Discriminacion Laboral. 2017. Osvaldo Mario Samuel

DISCRIMINACI~N LABORAL

OSVALDO MARI0 SAMUEL Juez de Chmara del Trabajo de Villa María. C6rdoba. Profesor adjunto de Derecho del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo (Universidad Cat6lica de Salta). Analista en Gestión de la Educación y Licenciado en Calidad de la Gesti6n de la Educación (Universidad del Salvador). Magister en Derecho del Trabajo (Universidad Tres de Febrero).

Discriminación

laboral Delimitaci6n. Racismo. Religi6n. Nacionalidad. IdeoIogía Posici6n econbrnica o social. Capacidades diferentes. Edad Embarazo. Adopción. Fecundacibn asistida. Genero

Identidad s e d . Caracteres fisicos. Patologías especiales Daño moral. DiscWaci6n positiva

BUENOS AIRES

- BOGOTA - PORTO ALEGRE 2017

Samuel, Osvaldo M. Discriminacidn laboral - la ed. - Buenos Aires: Astrea, 20 12. 240 p.; 23x16 cm. ISBN 978-950-508-990-1 1. Derecho Laboral. 1. Título CDD 344

la edición, 20 12. la reimpresibn, 201 7.

0 EDITORIAL ASTREASRL Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires

(54-11) 4382-1880- 0800-345-ASTREA(278732) www-astrea .com.ar - [email protected] La edicibn de esta obra se realiz6 en EDITORIAL ASTREA,y fue impresa en su taller, Ber6n de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda quincena de mayo de 2017.

Queda hecho el depósito que previene la ley 1 1 -723 I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A

Este libro está inspirado en las vfctimas de discriminaciópz y a ellas va dedicado. Desangelados y silenciosos corazones votos por prejuicios salvajes. Sólo el hombre puede ser caníbal de almas de sus semejantes.

Como en alguna otra ocasión tuve oportunidad de señalar, la tarea de prologar una obra jurídica conforma una de las mhs complejas encomiendas para quienes estamos insertos en el mundo del derecho. A no dudar, constituye un orgullo la eleccibn deferida por el autor, porque ella implica una preferencia sobre muchas otras personas altamente calificadas para dicha labor, basada en consideraciones personales y afectivas, que claramente nos une a quienes sostenemos un compromiso para el mejoramiento del derecho social. Discriminar, como lo especifica la Real Academia Española, es un concepto neutro: consiste simplemente en seleccionar excluyendo, pero el lenguaje nada nos dice acerca de si esa selección es valiosa o adversa. Sin embargo, en la jerga del derecho la palabra tiene connotaciones claramente cuestionables; de hecho, generalmente se utiliza la segunda acepción del Diccionario de Ia lengua española que implica: "dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos o políticos, etcktera". Y en la esfera laboral, por la textura abierta del concepto, ello se potencia con otras diversas situaciones que son descriptas y analizadas con claridad y en extensión. En el plan de la obra, en su capitulo primero trata sobre el concepto de igualdad, que es la clave de biiveda para marcar cuándo se genera esta discriminación de impacto negativo con afectacion sobre la dignidad del ser humano. Ya en sentido laboral se interroga sobre la

igualdad de trato, representándose la lógica empresarial para establecer diferencias, pero teniendo presente que los trabajadores deben ser tratados con equivalencias de posibilidades en función de su idoneidad, laboriosidad o eficiencia justamente apreciada. También en este capítulo se define, en postura que se comparte, que toda discriminacidn esconde un prejuicio, que resulta irracional y parte de una conjetura infundada. Si la opci6n de los tiempos modernos es vivir en democracia, la discriminación peyorativa es incompatible con el estatus de ciudadano. En el capítulo 11 el autor se adentra en lo que es la especialización, el derecho laboral, por 10 que comienza desde una base constitucional, verificando la tensión entre poder empresarial y sanciones discriminatorias, que con base en la violación del art. 66 de la ley de contrato de trabajo modifican, o pretenden hacerlo, el núcleo duro del contrato laboral. Posteriormente, en el capítulo 111 toma un momento clave en el vínculo laboral, cual es la extinción unilateral dispuesta por el empleador cuando ella tiene las aristas vedadas tanto por la normativa internacional como por la ley 23.592. Luego del fallo "Álvarez c/Cencosud SA" ya no es motivo de discusión su efecto transversal a la totalidad del ordenamiento juridico positivo y su aplicabilidad al derecho laboral. En su acApite B ingresa al anAlisis de los diversos supuestos de extinci6n por causa de discriminación, conforme al catálogo tradicional pero también introduciendo supuestos normalmente no vinculados a esta tesitura, como las causas de adopción, los estilos de vida y hábitos poco favorables y las desventajas genéticas. El capítulo IV comprende el marco regulatorio a nivel internacional, así como las diversas disposiciones de la legislación nacional que así lo contemplan, para luego ingresar en lo que es el aspecto mAs debatido en la actualidad, que es la posibilidad de lograr la reinstalacibn con el análisis pormenorizado de las posturas mayoritarias y minoritarias del máximo tribunal de la nación. La cues-

tión del plazo de protección del reincorporado es otro problema no menor que es desmenuzado en el tratamiento, al igual que las opciones posibles cuando el empleador se niega a reinstalar. Igualmente, en dicho capítulo trata la cuestión de la prueba de la discriminación a partir del precedente "Pellicori", conjeturando que se ha consolidado en materia del onus probandi el desplazamiento hacia el empleador acusado, siempre que surjan indicios suficientes, racionales, graves y concordantes de su conducta vedada. Completando el esquema trazado se adentra en la consideración del daño moral como respuesta de orden extracontractual, con la complejidad que implica su cuantificación, que en definitiva parece derivar en el libre arbitrio judicial, mas allá de la proposición que realiza el autor respecto de pautas objetivas y subjetivas para su adecuada reparación. En su capítulo final, abarca las discriminaciones positivas, como una manda del constituyente en atenci6n a lo normado por el art. 75, inc. 23, de nuestra Carta Magna, al disponer que el legislador debe realizar medidas de acción positiva para garantizar la igualdad real de oportunidades y trato, recordando en definitiva lo que la Corte señalara en "Madorran", en cuanto a que los derechos constitucionales no han sido dejados al arbitrio del legislador para que los llene de contenido de cualquier forma y en el momento que arbitrariamente así lo decida, sino justamente para asegurar la plenitud constitucionalmente reconocida (consid. 1O ) . La obra en general representa un estudio desde el punto de vista filosófico, moral y jurídico que nos presenta el autor, no exento de posturas comprometidas, como cuando analiza la posibilidad de requerir la aplicación del art. 239 del Cód. Penal para lograr la efectiva reinstalación. En la batería de estudios dedicados a explicitar el combate al flagelo de la actitud peyorativa hacia el ser humano, el estudio encarado y que he pretendido minimamente desbrozar constituye un hito ineludible para poder posicionarse como operador juridico en la hora del

imperativo categórico kantiano de privilegiar la validación del ius cogens por sobre parámetros meramente patrimoniales. Considero que el lector compartirá conmigo que el objetivo pretendido ha sido plenamente logrado.

PALABRAS PRELIMINARES La obra puesta a consideración está inspirada en la corriente humanista que ha impregnado los consensos internacionales, plasmados en declaraciones, convenios, tratados e instrumentos que son destacados en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, luego de la progresión secuencia1 de fallos a partir de septiembre de 2004, que cambiaron el atalaya axiológico que campeaba en la Corte Federal argentina en el ámbito de los conflictos laborales. Podemos barruntar que se produjo un cambio disruptivo que de alguna manera fren6 la impronta liberal que se advertia en otros pronunciamientos, donde el eje del derecho del trabajo se apostaba en las empresas como principal motor de la economía. La nueva doctrina judicial de la Corte zanjó la evolución de lo hasta allí vigente. En la actualidad, la Corte Suprema de Justicia enarbola como estandarte la valoración de que el hombre que trabaja es un sujeto de preferente tutela judicial y debe ser el señor de todos los mercados. Poniendo un énfasis necesario, y no por ello obvio, en la dignidad humana. El arribo del derecho antidiscriminatorio al derecho del trabajo era previsible, pues el derecho a la igualdad de trato es una manifestación de la protección a la dignidad del hombre, por el solo hecho de ser hombre, independientemente de los rasgos que lo caracterizan y que, a su vez, lo diferencian en su singularidad. El ser distinto no implica que su predicado deba entrañar un de-

XII

PALABRAS PRELIMINARES

mérito. Ser diferente no puede tener una connotación negativa. Es justamente ser, lo cual significa libertad. Es probable que el lector se encuentre con postulados con los que no esté de acuerdo y es posible tambikn que haya coincidencias que converjan con la mirada actual del derecho del trabajo, hermanado con los derechos humanos. En ambos casos, asimilaremos el regocijo de que la obra sirvió para pensar en el respeto a la libertad e igualdad del hombre que trabaja.

~ N D I C EGENERAL VI1 .................... . . ............... .,,,,,,,,..........,,,,,,,,,,,,,,,, Palabras preliunivrares ..................... . . . ..........,....,,,,,,,,,,, XI

Prólogo

CAP~TULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES

Igualdad de trato ............................................ . 1 Matices Iatinoamericanos ..................................... 4 Antecedentes ...................................................6 Libertad e igualdad ....................................... .. 9 5. Hacia una definici6n de igualdad de trato en el derecho del trabajo .............................................. 17 4. Claves hermenéuticas. Arbitrariedad. Discriminación. Estabilidad ............................................. ... 2 1

1. 2. 3. 4.

7. El perjuicio ..................................................... 8. Arbitrariedad, discriminación general y discriminación especifica ................................................ 9. Democracia y discriminación ................................ 1 0 Manifestaciones de la discriminación ....................

30 32 42 50

fNDICE GENERAL

DISCRIMINACI~NEN LAS RELACIONES LABORALES

5 1 1. 1 13 . 14.

Introducción ........................................................ El poder empresarial y la sancion discriminatoria .. Justificacidn y fuente del poder empleador .......... Sustancia indisponible en el contrato de trabajo ... a) La remuneración en toda su integración ......... b) La jornada laboral .......................................... c) La categorización profesional ......................... d) El lugar de trabajo .........................................

DESPIDO DISCRIMINATORIO

1 5 Caracterización .................................................... 6 Concepto .............................................................

........................................................ 1 Racismo ............................................................... 19. Móviles reIigiosos ...................... . . . .................... 1 7 Introducción

5 20 . S2

........................................................

Nacionalidad Ideología. Opinión política o gremial ................. a) Despidos por razones ideológicas .................... b) Despido por razones sindicales ....................... c ) Despido de activistas ...................................... d) Despido antisindical ........................................ e ) Actividades gremiales ...................,................ f) Nulidad de despido discriminatorio ................ g) Despido de candidato no electo h) Despido que atenta contra la libertad de ideas

......................

fNDICE GENERAL

. . .

Posicion econ6mica o social ................... ...... 1 0 0 Caracteres físicos o capacidades diferentes .......... 106 Despido motivado por embarazo. adopción o fecundación asistida ............................................... 111 .................................................. Identidad sexual 122 ........................................... Ejercicio de derechos 133 .... 134 Presentacidn personal .................... ..... Problemas de salud ............................................. 139 Edad .................................................................... 147 Estilos de vida y hábitos poco favorables ............ 151 Desventajas genéticas ........................................... 154

. . . . .

REGULACI~NLEGAL

Y PLANTEOS PROCESALES Protecci6n frente a la discriminaci6n .................. Planteos de reinstalación ..................................... a) Voto de la mayoría ......................................... b) Voto de la minorfa .......................................... c) Algunas consideraciones ................... ....... Conveniencia de la reinstalación .......................... Paraguas" temporal protectorio .......................... Negativa a reinstalar ............................................ Prueba de la discriminación ................................ Daño moral derivado del despido discriminatorio Prueba específica. Determinación e impacto en la persona ................... ................................ El libre arbitrio de los jueces en la determinación y cuantificación. ¿requiere de prueba? ................ Cuantificacion. Pautas objetivas y subjetivas de reparación .............................................................. a) Situación socioeconómica y cultural de la víctima ................................................................ b) Situación socioeconómica y cultural del victimario .............................................................. ...... c) Padecimiento moral ................... ....

. . .

41

. . . .

. . .. .

~NDICEGENERAL

CAP~TULO V DISCRIMINACIONES POSITIVAS

. . .

3 5

42 . Discriminaci6n inversa .............................. .... 2 1 1 43 . Discriminaci6n positiva funcional ........................2 15 44 . A modo de conclusión ......................................... 2 16

CONSIDERACIONES GENERALES

En la reunión anual de la OIT de 201 1, la Mesa Redonda sobre el Informe Global concluyó que "la igualdad en el trabajo es un objetivo que sigue pendiente de cum-

p1irserr1. Partimos, entonces, de una realidad reconocida por el organismo internacional responsable no sólo de la elaboración de convenios con representación de gobiernos, empleadores y representantes de los paises miembros, sino del control del cumplimiento, diseño de políticas y programas tendientes a mejorar las relaciones de trabajo. La obra puesta en consideracidn pretende explicar lo que entendemos por igualdad, para trasladar el concepto al mundo del trabajo; asi ingresaremos a la naturaleza de la discriminacidn como fenómeno cultural y del trato discriminatorio en particular en las relaciones laborales. Intentaremos blandir sutiles diferencias entre la discriminación general y la tutelable por el derecho antidiscriminatorio (ley 23.592, tratados, declaraciones, convenios de OIT y convenios internacionales específicos). EsbozaOIT, 1 11611 1, www.ilo.orgíilclILCSessiond1OOthSessio~report-panel-discussionllang--eslindex.htm

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remos ideas de reparación, poniendo especial ahínco en brindar pautas objetivas para la reparación del daño moral luego de comprobarse un acto discriminatorio, en tanto entendemos que el daño producido por este tipo de hechos ilícitos debe ser reparado cabalmente. La concepci6n de trato equitativo de los trabajadores sugiere un fundamento mhs al16 del legal. Se esgrime una idea social que sustente la merituaci6n. El trabajo es una fuente de dignidad. El espíritu del hombre, que engalana su esfuerzo, debe mantenerse altivo, lo cual no implica arrogancia, sino orgullo por la tarea que se realiza. De ninguna manera puede adrnitirse menoscabo, desprecio o directamente su negaci6n. Quienes creemos profundamente que el derecho del trabajo no s610 regula la relaci6n entre obreros y empleadores, sino que contribuye a la paz social que deben implicar estas relaciones, como contribución a la unión nacional, para "afianzar la justicia, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino" (Preámbulo, Const. nacional), debemos bregar y exhortar por el trato equitativo entre los hombres que trabajan. TOMAS DE AQUINOenseña que la leyes son necesarias para dotar a los hombres de la corrección en su obrar y que ello constituye la biísqueda de la paz y la virtud2, lo cual debe ser la finalidad de la ley. Dejaremos expuesta la copiosa legislación protectoria sobre los deberes de igualdad de trato, pero es necesario señalar que estas normas han sido necesarias por la imposicidn de culturas que entendían al hombre como unidad existencia1 material y no parte de un todo trascendental, donde la igualdad debe ser la regla de convivencia pacífica y superadora. Las tribulaciones de los hombres, imperfectos por su naturaleza, requieren de la norma-sanción, pero eso no alcanza. Tal vez una mirada introspectiva de cada uno de nosotros, dotada de maTOMAS DE AQUINO (S.), Suma teológica, l - 1 1,95,lc, y l-1,92,2, ad. 4.

CONSIDERACIONES GENERALES

yor espiritualidad ecuménica, nos permita entender al otro, como un prójimo a quien debe dispensarse un trato signado por la solidaridad humana. Nadie puede ser obligado a ser lo que no es. Ni a dejar de ser lo que es. El pretender homogeneizar el color de piel, la filosofía, la estética, la religibn, la raza, las preferencias sexuales o la ideologia es un mecanismo de dominacibn incompatible con la vida democrhtica. "La lucha contra la dominación, tome la forma que sea, tiene gran influencia sobre el que quiere dominar. Ha de crearse un afán intenso de dominar a otros y este impulso se convierte en una pasi6n cargada de lascivia. La tentativa de poseer personas hace evolucionar forzosamente hacia el sadismo, una de las pasiones más repulsivas y pervert i d a ~ ' ' ~en ; este esquema de abyección, quien discrimina en realidad ejerce poder displicente para dominar, pues ni comprende lo diferente, ni lo tolera. Lo que realmente pretende es que no existan las diferencias, para evitar los peligros o inseguridades que esto le genera al no discernir lo inconmensurable; por ello, intenta poseer a las personas, presionándolas para que sean igual a lo que conoce, aunque esto sea imposible. Una reciente investigación interdisciplinaria del racismo es la que ha señalado por primera vez estos aspectos. Se evidenció en ella que, a menudo, el racismo no se refiere tanto a las diferencias existentes entre los seres humanos como a la necesidad práctica de señalarlas y destacarla^"^. Tal vez una de las mayores características de la vida en democracia sea la tolerancia de las diferencias y la libertad de canales para expresarlas. Tratar a las personas con igualdad es entender que existe una sola raza, la raza humana, no exenta de singularidades que se presentan en diferentes etnias diseminadas en todos los continentes. Lo radical del estudio de la antidiscriminación es el respeto a estas diferencias y a las que surgen de las distintas civilizaciones, culturas y II

FROMM, Del tener al ser, p. 177. GEULEPI, Breve historia del racismo, p. 20.

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entornos sociales. Implica tolerar la ausencia de similitudes y comprender la naturaleza de lo humano. Una visibn cristiana no puede retraerse del concepto de que todos los seres humanos fueron creados a la imagen y semejanza de Dios5y que, según la Biblia, Dios no ha hecho diferencias6, rescatando el amor al prójimo, en los mandamientos de Moisés. El ejercicio de la libertad implica dispensarles a los individuos integrantes de la sociedad un trato justo, en tanto la justicia es igualdad7.

Desde el punto de vista social, el trato igualitario es un desafío en todo Occidente y una esperable evolución en algunas culturas de Oriente. En América Latina es una cuestión candente, donde las desigualdades sociales irrumpen evidentes, próximas y estructurales, a un punto que resultan obscenas en algunos países donde abundan riquezas. El contraste espeluznante se da en las principales ciudades del continente. Observamos c6mo en Buenos Aires conviven el coqueto y moderno barrio de Puerto Madero con villas (despectivamente adjetivizadas "miserias") a pocas cuadras; lo mismo pasa con la exclusiva zona de Leblon donde en los altos del morro se erige una de las favelas más grandes de Río de Janeiro -La Rocinha-, lindante a los exclusivos barrios de clase alta de Gávea y Sao Conrado, el primero con el mayor índice de desarrollo humano de la ciudad. La separaci6n ya no es en distancia, sino en la altura; y esto se asemeja a los barrios pobres asentados en las colinas del Distrito Federal de Mkxico, Bogotá o Tegucigalpa. En Santiago de Chile, pese a que en los años ochenta la dictadura militar desterró a los humildes, también emergen las paradojas entre el barrio residencial Las Condes y Génesis, 1:26-27. Juan, 3: 16; Deuteronomio, 10: 17; Hechos, 10:34; Romanos, 2: 11. ROSS,Sobre el derecho y la justicia, p. 333.

CONSIDERACIONES GENERALES

asentarnientos humildes. En Quito o en Lima los contrastes están a la orden del día. Las capitales latinoamericanas se caracterizan por estos matices encontrados, donde es común ver en la misma carretera un Mercedes Benz sobrepasando a un carro tirado por caballos haciendo su jornal. Sin embargo, abrigamos esperanza y entendemos que estamos asistiendo a una real preocupaci6n de la mayoria de los Estados hacia los derechos humanos, donde transita el derecho a la igualdad. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expres6 que, "en relación con esa situación de desigualdad, es pertinente recordar que existe un vinculo indisoluble entre las obligaciones erga opnmes de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación, el cual posee carácter de ius cogens y es h n damental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacionaI como en el interno e impregna toda actuacibn del poder del Estado ... En cumplimiento de dichas obligaciones, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de iure o de facto, así como a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades.. . Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatoria~"~. La discriminaci6n, al tratarse de un fenómeno cultural, requiere de un abordaje complejo, a tal punto que juzgamos imprescindible la aproximación desde distintas perspectivas. Para hacer más asequible el fenómeno, presentamos una mirada jurídica desde la especialidad del derecho del trabajo como parte de los derechos humanos, sin dejar de lado matices sociales que indefectibles CIDH, 1819105, "Masacre de Mapriripán vs. Colombia".

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mente se encuentran vinculados a los valores que se ponderan en su tratamiento.

Atento a lo dificultoso de su acceso, si se pretende comprender el significado real de la igualdad de trato debemos reconocer desde el principio del análisis que, en primer lugar, "la exigencia de igualdad debe ser comprendida, en un sentido r e l a t i ~ o "y~que alcanza un fuerte contenido quimérico. E1 enunciado del art. 16 de la carta magna, en cuanto a que "todos los habitantes son iguales ante la ley", no describe un hecho empirico; trata sobre lo que debería serlo, una aspiraci6n deseable, pero de dificil concreción, en tanto no todos los ciudadanos se encuentran en las mismas circunstancias de hecho. "Hablar de igualdad supone contestar dos preguntas: entre quiénes y en qué''"; es decir, necesitamos determinar en qué categoría de personas opera la igualdad y sobre qué cuestiones. Así, la igualdad se aplica "a todos los miembros de una clase determinados por ciertos criterios relevantes" 12. Desde esta perspectiva, se deberá establecer cuAles son los criterios relevantes a tener en cuenta a los fines de discernir situaciones donde estA en juego la igualdad de trato u oportunidades. El art. 16 de la Const. nacional establece una igualdad formal, jurídica, aspiracional, garantista entre todos los ciudadanos de la República respecto de los derechos y garantías que aquélla declara. En cambio, los hechos, la vida cotidiana, las reglas de la experiencia nos acercan a otra arista de la igualdad y tal vez la más importante; la igualdad real o, con mayor precisión, las desigualdades reales, que la ley formal intenta compensar mediante Ross, Sobre el derecho y la justicia, p. 335. GUIBOURG, Teoricl general del derecho, p. 23. l 1 MOSSET ITURRASPE, Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación, "Revista de Derecho Laboral", 2008-2, con cita de BOBBIO. l 2 ROSS,Sobre e2 derecho y la justicia, p. 335. lo

CONSIDERACIONES GENERALES

contemplaciones concretas para situaciones que reclaman otro tratamiento, para así alcanzar la igualdad de trato en desiguales circunstancias. Mas este anhelo del legislador también es aspiracional y deseable, pues en definitiva se procura el bien común13. Sin embargo, las desigualdades son tan variadas o evidentes que la tarea de equiparar a los ciudadanos frente a la ley se vuelve compleja. En su virtud, una sociedad tiene y debe esmerarse en buscar equiparar a los ciudadanos mediante politicas de Estado y actos de gobierno. "La igualdad que lleva consigo la esfera pública es forzosamente una igualdad de desiguales que necesitan ser igualados en ciertos aspectos y para fines específi~os"~~. La igualdad compromete un trato ecuánime, lo cual no implica que se estime desde el mismo punto de observaci6n; "si las personas no son iguales, no deberán tampoco tener partes iguales". Entonces, la agudeza debe recabar el estado en que se encuentren las personas, lo que -dicho de otro modo- podría interpretarse como el punto de partida, el cual debe ser evaluado desde sus respectivas distancias en los términos económico, politico, cultural y social en que precisamente éstas se hallen, s61o desde esta perspectiva se obtendrá una correspondencia exacta de la posición de las partes y la mirada justa se acercará a la igualdad; "lo justo es algo proporc i ~ n a l " ' ~En . caso de observarse diferencias en el estado de las personas, deberán desplegarse acciones o políticas para disminuir el impacto de esas disparidades, manteniendo o restableciendo un equilibrio o proporciónib. Es conveniente remontarnos a algunos antecedentes de nuestra Constitución nacional. En América del Norte, luego de una lista de acusaciones y denuncias, en julio l3 "Se considera que existe trato desiguaI cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o razas, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común" (CNTrab, Sala 1, 71619 1, "Campos, Luis E.,y otro clEntel", TSS, 1991-808). l4 ARENDT, La condicidn humana, p. 236. l 5 ARIST~TELES, Etica U Nicómaco, V, p. 160 y 161. l6 HART,El concepto de derecho, p. 198.

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de 1776 trece Estados se declararon independientes de Gran Bretaña, proclamando dos principios básicos de las ex colonias británicas: "libertad e igualdad. A partir de la Declaración de Independencia, los Estados Unidos de América se proclamaron enemigos en la guerra y amigos en la paz del reino y se conformaron como una democracia independiente, adquiriendo la forma de república, dictándose una Constitución y sus propias leyes. En Europa, concretamente en Francia, tuvo lugar un movimiento revolucionario que quebró la historia de Occidente. De la Revolución Francesa de 1789 surge la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia, una de las primeras manifestaciones normativas del principio de la igualdad de trato. Ella proclamaba que "los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales s61o pueden basarse en la utilidad social. Conforme al art. 6" [la ley] debe ser Ia misma para todos, tanto cuando protege como cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos piiblicos, segijin su capacidad y sin mhs distinción que las derivadas de sus virtudes y de sus talentos"17. Cabe rescatar la importancia que la Declaración le asigna a las virtudes y talentos, como categorías autónomas desequilibrantes de la igualdad. Efectivamente, el acceso a la igualdad de oportunidades tiene una impronta ktica objetiva, en tanto mediante las virtudes -consideradas como hhbitos operativos buenos- y los talentos es aceptable que se distinga a las personas. No todas las personas son iguales. La excelsitud es privada a unos pocos, pero no por ello debe dejar de ser esperable o una aspiraci6n 16gica de los ciudadanos, o por lo menos los integrantes de la sociedad deben tener la libertad de poder acceder a ella. l7 Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia, 26 de agosto de 1789, citado por GELLI,Constitución de la Nación Argentina, p. 182.

CONSIDERACIONES GENERALES

La igualdad es la libertad de acceder a los bienes e intereses más preciados de una comunidad para poder prosperar. El progreso es un derecho y los caminos a él deben estar abiertos a todas las personas en la medida de su realidad. Se ha sostenido que "la igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombre^"'^. Éstos serán los criterios relevantes a los que apunta Ross19 y a los que observamos que prestan aquiescencia las distintas cortes internacionales y los tribunales que interpretan los tratados y declaraciones sobre derechos humanos. En el marco de este entramado conceptual, la Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar el art. 14 de la CEDH, define que el principio de igualdad de trato se viola cuando la distinción no tiene justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe evaluarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida involucrada, habida consideración de los principios que normalmente imperan en las sociedades democrática^^^. Para la Convenci6n Europea de Derechos Humanos, así lo entendió la Corte Europea de Derechos Hurnanos, debe existir en el intérprete un criterio relevante distintivo, según si el acto encuentra justificación objetiva y razonable. Ahora bien, esta justificación objetiva y razonable deberá contemplar el bien común de la sociedad para que estos criterios relevantes tengan legitimación. Frente a estas primeras aproximaciones podemos establecer unas premisas b8sicas. a ) La libertad precede a la igualdad. Ello es asi pues todos los ciudadanos deben tener las mismas posibilida-

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gica".

BIDART CAMPOS, Tratado elemental, t. Ij p. 383 y 384. Ross, Sobre e2 derecho y 2a justicia, p. 335. Corte Europea de Derechos Humanos, 13/6/79, "Marchx vs. Bél-

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des de acceso a bienes sociales, culturales, políticos y económicos. En tanto libertad e igualdad son las bases fundamentales de la democracia, cuanto mhs completa sea esta igualdad en los derechos políticos, tanto más se mantendrá la democracia en toda su pureza2'. b ) La justicia es el continente de ambas. Libertad e igualdad son dos principios de la convivencia democrática, y ambos se entienden vinculados a la idea de justicia. De 10 que se sigue que la libertad puede ser limitada por razones justas. Y que la igualdad puede ser alterada justificadamente sobre la base de criterios justos. C ) La equidad es su virtud; la desigualdad arbitraria, su vicio. Frente a las desigualdades de hecho, es legítimo que el Estado imponga desigual tratamiento jurídico, para de ese modo llegar a la equidad, que no es una manera de corregir leyes imperfectas, sino la manera correcta de interpretarlas a todas22. Del contexto histbrico y social revolucionario que existía en Francia emergen los principios fundamentales de la República Francesa: libertad, igualdad y fraternidad. La Declaración establece no sólo la prohibición de discriminaciones negativas, sino que establece la legalidad de la "distinci6n derivada de sus virtudes y sus talentos". Sobre esta idea, INGENIEROS afirmaba que un régimen donde e1 mérito individual fuese estimado por sobre todas las cosas, sería perfecto"23. Para este pensador argentino la aristocracia del mérito era el sistema ideal que podría encontrar "la justicia en la desigualdad" y la medida la encontraba en el merecimiento. Así acordaba con ARXST~TELES que "todos están de acuerdo en reconocer en las particiones [que] lo justo debe acomodarse al mérito relativo de los contendiente^"^^; sin embargo, el 4d

ARIST~TELES, P o ~ % cm, ~ , p. 244. ARIST~TELES,Etica a Nicbrnnco, V, p. 10, citado por ZAVALA DE GOMZ~LEZ, Pensamientos jurídicos selectos, p. 22. 23 INGENIEROS, El hombre mediocre, p. 198. 24 ARIST~TELES, gtica a Nicómaco, V, p. 160. 2'

22

CONSIDERACIONES GENERALES

filósofo recalaba en que no todos entienden el mérito de la misma manera y que allí radicaba el problema. la democracia era una entelequia Para INGENIEROS, muy parecida a una ficción. En este contexto, consideramos que el gran compromiso de los Estados democráticos del siglo xxr será entender la desigualdad originaria de los hombres, la igualdad ante la ley y la diferencia entre estas dos situaciones que s610 pueden ser justipreciadas mediante la equidad. Con anterioridad a la Declaración, en 1754, ROUSSEAU señalaba en qué se comienza a evidenciar la desigualdad. "Se acostumbraron los hombres a congregarse ante las cabañas o alrededor de un gran árbol: el canto y la danza, auténticos hijos del amor y del ocio, se convirtieron en la diversión, o mejor, en la ocupación de los hombres y de las mujeres ociosos y agrupados. Cada uno empe26 a mirar a los demás y a querer ser mirado él mismo y la estima pública tuvo precio. El que cantaba o bailaba mejor; el mhs bello, el mAs fuerte, el más hAbil o el mAs elocuente fue el mhs considerado y éste fue el primer paso hacia la desigualdad y al mismo tiempo hacia el vicio: de estas primeras preferencias nacieron por un lado la vanidad y el desprecio, por otro la vergüenza y la envidia; y el fermento provocado por estas nuevas levaduras produjo finalmente compuestos fatales para la felicidad y la i n o c e n ~ i a " ~Los ~ . antropólogos dan cuenta de que en la Antigüedad el hombre se pretendía diferenciar, desde donde existían evidencias de "prácticas de diferenciación y segregación frente a otros, o también de enaltecimiento de la propia peculiaridad, de su poder o su grandeza"2B. El hombre, por esencia, es la uni6n sustancial de cuerpo y alma. Las cualidades materiales o corporales lo hacen distinto y, dentro de ellas, sus emociones, representaciones simbólicas, talentos, virtudes o vicios lo diferencian, encontrando, desde una visión cristiana, sólo 25 ROUSSEAU, Discurso sobre el origen de la desigualdad de los hombres, p. 109 y 110. 26 GEULEM, Breve historia del racismo, p. 22.

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unidad en el alma, cuyas cualidades son compartidas por toda la humanidad. En el contexto de esta introducción, cabe ahora explicitar la clara directriz que establece nuestra Constitución nacional, que garantiza que "rodos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicidn que la idoneidad (art. 16). La operativización de este principio está dada en la exigencia de probar las virtudes y talentos, mediante la idoneidad, es decir, la cualidad de que alguien es adecuado o apropiado para una tarea. Emerge luminiscente que no todos los habitantes son adecuados o apropiados para realizar determinadas tareas. "Las diferencias entre los seres humanos constituyen una incontrastable realidad sociológica; es imposible eliminarlas y no es deseable que desaparezcan totalmente''*'; sin embargo, en principio, todos los habitantes deben tener la misma posibilidad de acceder a los bienes sociales, culturales, políticos y económicos para potencialmente poder alcanzarlos. Efectivamente, nuestra carta magna plantea la posibilidad de la distinción entre sus habitantes según su idoneidad. Esta distinción -cabe aclarar- se refiere a situaciones de iguales características, o en identidad situacional, frente al Estado. Pues igualdad, en el significado juridico que se le adscribe al vocablo, no es equivalencia matemática o simetría geométrica; no es igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tenerse en cuenta, para no incurrir en el trato igual a los des iguale^"^^. Pero el problema no es de fácil solución, en tanto, si se sigue que encontraremos justicia al "tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera"29,cabe definir, entonces -siguiendo a HART-, qué semejanzas y qué diferencias son relevantes. A parlr

27 28

29

ZAVALADE GONZALEZ, Daffos a la dignidad, t. 2, p. 66. BIDART CAMPOS, Tratado elemental, t . 1, p. 384. HART, El concepto de derecho, p. 198.

CONSIDERACIONES GENERALES

tir de allí podremos argumentar si un trato es o no igualitario. No es igual el genio al idiota; el mediocre al talentoso; el trabajador al ignominioso; el honesto al delincuente; el virtuoso al hipócrita; el hábil al torpe. El trabajador responsable, al inepto. La desigualdad, en estos casos, es evidente. Pero frente al Estado se impone la idea de que todos deben ser iguales, aunque sus puntos de referencia sean distintos. Ninguno puede burlar la ley y, en otro sentido, la ley no puede ser injusta con las personas diferentes. En este punto se produce una yuxtaposición entre el principio de igualdad y el principio de legalidad. "El contenido de una norma de igualdad dirigida a los órganos de aplicación y, en particular, a los órganos jurisdiccionales, es la prohibición de tomar en consideración otras diferencias que aquellas ya consideradas relevantes por el legislador: la prohibición de distinguir (supongamos: entre trabajadores textiles y trabajadores metalurgicos, o entre cristianos y judios) donde el legislador no ha distinguido. En consecuencia, una norma de este tipo se reduce, muy simplemente, al mandato de aplicar (fielmente) la ley"30. En la medida en que el escenario se presente desigual, el Estado debe garantizar privilegios para equiparar la singularidad significante. "La igualdad que lleva consigo la esfera pública es forzosamente una igualdad de desiguales que necesitan ser igualados en ciertos aspectos y para fines específico^"^'. De este modo, las mujeres, cuando se embarazan y luego dan a luz, requieren de ciertos privilegios, y es justo que así lo sea, e indigno, vil y discriminatorio que alguien se aproveche o abuse de su temporal labilidad durante el lapso que conlleva el estado biol6gico de gestaci6n o reciente maternidad. U n individuo perteneciente a una categoría postergada hist6ricamente, como una persona de raza negra en los Estados Unidos de América o un indígena en la Argentina, 30 31

GUASTINI, Distinguiendo, p. 195. ARENDT,Lu condición humana, p. 236.

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Brasil, Colombia o México, necesita medidas de acción positiva que garantizan la igualdad de acceso de oportunidades. En este sentido, la reforma de la Constitución Argentina de 1994 incorpora el inc. 23 al art. 75, que ordena legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato", y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados vigentes. Algunos ciudadanos tienen mAs necesidades que otros o carencias diferentes. En la esencia de la finitud humana radica el origen de las singularidades, ya sean biológicas, estéticas, funcionales o intelectuales. "Según las circunstancias, funciona un derecho a no ser objeto de discriminaciones injustas y el de exigir una diferencia~ . hay razón para entender que toda ción r a ~ o n a b l e " ~No diferencia merezca ser rechazada, estigmatizada o deplorada. "Las distinciones basadas en las destrezas o en los esfuerzos exigidos por el trabajo son justas y legítimas, como también lo son las disparidades en la remuneración en función del niímero de años de formaci6n o de horas trabajada^"^^. La idea de homogeneización de las características de las personas es más propia de la disciplina militar que de la convivencia democrática. Justamente, la sazón de esta forma de vivir se encuentra en la libertad de ser como uno es, respetando lo que el otro es y, cuando de algún modo la diferencia no agrada, tolerarla. Vivir la democracia significa, entre otras cosas, coexistir con los que piensan diferente, actúan diferente y se manifiestan de modo diferente, buscando consensos permanentes mediante mecanismos que brinda la misma democracia. Las diferencias no s61o se toleran; se institucionalizan y, cuando son irreconciliables, se compulsan en definitiva mediante la voluntad popular, siendo la En ese sentido se inscribe el PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), en sus arts. ZO, párr. l", 24 y 26. 33 ZAVALA DE GONZALEZ, Dafios a la dignidad, t. 2, p. 70. 34 Informe del director general de la OIT, 2007, párr. 35. 32

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mayoría del pueblo quien tiene el poder soberano al decidir. El equilibrio necesario para discernir la igualdad en el caso concreto la encontramos ligada al concepto de justicia; así se obtiene la equidad. La diferencia a tener en consideracibn no siempre es la que implica igualar a la posición más débil. También es justo diferenciar a quien, por mérito o circunstancias, requiere un trato diferente. Un ejemplo puede facilitar la idea que tratamos de esbozar. Es probable que haya igualdad si una madre con dos hijos famélicos reparte una naranja por la mitad. Ahora bien, si uno de sus hijos es alergico al jugo y el otro alérgico a la pulpa, la cuesti6n se complica. Sin embargo, ser5 equitativa si le da a uno la totalidad de la pulpa de la naranja y al otro la totalidad de su jugo. Asi, cada uno tiene la totalidad de lo que necesita y puede incorporar. Cualquier desequilibrio subjetivo arbitrario o con finalidades que violenten la idea de justicia puede devenir hostil para quien sufra sus consecuencias. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "no puede privarse al empieador de su derecho de premiar por encima de aquellas remuneraciones a quienes revelen mkritos suficientes. De lo contrario, no habría manera de estimular al trabajo, la eficacia y la lealtad con grave detrimento de la justicia, y con respecto al interés de la comunidad, que en esta cuestión no puede dejar de cornpurgarse, es patente el efecto nocivo de una igualación forzosa al más bajo nivel ... De este modo no se autorizan arbitrariedades o discriminaciones infundadas que comprometan la disciplina del trabajo sino se asegura el justo reconocimiento de una superacidn útil que conviene a la elevación y al bien de la c o m ~ n i d a d " ~ ~ . Frente a situaciones distintas el ernpleador puede dispensar un trato diferente, en la medida en que en su praxis no subyazca la arbitrariedad, ya sea que la distinción -

35

-

CSJN, 26/8/66, "Ratto, Sixto, y otros clProductos Stani SA", Fa-

IIos, 265:242; LL, 124-83; DT, 1966-449, y JA, 1966-VI-344.

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albergue un premio por productividad, eficiencia o contracción al trabajo, que justifica racionalmente un incentivo a favor de aquel trabajador abnegado que pretende progresar, y que sabe cómo hacer, en mayor medida que sus compañeros, que se conforman con un resultado promedio o estándar. "La garantía de iguaIdad no impide que se contemple, en forma distinta, situaciones que se consideren diferentes, con tal que la discriminacibn no sea arbitraria, ni importe ilegítima persecuci6n o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea ~ p i n a b l e " ~ ~ . Es evidente que nuestro texto constitucional crea inconvenientes, pues de1 contenido literal no se esclarece en qué condiciones los habitantes son iguales ante la ley. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, exegeta por excelencia de lo que la Constitución dice, culmina definiendo situaciones complejas que, interpretadas desde distintos horizontes, dificultan su percepción y crean litigios judiciales de relieve, como los que se sucedieron, por ejemplo, a consecuencia de la elucidación pendular de algunas normas de la ley de riesgo del trabajo o de la estabilidad en el empleo. Lo cual ha sido lúcidamente perpetuado por C A ~ ~ Aesgrimiendo L, el concepto de paradigmas de T a o ~ a sKuHN~'. Entonces, frente al caso concreto, es el juzgador quien tiene un papel social preponderante a la hora de velar por la igualdad entre los ciudadanos, interpretando la 36 CSJN, 11/2/97, "Hanriquez, Abdón 2. dMinisterio del Interior", LL, 1998-C-355. 37 "Ahora, si decimos que un criterio jurisprudencia1 tiene olor a justo, Lestamos también hablando de la racionalidad del sistema? Por-

que lo que es justo para unos, no lo es para otros, de modo que no parece que estemos enfrentados a una cuestión técnica, sino moral. De ahí el paralelo con la inconmensurabilidad de los paradigmas; o rige una cosmovisión o la otra, pero mutuamente se desplazan. De modo que no debería resultar posible que un mismo sistema jurídico pueda albergar una contradicción en estos términos. Sin embargo, en la pr5ctica esto sucede. Y la interpretación que hace una Corte resulta contradicha por la siguiente" [CARAL, Segzart pasan las corles (el futuro de "De Luca'y, DT, 2006-B-9961.

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conducta o acto cuestionado y auxiliado por instrumentos legales como los convenios internacionales, que la garantizan, o la ley 23.592, que postula la sanción de las conductas antidiscriminatorias.

9 5 . HACIAUNA

D E F I N I C I ~ NDE IGUALDAD DE TRATO EN EL DERECHO DEL TRABAJO

Los hombres, cuando trabajan por cuenta ajena, se vinculan jurídicamente mediante un contrato. Esa relación jurídica genera derechos y obligaciones que se regulan en el marco del régimen laboral respectivo, evitándose las discriminaciones y establecikndose pautas de buena fe y solidaridad en la interpretación, ejercicio y extinción del referido contrato. La ley pretende que exista igualdad y establece directivas para ello (v.gr., arts. 17 y 81, LCT), pero no siempre estas directivas son aplicadas correctamente. "La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que depara a 10s hornbre~''~~. Entonces, cabe preguntarnos como disparador de este trabajo: en el marco del régimen laboral, zqu6 es igualdad de trato? Podemos coincidir en que se refiere a un principio que esth consagrado en varias normas del régimen laboral; asimismo, es una garantía constitucional o supralegal, en función del art. 75, inc. 22, de la Const. nacional y convenios que contemplan este derecho fundamental. En el derecho laboral argentino la igualdad de trato es un derecho (arts. 17 y 81, LCT) y es un deber. Es un derecho para el trabajador, una garantia constitucional y supralegal, pero además es un deber del empleador, que se encuentra insito en el deber general de colaboración y solidaridad del art. 62 de la LCT y al específico deber de buena fe del art. 63 del mentado cuerpo legal. Implica un equiIibrio entre los derechos y obligaciones de los cuales son titulares los trabajadores en relación con su em38

BIDART CAMPOS, Tratado elemental, t . 1, p. 383 y 384.

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pleador, lo que permite un armónico desarrollo de la prestación laboral en la comunidad empresarial. La igualdad de trato en el ámbito laboral traería aparejada la colaboración equitativa en las asistencias necesarias para las prestaciones de tareas, solidaridad en las diferencias y buena fe en la apreciacidn de la colaboración y la solidaridad. Es decir, un equilibrio solidario entre deberes y obligaciones del contrato específico que une a las partes. En el contrato de trabajo, el trato desigual refiere, por un lado, a discriminaciones negativas. De este modo, el art. 17 de la LCT prohibe hacer discriminaciones de cualquier tipo por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Asimismo, la ley de empleo establece un parámetro objetivo de trato para trabajadores permanentes y contratados. El art. 29 de la ley 24.01 3 dispone que "regir&el principio de igualdad de trato entre los trabajadores permanentes y los contratados bajo cualquiera de estas modalidades, debiendo ser los salarios, las condiciones de trabajo y las garantías para el ejercicio de sus derechos colectivos, iguales para todos los trabajadores de la misma actividad y categoría de la empresa o establecimiento". Si a tales normas internas y propias del sistema laboral le agregamos lo dispuesto por la ley general 23.592, que incorpora la concepción de variados tratados que versan sobre derechos humanos, vemos cómo se amplía la protección frente a las discriminaciones de manera general. "BIDART CAMPOSdenomin6 'bloque federal constitucional' al integrado por el Pacto de San Josk de Costa Rica, la Convenci6n Internacional sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminacidn Racial y la Convención sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, entre otras (art. 75, inc. 22, Const. nacional). En síntesis, la discriminación arbitraria viola un derecho personalísimo y humano, como lo es el derecho a la igualdad39. 39

KARPIUK, Discriminación y despido en el dmbito íabomI, p. 35.

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En este orden de ideas, la Declaración Sociolaboral del Mercosur establece, en el apartado correspondiente a los derechos individuales, que todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, tratamiento y oportunidad en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión por motivo de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideológica, posici6n económica o cualquier otra condici6n social o familiar (art. 1). Esta es la que consideramos la definición más amplia del derecho a no ser discriminado en el ámbito laboral, establecida en instrumentos internacionales, sin perjuicio de las propias definiciones que se establecen en el denominado bloque federal constitucional. La Corte Suprema de los Estados Unidos de Amkrica estableci6, mediante una f6rmula un tanto mhs complicada, los parámetros sobre los cuales debe interpretarse la igualdad de trato salarial. Así entendió que "los trabajos que requieran igual habilidad o capacitación, esfuerzo y responsabilidad, y son desempeñados bajo similares condiciones de trabajo, deben ser pagados igual sin perjuicio de la demostración de que las diferencias, de existir, se justifiquen en una de esas constancias, mediante premios al mérito basados en sistema de evaluación que los aprecien por razones distintas a las prohibidas por la ley"40. La CIDH, en su art. 24, establece que todas las personas son iguales ante la ley4'. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminaciiin, a igual protección de la ley. La CEDH, en el art. 14, establece la prohibición de hacer discriminaciones, asegurando el goce de los derechos y libertades sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religion, opinio40

"Corning Glass Works v. Brennan" (417 US 188, 9 FEP 919

-1974-1. 4 1 Convención Americana de Derechos Humanos, suscripta en la Conferencia Especializada Interarnericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969.

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nes políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación42. El convenio OIT 111, ratificado por la República Argentina mediante ley 11.677, define en su art. lo que la discriminación es cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, así como cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado, previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con los organismos apropiados. Ampliando la mirada de la OIT, el convenio 100 dispone que la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo43. La lógica indica que el devenir empresarial transita por este andarivel. Sin embargo, no siempre se constatan estas situaciones, dando lugar a un comportamiento peyorativo hacia un trabajador o grupo de trabajadores pertenecientes a un colectivo de especifica protección. La clave normativa para la distinción de las situaciones la establece la norma del art. 81 de la LCT, cuando dispone que "el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, 42 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Roma, 411 1150. 43 Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, Ginebra, Suiza. Fecha de entrada en vigor: 23/5/53.

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religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador". En nuestros tiempos los sistemas de evaluación de calidad en la comercialización de bienes y servicios permiten que las empresas puedan medir de manera permanente "métodos objetivos de evaluaci6n de tareas con criterios comunes"; de este modo, el trato igual y equitativo de 10s trabajadores es mas plausible. Con el uso de medios informaticos se puede medir cómo y quién vende -en un grupo de vendedores-; en qué condiciones se asientan las ventas de cada vendedor (vendedores mercantiles) o se puede proyectar la evolución de la ampliación de mercados de manera estadística (viajantes de comercio), o analizar el ahorro en la prestación de servicios (gerentes de empresas de servicios). De este modo se pergeñan estándares de conducta idóneos para retribuir diferenciadamente, con una merituaci6n justa, no arbitraria. La igualdad de trato, entonces, sería la cualidad de una relación jurídica laboral, donde los trabajadores son tratados con equivalencia de posibilidades, en función de su idoneidad, laboriosidad o eficiencia justamente apreciada.

