitive generale: (1) Hotărârea străină să fie definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunțată (2) Instanța care a pronunțat-o să fi avut, potrivit legii sale proprii, competența să judece cauza (3) Să existe reciprocitate în ceea ce privește recunoașterea între cele 2 state (statul în care a fost pronunțată și România) Condiții generale speciale atunci când hotărârea străină a fost pronunțată în lipsa părții care a pierdut procesul. Dacă judecătorul străin s-a pronunțat în lipsa părții, trebuie să se facă dovada și că părții în cauză i s-a înmânat în timp util citația pentru termenul de dezbatere în fond și actul de sesizare a instanței. Trebuie făcută dovada că i s-a dat posibilitatea de a se apăra și de a exercita calea de atac împotriva acelei hotărâri. b. Condiții negative (motive de refuz): (1) Când hotărârea este manifest contrară ordinii publice de drept internațional privat român; (2) Când s-a săvârșit o fraudă la lege - când hotărârea a fost pronunțată cu scopul exclusiv de a sustrage cauza de sub incidența unei legi aplicabile potrivit dreptului internațional privat român; (3) Autoritate de lucru judecat (procesul a fost soluționat între aceleași părți printr-o hotărâre, chiar nedefinitivă a unei instanțe române sau este litispendența în sensul că este în curs în România un proces între aceleași părți) cu o procedură română; (4) Este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunțată în străinătate și susceptibilă de a fi recunoscută în țară; (5) Ar fi existat competența exclusivă a instanțelor române pentru soluționarea cauzei; (6) A fost încălcat dreptul la apărare; (7) Hotărârea străină nu este definitivă, în sensul că face obiectul unei căi de atac în țara unde a fost pronunțată.

85

O prevedere care limitează posibilitatea de refuz este o reglementare din art. 1097 alin. (2) care prevede o regulă, o excepție și o excepție de la excepție care revine la regulă: ⇒ Regula este că o hotărâre străină nu poate fi refuzată la recunoaștere pentru simplul fapt că instanța străină a aplicat o altă lege decât cea care ar fi fost aplicabilă potrivit DIP român. ⇒ Excepția este aceea că nu va fi recunoscută dacă procesul privea starea civilă și capacitatea unui cetățean român. Aici se aplică, în mod imperativ, norma conflictuală română. ⇒ Excepția de la excepție: va fi totuși recunoscută, deși a aplicat o altă lege pentru starea civilă și capacitate, dacă soluția aplicată de instanța străină este aceeași la care ar fi ajuns instanța română aplicând norma conflictuală română.

Observații: (1) În procedura de recunoaștere, hotărârea străină nu poate fi reexaminată pe fond. Dacă a admis divorțul pe culpă comună, nu poate spune că era culpă exclusivă. (2) Dpdv procedural, instanța competentă pentru recunoaștere diferă fie după cum este pe cale principală (competența aparține tribunalul în circumscripția în care își are domiciliul pârâtul, iar dacă nu poate fi determinat în țară – competența legală a TB) sau pe cale incidentală (de excepție) (competența va fi aceea a instanței care este competentă să judece pe cale principală). (3) Acte atașate cererii de recunoaștere (obligatorii): - Toate elementele unei cereri de judecată - Copia hotărârii străine - Dovada caracterului ei definitiv - Dovada de înmânare a citației și a actului de sesizare a instanței - Orice document din care să rezulte că partea a cunoscut în timp util procesul și a putut să exercite calea de atac (4) Fiecare condiție din cele menționate, trebuie dovedite. (5) Hotărârea străină, de principiu, trebuie supralegalizată, cu excepția cazului în care ne aflăm în cazul unei scutiri de supralegalizare. (6) Cererea de recunoaștere întrerupe prescripția dreptului de executare silită. (7) Procedura este contencioasă, de regulă, cu citarea părților. Poate fi fără citarea părților în cazul în care pârâtul este de acord cu admiterea cererii de recunoaștere.

2. EFECTUL EXECUTORIU Principiul este că, în cazul în care se cere și executarea hotărârii străine, în afară de condițiile de la recunoaștere, trebuie îndeplinită condiția ca hotărârea să fie executorie numai potrivit legii în care a fost pronunțată. Nu trebuie să fie executorie potrivit legii române. Trebuie atașată și dovada că hotărârea este executorie potrivit legii străine. Competența materială este a tribunalului în circumscripția căruia unde urmează a fi realizată executarea, indiferent dacă este recunoaștere sau executare. Procedura este mereu contencioasă. Se finalizează cu o hotărâre. După încuviințare, se emite titlul executoriu potrivit legii române, unde se menționează și hotărârea de încuviințare. 3. EFECTUL DE FORȚĂ PROBANTĂ

86

O hotărâre străină pronunțată de o instanță competentă beneficiază în România de forță probantă privind constatările pe care judecătorul român le face, fiind cuprinse în hotărâre.