El concepto clave para aventar interpretaciones confusas es el de "arbitrariedad". La Real Academia Española estipula que el arbitrio (en su tercera acepci6n) es la "voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho". Es decir, cuando la razón se inclina por una postura sin reflexi6n que justifique una conducta o cuando interviene sólo un impulso sensorial. Por lo tanto, no es razón; nos encontramos con una decisión sin fundamento, movida por intereses o deseos personales que se encuentran vedados o no. En estos casos se confunde el móvil con el motivo de la conducta. Cabe,

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entonces -siguiendo a GHXRARDX~~-, distinguir el "móvil" del "motivo"; el primero refiere a concepciones emocionales y de carácter interno, sesgado a intereses propios; el segundo, en tanto, significa el encuadramiento racional, la reflexión de la razón que hace determinar la voluntad en un sentido y no en otro. De este modo, si la decisión patronal obedece a una cuestión sesgada a intereses o deseos personales ajena a la empresa -v.gr., un empleador que favorece a una trabajadora que le cae en gracia por su aspecto personal exterior, pero que trabaja igual o menos que los demás trabajadores, sin distinguirse-, tiene un m6vi1, no un motivo para distinguir basado en el bien común o el bien de la empresa. Distinto es el caso, siguiendo con el ejemplo, si la trabajadora -si bien le cae en gracia al empleador- se destaca de sus compañeros por tener una esmerada atención a los clientes y traducirse ello en una mejora objetiva en las ventas por su esmero. Entonces aquí el incentivo o mejora distintiva salarial obedecerá al "motivo" de su eficiencia, pero en este caso recae en el empleador la obligación de acreditar el motivo por el cual dispensa un trato diferente. Así, la Corte Suprema de Justicia estipuló que, "puesto que existe hoy la posibilidad cierta y concreta de que la empresa utilice mktodos objetivos de evaluación de tareas con criterios comunes a todos los puestos, el empleador que pretende que la desigualdad de trato que otorga entre sus dependientes obedece a lo previsto en el art. 81 de la LCT, ha de a c r e d i t a r l ~ " ~ ~ . En efecto, no toda discriminación conlleva un significante negativo. De hecho, discriminar es distinguir, diferenciar, separar. "Distinguir es propio del estar en el mundo del sujeto que se constituye como tal en el lenGHIRARDI, Egica del proceso judicial, p. 80 a 82. 45 CSJN, 2318188, "Fernández, Estrella clSanatorio Güemes SA", DT, 1989-A-580, y JA, 1988-IV-209, voto de los doctores PETRACCHI y BACQUÉ. En la misma inteligencia, CSJN, "Roque Carranza", Fallos, 229:428 ( 1 954).

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guaje. Sin distinción no hay mundo humano. La discriminación como categoria jurídica no prescinde de la existencia de una subjetividad agresora (esto no implica que la subjetividad sea consciente) que se manifiesta como practica social di~criminatoria"~~. De lo que se sigue que no todos los actos arbitrarios de la patronal son discriminatorios. Y, profundizando más la cuestión, en el capítulo siguiente podremos analizar que no todas las discriminaciones pueden encuadrarse en la legislaci6n antidiscriminatoria específica de la ley 2 3.592. Disentimos acerca de la identificación simétrica -respecto de sus efectos- entre acto arbitrario y acto discriminatono. Entendemos que la discriminación es una forma especializada de trato arbitrario, con un aditamento de violencia moral como para sostener la inferioridad de un pr6jimo que posee rasgos propios que lo diferencian, pero que a la vez lo integran a ciertos grupos de protección especial, sin implicar esas características deméritos funcionales. El intento por emparentar acto arbitrario y acto discriminatorio es incluso sustentado por la doctrina española, que identifica el tipo discriminatorio mediante ciertas categorias -cuando se encubre mediante invocaciones que supuestamente serían falsas; mediante un despido disciplinario; mediante despido objetivo, o colectivo-, mencionando cómo el Superior Tribunal Constitucional de España equipara los efectos47. Desde esta mirada, la sola sospecha de que se trata de un despido discriminatorio justificaria la inversi6n de la carga probatoria, debiendo evidenciar el empleadúr que su cónducta obedece a móviles objetivos, razonables y proporcionales. Por nuestra parte sostenemos que la relación entre los conceptos arbitrario y discriminatorio es de género y especie. A título de ejemplo y claramente, si la empresa 46 CNTrab, Sala V, 2711 111 1, "Cascano, María E. c/Hipódmmo Argentino de Palermo SA sldespido", sent. 73.449, voto del doctor ARIASGIBERT. 47 SANTOS FERNANDEZ, El despido discir'minatorio en España, Xevista de Derecho Social Latinoamericana", 2006- 1- 1 55.

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decide disminuir su planta de diez a nueve empleados, por entender que con nueve puede hacer la misma tarea, y la reestructuración no es aceptada por el sindicato en el procedimiento preventivo de crisis de empresa (art. 98 y S S . , ley 24.0 13), y luego la empleadora despide al trabajador de menor antigüedad, el despido es arbitrario y, por consiguiente, el empleado despedido serA acreedor de una indemnizacidn tarifada plena, pero no podrá alegar discriminacibn. Ahora bien, en el mismo caso, si la empresa, en lugar de comenzar por el de menor antigüedad -como indica la ley-, despide al trabajador de mayor antigüedad, de nacionalidad boliviana, porque entiende que es preferible tener empleados jóvenes de nacionalidad argentina, en desmedro de los más experimentados y aptos, despreciando al empleado mayor, extranjero, sin razones objetivas, y basado en el prejuicio de que un trabajador de edad foráneo es menos productivo o menos deseable para Ia empresa, entonces, podemos estar frente a un acto discriminat~rio~~. El despido es arbitrario cuando es irrazonable. Concretamente, cuando su motivaci6n no se encuentra anclada en una razón justa, teniendo en cuenta el contrato de trabajo. Es decir, una razón que encierre una obligaci6n ineludible por parte del trabajador, cuya inobservancia implique la imposibilidad de continuar con el vínculo, ya sea de modo directo, indirecto o conexo. En nuestro esquema de razonamiento encontramos e1 despido motivado en una justa causa, el injustificado o arbitrario y el discriminatorio. Con respecto al primero, la cuestión no ofrece mayores inconvenientes, en tanto el trabajador ha incumplido el En el mismo sentido hubo pronunciamiento en contra de utilizar la edad del trabajador como una variable a tener en cuenta a los fines de capacitación para un puesto de trabajo (CNTrab, Sala 11, 1719109, "Cartolano, Antonio, y otros dPeugeot Citroen Argentina SA", sent. 97.121); asimismo, se sostuvo que despedir trabajadores en el marco de un procedimiento preventivo de crisis de empresa, en función de su edad, es discriminatorio (CNTrab, Sala 111, 3015108, LL, 2008-E-721). Ver, en general, KARPIUK, Discriminación y despido en el ámbito laboral.

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contrato de trabajo (injuria) con entidad suficiente (a criterio del juez) para producir la extinción del vínculo laboral. En el segundo caso, la motivación no es exteriorizada o es insuficiente para justificar la medida. Puede no exteriorizarse, porque no se tienen pruebas de un hecho que se sospecha, o la empresa prefiere no hacer publico el móvil del despido. 0, siguiendo con ejemplos, en el supuesto en que se pretenda justificar argumentando razones de reestructuraci611, sin dar precisiones. En ambos no se reconocen justificaciones (v.gr., si la extinción es una medida desproporcionada a la falta cometida, o se alegan situaciones económicas desfavorables o fuerza mayor no imputable, sin proceder por el tramite del art. 98 y S S . , ley 24.013). En estos casos, el despido es arbitrario, pues implica una injuria patronal, que puede o no ser discriminatoria. Claramente graficamos: el despido indirecto en que se coloca el trabajador por falta de pago del empleador, sin iniciar procedimiento preventivo de crisis de empresa o invocar razones concretas (art. 514, C6d. Civil), es consecuencia de un trato arbitrario del empleador. Si la omisi6n del pago del salario es dirigida a un grupo determinado que podría considerarse vulnerable -trabajadores de cierta nacionalidad, raza, religion, mujeres, o enfermos- estaríamos en presencia de un acto discriminatorio. Siguiendo el orden de los conceptos, se dificulta identificar despido arbitrario con despido discriminatorio. El análisis no se allana y se profundiza más aún la perplejidad cuando analizamos las consecuencias jurídicas de cada uno, en tanto la carta magna argentina diferencia la protección contra el despido arbitrario de la estabilidad en el empleo, para el empleo público49. El hito cen49 Al respecto, la doctrina constitucionalista es coincidente en diferenciar claramente la proteccibn contra el despido arbitrario, mediante la denominada "estabilidad impropia" que le asigna validez al acto extintivo. Cfr. BIDART CAMPOS, Tratado elemental, t . 1, p. 578; en igual sentido, GELLI,Constifuci6n de la Nación Argentina, p. 155 y 156; SAGOBS, Eleineíztos de derecho constitucional, t. 2 , p. 662 y 663; Przzo~o,Constitución nacional, p. 169.

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tral se encuentra en la concepción de estabilidad; para algunos autores, es "una clave de b6veda para comprender nuestra dis~iplina"'~.Desde aquella perspectiva, el despido sin expresibn de causa es nulo. Sin embargo, al desandar doctrina laboralista y constitucionalista no es de tan asequible acceso al razonamiento que &te sea el diseño de protección frente al despido que tuviera en cuenta el legislador. La doctrina mayoritaria entendió que al reglamentar el art. 14 bis se diferenci6 el despido con expresión de causa justa de aquel despido sin expresi6n de causa, al cual, por ilfcito, lo sanciona, pero mediante el pago de una indemnización. Efectivamente, no se discute la ilicitud del despido. Lo que se plantea es que no todos los actos ilícitos son nulos, lo cual constituye la mayor sanción del ordenamiento jurídico. Desde esta hermenéutica, el legislador protege al trabajador contra el despido arbitrario (arts. 245 y 246, LCT). Ello no significa que no pueda haber casos excepcionales, donde el sistema se mantenga integrado con estabilidad garantizada en el empleo privado, que implique la nulidad rescisoria5'. Mas no se escapa que los casos que se pueden referir (representantes sindicales, trabajadora embarazada por el tiempo de gestación -art. 177, inc. 3"-, o trabajadores discriminados tutelados por la ley 23.592) lo son por lapsos que varían pero no definitivos, por lo que estaríamos frente a una estabilidad especifica propia temporal. A nuestro juicio, deben distinguirse la protección contra el despido arbitrario, donde se procura evitar el despido mediante una conminaci6n económica (indemnización simple o agravada) a no despedir, o la imposibilidad 50 M E I K ,Despido discriminatorio y derecho a la estabilidad, "Revista de Derecho Social Latinoamericana", 2006-1-143.

Ver, en sentido coincidente, TOSELLI, en TOSTO - TOSELLI - ARESE, Extinci6n del contrato de trabajo, p. 48; GUISADO, Estabilidad en el empleo privado, en VAZQUEZ VIALARD - FERA(coords.), "E1 derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n9',p. 94; FERNANDEZ MADRID, Tratado prácticol p. 418.

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lisa y llana del despido sin expresión y justificación de causa, de conformidad al convenio 158 de la OIT52. Aquí finca la cuestión. LESaceptable un régimen de estabilidad propia para los trabajadores privados? Si bien la República Argentina no ha ratificado el referido convenio de la OIT, luego del precedente "Al~arez"~~, se reconoce que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESCde 1966) considera que los alcances del derecho al trabajo son determinables a la luz de aquél, en cuanto impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido, así como el derecho a recursos juridicos y de otro tipo en caso de despido improcedente. Desde una línea hermenéutica constitucional, se advierte que esto no seria posible, dado que la Constitución "no garantiza a los trabajadores privados la estabilidad propians4.

Si bien la pretendida estabilidad propia de las relaciones laborales como base fundante del derecho del trabajo es deseable, con sanas intenciones y fuertes argumentos -especialmente desde lo social-, su andamiaje constitucional es complejo. Sin embargo, para BIDART CAMPOS la situación admite una consideración diferente, pues "la protección contra el despido arbitrario que impone el art. 14 bis deja duda acerca de si, excediendo ese 52 El convenio 158 de OIT no ha sido ratificado por la Argentina. En este convenio se establece, en su art. 4", que "no se pondrd tkrmino a la relaci6n de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio". 53 CSJN, 7/ 12110, "Alvarez, Maximiliano, y otros clCencosud SA", ED, 241-181. 54 QUIROGA h w k , Constituci6n de la Nacidn Argentina, p. 86, citado por GUISADO, Estabilidad en el empleo privado, en VAZQUEZ VIALARD - FERA (coords.), "El derecho laboral y la Corte Suprema", p. 95; GELLI, Constitución de la Nacidn Argentina, p. 155 y 156; PIZZOLO, Consfitución nacional, p. 169, entre otros.

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mínimo, puede la ley consagrar en la relación de empleo privado un sistema de estabilidad propia". Afirma el constitucionalista que hay que hacer distinciones, dificiles en la práctica. En primer lugar, en las relaciones laborales que se personalizan acentuadamente entre un empleador y uno o pocos empleados, la estabilidad propia sería muy complicada, en tanto se obligaría al empleador a sostener una relación corroída o donde ya no hay más confianza; en cambio, cuando las relaciones entre empresa y trabajador son impersonales, este autor no encuentra agravio. Concluye que "la ley puede establecer la estabilidad propia en el empleo privado cuando la índole de la relación lo permita"55. Desde nuestra concepci6n) entendemos correcta la exégesis de este autor. En efecto, queremos resaltar que, en una visión sistémica, el actual régimen laboral establece un piso mínimo de garantía a la continuidad de las relaciones laborales (art. 90, LCT), salvo renuncia, despido con justa causa, jubilaciiin, o muerte del trabajador, entre otros supuestos. La cuestión deberia ser zanjada por vía de la disponibilidad colectiva56y la participacidn activa de los sectores involucrados de conformidad a cada tipo de actividad. Luego de la negociación colectiva, donde se ponderan la índole de los vínculos, la modalidad de la prestaciiin y otras cuestiones vinculadas a las relaciones laborales, no se encuentra 6bice a permitir un r6gimen de estabilidad propia en el sector privado. Máxime cuando la Corte Suprema ha reafirmado la idea de que "el objetivo primario de las reparaciones en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la victima algo equivalente respecto de lo que fuera privado, mientras que las BIDARTCAMPOS, Tratado elemental, t . 1, p. 579 a 581. S6 SAGOÉS entiende que esta posibilidad existe, planteando que si un empleador en un convenio colectivo de empresa acepta pactar un sistema de estabilidad propia, tal decisión 10 compromete efectivamente (Elementos de derecho constit~cional,t. 2, p. 663).

CONSIDERACIONES GENERALES

primeras reponen precisamente lo que fue sacado o quitad~''~~. La legislación internacional incorporada a nuestro "bloque constitucional" estA promoviendo cierta efervescencia en relación a qué debemos entender por estabilidad. Este debate se ha vigorizado con pronunciamientos de la Corte federal donde se incorpora al análisis el ius cogens y una nueva ponderaci6n axiológica. Se pueden citar al respecto los considerandos de los pronunciamientos del alto cuerpo en "Aquino", "Milone", "Madorrán", " A I ~ a r e z " ~Sin ~ . embargo, hay una posición mayoritaria, hasta ahora, que entiende que la ilicitud del despido en el sector privado se sanciona económicamente, salvo algunas excepciones dispuestas por el legislador. Desde la perspectiva actual del régimen laboral entendemos que, mientras no haya convenios colectivos de trabajo que contemplen una situaci6n de estabilidad propia para trabajadores del sector privado, el diseño del legislador es el aplicable como piso mínimo de garantía frente al despido arbitrario. Sin embargo, concluimos que no es conveniente la identificación entre lo que es un despido arbitrario y un despido discriminatorio, dado que puede provocar que la protección frente a la discriminación se difumine, ocasionando un efecto p a r a d ó j i ~ o ~ ~ . Entre arbitrariedad y discriminacibn hay una relación de 57 CSJN, 7112/10, "Aivarez, Maximiliano, y otros clCencosud S A s/acción de amparo", ED, 241-181, del consid. 8" del voto de la mayoría. 58 CSJN, 21/9/04, "Aquino, Isacio clCargo Servicios Industriales S A síaccidente ley 9688",DT, 2004-E1288;íd., 26110104;"Milone, Juan clAsociart S A -Aseguradora de Riesgos del Trabajo- slaccidente. Ley 9688", DT, 2004-B-735; id., 3/5/07, "Madorrán, Marta clAdministraci6n Nacional de Aduanas", DT, 2007-557, Id., 711211 0, "Aivarez, Maximiliano, y otros c/Cencosud SA slacciiin de amparo", ED, 24 1 - 18 1. 59 "Con mucha frecuencia, los grupos militantes o los académicos (aunque no sólo ellos) exigen que la ley contemple toda la fenomenología de la discriminacibn en su horizonte explicito de prohibiciones, lo que lleva a la saturaci6n mencionada, cuyo rasgo negativo más lamentable es la anulación de la eficacia de Ia norma" (RODR~GUEZ ZEPEDA, prólogo en KAUFMAN, "Dignus inter pares", p. XV).

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género y especie. De lo cual se deriva que todos los actos discriminatorios son arbitrarios, pero no todos los actos arbitrarios son discriminatorios, en tanto en estos últimos siempre se parte de un presupuesto de ausencia de razonabiIidad al tratar con desigualdad a un colectivo de personas con rasgos específicos que la legislación antidiscriminatoria protege. Lo auténticamente relevante es verificar si en el acto jurídico bajo anatema se produjo una distincidn hostil, peyorativa y segregante, protegida específicamente por la legislacibn antidiscriminatoria, al encontrarse el trabajador discriminado comprendido en un grupo o categoría estigmatizada y que requiere una protecci6n especifica. Lo cual no implica que los actos arbitrarios no tengan tutela; la tendrán dentro de la ley específica laboral (arts. 63, 66, 245 6 246, LCT) o dentro del derecho común (art. 1071 bis, Cod. Civil).

Un concepto clave para comenzar a desandar el fenómeno de la discriminación es el de prejuicio, en tanto no hay discriminacibn con connotaciones negativas sin un prejuicio que le d6 sustento a la abyecci6n. Se lo ha definido como "una actitud hostil o prevenida hacia una persona que pertenece a un grupo, simplemente porque pertenece a ese grupo, suponiéndose por lo tanto que posee las cualidades objetables atribuidas al grupo". De esta definición puede obtenerse una serie de caracteres. El prejuicio es irracional, en tanto no es una derivación razonada de una situación dada, sino más bien una conjetura infundada. Es una generalidad abstracta, en tanto se atribuyen vicios o lacras a determinado colectivo de personas, sin un fundamento, adscribiendo un demérito a ese colectivo.

CONSIDERACIONES GENERALES

No son reversibles; pese a demostrarse que la generalidad es errónea, se persiste en la idea del prejuicio. Nos permitimos tomar de ALLPORT los grados del pre-

juicio en acción, pero otorgándole un contenido propio a los fines de esta obra, para ubicar al lector con respecto al punto donde opera la discriminación en las relaciones laboralesBo. a) La primera acción perjudicial cuando opera el prejuicio es el hablar mal; así se comienza a fustigar a un colectivo de individuos, expresando no sólo la contrariedad con él, sino también las diferencias que creen que existen con el grupo de referencia al cual pertenece quien expresa su prejuicio. En el Ambito laboral se puede expresar, por ejemplo, que los paraguayos son traicioneros, que los bolivianos son haraganes, que los judíos son avaros y nada les alcanza, o que los musulmanes son peligrosos. b) Cuando el prejuicio se hace más intenso, lleva al individuo a evitar el contacto con la comunidad hacia la cual el prejuicio va dirigido; se lo evade, o directamente se ignora su existencia (v.gr., a mi mesa no se sienta un negro; no comparto mis herramientas con un judío, no voy a ningún lado con un musulmán). c) Luego se discrimina. Es decir, se segrega hostil y peyorativamente a una categoria de individuos en base a los prejuicios que tiene. Esto se diferencia de las dos acciones anteriores en que en esta ocasión quien discrimina despliega una acción u omisión dañosa, tendiente a privar a los miembros de ciertos colectivos de igualdad de oportunidades (p.ej., no se contratan mujeres, homosexuales o transexuales; no se promueven a empleos jerárquicos a trabajadores de raza negra; no se les paga igual a los paraguayos o bolivianos). d) Los ataques flsicos violentos han sido, lamentablemente, muy comunes en la historia de la humanidad. U n ejemplo claro ha sido la opresión, intimidación y per60

ALLPORT,La naturaleza del prejuicio, p. 22 a 29.

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secución, en algunos casos mortales, que llevó adelante el Ku Klux Klan en los Estados Unidos de América; existieron ataques sistemáticos a judíos en todo el mundo y en particular en la Alemania previa al Holocausto o como un antecedente de éste. e) Tambien se da el exterminio. El paroxismo ha llevado a ciertos grupos a intentar aniquilar a ciertas razas o etnias, por entender que era un método válido para limpiar la raza, como requisito para la construcci6n de una naci6n pura. En estas falacias cay6 el nazismo; en Serbia, a partir de la toma del poder por Sloban Milosevic, se intentó una limpieza étnica en contra de albaneses kosovares, eslovenos, croatas y bosnios que le valió el titulo de "carnicero de los Balcanes". Milosevic fue condenado por crímenes de lesa humanidad. Georgia realizó actividades de extermino por razones étnicas al pueblo de Abjasia en su intento independentista de Georgia, hasta que Rusia intervino militarmente y expulsó a Georgia del territorio abjasio; el pueblo romaní (conocido mundialmente como gitanos) sufrió el extermino nazi en las mismas proporciones que los judíos. Tambikn hubo facciones tribales que por diferencias étnicas aniquilaron a pretendidas etnias antagónicas en Africa, de las que se pueden mencionar los exterminios en Ruanda, la guerra del Congo, donde intervinieron Angola, Zimbabue, Uganda, Ruanda y Namibia. Los conflictos que derivan en extermino por razones étnicas en Somalía alcanza dimensiones inimaginables para el mundo occidental, quien permanece indiferente frente a1 genocidio, al no existir intereses geopolíticos de trascedencia que admitan que la ONU intervenga.

En el transcurso del año 2010, el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (Inadi) recibió mil cuatrocientas tres denuncias. La gran mayoría está relacionada con caracteres físicos (doscien-

CONSIDERACIONES GENERALES

tas cuarenta y una con temas de discapacidad, y ciento cincuenta y una con problemas de salud), sin soslayar la condición de inmigrante (noventa y nueve), identidad sexual (noventa y siete), edad (cincuenta y seis), cuestiones étnicas (cuarenta y tres), condición social de pobreza o marginalidad (cuarenta y dos), género (treinta y ocho), por vivir en una zona pobre o alejada (veintiocho), aspecto físico (veintiuno), religi6n (veinte), antecedentes penales (quince) y por su expresi6n de gknero (tres). Este paneo de casos sirve para ilustrar que el fenómeno cultural de la discriminaci6n reconoce diversas aristas. Es complejo por su sustancia y de enorme trascendencia, pues está en juego la dignidad humana y la operatividad de derechos fundamentales. La mayoría de los países occidentales se pronunció en contra de la discriminación suscribiendo declaraciones, tratados o pactos donde se comprometen a respetar el derecho a la igualdad. Sin embargo, esto no es ni ha sido suficiente para eliminar el flagelo. "El objetivo de combatir la discriminaci6n puede revelarse como extremadamente difícil, dado que los prejuicios esthn inscriptos firmemente en el patrimonio cultural y hasta genkticú de ciertos Consideramos que la legislación es sólo una parte de un todo más complejo, pero otra importante es dotar a los mecanismos judiciales de los recursos necesarios para atender la cuestión especifica. Así, España emerge como uno de los países con mayores logros en cuanto a mecanismos tendientes a evitar una manera de discriminación típica -la violencia de género-, habiendo creado juzgados específicos sobre la materia en todo el país62,operando un cambio cultural que impact6 en la comunidad. Sin embargo, la faena no puede decirse que está completa. La OIT ha alertado que "para lograr la igualdad en el lugar de trabajo hay que complementar las medidas tradicionales de lucha contra la discriminación, como la KAUFMAN, "Dignus inter pares", p. 17,con cita de DURHAN. 62 Hasta el año 2010, en España se han creado ciento seis juzgados específicos con competencia sobre violencia de género. 61

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adopción de leyes coherentes y exhaustivas, la instauración de mecanismos eficaces de ejecución y la creación de organismos especializados en esta esfera"63. En América Latina, Brasil creó en 2003, con rango ministerial, la Secretaría Especial de Políticas de Promoción de Igualdad Racial (SEPRIR), para integrar a la población de raza negra en igualdad de oportunidades. En la Argentina, en 1995 se creó el Instituto Nacional contra la Discriminaci6n, la Xenofobia y el Racismo, que permite desarrollar un triímite administrativo frente a actos de discriminación. Las conclusiones del proceso ante este organismo pueden ser utilizadas como indicios para la justicia. Organismos de esta naturaleza, mediando en la sociedad, no pondrhn fin a la discriminación, pero son útiles en la medida en que contribuyen a la toma de conciencia de la ciudadanía. Es evidente que una manifestación de tipo cultural y hasta estructural, como lo es la discriminación cuando se enquista en las instituciones sociales, sólo es posible modificarla luego de una tarea coherente, coordinada y eficaz que involucra a toda la sociedad, desde la educaci6n de los ciudadanos, el diseño de politicas de Estado eficaces y ágiles, hasta la formaci6n de jueces y encargados de controles administrativos del trabajo. Esta estrategia requiere tiempo y políticas de Estado sustentables con el paso del tiempo, aunque cambien los gobiernos; modificación de concepciones, arquetipos de lo masculino y femenino, simbolos y significados, patrones socioculturales estereotipados, prejuicios de superioridad o de inferioridad. No podrán lograrse avances significativos, si todos estos esfuerzos no se encuentran acompañados con procesos educativos y movimientos culturales acompasados con gobiernos coherentes, que le otorguen preeminencia al derecho de igualdad en los diseños curriculares de la educaci6n inicial y secundariae4. Informe del director general de la OIT, 2007, resumen ejecutivo. En el debate parlamentario de la ley 23.592, el senador Menem dejó en claro que la ley era reglamentaria del art. 16 de la Const. nacio63

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La Cámara de Apelaciones del Trabajo de Rosario señala, siguiendo a GUIBOURG en la actividad jurisdiccional, que "el resultado de todo esto, en términos laborales, no deja de suscitar algunas perplejidades. Por ejemplo, no podría excluirse a alguien del cargo de sacristán por ser judío practicante, ni de cuidador de una sinagoga por ser ferviente musulmhn; no podría impedirse a un señor bajito y grueso optar por el cargo de bailarina clásica ni privarse de empleo a un cuadripléjico. Romper un noviazgo por invalidez sobreviniente de la contraparte obligaria al discriminador a contraer matrimonio con la persona afectada. Es claro que estos ejemplos son exagerados, pero solo tienen por objeto destacar que, a menudo, las declaraciones de derechos contienen un énfasis político que la aplicacion práctica obliga a reexaminar frente a circunstancias que, en el calor de la defensa de los derechos, no llegan a vi~lumbrarse"~~. La textura abierta del art. 16 de la Const. nacional le permite a la jurisdiccibn avanzar sobre interpretaciones y definiciones que van suscitando un entendimiento, por parte de la doctrina y jurisprudencia mAs reciente, de que la legislaci6n interna debe acompañar los importantes pasos dados en el ámbito internacional, comprometiendo a los Estados firmantes a tomar medidas efectivas y acciones positivas en el sentido de garantizar, esto es, asegurar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales de igualdad de trato. En este sentido se afirmó que "la igualdad ante la ley también tiene raigambre constitucional pero su definición sistémica surge del art. 16 de la Const. nacional y la desigualdad en el trato puede encontrar causas de justificacidn, la discriminación jamhs. La igualdad ante la ley es reclamada al sujeto de excepción respecto de un grupo en el cual rige la regla. nal, pero advirtió que no seria suficiente, si no se hace docencia de aquel principio (MART~NEZ VIVOT, La discriminacicjn laboral, p. 63). 65 CTrab Rosario, Sala 11, 10112/09, "Felice, Sergio clEmbotelladora del Atlántico SA slamparo", sent. 274 (voto de la doctora MAMBELLI).

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La interdicción de las prácticas antidiscriminatorias puede ser demandada a cualquier persona, grupo o Estado. No es necesaria siquiera la constitución de un grupo. El acto discriminatorio está motivado. La motivaci6n es indiferente a la desigualdad de trato. La motivación de la desigualdad de trato sólo empieza a tratarse para el análisis de la causa de justificacidn. El acto discriminatorio se caracteriza por la subsunción sin resto del individuo en la generalidad. La represalia, por el contrario, tiene por motivo causas atribuidas (real o imaginariamente) al individuo. La represalia es, en general antijurfdica por efecto del principio de interdicción de la defensa sin mediación del Estado. .. Igualdad de trato, interdicción de las prácticas sociales discriminatorias y sanción de la represalia pueden coincidir en un determinado supuesto, por ello no permite obviar las diferencias técnicas de los instituto^"^^. Es común adscribir el concepto de "discriminación" a determinadas situaciones que pueden ser omisiones o acciones injustas, pero que, bajo el haz de luz del derecho antidiscriminatorio, no son actos especialmente tutelables, por lo que resulta necesario clarificar el concepto. Sabemos que la discriminación es una actividad u omisión significativa en las relaciones hurnanaP7, destinada a diferenciar hostil e irracionalmente en el trato o en las oportunidades a algunas personas, basada en un preconcepto negativo o en características personales comunes a grupos específicamente protegidos. En función de lo amplio del concepto, es necesario comenzar a encuadrarlo en el marco del derecho del trabajo. Dentro de esta referencia debemos distinguir la 66 CNTrab, Sala V, 2711 111 1, "Cassano, Maria E. clHip6dromo Argentino de Palermo SA sldespido", sent. 73.449. 67 En este sentido, TOSTO esclarece el significado de la omisibn en el contexto de la discriminación, al referir que "omitir no es lo mismo que no hacer una acción, sino no hacer una acción que se debía haber hecho, o sobre la cual existían expectativas que se realizara" (El principio de igualdad en las relaciones laborales. La estructzam del acto discriminatorio, DT, 201 1-7-1676).

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discriminación general, que en principio no necesariamente es reprochable desde el ordenamiento juridico antidiscriminatorio o que tiene otras sanciones generales en el derecho laboral, sin tener en cuenta grupos de protección especial. Lo cual, a su vez, no implica que no se esté cometiendo un acto desigual o injusto, mas esa desigualdad puede o no estar tipificada o en la legislación antidiscriminatoria o puede tener otra sanci6n general. Por ejemplo, los trabajadores sin registracibn en la República Argentina, en el contexto empresarial, son diferenciados del resto de los trabajadores correctamente registrados. Esa diferenciación es, sin duda, peyorativa, en tanto su condici6n no les permite igualdad de acceso a bienes tan importantes como la salud, dado que se encuentran imposibilitados de acceder a su obra social en las mismas condiciones que sus compañeros debidamente registrados. Asimismo, es muy probable que tengan dificultades de acceder al crédito bancario o tarjetas de crédito, lo cual atenta contra sus posibilidades de progreso. También es posible que su remuneración no goce de los aumentos que se negocian en el ámbito nacional, lo cual cornplota con sus posibilidades de acceder al consumo y bienes de uso en las mismas condiciones que sus compañeros registrados. Tal situación tiene en la Argentina una protección especifica, mediante la ley de empleo 24.0 13 y la ley 25.323. No hay vacilaciones con respecto a que se trata de una omisión arbitraria, pero tal hecho u omisión patronal podríamos calificarlo como una discriminación general, dado que se caracteriza por la indiferencia en la condición del trabajador o trabajadores que no se encuentran registrados conforme a la legislación vigente. Ahora bien, si una empresa constructora registra a los trabajadores argentinos y no a los de origen paraguayo, por el solo hecho de considerar que no se lo merecenbs, 68 ES difícil adentrarse en el universo de los prejuicios humanos. Pero no hay duda -y la historia ha dado cuenta de ello- de que la irracionalidad se adueña de los prejuicios adscribiendo ideas equivocadas,

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por ser "parag~ayos"~~, es evidente que discrimina en raz6n de la nacionalidad. Si bien el hecho es similar (la no registración), el móvil es diferente, pues apunta a segregar de la igualdad de oportunidades a un grupo de trabajadores por su nacionalidad, y a la vez por su vulnerabilidad, pues es probable que los trabajadores de esa nacionalidad no reclamen por sus derechos, ya sea porque no se encuentran seguros en un país que no le es propio, estgn indocumentados o carezcan de los trámites necesarios de residencia, lo cual no puede implicar que el ordenamiento legal ampare a alguien que se aproveche de sus carencias (en efecto, tal situación se encuentra garantizada por la ley de migraciones nacional 25.871, art. 3", inc. f ) . En las relaciones humanas, comerciales o laborales se producen diferenciaciones inequitativas sin que esas personas o intereses específicos estkn determinados de antemano por la legislación como especialmente protegidos, ya sea porque se trata de un grupo sociológicamente vulnerable (mujeres, ancianos, menores, enfermos, extranjeros) o porque los intereses específicos (militantes politicos, sindicales, ideol6gicos, creyentes de minorias religiosas o étnicas) no son tenidos en cuenta al momento de distinguir peyorativamente. La motivación se encuentra afuera de la relación interpersonal. De este modo, la discriminación general se identifica por la injusticia en el trato o en la oportunidad de acceso a bienes o intereses generales o específicos, basado en conveniencias generales, no relacionadas con representaciones preconcebidas que la comunidad pretende preser-

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irrelevantes o precipitadas sobre determinadas categorías de ciudadanos que representan una naci6n. 69 Ejemplificamos con esta nacionalidad o con nativos de Bolivia no para estigmatizar a estos trabajadores, sino para graficar la migración laboral de paises limítrofes a la República Argentina. Este esquema puede ser reemplazado por otras nacionalidades en otros paises que por el momento gocen de una economía en mayor crecimiento o estabilidad, como Brasil.

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var especialmente. Podrán tener otro tipo de sanción jurídica o social, pero no caen en el ámbito de incumbencia del terreno de la antidiscriminaci6n, pues éste protege a grupos de persona en potencial riesgo, "ya sea por pertenecer a ciertos grupos estructuralmente estigmatizados, y modificar estructuras sociales y culturales que perennizan esa hurnilla~i6n"~~. O ya sea que sobre estos grupos exista un prejuicio7' o estereotipo7', descalificante irracionalmente, actuando como demkrito para acceder en igualdad de oportunidades a un beneficio laboral. Cuando estamos frente a una segregación de este tipo de grupo de personas, nos encontramos frente a actos discriminatorios, que demandan la tutela más intensa del derecho antidiscriminatorio. Desde la perspectiva de los convenios internacionales se define especificamente la discriminación tutelable por el ius cogens y que se derrama en la legislaci6n de la mayoría de los países civilizados. La historia de la mujer en la humanidad nos lleva a tradiciones ancestrales de postergaci6n y trato desigual peyorativo y hostil. Concretamente, hasta hace muy poco tiempo la mujer fue considerada poco menos que propiedad del hombre. Naci6 de su costilla diría la tradición bíblica, se trataba de una extensión de su dominio. En palabras de Skneca, "la virtuosa mujer manda a su marido ~bedeciéndole"~~; con cinismo, la visión de la mujer, para este filósofo, es la de una persona privada de voluntad. La discriminación contra la mujer se ha definido nitidamente como "toda distincidn, exclusión o restricción KAUFMAN, l l D i g n inter ~ ~ pares", p. 6 . 7p1El prejuicio es una pauta de hostilidad en las relaciones interpersonales que se dirige contra un grupo entero o contra sus miembros individuales; cumple una función irracional específica para quien lo sustenta" (ALLPORT, La naturaleza del prejuicio, p. 27). 72 "Un estereotipo es una creencia exagerada que está asociada a una categoría. Su función es justificar (racionalizar) nuestra conducta en relación a esa categoría" (ALLPORT, k naturaleza del prejuicio, p. 2 15). 73 SÉNECA, El libro de oro, p. 224, nota 85.

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basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o andar el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas politica, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera" (art. lo, Convencidn sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer). Luego entendemos que histbricamente el formato de abyección se orientó en función de distinciones raciales o ktnicas, vinculadas a la religibn, fundamentalmente con el desarrollo del judaísmo y posteriormente, de su seno, el cristianismo. La discriminación racial es censurada como toda distinción, exc2usión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscaba r el P-eco~zocimien~o, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pdblica" (art. lo, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial). Tal vez la discriminación racial, por su histórico derrotero, se constituya en la más paradigmática de las discriminaciones, aunque -como veremos más adelante- se trata más precisamente de una cuestión étnica que racial. La discriminación general puede convertirse en discriminación específica, pero, a su vez, ésta no puede tornarse en general, pues su impacto está contemplado concretamente en la legislación antidiscriminatoria, afectando a ciertos grupos o categorias protegidas. Desde esta linea conceptual podemos definir a la discriminación específica laboral como aquella acci6n u omisión arbitraria y prejuiciosa, en tanto no se sustenta en razones objetivas, que como consecuencia segrega hostilmente, degradando de manera oprobiosa al trabajador, en virtud de pretender excluirlo de igualdad de oportunidades para acceder al progreso, por pertenecer a grupos sociales previamente identificables por la ley o Id

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asirnilables de modo analógico, causando un daño que impacta sobre lo que la persona es y lo que proyecta en su vida. Desde el punto de vista laboral, la discriminación especifica es siempre discriminación vertical, e implica preeminencia. Ésta se caracteriza por una relación de poder, donde el empresario tiene la potestad de mando, en virtud del poder de organización empresarial, y el obrero tiene el deber de obedecer. Hay entre ellos una subordinación jurídica, pues el empresario puede sancionar al trabajador si &te no cumple con sus brdenes, en la medida en que ellas sean legitimas, obviamente. En ese contexto, la discriminación es un abuso sistemático de poder, basado en prejuicios estériles y laxos, que se encuentren movilizados por la "raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación" (art. lo, convenio OIT 111), sin sustento racional, funcional, administrativo, laboral, jurídico, y mucho menos biológico o antropológico. La discriminación laboral es una manifestación sutil de privación de libertad y de ejercicio abusivo del poder empresarial, que opera coartando la libertad de acceso a determinados trabajos, puestos, remuneraciones, privilegios y ocupaciones específicas en igualdad de oportunidades, a los cuales -desde la primaria visión de quien discrimina- sólo estarían en condiciones de acceder los miembros de ciertos grupos dentro de la empresa, afines a sus concepciones, ideas, religión, color de piel, nacionalidad o estado de salud, entre otros supuestos. Esta situación incluso es perjudicial para la misma empresa, en tanto se observará menor motivación para el trabajo, disminución en la innovación, imaginación y otros intangible~que hacen al valor agregado del trabajo en la empresa. En una compañia donde se practiquen actos discriminatorios será más evidente la tensión y el clima de trabajo difuso, con la consiguiente merma en la producción.

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Lisa y llanamente, la discriminación es una acción u omisión patronal injusta, pues no sólo es objetivamente encuadrada como tal, sino que implica una intención hostil y segregante hacia ciertos grupos especialmente protegidos. La discriminación es ilícita (arts. 521 y 1072, Cód. Civil); por su gravedad no sólo merece reproche moral, sino la mayor de las sanciones jurídicas -la nulidad-, privando a los actos cuyo móvil es este flagelo de eficacia, por encuadrar en la ley 23.59274.

El Estado, en primer tkrmino, y los ciudadanos, como protagonistas y destinatarios del poder del Estado, deben procurar y encontrar un trato igual, aun frente a la desigualdad de situaciones que la vida en sociedad conlleva. El norte ser&, al decir de INGENIEROS, la "justicia en la d e ~ i g u a l d a d lo ~ ~cual , no es una tarea sencilla; podríamos afirmar que se trata de una actividad compleja76,pues más sencillo sería la justicia en la iguaIdad. La complejidad radica en que las personas no se encuentran en idénticas situaciones. La inmensa mayoría de la población se distingue por su heterogeneidad cultural, social, educativa y económica. "La igualdad moderna ... es en 74 De acuerdo con los requisitos del acto ilícito, tal como ellos son definidos por la norma, es posible distinguir entre actos psicológicamente calificados y actos de resultado. En efecto, a veces la ley, para considerar configurado el acto antijurídico, no exige s61o una conducta externa; la acción, para encajar en una norma determinada, debe ir acompañada por un elemento subjetivo, consistente en cierto estado de conciencia, por parte del sujeto, respecto del acto que motiva la sanción (dolo, intencibn de dañar, previsión del resultado de la acción o comoquiera que se denomine o se gradúe aquella calificacidn), mientras que en otros casos la sanción es imputada simplemente al resultado objetivo de la conducta, sin necesidad de investigación alguna acerca del pensamiento, las intenciones o las previsiones del autor (GUIBOURG, Teoria general del derecho, p. 26). 75 INGENIEROS, El hombre mediocre, p. 198. 76 Para HART existe una cierta complejidad en la estructura de la idea de justicia (E2 concepto de derecho, p. 199).

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todo aspecto diferente a la igualdad de la Antigüedad y, en especial, a la de las ciudades-Estados griegas. Pertenecer a los pocos iguales significaba la autorización de vivir entre pares; pero la esfera pública, la polis, estaba calada de un espíritu agonal, donde todo individuo tenía que distinguirse constantemente de los demás, demostrar con acciones únicas o logros quién era el mejor. Dicho en otras palabras, la esfera estaba reservada a la individualidad"77. Esta observaci6n de ARENDT tiene su correlato en la vida polltica contemporhnea, donde el dogma ha dejado espacio a la acción de individuos que se caracterizan por lo que hacen, por los modos de ejercer presión o de liderar y no por la ideología que pretenden que prevalezca, que en ocasiones es tan heterodoxa que definirla es una actividad también compleja. Estas concepciones se han entendido como pragrnatismos, despojados de ideologías centrales y teniendo en miras el resultado concreto; si funciona, se lo reputa como bueno, sin importar el trayecto hacia sus fines y, en el marco de este tipo de acción política los referentes nacen, crecen, se desarrollan o crepitan según el 6xito o el fracaso de sus acciones y el impacto que ellas tengan en el poder central. El influjo de la acciiin política esta directamente vinculado a la influencia en la toma de decisiones. El poder, en última instancia, es la facultad independiente de definir situaciones. La convivencia democrática implica que todos los ciudadanos (por lo menos, en sentido potencial) puedan gozar de la libertad necesaria y factible de acceder a los bienes e intereses mhs preciados de la comunidad en igualdad de condiciones. "La victoria de la libertad es solamente posible si la democracia llega a constituir una sociedad en la que el individuo, su desarrollo y felicidad constituyan el fin y el propósito de la cultura"78. De otro modo la democracia es una entelequia que opera 77 78

ARENDT,La condición humana, p. 52. FROMM, El miedo a la libertad, p. 257 y 258.

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como una falacia que pretende hacer creer que los individuos son libres, cuando en realidad eligen entre poco y nada, pues su cultura es impuesta; incluso se adscriben roles que determinan que algunas personas no puedan adquirir estatus relevantes, en función de la imposibilidad que la sociedad le presenta para elevarse por medio de su competencia, destrezas o talentos, condicionando al individuo en función de la realidad social en que subyace su existencia, en lugar de priorizar sus mkritos. Como forma de gobierno, la democracia en sí misma garantiza la igualdad y la libertad. Podriamos afirmar que son bases fundantes. El art. 29 de nuestra carta magna priva al Ejecutivo nacional o provincial de la posibilidad, incluso legislativa, de obtener sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de los gobiernos o persona alguna. La libertad y la igualdad son derechos fundamentales de los ciudadanos en la convivencia democrhtica, pero a la vez es un deber que garantiza el Estado de derecho. En contraposición, los reglmenes de facto, monarquias añejas, satraplas o tiranlas restringen la libertad y diseñan un sistema social injusto, basado en rangos éticos cuya ingeniería les es propia, o en fantásticas ideas de superioridad, cuya base es mitológica, falaz y sin fundamento científico. En definitiva, distinciones absurdas. "La antidiscriminación de hoy es una de las consecuencias de la derrota militar de esos regir nene^"^^. La historia ha dado muestra acabada de esta afirmación, y no s61o posteriormente a la Segunda Guerra Mundial. Mucho antes, ciertas elites dominantes se posicionaban como seres superiores. Emergen con cierta épica histórica el Imperio Antiguo de Egipto (2700 a.c.), el Imperio Persa (546 a.c.- 330 a.c.)o el Imperio Romano (27 a.c.476 d.c.). La historia ha completado páginas, lamentablemente escritas con sangre, donde líderes de naciones, reinos e imperios pretendieron y creyeron provenir de una estirpe 79

KAUFMAN, "Dignus inter pares", p. 9.

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cuasidivina, que los diferenciaba del resto de los hurnanos, suprimiendo la libertad de sus súbditos y su condici6n de iguales. El nacimiento del Estado moderno pretendía lograr la igualdad de oportunidades, pues reconocía las desigualdades que era necesario compensar. Los primeros discriminados de que da cuenta la humanidad son los vencidos. Se podría afirmar que desde el inicio de la vida en comunidad, y al comenzar a manifestarse las diferencias entre los hombres, desde que unos se impusieron sobre otros, existi6 quien tratara peyorativamente a aquel sobre el que prevalecía, por la primera de todas las circunstancias: el poder. Quien venció se sinti6 superior a quien vencía. El mismo ARIST~TELES justificaba la guerra en ese sentido, entendiéndola como "un medio natural de adquirir, puesto que comprende la caza de los animales bravios y de aquellos hombres que, nacidos para obedecer, se niegan a s o m e t e r ~ e " ~ ~ . La discriminacidn es hija directa de la vanidad y del desprecio. Desde que existen antecedentes, tanto en Oriente como en Occidente, quien vencía, preso de vanidad, sometía a la humillación y al desprecio al vencido, muchas veces convirtiéndolo en esclavo y puesta su vida a merced del vencedor. El Estado moderno, en sus esquemas de poder, posiciona a ciertas elites dominantes, privilegiando a ciertos grupos, afines a ellas, sobre otros. La libertad, la igualdad y la fraternidad han sido utoplas de la ilustraci6n no resueltas ni por los fil6sofos contractualistas, ni por los fil6sofos constitucionalistas, ni por teólogos, ni por la Iglesia, ni por ninguna institución trasnacional. No se puede esgrimir una doctrina política que en los hechos no haya implicado avasallamientos de poder, desde el marxismo al liberalismo. La humanidad no ha demostrado, con el devenir de la historia, el respeto por las miso ARIST~TELES, Política, p. 35.

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norias de pode?' -que paradójicamente podían significar la mayoría de voluntads2- o por lo menos un respeto y tolerancia por quienes no comparten las características de las elites dominantes. "La humanidad todavía no ha aprendido que distinto no significa inferiorng3;esta idea no ha podido plasmarse en la convivencia democrática, siendo una aspiración que se sostenga como política de Estado. En los últimos tiempos se advierte una marcada tendencia en Occidente a implementar acciones positivas destinadas a mejorar las posiciones de ciertos grupos estigmatizadosg4. A titulo ilustrativo, no sin polemica, en la Argentina se ha avanzado en igualar derechos de los matrimonios heterosexuales con los homosexuales, mediante una modificación legislativa, novedosa para América Latina. A este tipo de matrimonios se los denomina "igualitarios". En rigor de verdad, no se encuentran razones de peso como para refutar esta posibilidad, si el matrimonio debe centrarse en la fuerza de unión del amor, como sentimiento trascendente. El amor no distingue géneros. Negarlo seria divorciarse de la realidad. Las "El concepto de derechos culturales no tiene, en un principio, valor alguno para más de la mitad de la humanidad. Para que la misma noción de cultura tenga algún significado es necesario un mlnimo de bienestar material" [ver GHALI,TFte right to culture and the Universal Declaration of Human Rights, en "Cultural rights and human rights" (SHC. 681XIX.3/A), p. 73, citado por KIPER, Derecho de las mino&, p. 1561. 82 En Sudáfrica, con la política del apartheid, en 1990 se calculaba que, sobre una poblacidn de treinta y tres millones, s61o cuatro millones y medio de blancos tenlan plenos derechos de ciudadanía (XCIPER, Derecho de las minorías, p. 40 y 41). 83 FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho a Za identidad personal, y RIVERA C~RDOBA, Derecho a h identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes, ED, 158-462, citados por KIPER, Derecho de Zas monirias, p. 134. Paradbjicarnente, un número de quejas pro discriminación elevado y en aumento es, por lo general, un indicador de progreso; refleja tanto una comprensión mejor del significado de la discriminación como la confianza en la imparcialidad y la eficacia del Poder Judicial u otros sistemas para obtener reparación (informe del director general de la OIT, 2007, párr. 44).

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personas solteras se encuentran autorizadas a adoptar, desde esa perspectiva, si bien se podrá especular sobre su controversia y estar de acuerdo o no, pero nada irnpediria que matrimonios homosexuales tambikn se encuentren autorizados a adoptars5. Es una situación sobre la que existen más prejuicios que experiencias. De todas maneras, será el tiempo testigo inescrutable de si esta posibilidad legal que se abrió a un colectivo, más grande del imaginado hace algunos años, fue correcta o de si se detectan disfunciones en la institución familiar de estas caracteristicas. Por otro costado, se podria afirmar con cierta lógica que, de impedir a los matrimonios homosexuales la posibilidad de la adopciiin, se los estaria discriminando y gravemente, pues el matrimonio es una institución social y como tal tiene sus funciones. Vedar la función de la procreación mediante mktodos de fecundación asistida (en el caso de parejas homosexuales de sexo femenino) o la adopción no escaparía a la degradante consideración de entender como impropios para tal cometido a una categoría de personas en función de sus inclinaciones sexuales. Como afirmAramos, s61o la experiencia y un estudio estadístico adecuado podrá respaldar o refutar si la posibilidad legislativa de unión igualitaria fue una acción positiva virtuosa. Los análisis deberán estar despojados de hipocresía y prejuicios, pues los tribunales de la Argentina se encuentran abarrotados de casos de violencia familiar en matrimonios heterosexuales. También se ha detectado en el inicio del siglo XXI un alarmante y elevado número de "fernicidi~s"~~, lo De hecho, el Instituto Nacional de Estadistica y Censos (Indec) informb que en la Argentina hay 24.228 hogares con parejas homoparentales. El 21% de esas parejas tienen hijos a cargo, existiendo algo más de cinco mil niños bajo su cuidado ("Perfil",Sociedad, 3016112, p. 47). En 2008 se registraron ciento setenta y nueve "femicidios"; en 2009, ciento setenta y tres; en 2010, doscientos doce y en 201 1 la suma llegó a doscientos cincuenta y seis ("la Casa del Encuentro", www.lacasadelencuentro.orglfemicidios.html). Asimismo, la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de la Nación registra un aumento en las denuncias de violencia doméstica. En 2009, quinientas cuarenta y dos;

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que requiere de la máxima atención y seguimiento por parte del Estado. Esta tendencia no sólo se observa en la Argentina, sino también en otros paísesg7. En nuestra sociedad los ancianos sufren la marginación de un sistema que no sólo no los incluye, sino que también los denigra con sus seguros de retiro o jubilaciones pauperrimas, al colocarlos en situacidn de marginalidad económica, lo que deriva en marginacibn social, por las caracterlsticas del Estado moderno. Los gobiernos latinoamericanos no pueden justificar ni legal ni 6ticamente los retiros o jubilaciones que no garantizan el piso legal. América del Norte tampoco es ajena a este fenómeno y cada vez con mayor asiduidad observamos ciudadanos en edad de retiro trabajar para poder completar su manutención dignamente. pareciera que los sistemas de previsión parten de la ecuación de que rnientras más ancianos dejen de existir mejor cierra el sistema. La paradoja radica en que, salvo en el continente africano y parte de Asia, en el resto del planeta la expecen 2010, seiscientas setenta y uno, y en 201 1 setecientas diecinueve ("El GuardiAn", no 7, p. 9). 87 La elocuencia de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Campo Algodonero", da cuenta no $610 del sistemático abuso laboral y sexual de las trabajadoras de Ciudad Judrez de Mkxico, sino de los asesinatos sin condena a cientos de mujeres, excelentemente relacionados en la sentencia mencionada [CIDH, 16111/06, "González y otras ('Campo Algodonero') vs. México"]. Asimismo, el 29 de enero de 2012 la agencia EFE inform6 sobre el asesinato, en Afganisthn, de una mujer que daba a luz por segunda vez, esposa del asesino, porque no le dio hijos varones ("La Voz del Interior online", www-lavoz.com.ar) y no es el único caso de aberraciones contra las mujeres en este pais; sblo se lo apunta por lo actual y paradigmático. Actualmente, en Irán el esposo de una mujer infiel puede darle muerte si comprueba su infidelidad. Entre otros casos, cabe apuntar que aún existe la lapidación para este tipo de delitos en paises musulmanes radicales. Si bien esta clase de ejecución puede ser comdn tanto para el hombre como para la mujer, el caso de la joven Du'a Khalil Aswad, lapidada pese a los pedidos de clemencia en Irak en 2007, sólo por enamorarse de un varón de otra religión, cobró relevancia en todo el mundo por la difusión que se le dio a este tipo de castigo. Cabe apuntar que la joven sólo tenía diecisiete años.

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tativa de vida promedio está superando los setenta años de edad. Este fenómeno de pauperización de la vida de los ciudadanos pasivos no es más que otra forma estructural de discriminación, dado que los ancianos no pueden acceder al progreso ni al estándar de vida que tenían en sus mocedades, ni -en el peor de los casos- a un sistema médico o farmacol6gico adecuado para vivir dignamente sus últimos años. Los discapacitados y personas con disfunciones mentales o patologias sufren de marginalidad, como veremos oportunamente al tratar estas particularidades. Sin perjuicios de las acciones positivas que se despliegan, aun no se perciben suficientes para integrar a la vida comunitaria, en la medida de sus posibilidades, a esta categoría de ciudadanos. Esta idea no ha podido plasmarse en la convivencia republicana, siendo una aspiración que se sostenga como política de Estado. La construcción democrática sobre la base de libertad e igualdad es una ecuaci6n que aGn no ha encontrado un manantial fecundo de bienestar para la gran mayoria. "La discriminacibn, en tanto práctica social, es el fruto objetivo de las propias reglas culturales de la sociedad en la que se practica la discriminación. Son las significaciones y sus distinciones concomitantes las que constituyen el engranaje del que el acto de discriminación ha de aparecer como emergente. La situación de vulnerabilidad no es el efecto de un atributo del grupo sino de la constelación significante de la sociedad en la que el acto discriminatorio es p r o d u ~ i d o " ~Sin ~ . embargo, son los sistemas democrAticos los únicos que se preocupan de la libertad y la igualdad de sus ciudadanos. Solo en un marco democrático estos significantes pueden emerger como patologia social. De hecho, mediante instrumentos jurídicos prominentes, como constituciones, enmiendas o cartas fundamentales, se garantizan tanto la libertad como la igualdad a todos los ciudadanos y, por 88 CNTrab, Sala V, 2711 1111, "Cassano María E. cíHipódromo Argentino de Palermo SA sIdespido", sent. 73.449, voto del doctor ARIASGIBERT.

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ende, es posible enfrentar la actividad discriminatoria de las jerarquías dominantes. La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que "el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al ius cogens, puesto que sobre 61 descansa todo el andamiaje juridico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningtín acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental.. . Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del itks ~ogens"'~. SóIo los regf menes totalitarios, emiratos, sultanatos, satrapías y otras formas de Estado arcaicas, impuestos de hecho, pueden sustraerse del principio fundamental de igualdad y no discriminación, pues éstos se sostienen basados en relaciones asimétricas de poder fundadas en la fuerza, lo que genera tratos desiguales estructurales, políticos, sociales y cuIturales, que justifican a quien detenta el poder. En estos casos la discriminacidn es un mecanismo de dominación tan efectivo como el plomo.

Las discriminaciones negativas conllevan un desprecio hacia ciertas características de la persona que menoscaban su consideracidn, y fundamentalmente su trato, intentando hacer de ella algo diferente de lo que el vanidoso cree que es. De este modo, quien discrimina negativamente basado en móviles hostiles considera que el otro -discriminado- no debe ser igual que 61; por lo tanto busca inefablemente que sus diferencias lo conviertan en algo distinto de lo que una persona es. Este simplificado silogismo llevó a la humanidad a absurdos 89

CIDH, 24/6/05, "Acosta Calderón vs . Ecuador".

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lamentables (v.gr., guerras, conquistas, exterminio, reducción a la esclavitud). El vanidoso victimario pierde los escrúpulos y culmina su obra creyendo absolutamente que su víctima es una especie infrahumana, no merecedora de un trato igualitario; la historia ha dado muestras lamentables de que este germen da lugar a alienados intentos de exterminio de las minorías. Al efecto no sólo la Alemania nazi es un ejemplo. En Africa hay masacres étnicas cotidianas, conflictos tribales sangrientos y contemporáneos, que son indiferentes al concierto de organizaciones internacionales, o por lo menos podría afirmarse que no se les presta la misma atención, por el solo hecho de que no existen intereses económicos que salvaguardar. En contraposición, en la guerra de los Balcanes (19912001), en Europa central, en el marco de secesión de la ex Yugoslavia, se suscitaron exterminios y delitos de lesa humanidad que parangonaban al nazismo. La abyecci6n era la misma; la ONU intervino directamente e incluso definió el resultado de la contienda. En este contexto internacional se observa que los Estados aliados cambian (los enemigos de ayer no son los mismos de hoy), y que lo único que no muta son los intereses económicos o geopolíticos. La discriminación podría ser un mecanismo de defensa de los débiles de espíritu, que temen que el otro distinto pueda ser mejor y arrebatarles aIgo apreciado culturalmente (v.gr., trabajo, prestigio, dinero, fortaleza). Se ha dicho desde una resolución judicial que "el origen de las practicas sociales de discriminación se encuentra en la fantasia de un goce propio robado por el sujeto o grupo que se atribuye esta capacidad. Y son curiosamente los mitos humanistas ut6picos los que dan el marco adecuado para la aparición de este fenómeno. En efecto, el humanismo utópico supone una felicidad alcanzable por el sujeto o su grupo de no mediar obstáculos patológicos. Los intentos moralistas que suponen una maldad en el discriminador o una irracionalidad en éste tienden a encubrir que los más violentos supuestos de

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discriminación y genocidio se hicieron enarbolando la bandera del bien (de hecho la esvhstica, que tuerce la cruz hacia la derecha, es el signo ario del bien) y para ello encontraron una base de racionalidad, incluso científica. Los grandes genocidios, productos del siglo xrx que se agravan en el xx, son el resultado de la Ilustración, de la razón instrumental en marcha hacia un porvenir venturoso (la sociedad comunista, los mil años del Reich alemán)n90. El mecanismo de la discriminacibn implica una acci6n u omisi6n que distinga o diferencie peyorativamente o con desprecio a una persona sobre otra. Se trata de una abyección, en función de caracteres físicos, intelectuales, espirituales o diferencias políticas, de identidad cultural o ideol6gica. Ella se observa por entender que existe un orden predeterminado al cual le adscribe benevolencia moral, espiritual, física o intelectual, del que quien discrimina es parte y encastra y Ia víctima no. Desde la operatividad, quien discrimina peyorativamente hace notar la segregación a su víctima, le anexa un estigma inescrupulosamente, violentando su integridad moral, afectando su dignidad y lesionando su estima, por ser injusta e irrazonable. "En este caso la dignidad no es un derecho, sino que el derecho es a la protección de esa dignidad"91. Reiteramos que no toda acción u omisión antijurídica es discriminación. Para ello es importante construir arquetipos de tratos desiguales peyorativos que constituyen paradigmas discriminatorios. Seguramente que no se podrá abarcar el inmenso prisma de la imaginación humana; sin embargo, se podrán encontrar lugares comunes para poder diferenciar cuándo una acción u omisión antijurídica es discriminatoria y en que casos se lo puede 90 CNTrab, Sala V, 271 1 111 1, "Cassano, Maria E. c1Hipbdromo Argentino de Palermo SA sldespido", sent. 79.449, voto del doctor ARIAS GIBERT. 91 SECO, Un contenido para los términos "dignidad de la persona humana ", "Derecho Laboral", separata, LIII-462.

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identificar en el ámbito laboral, a lo cual intentaremos aproximarnos en esta obra. Así observamos que la discriminación puede presentarse incluso corporativa. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la discriminación que el Estado nacional efectu6 sobre Editorial Perfil SA y Diario Perfil SA en la distribucibn de la publicidad oficial. La decisi6n un5nime intimó al Estado a que en un plazo de quince días dispusiera la distribución de publicidad oficial, respetando un equilibrio razonable con otras de análogas características. El alto tribunal dilucidó la cuestión entrando al fondo del asunto, dado que el reclamo se fund6 directa y exclusivamente en los arts. 14, 16 y 42 de la Const. nacional, en el art. 13 de la Convencidn Americana sobre Derechos Humanos, y en los arts. 19 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos. Este antecedente cobra relevancia en función de ser la primera condena al Estado argentino por el uso discrecional no igualitario del flujo publicitario oficial. En esa direccidn, la Corte Suprema indic6 que "el Estado demandado -si bien enuncia en su recurso extraordinario que distribuye la publicidad entre los medios de prensa de manera razonable- no ha aportado ningiín elemento en ese sentido que permita comprender los criterios, o las pautas objetivas que ha delineado para distribuir la publicidad oficial"g2. El referido caso se encuentra vinculado a lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos H ~ r n a n o sdonde ~ ~ , el Estado argentino fue condenado por violar la libertad de expresión reconocido en el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ordenando publicar la sentencia, entre otras consideraciones que exceden esta obra. La comunidad internacional ha reaccionado y legislado sobre el particular frente a este flagelo, que lamenta92 CSJN, 21311 1, "Recurso de hecho Editorial Perfil SA y otro cl Estado nacional slamparo ley 19.986", ED, 242- 180. 93 CIDH, 2911 1111, "Fontevecchia y D'Arnico vs. Argentina", serie C, 238.

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blemente no reconoce fronteras, siendo un rasgo común en distintas países. El elenco normativo que enmarca el anatema es amplio. Fundamentalmente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dictada luego de la Segunda Guerra Mundial, en su Preámbulo y en los arts. lo, 2*, 4O, TO, 10, 16, 2 1, 23, 25 y 26, que declara la libertad y la igualdad de todos los hombres, rechazando la esclavitud y promoviendo la paz y la justicia, como consecuencia del reconocimiento de la dignidad de los hombres y la igualdad de sus derechos, por el solo hecho de compartir rasgos comunes de humanidad. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su Preámbulo que "todos 20s hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con 20s otros. E2 cumplimiento de2 deber de cada uno es exigencia del derecho de iodos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad". En su art. 11, la Declaración, que tiene jerarquía constitucional, establece que "todas las personas sopl iguales ante la ley y tienen 20s derechos y deberes consagrados en esta declaracidn sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna". Asimismo, los organismos internacionales han tenido una intensa actividad legisferante, tendiente a limitar este flagelo. Al respecto se pueden enunciar el convenio 111 de la OIT, ratificado por ley 17.677, que establece en su art. lo que la discriminacibn es cualquier distincibn, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religibn, opini6n politica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, así como cualquier otra distinción, exclusi6n o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado, previa consulta con las organizaciones representativas de

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empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados; la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, que brega por la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación; la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por la ley 23.179; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Convenio 156 de OIT, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, ratificado por la Argentina mediante la ley 23.451, entre varias normas que comentaremos a lo largo de la obra.

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No todas las discriminaciones son negativas', ni todas las discriminaciones negativas son censuradas por los pactos internacionales, la Constitución y en particular por la ley 23.592. Efectuaremos una serie de preci-

siones. Las discriminaciones perniciosas conllevan un desprecio hacia ciertas características del trabajador que intentan menoscabar la contraprestación y que generalmente tienen repercusiones en el salario o en el trato dispensado, alterando la moral del trabajador, dado que

su fuero interno queda indisolublemente afectado por el trato discriminatorio. Tales discriminaciones negativas se pueden manifestar mediante la diferenciación en el trato salarial por razones de sexo, nacionalidad o caracteres físicos. Efectivamente, en determinados trabajos, accesibles tanto a hombres como a mujeres, sólo se contratan hombres o a las mujeres se les paga menos de lo que perciben los hombres por igual tarea. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminacibn (art. 2 O , convenio OIT 1 1 1).

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Allí encontramos otra violación al principio constitucional de "igual remuneració~~ por igual tarea", consagrado en el art. 14 bis. Empero, hay discriminaciones positivas, y están avaladas por el sistema laboral. Las podemos definir como aquellas distinciones que realiza el empleador de un trabajador o grupo de trabajadores sobre otros trabajadores, basado en criterios funcionales y fundados en razones objetivas y relacionadas con la funcionalidad de la empresa o la dinámica de la producción, explicitadas y justas, que pueden apreciarse ecuánimemente2. Asi, en el marco del trabajo grupa1 donde coexisten un grupo de vendedores, y algunos se destacan por las ventas (es decir, concretan más ventas que otros), es legitimo que éstos, en función de su contracción al trabajo, dedicación y eficacia, perciban un incremento diferenciado del resto del grupo de venta. Aquí observamos una desigualdad positiva. Es decir, se parte de la consideración de elementos objetivos que el empresario tiene en cuenta a los fines de generar en la empresa un ejemplo ("el mejor vendedor") y de premiar a quien se destaque en su tarea. En los últimos años hay una tendencia de la dirección de empresas a premiar la productividad, como eficiencia; es decir, el cumplimiento de determinados objetivos al menor costo posible. Incluso algunas empresas establecen objetivos (mercados, puntos de venta, posicionamiento del producto) que -una vez cumplidos- son objeto de premios diferenciadores. He aquí una legítima medida de aliento para quienes sobresalen del resto de los compañeros, basados en la idea de mejorar el servicio de venta en la empresa. Este tipo de prActicas empresariales no vulnera el principio de iguaIdad. Al conLa Corte Intemmericana de Derechos Humanos, en 1984, a petición del gobierno de Costa Rica, desarrolló la opinión consultiva 4, donde se declaro que "no habrá, pues, discriminacibn si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas" (ALCALANOGUEIRA, El derecho a la igtla2dad ante 2a ley, Iu no dkcrimimcibn y acciones positivas, AFDUDC, no 10, 2006, p. 81 3).

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trario, lo fomenta, pero elevando las expectativas de logro de los trabajadores. La Corte Suprema ha avalado este tipo de modalidades de incentivo. Así, se sostuvo que "el empleador cumple con el mandato constitucional que garantiza igual remuneraci6n por igual tarea, pagando a cada categoria de trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por haberse elaborado con intervención de la parte gremial, asegura una remuneración justa ... No puede privarse al empresario de premiar, por encima de las remuneraciones que estipula el convenio colectivo, a los operarios que revelen méritos suficientes. El derecho del dador de trabajo de premiar los méritos de los subordinados con una retribuci6n superior a la establecida por el convenio de actividad queda librado a su discrecionalidad y, por ende, no está condicionado a la prueba de que dichos mkritos existanJJ3. Observamos que hay diferenciaciones positivas funcionales dentro de la empresa. También existen discriminaciones negativas que, por su escasa entidad, no alcanzan a violentar el derecho a la igualdad. Se trata, por ejemplo, del ernpleador que, sin tratar despectivamente a los trabajadores diferentes, distingue en amabilidad, confianza y empatía a quien profesa su misma identidad cultural, gustos musicales, artísticos o deportivos. Si bien estamos frente a una distinci6n poco virtuosa, tampoco alcanza entidad para ser censurada por la ley, pues se pretende un marco de tolerancia necesario para convivir en comunidad dentro de la empresa. La aplicación de la ley 23.592, que naciera como una norma general antidiscriminatoria y se discutiera su aplicaci6n al ámbito laboral, ya no admite miradas ambiguas luego del fallo dictado en la causa "Álvarez y otros clcencosud S A slacci6n de amparo", que superó el debate existente en la doctrina nacional. Concretamente, la Corte Suprema establece que "nada hay de objetable a la aplicación en esta causa de la ley 23.592, que reglaCSJN,2618166, 'Ratto cíProductos Stani SA", Fallos, 265242.

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menta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Const. nacional, sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con 'fecundo y auténtico sentido constitucional' y, por el otro, el trabajador es un sujeto de 'preferente tutela' por parte de la Constitución nacional.. . Si bien la Constitución nacional es individualista en el sentido de reconocer a la persona 'derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (art. 14 y SS.)', no lo es 'en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no pueden ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias', tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitución, invocados por la demandada ... Esta conclusi6n resulta plenamente robustecida en este debate, ni bien se repare en que el vínculo labora1 supone, reguIarmente una desigualad entre las partes, en disfavor del trabajadorpy4. Asimismo, la ley de empleo establece un parámetro objetivo de trato para trabajadores permanentes y contratados. El art. 29 de la ley 24.013 dispone que "regir5 el principio de igualdad de trato entre los trabajadores permanentes y los contratados bajo cualquiera de estas modalidades, debiendo ser los salarios, las condiciones de trabajo y las garantías para el ejercicio de sus derechos colectivos, iguales para todos los trabajadores de la misma actividad y categoría de la empresa o establecimiento". En empresas con importante número de empleados se requiere una clave normativa para la distinción de las situaciones complejas. En este sentido, el régimen laboral argentino establece en el art. 81 de la LCT que "el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerar& que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a CSJN, 7112/10, "hvarez, Maximiliano, y otros clCencosud SA dacción de amparo", ED, 241-181.

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principios de bien común5, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador". 2 . EL

PODER EMPRESARIAL Y LA S A N C I ~ NDISCRIMINATORIA

La discriminación es una manifestación de violencia laboral, es un abuso de poder. De ello se sigue que no podemos designar un caso de discriminacibn laboral si no existe una situación de preeminencia sobre el trabajador; esto es, un vínculo de poder donde el empleador se coloca en una situación asimétrica, que se exterioriza mediante las facultades de dirección, organización y sanción, que se encuentran legitimadas en e1 régimen general de la LCT. Esta situaci6n de preeminencia -desde el bisel inverso- se denomina stkbordinación y alcanza diferentes aristas (jurídica, técnica y econ6mica). La discriminación hacia profesionales autónomos adquiere otros matices que exceden este trabajo; del mismo modo la discriminación horizontal entre compañeros de trabajo o en el marco de otras organizaciones no laborales, que no son objeto de este estudio. En esta obra enfocamos la cuestión hacia quien tiene el poder en funci6n de direccibn, organización y sanci6n en la empresa y quien puede discriminar a sus dependientes. Pues discriminar en el ámbito laboral es un poder; ilegítimo e ilegal, por cierto. Se puede establecer que cualquier persona puede discriminar en la vida civil, en una relación simétrica. Ahora bien, en el ámbito laboral sólo es capaz de discriminar, a los fines de nuestro estudio, quien puede, es decir, quien tiene el poder de alterar la igualdad de trato y de "Si ante la realización de un trabajo de idéntica naturaleza -en el caso, todos eran viajantes- no se acreditó que el diferente tratamiento se debiera a principios de bien común como el que se sustente en mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador" (CNTrab, Sala 111, 28/6/91, "Milan, Roberto O. d a Delicia Felipe Fort SA", TSS, 1991-1001).

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violar de ese modo un derecho hndamental, otorgando privilegios a quien no ha sido merecedor de ellos, en desmedro del trabajador virtuoso que trabajó o se esmeró para ello. Es dirimente la consideración de un adecuado estudio del poder dentro del ámbito de la empresa. Se ha manifestado, con razón, que "los elementos que configuran su estructura parecen presuponer una posición de poder conforme a la cual alguien, de derecho o de facto, se encuentra en posici6n de decidir la exclusi6n de otra persona respecto de un Ambito o, al menos, de incidir peyorativamente sobre el trato que recibirá dentro del mismov6. Respecto del vocablo "poder"7, se le pueden asignar demasiados significados, dependiendo de los contextos y circunstancias de espacio, modo y tiempo, los cuales le otorgan una cualidad polisémica que no ayuda al análisis de la cuestión que se pretende abordar. En efecto, comenzamos este estudio encuadrando "poder" y no conceptualizándolo, lo cual -si bien es más sencillo- puede dar origen a interpretaciones diferentes, según las representaciones simbólicas que cada lector tenga en funci6n de su ideologia, cultura, edad, experiencia o profesih. Por lo relacionado, comenzamos el abordaje con los significados apropiados al estudio del poder dentro de una organización (empresa) y desde una perspectiva jurídica (derecho del trabajo). ¿Qué entendemos por poder? A lo largo de su obra, FOUCAULT analiza el concepto que pretendemos construir con profundidad. Afirma este autor que "el poder no es una institucibn, y no es una estructura, no es cierta potencia de la que algunos estarian dotados: es el nombre que se presta a una situaci6n estratégica compleja en una sociedad dada'js. Partimos de MACHADO, Discriminaci6í.i y trato desigual: una diferencia jurídica relevante, "Revista de Derecho Laboral", 2008-2-44. Seguimos para este tema el mismo análisis realizado en SAMUEL, El poder empresap.ia1, en REQUENA - TOSTO- SAMUEL - SECO, "Derechos y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 353 y 354. FOUCAULT, Historia de la sexualidad, p. 113.

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la idea de que el poder no es un verbo, ni un adjetivo, sino una situaci6n; es conveniente precisar aun mAs el sentido, pues no cualquier situación estratégica en una sociedad o en una organización reflejan la idea que pretendemos conceptualizar. Por ejemplo, la espera puede ser una situación estratégica, pero no es poder. El conflicto puede ser una situación estratégica, mas eso no implica necesariamente poder. Desde la sociología organizacional, MORGAN nos brinda la clave para enmarcar la idea y construir el concepto acorde al significado que pretendemos asignar; asf, "el poder es el medio a travks del cual los conflictos de intereses son resueltos en última instancia. En el poder influye quién lo ejerce, qué, cuándo y c6rn0"~. Desde este significado, entonces, comenzamos con las precisiones específicas de este estudio. a ) El poder lo ejerce el empleador. b) Lo hace sobre materias o cuestiones relacionadas exclusivamente con el contrato de trabajo o con la relación laboral que mantiene con los trabajadores subordinados. c) Ello tiene lugar durante el período en el cual el trabajador está bajo subordinación jurídica, es decir, durante la jornada de trabajo. d) Es ejercido de modo racional, es decir, no con arbitrariedad, sino encontrando un fundamento en su ejercicio y de manera funcional, teniendo en consideración los fines y objetivos de la empresa. Entonces, podemos definir que el poder del empleador -en el sentido que estudiaremos- es una situación de preeminencia, destinada a ejercerse en el contexto del contrato de trabajo y durante la jornada laboral, que tiene un origen legal y que permite resolver la organización y facilitar la gestión empresarial, definiendo el conflicto dentro de la empresa, mediante un ejercicio racional y funcional a los fines de ésta. MORGAN, Imagen de la organizacidn, p. 145.

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Las relaciones entre las partes del conjunto que forma la organización que denominamos "empresa" no fluye cabticamente, requiere un orden. El orden implica una jerarquia que lo impone y una disciplina que lo sustenta. El poder empresarial se encuentra justificado en el marco dinámico del ejercicio empresariallO. Se lo debe entender en el marco conceptual analizado, el cual sólo estará limitado a que no le produzca al trabajador daños materiales o morales, racionalmente apreciados. Este poder empresarial es un concepto formal. El dueño de la empresa o gerentes de las compañías gozan de ese poder, el cual puede o no estar siempre legitimado con los trabajadores. Los trabajadores simplemente obedecen frente a la posibilidad de que el empleador apele a su facultad disciplinaria, pero no por un convencimiento íntimo de qué es lo mejor para la empresa o la prestación que están efectuando. En cambio, la autoridad "es la capacidad que tiene una persona para apelar eficazmente a motivos trascendentes de otras personas, se basa en la libre aceptación, por parte de quienes obedecen. La autoridad es aquello que las personas dan a quienes los dirigen, es un signo de reconocimiento a su calidad de líder.... Un directivo va ganando autoridad en la medida en que va usando rectamente el poder de que dispone. El uso correcto de la potestad genera autoridad"ll. Con la precisión apuntalada entendemos que el poder puede devenir de un dispositivo formal (v.gr., designaci6n de gerente por parte de la empresa). Sin embargo, se observa en las organizaciones que es poco eficiente la asignación de poder mediante mecanismos que carecen de la aquiescencia de otros grupos que -si bien en menor lo SAMUEL, El poder empresarial, en REQUEMA - TOSTO- SAMUEL - SECO, "Derechos y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 354. l 1 PÉREZ L ~ P E Z Liderazgo , IESE, p. 50.

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medida- también ejercen poder o tienen influencia en la compañía (p.ej., empleados de jerarquía, con antigüedad o con habilidades o destrezas únicas). La autoridad, en cambio, proviene de la legitimación obtenida mediante consensos basados en la experiencia de un grupo humano, que reconoce a quien resuelve las situaciones complejas (v.gr., el empleado más antiguo, influyente y eficiente). En algunos casos, ambos conceptos se funden en la gestión de una misma persona. En estos supuestos muy posiblemente estemos frente a un lider empresarial.

El poder empresarial no es omnímodo, se encuentra limitado a un ejercicio racional, que no altere las modalidades esenciales del contrato, según dispone el art. 66 de la LCT. Sin embargo, la doctrina ha debatido cuhles son las modalidades esenciales indisponibles que permitan al empleador ejercer el izts variandi sin dificultad. Nos inclinamos por exponer la sustancia indisponible a los efectos de enmarcar el margen de acción legítimo del empleador, fuera del cual su conducta puede llegar a interpretarse como arbitraria o discriminatoria.

a) LA REMUNERACldN, EN TODA SU INTEGRACIdN. Ella engloba haberes, suplementos que la integran, como tiques, vales de compra de supermercado, farmacias o comercios, y beneficios salariales convencionales, como viáticos, comisiones y demás. Este elemento es indisponible e irrenunciable. "Cuando el trabajador se encuentra frente al ejercicio abusivo del ius variandi, debido a una flexibilización de hecho impuesta por la realidad socioeconómica actual, por temor a la extinción del contrato o al cierre de la empresa, está compelido a aceptar decisiones que implican nuevas condiciones de trabajo, aun cuando resulten arbitrarias. Ante la posible pérdida de su fuente de ingresos y el fantasma de la desocupación, la subocupaci6n y el

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trabajo en negro, muchos trabajadores consienten la adopción de medidas -tácita o incluso expresamente- que violan sus derechos laborales. Los trabajadores pactan la reduccibn de su remuneracidn o la extensi6n de su jornada a cambio de nada ... Las encuestas demuestran que el empleo -y el miedo a perderlo- es una preocupación central de toda la sociedad (SCBA, 29/9/04, LLBA, 2005-53). "El actor era analista sénior del sector de ingeniería ... en el año 2002, se implementó una rebaja salarial que en algunos casos derivó en un cambio de tareas, pero... ello no fue así para el accionante, ya que éste continuó en las mismas funciones que otrora venía desempeñando (planificación de la red de telefonía celular)... En este contexto, se advierte que la rebaja salarial influyó peyorativamente en el sinalagma contractual sustentando la pretensi6n de la demanda" (CNTrab, Sala IX, 2817110, "Erb, GuilIermo A. c1Telecom Personal SA" , DT, 20 1 0-2969).

b) LA JORNADA LABORAL.

El horario es un elemento esencial del contrato. El trabajador que organiz6 su vida basado en un horario normal de trabajo de 8 a 12 horas y de 16 a 20 horas, no puede pasar a trabajar de noche, sin que se le afecten directamente sus intereses, pues es claro que el hombre que trabaja ya ha organizado su vida. Si bien el ejemplo es extremo, puede haber variantes mas sutiles que responden a la misma inteligencia, pues el hombre trabaja para vivir, no vive para trabajar. La jornada laboral, en cuanto a su extensión por sobre los límites legales, es indisponible e irrenunciable. Distinto es el razonamiento si lo que está en juego son las horas extras. El trabajador puede renunciar a prestarlas y, en caso de que el empleador le imponga trabajos fuera de la jornada legal, no esta obligado a realizarlas, salvo en caso de fuerza mayor o de peligro o las circunstancias detalladas en el art. 203 de la LCT. "El horario es una de las características esenciales del contrato de trabajo y el consentimiento para su cambio no puede presumirse ni probarse únicamente mediante testimonios" (CNTrab, Sala 111, 1914105, "Wollemberg, Alicia 1. c/ Administración Médica para la Salud ASSAL SA").

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"Los cambios impuestos alteran la modalidad del contrato al reducir el horario de trabajo y provocar perjuicio económico al reducir el salario en un 30%) es decir en forma considerable, y la consiguiente afectación moral por el carácter alimentario del salario ante su privación parcial coloca al trabajador en la incertidumbre de poder satisfacer las más elementales necesidades personales y familiares" (CTrab Córdoba, Sala X, 1519197, "Fantino de Zkrate, Mercedes clS. E. P. Demanda y sus acumulados", sent. 125, "Revista 14 bis", no 22, p. 18). "El trabajador deberia trasladarse aproximadamente ochenta kildmetros todos los días para poder concurrir a prestar tareas, lo cual no fueron las condiciones pactadas de antemano, constituyendo una alteración significativa del sinalagma, que no admite aquiescencia por parte de1 trabajador, ya que la misma le produce un perjuicio real, de múltiples índoles, en principio porque no se puso a disposición los gastos de traslado; en segundo lugar, la vida del actor se vería modificada, su jornada diaria disminuiría por lo menos dos horas, pues no menos de este tiempo le demandarían los viajes de traslado, lo cual no fue una condición estipulada al contratar, alterándose unilateralmente el contrato de trabajo en perjuicio del trabajador, lo que produce una novación objetiva inaceptable respecto a la obligación de prestar tareas de trabajador" (CTrab VMaría, 5/3/08, "Campolungo, Marcelo clProtectio SRL. Demanda laboral").

La disponibilidad colectiva permite a los trabajadores y empleadores fijar determinadas categorías relacionadas con la forma de prestaci6n de la tarea o a Ia responsabilidad que éstas impliquen. Las categorías profesionales están concertadas en los convenios colectivos de trabajo, por lo cual no pueden ser alteradas de modo unilateral, salvo que el trabajador preste conformidad y obtenga una ventaja en el contrato que equilibre el desvalor de su cambio de categorización. c) LA C A X E G O R ~ Z A C I ~PROFESIONAL. N

d) EL LUGAR DE TRABAJO. En la medida en que el trabajador haya sido contratado para prestar tareas en una misma ciudad, es inalterable tal condición del contrato,

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que se encuentra insita en él. No puede obligarse al trabajador a trasladarse de ciudad con las implicancias derivadas de tal decisión, salvo que el trabajador preste acuerdo o que sea una condición para lo cual se lo contrató (gerentes de multinacionales, gerentes de bancos, o empleados jerárquicos de empresas con múltiples sucursales), pero en estos casos se invierte la sustancia del contrato, dado que lo normal es el cambio de lugares, pues los trabajos esencialmente consisten en reforzar o atender determinadas filiales, sucursales o agencias (establecimientos) de la empresa. "Es justificado el despido indirecto en que se colocó el trabajador en respuesta a la modificación del lugar de trabajo que efectuó unilateralmente su empleador atento a que este último no circunstancia debidamente cu6les eran las 'razones operativas' que la llevaban a adoptar tal decisión que necesariamente implicaba un mayor tiempo de viaje y un aumento del costo de traslado, por lo cual incurrió en un ejercicio abusivo del ius variandi" (CNTrab, Sala V, 23/6/10, "Gerez, Andrea F. clEntertainment Depot SA", DT, 2010-2673). "De la prueba colectada surge que el actor desempeñaba tareas para con la demandada en el Banco Suquía de la localidad de Oncativo desde el 15 de febrero de 1999 y que e1 servicio fue cancelado el 30 de abril de 2004, lo cual está en sincronía con los escritos de demanda y contestación de demanda. Que durante un lapso prolongado al actor no se le brindan tareas y que en el mes de julio (1217104) el señor Carnpolungo recibe comunicaci6n de tareas en la planta Gecor de la localidad de Las Playas (RN 9, km 533), la que se encuentra a setenta y ocho kilometros de la localidad de Oncativo, donde prestaba tareas el actor, lo cual reconoce en forma ficta en la confesional la demandada ... Que el actor tiene domicilio en la locaIidad de Oliva. Que el traslado de su domicilio real al puesto encomendado de trabajo trasciende lo funcional, involucrando una alteración esencial en el contrato de trabajo ... De tal guisa, la posición de Campolungo resulta legítima, ya que se evidencia la injuria a sus intereses, objetivamente apreciado en contradicción con los arts. 12 y 13 de la LCT; lo que denota entidad suficiente para producir la

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extinción del vínculo laboral" (CTrab VMaria, 5/3/08, "Carnpolungo, Marcelo c/Prot ectio SRL. Demanda laboral"). Cuando se trata de una empresa en la que los servicios se prestan en los lugares y horarios que se convengan con los clientes, en principio, la posibilidad de traslados y cambios de horarios existe e integra el modo normal de cumplimiento de contrato de trabajo. Sin embargo, si la empleadora intenta que la prestación de servicios en un nuevo destino se haga efectiva en una distancia mucho mayor de su domicilio, aunque ofrezca aumentar los viáticos, pero sin hacer lo propio en relación a una compensación por la mayor cantidad de tiempo que insuma el trasIado por la mayor distancia, se produce una alteracidn de un elemento esencial del contrato de trabajo" (CNTrab, Sala VII, 1315104, "Cabrera, Elvira 1. cíTopclin SA Despido", "Actualidad Juridica Laboral de Córdoba", no 26, p. 1499). Il

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El trato desigual peyorativo, hostil y segregante es devastador para quien lo sufre. Es 16gico que quien padezca este tipo de situación sienta que es una víctima. Es muy probable que la persona lesionada en su dignidad sufra consecuencias psicológicas de por vida, frente al prejuicio original que fundó la desigualdad arbitraria e irracional. Posiblemente la víctima internalice su propio estigma. La clave para entender la segregación es el prejuicio, que se expresa en un trato individual conforme a pautas de aversión no racionales de grupos rechazados, tenga o no el individuo las características comunes del grupo estigmatizado; en esta línea de pensamiento, ha sido definido como "una actitud hostil o prevenida hacia una persona que pertenece a un grupo, simplemente porque pertenece a ese grupo, suponiéndose por lo tanto que posee las cualidades objetables atribuidas al grupo"'. El prejuicio, en tanto anticipaci6n de reflexion, es imprudente y puede implicar un juicio de valor positivo o negativo. Así se puede tener el prejuicio de que Juan es un buen trabajador porque su padre y su abuelo eran ALLPORT, La mturaleza del prejuicio, p. 22.

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buenos trabajadores, o el prejuicio puede tener connotaciones negativas. Así, Pedro es haragán porque vive en una villa miseria y todos los que viven en la villa son haraganes o delincuentes. Esta situación, de origen cuZftrra12,tiende cada vez con mayor vigor a generar reacciones, en colectivos segregados de manera histórica, que antes eran soportados estoicamente. Estamos asistiendo a la aceptación social del derecho antidiscriminatorio y a su puesta en práctica, en especial sobre nuevas condiciones y colectivos de individuos. El reclamo a cesar el acto discriminatorio en el ámbito laboral, ya sea por reclamo a un trato igualitario salarial o igualdad de acceso a puestos de jerarquía, puede derivar en un despido sin causa o con causa falaz, que pretende solapar los efectos de una discriminación. Nuestro derecho positivo le brinda al trabajador una serie de posibilidades frente al despido discriminatorio. En primer lugar, es un acto jurídico nulo (art. lo, ley 23.592; arts. 1071 y 1044, C6d. Civil). El art. 41 de la ley 25.877 derog6 el art. 11 de la ley 25.0 13, dispositivo que protegía al trabajador frente al despido discriminatorio. Tal norma contemplaba una indemnización tarifada adicional del 30% (sin tope indemnizatorio) de la que correspondía al art. 7" del dispositivo legal derogado. Esta protecci6n rigió en la Argentina para los contratos laborales celebrados desde el 3 de octubre de 1998 hasta el comienzo de vigencia de la ley 25.877 (publicada el 19 de marzo de 2004). Habiendo desaparecido una reparación específica tarifada para casos de despido discriminatorio dentro del &gimen laboral, la ley 23.592, de carácter general, emerge como un dispositivo eficaz, que sin hesitaciones se aplica en las relaciones de trabajo, y que cada vez con mayor frecuencia los tribunales y las Cámaras del Trabajo subsumen a casos concretos laborales. KIPER,Derechos de las minoríís, p. 33.

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Mediante la ley 23.592, el trabajador puede exigir judicialmente el restablecimiento de las condiciones de trabajo, si éstas se modificaron basadas en un m6vil discriminatorio que implicó un trato desigual peyorativo, irracional y disfuncional, en concordancia con lo dispuesto en el art. 66 de la LCT (t.0. por ley 26.088), cuya sincronía fáctica va a ser muy común en la casuistica tribunalicia. Asimismo, por aplicaci6n de la ley 25.2 12, donde se ratifica el Pacto Federal de Trabajo entre el Poder Ejecutivo nacional y los representantes de las provincias y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo o en la ocupación por motivos de raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opini6n política, origen social, gremial, residencia o responsabilidades familiares, son consideradas infracciones muy graves por la autoridad de aplicación administrativa y sancionadas con multas que, según el anexo 11 incorporado a la ley (art. 5 O , "De las sanciones"), van desde pesos un mil a pesos cinco mil por cada trabajador afectado por la infracción. Del mismo modo, garantizando la igualdad, en los Estados Unidos de Amkrica, la enmienda XIV de la Constituci6n plantea que "ningún Estado podrá negar a ninguna persona que se encuentre dentro de su jurisdicción, la protección igual de las leyes". Esta norma no tuvo una interpretación pacífica históricamente. Hubo aplicaciones ambiguas, controversias o afrentas importantes. Con respecto a las ambigüedades, desde el caso "Plessy vs. Ferguson" de 1896, hasta mediados del siglo xx, la Corte Suprema estadounidense sostenía la doctrina que autorizaba, en materia de servicios públicos, diferencias de trato, que eran lícitas y no contrarias al principio de igualdad frente a las leyes, afirmando que las personas de raza negra debian transportarse, asistir al cine, al teatro u otros espectAculos piiblicos de manera separada; incluso la educaci6n ptíblica se desarrollaba en Ambitos propios específicos para su raza. La consigna de aquella

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época era "separados pero iguales". Con el tiempo -bastante, por cierto-, en 1954, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en el caso "Brown vs. Board of Education", promovió la integración racial en las escuelas y servicios públicos, lo cual generó un profundo rechazo durante décadas, especialmente de los Estados del Sur, quienes fueron los m& reacios a los procesos de integración, incluso demostrando acciones de aversión injustificables, como el accionar del Ku Klux Klan. Cuando un agudo observador profundiza sobre las m6viles de los despidos sin expresión de causa, es posible que se encuentre, en realidad, con actos arbitrarios, si en los hechos no se confrontan con necesidades funcionales, técnicas, estratégicas o de gestión de la empresa. En efecto, en algunas ocasiones también es posible detectar un comportamiento patronal con móviles discriminatorios que priva del trabajó a una persona. Pero no todos los despidos arbitrarios encuadran en la legislaci6n antidiscriminatoria, dado que esta última pretende resguardar a colectivos de trabajadores históricamente segregados y persuadir a quienes tienen prejuicios sobre esas categorías para que no violen la igualdad de trato y, más atín, para que eviten despedir fundados en ciertos prejuicios, basados en cuestiones culturales que nada tienen de relación con la funcionalidad de la empresa. El hombre que trabaja, si la situación se ha tornado insostenible para mantener el vínculo laboral, puede considerarse en situación de despido indirecto, en la medida en que la injuria fuera de tal gravedad que no admita la consecuci6n de la relación de empleo. De lo que deriva la conveniencia de explicitar situaciones que engloban los casos más comunes, sin que se agoten las posibilidades, pues la discriminación peyorativa puede adquirir distintos matices que no encuadran del todo en el tipo legal que ha utilizado el legislador. A los fines de graficar la idea que se explaya, brindaremos en primer lugar la conceptualización de lo que entendemos por despido discriminatorio y luego un detalle expositivo de los presupuestos discriminatorios que plantea la ley especial, respecto

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de los cuales los trabajadores, como personas y ciudadanos, gozan de derechos que el Estado debe garantizar.

Antes de encuadrar el concepto que pretendemos esbozar, consideramos importante efectuar una distinción entre móvil y motivo; el primero "refiere a concepciones emocionales y de carácter interno sesgado a intereses propios; en tanto, el segundo significa el encuadramiento racional, la reflexión de la razón que hace determinar la voluntad en un sentido y no en otro"3. El despido discriminatorio es aquel cuyo motivo no estd vinculado a la funcionalidad de la empresa, ni a la laboriosidad o eficiencia del trabajador, sino que su móvil son prejuicios irracionales sobre ciertos grupos específicamente protegidos, o categorías de situaciones que el sistema legal antidiscriminatorio protege para evitar que se vulnere el derecho a la igualdad de trato u oportunidades. Si la decisi6n patronal obedece a una cuestión sesgada a deseos personales irracionales, apetitos sensibles de conveniencia o prejuicios ajenos a la funcionalidad, dinAmica o finalidad de la empresa, estamos en presencia de un m6vil discriminatorio.

Brindaremos una enumeración ejemplificativa y que de ningún modo pretende agotar las posibilidades de encuadrar despidos discriminatorios. La enumeración pretende dar contenido a distintos tipos de situaciones, algunas de antecedentes históricos insoslayables, y que son GHIRARDI, Ugica en el proceso judicial, p. 80 a 82.

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las de mayor preocupación de la comunidad internacional, en algunos casos que han dado contenido específico a distintos convenios internacionales (v.gr., Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), otras se desprenden de construcciones generales de convenios internacionales y jurisprudencia de distintos países.

El concepto de raza es antropológico y resulta de cierta utilidad a los fines de determinar un conjunto de rasgos físicos, comunes o hereditarios que poseen determinadas personas, que las distingue exteriormente y permite identificarlas en relación con otras personas con características diferentes. Como concepto social es tan abstracto que permitiria distinguir como raza diferente a los campeones deportivos, a los intelectuales, a los laboriosos o a los artistas -sólo como forma ejemplificativa-; la abstracción del concepto permite inferir lo absurdo de la distinción4. La discriminación que asienta su desprecio en la raza es "heredera de las instituciones de la esclavitud y de la servidumbre, sobre las cuales se fundaba la economía de numerosos países y grupo^"^. Cobra relevancia, a los fines de esta obra, detenernos en los primeros estudios de la eugenesia, una rama de la medicina que, a comienzos del siglo XIX, intentaría una mejora biológica de la población; "el objetivo manifiesto de la eugenesia era el intento de controlar la distribución de los rasgos hereditarios en el proceso colectivo de reproducción de la población mediante intervención en la vida biológica y social". En ese camino, la eugenesia propugnaba la selección natural de los rasgos de los individuos. No fue sólo Alemania quien avanzó en esta SAMUEL, La igualdad de trato, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL - SECO, "Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 527 y 528, y Temas claves de derecho del trabajo, p. 68. KAUFMAN, " D i g n ~ inter s pares", p. 23 1.