REGLEMENTĂRILE ÎN UNIUNEA EUROPEANĂ

La nivelul UE, vorbim despre 2 regulamente: -

Regulamentul nr. 44/2001 (Bruxelles I) privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială. A fost în vigoare până în 10 ianuarie 2015 când a intrat în vigoare noul Regulament nr. 1215/ (Bruxelles I BIS) privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor (modifică aspecte esențiale) care se aplică de la 10 ianuarie 2015

Regulamentul se aplică în toate statele, cu excepția Danemarcei. Regulamentul face o distincție între cele 2 instituții: recunoașterea și forța executorie, inclusiv forța probantă. Recunoașterea O hotărâre pronunțată într-un stat membru este recunoscută, de principiu, într-un alt stat membru, fără a fi necesară o procedură specială. Totuși, în cazul în care se contestă hotărârea pronunțată într-un alt stat membru, există o gamă limitată de impedimente la recunoaștere. Există 2 categorii de impedimente la recunoaștere:

a. De procedură propriu-zisă și de fond: (i) Hotărârea dintr-un alt stat membru este vădit contrară – impediment de ordine publică (ii) Hotărârea s-a pronunțat în lipsa pârâtului și a fost încălcat dreptul acestuia la apărare, în sensul că nu i-a fost comunicat actul de sesizare în timp util și nu a avut posibilitatea să formuleze o cale de atac (iii) Autoritatea de lucru judecat: hotărârea este ireconciliabilă cu o hotărârea pronunțată în statul membru unde se cere a fi recunoscută/ sau pronunțată într-un alt stat membru sau într-un stat terț în cazul în care se întrunesc cele 3 elemente ale autorității de lucru judecat (aceleași părți, cauză și obiect juridic) b. De competență: când hotărârea dintr-un alt stat membru a fost pronunțată prin nesocotirea dispozițiile din Regulamentul nr. 44 privind asigurările, protecția consumatorului și privind competențele exclusive prevăzute de regulament Hotărârea nu poate fi revizuită în fond și se vede prevede forța probantă a situațiilor de fapt recunoscute de statul străin, adică autoritatea solicitată este legată de constatările de fapt făcute de instanța dintr-un alt stat membru. Pentru executare, este nevoie de o procedură specială de încuviințarea executării. Executarea nu este de jure niciodată (procedura exquetur). Această procedură constă în

87

sesizarea instanței române (tribunalul este competent material, iar teritorial este competent tribunalul de la domiciliul pârâtului sau de la locul de executare din România) Cererea trebuie să îndeplinească condițiile cererii de chemare în judecată. Reclamantul trebuie să-și aleagă un domiciliu în țară și să își numească un mandatar special pentru litigiu. La cerere, trebuie anexate copia hotărârii și un certificat-tip (Anexa nr. 5 la Regulament) eliberat de către autoritatea competentă din statul care a emis hotărârea (denumire, numele, adresă, telefon, email), să menționeze date despre hotărâre (când a fost emisă, de cine, părțile în litigiu, când actul de sesizare a fost comunicat pârâtului și dacă s-a exercitat sau nu o cale de atac și trebuie menționat obligatoriu că hotărârea este executorie) parafat sau semnat de către instanța care a redactat hotărârea. Împotriva cererii de încuviințare a hotărârii, pârâtul nu poate formula nici un fel de apărări, pentru că hotărârea se dă fără citarea părților. Reclamantul nu are obligația decât să atașeze la cerere copia hotărârii și certificatul. Hotărârea trebuie comunicată reclamantului și pârâtului. Pârâtul poate formula o cale de atac, calea de atac fiind recursul în România la CA. La recurs, procedura este contencioasă, se dă cu citarea părților și pârâtul poate formula orice apărare pe temeiul unuia din impedimentele menționate anterior.

În Regulamentul nr. 1215/2015 (10 ianuarie 2015 – intrare în vigoare), este prevăzută recunoașterea (autoritatea de lucru judecat). -

Recunoașterea se face de jure, fără o procedură specială. Se poate contesta pe cale principală sau pe incidentală, dar numai în condițiile de la executare.

-

Se depune la instanță o copie a hotărârii și un certificat emis potrivit Anexei nr. 1 la regulament. Certificatul este mai detaliat decât cel din Regulamentul nr. 44/2001. Trebuie să conțină, în esență: instanța de origine, datele privind reclamantul, datele privind pârâtul, datele privind hotărârea, cu rubrici, date, număr, cine a pronunțat-o, când a fost modificată, dacă este executorie, cum anume s-a pronunțat judecătorul, o scurtă descriere a obiectului acțiunii, ce a dispus instanța, în ce monedă a fost pronunțată hotărârea, cuantumul dobânzilor și moneda, cheltuielile de judecată dacă s-au dat și în ce constau.

-

Forța executorie. Principiul este, spre deosebire de Regulamentul nr. 44/2001, o hotărâre pronunțată într-un alt stat membru este executorie fără a fi necesară o hotărâre anume de încuviințare a executării. Se produce un efect executoriu de jure. Partea împotriva căreia se cere executarea (pârâtul) este cel care poate formula o cerere de refuz a executării. Motivele de refuz care sunt și motivele de refuz al recunoașterii (reclamant este debitorul împotriva căreia se solicită executarea).

-

Impedimentele sunt: a. Ordinea publică b. Dacă a fost pronunțată în lipsă, nu i s-a comunicat actul și nu i s-a dat posibilitate să facă actul – calea de atac c. Hotărârea este ireconciliabilă cu o hotărâre în statul membru unde se dorește executarea d. Hotărârea este ireconciliabilă cu o hotărârea dintr-un alt stat membru/stat terț, dar sunt prezente motivele de la autoritate lucru judecat

88

e. Dacă se încalcă competența specială, asigurări, protecția consumatorului, muncă și competența exclusivă. -

Cererea de refuz se depune de către debitor la instanța pe care statul membru a comunicat-o către Comisie, în cazul României la tribunal. Procedura de judecată în cererea de recurs este supusă legii române. La cererea de refuz, debitorul care invocă refuzul de executare trebuie să furnizeze copia hotărârii. Procedura nu este contencioasă și se judecă de urgență. Împotriva ei se poate exercita calea de atac la CA și împotriva hotărârii pronunțate în calea de atac, se pot exercita căi extraordinare de atac (contestație în anulare și revizuire).

-

Nu poate fi revizuită pe fond și judecătorul trebuie să recunoască forța probantă a hotărârii pronunțate de judecătorul din altă țară.



89

90