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nueva rama de la ciencia, sino también Inglaterra, los Estados Unidos de América y los países escandinavos, donde se prohibieron la reproducción y esterilización de los llamados "deficientes". La idea, en Alemania, era un básico y primario binarismo ario-semita, donde debía prevalecer la raza aria para lograr una nación más pura y, por ende, con un mejor destino. La consecuencia directa de la eugenesia fue plantear la posibilidad de que ciertos grupos no se reprodujeran, para evitar ciertas impurezas en la constituci6n del hombre. Como es sabido, la eugenesia deriv6 en el racismo biológico demencia1 de la Alemania nazi, que pretendi6 una limpieza ktnica no s61o de judíos, sino también de gitanos, dementes y demás personas con defectos físicos para mejorar la raza aria, pues -para las ideas del nacionalsocialismo- la raza perfecta únicamente es aquella "que se ha impuesto sobre todas las demás; en consecuencia, la guerra es la única y verdadera creadora de raza". Por otra parte, también en la Rusia de Stalin se sufrió este flagelo, cuya "política de limpieza en los años treinta no s61o alcanzó tambien dimensiones genocidas, sino que tuvo una motivación y un funcionamiento semejanteyr6. Luego del final de la Segunda Guerra Mundial, con el escenario del Holocausto a la vista de toda la humanidad, la eugenesia perdió crédito y, por sobre todas las cosas, se la cuestionó desde la ética, la religión y los derechos humanos. Sin embargo, lo que antes se estudiaba mediante la eugenesia, ahora se estudia mediante la genética; sin contenidos filosóficos, ni expresión de ideas de superioridad, la genética del siglo xxr ha avanzado en descifrar el código genktico humano, a punto tal de permitir encontrar labilidades y fortalezas que pueden ser seleccionadas. En efecto, estos alcances cientificos, que permiten el dominio del ADN humano, están al alcance de pocos, por los altos costos que significa su acceso. Una chocante situación aconteció en nuestro continente, precisamente en el Perú. Cerca de trescientas mil GEULEPI, Breve historia del racismo, p. 137 a 146.

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mujeres fueron esterilizadas, de las cuales el propio Estado peruano reconoció documentadamente que dos mil setenta y cuatro de ellas lo fueron en contra de la voluntad, durante el gobierno de Alberto Fujimori, entre 1996 y 2000, en un denominado programa de "planificación familiar". Dicho programa, sin eufemismos, llevó a la práctica la esterilización de cerca de trescientas mil mujeres peruanas de estratos sociales bajos, en muchos casos pertenecientes a etnias autbctonas, como la quechua, con una fuerte connotación discriminatoria. El caso llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como consecuencia de la denuncia de la muerte de María Mamérita Mestanza Chávez (una mujer peruana muerta como resultado de estos procedimientos) y la impunidad del hecho (fue archivado por prescripci6n en 2009, por los delitos de homicidio culposo y negligencia) ante las autoridades peruanas. La CIDH llegó a un acuerdo de solución amistosa firmado por las partes el 26 de agosto de 2003, donde el Estado peruano reconoció los hechos y se comprometi6 a reparar adecuadamente el daño provocado y aplicar la sanci6n administrativa, civil y penal a los responsables, reconociendo la responsabilidad internacional por violación de los arts. 1.1, 4, 5 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en agravio de la víctima Maria Mamérita Mestanza ChAvez. El Estado peruano se comprometió a realizar una exhaustiva investigación de los hechos y aplicar las sanciones legales contra toda persona que se determine como participante de los hechos, sea como autor intelectual, material, mediato u otra condiciiin, aún en el caso de que se trate de funcionarios o servidores públicos, sean civiles o militares, estableciendo una indemnizaci6n a favor del esposo e hijos de las mismas por daño moral y daño emergente, más otras prestaciones7. CIDH, 10/10/03, "María Mamerita Mestanza Chavez", informe 7 1103; petición 12.191, solución amistosa.

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La ciencia médica no ha encontrado diferencias reveladoras que permitan afirmar que las personas clasificadas en una raza determinada puedan ser mejores en términos productivos que otras y mucho menos se han obtenido diferencias desde otras ópticas; la farmacología o la cirugía moderna no destina medicamentos o técnicas especificas a personas de determinada raza, pues por debajo de la piel no se han descubierto diferencias biológicass. Desde el punto de vista científico, la raza es un concepto banal, en tanto ciertos rasgos físicos caracterizantes no son determinantes; por otro costado, con el paso del tiempo se han mezclado tanto los rasgos y las características biológicas de las distintas civilizaciones, que el concepto se acota a diferencias de tipo ktnico que se entienden como mhs plausibles. El racismo, como prhctica social, continiia con vigor en casi todo el planeta y perdurará en la medida en que existan grupos de personas que entiendan que la prerninencia de unos sobre otros, cualesquiera que sean sus características diferentes y antagónicas, permitirá que exista una sola categorfa de personas para ejercer un poder hegem6nico sobre las demhs, y gracias a ello obtener una superación biológica y social. Entendemos que el racismo como práctica social es una exageración inconsistente e irracional, reñida con la propia naturaleza versátil y finita del hombre. Al respecto, ZAVALA DE G O N Z ~ L E distingue Z un racismo histórico, apoyado en el pasado y la tradición; otro biológico, fundado en la diversidad de especies humanas y la creencia de que algunas son superiores; y también uno económico, generalmente alimentado por el odio al extranjero que arrebata espacios y ocupaciones laborales"9. Este último rasgo que señala la autora se presenta con mayor preminencia en Europa y en los Estados Uni((

SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL - SECO, "Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 528, y Temas chves de derecho del trabajo, p. 68. ZAVALA DE G O N ~ L EDafios Z, a la dignidad,t. 2, p. 92.

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dos de América. Actualmente paises integristas como Italia han cerrado sus fronteras que dan al Mediterrhneo, para evitar la migración de habitantes de paises africanos; más sutilmente siguen el mismo derrotero España y Francia. En los Estados Unidos de América y en ~ u r q han a existido fuertes movimientos sociales en contra de la ocupación de extranjeros, con el mismo tinte que en la Alemania luego de la "guerra fria". Objetivamente, los Estados del Sur de la Uni6n americana sienten desprecio por el chicano (mexicano), salvadoreño, hondureño e integrantes de otras naciones de Centroamérica, a quienes-les reservan trabajos de baja categorización y a quienes discriminan salarialmente. Una simple rueda por ciudades turisticas del Estado de Florida o por Nueva York nos sorprenderá con mayoritarios taxistas extranjeros, quienes carecen de cualquier tipo de cobertura sindical, social o -previsional; el servicio doméstico es prácticamente monopolizado por inmigrantes, y la enumeración podría continuar, pero resultaría baladí para graficar la idea que se expresa. En definitiva, estos extranjeros que buscan el "sueño americano" son fantasmas del capitalismo. Sin embargo, pareciera que la conveniencia capitalista es ciega frente a estas realidades. Por alguna razbn, Estados Unidos de América, una de las potencias industriales más importantes del mundo, no ratificó los convenios 100 y 111 de la OIT. Concretamente, los Estados del Sur de la Uni6n estudian la posibilidad de un cerco sobre la frontera con México, al mismo estilo que el muro de Berlín, y -reiteramos- el móvil no es la nacionalidad, sino más bien la pertenencia a la raza latina, a la que -ajustado a nuestros conceptos- podríamos definir mejor como una etnia, con profundos rasgos antropológicos comunes, lenguaje común, costumbres y mores propias de sus culturas y que, por otro lado, es la originaria de América. y HORTON, "unos POCOS soci6logos han Para HORTON abandonado las definiciones biol6gicas de la raza. En vista de las dificultades apuntadas, sugieren que en la

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práctica la raza tiene el contenido que la gente le atribuye. Sostienen que la 'raza' no es una realidad biológica sino un mito socialmente significati~o"~~. Este mito se desarrolla de distintas maneras en las culturas donde transversalmente deja su impronta. Tal vez la Alemania de 1930 en adelante, la Sudáfrica de mitad del siglo xx, el conflicto motivado por la desintegración de la ex Yugoslavia, en los Balcanes europeos, o el movimiento independentista de la ex Uni6n Soviktica a fines del siglo pasado, dan cuenta del desdkn por la vida humana y la fragilidad del orden social de la Europa moderna. "Ningtín aspecto del racismo resiste el menor análisis; los conceptos son inconsistentes, los argumentos descabellados, las conclusiones dudosas o demenciales"". Sin embargo, pueblos enteros han confrontado bélicamente por razones raciales. Las consecuencias de esas guerras se han derramado en toda la geografía universal y se han estigmatizado a grupos que encuadran en las categorias raciales impuestas culturalmente, pero sin asiento cientifico. Pues, lquikn es negro? El africano, el latino, el filipino, el peruano. Tal vez. El color de la piel es una caracteristica externa, simple cuesti6n de pigmentación y de invariabilidad natural; por lo tanto, no es elegible por quien la posee. La convivencia global postula de manera consistente el pluralismo, la tolerancia y la aceptación por la diversidad racial y cultural. La Convención InternacionaI sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, suscripta por la ONU en 1967, en su art. lo define a la discriminación racial como "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de mza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, HORTON - HORTON, Introducción a la socio2ogía, p. 93. KIPER, Derechos de hs minon'as, p. 34, con cita de MEMMI, Racismo y odio al otro, "El Correo de la Unesco", nov. 1983, p. 11. lo

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social, cuZturaZ o en cualquier otra esfera de la vida pública". Luego, la Convención compromete a los Estados partes a eliminar la discriminacibn racial en todas sus formas, con política, acciones y medidas. Pese a las acciones positivas en el sentido de evitar la diferenciación peyorativa12, es histórico la que se ha hecho en paises como los Estados Unidos de América a la población de raza negra, donde hasta mediados del siglo xx se consideraba la segregación racial como no opuesta al principio de igualdad garantizado en la enmienda xrv de la Constitución. La discriminación en Europa y América del Norte ha afectado en menor medida a poblaciones de origen asiático y latinos. Esta tendencia se encuentra en proceso de cambio desde hace unos años. Tambikn es hist6rica la abyecci6n sistemática que el régimen de segregación social denominado apartheid produjo a los ciudadanos de raza negra en Sudáfrica13y los ejemplos, algunos con menor prensa, continúan a lo largo de todos los continentes, constituyéndose en un flagelo universal, donde la retórica a veces ofende mhs de lo que ayuda. Cualquier concepto diferenciadur en funci6n de aspectos exteriores de la persona humana es categóricamente arbitrario y discriminatorio, pues hay tantas diferencias exteriores en el hombre que se repiten en determinados grupos, que lleva a derivaciones absurdas el adscribirle significado concreto intelectual, físico o espiritual. En efecto, las diferenciaciones que se hagan en el marco del contrato de trabajo, cuyo m6vil sea una distincibn exterior de la persona, es ilegítima y absurda; por ello, un despil2 Como medida de acción positiva, la Comunidad Europea sancion6, en septiembre de 2008, una ley contra el racismo y la xenofobia, concediendo a los paises miembros un plazo de dos años para adecuar

las legislaciones nacionales a esta política social. l 3 "La practica del apartheid es fundamentalmente carente de razón e injusticia" (Corte Internacional de Justicia, 18/7/66, "Casos de Africa Suroccidental. Segunda fase").

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do por esta razón es nulo y configura un abuso de derecho (art. 1071, párr. 2", Cód. Civil) y encuadra dentro del art. lo de la ley 23.592. Ciertos animales, como los canes, tienen características propias de raza, y éstos tienen su propia regulación (arts. 1124 a 1131, C6d. Civil); incluso en algunos países como España se contempla la obligatoriedad de asegurar la responsabilidad civil por daño de canes, cuya p6liza varia segGn la raza, la que a su vez puede indicar la potencialidad peligrosa de la mascota (real decr. 28712002). Aun en estos casos, son merecedores legalmente de un trato digno, tolerante, que evite el maltrato y la crueldad (en la Argentina rige la ley 14.346). Entonces, volviendo a los seres humanos, ide qué estamos hablando cuando hablamos de discriminación racial? De un absurdo procaz que debe desterrarse culturalmente de todas las civilizaciones que se precien de tales. "Se halla acreditado que en ocasión de ausentarse el trabajador de la empresa por estar guardando reposo aquejado de una infección con un cuadro febril, el codemandado fue a su domicilio, perdió el control y profirió insultos al actor y su esposa aludiendo de manera despectiva a su color de piel y nacionalidad, con el objeto de que se presentara a trabajar. Tal actitud no s61o puede considerarse como desafortunada o lamentable, sino también despectiva y discriminatoria por lo que es procedente la reparación por daño moral solicitada por el trabajador" (CNTrab, Sala VII, 27/ 3/06, "Paucar Flores, Jorge clCompañia de Comunicaciones Capital S A y otros sldespido", sent. 39103).

En realidad, el concepto que utiliza el legislador es polisémico; hay creencias que no son religión y que merecen la misma protecci6n. El hombre tambikn cultiva filosofías de vida que implican prhcticas y cosmovisiones espirituales que no encuadran en el concepto. "Religión" deriva del vocablo religare, que implica ligadura, sumi-

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sión o la unión con un Ser Divino14. El judaismo, el cristianismo o el islam responden a este concepto, pero hay otras formas de desarrollo de la espiritualidad que no encastran en la idea que se expresa, como el budismo, que no es una religión de "creencias", sino una filosofía natural de experiencias. En el budismo no hay dogmas de fe, ni para el credo ni para el miedo. El budismo tradicionalmente ha sido ajeno a la evangelizacion y no ha iniciado guerras religiosas. Tampoco se mantiene por temor; algo que -con nuestra educaci6n occidental-, en principio, no es fácil de entender. Lo que pretende el derecho antidiscriminatorio es que aquellas personas que profesan religiones o filosofías de vida no mayoritarias puedan libremente ejercer su derecho a libertad de pensamiento, de conciencia15, de religión y de creencia; ello implica la posibilidad de desarrollar el culto en el que crean y sus rituales, enseñanzas16, ceremonias, celebraciones o atuendos típicos con total libertad, despojados de cualquier prejuicio que impida o restrinja esta libertad. El rechazo social que con frecuencia la población puede experimentar sobre "otro tipo de creencias o prhcticas y sus manifestaciones exteriores, como el uso de determinadas prendas de vestir", es algo natural que debemos comprender y no combatir. El uso de kipá (especie de gorra ritual de uso tradicional en la comunidad masculina judia), turbantes17, velo (un cobertor, en telas l4 SAMUEL, El poder empresat+al, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL - SECO, "Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 528 y 529, y Emas claves de derecho del trabajo, p, 69. l5 Lo que implica, entre otras manifestaciones, la imposibilidad de obligar a prestar juramento, si le está vedado, o la posibilidad de elegir qué juramento va a hacer, si es que decide hacerlo. l b Desde el punto de vista laboral, justifica la posibilidad de enseñar, propagar y aprender su creencia, en la medida en que no afecte razonablemente su desenvolvimiento en la empresa. l7 Son varias las religiones que incorporan el turbante como indumentaria característica. Mayoritariamente los musulmanes hacen una práctica habitual de su uso, que es de origen persa. La práctica como

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livianas, del rostro de la mujer o su cabeza, en el islam) o el nicab o burka18,son manifestaciones externas de convicciones religiosas que deben respetarse y tolerarse. Luego de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 200 1, en los Estados Unidos de América se han profundizado los prejuicios sobre el pueblo musulmán. El entendible alerta por esta situacibn, que marcó históricamente el inicio al siglo XXI, dio origen a una cruzada internacional contra el terrorismo internacional casi sin barreras geográficas, profundizando los antagonismos, aversión e intolerancia entre Oriente y Occidente. Atrozmente, el hombre no ha aprendido nada de su propia historia. Combatir una creencia con otra creencia es una discusión estéril; la humanidad 10 ha hecho por siglos y lo sigue haciendo actualmente, con el único resultado de muertes sin sentido. El rnaniqueísmo contribuyó a la difusión de la lucha simbólica y real entre el bien y el mal, entre Dios y el Diablo, y sus primitivas derivaciones binarias, en ausencia de virtud intermedia19. O negro o blanco. O judio o palestino, protestantes o cat6licos, arios o semitas -esta Gltima palabra totalmente descontextualizada, asignándole significados raciales durante el nazismo, en su aversión al pueblo judío-. En definitiva, el maniqueísmo propone una mirada absoluta, radical y disruptiva, que deriva en un primario binarismo del blanco o negro, de lo positivo o negativo, de la luz o la oscuropaje -en algunos casos, casi exclusiv* es común en la India en la comunidad sij, y en la cultura islámica, donde se trata de la proyección atávica de un instrumento espiritual de la fe. Incluso en la cultura rastafari, proveniente de Jamaica, es de uso común. l8 U n cobertor de tela fina aún más extenso que el velo, de uso en el islam, que puede llegar a cubrir el cuerpo entero de la mujer. En algunos paises, como Bélgica, su uso en lugares públicos se encuentra prohibido. l9 Es una doctrina de fe universalista iniciada por Mani (circa 215276), nacido en Babilonia. Se concibe con una fe definitiva y excluyente de otras creencias o reIigiones, basada en un principio binario de dos sustancias: la luz (el bien) y la oscuridad (el mal).

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ridad, el cielo o el infierno. El bien o el mal en contraposición permanente, y a su vez irreductibles entre sí, derivan en situaciones de bifurcación permanente e impiden la integración cultural. El concepto de tolerancia, de respeto y solidaridad, respecto de la libertad de culto, en la práctica es evanescente. En Europa, durante siglos se persiguió a supuestos herejes que no profesaban la fe cristiana (entre los siglos XIII y XVIII), la Santa Inquisición no tuvo nada de sagrada. La lucha antigua, moderna y contemporánea, llevada al paroxismo entre judios y palestinos, ha dejado tantas voluntades sin vida que entender su lucha y la ausencia de diálogo es un esfuerzo espiritual de magnitud. En el interior de la religión musulmana, las interpretaciones religiosas dividen a chiitas y sunitas. También hay conflictos con menor proyección internacional, como católicos y protestantes en Irlanda, o cristianos y musulmanes en Serbia, y así puede seguir la enumeración de antagonismos diseminados por el resto del mundo; su enunciaci6n seria demasiado extensa para este trabajo. El odio, el espiritu gregario y la ausencia de tolerancia se perciben tanto en la civilización occidental como oriental. Esta cosmovisión, basada en el desdén o -lo que es peor- amalgamada por años con un alto contenido de aversión, en algunas sociedades es un método de adoctrinamiento para sostener el prejuicio como un elemento unificador. La demonización del diferente, por el solo hecho de ser distinto, es una deshumanización, en tanto el hombre constituye su personalidad mediante su propia singularidad, no sobre los aspectos comunes del grupo de pertenencia. De esa manera se influye en el pensamiento grupa1 y se instituyen valores estigmatizantes que afectan el modo de percibir la realidad y c6mo se responde a tal percepci6n. La psicología social describe el fenómeno de la identidad social. Así, "sus principios explicativos descansan sobre la teoria de los procesos de categorizacibn, comparación e identidad social, donde esta última constituye el concepto central de la teoría. Se afirma que las per-

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sonas, al pertenecer a determinadas categorías o grupos sociales, en la dinAmica social de establecer comparaciones intergrupales, tratarán de obtener valoracion positiva de sí mismos y de su pertenencia grupal". Al mismo tiempo se genera una situación de desdén frente a otras categorías que no les son propias. "Esto da lugar a que las personas se perciban a sí mismas, en mayor medida, por sus semejanzas afines a la categoría social que comparten que por sus propias diferencias

individua le^"^^. En una visión maniquea, el diferente sería demonizado y el que responde a los estándares del grupo y acentúa aiin mAs sus rasgos de pertenencia será divinizado. Justamente por ese motivo algunas expresiones radicales consideran como un acto divino la inmolación en atentados extremistas. Si a esto le adicionamos intereses políticos o econiimicos, estamos frente a grupos radicalizados que se pueden constituir en verdaderos cruzados contemporhneos. Este sentimiento, difuminado por culturas menos radicalizadas, deriva en que algunas personas efectúen diferencias o discriminen en función de la religión o creencia espiritual que cada persona profese, lo cual es un derecho y una garantía constitucional, que se expresa en la libertad de culto (art. 14, Const. nacional). "En su aspecto positivo, el derecho de realizar todos los actos externos de reverencia, homenaje, veneraci6n y par ticipación en la liturgia religiosa y, en su aspecto negativo, el derecho a no ser obligado a compartir ceremonias religiosas de cualquier credo y a que la no pertenencia religiosa no genere algún efecto jurídico discrirninatori~"~'. La libertad de culto implica no s61o el aspecto positivo de poder ejercer el culto, sus prActicas y ritos, sino también el poder mantenerlo en la esfera íntima, si así lo prefiere la persona. *O CANTOORTIZ -MORALTORANZO, El si mismo desde la teoríá de la iden tidad social, www.escritosdepsicologia.es/descargas/revistas/num7/ escritospsicologia7~revision3 .pdf. 21 GELLI,Consfifuciónde la Nación Argentina, p. 136.

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Algunas constituciones provinciales, como la de Córdoba, garantizan el derecho a preservar la libertad de conciencia e incluso garantiza proteger a quien no desea manifestar el culto que profesa2'. En el actual contexto cultural de Occidente, donde la población mayormente se caracteriza por la búsqueda de logros y ambiciones materiales, percibiéndose una ausencia prácticamente total de intereses trascendentes, la diferenciación en función de la religión, culto o creencia que profese el trabajador puede parecer poco probable, pero existen casos que ameritan su tratamiento. Este trabajo pretende establecer que, cualquiera que sea la religión, creencia o filosofía de vida espiritual que profese el trabajador, ella integra su personalidad y está protegida no sólo por la garantía de libertad de culto (art. 14, Const. nacional), sino también por el derecho a la intimidad (arts. 18 y 19, Const. nacional; tratados incorporados por el art. 75, inc. 22; art. 107 1 bis, C6d. Civil), dado que lo que se garantiza es la libertad de conciencia. Como tal, debe ser respetada en toda su extensi6n; cualquier restriccibn, avasallamiento o imposici6n es un claro acto discriminatorio. Empero, si la diferenciación, obedece a razones valederas que justifican una decisión patronal que se basa en cuestiones objetivas funcionales entendibles y razonables, como el empleo administrativo en una dependencia de la iglesia católica, o en una revista de otra religión, la elección de personas que profesen esos cultos, no implicaría discriminación, sino una selección de personal conforme al ideario religioso que necesariamente debe ser compartido. "La exclusi6n realizada por una institución confesional -Iglesia Católica Apostólica Ortodoxa de Antioquía- de un trabajador que profesa un culto diferente, en grado 22

El art. 5 O de la Constitucibn cordobesa dispone: "Son inviolables

en el territorio de la provincia la libertad religiosa en toda su amplitud, y la libertad de conciencia. Su ejercicio queda sujeto a las prescripciones de la moral y el orden público. Nadie puede ser obligado a declarar la religión que profesa".

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de sacerdocio, no constituye acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592 pues el apartamiento constituye una regla de orden para quien trabaja en el mismo templo de aquélla, es decir un ejercicio razonable de exclusión apoyado en motivaciones legitimas" (CNCiv, Sala G, 26/6/03, DT, 2004-B-1682).

Este móvil se encuentra directamente vinculado al fenómeno lacerante de la xenofobia, que implica animadversión al extranjero, manifestándose de manera hostil y expulsiva no sdlo en Ambitos laborales, sino también respecto de la permanencia en un determinado territorio. La xenofobia puede llegar al paroxismo, con expresiones violentas que van más allh de la intolerancia, incurriendo en el terreno del delito. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. lo establece que los Estados parte de la Convención "se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de... origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condici6n social". Para comprender cabalmente esta especial forma de discriminacibn debemos partir de un concepto univoco. Para BIDART CAMPOS, naci6n "es una comunidad espontánea formada por hombres que tienen algo en común: base étnica, cultural, religiosa, lingüística, histórica, etcétera. Es comunidad porque no se origina voluntaria ni reflexivamente, sino que se forma espontáneamente; por eso, se nace dentro de una nación sin elección pre~ i a " ~De ~ .este modo, dentro de un país pueden convivir varias naciones. El concepto de Estado corresponde a una formaci6n política; en cambio, el de nación es sociológica. De todos modos, pueden coincidir los miembros 23

BIDART CAMPOS, kcciones ekmentaks de política, p. 99.

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de una nación con los miembros de un país, pero no necesariamente. Así, la nación gitana que habita en suelo argentino puede asignarse políticamente el concepto de argentina", pero ésta es una nacionalidad política, no e~pontánea~~. Finalmente cabe distinguir la Nación con el Estado como organización jurídico-política. De tal modo, la naci6n judia existi6 muchisimo antes del nacimiento del Estado de Israel (1948). Actualmente no todos los habitantes de Israel son judios. Estamos frente a dos conceptos diferentes. Entendemos el concepto de nacionalidad espontdnea, o "sociológica", como el más adecuado a los efectos de este estudio. Cabe afirmar que no se excluye la discriminación por nacionalidad política; de hecho, existe -y no deja de ser lamentable-, pero se advierte menos frecuente que la discrirninacibn por nacionalidad socioldgica. La humanidad recuerda la persecución de la nación judía en el Holocausto; no su nacionalidad polaca, germana o francesa. El nazismo basó su persecución discriminatoria en el antisemitismo y en el racismo biológico, que -si bien es otro tipo de discriminación- tampoco reconoce diferencias de origenes nacionales políticos, si bien se conoce que Alemania dispens6 un trato diferente en Dinamarca a los judíos daneses, durante la Segunda Guerra Mundial, debido a ciertas negociaciones que postergaron el problema judío, mientras en el resto de Europa eran exterminadosz5. A la nación gitana se la persigue por su identidad sociolbgica, no se la descalifica por ser húngaros o descendientes de húngaros. El trato hostil, basado en el prejuicio es por su condición de gitanos. 0, inversamente, a los bolivianos o peruanos nacionalizados argen1d

24 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL - SECO, "Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 531, y T e m d a ves de derecho del trabajo, p. 7 1. 25 Ver www.ushmm.org/resear~hí1ibrary/faq/language~/e~/04/0 lldenmark2.php.

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tinos se les reprocha su origen sociológico (aunque tengan pasaporte y documento nacional), que se advierte -la más de las veces- exteriormente en rasgos antropológicos típicos de los auténticos y ancestrales habitantes de América. A los argentinos, peruanos, ecuatorianos, salvadoreños, etc., que laboran en los Estados Unidos de América o Europa, a los que se discrimina laboral o socialmente, no se lo hace -bAsicamente- por su origen especifico, sino por su condici6n de "sudamericano", lo cual implica una representacibn simb6lica de rasgos físicos que califican despectivamente (como "chicano" o "hispano", en América del Norte, o "sudaca", en Europa -fundamentalmente en España, donde reciben un trato denigrante si son descubiertos sin documentos-)26, y que refiere a características antropológicas de los habitantes nativos de Sudamérica, América Central y México, sin distinciones geográficas ni políticas. Sin perjuicio de ello, también hay discriminación por nacionalidad politica, bastante como ~ , consecuencia marcada en determinadas k p ~ c a s ~ de diferencias politicas entre las naciones. 2B España habilit6 Centros de Internamiento de Extranjeros; Ambitos fuera de espacios carcelarios donde los inmigrantes no tienen practicamente derecho alguno. En estos espacios se recluye a los inmigrantes indocumentados hasta que sean deportados a su pais de origen, si bien la estancia en estos antros no puede superar los sesenta dias. Las ONG Médicos en el Mundo y SOS Racismo, que operan en España, han calificado a estos centros como los "Guantdnamo españoles", en virtud de la violación de derechos humanos que acontecen puertas adentro, sin acceso a sanitarios, condiciones básicas de saiubridad, abrigo, comidas necesarias, agravios discriminatorios y confinamiento. En la Argentina, en las postrimerías de un eventual enfrentamiento bélico con Chile, se descalificaba a los chilenos que trabajaban en el Sur argentino. Aunque en ese tipo de situación pueda ceder el trato peyorativo, frente a un trato alerta por cuestiones de seguridad nacional. Así, se dijo que "no puede considerarse discriminatoria o antijurídica la actitud de la empresa estatal, prestataria de un servicio público imprescindible (Gas del Estado), si despidió -indemnizándolos- a trabajadores que tenían la nacionalidad chilena durante el año 1978, cuando existía un riesgo cierto de enfrentamiento bélico con el pais trasandino. Esto es así porque es lógico pensar que los operarios, en razón de su

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Dentro del concepto de nacionalidad, a su vez, se distingue la nacionalidad territorial -es decir, quien nació en territorio del país que habita- de la nacionalidad sanguínea, concepto que se le adscribe a quien es hijo de padres nativos, aunque haya nacido en el extranjero. En el interior de un pais pueden convivir distintos tipos de etnias -es decir, grupos de familias, en el sentido amplio de la palabra- en un área geográfica variable, cuya unidad se basa en una estructura familiar, cultural, económica, social y lingüística compartida, que conforman rasgos comunes que las identifican y a su vez las diferencian de otras.

2 1. IDEOLOG~A. O P I N I ~P ONLTICA ~

O GREMIAL

El concepto ideología, si bien se había acuñado desde el punto de vista filosófico en el siglo XVIII, fue incorporado mAs recientemente por MARXal lenguaje politico. "MARXllama ideología a todo pensamiento que no se constituya acorde con el proceso social o, más puntualmente, que no advierta o encubra la lucha de clases como motor de la historia ... De tal modo, que el término que se incorpora con MARXtiene un significado despectivo desde su perspectivaM2*. Posteriormente, sociólogos de relieve como MAXSCHELER, MAXWEBER O KARTMANNHEIM le dan al concepto una visión más sociol6gica y menos política, entendiendo a la ideología como una visión de la realidad social, unida a cierto dogmatismo que la diferencia y, a la vez, la identifica. Ese modo de ver la realidad social implica valores políticos de trascendencia como la forma del Estado, la vinculación del Estado con los ciudadanos, las libertades individuales, los modelos económicos, la distribución de origen, podrían constituirse en posibles saboteadores de los esfuerzos de la demandada por una pugna de lealtades entendibles" (CNTrab, Sala V, 12111/99, "Godoy, Mario, y otros clGas del Estado"). 28 GARC~A VENTURINI, PditeiLZ, p. 75 y 76.

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la riqueza y el concepto de propiedad privada, entre otros aspectos de relevancia de la vida ciudadana29. Cada persona necesita de su libertad de pensamiento, ideología u opiniones políticas o gremiales, como manifestación externa de su propia personalidad, lo cual constituye su singularidad como sujeto de derechos políticosTodo trabajador no s61o tiene el derecho a identificarse con cierta ideología; ademAs puede representarla, ser militante o ejercer un cargo representativo por los canales democrAticos (partidos políticos), lo cual le otorga derechos como licencias especiales, conservación del puesto de trabajo durante el ejercicio de la hnci6n representativa y estabilidad laboral, entre otros. En el caso de los trabajadores que ejerzan representatividad sindical, gozan de garantías específicas mediante la tutela sindical que brinda la ley 23.55 1, para representantes gremiales, delegados o miembros de conducciones sindicales. Empero, eso no obsta que la protección alcance al militante o activista en su ejercicio. La jurisprudencia resolvió proteger a trabajadores que intenten hacer valer sus derechos laborales, incluso sin tener participación orgánica en las organizaciones sindicales; el argumento utilizado es que la protección de la ley 23.592 alcanza a estas personas, en la medida que ejerzan su derecho sin menoscabar o alterar el orden o abusar de las garantías y libertades que la ley le otorga. Se han resuelto casos donde se justiprecian delicadas situaciones que comprometen diferentes tipos de actuaciones sindicales, desde distintas aristas. Entendemos que es mejor desglosar su anAlisis, para una apropiada diferenciacibn. a) DESPIDO POR

RAZONES I D E O L ~ G I C A S

"La ley 23.592 permite dejar sin efecto al acto discriminatorio, aun cuando, como en el caso concreto (se trata 29 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL - SECO, "Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 532 y 533, y Temas claves de derecho del trabajo, p. 74.

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de un empleado de Anses que se rige por las normas de la LCT), se trate de un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio esta prohibido por la Constitucidn (art. 16) y por la ley (art. lo, ley 23.592) y por lo tanto tiene un objeto prohibido (art. 953, Cód. Civil) y entonces es nulo (art. 1044), es obvio que e1 perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art. lo, ley 23.592; art. 1083, Cód. Civil)" (CNTrab, Sala X, 261610 1, "Stafforini, Marcelo clMinisterio de Trabajo y Seguridad Social y otros slamparo", expte. 17520100, sent. 9679).

"Si se acredita en autos la relación de convivencia entre la actora y un delegado gremial de la empresa y los testigos dan cuenta de su actuación en tareas sindicales, fundamentalmente de su labor en defensa de los derechos de las trabajadoras mujeres, quienes no tenían representación específica en la comisión interna, del conflicto colectivo que involucró a la empresa y a su personal a partir del despido de un grupo de trabajadores contratados, lo que motivó una serie de medidas de acción directa, entre otras, la instalación de una carpa, la adhesión de diversas agrupaciones defensoras de los derechos humanos, de dirigentes políticos y religiosos, la activa participación que la actora y su 'esposo' tuvieron en dichos hechos y la presión y las amenazas que la empresa le efectu6 al resto del personal para disuadirlos de cualquier tipo de compromiso o vinculación con el reclamo que estaban llevando a cabo sus compañeros, existe una presunción seria y lógica que da razón a la denunciante para considerarse víctima de un acto discriminatorio fundado en su opini6n política gremial ... El art. lodel convenio 98, en su ap, 1 establece que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relaci6n con su empleo y en el ap. 3, inc. b, se prevé que dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participaci6n en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante

DESPIDO DISCRIMINATORIO

Ias horas de trabajo ... El despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (cfr. art. 75, inc. 22, Const. nacional) tiene como rango distintivo que la discriminación debe cesar y la única forma de lograrlo es reponiendo al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia. El acto discriminatorio está prohibido por la Constitución nacional (arts. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados internacionales con jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de nulo (art. 1044, C6d. Civil) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056)' motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al de1 acto Iesivo (1083)" (CNTrab, Sala VI, 1013104, "Balaguer, Catalina T. clPepsico de Argentina SRL sljuicio sumarísimo", sent. 56.97 1, "Actualidad Jurfdica Laboral de Córdoba", vol. 19, p. 1069).

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Juzgo demostrado que el actor y un grupo de compañeros de trabajo se reunieron con un representante de la empleadora, quien les advirtid -según declaraciones de varios testigos- que si continuaban haciendo sindicalismo ponían en riesgo sus puestos de trabajo o categoría laboral (en el caso del actor: 'punta de estrella') ... Activado el dispositivo normativo previsto en la ley 23.592, el cual penaliza el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos dada la existencia de un acto discriminatorio, situación que excede el marco de la estabilidad relativa o impropia de la LCT, corresponde declarar nulo el despido del trabajador fundado en su actividad gremial. En el caso del análisis el actor pretende que se lo reincorpore en su puesto de trabajo, para lo cual solicita que se declare la nulidad del despido, por ser éste discriminatorio por razones gremiales en los términos de la ley 23.592 y consecuencia de una conducta antisindical de la accionada a la que considera incursa en práctica desleal conforme lo establecido en la ley 23.55 1. Además peticiona el pago de los salarios caidos y la fijación de astreintes para el supuesto incumplimiento de la manda judicial y

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se decrete la reparación, material y moral con motivo del daño causado. El convenio OIT 111 es el convenio clave en el tema de discriminación y tiene como finalidad proteger a todas las personas de discriminación en su empleo y ocupación que se basen en motivo de raza, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social admitiendo la posibilidad de ampliar la protección a discriminaciones basadas en otros factores y e n ese sentido de progresividad ampliando la brecha protectoria se ha dictado en nuestro pais la ley 23.592" (TTrab no 2 La Matanza, 112104, "ViIlalba, Franco R. clThe Value Brands Company de Argentina SCA slaccion de amparoJ', Lbnline). "La alegaci6n de un despido verbal ante la cornunicación del trabajador vincuIada a sus aspiraciones gremiales, resulta a todas luces ilustrativa del carácter discriminatorio del acto disolutorio, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 243 de la LCT el empleador debe comunicar por escrito su decisi6n de extinguir el vínculo, pues de lo contrario se entenderá incausado, máxime si no se acreditaron las causales invocadas para justificar el distracto" (CNTrab, Sala 11, 1414111, DT, 2011-2378).

"El derecho a no ser discriminado arbitrariamente ha ingresado en el dominio del ius cogens, por lo que su vulneraci6n concretada a través del despido de un trabajador -en el caso, por discriminación antisindical- habilita a éste a reclamar la nulidad del acto rescisorio y la readmisión en el empleo con fundamentos en la ley 23.592. Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la acción de amparo interpuesta por un trabajador a fin de que se declare nulidad del despido y se lo reincorpore a su puesto de trabajo, pues no obstante haberse acreditado que desarrollaba actos gremiales y sindicales, no se demostró que el despido fuera dispuesto con motivo de esa actividad" (CNTrab, Sala V, 14/6/06, "Parra Vera, Máxima clSan Timoteo SA slacción de amparo", disidencia de la MELGAREJO). doctora GARC~A "Cabe revocar la sentencia que rechazó la acción de amparo promovida por el trabajador que fue despedido contemporáneamente con el archivo del expediente admi-

DESPIDO DISCRIMINATORiO

nistrativo en el Ministerio de Trabajo originado a raiz de su denuncia del intento de modificación unilateral del horario de trabajo por parte del empleador, y en consecuencia declarar la nulidad del despido y reincorporar al actor a su anterior puesto de trabajo, en tanto el empleador no s61o vulneró sus derechos a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también transgredió el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos antisindicales consagrados en las normas constitucionales e internacionales de ius cogens , configurándose otra ilicitud escindible de aquella cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la LCT que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo. Corresponde revocar la sentencia y en consecuencia declarar la nulidad del despido discriminatorio dispuesto por razones antisindicales, pues frente a la actitud del empleador de depositar una suma de dinero concomitantemente y con motivo de la extinción del contrato de trabajo, tendiente a cubrir las indemnizaciones tarifadas por despido incausado e intempestivo, el trabajador expresó firmemente su voluntad de permanecer en su cargo a traves de la pretensi6n de nulidad del despido. Corresponde otorgar en concepto de indemnización del daño material padecido por el trabajador una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde la fecha del despido y hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo. Cabe hacer lugar a la acción de amparo y en consecuencia declarar la nulidad del despido discrirninatorio dispuesto por el empleador por razones antisindicales, pues se aplica la ley 23 S 9 2 -en tanto norma general de aplicación del acto discriminatorio- que ordena reponer al estado de cosas anterior al acto discriminatorio" (CNTrab, Sala V, 1416106, "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S A s/acción de amparo", voto del doctor SIMÓN).

"Sobre la base de las pruebas a las que aludiré infra, estimo que debe tenerse por acreditado que el despido directo de Cáceres, que cumplía tareas como camarero en el

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hipódromo de Palermo fue provocado y motivado exclusivamente por el ejercicio de actividades gremiales. A mi juicio surge claro que este joven trabajador, a la sazón estudiante universitario, había comenzado a asomar su cabeza en el universo de las relaciones sindicales y a tener cierto predicamento en una parte del colectivo de los trabajadores del establecimiento, a quienes en m8s de una oportunidad había logrado congregar, en considerable número, para discutir temas relativos a la defensa de los derechos de la comunidad laboral que integraba y también para que lo apoyasen en su postulación como delegado, para lo cual intentó en vano que la asociación con personeria gremial convocase las respectivas elecciones. Todo ello era suficientemente conocido por la empleadora, no s6lo a través de la percepción directa de sus jefes de sector, sino tambikn a través de la fluida relación mantenida con las jerarqufas institucionales de la asociación sindical con personeria gremial.. . En tal marco fáctico, asiste razón al demandante cuando afirma que se encuentra legitimado para requerir la declaración de invalidez del despido, en tanto acto nulo por objeto prohibido (arts. 953 y 1044, C6d. Civil), su reinstalacibn en el puesto de trabajo (art. 1050) y la reparación de los perjuicios causados (art . 1056)" (CNTrab, Sala VIII, 3011 1/07, "Cáceres, Orlando c/Hipódromo Argentino de Palermo SA", LLonline, voto de la doctora VAZQUEZ).

f) NULIDAD DEL

DESPIDO DISCRIMINATORIO

"El despido ad nútum es un acto ilícito violatorio de los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, y de la estabilidad en el empleo ... Visto el problema desde la perspectiva de la libertad sindical vulnerada, la nulidad del despido discriminatorio por motivos antisindicales es la i5nica solución que repara totalmente el daño causado, porque el perjuicio no sólo es sufrido por el trabajador despedido sino por el universo de trabajadores representados por aquél en ejercicio de la libertad sindical. La alternativa indemnizatoria podría solucionar el problema económico del trabajador directamente afectado, pero no repararía eficazmente la violación a la libertad sindical como derecho humano fundamental ... La situación de real o apa-

DESPIDO DISCRIMINATORIO

rente desarmonia entre el art. 47 de ley 23.55 1 y la ley 23.592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta en el sentido más favorable a la trabajadora, esto es, admitiendo que constituyen un conjunto normativo arm6nico que, ante un caso -como el sublite- de despido discriminatorio por motivos antisindicales, habilita a la actora a demandar, por la vía sumarísima, la nulidad del despido, la reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de 10s daños y perjuicios sufridos" (CNTrab, Sala A, 201121 07, "Quispe Quispe, Néctar clCía. Argentina de Indumentaria S A sljuicio sumarísimo", e!Dia!,del voto de la mayoría). g ) DESPIDO DE CANDIDATO

NO ELECTO

"Al quedar acreditado que el despido del actor responde a un acto discriminatorio por causa de su actividad sindical -su postulación a delegado suplente ya que la designación se produjo tres días después de serle notificado el despido-, la decisión extintiva debe ser declarada nula de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido por el art. 1044 del Ciid. Civil, dado que el trabajador se hallaba amparado por las previsiones del art. 50 de la ley 23.551. El delegado suplente se encuentra amparado por la tutela de dicha ley, tal como fuera establecido por la doctrina fijada en la sentencia plenaria 135 recaída en autos 'Monteiro, José clGilera SACII' ya que el candidato a delegado suplente goza de iguales derechos que un candidato a deIegado común. Dado que la designaci6n del actor como delegado suplente no le había sido notificada por escrito a la empleadora al momento de despedirlo sin causa -por haber sido nombrado en el cargo tres dias después- no gozaba de la tutela sindical prevista en los arts. 48 a 52, ley 23.551. Sin embargo, por ser pública y notoria su actividad gremial y teniendo en cuenta la prueba testimonial, cabe concluir que se trató de un despido discriminatorio por rnotivos antisindicales, resultando nulo el despido y debiéndose restabIecer al actor en su puesto y abonar los salarios caídos desde su separación del cargo por mediar oportuno reclamo de ellos" (CNTrab, Sala V, 2 1112106, "Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina SA sljuicio sumarísimo", voto del doctor ZAS).

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"Si al momento de disponerse la desvinculación del actor, la empresa no había sido notificada de su candidatura u postulaci6n para ocupar un cargo gremial, debe considerarse que no ha mediado impedimento u obstaculización del ejercicio de la libertad sindical, ni la realización de actos discriminatorios por parte de la patronal, no hubo lesión de Ia garantía específicamente prevista en los arts. 48, última parte, 49, 50 y concs. de la ley 23.551. En el derecho del trabajo en caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato. Cabe destacar que es necesaria suma prudencia para invalidar un despido y consagrar la vigencia misma de una relacidn, porque está en tela de juicio la libertad de contratar, que lleva irnplfcita la posibilidad de rescindir contratos, encontrándose en juego el derecho de ejercer toda industria lícita y de comerciar también de rango constitucional (art. 14, Const. nacional) lo que requiere para su plena vigencia el ejercicio de facultades regulares que 16gicamente conlleva" (CNTrab, Sala V, 2 11 12/06, "Arecco, Maximiliano clPraxair Argentina S A sljuicio sumarísimo", disidencia de la doctora GARC~A MELGAREJO). h) DESPIDO QUE

ATENTA CONTRA LA LIBERTAD DE IDEAS

"Teniendo en cuenta que el desencadenante del despido directo fue la misiva que por vía de e-mailremitiera la accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de otras empresas, se verifica un presupuesto eficaz para activar el dispositivo previsto en la ley 23.592 -dirigida a penalizar el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos-, pues constituye una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del derecho de cuño constitucional a propagar sus ideas" (CN Trab, Sala IX, 3 1/5/05, DT, 2005-B- 1476).

En nuestro país, en las últimas décadas se han visto desplazar clases sociales y desequilibrar como nunca la distribución de los ingresos. El 10% de los hogares mhs ricos concentra el 28,7% de los ingresos totales de la po-

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blación, según el Indec30. Esta brecha entre afortunados y desprotegidos es una manifestación concreta de desigualdad que genera un problema social, no resuelto por ningún gobierno desde el advenimiento democrático de 1983. Esta situación se verifica en la totalidad de América Latina, e incluso en los Estado Unidos de América, que -según el índice Gini- es el segundo país del continente con peor distribución de riquezas en su poblacidn. Podemos afirmar que lograr una mejora en la distribuci6n de las riquezas se transforma en mayores índices de calidad educativa, mejora el nivel cultural de la población y la salubridad y disminuye el conflicto social. Esto último lo ha destacado el Banco Mundial, en su informe sobre desigua1dad3l. La República Argentina, desde mediados de los años setenta, sufrió un retroceso económico y social alarmante, que se profundizó como consecuencia del proceso altamente regresivo -desde el punto de vista social- que signb a nuestra Nación en la dkcada de los noventa. Si bien hubo un espejismo social que llev6 a embriagar los sentidos de gran parte de la poblaci6n con la miel de la convertibilidad, las reformas estructurales que se iniciaron en esta época fueron presentadas como una modernizaciiin del Estado argentino, lo cual no fue una falacia, pero que derivó en procesos privatizadores que merecieron una mejor suerte en el intercambio para nuestro país32. La apertura económica y financiera hacia mercados ávidos de rápidos retornos y de bajo riesgo, en el marco de la convertibilidad argentina, produjo inversiones fi30 www.lagaceta.com.ar/nota/428400%Econom%C3%ADdContinua sin-mejorar-distribucion-riqueza.htrn1. 31 ~.bancomundial.orgltemaslglobalizacicuestiones2htm; también se puede consultar el tbpico en PAESDE BARROS - FERREIRA - MOLINAS VEGA - SAAVEDRA CHANDUVI, Midien& la desiguam de uportldni&h en Am'rica Latina y el Caribe, httpJ/siteresources.worldbank.o~CINSPAHISHEXT/

Resources/Book-1OH.pdf. 32 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL - SECO, "Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 535, y Temas chves de derecho del trabajo, p. 77.

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nancieras de alta rentabilidad en dólares, que se fugaron a sus paises originarios. No hubo en ese período inversi6n genuina y la industria nacional cay6 en un pozo sin precedentes, lo que impactó decididamente sobre la composición y dinámica del mercado de trabajo en toda su dimensión. En el sector público, buena parte de los costos de la modernizaciiin significó el "retiro de miles de trabajadores estatales"; la gran mayoria no logró insertarse en el mercado privado. Los trabajadores privados sufrieron el remate de la industria nacional. Como forma de mitigar los efectos devastadores de estas políticas, el Estado comenzó desde 1991 un movimiento legislativo denominado de flexibilización laboral, que tuvo efectos paradbjicos. El empleo disminuyó aún más y las condiciones de trabajo se pauperizaron; aumentó el subempleo y el empleo sin registración. Se logró de este modo una progresiva exclusión social de vastos sectores de la población. Aquellos ciudadanos que, con mejor suerte, obtuvieron un empleo formal (apenas algo mas del 50% de la población que trabaja), pudieron mitigar con algo de dignidad la situación de abandono del Estado. El resto de los trabajadores insertos informalmente en los mercados de trabajo, o que despliegan trabajos dentro de la economía informal, sufrieron una regresión social que los llev6 a niveles cercanos a la pobreza, sin posibilidades de acceder a bienes necesarios como la salud, la vivienda o el crkdito. Los desempleados sufrieron y sufren las consecuencias del modelo excluyente que se supo instaurar en épocas de la denominada flexibilizaciiin laboral que, más que una politica degradante de derechos laborales, implicó la flexibilización laboral de hecho, consistente en el aumento de la demanda de trabajo, lo que implicaba una ingente necesidad de conservar el obtenido, lo que en muchas ocasiones derivaba en la pauperizacidn de los existentes, en funci6n de la exagerada necesidad de trabajo en la Argentina. Esta tendencia en los últimos años se está revirtiendo. Los lndices de desempleo han disminuido a menos

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de un digito, 10 que habilitó a derogar la ley de emergencia económica argentina 25.66 1, que en su art. 16 prohibió los despidos durante la crisis en la Argentina (en realidad agravó la sanción indemnizatoria en un 100%, un 80% y un 50%, progresivamente, hasta la entrada en vigencia del decr. 1224107, según el plenario "Lawson c/ Swiss Medical SA"33, compartido por la mayoría de los tribunales del país). La disminucibn del desempleo se encuentra vinculada, por una parte, a la preocupación del Estado nacional por aumentar la producción y controlar el balance comercial, con una fuerte intervención estatal, medida que -cuestionable o no- ha logrado imponer el propósito que se impuso. Desde otra perspectiva, hay un fuerte financiamiento a planes sociales, que advertimos que podrían -a esta altura de los acontecimientos de la República- tomar otro cariz y transformarse, paulatinamente, en mano de obra en otros niveles de producción, que impliquen agregar valor a las materias primas argentinas. Teniendo en consideracibn a Amkrica Latina y el Caribe, ELIZABETH TINOCO, directora regional de la OIT, calificó como "histórica la tasa de desempleo en el orden del 6,8%, pues es la más baja de este siglo, que se inició con niveles superiores a lo%, y es la menor registrada desde que se usa el actual método de cálculo del desempleo regional en 1990"34. Volviendo a los orígenes de la situación de marginalidad en los últimos años en la Argentina, el desempleo, el empleo informal y la mano de obra cuasiesclava fueron la consecuencia paradbjica de politicas legislativas de empleo que, al no estar acompañadas de un crecimiento econbmico basado en producci6n e industria nacional generadora de empleo digno, no dieron resultado (v.gr., leyes 24.013, 25.250 ó 25.013). De tal guisa, se 33 CNTrab, en pleno, 3016110, "Lawson, Pedro J. clSwiss Medical SA", DJ, 2010-2103, y LL, 2010-D-330. 34 Panorama mundial OIT 20 1 1, www.oit.org.ar/pagina.php?seccion =6 1 &pagina=852.

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erigen vastos sectores de la población económicamente activa como principales emergentes de una clase social postergada, que no puede acceder a los beneficios minimos del resto de la población. Desangelados ciudadanos que buscan y no encuentran integrarse a la sociedad mediante un empleo estable y decente. Esta clase social postergada y excluida se manifiesta políticamente con diferentes matices, que exceden este trabajo, pero que relativamente expresan una realidad social argentina emergente vinculadas a villas de emergencia, carencias bhsicas de estructura urbana, comida, vivienda, asistencia médica y social y demhs, así como trato discriminatorio a ciudadanos extranjeros, que configuran mano de obra cuasiesclava, situación que derivó en la intervención del Congreso de la Nación, que sancionó la ley 26.384, aprobatoria del Acuerdo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes entre los Estados Partes del Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile, suscripto en Belo Horizonte, el 16 de diciembre de 2004. Los productos textiles (ap6crifos de primeras marcas) de la mano de obra sometida a prkticas anAlogas a la esclavitud o la servidumbre se comercializan en las grandes ciudades, utilizando como vidrieras el piso de veredas y calles peatonales, no sólo en la Capital Federal3=,sino también en las capitales de provincias, configurando un comercio paralelo, tránsito común del inconsciente colectivo nacional. La solución de los distintos gobiernos que administraron el Estado nacional, frente al problema de la desigualdad y la exclusi6n social, hasta aquí ha sido mayormente asistencialista (planes sociales); si bien se observa que las tasas de desempleo han disminuido hasta un dígito, y se han desplegado politicas que ponen el acento en la producción nacional, lo cierto es que las medicio35 Esta situación desencadenó una medida radical del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el 12 de enero de 2012, al llevar adelante el desalojo de los llamados "manteros"-por donde exhibían sus productos y los envolvían en su retiro-, lo cual, si bien generó un conflicto social, fue considerado un paso adelante en la lucha contra el comercio ilegal.

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nes son cuestionables. Gran parte de la población económicamente activa es beneficiaria de planes sociales y no reviste la calidad de empleados, constituyendo una clase social dadivodependiente, de dudoso encuadramiento a la hora de medir el desempleo. Este cóctel social ha provocado la reacci6n de los grupos que representan estos amplios sectores, manteniéndose aún un crecimiento obsceno de la brecha entre pobres y ricos, y bhicamente desigualdad en la distribución de los ingresos, común a la mayoría de los países de América latina. En efecto, en la Argentina hay personas que carecen de la vivienda digna garantizada por nuestra Constitu~ i ó n que ~ ~ habitan , en villas sin infraestructura urbana, 36 La Corte Suprema de la Nación, en mayoría, ha tratado el derecho constitucional a la vivienda en un caso donde la actora y su hijo menor de edad (discapacitado) son habitantes y residentes de la ciudad de Buenos Aires, con una situacibn económica social que no le permite, pese a sus esfuerzos, procurarse los medios para acceder a un lugar para vivir, con las condiciones minimas de salubridad, higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad fisica, psiquica y moral. Fundándose en la Declaracibn Universal de los Derechos Humanos, que en su art. 25 reconoce el derecho de toda persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios", entre el elenco de convenios internacionales que protegen contra la discriminación, ponderó la cuestión presupuestaria y la existencia de programas para los ciudadanos que se encuentran en situación de abandono, resolviendo ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que: i) Intervenga con los equipos de asistencia social y salud con los que cuenta para asegurar que el niño disponga de la atención y el cuidado que su estado de discapacidad requiere y provea a la actora del asesoramiento y la orientacibn necesarios para la solución de las causas de su problemhtica habitacional. 2) Garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un aIojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su inclusidn en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada. La ministro de la Corte CARMEN ARGIBAY, en un voto diferenciado, enfatizó que involucrando el tema habitacional a las prestaciones financia-

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que poseen una educación no completa y que se visten con prendas que no son las que indican los mercados de consumo. Cualquier forma de desprecio a esa condición social -que es responsabilidad del propio Estado- es una discriminación que merece el amparo más firme del derecho antidiscriminatorio. En su virtud, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 26, establece que "la ley prohibirá toda discriminación y garantizarb a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de ... nacimiento o cualquier otra condición social".

A partir de 1994, como consecuencia de la reforma constitucional, la Argentina promueve la discriminación inversa a un amplio colectivo de personas que requieren de ciertas ventajas para equiparar sus posibilidades, como nifios, mujeres, ancianos y personas con capacidades diferentes. El art. 75, inc. 23, establece como funciones del Congreso "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. En psicología se discute el concepto de "normaI"; quién es normal y qué es normal. El parámetro parecedas con dinero pfiblico, la demandada no podia prescindir al delinear sus políticas de la condición especial que revisten las personas con discapacidad. De modo tal que resultaba irrazonable incluir a la señora S. Y. C. C y al niño dentro del mismo grupo en el que se encuentran otras personas sin discapacidad a los efectos de aplicar a todas idénticas restricciones presupuestarias. Concluyendo que es el gobierno local quien deberá establecer la modalidad que adoptará para cumplir el compromiso a su cargo (CSJN, 24/4/12, "Q. C., S. Y. cíGobierno de la Ciudad de Buenos Aires slarnparo").

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ría ser un tanto subjetivo. Así se entienden por patologías clínicas normales o comunes, por ejemplo, la ansiedad, el estrés, ciertas fobias o la obesidad, que impactan de un modo u otro en la psique del individuo. Desde el punto de vista exclusivamente físico, los caracteres físicos normales son aquellos no patológicos; es decir, que tienen su funcionalidad fisiológica correcta. Por ejemplo, quien camina sin cojear; quien tiene el uso pleno de sus manos, o cuyo desplazamiento motriz es cabaP7. La pedagogía moderna ha ingresado el concepto de "personas con capacidades diferentes" para aquellos a los que antes se denominaba discapacitados. El espíritu de la mayoría de estas personas ha colaborado para compensar sus disfunciones, desarrollando otras habilidades que les permite obtener su subsistencia. Así observamos cada vez más frecuentemente cómo personas no videntes o con capacidad auditiva nula pueden desarrollar tareas normaImente, obviamente adaptadas a sus capacidades. El art. 2" de la ley 22.43 1, de protecci6n a los discapacitados, encuadra a los efectos de la ley a toda persona que padezca una aIteraci6n funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que "toda persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos ... En tal sentido los Estados deben tomar en cuenta que los grupos de personas que viven en circunstancias adversas y con menos recursos, tales como las personas que viven en extrema pobreza; niños y adolescentes en situación de riesgo, y poblaciones indíge37 SAMUEL, El poder empresarial, en REQUENA - TOSTO - SAMUEL - SECO, "Derecho y obligaciones en el contrato de trabajo", p. 538, y Temas chves de derecho del trabajo, p. 79.

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nas, enfrentan un incremento del riesgo para padecer discapacidades mentales.. . Los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier índole, necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades mentales sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad38. La inclusión social de personas con capacidades diferentes es una obligación del Estado; de este modo, la ley 22.431 promueve el empleo a personas con estas características, y en su art. 23 (modif. por ley 23.02 1, art. lo) refiere que "los empleadores que concedan empleo a personas discapacitadas tendrán derecho al cómputo, a opción del contribuyente, de una deducción especial en la determinaci6n del impuesto a las ganancias o sobre los capitales, equivalente al 70% de las retribuciones correspondientes al personal discapacitado en cada período fiscal. El c6mputo del porcentaje antes mencionado deber5 hacerse al cierre de cada periodo. Se tendrán en cuenta las personas discapacitadas que realicen trabajo a domicilio. A los efectos de la deducción a que se refiere el párrafo anterior, también se considerará las personas que realicen trabajos a domicilio". En virtud del principio de solidaridad contemplado en el art. 62 de la LCT y de raigambre constitucional (arts. 14 bis y 75, incs. 19 y 23, Const. nacional), quien necesite en mayor medida debe recibir en mayor medida y no al contrario, como un chispazo fundante de la relación, con la misma intensidad del principio de buena fe (art. 63). En concreto, el art. 10 de la ley 22.43 1 sostiene que las personas discapacitadas que se desempeñan en entes públicos gozan de los mismos derechos y estarán sujetos a las mismas obligaciones que la legislación laboral aplicable prevé para el trabajador normal. En efecto, el tratamiento de la cuestidn, bajo las claras directrices de las normas citadas, constituye un deber moral para los integrantes de la sociedad, fundamen38

CIDH, 417106, "Ximenes Lopes vs. Brasil".

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talmente para la clase dirigente, quienes deben bregar, desde sus espacios de poder, por la integración al mundo del trabajo de personas con diversidad de aptitudes. Así, la legislación específica obliga a suprimir las barreras físicas en los ámbitos urbanos, arquitectónicos y trasportes, con la finalidad de evitar dificultades a personas con movilidad reducidas. Efectivamente, se design6 un cupo no inferior del 4% de insercidn laboral en los programas laborales que financie el Estado nacional (ley 25.785). Asimismo, el art. 89 de la ley 24.013 postula que "los contratos de seguro de accidentes de trabajo no podrán discriminar ni en la prima ni en las condiciones, en razón de la calificación de discapacitado del trabajador asegurado". De tal modo que no puede ser objeto de trato peyorativo o segregante el hecho de la disminución funcional física o mental, si ella está compensada con el desarrollo de otros aspectos que lo equiparan y que permita que la persona que trabaja con estas caracteristicas pueda desarrollar una tarea en las mismas condiciones que quien no tenga estas particularidades. En el supuesto de que se tomen medidas para el caso de incapacidades sobrevivientes o de que se manifiesten ciertas patologías latentes, como la epilepsia, y que tales circunstancias no involucren el normal desenvolvimiento de la tarea, ni perjudiquen objetivamente a la empresa, tal conducta merece el amparo de la ley antidiscriminatoria en toda su amplitud. "Si el despido del trabajador afecta los derechos contemplados en las leyes 23.592, que sanciona los actos discriminatorios, y 22.43 1, que protege a los discapacitados, no corresponde reconocer al afectado sóIo derechos indemnizatorios, sino conferirle la reincorporación a su puesto de trabajo" (CNTrab, Sala V, 29/5/98) "Biscara, Sergio c/ Telefónica de Argentina SA", citado por YAPUR, La discriminacidn y el derecho protectorio reciente, "Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social", mar. 20 1 1, p. 385).

La cuestión debe ser apreciada desde la perspectiva de la solidaridad, entendida como deber genkrico en el marco de la relación de empleo (art. 62, LCT).

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"En virtud del principio de solidaridad contenido en los arts. 14 y 75, incs. 19 y 23, de la Const. nacional, con base al cual quien tiene necesidad de ayuda no debe ser rechazado sino acogido y protegido, debe considerarse procedente la acción fundada en la pretensión de reinstalación de un trabajador discapacitado despedido por una empresa estatal -aun cuando al momento del despido estaba privatizada-, con fundamento en lo dispuesto por el art. 8" de la ley 22.431'' (CFed La Plata, Sala 11, 18111199, "Carballo, Luis E . cíYPF", DT, 2000-B-2 155).

Dentro del presente acápite cabe referenciar a aquellas personas que se encuentran enfermas, sin que su estado sea contagioso por vías normales de contacto o peligroso para la empresa. En estos casos, cuyo ejemplo más evidente son los trabajadores que padecen sida (protegidos por la ley 23.798), hepatitis C o diabetes (protegidos por la ley 23.753), sólo para nombrar aIgunos ejemplos, no cabe hacer una distinción negativa, en la medida en que se encuentren en condiciones óptimas para desarrollar la tarea que les ordena el empleador. La jurisprudencia se ha expedido con dureza en estas situaciones, procurando la protecci6n en el más amplio sentido, lo cual implica -en caso de despido- la reincorporaci6n, condenando incluso al pago de daño moral, cuando se ha diferenciado negativamente por razones de diabetes o sida. El trato diferenciador en cuanto a la remuneraci6n o cualquier aspecto que represente o manifieste la dignidad del hombre que trabaja con relaci6n a caracteres físicos o enfermedades como las señaladas, es un trato discriminatorio que requiere el amparo de la ley 23.592. "La teoría de la indiferencia de la concausa impide efectuar cualquier tipo de discriminación entre las lesiones producidas por la enfermedad de que se trate y los factores agregados involuntariamente, preexistentes o sobrevinientes" (CSJN, 3 115198, "Anzorena, Pedro B. c/ Obras Sanitarias de la Nación sllaboral", Fallos, 3 1 1 : 903).

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Con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio y maternidad39,se ha tratado de asegurar su derecho a trabajar por aplicaci6n de los tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Const. nacional) que han previsto una especial protección y amparo; así se ha desarrollado este esquema tutelar en el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econiimicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-; en la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos, en su art. 25.4; en la Declaraci6n Americana de los Derechos del Hombre, en su art. VII, y en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su art. 11.2 (art. 75, inc. 22, Const. nacional, leyes 23.054, 23.3 13 y 23.849)40. Sin embargo, se ha soslayado por años la naturaleza jurídica de la protección legal de la trabajadora embarazada en la ley 20.744 y la intención del legislador de garantizar su estabilidad. De modo adyacente, la ley 26.485, de protección integral de la mujer contra la violencia, establece en su art. 6 O , inc. c, que es violencia laboral contra las mujeres "aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo ptíblicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratacidn, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia fisica o la realización de test de embarazo. Constituye también 39 Respecto de esta temática, algunos conceptos vertidos en el parágrafo han sido adelantados en SAMUEL, La munzaíza que cayó del brbol. Los derechos de la trabajadora embarazada a Za luz de la reciente interpretación de la CSJN, "Revista de Derecho Laboral", 2012-1, y en "Taller de jueces laborales 2", 2012, p. 345 y siguientes. 40 SCBA, 12/9/07, "Barrio, Valeria cíRivas, María E., y otros slindemnización por despido, preaviso, vacaciones, etc.", L. 82.496.

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violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicol6gico en forma sistémica sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral" (el destacado es nuestro). Según plantea el párr. 3" del art. 177 de la LCT, "garantizase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior". La doctrina, casi unánime, ha entendido que la garantía que menciona este articulo en realidad no se refiere a la estabilidad absoluta, y se convierte -en caso de despido- en una protección más rigurosa que implica una mayor indemnización; es decir que, producido el despido, tal acto juridico tiene efectos jurídicos, aunque, si opera la presuncibn del art. 178 de la LCT, ese despido deberá ser indemnizado, con una indemnización agravada de un año de remuneraciones (incluyendo el SAC). Igualmente, la jurisprudencia mayoritaria ha entendido tal garantía de modo tal que la trabajadora embarazada que ha planteado, en sede tribunalicia, como causa de su despido el embarazo, s61o podía acceder (en el mejor de los casos, triunfo judicial mediante) a una indemnización "agravada". Nos tomamos la libertad de resaltar que no existe, en el derecho individual de1 trabajo argentino, ninguna protección más nítida que ésta. No hay ningún caso donde la ley de contrato de trabajo garantice un derecho y que incluso le otorgue carácter de derecho adquirido (con la notificación a la empleadora). Ni en el matrimonio, ni en las licencias, ni en los accidentes inculpables. La ley es clara y diferencia los acontecimientos. Para el legislador no es lo mismo el matrimonio que la maternidad. En esa inteligencia, respald6 la estabilidad por medio de una garantla; es una manera de "asegurar" el cumplimiento de una obligación.

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La doctrina dominante expone y brinda un significado a la norma que se da de bruces con lo que la ley dice, y con lo que el legislador quiso sancionar, basada en argumentos de autoridad, que con el paso del tiempo sólo se repiten. la garantía del párr. 3" del art. 177 de Para CENTENO, la LCT tiene efectos distintos de la mera agravación de la responsabilidad patrimonial del empleador derivada de los arts. 178 y 183 de la LCT. "La estabilidad fue introducida en la sanción del Senado y según el miembro informante, tiende a consagrar el principio de la estabilidad absoluta para la mujer embarazada, de modo que la compañera trabajadora, a partir del momento mismo de la concepción, goce la absoluta seguridad de que no podrá ser objeto de un despido... No cabe duda, ante términos tan categóricos, que tal ha sido la intencibn del le-

gi~hdor"~~. Sin embargo, autores clásicos han abordado la cuestión, como "falsedad de la estabilidad presuntamente garantida"42;tal opinión no es coincidente con el citado comentario de CENTENO, que brinda fundamentos centrando su discurso en lo manifestado por el miembro informante de la comisión respectiva, quien sostiene que tal redacción tiende a consagrar el principio de la estabilidad absoluta para la mujer embarazada. En rigor de verdad, investigando las sesiones, el miembro informante es concluyente y se refiere lisa y llanamente a la estabilidad absoluta, sin eufemismos. Así esclarece la cuestión la lectura del discurso del miembro informante de la comisión en el Congreso, el senador Pennisi: "Con profunda satisfacción debo informar a los señores senadores el beneplácito con que la comisión ha recogido una sugerencia del presidente de la República, teniente general Perón y que nos la hiciera conocer el 4 1 L ~ P E-ZCENTENO - FERNANDEZ MADRID, LRy de contrato de trabajo comentada, p. 652. 42 MART~NEZ VIVOT,en ALTAMIRA GIGENA(coord.), Ley de contrato de trabajo, t. 11, p. 174 y 175.

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compañero ministro Otero. Ella está referida a consagrar dentro de las normas de la ley el principio de la estabilidad absoluta para la mujer embarazada, de modo que la compañera trabajadora, a partir del momento mismo de la concepción goce de la absoluta seguridad de que no podrá ser objeto de un despido. Por eso hemos estructurado una norma en la que establecemos este principio, consagrado para toda mujer que trabaja el derecho a la estabilidad en el empleo durante todo el período de gestaci6n" (el destacado es nuestro). El texto del art. 193 de la ley de contrato de trabajo (t.0. por ley 20.744) no se reproduce exactamente igual, luego de que se la reordenara en 1976. Mientras el texto del art. 193 expresaba que el carácter de derecho adquirido "comenzaba a partir del momento de la concepción, cuando ello acontezca en el curso de la relación laboral, o a partir del momento de la iniciación de la misma, si el hecho de la concepción fuese, anterior al inicio del vínculo de empleo", cuando se reform6 el texto, en 1976, se consign6 "a partir del momento en que la trabajadora notifique en forma fehaciente y con certificaci6n mkdica a su empleador el hecho del embarazo". El art. 193 de la ley de contrato de trabajo original manifestaba, en el dltimo phrrafo, que "la mujer que fuere despedida durante los plazos previstos en este artículo tendrá derecho a percibir una indemnización duplicada a la prevista en el art. 198 de esta ley". En este sentido, la intención del legislador al consignar una indemnización agravada no dejó cerrada la posibilidad de la reinstalacion. El legislador plantea dos caminos que se expresan mediante una obligaci6n de garantizar la estabilidad, derivada de la obligación de garantía de estabilidad del párr. 3" del art. 177 de la LCT, y otra que deriva del despido -si la trabajadora le asigna validez a la ruptura y opta por no reintegrarse-, pues esta norma fue concebida como un sistema de estabilidad absoluta temporal (durante el tiempo de gestación), tal interpretación se desprende del propio informe del miembro informante del Senado. Aqui no hay margen para una lectu-

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ra parcializada, es la interpretación gramatical, literal y teleoliigica del concepto utilizado y su significado. El hecho de incorporar en el mismo artículo la posibilidad de una indemnización agravada reforzaba el argumento, poniendo al alcance de la trabajadora embarazada una elección. O bien puede requerir la reinstalación o puede reclamar una indemnizacibn agravada; de hecho, la más grave de la ley. De la misma manera se consagró posteriormente -debemos reconocer, con mayor precisión legislativa- la garantía de estabilidad del representante sindical en el art. 52 de la ley 23.551. Sin perjuicio de ello, el texto vigente del art. 177 de la LCT (LO. 1976) mantiene la garantía modificando el momento a partir del cual ella comienza a regir y consignando dos requisitos de eficacia; esto es, la notificación fehaciente y la certificacibn mkdica del embarazo. y BANCH enPartiendo del art. 178 de la LCT, PODETTI tendieron que la única posibilidad de la trabajadora era la allí contemplada. "El art. 177, en su tercer párrafo, no establece la invalidez del despido que decidiere el empleador respecto de la mujer trabajadora que se encuentre dentro de los supuestos allí contemplados; y a la vez, en el art. 178 se prevé que cuando el despido obedezca a razones de maternidad y embarazo se aplicará lo dispuesto en el art. 182... De tal modo, la garantía contenida en dicho párrafo tercero es de estabilidad relativa, pero con una mayor intensidad protectoria, en lo que a medida del resarcimiento se refiere. Se está entonces 'ante un caso privilegiado de estabilidad impropia"'43. La interpretaci6n literal, teleológica y auténtica de la norma, al contraponerla con el discurso del legislador, dificulta obtener la conclusidn del argumento expresado, el cual reproduce luego la mayor parte de la doctrina nacional. Cuadra mencionar que mientras en la Argentina se sustentaba la tesis de "un caso privilegiado de estabilidad propia", asignando validez al despido por razones de 43

PODETTI - BANCH,Trabajo de mujeres, p. 105 a 107.

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embarazo -que por otro lado es un paradigma de discriminaciiin-, en otros paises de la región se contempla la estabilidad absoluta temporal (v.gr., art. 136, C6d. de Trabajo de Paraguay; art. 201, C6d. de Trabajo de Chile; art. 384, Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela; art. 239, Cód. Sustantivo del Trabajo de Colombia; art. 151, Cód. de Trabajo de Guatemala; ley 7 142, de Costa Rica; art. 219, C6d. de Trabajo de Cuba; entre otros, que estipulan distintos sistemas que garantizan la estabilidad absoluta o la inamovilidad de la trabajadora embarazada). En Europa hay un movimiento de proteccion acentuado, con una situación social, relacionada con la disminuci6n de la tasa de nacimiento, muy p r ~ n u n c i a d a ~ ~ , con índices de natalidad bastante inferiores, en todos los paises integrantes de la comunidad, al 2 , l de nacimientos por familia, lo cual se entiende como el umbral minimo para el renovamiento de la p0blaci6n~~.Esta protección se ha concretado en el derecho comunitario europeo46; "Comparados con la Europa del pasado, los países en vías de desarrollo conocen hoy un ritmo de evolución mucho más rápido, en cuanto al comportamiento procreador... La caída de la tasa de fecundidad en esos países se atribuye a dos factores; por una parte, el progreso de las tdcnicas anticonceptivas, fácilmente accesible; por otra parte, la disminución del numero de niños deseados, consecuencia de los cambios económicos y sociales (hipótesis fundadas, respectivamente, en el papel impuIsor de la oferta y en el de la demanda). En la segunda hipótesis (papel motor de la demanda), la mejora de las condiciones materiales de vida entraña una modificaci6n del número de hijos deseados. Esta modificación de la demanda se traduce en una modificación de la oferta de niños (lo que implica que las prácticas anticonceptivas están inducidas por la demanda). Sin embargo, al igual que en Europa en el pasado, la aceleracibn del declive de las tasas de fecundidad en los palses en vias de desarrollo no puede explicarse únicamente por los factores de la demanda o por las variables económicas" (MOAAN RAO, i~ disminución de la tasa de natalidad en Europa y en el resto de2 mundo, http://l32.248.35.llculturaíinforrnelcap1.4.htm). 45 Ver, al respecto, el cuadro comparativo publicado en http:lles.wikipedia.orglwikilDemografa/oC3%ADa-de-la-Uni%C3%B3n-Europea. La Comunidad Económica Europea, en aplicación de la directiva marco 891331 CEE, establece que "queda prohibido el despido de las mujeres por razones inherentes a su estado durante un período que abar-

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en particular se lo advierte en la jurisprudencia de la Sala en lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid4?o en la Casación italiana48. Volviendo a la situación en la Argentina, desde el describió en un fallo ejercicio jurisdiccional, CAPÓN FILAS que, "para proteger al hijo por nacer y a la mujer embarazada contra el despido sin causa, el ordenamiento jurídico utiliza dos caminos alternativos: la garantia de la estabilidad (art. 177, pArr. 3", LCT) o la indemnizacibn especial (art. 178, LCT). El primero supone la nulidad del despido mientras el segundo funciona en base a su validez, quedando a criterio de la víctima elegir qué le parezca c~nveniente"~'.La novedad de esta resolución es que el magistrado interviniente no sólo se percata de la existencia de caminos alternativos y de la facultad de la trabajadora de elegir cualquiera de ellos, sino que también pone en escena la protección del hijo por nacer, lo cual se encuentra en sintonía con tratados internacionales sobre la materia. Desde esta perspectiva, el fallo en su momento fue una luz en el camino del reconocimiento de un derecho garantizado, cuyos efectos juridicos se fueron tornando evanescentes por la labor doctrinal. ca desde el inicio del embarazo hasta el final de la baja. En caso de despido, el empresario deber& aducir por escrito motivos justificados para el mismo. DeberAn tomarse medidas de protección para proteger a las trabajadoras de las consecuencias de un despido improcedente". Asimismo, la directiva 92/85 establece la aplicaci6n de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que ha dado a luz o en período de lactancia (TJCE, 1417194, sent. c. 32/93, con nota de LAHERA FORTEZA - CHAVARRI, Discriminacidn por razones de sexo y ewzbarazo, "Revista Española de Derecho del Trabajo", no 79, sep.-oct. 1996, p 91 1). 47 La regulacidn comunitaria y su jurisprudencia, "Revista Española de Derecho del Trabajo", 1999, no 97, p. 737. 48 PELLECCHIA, Sull'esrensione della protezione della laboratrice madre contro el licenziamento, "Rivista Italiana di Diritto del Lavoro", 1998, p. 833. 49 CNTrab, Sala VI, 1716199, "Cuccaro de Salomone, Cynthia c/Elca Cosméticos, Inc. Suc. Argentina sldespido", "Revista del Trabajo y Seguridad Social", abr. 2000, p. 359.

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Más cercano en el tiempo, ya en 2005 se reconoce una interpretación acorde a lo resaltado en estas lineas, entendiendo a la garantia de estabilidad en el sentido apuntado, aun cuando la trabajadora se encontrara en período de prueba; "a partir del momento mismo de la comunicación del embarazo nace una garantia de estabilidad (art. 177, LCT) cuya vigencia no está condicionada a la operatividad de la presunción que establece el art. 178 de la LCT, la que fue creada, precisamente, para evitar que se discrimine a la mujer en razón de su gravidez. Por tanto, si se produce el despido sin causa dentro del período de prueba (art. 92 bis, LCT) pero con posterioridad a la comunicación del estado de embarazo, no es imprescindible que la trabajadora acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, porque en realidad, tiene garantizada una estabilidad temporalmente limitada, cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador al instituir la referida garantia de e~tabilidad"~'. Concretamente, el magistrado interviniente incluye en su argumentación el concepto de acto discriminatorio y le asigna al art. 178 de la LCT la presunción de tal, lo cual encuentra mayor anclaje con el Convenio sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la ley 26.485, de protección integral de la mujer contra la violencia, y en particular la ley 23.592, de aplicación inexorable al fuero, luego del precedente "Álvarez". La doctrina contemporánea se encuentra en proceso de cambio. FERN~NDEZ MADRIDha tenido en cuenta la Convención sobre la Eliminacidn de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: "de tal modo, si se da plena operatividad a la declaraci6n internacional puede llegarse a la conclusi6n de que el despido discriminatorio de la mujer debe ser motivo de nulidad, pues se trata de CNTrab, Sala VI1 , 5112/05, "Altamirano,Nilda V. dOrganización Fiel SA stdespido", voto del doctor RODR~GUEZ BRUNENGO.

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una protección antidiscriminatoria que tiene rango constit~cional"~~. Con el pasar de los años, incluso autores clAsicos han cambiado de opinión y se han expedido en el sentido inverso. Así, "no cabe duda que el despido por embarazo es un despido discriminatorio y que, como tal, genera la aplicación de la ley citada, para hacer frente a la circunstancia ... en este caso, no sólo podrá exigirse el cese de la situacibn, con el consiguiente reintegro, sino tambikn salir de los términos de una indemnización tarifada, para poder exigir el daño material o moral c~nsiguiente"~~. Esta inteligencia es la que inspira el fallo de la Corte Suprema de Justicia "Álvarez" -en mayoría ajustada-, que superó el debate existente en la doctrina nacional, respecto de la aplicación al fuero laboral de tal dispositivo legal. "Nada hay de objetable a la aplicación en esta causa de la ley 23.592, que reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Const. nacional ('Ganem', Fallos, 324: 392), sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con 'fecundo y auténtico sentido constitucional' ('Municipalidad de Laprida c/Universidad de Buenos Aires', Fallos, 308:647; 653) y, por el otro, el trabajador es un sujeto de 'preferente tutela' por parte de la Constitución nacional ... Esta conclusión resulta pIenamente robustecida en este debate, ni bien se repare en que el vínculo laboral supone, regularmente una desigualad entre las partes, en disfavor del trabajador" (CSJN, 711 2110, "Álvarez, Maximiliano c1Cencosud slacción de amparoJ', ED, 241-18 1).

Se deriva de este precedente que, al aplicar la ley 23.592 al despido de una trabajadora embarazada, ésta puede accionar basada en dicho dispositivo, por lo que en la praxis no será necesario acreditar fehacientemenFERN~NDEZ MADRID, Tratado práctico, t. 11, p. 1868. 52 MART~NEZ VIVOT,Una interpretacidn rígida del art. 177, LCT, que se aparta de la que tradicionalmente mantuvo la doctrina y la jurisprudencia al respecto, "Revista del Trabajo y Seguridad Social", no 4, abr. 2000, p. 362. 51

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te el estado de embarazo con anterioridad a la medida discriminatoria, alcanzando con que la mujer grávida acredite, en el marco del proceso, indicios suficientes y graves que permitan invertir el onus probandi, siendo el empleador quien deba demostrar que la medida obedeció a razones funcionales de la empresa y no a prejuicios en contra de la mujer. En definitiva, la protección legal de la mujer embarazada debe ser entendida como una medida de acci6n positiva, cuya amplitud debe estar enmarcada en la ley antidiscriminatoria 23.592, la ley 26.485, de protección integral de la mujer contra la violencia, y en especial la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminacidn contra la Mujer, por imperio del art. 75, inc. 22, de la Const. nacional; desde esta trilogla normativa no debería dudarse de que toda mujer que trabaja, incluso las trabajadoras del servicio doméstico y las rurales, gozan -en caso de despido discriminatorio- del derecho a solicitar que se las reponga en sus puestos de trabajo. La cuesti6n de si es o no es lo más conveniente para la comunidad de la empresa es una evaluaci6n que tendrh, como primer, conveniente y preferente juez, a la propia mujer trabajadora despedida. A ella le asiste no sólo el derecho, sino también la elección de la reparación que prefiere. Desde la perspectiva del derecho antidiscriminatorio, negar el derecho a la reinstalación de la trabajadora embarazada devendría en una situaci6n curiosa y discriminatoria, en tanto un trabajador representante sindical puede elegir entre la estabilidad o la reparación de su despido discriminatorio mediante una suma de dinero (art. 52, ley 23.551) y una trabajadora discriminada no podría hacerlo por el solo hecho de estar en estado de gravidez. La hipótesis discriminatoria es igual, aunque el móvil serh diferente, y estarh centrado en el prejuicio negativo frente a una situaci6n biol6gica -el embarazo-, que el ernpleadur inescrupuloso entiende no deseable y, por lo tanto, ingresa en el terreno de la discriminación.

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Finalmente, cabe considerar como móvil discriminatorio la situación de la adopción, que guarda caracteristicas muy similares; si bien no contemplada por el régimen laboral nacional, el intenso movimiento para garantizar la igualdad que se advierte en el concierto internacional de convenios, pactos y conven~iones~~, dan cuenta de que privar a la madre adoptiva de tutela antidiscriminatoria es otra paradoja discriminatoria. Como se ha sostenido, "la equiparacibn de la maternidad biol6gica y la adoptiva no admite punto de discusi6n alguna desde la lógica de la razón y el sentido La adopción es un compromiso social y familiar esperable por la comunidad y no hay duda de que contribuye al bien común. La situación de abandono de menores, casi obscena, en algunos países del continente y en nuestra República Argentina -en particular, en el Noreste argentino-, reclama de esta institución para evitar la marginalidad, el abandono y, en algunos casos, la peor de las derivaciones (v.gr., la delincuencia o la víctima de trata de personas). La identidad situacional para el derecho es unívoca; existe un solo tipo de madres, aquellas que se comprometen con la gestación o la elección de un hijo y esthn dispuestas a llevarlos adelantems5. Además de la situaci6n señalada anteriormente, no puede pasarse por alto la cada vez mayor cantidad de matrimonios a los que Ies cuesta lograr la procreaciiin, por distintas causas bioldgicas. El Estado, mediante los Id

Convenci6n sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminaci6n contra la Mujer (art. 11); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10); Convención de B e l h do Pará (art. 4, f ) ; como la pmtecci6n recae sobre dos personas, también la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, entre otros instrumentos del ius cogens. 54 CNTrab, Sala VII, 2 11911 1, "Solano, Mónica 1. clLiderar Compañía General de Seguros SA y otros sldespido", voto del doctor RODR~GUEZ 53

BRUNENGO. 55 CNTrab, Sala VII, 211911 1, "Solano, Mónica 1. clliderar Compañía General de Seguros SA y otros sldespido", voto de la doctora FERREIR~S.

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estarnentos correspondientes, no puede estar ajeno a esta situación, mientras haya niños que mueran de hambre en nuestro país. Nos pronunciamos, en definitiva, por la protección legal de la madre adoptiva en idénticas condiciones que la madre biolbgica, a los fines de aventar acciones discriminatorias. El elenco protectorio se encuentra en proceso de expansión. En efecto, la Sala VI de la CNAT56 consideró despido discriminatorio al operado en contra de una mujer con once años de antigüedad, que había hecho uso de licencia a los fines de practicarse un tratamiento de "fertilidad asistida". Luego de la fertilización del óvulo y su implementacibn en el vientre materno, durante la licencia la trabajadora es despedida. La aquiescencia en la interrupci6n de la prestación laboral, por Ia razón apuntada, es asimilada al conocimiento fehacientemente del estado de gestación por el empleador que sin justificación real, argumentando razones de reestructuración procedió a la extinción del vínculo. Esta circunstancia determinó que el vocal preopinante, luego de desandar la legislación aplicable nacional e internacional, concluyera que "corresponde consolidar la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia prejudicial derivada de la gestación, cualquiera fuere el medio elegido a tal fin".

La orientacidn sexual suele confundirse con la noción de género, siendo que tienen alcances absolutamente diferentes que conviene diferenciar. En primer lugar, el sexo está vinculado a caracterfsticas biológicas y fisioliigicas que distinguen a hombres de mujeres, tanto exterior como interiormente. En cambio, la noción de género es necesariamente una construcción cultural des56 CNTrab, Sala VI, 3 1/5/12, "V. G. M. 1. clGrupo Concesionario del Oeste SA ddespido", elDia1, AA77BA, voto del doctor FERNANDEZ MADRID.

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tinada a establecer diferencias de corte social, con la finalidad de asignar roles que se presumen adecuados según la época, entorno social, geografía o cultura determinada. t I Lo cierto es que en la evoIuci6n de1 pensamiento, la categoría de sexo ha sido relegada y ernerge el género, no como un término de una relación continuada de oposiciiin al primero, sino como el término que lo absorbe y lo desplazaf15'. De este modo, las instituciones sociales transmiten valores, conocimientos y destrezas propias de lo que entienden que, según sus representaciones sociales y simbólicas, deben corresponder a cada género. En efecto, las instituciones sociales como la familia, la escuela o la Iglesia han transmitido roles activos, de fortaleza o destreza física y dominante en los hombres, y en el caso de las mujeres reservan roles pasivos, reproductivos y de cuidado hogareño. Sin embargo, muchos de estos roles adscriptos culturalmente se encuentran en crisis y en proceso de cambio58,especialmente por cuestiones relativas a los nuevos modos de producci6n, industrialización y comercializaciiin. Compartimos la idea de que "la idoneidad y eficiencia productiva depende cada vez menos de la pertenencia a un sexo determinad^"^^. La tendencia de la producción ya no robotizada, sino digitalizada, permite que se valoren destrezas no tan vinculadas a la fuerza y que la mujer tenga mejor cabida en los puestos de trabajo, y esta observación puede postularse en el sector productivo industrial, sin perjuicio de 57 BUTLER, Ctkepus qm importan, p. 23; MESSIO,El derecho y la feminizacibn del fendmeno laboral, en Academia Nacional de Derecho y Ciencia Sociales de Cbrdoba, "Diez años", p. 358. 58 "Tradicionalmente se reservaron ciertos oficios y profesiones a l reducto femenino... y es el ámbito doméstico el espacio delimitado en el que se produjo y reprodujo este esquema social, aunque no podemos obviar que dicha socializacibn se extendib a ciertos estudios, como el magisterio, las letras o las artes; y a ciertas profesiones, como las de empleadas domésticas, secretaria, peluquera, enfermera o asistente social" (MESSIO,El derecho y la feminizacidn de2 feíz6rneno laboral, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, "Diez años", p. 363). 59 ZAVALA DE GOMZALEZ, Daños a la dignidad, t . 2, p. 142.

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en qué sectores de ingente crecimiento en la economía, como los servicios, la mujer se perciba tanto o más idónea para la prestación, por cuestiones propias y objetivas de la feminidad, que se trasuntan en modales, estilo o elegancia. Por otro costado, el mandato social que implicaba que la estructura familiar funcionara basada en el hombre como proveedor del sustento del hogar, y la mujer como custodia de lo domkstico, ha sido superada en la mayoria de la civilizacion occidental. Sin perjuicio de lo apuntado, la mujer -en términos generales- no trabaja en las mismas condiciones que el hombre. Al respecto, "la 0 I T difundió un informe en el que expresaba que el número de mujeres en la fuerza laboral del mundo es mayor que nunca antes, pero la persistencia de la brecha de género ha contribuido a una feminización de la pobreza entre los trabajado re^"^^. En efecto, las acciones positivas que las naciones organizadas vienen elaborando en pos de la igualdad de oportunidades de los géneros ha llevado a que la mujer tome un protagonismo histórico en muchas facetas de la vida civil. En primer lugar, ya no necesariamente acepta su rol reproductivo como un fin trascendental, y participa en carreras profesionales y actividades laborales, académicas, científicas y políticas en condiciones de igualdad, habiendo logrado desempeñarse en roles tan dominantes como los de cualquier hombre. Solo a título de ejemplo podremos observar, en Europa, las mujeres que han logrado ser primer ministro o, en América del Sur -en Chile, Argentina o Brasil, con una tradición cultural de mayor postergaci6nb1-, las que se han destacado por OIT, Tendencias mundiales del empleo de las mujeres, en el 2007, www.oit.er.pe, en MESSIO,El derecho y la feminizacibn &l fendmeno laboral, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cbrdoba, "Diez años", p. 355 y 356. 6' PIGPIA retrata el desarrollo cultural de la mujer en la América originaria. Rescata la ancestral función de la mujer y su división del trabajo, donde compartían tareas de manera indistinta con el hombre, sin perjuicio de una marcada desigualdad, de los abusos sistemáticos, de la

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ejercer la superior representación democrática, al alcanzar la titularidad del Poder Ejecutivo del Estado. En la actualidad la mujer se desempeña corporativamente, con destellos de excelsitud, en gran parte de las empresas de América Latina. Hasta se han acoplado a los sistemas militares más modernos del mundo, en muchos de los casos en condiciones idénticas que los hombres. Incluso la Nasa, de manera indistinta, realiza exámenes para la idoneidad de tripulantes espaciales, lo que implica la mhs alta aptitud de adaptacibn, capacitaci6n y destreza en ambientes altamente condicionados. Resalta MEMO que "la mujer ha demostrado en vastas ocasiones una capacidad de respuesta inmensurable en el ámbito laboral, tanto profesional como a ~ a d é r n i c o " ~ ~ . Estas circunstancias nos llevan a develar la injusticia que existe en la desigualdad de trato por la sola diferencia biológica o fisiológica de hombres y mujeres, como lo ha hecho la justicia argentina en el caso "Fundación Mujeres en Igualdad y otro clFreddo SA", donde se excluía la posibilidad de contratar mujeres en una cadena de comercialización de helados. "Al haberse acreditado la conducta discriminatoria de la empresa que durante años prefiriii la contratación de empleados de sexo masculino, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta -en el caso, por una fundación- y condenar a la demandada a que en el futuro contrate sólo personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida.. . Al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibiIidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo -en el caso, en una heladería- se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que en rigor, no es sino una manifesesclavitud, mita, encomienda y condición de servidumbre a la que fue relegada por la conquista española, hasta bien pasado el siglo xx (ver, en general, Mujeres tenían que ser). 62 MESSIO, El derecho y la feminización de2 fenómeno laboral, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, "Diez años", p. 368.

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taci6n en ejercicio de la libertad (CNCiv, Sala H, 16112102, DT, 2003-A-363).

Cabe resaltar, p o r la importancia y relevancia en el concierto internacional, la denuncia de los organismos internacionales sobre la situacidn que padecen las mujeres en Ciudad JuArez, México, sobre lo cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos se declar6 competente, describiendo una situaci6n e s p e l u ~ n a n t e ~La ~ . Corte comenzó describiendo el ámbito geogr5fico y politico. "Ciudad Juárez esta ubicada en el norte del Estado de Chihuahua, exactamente en la frontera con El Paso, Texas. Su población es de más de un millbn doscientos mil habitantes. Se caracteriza por ser una ciudad industrial -en donde se ha desarrollado particularmente la industria maquiladora- y de trhnsito de migrantes, mexicanos y extranjeros. El Estado, así como diversos informes nacionales e internacionales, hacen mención a una serie de factores que convergen en Ciudad Juárez, como las desigualdades sociales y la proximidad de la frontera internacional, que han contribuido al desarrollo de diversas formas de delincuencia organizada, c o m o el narcotráfico, la trata de personas, el trafico de armas y el lavado de dinero, incrementando así los niveles de inseguridad y violencia".

Luego se ocupó de la denuncia, el descargo del Estado y las pruebas. "No existen conclusiones convincentes sobre las cifras en cuanto a homicidios y desapariciones de mujeres en Ciudad Juárez, pero [la Corte] observa que de cualquier forma son alarmantes. Más allá de los números, que aun cuando son muy significativos no son suficientes para entender la gravedad del problema de violencia que viven algunas mujeres en Ciudad Juárez, los alegatos de las partes, así como la prueba aportada por éstas, apuntan a un fenómeno complejo, aceptado por el Estado.,., de violencia contra las mujeres desde el año 1993... La Corte toma nota de que a pesar de la negación del Estado en cuanto a 63 CIDH, 1611 1109, "González y otras ('Campo Algodonero') vs. México", serie C 205, con abundantes citas.

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Ia existencia de algtín tipo de patrón en los motivos de los homicidios de mujeres en Ciudad Juárez, éste señaló ante el CEDAW que 'están influenciados por una cultura de discriminación contra la mujer basada en una concepción errónea de su inferioridad.. . Según Amnistía Internacional, las características compartidas por muchos de los casos demuestran que el género de la víctima parece haber sido un factor significativo del crimen, influyendo tanto en el motivo y el contexto del crimen como en la forma de Ia violencia a la que h e sometida... A su vez, el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar 'no se trata de casos aislados, esporádicos o epis6dicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades' y que estas situaciones de violencia están fundadas 'en una cultura de violencia y discriminación basada en el género"'. Finalmente, y haciendo honor a la brevedad, la Corte

concluyó como sigue. "Desde 1993 existe en Ciudad Juárez un aumento de homicidios de mujeres, habiendo por lo menos doscientas sesenta y cuatro víctimas hasta el año 2001 y trescientos setenta y nueve hasta el 2005. Sin embargo, m8s allá de las cifras, sobre las cuales la Corte observa no existe firmeza, es preocupante el hecho de que algunos de estos crfrnenes parecen presentar altos grados de violencia, incluyendo sexual, y que en general han sido influenciados, tal como lo acepta el Estado, por una cultura de discriminación contra la mujer, la cual, según diversas fuentes probatorias, ha incidido tanto en los motivos como en la modalidad de los crímenes, así como en la respuesta de las autoridades frente a éstos. En este sentido, cabe destacar las respuestas ineficientes y las actitudes indiferentes documentadas en cuanto a la investigación de dichos crímenes, que parecen haber permitido que se haya perpetuado la violencia contra la mujer en Ciudad Juárez. La Corte constata que hasta el año 2005 la mayoría de los crímenes seguían sin ser esclarecidos, siendo los homicidios que presentan caracterfsticas de violencia sexual los que presentan mayores niveles de impunidad.

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El dato revelador se encuentra en que el caso -internacionalmente denunciado- fue tratado contra el Estado de México, con la profundidad ameritada, y permitió percibir el desprecio hacia la vida humana de la mujer que, luego de ser usada laboral, sexualmente y en condiciones de servidumbre, es descartada mediante el sistemático asesinato, como un modo atroz de ciclo productivo, frente al desdén del Estado para evitar el horror. Nos ha motivado el tratamiento del caso de Ciudad Juárez, utilizando conceptos de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, a los fines de la comprensibn del escenario contemporáneo de la discriminaci6n a la mujer, sin la necesidad de remontarnos a siglos pasados, comunidades tribales subsaharianas, satrapías, emiratos o tiranías, lo cual s61o queda como anecdotario antecedente frente a esta realidad tan prbxima, por su contemporaneidad, por la identificacidn cultural, social y vinculación económica con México. Las distinciones fisiolbgicas y físicas caracterizantes del var6n y la mujer no admiten diferenciaciones desde la 6ptica constitucional de la igualdad de trato. Al contrario, se deberia bregar por la colaboraciiin e integración desde las diferencias de percepciones, miradas y destrezas para una mayor eficiencia en los distintos tipos de gestión. "De acuerdo al compromiso asumido por la Reptíblica Argentina al aprobar la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminacion contra la Mujer (ley 23.179), resulta indudable que corresponde, en el

marco de atribuciones constitucionales del Poder Judicial, tomar medidas apropiadas para lograr la modificacidn de los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y cualquier otra indole basadas en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. So, inc, a), a fin de garantizar el goce pleno del derecho de igualdad laboral de las mujeres (art. 13, Cod. Penal)... Corresponde tener en cuenta que el contexto normativo conformado por las leyes provincia-

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Ies... debe ser aplicado en el marco de lo dispuesto por la Iey de orden púbIico 26.485, que en el año 2009 dispuso para todo el territorio de Ia República garantizar la remoci6n de patrones socioculturales estereotipados que promueven y sostienen la desigualdad de género, a fin de asegurar la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres, considerando en especial la discriminación a mujeres en ámbitos de trabajo públicos o privados (arts. 2", 3", 6", entre otros)... Corresponderá intimar a las empresas demandadas para que presenten en modo detallado ante la Autoridad Metropolitana de Transporte, en el plazo de quince días hábiles y bajo apercibimiento de astreintes, los requisitos exigidos por cada una de ellas para la admisión de postulantes a integrar sus respectivos planteles de choferes de unidades de transporte público, a fin de que aquélla ejercite las facultades que por ley le corresponden en cuanto al cumplimiento de los postulados establecidos por la ley 26.485, sin perjuicio de otras medidas que con igual objeto dicho organismo pudiera adoptar en el marco de sus atribuciones ... En conclusión, la demanda resulta procedente sólo a los fines preventivos, para que en futuras contrataciones se asegure que la postulación de mujeres será analizada por las empresas prestadoras sin tomar en cuenta su condición femenina, sino en base a los mismos requisitos que los exigidos a los hombres" (CS Salta, 816110, "Sisnero, Mirtha G.; Caliva, Lía V.; Bustamante, Sandra; Fundación entre Mujeres cl'Tadelva SRL; Ahynarca SA; Alto Molino SRL y otros. Amparo. Recurso de apelación", "Revista 14 bis", 2010, p. 100).

Sin embargo, en América Latina, las mujeres tienen una tasa de desempleo superior (8,35%) a los hombres (5,9%). La tasa de participacibn femenina fue del 49,5% en 201 164, aún por debajo de la masculina de 71,3%65. El sexo biológico no necesariamente puede presentarse guardando exacta correlación con el género que se 64 En nuestro país, un informe da cuenta que las mujeres que ocupan cargos jerárquicos son solamente el 10% ("Comercio y Justicia", Cbrdoba, 813112, p. 9 "A"). 65 Panorama laboral OIT 20 11, www.oit.org.pe.

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adscribe de manera cultural. De hecho, en la realidad se perciben ambigüedades que ya no son tan excepcionales, que la justicia debe tratar con mayor sensibilidad bajo la órbita de los derechos humanos. Es una realidad de América Latina la dificultad de inserci6n social de quienes han elegido una identidad sexual distinta del sexo biológico con el que han nacido. Nos referimos a quien ha nacido con la fisiologia del sexo masculino o femenino, pero no se identifica correlativamente con el sexo de origen, o cambia su condición sexual, a los fines de ejercer su identidad con un género no correlativo al sexo con que nació. Estas personas, que pueden adscribir roles homosexuales, bisexuales o transexuales, sufren una discriminación mayor, incluso, que la mujer, reserv5ndole la sociedad desde unos pocos trabajos en el espectáculo a otras labores de poca jerarquía, sin desconocer la realidad social de que a muchas de estas personas no les queda otra viabilidad de subsistencia que la prostitución de sus cuerpos. En este contexto es dable recordar que "el derecho a la identidad sexual ocupa un lugar relevante en tanto constituye un importante aspecto de la identidad personal en la medida en que la sexualidad se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujetoPFb6; que "hay un derecho humano ... a elegir quién se quiere ser y c6mo se quiere vivir"67. En esta inteligencia debemos tener presente que el género no decide la idoneidad de una persona para una tarea. Si bien podemos aceptar que el género acentúa los rasgos de una persona, ésta es sólo una faceta de su personalidad de tanta importancia como su temperamento, carácter o costumbres, pero resulta forzado el razonamiento que lo imponga como excluyente. Si hablamos de estirpe masculina o femenina puede detectarse, tanto en el hombre como en la mujer, un su66 BIDART CAMPOS, El derecho a la identidad sexual, ED, 104-1024; F E R N ~ DSESSAREGO, U Derecho a la identidad personal, p. 291. 67 FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho a la identidad personal, p. 286.

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cedáneo de lo que la persona es. Y la persona es independiente del sexo con que nació o del género que eligió o con el que nació, sin que intervenga su voluntad, sintiendo que es al que pertenece, incluso más allá del ejercicio de la sexualidad que prefiera. En tanto es, debe ser respetada. Más allá de las consideraciones morales que se puedan establecer, que exceden este trabajo, tampoco debemos dejar de exponer que esas consideraciones, como toda construcci6n cultural, son relativas. Distinto, diferente, extravagante o extraño físicamente no puede ser considerado desigual desde la reflexión jurídica, en la medida en que la hncionalidad del cuerpo permita lograr las destrezas necesarias para desarrollar un trabajo. En el afán de la expresión de la necesidad de evitar la discriminación, no pueden obviarse situaciones objetivas y razonables donde las diferencias puedan ser objetivamente relevantes (v.gr., en un ballet, para las bailarinas se requiere cierto peso, esbeltez, talento y gracia que puede no ser compatible con una manifestaci6n grosera de un gknero que no se condice con las caracteristicas físicas y fisiológicas del sexo; del mismo modo, en un coro de voces femeninas no serh discriminatorio descartar a un transexual, si los matices de su voz guardan atín la gravedad propia del timbre y resonancia masculinos). "Atendiendo a la interdisciplinariedad que impone la materia corresponde referir a la distinción científica relativa a la mirada del sexo desde un ángulo estatico, dado por los caracteres anatómicos y la morfología exterior, o sea, con el que se nace y se registra, y sexo dinámico, referido a la personalidad, modos de comportamiento y hábitos psicosociales de la persona. Si bien en general ambos caracteres son coincidentes en cada sujeto, excepcionalmente se presentan situaciones problemáticas, como son los casos de 'intersexualidad', y otras que evidencian una disociación de aquellos caracteres, y ahí es donde se verifican los casos de 'transexualidad ...'. Desde un punto de vista psicológico-social el sexo no es un fenómeno abstracto, ni un dato aislado, sino integrado a una totalidad de vida. Se encuentra personalizado en la realidad única e

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irrepetible de un ser humano concreto'. Esta tesitura 1Ieva fnsita la defensa del respeto de la persona humana, y es en esa intelección que comparto las evaluaciones médicas que han asistido profesionalmente a la actora, y por cuya virtud se ha podido inferir que su transexualismo le viene dado, que no ha sido una elección, y que al no poder superarlo, se ve frente a una realidad que forma parte de su personalidad, y que por ello, debe ser susceptible de comprensión y reconocimiento" (JuzgCivCom 4" nominaci6n Rosario, 5/3/07, "D. B. S. D. s/informaci6n sumaria", con cita de ZAVALA DE GONZ~LEZ, Daños a las personas, p. 2 8 5 ) .

La sensibilidad que trasunta el fallo es compartida y comprendida en el marco de una visi6n humanista que no puede dejar de tutelar los derechos del hombre, derechos que trascienden la apariencia o la estética que impliquen las singularidades; si bien puedan agradar o no -de acuerdo con los mandatos sociales vigentes en una sociedad determinada-, debe prevalecer la tolerancia y el respeto por el otro distinto por sobre las finas o delicadas sensibilidades que procuran fragmentar, titular o encasillar a quienes han elegido -y, en algunos casos, ni siquiera lo han elegido, sino que han nacido con estas particularidades- vivir sin tener en cuenta los roles tradicionales que imponen los mandatos sociales que dicta la cultura dominante o, lo que es más profundo, hay quienes han nacido diferentes del sexo biológico que se les atribuye, o han preferido vivir conforme a un género distinto del que les corresponde en virtud del sexo biol6gico de nacimiento. En ambos casos se trata de derechos humanos tutelables en todo sentido. "En suma, la hornofobia se define como la intolerancia y el desprecio hacia quienes presentan una orientación o identidad diferentes a la heterosexual. Es decir, la discriminación, odio, miedo, prejuicio o aversión contra hombres homosexuales, mujeres lesbianas, personas bisexuales, transgénero, travestis, transexuales e intersexuales" (JuzgLab 5" nominación Rosario, 22/6/07, LLLitoral, 20071126).

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En definitiva, en la medida en que se observe una aversión sobre la voluntad inequívoca de construir la sexualidad de un modo diferente del sexo biol6gico de nacimiento en el ámbito del derecho del trabajo, sin que ello implique modificación alguna de la modalidad de la prestación laboral, tal conducta es discriminatoria y deben quedar indemnes los derechos humanos en consideracidn, bajo el amparo de la ley 23.592.

El ejercicio de los derechos civiles, políticos, y laborales es una garantía en el Estado de derecho y base sólida de la convivencia democrática. "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protecci6n de las leyes", hace referencia el art. 14 bis de la Constitución, para luego enumerar categorías de derechos cómo condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones pagas, retribucibn justa, entre otras. Los cuales se garantizan constitucionalmente, sin perjuicio de que leyes especiales los reglamentan. Este tema se encuentra vinculado a la regulación legal del ius variandi, ya tratado en esta obra. Allí observamos el valladar que la ley le impone al ejercicio abusivo de la facultad de modificar las condiciones de empleo o las modalidades de trabajo, cuando el empleador insiste con el ejercicio abusivo y arbitrario. Frente a la decisión patronal, el trabajador puede reclamar judicialmente el reestablecimiento de sus condiciones de trabajo alteradas arbitrariamente, o incluso podría serlo de manera discriminatoria. Ante la acci6n judicial basada en el art. 66 de la LCT, el empleador puede allanarse a la pretensión; insistir con la medida, planteando su postura de que la modificación obedece a criterios funcionales o de productividad, o ampliar el efecto de su postura cambiando disruptivamente la progresión secuencia1 de hechos, extinguiendo e1 vínculo laboral en función de la incomodidad en que lo coloca la acción judicial del dependiente, lo cual constituye un despido discrirninatorio.

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El trabajador, al exigir a la autoridad judicial, administrativa o al sindicato que lo represente que se cumplan con los derechos que lo asisten, estA manifestando la necesidad de que se haga justicia frente a un acto u omisión irrazonable, o incluso discriminatorio, de modo que su ejercicio debe ser protegido por las leyes. En estas hipótesis se puede configurar el despido -represaliacontemplado por el convenio OIT 1 W 8 , si bien no ratificado por la Argentina, que se erige como una referencia sobre la cuestión. En esta línea argumenta1 se reconocen distintas categorías. La primera se encuentra vinculada a la afiliaci6n o participación en actividades gremiales; la segunda, a la actividad orgánica del trabajador en una organización sindical, y la tercera se encuentra relacionada directamente con acciones o reclamos en contra de la patronal. Si bien el art. 5 O del convenio 158 de OIT amplía aún más la enumeración, se tratarían de actos discriminatorios generales. Lo concreto es que, en aquellos casos donde el trabajador tenga una consecuencia perjudicial, por su acceso a la justicia para ejercer el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, por el solo hecho de reclamar lo que le corresponde, como consecuencia del contrato de trabajo, se puede plantear un caso de medidas represalias cuyos efectos pueden ser retrotraídos, en función del art. lo de la ley 23.592. "La actora sostuvo que fue despedida con fecha 26 de noviembre de 2003, razón por la cual remitió a su emplea68 El art. 5' del convenio OIT 15 expresa: "Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: a) La afiliación a un sindicato o la participacibn en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad, c ) Presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes. d) La raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones politicas, la ascendencia nacional o el origen social".

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dor, misiva rechazando el mismo, señala también que percibió de la demandada la indemnización por despido y suscribio el recibo donde se instrumenta dicho pago en disconformidad. Añade que había contraído matrimonio con el señor Hugo Isidro Nicodemo en fecha 9/4/99 y que éste muere en fecha 23/ 1101 en oportunidad de encontrarse realizando tareas con un chimango en silos de propiedad del señor Francisco González, al tomar contacto este instrumento con cables de tensión. Expresa que a raíz de la muerte de su esposo, con fecha 20110103 promueve demanda por sí en representación de su hija menor contra Ia demandada y el propietario del campo donde se produjo el evento dañoso, señalando que la Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada fue demandada 'en funci6n de Ia calidad de guardián del tendido rural eIectrificado, que forma parte integrante de Ia red eléctrica de su propiedad y por tener a cargo la tarea de verificacibn y control de Ias instalaciones'. Sostiene que la demanda fue notificada a la Cooperativa el día 17111/03 y el miércoles inmediato siguiente 26/11/03, el consejo de administración le comunica a la actora el despido, entendiendo que pese a la no invocación de causa en el telegrama, la decisión de prescindir de los servicios de la actora comunicada la semana siguiente de recibida la cédula, está directa e inmediatamente relacionada a la promoción de esta acción. Señala que la Cooperativa incurrió en un acto discriminatorio desde el momento que la actora no hizo más que ejercer un derecho constitucional suyo y de su hija. Analizada la conducta del empleador a la luz de la ley 23.592 se advierte que estamos ante un acto nuIo, dado que fue contrario a la Constitución nacional (arts. 14, 14 bis, 16 y 18) y a la ley citada y lo es de conformidad a lo normado en el art. 1044 del C6d. Civil en cuanto establece que son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubieran procedido con simulacion o fraude presumido por la Iey, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por Ia ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos. Así entonces, entiendo que corresponde declarar la nulidad del despido dispuesto por el empleador, atento su condición de discriminatorio, debiendo volver las cosas al

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estado anterior al acto considerado nulo, ordenándose la reinstalación en el lugar de trabajo a la señora Sffaeir, de conformidad a lo dispuesto en el art. 105 5 del Cód, Civil, en cuanto consigna que 'la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado"' (TTrab Junín, 13/4/07, "Sffaeir, Carolina clcooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada slindemnizacidn por despido", "Revista 14 bis", 2010, p. 93).

Con respecto a la posibilidad de control sobre la presentaci6n personal, la cuesti6n debe ser analizada desde una doble perspectiva. En primer lugar, la necesidad del empleador de que el dependiente preste sus tareas en condiciones de asistencia e higiene acordes a la moral y a las buenas costumbres y, por otro lado, el derecho del trabajador a que se respete su intimidad. El principio genérico del art. 62 de la LCT obliga a que las partes respeten todos aquellos comportarnientos que sean consecuencia del contrato, de la ley, de estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados bajo la óptica de la colaboraci6n y la solidaridad. Si renovamos el concepto de que la empresa es una organización y que implica una comunidad de intereses, los valores de ambas partes del contrato no pueden estar en pugna cuando se trata de eficientizar la empresa. De este modo, si por las características del contrato se exige una presentación personal acorde con la prestaci6n (v.gr., empleados de un laboratorio médico, empleados bancarios, trabajadores de empresas gastron6micas), el trabajador debe adecuar aquélla a las características de &a, pues esas características o modalidades fueron explicitadas de antemano al trabajador e integran el sinalagma contractual laboral. A modo de ejemplo, si se pactó que el requerimiento de la empresa, respecto de la presentación personal, implicaba presentarse con el cabello corto, rasurado, con camisa, corbata y saco. Por el contrario, si se presenta a prestar labores de manera gro-

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seramente desprolija está incurriendo en u n incumplimiento contractual, dado que no está ejecutando el contrato de trabajo de buena fe (art. 63, LCT), ni colaborando solidariamente en su ejecución (art. 6 2 ) , lo cual indica que la conducta del trabajador, e n este caso, n o se concilia con el estándar jurídico de buen trabajador. "Resulta justificado el despido impuesto al empleado de vigilancia que se presentó a su trabajo vestido con vaquero, zapatillas y camisa sport en medio de un conflicto por otra cuesti6n ligada a su aspecto personal, cuando por su experiencia en las funciones de vigilador en instituciones bancarias y en la empresa prestataria de tales servicios a esas entidades, sabía perfectamente que dicho atuendo conformaba una vestimenta -que sin perjuicio de no ser indecorosa ni insólita desde un punto de vista generalno era la adecuada para que la empresa utilizara sus servicios y lo pudiera destinar, sin inconvenientes con una usuaria, o para su imagen empresaria a cubrir destinos de vigilador en entidades bancarias; máxime cuando la empleadora ya habia ejercido el poder disciplinario con la advertencia de una sanción más grave de continuar en dicha actitud" (CNTrab, Sala V, 19/5/88, TSS, 1988-8 16).

Se ha dicho que "la vida personal de los trabajadores no está desligada d e la vida personal en ningún aspecto ya que incide e n su nivel socioeconómico, social, formación profesional, etcétera. Pero hay pliegues de la existencia que deben desligarse o d e s v i n c ~ l a r s e " ~ En ~. efecto, el exceso e n el control puede ser arbitrario, si se exagera la sensibilidad sobre el punto. "Es abusiva la conducta de la empresa que dispone la cesantía de un obrero eficiente, con más de quince años de antigüedad en la misma por el hecho de no haberse colocado la camisa dentro del pantalón, máxime teniendo en cuenta la circunstancia de que si tal importancia tiene el mentado incumplimiento estaba a su alcance remediarlo o prevenirlo fácilmente proveyendo a sus dependientes ove69

p. 251.

Cfr. TOSELLI - GRASSIS- FERRER,Violencia en las relaciones Iuboraks,

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roles o monos de trabajo" (TTrab no 2 QuiImes, 711218 1, TSS, 1982-491).

El principio de solidaridad implica el despliegue de conductas y actitudes que sean de aprovechamiento mutuo, tanto para el trabajador como para la empresa. En caso de que el trabajador haya sido contratado teniendo en cuenta su imagen personal como un elemento esencial del contrato, esta particularidad constituye un elemento sustancial, si el ernpleador pretende cambiar esa imagen; este ejercicio debe ser funcional a la empresa, "excluyéndose todo uso aribitrario, antifuncional o discriminatorio del itas variandEM70.En contrapartida, el trabajador tampoco podrá variar su imagen, si ésta es un elemento sustancial del contrato (v.gr., gerentes de recursos humanos de una empresa de servicios o visitadores médicos), de manera tal que, si durante la ejecución del contrato modifica su aspecto exterior de un modo abrumadoramente deplorable, que afecta no s610 el buen gusto, sino los usos y costumbres o la moral, le cabe al empleador, basado en el principio de colaboraci6n y solidaridad, solicitar una modificacibn en la actitud, mediante llamados de atención o apercibimientos. Como contrapartida, le corresponde al trabajador ajustar su conducta a lo que es propio de un buen trabajador (art. 6 3 , LCT). De persistir la conducta que implique una agresión a la imagen de la empresa, el empleador puede ir más allá con las sanciones, pero en caso de litigio judicial deberá correr con la carga de la prueba de todas las circunstancias que derivaron en la sanción, como asimismo del grave perjuicio que implica la presentaci6n del trabajador y el deterioro a la imagen de la empresa. Lo cual, en la práctica, no es de fácil dilucidacibn. Párrafo aparte merece el control empresarial sobre el uso de aros (en trabajadores de sexo masculino), perforaciones -piercings- o tatuajes. Tales actitudes generalmente son manifestaciones de la libertad de pensa70

ETALA, Contrato de trabajo, t. 1, comentario al art. 66,

5

1, a, p. 257.

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miento, que implica el derecho a la personalidad, lo cual es una garantía constitucional. En esta línea argumental, respetando el orden de los conceptos señalados, en la medida en que estas actitudes no alteren la imagen propuesta al comenzar el contrato, y el uso de estas características físicas no implique una modificación sustancial en la imagen del trabajador que tenga implicancias objetivas en la prestación laboral, se trata de actos privados que deben ser respetados y sobre los cuales el empleador no puede ejercer control alguno.

Cuando hablamos de prohibici6n de impedir, obstruir, restringir o de algGn modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de derechos y garantías constitucionales a ciudadanos que padezcan alguna patología, nos referimos a las situaciones segregantes que tienen por móvil el prejuicio basado en un temor irracional a enfermedades o el simple desprecio a la condición de enfermo. "No se percibe que la sociedad haya experimentado un cambio de valores tan radical e incoherente como para que, súbitamente, conductas otrora agravadas dejen de recibir tal censura'"l. El sistema de proteccidn resguarda de discriminación a los trabajadores que sobrelleven alg6n tipo de enfermedad, es decir, los padecimientos sufridos por disfunciones fisiológicas o patologías que no afectan en concreto las aptitudes de trabajo, ni comprometen la salud de terceros. Casos típicos son la p s o r i a ~ i s ~ ~ , 71 Q.

TOSELLI - GRASSIS - FERRER, Violencia en las relaciones laborales,

134.

72 La psoriasis es una patología que afecta al mayor brgano del cuerpo humano, la piel. Está provocada por el funcionamiento defectuoso del sistema inrnunitario, que causa un exceso de producción de células cutáneas, las encargadas de reponer las capas de piel, en constante renovación, lo que se manifiesta exteriormente en cambio de coloración del tejido cutáneo, a veces con un aspecto desagradable. Las lesiones suelen localizarse en el tronco, los codos, las rodillas, el cuero cabelludo y las ingles. Si bien la enfermedad no ha tenido una regula-

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diabetes73,VIH74, mal de Chagas7', hepatitis, cáncer, leucemia, e p i l e p ~ i a bulimia, ~~, anorexia u obesidad77. ción legal nacional, la provincia de Tierra del Fuego ha legislado localmente sobre su tratamiento obligatorio y políticas sanitarias. No afecta, en la inmensa mayoría de los casos, la capacidad funcional, ni tiene repercusiones significativas en la faz laboral, salvo la propia estigmatización de la patología. No es contagiosa y existen numerosos tratamientos que alivian sus síntomas, casi hasta la imperceptibilidad. 73 La ley 23.753 establece en su art. 2 O que la enfermedad no puede ser causal de impedimento para el ingreso laboral piiblico o privado. 74 La ley 23.798 declara de interés nacional la Iucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida). Asimismo, señala las bases de protección a la dignidad, marginación, estigmatización, degradación o humillación de los infectados, asi como también violar la privacidad de las personas afectadas. 75 Mediante la ley 22.360, el Estado nacional declaró de interés nacional y asigno carácter prioritario, dentro de la política sanitaria nacional, a la prevención y lucha contra la enfermedad de Chagas. A fin de propender al control y erradicación de esta endemia en el pais, se aplicarán en todo el territorio de la República las disposiciones de esta ley. En su art. 7" establece que serán obligatorias las reacciones serol6gicas para determinar la infección chagásica, así como los exámenes complementarios que permitan el diagnóstico de enfermedades vinculables, de acuerdo con lo que establezca la autoridad sanitaria nacional. La simple serologia reactiva para la enfermedad de Chagas no podrá constituir elemento restrictivo para el ingreso al trabajo, siempre que a la fecha del examen preocupacional no existan otros elementos diagnósticos clinicos, radiol6gicos y electrocardiogáficos que indiquen disminución de la capacidad laboral imputable a infección chagásica. 76 La ley 25.504 garantiza a los enfermos de epilepsia el pleno ejercicio de sus derechos, protegiendo en concreto contra la discriminación laboral. 77 La ley 26.396, luego de mucho trajinar el Congreso de la Nación, legis16 sobre patologías relacionadas con la alimentación, una cuestión que se merecia un debate concreto en la sociedad toda, no s61o por sus consecuencias en la igualdad de trato y de oportunidades, sino también por cuestiones de bien común de toda la sociedad. Así se sancionó una ley que protege puntualmente a las personas con trastornos alimenticios. Concretamente en su art. P determina: "Declarase de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, que comprenderá la investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades vinculadas, asistencia integral y rehabilitacidn, incluyendo la de sus patologías derivadas, y las medidas tendientes a evitar

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"El reconocimiento por parte del ernpleador de que en un período de unos meses el trabajador se ausentó e internó por diversos malestares derivados de su enfermedad -HIV-, unido a la contemporaneidad entre el momento en que es despedido, resulta conducente a la presunción de discriminación ante la ausencia de prueba que demuestre que el accionar de la empleadora se debió a una causa distinta" (CNTrab, Sala VI, 27/3/12, "V., C. A. c/COTO CICSA", "Revista Laboral SADL", no 54, p. 37). "Si la demandada conoció o pudo conocer de un modo u otro, total o parcialmente, los resultados de los estudios médicos practicados al accionante, de los que se desprendía que este último era portador positivo de VIH, y contemporánearnente con este hecho fue despedido sin alegarse un motivo real, debe concluirse que se desconoció el principio de no discriminación y procede consecuentemente la indemnización correspondiente" (CNTrab, Sala IV, 2018104, "O., E. clFalabella SA sldespido") . El actor padece una hepatitis crónica activa. Al desaparecer el sector donde prestaba servicios le ofrecieron un retiro voluntario o en su defecto, lo amenazaron con despido, Aceptaba trabajar incluso en una jerarquía menor con tal de no ser despedido a fin de conservar la obra social, Hubo una cautelar pidiendo la reinstalación que fue acogida en primera instancia y revocada por la aIzada. En la alzada se determinó que la empresa sabia que Raggi tenía hepatitis y que ésa fue la causa del despido. Se declaró la nulidad del despido y se ordenó Ia reinstalación del trabajador. El pago de salarios caidos quedó diferido a un nuevo proceso, en tanto el tribunal entendió que no habían sido demandados" (CTrab Rosario, Sala 111 integrada, 18110102, "Raggi, Germán c/Transener SA"). ll

su propagacibn". En el art. 2" define los trastornos alirnentarios (a los efectos de la ley, la obesidad, la bulimia y la anorexia nerviosa), sin excluir a las demás enfermedades que la reglamentación determine, relacionadas con inadecuadas formas de ingesta alimenticia. Establece una protección directa contra actos discriminatorios en su art. 17, en funci6n del cual 'los proveedores de bienes o servicios con destino al publico en general, no podrh negarse, ante el requerimiento de una persona obesa, a proporcionar el bien o servicio solicitado, en las condiciones que al respecto establezca el Poder Ejecutivo. Tal negativa será considerada acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592".

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"El despido del trabajador que padece un cAncer terminal supone una conducta discriminatoria por parte del empleador que debe cargar con las consecuencias extracontractuales que ocasionó su proceder" (CNTrab, Sala V, 615105, "Rossi, Rodolfo clorígenes AFJP S A sldespido") . "Corresponde rechazar la consignacidn de los importes indemnizatorios correspondientes al despido por disminución o falta de trabajo porque, ante la ausencia de prueba que demuestre la existencia de las causales invocadas para dar por finalizada la relación, no queda más que tener por cierto que el despido obedeció a la enfermedad que padece el trabajador -en el caso, leucemia linfocítica crónica con fenotipo B-, lo cual implica un despido discriminatorio en los términos de la ley 23.592" (CNTrab, Sala VI, 30/6111, DT, 20 11-3294). "Resulta discriminatorio el despido de una trabajadora que padece epilepsia, a la que luego de una recaída la accionada le informa que no tenía tareas livianas para asignarle (tareas administrativas que no requieran prolongada deambulación). El cuadro padecido por la actora está especialmente excluido de todo acto discriminatorio y especialmente protegido por la ley 25.504" (CNTrab, Sala VI, "Toro, Dora clSPM Sistema de Protección Médica S A y otro ddespido").

Refiere ANDRUETque "del recorrido de dicha taxonomía se advierte que la salud deja de ser u n a cuestión individual de las personas y se ubica como u n problema de interks jurídico, no por puro asistencialismo social sino por el carácter fundante que la salud tiene para la vida de las personas y de que es el Estado quien organiza, distribuye y planifica su propio ideario político-econbmico desde un coeficiente de variables poblacionales y de desarrollo humano que a ellas implican, y por lo tanto, le interesa políticamente que gocen los habitantes de ciertos estándares de salud, mediante los cuales pueden insertarse activa y productivamente en la realidad socioeconómica de la N a ~ i ó n " ~Efectivamente, ~. suscribimos a 78 ANDRUET, Lus fionferas del derecho a la salud, "Revista de Derecho Laboral", 2009-1-616.

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la idea de que la salud no es un problema individual, sino que convoca al Estado a diseñar políticas para prevenir, preservar y atender la sanidad de la población. En esta idea se inscribe la ley 26.689, que promueve el cuidado integral de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes, incluyendo acciones destinadas a la detección precoz, diagnóstico, tratamiento y recuperacidn, en el marco del efectivo acceso al derecho a la salud de todas las personas. Cuadra mencionar, por su trascendencia, la nueva ley de salud mental 26.657, cuyo ámbito de aplicación excede el de aquellas personas afectadas que por ello han sido declaradas judicialmente incapaces o inhabilitados, sino tambi6n a aquellas personas afectadas pero que no son declaradas incapaces. De este modo se quita el estigma a quien padece algún tipo de patologia psiquiátrica con un criterio legal mhs inclusivo, prevaleciendo el paradigma de la autodeterminación en un marco de mayor libertad. Justamente, en ese contexto la persona debe tener el derecho a trabajar y a igualdad de trato, si su enfermedad se lo permite, dado que el art. lo asegura el pleno goce de los derechos humanos de este tipo de personas. Este cambio de paradigma se encuentra centrado en la presunción de capacidad de las personas, en el art. 7" de la ley. Concretamente, en el inc. E se establece el derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado. En el inc. o se lo protege para no ser sometido a trabajos forzados y, por último, en el inc. p se establece que estas personas tendrán derecho a recibir una justa compensación por su tarea, en caso de participar de actividades encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios. Es de destacar que la ley 26.657 también tutela a los adictos. En su art. 4' se establece que las adicciones deben ser abordadas como parte integrante de politicas de salud mental. Las personas con uso problemático de drogas, legales e ilegales, tienen todos los derechos y garantias en su relaci6n con los servicios de salud.

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En efecto, en estas últimas leyes se finca la cuestión de preservar la igualdad de trato hacia quienes sufren patologías o disfunciones en su salud en ámbitos especialmente laborales, donde se exigen acciones efectivas que permitan la preservación de la salud y, obviamente, la tolerancia y el respeto a la dignidad del trabajador en ese estado impide su trato discriminatorio. También entendemos la particular suspicacia de quien emplea a trabajadores que sufren algún tipo de enfermedad mental o que padecen adicciones, como el alcoholismo, lo cual puede ser fatigoso por parte de una compañia, hasta llegar a la imposibilidad de continuar con el vinculo. "Se advierte que, en las circunstancias en las cuales se encontraba el accionante -y que fueron reconocidas por él mismo-, las tareas que debia cumplir no podrian haber sido realizadas en esas condiciones, generando un riesgo no solamente para el propio actor sino para el resto de sus compañeros y para las maquinarias de propiedad de la empleadora; razón por la cual se dispuso su concurrencia a la guardia del sanatorio para ser asistido clínicamente, indicándose la administración de suero y vitaminas a fin de morigerar los efectos del estado de ebriedad que presentaba ... Si bien el estado provocado por la excesiva ingestión de alcohol no constituye por sí solo falta grave de suficiente entidad para justificar el despido, sí lo es cuando la ebriedad implica un serio riesgo segun la función del trabajador" (CNTrab, Sala 11, 2 11211 1, DT, 20 1 1 1453).

Si bien propugnamos la tolerancia, la cual se puede concretar "agotando los medios tendientes a lograr una ~ , no podrá implicar rehabilitación del t r a b a j a d ~ r " ~ésta un martirio para el empleador en términos de relaciones humanas. La delgada línea que implique identificar la injuria laboral y tolerar actos inapropiados deberán ser apreciados por el juez en un contexto objetivo y teniendo en cuenta el bien común. 79

LITTERIO, El despido fiente al alcoholismo, DT, 201 1-269 1.

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"Asimismo, el art. 62 de la LCT obliga a apreciar la conducta de las partes con criterio de colaboración y solidaridad. Criterios que se encuentran también ausentes en la conducta de A al prestar conformidad en principio a efectuarse el análisis de sangre y posteriormente frustrar tal posibilidad de despejar dudas, partiendo raudamente del lugar en un taxi (testigo R). Algunos trabajadores de la firma barruntaban que A tenía problemas con la patronal a causa del alcohol, deducen que al Ilenar la planilla el actor no se encontraba -a veces- en buenas condiciones, por el tipo de letra y números que usaba. Es de resaltar que al actor, la empresa no le escamote6 la posibilidad de defenderse, podría tranquilamente someterse al análisis de sangre y despejar las dudas sobre la cuestion. El testigo R , que era el encargado, vio al actor cerca del mediodía con otra persona que se baja a comprar bebidas alcohólicas, presume que no va a concurrir al trabajo, lo cual ocurre finalmente. Quedando acreditado que no lo hace hasta las 15:lO minutos. Posteriormente al concurrir al trabajo 'le siente aliento y lo nota eufórico' (testigo R). De este modo se ha alterado la base subjetiva que requiere responsabilidad, solidaridad, colaboración, confianza y que determinan la injuria base del despido. Incumple el trabajador con los deberes de diligencia y colaboración del art. 84 de la LCT en una tarea de riesgo ptíblico, que no admite una interpretación a su favor. El art. 902 del Cód. Civil recepta la norma [de que] 'cuanto mayor sea e2 deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser& la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos'. En este caso puntual la sociedad espera un celoso cuidado de la seguridad respecto de quienes están encargadas de actividades riesgosas. Siguiendo el orden de los conceptos señalados, no es admisible, ni siquiera mínimamente que quien expende gas en una estaci6n de GNC, pueda tener signos exteriores de haber estado alcoholizado, por el peligro potencial e insito que implica, ya que el obrero que expende gas debe prestar tareas con la mayor atención, no sólo como parte del sinalagma del contrato de trabajo, sino tambien como regla general de convivencia ya que su deber trasciende el contrato de trabajo y podría afectar potencialmente no s61o a su persona, compañeros de trabajo, clientes, sino a la población aledaña a la estación de

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Trinigas SRL, lo cual es inadmisible. Para arribar a tal conclusión valoro también que no se trató tampoco de un hecho aislado, sino de un hecho que ya había tenido un antecedente que le valió una suspensión al trabajador" (CTrab VMaria, 5/7/06, "A., J. A. cnrinigas SRL ylu otros. Demanda laboral", voto del doctor SAMUEL).

En esta línea de pensamiento compartimos la línea jurisprudencia1 que protege situaciones donde se procura el tratamiento contra la adicción y su rehabilitación o, por lo menos, la búsqueda del camino hacia ella, tutelando l a situación desde la ley 23.592. "En la materia, debe atenderse a la conducta del empleador que sigue a una situación de extravulnerabilidad del dependiente, que permite presumir que su permanencia en la empresa podía resultar inconveniente para el normal desarrollo de su actividad, si tuviera una recaída en su enfermedad, lo que expresaria s61o la búsqueda del beneficio por el empresario... Atendiendo a los bienes que deben protegerse en casos como el presente, no me cabe la menor duda que corresponde consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad, máxime cuando se trata de quien ha buscado y logrado la recuperación" (CNTrab, Sala VI, 15/7/11, DT, 2011-2692).

Del mismo modo, deben considerarse incluidos como grupo de riesgo y de necesaria protección a las personas que asistieron a las victimas de ciertas enfermedades en su convalecencia y postraciiin, quienes también pueden sufrir discriminaciones basadas en el prejuicio irracional del miedo al contagio, cuando éste, por vías normales aeróbicas o de simple contacto, sea imposible. Estos prejuicios remotos, derivados de enfermedades como la lepra, la sífilis, la gripe o la viruela, se mantienen vigentes en importantes proporciones y han sido receptados por la jurisprudencia, rescatando, por ejemplo, la protección de la pareja de una víctima fatal de VIH. 4I

Por cuanto se pretendió colocarla en tal sentido, respecto de lo que laboralmente debía decidirse en lo concer-

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niente a la misma por dicho funcionario, en una situaci6n de inferioridad por haber sido pareja de una persona víctima fatal del sida, obstaculizando y obstruyendo evidentemente y en cierta medida con el referido requerimiento y su fundamento, el natural y legitimo derecho de la actora de regresar a su anterior puesto de trabajo. El análisis debe centrarse en el acto en sí mismo llevado a cabo por dicha autoridad, y si el mismo resultó o no discriminatorio, más allá de la existencia de temores y resistencia de Ia poblaci6n. Existió entonces de su parte un accionar contrario a lo que las circunstancias de persona, tiempo y lugar, que aconsejaban como razonable, relevando imprudencia (o falta de precaución) y negligencia en el actuar (tanto por comisión como por omisión), y configurando por tanto una conducta culposa en los términos de los arts. 512, 902, 1074 y 1109 del C6d. Civil" (CCivCom y ContAdm 2" nominación Río Cuarto, 2116100, "C., M. H. c10. O.,S . R. G. -M. de S. Daños y perjuicios-", "Revista 14 bis", 20 10-97).

En nuestras primeras ideas divulgadas señaliibamos que nada impedía al trabajador, luego de obtener el beneficio jubilatorio, continuar laborando. Señalábamos que, de hecho, no todos los trabajadores deberían jubilarse a la edad establecida por la ley especifica, pues muchas veces la experiencia de vida y profesional acumulada es inestimable. Si a este dato le agregamos el aumento promedio de la expectativa y calidad de vida, por los progresos científicos de los últimos años, nos encontramos con hombres útiles, con experiencia y conocimientos muchas veces intransferibles que deben jubilarse por la intimación del empleador. Una simple mirada histórica de los grandes lideres democráticos del siglo xx en la humanidad nos demuestra que, entre los sesenta y los setenta años, su madurez los encuentra en su esplendor''. so SAMUEL, ,ky de contrato de trabajo, p. 570.

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Sobre el particular, el Inadi realizó un estudio de avisos clasificados en los diarios "Clarín" y "La Nación" y en los sitios web www.empleos.clarin.com.ar y w w z o najobs.com.ar, del que se tomaron para la muestra más de tres mil avisos laborales, de los cuales el 22% contenían una limitación de la edad. Dentro de este porcentaje, el 74% se encontraba destinado a personas de menos de cuarenta años de edad. La recomendación de OIT 162 surge como reacción a la no inclusión de la edad como factor de discriminación, en el convenio 111 y las recomendaciones 122, de 1964, y 150, de 1975, como reseña GARC~A VIOR. La autora rescata de la recomendacibn que trabajador de edad "es todo aquel que, por el avance de su edad estk expuesto a encontrar dificultades en materia de empleo y ocupación y señala a la edad de cuarenta años como la base de la franja etaria comprendida en la recomendación puesto que las consideraciones en que se fundan las propuestas formuladas por el Inadi se basan en el análisis de avisos o anuncios de empleo que ubican en dicha edad el tope admisible para po~tulación"~'.Compartimos la exégesis de la autora y agregamos que se advierte con mucha intensidad un cambio cultural, donde la juventud es revalorizada y preferida en empleos, incluso de relativa jerarquía, sobre la experiencia que dan los años en las funciones de empleo y responsabilidad. En esta mirada se inscriben tendencias empresariales a contratar personal júnior y a discriminar a personal mayor de cuarenta años. Pareciera que estas personas son obsoletas para el ingreso al trabajo en ciertas compañías, lo cual es una falacia organizacional. "Los motivos desgranados por la EPE, como adelantara, no propenden a la igualdad de oportunidades y de trato, ya que sabremos entonces que por largo tiempo aquella empresa, para evitar el envejecimiento de su plan-

tel contratara gente muy joven y la franja etaria comprenGARC~A VIOR,Discriminación por razones de edad, "Revista de Derecho Laboral", 2009-1-303 y 304.

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dida entre los treinta años en adelante debera abstenerse de postularse para concurso alguno en dicha repartición, Piensese si los empleadores tanto privados como públicos utilizaran tal temperamento, que desde su propia óptica puede ser interesante, pero que se da de bruces con el consiguiente derecho fundamental de toda persona a acceder al empleo sin otra condición que su idoneidad. Y, extremando por vía de hipótesis, el pensamiento, si todos los empleadores -tanto del sector público como privadoecharan mano de esta metodología, asistiríamos entonces, a la circunstancia de encontrarnos con planteles noveles con trabajo y personas también jóvenes, no tan jóvenes y de suyo mayores sin posibilidades de conseguirlo. Concluyo en que, en la propia explicitación de las razones para establecer limites etarios se encuentra la ral'z y l u origen de la mentada discriminación, en este caso por razón de la edad. Entonces, luce incontrastable, y por ende permite su abordaje dentro de los limites del exiguo marco de conocimiento propio de la acción de amparo, la evidente y palmaria irrazonabilidad del límite temporal, que al desbordar los fines tenidos en mira por el legislador, proyecta un vicio evidente de arbitrariedad que deviene notorio y asequible en los términos del art. 17 de la Const. provincial, y del art. 43 de la Const. nacional" (JuzgLab 5" nominación SFe, 1614ll0, "Viotti, Valeria A. clEmpresa Provincial de Energía -EPE- slamparo").

Entender a la edad como un factor de discriminaci6n es una idea que no deja de tener prejuicios irrazonables y, por lo tanto, es un razonamiento arbitrario que merece tutela juridica encuadrable en la ley 23.592, en tanto no existe un parAmetro de razonabilidad que justifique la distinción que impida la igualdad de acceso o promoción al empleo en un marco objetivo a personas de cierta edad. "A mi juicio existen más que indicios de que existió discriminación: ante la intimación que el actor practicara a su empleadora solicitando entrenamiento en el simulador ante el vencimiento de su licencia de vuelo, recibió como respuesta una negativa basada en que al contar con cincuenta y nueve años de edad los costos por dichos en-

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trenamientos serian estériles -ya que estaba al límite de perder su vocación de vuelo- (telegrama del 28/3/05], lo que reiteró mas explícitamente aún en su telegrama de fecha 2114105, oportunidad en la que invoc6 un supuesto precedente de la justicia laboral (sin cita concreta) donde se habría dicho que estando al límite de la edad jubilatoria, no se justifica continuar invirtiendo en la formación profesiona1, y s61o en ese momento explicó supuestas razones técnicas -discontinuidad de la flota de Boeing B 747-200-. En suma, el actor fue 'descartado' por su edad, implicando ello, a la vez, negativa de trabajo y tal situacion, reconocida por la accionada resulta prueba directa y palmaria de un acto ilícito, hostil e injuriante (ley 23.592 y art. 1072, Cód. Civil)" (CNTrab, Sala VII, 918107, "Méndez, Raúl E. c1Aerolíneas Argentinas S A sldespido"). "La empleadora no se hallaba facultada para cursar la comunicación prevista en el art. 252 de la ley de contrato de trabajo si se verificó una discriminacibn entre el personal de similar actividad -personal aeronáutico que se desempeña a bordo de aeronaves incluido en el decr. 4257168-, pues la accionada no aplicó un criterio uniforme al intimar en los términos del mencionado articulo, en tanto permitió que los pilotos continúen en actividad hasta los sesenta y cinco años" (CNTrab, Sala V, 2714112, "Font Olivares, Cristina c1Aerolineas Argentinas S A slcobro de salarios").

Sin perjuicio de la observación realizada con respecto al umbral de los cuarenta años, se dificulta el hecho de consignar una edad como estándar, pues incluso la discriminación etaria puede ser por una edad menor. Quedan a salvo del razonamiento aquellas contrataciones que impliquen un desgaste fisico concreto que personas de cierta edad no puedan realizar en plenitud (v.gr., jugadores profesionales de ftítbol u otro deporte; entrenadores deportivos; instructores; guardavidas; personal de seguridad, entre otras actividades que requieren la plenitud física o intangibilidad de los sentidos). En estos casos la distinción y exclusión obedecen a las modalidades especificas de la prestación objeto del sinalagma, que justifican racionalmente la contratación de personas en su plenitud física.

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En el informe de 2007, el director general de la OIT advirtió sobre nuevas tendencias respecto de la practica de actos discriminatorios sobre personas que tienen tendencias a adquirir enfermedades o que llevan un estilo de vida que de alguna manera puede considerarse riesgoso para su salud. La delicada línea que separa el derecho a la intimidad, a la libertad de vivir del modo que uno elija, pone en jaque este tipo de situaciones emergentes. Desde el comienzo del siglo xxr ha comenzado a extenderse a lo largo del mundo una corriente de pensamiento ligada a la conservaci6n de la salud. Esto se manifiesta en estudios científicos que han podido relevar tanto los efectos nocivos del fumar, como la ingesta desmesurada de grasas saturadas, sales y azúcares, omitiendo la ingesta de frutas, verduras y hortalizas, dando lugar a una dieta cuyos efectos metabólicos derivan mayoritariamente en obesidad e hipertensión, con mayores riesgos de eventuales cardiopatías. Con respecto al tabaco, la Organización Mundial de la Salud ha librado una batalla añosa en contra de lo que denomina "epidemia mundial" de tabaquismo, que ha comenzado a dar frutos en casi todo el mundo Occidental, pues se ha demostrado que la nicotina tiene un efecto directo con el desarrollo de cáncer de pulmón, laringe, lengua y gargantas2. Del mismo modo que los medios de comunicación masiva impusieron la moda o el life style del cigarrillo, mediante eslbganes, publicidades y adscripcibn de significados mediante el uso del tabaco en figuras emblemáticas (v.gr., Churchil, Che Guevara, Fidel Castro, entre otros), tanto en la gráfica como en el séptimo arte, donde el cigarrillo fue un accesorio de moda durante décadas, especialmente a partir de los años cincuenta del siglo pasado, como sinónimo de rebeldía o virilidad en los hombres (p.ej., James Dean, Humphrey Bogart, Paul Newman, Montgomery Clift, Marlon Brandon), o de charme, en las

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mujeres (p.ej., Bette Davis, Greta Garbo, Marilyn Monroe, entre otras)83. El exceso en el uso del cigarrillo fue graficado en innumerables pasajes de la historia del cine, pero especialmente se retrato en las múltiples reproducciones estadounidenses de la guerra de Vietnam, donde el cigarrillo era una parte indisoluble del soldado y sus superiores, según se representa en la totalidad de los rodajes. El cambio social con respecto a este vicio ha operado. Los líderes políticos no se retratan fumando y gran parte de ellos no fuma, o por lo menos no lo hace en público. Lo mismo acontece con los actuales iconos del cine y la televisidn, donde es muy difícil encontrar un personaje gozando un cigarrillo. En las principales capitales del mundo está prohibido fumar en espacios públicos cerrados. Podríamos afirmar que cambió el significante; de la idea de glamour que inspiraba ver a ciertas personalidades o iconos del cine con un cigarrillo, o la rebeldía que inspiraba a la juventud con imágenes del emblemático Che Guevara o James Dean, la sociedad ha mutado los ideales icónicos en personalidades del mundo del deporte, del espectáculo o la estktica, alejados de la imagen del cigarrillo y asociados a una vida saludable y exitosa, traducidas en físicos entrenados y figuras esbeltas o apolíneas. Esta observación nos permite inferir unas situaciones relevantes. En primer lugar, según informa el director general de la OIT, se perciben prhcticas de incipiente discriminación sobre personas que no respetan un estilo de vida saludable, básicamente porque importan un mayor riesgo de contraer enfermedades, lo que deriva en mayores costos de las aseguradorasa4,lo cual es una simple mirada económica, lo que no implica que no sea atendible. 83 Las compañías tabacaleras contrataban a ciertos iconos del cine a los fines de la promoción del habito de fumar como una práctica glamorosa. Cary Grant, Clark Gable, Bette Davis, John Wayne, Spencer Tracy, Joan Crawford y hasta el ex presidente de los Estados Unidos de América Ronald Reagan, eran imágenes de publicidades de cigarrillos (httpJltejiendoelrnundo.~ord~.~0ml20 1 11031091cuand~fumar-era-bueno/). Informe del director general de la OIT, 2007, párrs. 182 a 187.

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Por otra parte, y tal vez la más importante, es la mirada que permite entender que los cambios culturales son posibles, por más arraigados y emblematizados que se encuentren en la sociedad. Esta idea es rescatable a la hora de forjar esperanzas para modificar el fenómeno general de la discriminación. Si se pudo cambiar la representación de lo que el cigarrillo era para los ciudadanos en el siglo xx, tomando conciencia de su peligrosidad para la salud propia y de terceros, y a partir de allí diseñar estrategias en contra de multinacionales que imponían, mediante todo tipo de destrezas publicitarias, el vicio, para solventar su negocio, es esperable que el fen6meno cultural de la discriminacibn pueda transitar por el mismo sendero de la concientizaci6n) diseñando estrategias de cambio sustentables para lograr modificar prActicas sociales arraigadas y, fundamentalmente, superar los prejuicios que sustentan la discriminación. En esta idea, la educación cobra un rol fundamental. Por nuestra parte, entendemos que Ias personas que sufren de tabaquismo, hipertensión arterial, obesidad o diabetes, s61o por nombrar algunas patologfas relacionadas con hAbitos poco saludables, se encuentran en una situación de por sí complicada. Es posible que la expectativa de vida de estas personas se encuentre disminuida y también es una realidad que, una vez adquiridos vicios como el tabaco o hábitos perjudiciales como la ingesta de grasas saturadas, embutidos, sales o azúcares en exceso, que pueden derivar en obesidad o hipertensión) son difíciles de desarraigar. Es sabido que el obeso no tiene dominio de su voluntad y que, desde el punto de vista médico, se trata de un enfermo. Lo alarmante de la situación es que esta patología se ha convertido en una pandemia en muchos países de América y que muchos de los tratamientos logran el resultado de hacer bajar el peso en el corto plazo, pero en la inmensa mayoría de los casos los éxitos obtenidos se desvanecen, recuperando el peso perdido en el mediano plazo, pues los tratamientos requieren de un esfuerzo que permita hacer sustentable la resistencia a la tendencia a engordar, lo cual requiere

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necesariamente una contención psicológica que no todos los ciudadanos están en condiciones de solventar. El control empresarial no puede trascender la barrera que implica convivir con lo que una persona es, incluso con sus padecimientos nocivos, en la medida en que esos hábitos no repercutan en la prestaci6n laboral. Por ejemplo, si el trabajador debe abandonar su puesto de trabajo cada hora para fumar un cigarrillo, o debe alimentarse reiteradamente en el lugar de trabajo, abandonando su puesto o ingeridos "en su puesto", estas particularidades pueden llevar a compromisos con las entidades que representan al colectivo de trabajadores -sindicatos, mutuales o cooperativas-, a los fines de brindar asistencia adecuada para lograr modificar vicios o hábitos perjudiciales que podrían incidir en la prestaci6n de empleo. Sobre el particular, entendemos que falta legislación específica. Cabe considerar la necesidad de obtención de planes de asistencia a la salud -estatal o por medio de las aseguradoras de salud u obras sociales-, para que sean más asequible esos tratamientos, que en la actualidad no están a1 alcance de los salarios de los obreros. Asimismo, entendemos que la problemática debe abordarse desde la perspectiva de una patología, por lo que debe procurarse su tratamiento como tal, desde la atenci6n médica pública, y -desde el punto de vista laboral- admitirse las licencias mkdicas a los fines de un tratamiento completo contra el tabaquismo o la obesidad.

Los avances en genética, y en especial de la ingeniería genética, han permitido a la ciencia contemporAnea grandes adelantos a los fines de comprender el funcionamiento del ciclo celular y reproducción de esas células, lo cual se deriva en el desarrollo de técnicas que permiten descubrir características biológicas de los seres, pudiendo estudiar el genotipo de cada individuo, lo que se conoce vulgarmente como ADN. Su composición se encontraba encriptada para la ciencia. Sobre este último

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problema científico, a fines del siglo xx y en el actual se ha avanzado profusamente, intentando encontrar el origen de determinadas enfermedades o tendencias hacia ellas. El mayor adelanto, tal vez, fue el descubrir la secuencia en la conformación de la concatenaci6n de arninohcidos y proteinas, lo que permite descifrar el código genétic0 de un ser vivo, desde una planta a un ser humano. La primaria explicaci6n de los últimos avances cientificos en la materia, lejos de intentar ser una explicaci6n científica, seguramente poco probable, intenta revelar que actualmente el estado de la ciencia permite conocer la tendencia al desarrollo de una determinada característica en un ser humano, incluso una enfermedad. Según señala el informe general del director de la OIT de 2007, "la discriminacibn en el trabajo basada en la predisposición genktica ha sido demostrada e impugnada ante varias instancias judiciales de todo el mundo" (párrs. 177 y 178). Este tipo de manipulación provoco que en varios países de Europa y en los Estados Unidos de América se legislaran medidas de acción positiva que eviten la discriminación por razones genéticas o por medio de la utilización de bancos de información de datos genéticos. En América Latina aún no se han desarrollado políticas en este sentido, lo cual es una materia pendiente. Dejarnos para el final de la enumeración de los paradigma~discriminatorios esta última, contemporánea y novedosa metodología discriminatoria, con la intención de divulgar que las enumeraciones son tan limitadas como lo ilimitada que es la imaginación humana. El avance de la ciencia en la medicina no siempre implica progreso. "Una sociedad que en su sueño de acabar genkticamente, por ejemplo, con el cAncer aspira al mismo tiempo a acabar con formas indeseables del cuerpo, de la sexualidad o de la conducta, no parece menos racista que aquella sociedad de finales del siglo XIX que perseguía realizar el mismo sueño por medio de la esterilización y la ~ e l e c c i ó n " ~ ~ . GEULEM, Breve historia del racismo, p. 163 y 164.

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La posibilidad de curar mediante el trasplante de un hígado, pulmones o un corazón es un hecho científico y biológico relevante, que no desnaturaliza la humanidad; al contrario, podríamos afirmar que la ennoblece, permitiendo vivir con mayor plenitud a determinada edad. El gran debate se centra en otras cuestiones. ¿Qué pasará el día en que la ciencia permita trasplantar un cerebro en un cuerpo más joven? Será el fin de la labilidad humana o el comienzo del mercado de cuerpos apropiados para los cerebros con poder suficiente para acceder a ellos. Estos hechos tal vez marquen el fin de la historia lineal como la ha conocido la humanidad, pero no albergamos dudas de que, de la misma manera que Dios creó el mundo, con sus ciclos que lo gobiernan, los seres humanos -cualquiera que sea la religión, filosofía o creencia que se profese- no escapan a esos ciclos. Buscar la vida eterna es desafiar a Dios. Intentar escudriñar en el código genético de los seres humanos con fines excluyentes, segregantes o discriminatorios es tan oprobioso que repugna a la ciencia, con la misma intensidad que los avances en el estudio del átomo que permitieron el dominio de la fisión nuclear y, por consiguiente, la destrucción masiva (probada en la humanidad, lamentablemente), asistiendo al temible vuelo del fantasma estertor que amenaza la humanidad. No por casualidad EINSTEIN predijo: "No sé con qué armas se librar&la tercera guerra mundial, pero en la cuarta guerra mundial usaran palos y piedras".

REGULACI~NLEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

Cabe recordar que esa protección tiene lugar en los ámbitos constitucional, supralegal y legal. a ) La Constitución nacional garantiza que todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (art. 16, Const. nacional) e igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis); el art. 75, inc. 23, establece un claro mandato al Congreso para legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. En concreto, el art. 43 de la Const. nacional habilita la posibilidad de interponer acción de amparo a toda persona contra cualquier forma de discriminación. La igualdad de trato es un derecho humano fundamental, pertenece a todo el gdnero o categoría antropológica, sin distinciones de ninguna naturaleza. No admite excepciones. Es por ello oportuno incorporar a este análisis el tratamiento de los distintos instrumentos que se alistan al ordenamiento jurídico argentino a partir de la

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reforma de la carta magna de 1994. Su incorporación como normas constitucionales establece una directriz jurídica y ética que los hace imposible de soslayar.

"Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracibn sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna" (art. 11). "Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente jara sí misma y su fa tnilia " (art . XIV) .

"Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protecció~de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccion contra toda discriminación que i n f ~ n j aesta Declaracidn y contra toda provocación a tal discriminación" (art. 7'). "Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccidn de SU trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo... Toda persona tiene derecho, sin discritninación alguna, a igual salario por trabajo igual" (art. 23).

"Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protecci6n de la ley" (art. 24).

"Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que e n él se enuncian, sin discriminacidn alguna por motivos de raza, color-) sexo, idioma, religidn, opinión politica o de otra indole, origen nacional o social, posición econotnica, nacimiento o cualquier otra condición social" (art. zO,2).

REGULACIbN LEGAL Y PLANTEOS PROCESALES

LAS

5) COWENCI~N INTERNACIONALSOBRE LA ELXMINACI~N DE TODAS FORMAS DE DISCRIMIPIACI~N RACIAL

"LA expresión 'discriminación racial' denotará toda distinción, exclusión, restriccibn o preferencia basada e n motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas polz'fica, econdmica, social, cultural o e n cualquier otra esfera de la vida pública" (art. lo, luego la Convención compromete a los Estados parte a eliminar la discriminación racial en todas sus formas, con política, acciones y medidas). DE

6) CONVENCI~N SOBRE LA ELIMINACI~N DE TODAS DISCRIMINACI~N CONTRA LA MUJER

LAS

FORMAS

"La expresión 'contra la mujer' denotará toda distinción, ac2usión, o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera" (art. lo, luego en la Convención se condena la discriminaci6n contra la mujer en todas su formas, se establecen medida apropiadas y especiales para asegurar la igualdad de trato).

"Los Estados partes tornardn todas las medidas apropiadas para garantizar que el niAo se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares" (art. 2') 2 ) .

"Los Estados partes adoptardn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra indole para dar efectividad a los derechos recovaocidos en la presente Convención" (art. 4").

b ) Hay, además, varios convenios internacionales ratificados por la Argentina donde se consagra el principio d e igualdad de trato.

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1) El convenio OIT 100, aprubado por decr. ley 11.5951 56, establece las bases sobre las cuales se entiende la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina para un trabajo de igual valor, lo cual se recepta cunstitucionalmente en la reforma de nuestra carta magna del año 1957, al incorporar al art. 14 bis e l criterio de "igual remuneración por igual tarea". También establece en su art. 3 O que se deberán adoptar medidas para promover la evaluación objetiva del empleo, tomando como base los trabajos que este atañe, cuando la fndole de dichas medidas facilite la aplicación del convenio. 2) El convenio OIT 111, ratificado por ley 11.677, establece en su art. lo que la discriminación es: "a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusi6n o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupaci6n que podrá ser especificada pur el miembro interesado, previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con los organismos apropiados". 3) La Convención Interamericana para la Elirninación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, incorporada al derecho interno por ley 25.280, contempla la prevenci6n de medidas tendientes a eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad propiciando su integración a la sociedad. 4) La Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 26.378, en su art. lo promueve, protege y asegura el pleno goce de condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promueve el respeto de su dignidad inherente. Dentro de sus principios generales establece

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la no discriminaciiin, participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad; el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana; la igualdad de oportunidades; la accesibilidad; la igualdad entre el hombre y la mujer; el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. 5) La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Par&),aprobada por ley 24.632, afirma que la violencia contra la mujer constituye una violaci6n de los derechos humanos, de sus libertades fundamentales, que limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades, y plantea que la violencia a la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestacidn de las relaciones de poder hist6ricamente desiguales entre mujeres y hombres. Define a la violencia contra la mujer como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado (art. lo). Entiende como violencia contra la mujer a los ataques fisicos, sexuales o psicológicos en cualquier ámbito (art. 2"). Garantiza a la mujer el derecho a ser libre de toda forma de discriminación y a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamientos y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación (art. 6 O ) . Se establecen politicas de acciones positivas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (art. 7O), teniendo especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad o violencia que pueda sufrir la mujer en razón -entre otras- de su raza o de su condición étnica, o de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido cuando está embarazada, discapacitada, es menor de edad, anciana o está en situación económica desfavorable, privada de la libertad o afectada por situacidn de conflictos armados (art. 9').

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En el marco del orden interno especifico de la República Argentina, hay varias normas que es necesario recordar. 1) En primer lugar, corresponde tener en cuenta -en lo que respecta a este trabajo- lo contenido en la LCT. En el art. 17 se prohiben discriminaciones entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad; en el art. 81 se garantiza la igualdad de trato, estableciéndose que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones, protegiendo en particular desigualdades basadas en razones de sexo, religi6n o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien c o m h , como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. En el art. 119 se prohibe pagar salarios inferiores a los que correspondan por el sistema legal vigente; el art. 172 prohíbe el trato discriminatorio de la mujer, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminaci6n en su empleo fundada en el sexo o estado civil, aunque este último se altere en el curso de la relación laboral. En el texto de la LCT se legislan acciones positivas tendientes a beneficiar situaciones que generan labilidad en el trabajador. El art. 177 establece la prohibición de trabajar a la mujer embarazada durante los cuarenta y cinco días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco dias despuks de 61 y la conservación de su puesto de trabajo y el goce de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social. En la misma norma se garantiza a toda mujer, durante la gestación, el derecho a la estabilidad en el empleo, lo que ya hemos analizado en profundidad en el 43 lo cual entendemos como una estabilidad absoluta específica temporal. Asimismo el art. 181 establece una presunción a favor de la trabajadora embarazada, en caso de que sea C)

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despedida en el lapso comprendido entre los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio, y siempre que haya mediado notificación fehaciente de éste a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados. La ley de contrato de trabajo garantiza al trabajador menor la igualdad de retribucibn, cuando cumpla jornadas de trabajo o realice tareas propias de trabajadores mayores (art. 187) y la prohibición del trabajo nocturno y la extensión del trabajo por más de seis horas diarias, o treinta y seis semanales, a los menores de dieciséis años, sin perjuicio de la distribucidn desigual de las horas laborales. Con respecto al accidente o enfermedad inculpables que impida la prestación del servicio, el art. 208 garantiza que durante un período de tres meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco años, y seis meses si fuera mayor, siga percibiendo su remuneración. En los casos en que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir a1 trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneracibn se extenderAn a seis y doce meses, respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco años. La recidiva de enfermedades crónicas no sera considerada enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los dos años. La remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interrupción de los servicios fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convencidn colectiva de trabajo o decisión del empleador. Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará -en cuanto a esta parte- segiin el promedio de lo percibido en el Gltimo semestre de prestación de servicios, no pudiendo la remuneraci6n del trabajador enfermo o accidentado ser inferior, en nin-

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gún caso, a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento. Las prestaciones en especie que el trabajador dejare de percibir corno consecuencia del accidente o enfermedad serán valorizadas adecuadamente. En caso de procesos falenciales, el art. 268 de la LCT establece privilegios especiales a favor del trabajador; respecto de los créditos por remuneraciones debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios, o que sirvan para Ia explotación de que aqukl forma parte. El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de créditos o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotación, salvo que hubieran sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros. Asimismo, de conformidad con el art. 270 de la LCT, se establece una preferencia de estos créditos sobre cualquier otro respecto de los mismos bienes, con excepción de los acreedores prendarios por saldo de precio, y de lo adeudado al retenedor por razón de las mismas cosas, si fueren retenidas. 2) En el mismo orden, la ya tratada ley 23.592, en su art. lo, dispone que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantlas fundamentales reconocidos en la Constituci6n nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente articulo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión poIítica o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".

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Los planteos de reinstalación se encuentran ceñidos a los trAmites que cada provincia disponga. En las jurisdicciones provinciales donde sea posible asignar un trAmite sumario, y responda a los criterios judiciales imperantes, el trAmite ser& sumario. En aquellas provincias donde no se encuentre legislado el trámite sumario, los pedidos de reinstalación se tramitarán por el trámite más adecuado a la naturaleza de la pretensión o por la via ordinaria, sin perjuicio de que, interponiendo medidas cautelares, se pueda solicitar la reinstalación al trabajador a los fines de evitar mayores daños, con la correspondiente contracautela. A partir del comienzo del siglo XXI, se empiezan a advertir en la Argentina procesos donde la justicia ordena la reinstalación del trabajador, con el fallo "Stafforini"', por cuestiones vinculadas al concepto de discriminación2. Se destaca una progresión secuencia1 de pronunciamientos que significaron un cambio disruptivo con respecto a la doctrina del alto cuerpo en el sonado caso "De Luca clBanco FrancésJJ3. Esta progresión de fallos derivaron en un debate actual prominente sobre la cuestión. En efecto, luego de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Alvarez, y otros clcencosud SA". la discusión instalada sobre la proyección de la reinstalación en el tiempo y las connotaciones jurídicas de la medida re* En colaboración con JIMENAL ~ P E ACHAVAL. Z CNTrab, Sala X, 20/6/01,"Stafforini, Marcelo clAdministraci6n Nacional de la Seguridad Social". * Al respecto se destacan CNTrab, Sala V, 1416106, "Parra, Vera M. c1San Timoteo SA"; íd., Sala VI, 1013104, 'Balaguer, Catalina clPepsico de Argentina SRL"; id., Sala VIII, 30110107, "Cáceres, Orlando clHip6dromo Argentino de Palermo"; íd., Sala IX,3 1/5/05, "Greppi, Laura K. clTelefónica de Argentina", entre otros reseñados al comentar despidos por móviles sindicales. CSJN, 25/2/69, "De Luca, José, y otros clBanco Francés del Río de la Plata", LL, 134-636; DT, 1969-159, y JA, 1-1969-565.

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claman un análisis de dicho pronunciamiento4. Cornenzaremos por considerar la posición de la mayoría y la de la minoría, en el sentido de que el pronunciamiento result6 de una confrontación de argumentos no tan excluyente~. Para comenzar el análisis, partimos de la posición de quien remiti6 parte la procuradora BE IR^ DE GONGALVEZ, de su dictamen, en lo que respecta a la aplicabilidad de la ley 23.592, a lo ya propuesto en Ia causa "Pellejer~"~. En la oportunidad de expedirse en la causa "Alvarez", la procuradora refirió avalar "la pretensiiin de los accionantes de remediar la actitud antijurídica mediante la privación de efectos jurídicos al despido de cinco trabajadores de la comisi6n directiva de la Asociaci6n del Personal Jerárquico del Comercio, haciendo una referencia especial al art. 16 de la Const. nacional que consagra el principio de igualdad, que es reglamentado directamente por la ley 23.592 y que en definitiva es aplicado en el caso por los jueces, cuyo principio constitucional es de tal magnitud que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad". CSJN, 711 211 0, "Alvarez, Maximiliano, y otros clCencosud S A $/acción de amparo", ED, 241-18 1. CSJN, 8/2/08, "Pellejero, María 1. slarnparo", SC P1697, L.XLI. En aquella contienda, la procuradora general de la Nacidn expuso que "la ley antidiscriminación debe ser interpretada en sentido amplio, descartando restricciones que importen privar de su amparo a personas relacionadas con terceros por determinada forma contractual, como es, en el caso el vínculo de trabajo". Posteriormente agregó que, desde el Angula constitucional, el trabajador es sujeto de preferente tutela, debiendo el intérprete escoger dentro de la regla que posibilite el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Como argumento central expuso no evidenciar colisión de derechos alguno, dado que aquellos derechos invocados por la patronal no pueden serlo en su favor, en la medida en que no se evidencia un ejercicio regular de éstos (art. 1071, Cód. Civil). Finalmente, entendiendo que el despido discriminatorio constituye un acto ilicito o de objeto prohibido, refiri6 que "el caso aquí estudiado tiene por causa un ilicito que, en rigor, excede el contexto de obligaciones estipuladas en el contrato y resulta reprochable en los t6rminos de los arts. 18, 953, 1044 y 1045 del Cód. Civil".

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a) VOTORE LA MAYOR~A. Tal como adelantáramos, el voto mayoritario de la Corte Suprema dispuso la reinstalación de los trabajadores despedidos por causa o actos discriminatorios, a tenor de lo norrnado en el art. lo de la ley 23.592, que específicamente establece que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constituci6n nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar epl su realizacidn y a reparar el daño moral y material ocasionados" . Para llegar a esta conclusión, la mayoría se adhirió a los siguientes argumentos: 1) El respeto y la supremacla del derecho a la igualdad no puede ser limitado, debiendo ser éste privilegiado por sobre cualquier otro derecho de corte o índole económico. La jerarquía otorgada al derecho a la igualdad, como derivado de la naturaleza del género humano e inseparable a la dignidad esencial de la persona, puede ser tomada de numerosos tratados e instrumentos internacionales, algunos de ellos de rango constitucional. El Estado argentino está obligado a adoptar medidas positivas a fin de combatir la discriminación, del mismo modo en que la legislación comparada admite la reincorporaci6n del trabajador como consecuencia juridica del acto lesivo. 2 ) La ley 23.592 es de perfecta aplicación al derecho individual del trabajo, en tanto que: a ) no hay texto ni finalidad perseguida que indique su inaplicabilidad; b) la prohibición a la discriminación no admite salvedades o ámbitos de exención a la violencia, y c ) su aplicabilidad en este hmbito resuIta apropiada y necesaria. 3 ) Serían aplicables el principio de progresividad en materia de derechos humanos y el principio pro homine en la interpretación -no restrictiva- de las normas. 4) El precedente "De Luca" -basado en el art. 14 de la Const. nacional y el derecho empresarial a contratar-

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es inaplicable. Se establece como argumento dirimente; no es equiparable al caso de marras, pues actualmente existe un marco normativo distinto del precedente, exigiéndose ahora una interpretación evolutiva de la Constitución nacional, en lo que respecta al derecho a la igualdad. 5) El principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad, y pertenece al ius cogens. 6) No es admisible la confrontaci6n entre los derechos a no ser discriminado con otros derechos de sustancia predominantemente económica, dado que la dignidad es un valor fundamental y los demás derechos tienen carhcter instrumental. 7) Si prohibiésemos absolutamente la reinstalación del trabajador discriminado, estariamos analizando s610 superficialmente la "protección contra el despido arbitrario" consagrada constitucionalmente en el art. 14 bis de la Const. nacional. Este artículo requiere de una interpretación evolutiva con avance a principios constitucionales y como preceptos de derechos humanos. 8) Los recursos de reinstalaci6n están previstos en numerosos textos internacionales, fundamentalmente ante actos discriminatorios emanados por entidades oficiales. Por tanto, y con mayor razón aun, deberían ser admitidos ante violaciones originadas por personas de carácter privado. Por otra parte, la ley 23.592 resulta plenamente aplicable, pues es reglamentaria del art. 16 de la Const. nacional y la hermenéutica del orden infraconstitucional debe hacerse con sentido constitucional, considerando siempre que el trabajador es sujeto de preferente tutela.

b) VOTODE LA M I N O R ~ A . En él se establece una situaci6n dual, propiciando la aplicaci6n de la ley 23.592 s61o frente a situaciones que no impliquen el despido. Si bien admite que, tras la incorporación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, el Estado debe, con su legislación, realizar acciones positivas para evitar la discriminación, ello no justificaría promo-

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ver una interpretación de los derechos constitucionales de modo que se enfrenten y queden destruidos recíprocamente entre sí. Por el contrario, manifiesta que es conveniente armonizar los derechos y buscar la unidad sistemática en la Constitución nacional. Además, agrega lo siguiente: 1) La libertad de contratar, entendida como atributo inherente al concepto jurídico de persona, está reglamentada por normas de carácter imperativo en el Ambito del contrato de trabajo, generando restricciones al contenido de la relación laboral. La garantía constitucional a la libertad de contratar también incluye su aspecto negativo (libertad de no contratar), que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19), junto a la de ejercer industria lícita (art. 14). 2) La ley 23.592 es aplicable a las relaciones de trabajo de carácter privado, dado que, de los términos del art. lo de la citada ley, no se permite exceptuar a estas relaciones laborales de las previsiones de la norma. Una interpretación disímil implicaría desconocer la generalidad del alcance y la finalidad buscada por el legislador. Ahora bien, en lo que respecta al alcance del art. lo, deben distinguirse los actos (discriminatorios) que "se proyectan sobre la relación sin extinguirla", de los actos especialmente "orientados a ponerle fin al vínculo laboral". 3 ) Así, en los casos de actos discriminatorios realizados durante la vigencia de la relación, a tenor de lo dispuesto por el art. lo, "el afectado puede reclamar: el cese del acto discriminatorio como la reparación, sin que la relación laboral sufra alteraci6n alguna". Por el contrario, en aquellos supuestos en donde el acto se endereza a dar por terminado el vínculo, no corresponde ordenar la

continuación forzosa del contrato. 4) Distintas normas de la ley de contrato de trabajo tutelan el derecho del trabajador a no ser discriminado, mas establecen ciertos límites que tienden a armonizar los derechos de ambas partes. Así, la legislación específica contiene soluciones para los supuestos de despidos

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discriminatorios que implican una protección más intensa para el trabajador que la del despido sin causa, pero que no llegan a suprimir por completo la posibilidad de poner fin a la relaci6n laboral. 5) Los remedios elegidos por el legislador han sido, para algunos casos, elevar considerablemente el costo que debe afrontar el empleador por despido sin causa (despido por causa de matrimonio -art. 182, LCT-; por causa de embarazo -art. 178-), mientras que en otros casos la respuesta legal es la de cancelar por tiempo determinado la posibilidad de despido sin causa (art. 177, LCT, y arts. 28 y 50, ley de asociaciones sindicales). 6) El derecho vigente, con carActer temporal y de modo excepcional, confiere una protección mayor ante supuestos de despido discriminatorio, mas en nuestro sistema rige la llamada estabilidad impropia de los empleados privados, que -sin desconocer su vocación de permanencia- admite la extinción por despido mediante el pago de una indemnización. 7) La ley 23.592, por su carácter de general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de los derechos. Por lo tanto, las consecuencias (tras la comprobacidn del acto discriminatorio) han de ser definidas con relación al contexto de la relación del trabajo privado y la estabilidad impropia (que contempla la reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa, salvo previsión expresa y siempre por tiempo determinado). 8) El legislador sólo previó los supuestos de despidos discriminatorios antes mencionados y, ante la ausencia de legislaci6n expresa para otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a una solución que por analogía repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador. La aplicación de los parámetros previstos por la ley de contrato de trabajo para otros supuestos (maternidad, matrimonio) resulta la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego.

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c ) ALGUNASCONSIDERACIONES. En primer lugar, puede advertirse que los razonamientos formulados por ambos votos se presentan de manera directa y se exponen mediante argumentos que se confrontan en el alcance del art. lo de la ley 23.592; disienten sólo en los efectos que debe atribuirse a dicha norma6. En breve síntesis, podemos decir que el voto mayoritario propicia la aplicación Iisa y llana del derecho antidiscriminatoriu -concretamente, de la ley 23.592- en el Ambito de las relaciones de trabajo privadas al confrontar el derecho fundamental de la igualdad, al cual le asigna mayor valor axiológico que a derechos de sustancia predominantemente económica, porque la dignidad es un valor fundamental y los demás derechos tienen carhcter instrumental. El voto minoritario, por el contrario, realiza una interpretación restrictiva, utilizando un argumento de disociación a fin de limitar el alcance de la aplicación de la norma, restringiéndolo sólo a supuestos donde el vínculo QUFMAN realiza un minucioso estudio comparado del derecho antidiscriminatorio y señala en su obra ciertos defectos en la redacción de la ley 23.592. En efecto, expuso que debe tenerse en cuenta que no todo tratamiento jurídico diferenciado puede ser considerado propiamente discriminatorio, pues no toda distinción de trato es ofensiva por si misma de la dignidad humana. Por lo expuesto, considera que la ley 23.592 "deja demasiado abierta la puerta de discriminacibn genbrica sin requerir una afectación de la dignidad de la persona, lo cual lo consideramos un error y una causal de inconstitucionalidad". Ampliando posteriormente su idea, este autor analizó que "otorgar sin restricciones un derecho -y condicionamient* genérico a disfrutar de los derechos constitucionales 'sobre bases igualitarias' es tal vez más lo que restringe que lo que otorga y deja irresolutos numerosos problemas complejos de aplicacibn del derecho antidiscriminatorio tal como se lo aplica en los demás paises... El Congreso y los otros órganos legislativos.. . pueden restringir o de algún modo menoscabar derechos y garantias fundamentales, en tanto actúen dentro de sus competencias y respeten una plétora de principios y valores constitucionales, entre los cuales se encuentra el principio de igualdad ante la ley", para finalmente manifestar que "la antidiscriminacion tiene mayor relación con la dignidad que con la igualdad: la desigualdad es un indicio, en ciertas ocasiones poderoso, de discrirninaciónl pero no la equivale" ("Dipus inter pares", p. 41 y 221).

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no se extingue. Expone una postura que pretende armonizar la norma con el sistema de la estabilidad impropia. En consecuencia, rechaza por completo la posibilidad de reincorporacibn del trabajador discriminado. Asimismo, los ministros consideraron que el caso no podía ser subsumido en norma alguna, pues el legislador laboral no había previsto este tipo de despido discriminatorio. Por lo tanto, ante la ausencia de regulación, se propuso la utilizacibn de la herramienta de la analogia, a fin de que fueran aplicados al s u b lite los parámetros escogidos por el legislador para las indemnizaciones de otros supuestos de hecho (despido por causas gremiales, por matrimonio y por embarazo). A simple vista podriamos objetar la distinción o disociación en la interpretación legal que formula la minoría y a partir de la cual fundamenta su decisión. En realidad, este voto distingue alIí donde la ley no lo hace. Podríamos especular que, presumiblemente, la diferenciaci~n entre "actos durante la vigencia" y "actos extintivos" de la relación laboral no ha sido siquiera pensada ni proyectada por el legislador al sancionar la ley citada. Este razonamiento disociativo puede ser presentado como una búsqueda de la coherencia de1 sistema normativo laboral, sin perjuicio de que la respuesta haya quedado en una minoría de cierta fortaleza o en una mayoría de relativa debilidad, dependiendo desde dónde se coloque el observador. A pesar de los argumentos vertidos, la Corte Suprema con voto mayoritario, ha admitido la acción planteada, haciendo lugar al pedido de reinstalacibn formulado por los trabajadores.

¿¿a

Hasta a uí podríamos concluir que, a partir de lo resuelto en lvarez c/Cencosud", aquellos empleados del sector privado que acrediten indicios suficientes de haber sido despedidos por motivos discriminatorios, pue-

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den exigir la reincorporación a sus puestos de trabajo, en los términos de la ley 23.592. Se erige, así, el recurso de la reinstalación como una garantía a la igualdad de trato en el marco de las relaciones laborales y con el directo efecto jurídico de hacer cesar el acto discriminatorio. En efecto, en virtud del derecho lesionado, se instituye una suerte de estabilidad "propia temporal específica", toda vez que el acto no tendrh efectos jurídicos si se encuentra vinculado a un determinado móvil discriminatorio. Y decimos específicos en tanto la estabilidad propia estará vinculada a ese móvil, pero no a otras causas totalmente ajenas al esgrimido por la empleadora. Ahora bien, se pueden presentar distintas situaciones. a ) La reinsfalación no es tolerada por la empresa. En este caso se ha sostenido que no puede obligarse a la principal a reintegrar al trabajador, porque se trataria de una obligación de hacer. Compartimos, junto a FERREIR~S, que no se trata de una obligación de hacer, sino de dar7. De dar trabajo. Efectivamente, la orden judicial debe ser cumplida y para ello el juez posee todos los medios legales y procesales para lograr la coercitividad de su resolución. Quien desobedece una orden judicial, sin causas de justificacibn, podría estar incurriendo en el delito establecido en el art. 239 del Cód. Penal argentino. Es evidente que la ley 23.592 es una regulación general, y que su arribo al derecho del trabajo fue discutido y no está ajeno a diversas polémicas. Sin embargo, no debemos dejar de entender al derecho de manera sistémica, de lo que se concluye que pretender excluir las consecuencias jurídicas de las normas penales a las situaciones derivadas de las relaciones de trabajo, o los preceptos generales antidiscriminatorios a las relaciones laborales, seria una paradoja discriminatoria. FERREIR~S, conferencia en el 111 Congreso de Derecho Laboral y Relaciones de Trabajo de ARTRA-IX Congreso Nacional de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, Mar del Plata, nov. 20 1 1.

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b ) El trabajador puede optar por la reinstalación o por la reparacibn del daño ocasionado, o ambas cosas a la vez, de conformidad con el art. lo de la ley 23.592. Frente a estas alternativas será el trabajador, posiblemente con el adusto consejo de su abogado, quien decidirá la acción a entablar. Pretender colocarse en el cuerpo y alma del trabajador, para entender qué es lo que le conviene a la víctima de un acto discriminatorio, es subestimar su inteligencia y su dignidad. Nadie mAs que el trabajador sabe cómo repercutirá en su vida y sus relaciones el hecho de reintegrarse a la empresa o el de percibir una reparación justa, o ambas situaciones. En definitiva, él optará por lo que más le convenga y el magistrado interviniente deberá resolver conforme a la acción entablada y al principio de congruencia.

La proyecci6n temporal de la protección es un tema controvertido, en tanto la ley 23.592, de tipo general, no establece pautas que permitan inferir el lapso de protecci6n. Lo cual, entonces, quedar&a cargo de la prudente apreciación judicial. La determinación de lo que denominamos paraguas temporal protectorio, pretendiendo asignar un concepto a la situaci6n de estabilidad en que se coIocará al trabajador discriminado por orden judicial, no es sencilla. Intentaremos brindar algunas pautas que permitan definir o establecer cuáles serían los alcances del período de protecci6n. Para esclarecer el anAlisis, debemos vincular la estabilidad temporal específica que el juez le garantice al trabajador discriminado en directa relaci6n con el m6vil discriminatorio invocado por el accionante. Su eficacia temporal, entonces, se encuentra íntimamente vinculada al móvil discriminatorio en cuesti6n8; por * En colaboración con JIMENALÓPEZ ACHAVAL. Reconociendo la dificultad de la cuestión, también hace esta distinción EL~AS (Laonda expansiva del despido discriminatorio, "Revista de Derecho Laboral", 2008-2-95 y 96).

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ello decimos que es especifica. De lo que se sigue que, si los m6viles discriminatorios se encuentran insitos en la persona del trabajador, como se aprecia de un defecto físico, la nacionalidad, su raza o pertenencia étnica, el empleador -luego de que se le ordene la reincorporación de un trabajador- no podrá despedir basado en prejuicios relacionados con estos móviles adscriptos a la persona del obrero. Tampoco el trabajador podrá invocar legitimamente que una medida obedece a este móvil, si se encuentra incurso en un incumplimiento contractual de otra índole. De otro modo, la exégesis de la resolución de la Corte Suprema en "Alvarez" podría derivar en un "bill de indemnidad" para eventuales incumplimientos contractuales no vinculados a los móviles discriminatorios enunciados primigeniamente. En efecto, si un trabajador incumple con su contrato objetivamente, el empleador podrá ejercer su poder empresarial en función de dirección, organización y disciplina. Incluso sancionarlo; en caso extremo, extinguiendo el vínculo, si la injuria no admite la consecuci6n de la relación. En los casos en que el mbvil discriminatorio se encuentra vinculado de modo temporal al trabajador (v.gr., ejercer función sindical orgánica o no -delegado de hecho, activista, militante- o política, ocupando cargos o estando en campaña), la orden de reinstalación que eventualmente se despliegue deberA estar ceñida al tiempo durante el cual el trabajador se encuentre vinculado a dichos móviles. Si Ia orden nada dice sobre el lapso de protección, debe interpretarse razonablemente sobre el tiempo que duren las actividades que dieron origen a la discriminación. Sin embargo, en caso de existir incumplimientos contractuales por parte del trabajador -objetivos y demostrados cabalmente-, en absoluto vinculados a su actividad, nada obsta a que el empleador ejerza sus derechos y tome las medidas adecuadas y proporcionales. Aqui fincaría la diferencia con la llamada tuteh sindical que otorga la ley 23.5 5 1, que establece una protección que requiere de un procedimiento previo para modificar condiciones de trabajo o extinguir el contrato.

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Ciertamente, un sector de la doctrina advierte que el constituyente ha considerado situaciones diferenciadas: un esquema de estabilidad propia para empleados públicos y dirigentes sindicales y un esquema de estabilidad impropia para e1 resto de los trabajadores privados, en el que se permite, con la sola consecuencia indemnizatoria, el despido incausado9. Ciertos autores han expuesto que, no obstante la distinci6n constitucional, nada impide que el legislador dicte normas de protección contra el despido arbitrario1', que posibiliten implementar, cuando la fndole de la vinculaci6n lo permita, un sistema de estabilidad propia en las relaciones privadas". ResuIta de interés el anhlisis realizado por el voto mayoritario respecto de la interpretación que debe efectuarse del art. 14 bis de la Const. nacional. Según los magistrados opinantes, prohibir absolutamente la reinstalaci6n del trabajador discriminado implicaría analizar superficialmente la "protecci6n contra el despido arbitrario" consagrada constitucionalmente. La pregunta consecuente sería, entonces ¿hasta qué nivel o, más bien, hasta qué medidas el constituyente o el legislador considera conveniente garantizar la protección contra el despido arbitrario? Ya hemos efectuado en esta obra la distinción entre un acto arbitrario y uno discriminatorio, lo cual deberá tenerse presente a la hora de proyectar la doctrina judicial de "Alvarez". No consideramos apropiado identificar arbitrario como sinónimo de discriminatorio,pues hay una relación de los conceptos de género (arbitrario) y especie (discriminatorio) y sólo para los actos especialmenFERN~NDU MADRID, Tratado prdctico, p. 1803; GRISOL~A, Rkgimen indemnizatorio en el contrato de trabajo, p. 26, y Derecho del trabajo y la seguridad social, t. 11, p. 1 1 0 9 y 11 10; TOSTO - TOSELLI - ARESE, Extincidn del contrato de rrabajo, p. 47. lo ACKERMAPI, Tratado de derecho del trabajo, t. IV, p. 11 5. l 1 GUISADO, Estabilidad en el empleo privado, en VAZQUEZ VIALARD FERA(coords.), "El derecho laboral y la Corte Suprema", citado por TOSTO - TO~ELLI - ARESE,Extinci6n del contrato de trabajo, p. 48.

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te contemplados como discriminatorios es aplicable el

mandato legal de la ley 23.592. En otras palabras, una cuestión es "la protecci6n contra el despido arbitrario" y otra la "protección contra el despido discriminatorio". Basta considerar que, a nuestro entender, el voto mayoritario de la Corte Suprema no acota ni delimita cuál es el alcance interpretativo que le quiere otorgar el mandato constitucional de la protección contra el despido arbitrario. De todas formas, cabe recordar que, tal como expusiéramos anteriormente, en el caso concreto, la mayoría utilizó este argumento a fin de relacionarlo con la reinstalaci6n por despido de carácter discrimina ton'oI2. Por otra parte, resulta interesante advertir que el fallo en análisis, si bien confirma la sentencia recurrida y vuelve las cosas al estado anterior al despido, no se expide acerca de la nulidad del acto discriminatorio. Esto no es un dato menor, puesto que en las instancias anteriores se sostuvo que el despido discriminatorio constituye un acto de objeto prohibido, nulo y reprochable en los términos de los arts. 18, 953, 1044 y 1045 del Cód. Civil, por lo que la procuradora BEIRÓ DE GONGALVEZ le restó toda eficacia jurídica. En otras contiendas judiciales algunos trabajadores invocaron la ley 23.592, por lo que solicitaron "hacer cesar" el acto discriminatorio, y "volver las cosas al estado anterior", logrando obtener pronunciamientos en los que el despido fue declarado discriminatorio, y por tanto nulo, obteniendo en consecuencia la reincorporaci61-1y, así, su "estabilidad laboral. Efectivamente, advertimos cómo, en ciertos supuestos, estabilidad y discriminación, en los tdrminos de la ley 23.592, llegan a unirse, otorganl2 Podría resultar de utilidad replantearnos qué significó para el constituyente de 1957 la "protección contra el despido arbitrario", sin perjuicio de analizar también qué significa e implica en nuestros días (tras la incorporación de tratados internacionales de jerarquía constitucional) dicha garantía constitucional. El contexto no es el mismo, lo cual permite, en estos tiempos, un examen de coherencia con nuestro sistema legal con respecto a prohibir o no la reinstalación del trabajador.

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do una suerte de estabilidad "propia especifica" como respuesta al despido discriminatorio, a lo que deberiamos agregar el calificativo de temporal. Por el contrario, en otros casos los tribunales han considerado la eficacia del despido sin causa, paliando dicha solución mediante la concesión de una indemnización agravada hacia el trabajador, en concepto de daño moral producto del hecho discriminatorio. Si bien el voto mayoritario no trata concretamente el tema de la estabilidad en general ni de la licitud del acto patronal extintivo, consideramos que sí ha fijado una posición al respecto de la estabilidad y su relación con el derecho a la igualdad. Así, refirió que la "natural jerarquía [de derechos] establecida en la Constitución nacional ... impone situar al derecho a la igualdad en un lugar privilegiado respecto del derecho a contratar del empleador". Debido al carácter de derecho fundamental que reviste, se propicia que aquellos empleados del sector privado, víctimas de un despido por razones discriminatorias, puedan -a diferencia de quienes son despedidos sin esas motivaciones- exigir la reincorporaci6n a sus puestos de trabajo, más la indemnizacibn que correspondiera por los daños morales y materiales ocasionados. De allí que se concluye que esta categoría de trabajadores, como consecuencia de la abyección patronal, gozan de una suerte de estabilidad laboral "propia específica temporal". fista es la soluci6n, a criterio de nuestro máximo tribunal, atento a la naturaleza de los derechos en juego, que se condice con la construcción de un ordenamiento social justo, basado en el decidido e ingente avance de los derechos humanos. Al respecto, cabe mencionar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que "el principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución del derecho

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internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminacidn ha ingresado en el dominio del ius cogens. Sobre 61 descansa el andamiaje juridico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídi~o"'~. Consideramos que el fallo de la Corte Suprema se proyectará en el régimen jurídico laboral privado, como ya se aprecia en muchísimas presentaciones judiciales. a ) N o debemos soslayar que, si bien el fallo es claro en cuanto a garantizar el derecho fundamental de la igualdad y la aplicación de la ley 23.592 a los ámbitos laborales, de ello no se sigue que se aplica a todos los actos arbitrarios del empleador, pues pueden tener otras sanciones en el ordenamiento jurídico (v.gr., trabajadores sin registraci6n -siempre y cuando el móvil de la omisión no sea de los establecidos en el art. lo, ley 23.592-). b) El trabajador que pruebe haber sido despedido por motivos discriminatorios podrá, en función de este precedente, pedir la reinstalación a su puesto de trabajo y la indemnizacidn por los daños causados. c) Los delegados gremiales, contrayentes, embarazadas o mujeres a punto de dar a luz podrían invocar la ley 23.592 y, complementando en 10 conveniente la normativa especifica que los incluye en los supuestos de despidos discriminatorios de la ley de contrato de trabajoI4, se encontrarán en condiciones de invocar la aplicación del in dekbio pro operario legis y solicitar la reincorporación conforme a la ley de antidiscriminación, la reparacidn del daño moral o la reparación del daño en forma integral, CIDH, 23/6/03, "Yatama vs. Nicaragua". j 4 RODR~CUEZ MAMCINI entiende que no es posible aplicar una norma de carácter general cuando existe, para la resolución del caso, una de carácter especial, atento a que "la ley especial -la LCT- no contempla la misma solución que la ley general". Para este autor, el afectado por trato discriminatorio sólo tiene, de acuerdo con el art. 17 de la LCT, la facultad de darse por despedido por exclusiva culpa patronal, mas no las opciones de la ley de antidiscriminación (Ladiscriminaci6lz y e2 contrato de trabajo, Uonline, y DT, 2007-A-1). l3

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si decidiera no seguir con el vinculo. Debido a que, si entendemos que quienes se encuentren dentro de los supuestos de hecho legislados deben regirse sin más por las indemnizaciones dispuestas en la ley de contrato de trabajo15, consideramos estar admitiendo una situación de desigualdad de aquéllos respecto de los demás trabajadores también víctimas de despidos discriminatorios, pues &tos se encontrarían habilitados para solicitar su reinstalacibn e indemnizacibn plena, mientras que delegados gremiales, contrayentes, embarazadas o parturientas sólo disponen -y por un determinado período de tiempo- de las indemnizaciones agravadas de la LCT. Esta solución, como bien señala TOSELLX, "admitiría resultados incongruentes de aplicación de una misma norma. Es decir, a este universo de trabajadores (anteriormente previstos por el legislador laboral) s61o se les podría aplicar la ley 23.592 para actos discriminatorios de menor gravedad, mientras que en actos de mayor lesividad como, por ejemplo, el despido, se encontrarían sólo amparados por la normativa de la LCT. A ello se agrega además, justamente la paradoja de discriminacibn negativa para con este grupo de trabajadores respecto de los restantes, siendo que aquéllos quedarían excluidos de la protección legal de la ley 23.592"'6. d ) A todo evento, recordamos que, en el supuesto de que el trabajador invoque la aplicación de la ley 23.592, la reparaci6n allí prevista tiene pretensión de integralidad, mientras que las indemnizaciones de la ley de contrato de trabajo, como bien sabemos, son tarifadas. En l5 VAZQUEZ VIALARD sostenía que, cuando el acto discriminatorio configurara un despido por razones de maternidad o matrimonio, debia aplicarse la solución específicamente propuesta por nuestra ley especial (ley de contrato de trabajo) y no la dispuesta en la ley -genérica- 23.592, de modo que el efecto de dicho distracto fuera la indemnización legalmente VIALARD, en VAZQUEZ VIAagravada y no la nulidad del acto [ver VAZQUEZ LARD (dir.) - OJEDA (coord.),Ley áe contrato de trabajo, t . 1 , p. 242, citado por TOSELLI - GRASCIS - FERRER, Violencia en las relaciones Iaboraks, p. 811. l6 TOSELLI - GRASSIS- FERRER,Violencia en las relaciones 2aborules,

p. 84.

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tanto que para la invocación del acto discriminatorio bastan indicios suficientes, razonablemente graves y concordante~,a los fines de hacer lugar a la reparación por daño moral se requiere una mayor oferta probatoria. Si bien en estos casos el daño sería in re ipsa, siguiendo la doctrina del plenario "Vieite~"'~, los meros indicios pueden resultar insuficientes a los fines de dilucidar con justicia la cuantificación del monto de la reparacion. Analizaremos este punto en profundidad en el 5 60. e) Cabe por supuesto analizar que los planteos de inconstitucionalidad de las normas que regulan este tema -con los requisitos y e1 carácter restrictivo que imponennos estarían revelando una alerta respecto de la consistencia de nuestro sistema normativo laboral. Las leyes se suponen creadas de conformidad a nuestra carta magna y la reiterada y generalizada declaraci6n de inconstitucional de las normas (v.gr., ley 24.557) nos está indicando un problema normativo importante que sólo puede ser resuelto de manera acabada y general, por el Congreso de la Nación, en tanto vivimos y formamos parte de un Estado representativo que se sustenta en la tan mentada división de poderes.

Como consecuencia de la orden judicial de reinstalación pueden plantearse diferentes escenarios: a) Que el tribunal que resuelve la cuestión a favor del trabajador decida de modo excluyente la reinstalación y, por consiguiente, que el empleador reinstale al trabajador, habiendo considerado el despido nulo. Ante la negativa, el tribunal reitera el oficio, bajo apercibimiento de ordenar el pago de astreintesI8, hasta tanto se l7 CNTrab, en pleno, 25110182, "Vieites, Eliseo f l o r d Motor Argentina SA", U, 1983-A-198; DT, 1982-1665; JA, 1982-IV-619, y ED, 101-617. l8 Tal como rescata F E R N ~ DMADRID, EZ el art. 629 del Cod. Civil no admite la posibilidad de ejecutar coactivamente una obligación de hacer (Tratado práctico, p. 1803).

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cumpla con la orden judicial y el empleador reinstale al trabajador. b) Que el empleador se niegue a reinstalar pese a la orden judicial y la imposición de astreintes. Si bien existen los límites del art. 629 del Cód. Civil, se podría argumentar que no se trata de una obligación de hacer, sino de una obligación de dar. De dar trabajo1' (ver 5 53). Cabría examinar si el incumplimiento de la orden judicial encuadra en el delito del art. 239 del C6d. Penal, o si la situaci6n no merece otra consideraci6r1, como encontrar la soluci6n de hacer cesar la consecuci6n del delito20, lo cual es una norma en el marco del derecho procesal penal, como examinaremos a continuaci6n. En estos casos, de suma complejidad, el abanico de posibilidades es variable. Entendemos que, en una empresa pequeña, la dinámica próxima de las relaciones laborales puede implicar un grado de inconvenientes de relación que hagan que la concreci6n de la orden judicial resulte un verdadero descalabro para la armonla dentro de la empresa. Sin embargo, el empleador estar& obligado a cumplirla. En el supuesto de que la cuestión no sea resuelta y permanezca el conflicto dentro de la empresa por causas indirectamente relacionadas con las acciones judiciales, que impliquen una sensibilidad exagerada, intercambios epistolares tendenciosos y otras conductas que hagan prever que la relación no se desarrolla por los andariveles del art. 62 de la LCT, es decir, que las partes no actúan bajo el deber de colaboración y solidaridad, se deberA presentar el caso a la justicia, si de las circunstancias derivadas de él se aprecia la configuración de una injuria de tal magnitud que no permite la contil9 FERREIR~S, conferencia en el marco del IX Congreso de Derecho Laboral (Sociedad Argentina de Derecho Laboral), Mar del Plata, nov. 2011. 20 El art. 302 del Cód. de Proc. Penal de la provincia de Córdoba, por ejemplo, establece que la investigación penal preparatoria deberá impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación (art. 355) o determinar el sobreseimiento (art. 350).

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nuidad del vinculo laboral. Entendemos que, ante el vacío legal, es la magistratura quien deberá determinar, bajo el prudente arbitrio judicial, si la relación debe continuar o si el vínculo aun esta alcanzado por la reinstalación oportunamente lograda. En el caso de empresas de grandes dimensiones, y con un número importante de personal, en donde se verifica que las relaciones personales no son tan prbximas, e incluso se encuentran intermediadas por agentes de recursos humanos u otros agentes de gesti6n y dilucidación de conflictos, la cuestión con el tiempo puede tornarse evanescente. En estos casos se aprecia mas sensato que la empresa reincorpore al trabajador discriminado y posteriormente evite acciones u omisiones que permitan inferir discriminación por el motivo original. La ultima y extrema instancia es recurrir a la justicia penal por incumplimiento de la orden judicial, lo cual de por si constituye un ilícito penal, en caso de que los hechos encuadren en los requisitos del tipo penal. Si el empleador persiste en la negativa de acatar la orden del tribunal interviniente puede derivar tambikn, no ya en la denuncia por incumplimiento de la orden judicial, sino en una solución más inmediata. Es lo que en algunos ordenamientos rituales de las provincias se conoce como hacer cesar la consecución del delito o impedir que el deIito cometido siga ocasionando efectos perjudiciales; entonces, desde el punto de vista procesal de la justicia penal, e1 juez instructor o el fiscal (dependiendo el rito procesal penal nacional o provincial que corresponde) debería, como tarea primordial, hacer cesar los efectos de la acción delictiva, de modo tal que, en este contexto, podria obligar al cese de la renuencia al cumplimiento de la orden judicial de reinstalación, en tanto se entienda que la discriminación continúa ocasionando efectos en la víctima. Esta posición no estará ajena de controversias; sin embargo, la incluimos en el análisis, pues es parte del elenco de posibilidades, frente a una situaci6n extrema. Al respecto, no puede perderse de vista que el art. 3 O , párr. 2", de la ley 23.592 tipifica el deli-

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to, al decir que en igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas". Bajo la órbita de la sensatez de los justiciables y la prudencia de la jurisdiccih, los citados argumentos deberán ser utilizados s61o en casos cuyos extremos lo justifiquen. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que "el art. 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminaciún de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el art. 1°.l de la misma, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que tambikn acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminacibn en salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que a p r ~ e b e " ~ ' .

Una cuesti6n importante a dilucidar es la relativa a la prueba del acto discriminatorio. Con respecto al particular, en principio debemos tener presente que desde la teoría general del proceso, y en particular de la prueba, debe respetarse el aforismo de que, "quien alega un hecho debe probarlo". Ahora bien, no se escapa que, para la situación concreta, el hombre que trabaja encuentre escatimada la prueba de su discriminacion, ya sea porque sus compañeros de trabajo no quieren atestiguar, o no hayan presenciado hechos relevantes, ya sea porque la discriminación fue encubierta o porque le sea escamoteada la posibilidad de probar mediante distintos ardides. En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha 2'

CIDH, 24/6/05, ''Yatama vs. Nicaragua".

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sostenido que "las serias dificultades probatorias por las que regularmente atraviesan dichas víctimas para acreditar, mediante plena prueba, el aludido motivo ... se suma, por cierto, que la necesaria adecuación de los remedios en los términos ya indicados, prenda de su imprescindible efectividad, adquiere todavía más entidad cuando el agravio puesto en la liza judicial involucra a los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, por cuanto &tos resultan elementos arquitect6nicos del orden jurídico constitucional argentino e internacional". Sin embargo, debemos dejar claro que no sería ajustado a derecho entablar una acción judicial con un planteo de discriminación fundado sólo en la simple afirmación del trabajador. En caso de que se sospeche la abyección, se deberá ejercer un minimo de acción probatoria para que procesalmente se pueda entender que existen indicios de trato desigual peyorativo y hostil que justifiquen la inversión de la carga de la prueba. "Lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad mas presunta que patente, y difícil de demostrar tanto más cuanto que la información y los archivos que podrian servir de elemento de prueba esthn la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de di~criminación"~~. En este sentido se construyó jurisprudencialrnente una posición, en la actualidad con mayoritario consenso, e incluso compartida por la Corte Suprema en autos "Pel l e j e r ~ " y~ ~ reafirmada , en "Pelli~ori"~~, que es la que originariamente sustentara el doctor ZAS en autos "Parra Vera c/San Timoteo SA", luego de desandar pactos internacionales y jurisprudencia comparada. En aquella ocasión, el magistrado sostuvo que "el trabajador tiene la 22

CSJN, 1 511 111 1, "Pellicori, Liliana S. clcolegio Publico de Aboga-

dos de la Capital Federal slamparo". 23 CSJN, 7/12/10, "Pellejero, María M. slamparo s/apelación", SC P1697, L.XLI. 24 CSJN, 15111111, "Pellicori, Liliana S. clColegio Público de Abogados de la Capital Federal slamparo".

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carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad ... habrá de superar un umbral mínimo, pues de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta de acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al dernandad~"~~. La línea de pensamiento que coIoca al trabajador en la obligación de aportar "indicios suficientes", como minimo umbral probatorio es recogida por la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires en los autos "Villalba" (posterior a "Pellejero"), que a su vez menciona como antecedente jurisprudencia1 al Tribunal Supremo En la misma tendencia procesal se inscribe la Civil Right A c t de los Estados Unidos de América, de 1964, modificada en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para s ~ s t e n e r l a ~ ~ . 25 CNTrab, Sala V, 14/6/06, DJ, 2006-2-1079; U ,2006-D-217, e "Impuestos", 2006-B-1906. 26 SCBA, 20112110, "Villalba, Franco R. cíThe Value Brands Company de Argentina", voto de la doctora KOGAN, quien hace referencia "a aquella doctrina del Tribunal Supremo español, que desde la sentencia del 3 de diciembre de 1988 ha señalado 'que quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo para insistir -sentencia del 29 de julio de 1988- en que la inversibn de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación de un tratamiento discriminatorio, sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el factor que determina la igualdad'. 27 CNCiv, Sala H, 16112102, DT, 2003-A-363, y ED, 203-170.

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Parecería que se ha consolidado, en materia probatoria, el desplazamiento del onus probandi al empleador acusado, basado en indicios suficientes, racionales, graves y concordantes. La Corte Suprema de Justicia, en el caso "Pellejero", vigorizó la doctrina sentada en "Parra Vera". En estos obrados se ventilaba la situación laboral de una empleada de la sucursal Viedma del Banco Hipotecario, desafectada del banco empleador, en virtud de que éste alegó irregularidades en la cancelación de una hipoteca en beneficio de un familiar de aquklla. La accionante plante6 la nulidad del despido y la reinstalación, basada en que se trató de un despido discriminatorio -por lo tanto, nulo-, como consecuencia de una persecución politicogremial en su contra y de su esposo, por entonces secretario general de la Seccional Viedma de la Asociación Bancaria; sin embargo, en el desandar del pronunciamiento provincial, no se advierte cuáles fueron los hechos motivantes del despido discriminatorio, ni se mencionan las pruebas que fundaron la resolución. "Es preciso puntualizar que el desarrollo argumenta1 del pronunciamiento recurrido partió de la premisa que el despido dispuesto por la institución bancaria importó un 'acto discriminatorio', en perjuicio de la actora, que encuadraba en el marco normativo de la ley 23.592. Se aprecia, sin embargo -a diferencia de lo que resulta del pronunciamiento dictado por el superior tribunal de la causa en el expediente '~lvarez,Maximiliano, y otros c/Cencosud S A slacci6n de amparo' (sentencia de la fecha) que, como lo advierte la apelante, la formulacion de tal premisa exhibe una alta cuota de dogmatismo. En efecto, en ningún tramo del fallo se explica de qué modo o mediante que hechos o circunstancias concretas habria quedado patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora. Tampoco se individualizan los elementos de juicio incorporados al expediente cuya ponderación podría conducir a tener por probado ese extremo" (CSJN, 7112110, "Pellejero, María M. slamparo slapelación", SC P 1697, L.XL1). El alto tribunal dejó en claro que, sin una demanda sólida y aportes a la formación de la convicción del juez, se

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ve impedida la royección de la doctrina establecida en el precedente varez". Debe considerarse que ambos fallos salieron el mismo día, pero la diferencia estriba en que el caso "Pellejero" fue resuelto de manera unánime por los miembros del máximo tribunal. Luego de la argumentación del fallo "Pellejero" seria precipitado afirmar sin más que, con sólo esbozar o estar frente a una simple sospecha de discriminación al trabajador, se deba invertir la carga de la prueba y que el empleador tenga que probar que no fueron discriminatorios los móviles de un despido. Al respecto, cabe apuntar que, desde la modificacibn del art. 9 O de la LCT mediante la ley 26.4 18, se instaura el principio in dubio pro operario factis. Es decir que, si la duda recae en la apreciación de las probanzas, el juez debe resolver en el sentido mAs favorable al trabajador en el caso concreto. De tal guisa podemos extraer que, en caso de falta absoluta de prueba, o sin indicio suficiente, la aplicación de este principio caería en la "falta de solidez de la irnputaci6n de discriminaciiin", debido a que la acción basaría un sustrato fáctico en una simple conjetura. Claramente, el piso mlnimo probatorio (indicios suficientes) es dirimente para que opere la inversi6n de la carga probatoria a favor del trabajador. Recae sobre el dependiente la carga de acercar un mfnimo indiciario del trato desigual peyorativo, para que comience a gravitar el in dubio pro operario factis. De otro modo se corre el riesgo de que el juez, al fallar a favor de una reinstalación sin pruebas, atente contra el principio de congruencia y su pronunciamiento se tiña de dogmatismo, dado que tiene que resolver sus causas conforme a los hechos descriptos en la demanda, contestacion de demanda y la prueba obrante en el expediente. Cobra relevancia, en este sentido, el camino trazado en "Parra Vera clSan Timoteo SA" y "Pellejero", al cual Estas consadhirieron luego varios pron~nciamientos*~.

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28 CNTrab, Sala V, 20112107, "Quispe Quispe, Néctar dcompania Argentina de Indumentaria SA stjuicio sumarísimo"; íd., Sala VIII, 301

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trucciones jurisprudenciales, con anclaje en la directiva 97180 de la Comunidad Europea y la doctrina del Tribunal Constitucional de España, deriva en el tratamiento que en definitiva apuntala la Corte Suprema en "Pellicori", al afirmar que "resultara suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en e1 cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisi6n del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda dis~riminación"~~, por lo que podemos concluir en la idea de que el trabajador debe aportar indicios suficientes y concordantes sobre el comportamiento del empleador que permita encuadrarlo en la legislación antidiscriminatoria y, de ese modo, invertir la carga probatoria y sera el empleador quien deberá probar que su acción obedece a criterios razonables y objetivos. Asimismo, entendemos útil para la resolución del caso ofrecer a la magistratura la aplicación de presunciones legales que concluyan en la apreciación de los hechos descriptos. La CAmara de Apelaciones del Trabajo de Santa Fe, en un meduloso fallo, analiza la cuestión de la prueba de una trabajadora embarazada, desde las reglas de la experiencia, que realizaba tareas domésticas y fue despedida sin esgrimir causa. Al respecto, el tribunal sostuvo: "En el caso de autos, la actora ha probado que se encontraba al momento del despido en una situación fáctica (embarazo) que la convertía en titular de un especial interés protegido. N o surge de autos ninguna manifestacibn de incumplimientos laborales por parte de la actora que lleven dudas sobre una causa de despido distinta de su situaci6n de embarazo. La relación laboral en examen (servicios doméstico) implica un trato diario y directo 11107, "Caceres, Orlando c/Hipódromo Argentino de Palermo SA"; SCBA, 22112110, 'Villalba, Franco R. clThe Valve Brands Company de Argentina". 29 CSJN, 1 51 1 111 1, "Pellicori, Liliana S. clColegio Público de Abogados de la Capital Federal slamparo".

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entre las partes de la litis, con lo cual es normal esperar que la actora haya comentado su estado de embarazo con su empleador. Con lo cual, en este especial marco de trabajo en el servicio doméstico, estimo que la actora ha logrado aportar un indicio razonabIe que la causa del despido pudo haber estado relacionada con su estado de embarazo. Luego, frente a ello, debemos observar la conducta del demandado. Dicho está que la comunicación de despido no expresa la causa del mismo, y agrego que tampoco pone a disposición la indemnizacibn legal debida por el despido. Y al contestar la demanda ha argumentado sobre los motivos del distracto en los problemas de ingresos económicos que dice haber sufrido... Como corolario, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora en lo que es materia de agravio, y modificando parcialmente la sentencia de grado, condenar al demandado al pago de una indemnización por despido de la actora en estado de embarazo en violaci6n al art. 11, inc. 2, de la Convención sobre Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Esta indemnización se fija en el monto de trece salarios fijados para el personal de sercicio doméstico (5" categoria) a la fecha del distra~to"~~. Una parte de la doctrina se ha pronunciado sobre la pertinencia de aplicar la teoria de la carga dinámica de la prueba, recayendo la obligación de probar sobre quien está en mejores condiciones de hacerlo, no desdeñándose los indicios, criticando a quienes afirman lisa y llanamente que la prueba del acto discriminatorio corresponde al trabajador discriminado, pues -segun FERREIR~Scasi se "estaría negando el acceso a la justicia del mismo". Señala, ademhs, que "el derecho a la acci6n es un derecho subjetivo, humano, civico que no s61o debe garantizar el acceso mismo, sino que debe engarzar con el derecho del debido proceso; este último integrado por una serie de subprincipios que deben garantizar también la continuidad del proceso hacia una sentencia justa. 30

CApelLab Santa Fe, Sala 11, 2412112.

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Para ello, se hace necesario abrir todas las puertas durante ese proceso, a los efectos de conocimiento de la verdad, y esto, que siempre debe ser así, se debe potenciar cuando se trata de derechos humano^"^'. En la misma inteligencia, aquel empleador que despliegue su defensa alegando que la diferenciación en el trato no es arbitraria o disfuncional, sino que tiene fundamento en cuestiones de carácter objetivo y mensurables, deberá demostrar que el trato diferente obedece a razones funcionales de la empresa o a su estructura organizativa, desde una óptica razonable, de lo que se derive -con la decisión- principios del bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.

La ley 23.592, en su art. lo, establece que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantias fundamentales reconocidos en la Constituci6n nacional será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o a cesar en su realización y a reparar el dafio moral y material ocasio~lado . El preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales (aprobado por ley 23.3 13) dispone que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana".
31 FERREIR~S, ponencia oficial, en el VI11 Congreso Nacional de Derecho Laboral de la SADL, Junin, 2010, "Revista Laboral de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral", no 48, p. 38.

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Cuando la dignidad de la persona que trabaja es avasallada mediante actos segregantes y hostiles, le cabe la posibilidad de hacer cesar el acto discriminatorio o, en su defecto, a considerarse despedido o a seguir trabajando y reclamar el daño moral ocasionado, pues -si bien hay doctrina que entiende que tal reclamo no es posible mientras dure el contrato de trabajo- sostenemos una opini6n a favor de tal reclamo. Nos explicamos; el texto de la norma de la ley 23.592, art. lo, sostiene: "ser&obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el dano moral y material ocasionados". Interpretamos que la ley -al referirse a la eventualidad de la reparación por daño moral- utiliza la conjunci6n copulativa "y" haciendo referencia a que el trabajador discriminado puede reclamar el daño moral, cuando se lo reinstala. Con el solo hecho de la reinstalación no implica que ha quedado reparado el daño ocasionado (moral); en este caso, el principio constitucional de alterum non ladere opera en toda su amplitud. Asimismo, entendemos que el trabajador puede, si lo prefiere, por distintas circunstancias -en caso de extinguir el vínculo porque la injuria no admite su consecución-, reclamar la indemnización por despido sin justa causa, conforme al régimen especial de la ley de contrato de trabajo, más las agravantes que el sistema contemple (v.gr., trabajadora embarazada, contrayentes matrimoniales o representantes sindicales). Y, de manera autónoma, el daño moral ocasionado por el acto discriminatorio que le ha provocado dolor, sufrimiento o zozobra espiritual, en hnci6n del art. 1078 del C6d. Civil, cuya cuantificación será determinada definitivamente por el juzgador. "Ante un acto discriminatorio corresponde acoger el reclamo por 'daño moral' toda vez que de conformidad a lo dispuesto por los arts. 14 bis y 16 de la Const. nacional, 8 1 de la ley de contrato de trabajo, lo de la ley 23.592 y 1044 y 1056 del Cód. Civil, un acto discriminatorio produce los efectos de un acto ilícito ... El interés protegido por el art. 81 de la ley de contrato de trabajo es básicamente

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moral, en tanto procura evitar que el dependiente sea colocado, sin causa justificada, en situación desdorosa dentro del ámbito empresario por lo que el trato discriminatorio justifica la procedencia de la reparación del daño moral ... aun cuando no se acredite que haya mediado dolo, culpa, negligencia o ligereza por parte del empleador" (CN Trab, Sala X, 3 1112197, DT, 1998-A-1237). "Resulta viable la indemnizacibn por daño moral ante el caso de encontrarse comprobado que la trabajadora notificó su estado de gravidez en forma fehaciente a su empleadora mediante carta documento, y que esta última desconoció en forma maliciosa dicha comunicacion de embarazo, y no habiéndose podido demostrar la causal de abandono de trabajo en que fundara el despido de la trabajadora. Cabe concluir entonces que el distracto configuró un acto de legitima discriminaciiin hacia la trabajadora" (CNTrab, Sala VII, 2912108, "Sosa, Evaristo clFurco SRL s/despidol', voto de los doctores GUIBOURG y PORTA).

Se ha advertido que la indemnizacibn por daño moral es de carácter restrictivo en el derecho del trabajo. En general se encasilla la cuestión a casuística relacionada con injurias o calumnias que acompañan, preceden o son anteriores a la extinción del vinculo. La situación en la que se coloca a una persona discriminada, cualquiera que sea su m6vi1, puede conducir a una situación de zozobra espiritual, tristeza, angustia, intranquilidad de Animo, sensaci6n de rechazo y desprecio a sus cualidades humanas. El discriminado puede sentir que se resquebraja su autoestima, en tanto la adjetivizacion de los rasgos de su singularidad pueden estigmatizarlo y culminar socavando la propia creencia en sus virtudes. En algunos casos la discriminacion es humillante, sólo entendible por quien la sufre, sin que ello deba ser soslayado por quien juzga la conducta discriminatoria. Como premisa general se reconocen diferentes fuentes con respecto a la obligación de reparar el daño moral en el contexto del contrato laboral. Una es la contractual, donde el daño moral se encuentra subsumido en la tarifa del art. 245 de la LCT. De este modo, la norma

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del art. 522 del Cód. Civil queda desplazada por la norma particular del derecho del trabajo "que prevalece sobre las de caracter genkrico". La otra fuente es extracontractual, y emerge en el caso de que el empleador hubiera incurrido en un acto ilícito, tendiente a ocasioEn nar un daño al trabajador (art. 1078, Cód. la misma inteligencia, GRISQL~A precisa que, "para que se configure daño moral, la jurisprudencia entendió que es necesario que exista una conducta adicional del empleador ajena al contrato, de naturaleza dolosa, es decir, un ilícito adicional al despido. La ilicitud se refiere a la antijuridicidad de la conducta que se califica de injuriante, oprobiosa y, por ende, nociva para el trabajador. La prueba de la configuración de estas circunstancias recae en el trabajadoP3. En lo particular que nos ocupa, el trato discriminatorio es justamente un daño adicional, innecesario, vil y despreciable socialmente. Además de antijurídico, en virtud del art. lo de la ley 23.592 y de los tratados internacionales con fuerza supralegal, en función del artículo 75, inc. 22, de la Const. nacional, el daño puede presentarse en la etapa precontractual, durante la ejecución del contrato o al extinguirlo. En las tres hipótesis se encuentra tutelado por la legislación antidiscriminatoria.

5 3 9 . PRUEBAESPEC~FICA. DETERMINACI~N E IMPACTO EN LA PERSONA

Ya hemos reseñado que, frente al hecho discriminatorio, la doctrina proyectada en "Parra Vera", que se consolidara con el pronunciamiento de la Corte Suprema en "Pellejero", brindan directrices que orientan a que el trabajador deba aproximar a la jurisdicción indicios razonables, graves y concordantes para que se produzca la inversión de la carga de la prueba. 32 33

PIZARRO, DaAo moral, p. 648 y 656. GRISOL~A, Derecho del trabajo y la seguridad social, t. 11, p. 1228.

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Ahora bien. Respecto del daño moral ocasionado, ¿podernos aplicar el mismo razonamiento? Cabe apuntar al respecto que una línea jurisprudencial ha dividido la cuestión, teniendo como bisagra si el hecho lesivo proviene del Arnbito obligacional o contractual, o del ámbito extracontractual o aquiliano. De lo que se sigue que, en el primer caso, el daño moral se tendrla que probar por parte de la vfctima de la discriminación y, en el segundo caso, se lo tendrá por acreditado al ser in re ipsa, existiendo una relación directa entre el hecho dañoso y el daño moral, de la que se infiere el menoscabo espiritual, siendo una carga del empleador que discriminó la prueba de que obedeció a otros móviles. En el Ambito laboral campea la tendencia -no unAnime- que supiera imponer el plenario 243 en "Vieite~"~~; a partir de este consenso se incorpora al razonamiento jurídico-laboral el concepto de que no es necesario probar concluyentemente el daño moral, debido a que el impacto que provoca su existencia y su entidad son asequibles mediante la inferencia que surge al confrontar el daño con la persona afectada, constituyendo una discrecionalidad judicial casi absoluta. La derivaci6n necesaria de esta concepcibn es que, según el juez que entienda en la causa, ser&la determinación de la cuantificación de la indemnización que repare el daño. Un sortilegio que merece mejor criterio. Esta particularidad degenera en perplejidad, en función de que no se aprecian parámetros objetivos que permitan otorgar cierta previsibilidad a la labor jurisdiccional reparadora. El justiciable puede no comprender por qu6 frente a un caso similar de dos o mhs compañeros de trabajo discriminados en una misma empresa, si el reclamo es resuelto por distintos jueces, a uno se lo repara con una suma y a otro con otra diferente, en más o menos. En 34 CNTrab, en pleno, 25110182, "Vieites, Eliseo c/Ford Motor Argentina SAN,U, 1983-A-198;DT, 1982-1665; JA, 1982-IV-619,y ED, 101-617.

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estos puntos extremos, posibles por cierto, al justiciable lo puede embargar la desconfianza. Bien señala PIZARRO: iC6mo explicarle a una persona que no tiene conocimientos técnicos sobre cuestiones jurídicas (iy a veces, también a quien los tiene!), que la valoración y determinación de la cuantía del daño moral en 'su caso concreto' puede variar según el tribunal donde se radique la causa?"35. La naturaleza misma de lo moral requiere de un estudio que excede el campo de lo jurídico. Se advierte que la intimidad de la persona y su detrimento, o "la modificación disvaliosa del espíritu"36, es de intrincada valoraci6n. Una parte importante de la doctrina y la jurisprudencia nacional ha considerado que la protección que brinda el régimen positivo queda sujeta al prudente, pero subjetivo, arbitrio judicial. Se ha descripto la situación desde la doctrina en estos términos: "Hasta ahora, rige una completa discrecionalidad judicial, sin par8metros comunes de ninguna naturaleza, con la Gnica guía de la intuición del magistrado. Sin embargo, ni la más exquisita sensibilidad ante el dolor ajeno sugiere una suma de dinero"37. Nos resistimos a compartir que sólo la discreción judicial pueda servir para reparar cabalmente el daño moral infringido. No desconocemos la dificultad; sin embargo, entendemos que deben utilizarse pautas objetivas para resarcirlo y el auxilio de otras ciencias para comprender o inferir el daño en lo que la persona es internamente, porque, de otro modo, "dichos objetivos son aniquilados en la cuantificación según un puro y libre arbitro judicial. En efecto, significa una valoraci6n irrestrictamente subjetiva, segiín la intuición del magistrado, sobre cuál deba ser la indemnización equitativa en cada caso; evidentemente, las soluciones serán entonces anárquicas y no anti~ipables"~~. 16

PIZARRO, Daño moral, p. 418. MOSSETITURRASPE, Responsabilidad por da ños, t . IV,p. 91. 37 CORNET, Daffo moral, en RODR~GUEZ J U ~ R E(dir.), Z El proceso de daños y petjuicios, p. 104. 38 ZAVALA DE GONZALEZ, Resarcimiento de dafios, t. 5 , p. 71 y 72. 35

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Las pautas objetivas deben surgir del impacto en la persona; a tal fin puede llegar a aproximar una pericia1 psicológica, o por lo menos brindar una mirada esclarecedora desde otra arista, como asimismo brindar pautas que auxiIien la idea de resarcimiento con mayor grado de objetividad. Luego de estas aproximaciones, la traducción de la aflicción en una suma de dinero puede resultar más accesible al intelecto y lograr que, de alguna manera simbblica, se permita colegir que el daño serh reparado. Otra pauta objetiva que se deberá tener presente son los parámetros que utiliza la jurisdicción competente según materia y lugar para reparar daño moral en supuestos, si bien no idénticos, que guarden algún tipo de relación que permita derivar que la conclusi6n del magistrado, respecto de la suma que fija para reparar el daño, es una indemnizacibn justa. Por más intrincada que sea la identificacibn del daño y la cuantificación de la indemnización reparadora, ésta deberá estar sujeta a un mínimo de indicios o pruebas que permitan elaborar conclusiones lógicas, que deriven en fundamentos que nutran el pronunciamiento. De ese modo, la resoluci6n judicial permitirá un control, respecto de la arbitrariedad, de doble vía ante instancias superiores. En esta misma inteligencia señala PIZARRO que 'la valoración del daño moral y la cuantificaci6n de la indemnización dineraria constituyen motivos de autkntica preocupación para jueces y abogados. Buena prueba de ello la encontramos en los repertorios de jurisprudencia, que exhiben criterios judiciales en extremo disímiles, impregnados de marcado subjetivismo, que muchas veces sale del ámbito de la discrecionalidad para incursionar, peligrosamente, en el de la arbitrariedadtj3'. El derecho, asumido como ciencia, contrasta con la mera intuición y requiere para la resoluci6n de las controversias de los ciudadanos soluciones objetivas, que permitan inferir previsibilidad. Señala con acierto FRANK, 39

PIZARRO, Daño moral, p. 417.

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citando a COAEN,que ?la ornnisciencia, aun en el estrecho campo de la técnica jurídica, se encuentra negada al hombre, y son numerosos en verdad los casos en que los propósitos jurídicos han sido completamente frustrados por errores de cálculo de la técnica jurídica. Es esencial subrayar el hecho innegable y olvidado de que para valorar algo inteligentemente debemos saber lo que es. La primera condición de un juicio inteligente es que sepamos de qué estamos hablando"40. Frente a este fenómeno de discrecionalidad judicial, donde pueden emerger inconsistencias, al punto de que, por un mismo hecho, en distintas salas se condene con sumas diametralmente diferentes en concepto de daño moral, intentamos ensayar un razonamiento que permita asignar una reparaci6n de conformidad con criterios objetivos, que tenga en cuenta la naturaleza resarcitoria4', el principio constitucional de no dañar (altemm non Z d e re)42,y criterios subjetivos bajo una impronta de prudencia judicial, cuya cualidad de reparar sea yuxtapuesta con la de otorgar previsibilidad a las decisiones judiciales sobre la materia y, mediante estas operaciones, lograr seguridad jurídica. Es necesario acordar qué entendemos por daño moral. En este sentido, BREBBIA lo definía desde la perspectiva de la naturaleza jurídica de derecho subjetivo menoscabado, calificada, a su vez, por la calidad patrimonial o personal (extrapatrimonial) del bien t ~ t e l a d o ~ ~ . Lo que debe tenerse en cuenta al aproximarse a un concepto son los elementos constitutivos de la cosa que se pretende conceptualizar. FRANK, Derecho e incertidumbre, p. 134. 4% respecto se analizarán los alcances y trascendencia de fallos como CSJN, 5/8/86, "Santa Coloma, Luis F., y otros c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", ED, 120-651, entre otros. 42 CSJN, 5/8/86, "Gunther, Fernando c/Gobierno nacional", Fallos, 308:1118, y JA, 1987-IV-653; íd., "Luján clNación Argentina", Fa2los, 308: 1109; íd., 2119104, "Aquino"; íd., 7/3/06, "Díaz", y otros más recientes, que marcan pautas señeras, en relación al objeto de estudio. 43 BREBBIA, DaAo moml, p. 142. 40

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A su turno, BUSTAMANTE ALSINAconsidera que "el daño moral es la lesi6n en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos fisicos, inquietud espiritual, o agravios a las afecciones legítimas y en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación p e ~ u n i a r i a " ~ ~ . Por su parte, LLAMB~AS entiende que es la lesión en los sentimientos y distingue entre daño moral y agravio moral; sostiene este autor que este último parecería "una especie del género daño moral, consistente en la lesión intencionada, pues s61o cuando media intenci6n del ofensor hay ofensa o agravio que justifique el necesario desagra~io"~~. Compartimos en parte esta visibn, pero discrepamos en que la intencionalidad del ofensor sea un presupuesto de responsabilidad. Podría ser -a nuestro juiciouna categoría autónoma de eventual atenuación en la cuantificación, en el marco de discrecionalidad del juzgador. Acompañamos el razonamiento de que el daño moral "no es el dolor, la pena o el sufrimiento... sino una modificación disvaliosa de la subjetividad de la persona, que se traduce en un modo de estar diferente al que tenía antes del hecho, anímicamente perj~dicial"~~. La complejidad en el análisis se deriva en el examen de los sentimientos de las personas; de este modo, la aflicción espiritual es el aspecto negativo de la existencia de sentimientos en las personas. De hecho, cada persona, en su individualidad, expone sus sentimientos de manera más descubierta que otras; a veces es insondable para un hombre común saber lo que siente su propio hermano, esposa o hijo. Por ello, la búsqueda de una reparaci6n justa debe partir del necesario reconocimiento de que el daño moral es una experiencia personal; por ende, dificil de determinar, mensurar o encuadrar, como 44

BUSTAMANTE ALSINA,Teoría general, p. 1972.

45

LLAMB~AS, Código Civil anotado, t. 11-A, p. 178. PIZARRO, Daño moral, p. 99.

46

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si fuese una cosa material. El análisis reclama otras miradas, más allá de las jurídicas, porque desde esta atalaya las respuestas serán siempre parciales y subjetivas.

9 40. EL L.1131213

ARBITRIO DE LOS JUECES EN LA DETERMINACI~N Y CUANTIFICACZ~N,

¿REQUIERE DE PRUEBA?

Se ha señalado en doctrina que, "acreditado el menoscabo a algún interés personalísimo, se flexibilizan las reglas sobre carga probatoria; por lo común, a partir de esa lesión corresponde presumir la realidad de un daño resarcible, según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901, C6d. Sin embargo, consideramos que la flexibilizacibn sobre las cargas probatorias, en algunos casos, puede degenerar en la violación del principio de congruencia. {Cómo pueden saber un justiciable y el abogado que lo defiende si la condena a pagar el equivalente a diez mil diilares por daño moral ocasionado por una discriminacidn con móvil racial es justa, si las pruebas son escasas u s61o se recurri6 a la mera intuición del magistrado? Por otra parte, en el mismo caso, si un compañero del trabajador discriminado por la misma empresa, que sufre la misma situación, reclama en la misma jurisdicción, pero con jueces distintos, y logra una reparación equivalente a veinte mil dólares, sin pruebas y con la sola inferencia de un juez mAs condescendiente, (cuál de las dos reparaciones es justa? ¿Cuál1 sería el parhmetro de la alzada para determinar cuAl de las dos sentencias es ajustada a derecho, si no hay pruebas que inclinen la cuantificación por un monto u otro? Sin desconocer la dificultad del proceso probatorio de daños internos, íntimos, esenciales, espirituales, nos pronunciamos por la necesidad de probar la existencia del daño resarcible, su extensión o impacto en la perso47

ZAVALA DE GONZALEZ, Dafios a la

dignidad, t. 1, p. 14.

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na, con la finalidad de objetivizar el proceso de la toma de decisi6n del juez al momento de determinar la existencia del daño, y luego ponderar una suma de dinero que compense de algún modo el daño moral ocasionado y asimismo asegurar elementos de juicio para que el individuo que se defiende encuentre una fundamentación lógica y legal. En este camino entendemos prudente partir de la doctrina de la Corte Suprema de la Nación que sostiene que "el daño moral no tiene que guardar necesaria relación con el material y es de naturaleza resarcit~ria"~~. El derecho en general no ha encontrado otra manera más cabal de resarcimiento -respecto de una conducta que ha ocasionado un daño espiritual- que la reparación econ6mica4'. El dinero es un sucedheo, un bien escaso de intercambio, cuya acumulación es un fin aspiracional para una parte muy importante de la población, en virtud de la relativa seguridad de acceso a bienes y servicios que implica. Se trata de un dispositivo cultural que permitiría reacomodar la vida después del dolor o, durante la aflicción, hacerla mAs amena y mitigar de alguna forma el daño moral o, por lo menos, permitir que el yugo espiritual sea menos mortificante. Mediante el mecanismo descripto, se ha entendido que se compensa el daño y se recupera, de un modo simbólico, el equilibrio alterado con el daño. En esta inteligencia la doctrina ha elaborado distintos parámetros. En un comienzo se cuantificaba el daño moral con relación al daño material sufrido, estableciendo un porcentaje de él. Esta posición fue criticada en muchos aspectos. Se han establecido reglas o pautass0; 48 CSJN, 518186, "Santa CoIoma, Luis F., y otros cfimpresa Ferrocarriles Argentinos", ED, 120-648. 49 SAMUEL, El daño moml en el contrato de trabajo. ¿C&mo resarcirlo?, kisNexisCÓrdoba, no 2 , 2009, p. 110. 50 MOSSETITURRASPE, Diez reglas sobre cuantificación de daño moral, U ,1994-A-728.

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se ha señalado la necesidad de parámetros jurisprudenciales razonablemente objetivoss1;se han elaborado teorías con distintos matices, teniendo en cuenta placeres compensatorios, asignando un precio al consuelo; otras analizan la gravedad objetiva de la ofensa, considerando la conducta del victimario y de la víctima. Hasta ahora, en doctrina y jurisprudencia no se ha establecido un sistema de reparación previsible, lo cual -como señalamosatenta contra la seguridad juridica. En el marco de la dificultad explicitada, y conscientes de la tendencia que se impregna en el régimen legal y en la doctrina judicial laboralista a partir del ya citado plenario "Vieites", consideramos que en el proceso de formación de la convicción del juez puede ser de utilidad el auxilio de otras miradas respecto de la existencia de la aflicción, su magnitud y la huella que ha dejado en su intimidad la lesión o cómo ha afectado en una futura búsqueda de empleo. Comprendemos que la magnitud del daño moral es s610 mensurable por quien lo padece y casi imposible encontrar una prueba directa de ella. Un adecuado ejercicio probatorio puede otorgar instrumentos al juzgador para dimensionar y aproximar la equidad en la reflexión que derive en la cuantificación del daño moral. N o resulta baladí que la oferta probatoria contenga pericias y perfiles psicológicos de la víctima, para entender su labilidad, las armas sociales de que está dotado para enfrentar el desequilibrio espiritual y su impacto en lo que la persona es y la proyección en los grupos primarios y el entorno social, así como también de qué manera influyó el impacto en el entramado social en el que se desenvuelve la victima. Tampoco consideramos que el testimonio de los psicólogos o psiquiatras que atendieron a la víctima sean un exceso de instrucción; al contrario, consideramos que pueden brindar elementos de convicción con mayor pros'

TS Córdoba, Sala CivCom, 10/4/01,"Belitzky, Luis E. dMarta

Montoto de Spila", citada por PIZARRO, Daño moral, p. 447.

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fundidad y acierto que la inferencia o la aprensión intuitivaS2. La clave no está en resolver la pregunta de c u h t o por daño moral, de corte exclusivamente economicista, sino en determinar cómo reparar el daño Se reconocen en sede laboral algunas líneas definidas de razonamiento, a los fines de asignar una cuantificación para el daño moral; la primera -tal vez la más rudimentaria- asigna un porcentaje en directa relación con el daño material. a) Esta posición fue criticada desde muchos aspectos. Se concluye que la indemnización por daño moral es autónoma del daño patrimonial; la pauta debe estar en funci6n del daño efectivamente ocasionado, sin acudir a porcentajes o comparaciones con daño del material (GLMELMAJER DE CARLUCCI, STIGLITZ, ALTERINI, L ~ P E CABANA, Z BREBBIA, PIZARRO, TRIGOREPRESAS, L L A M B ~ A SSin ) ~ ~ .embargo en sede laboral se ha mantenido a veces este criterio. Así, en un fallo, los doctores ZAS y S I M ~establecieron N un importe equivalente al 20% del dario material55;si bien invocaron el plenario " V i e i t e ~ "asignaron ~~, un porcentaje concreto relacionado al daño material. b ) Se observa una tendencia doctrinal a vincularlo a pautas laborales, como otro tipo de indemnizaciones agravadas. En un caso, la Cámara ratificó el criterio de cuantificar el daño moral por acoso sexual haciendo ana52 Al respecto, ETALA señala que "es evidente que, tratándose de un hecho eminentemente subjetivo, el juez -salvo otros indicios- nunca podrá acceder de otro modo a una certeza verificable empíricamente de la existencia de este tipo de daño... La aprensión intuitiva es un medio muy común de acercarse a los hechos" (Intetpretacidn y aplicacidn de h normas laborales, p. 32). 53 SAMUEL, El daño moral en el contrato de trabajo. ¿Cómo resarcirlo?, LexisNexisC6rdobal no 2 , 2009, p. 110. 54 LLAMB~AS, Código Civil anotado, t. 11-A, p. 179 y siguientes. 55 CNTrab, Sala V, 1 1112107, "Paz, Hugo A. clRadiotrónica Argenti-

na", sent. 70307. 56 CNTrab, en pleno, 25110182, "Vieites, Eliseo c/Ford Motor Argentina, SA", TSS, 1982-1098.

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logia con los despidos por causa de matrimonio y aplicó la misma indernni~ación~~. c) En un caso de denuncia calumniosa no probada, se propugnó, para reparar el daño moral, que en la ecuación entre el dolor y la indemnización debe haber un tercer elemento: el valor de los bienes o servicios elegidos al efecto del consuelo. Se fijó la indemnización en el equivalente a dos años de rem~neraciones~~. d) El plenario "Vieites" plantea que el daño moral no requiere prueba especial, y que los jueces gozan de un amplio criterio para su determinación, teniendo en cuenta la naturaleza de la dolencia y las circunstancias personales del actor59. Por nuestra parte, entendemos que hay dos operaciones analíticas que debe efectuar el juez laboral6'. En primer lugar, la identificación del daño moral. Es decir, analizar la pretensión y discernir el daño moral, si en realidad es daño moral y si &te es resarcible o encuadra en otro tipo de daño (v.gr., psíquico, o el costo de un tratamiento pisquiátrico -que a nuestro entender se trata de otro tipo de daño-), el grado de impacto en lo que la persona es y su proyección en sus círculos íntimos, familiares y sociales. En segundo término, determinar el valor en dinero del resarcimiento. En esta idea, para la primera operaci6n el juez podria auxiliarse de otras ciencias. Es muy probable que, si hay una pericia psicol6gica, el juez pueda formar su convicción con mayores elementos y precisiones que s61o la psicología puede aportar (p.ej., una pericia psicológica para determinar 57

CNTrab, Sala 111, 2211 1106, "Parals, Eliana cíBandeiras SA", sent.

8831 1. 5s JuzgCiv no 28 Córdoba, 5/6/06, "Crespin, María M. cíRomerio, Mana D.". 59 CNTrab, en pleno, 25110182, "Vieites, Eliseo O o r d Motor Argentina SA", TSS, 1982-1098. PIZARRO tambien distingue dos operaciones, basado en la opinión de ZANNONI;por un lado, la valoración, y por otro, la cuantificación (Duffo moral, p. 418).

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el estado anímico de la víctima o un perfil psicol6gico para establecer la labilidad de la persona agredida). La conclusión de ella puede brindar prueba concreta del impacto del hecho dañoso en la intimidad del trabajador. La magnitud de1 daño moral no tiene relaci6n directa con el daño material6'. En este sentido ya hemos explayado nuestra opinión. A modo de ejemplo, cuando se daña a una persona que trabaja al otorgarle -en carActer de castigo por su color de piel- una tarea humillante, que en nada se encuentra vinculada a la prestación objeto del contrato, aprovechándose de su estado de necesidad económica y discriminándolo frente a otros trabajadores. La crisis en la dignidad del trabajador no tiene una vinculaciiin material directa con ningún otro daño material. No existiría ninguna relación entre la indemnización por despido y el daño moral padecido. Finalmente, compartimos la opinión de MOSSETITURRASPE, en cuanto a que "se requiere una invocaci6n y una prueba a cargo del trabajador" y que este tipo de reclamo "escapa a la responsabilidad meramente objetivaM6'. En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha requerido de prueba para resarcir por daño moral a un ciudadano venezolano al que se Ie impidi6 ejercer funciones públicas. "La Corte observa que no existe prueba sobre el daño material sufrido por el señor López Mendoza y que, respecto al daño moral, la única prueba que obra en el expediente se relaciona con la declaracion de la víctima en la audiencia pública. El señor Lbpez Mendoza señal6 que 'no puede ejercer ningún tipo de función pública ante el Estado venezolano, en el nivel local, regional o nacional, y que, fue excluido totalmente de participar como servidor público y, de poder ejercer su derecho político y presentarse como candidato a cargo de elecci6n popular'... Finalmente, precisó que 'a partir del año 2008 ... no ha podido ser un servidor público dentro de la estructura del 61 CSJN, 518186, "Santa Coloma, Luis F., y otros cfimpresa Ferrocarriles Argentinos", en ED, 120-648. 62 MOSSETITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. N,p. 185.

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Estado venezolano y que, no obstante ello, se ha mantenido con las comunidades ... organizando la esperanza de un pueblo que quiere una opción de cambio' ... Considerando que la jurisprudencia internacional ha establecido reiteradamente que la sentencia puede constituir per se una forma de reparaci6n y, teniendo en cuenta que en las circunstancias del caso subiudice el tribunal no cuenta con otro elemento a valorar adicional a la declaración de la víctima y que los representantes de la víctima no hicieron una solicitud concreta por concepto de daño material e inmaterial, la Corte no determina una medida de reparación pecuniaria al respecto" (CIDH, 11911 1, "L6pez Mendoza vs. Venezuela").

En consonancia con lo referido, también hemos expresado nuestra opinión desde la jurisdicción. "El daño moral resarcible es siempre una consecuencia disvaliosa, un menoscabo, derivado de la lesión a la intimidad de un individuo. De la prueba colectada surge diafano que Herrera ha sufrido una modificacion disvaliosa de su espíritu, en tanto la pericial psicológica nos revela que el mismo 'en cuanto su estado de ánimo padece trastorno depresivo'; 'experimenta alteraciones del apetito y del sueño, falta de energía o fatiga, baja autoestima, dificultades para concentrarse o para tomar decisiones y sentimientos de desesperanza'; asimismo expresan los licenciados informantes que el actor 'afectivamente se involucra en sentimientos de incompetencia, y experimenta la pérdida generalizada de interés o de placer, el aislamiento social, los sentimientos de culpa y tristeza referentes al pasado' ... De este modo, entiendo, se ha probado en forma eficaz, mediante prueba pericial médica y psicológica, y dichos testimoniales que el entorno laboral en el que se desenvolvió el actor ha modificado su capacidad de entender, de querer y de sentir, que tales capacidades se ven socavadas mediante estados psicol6gicos adversos como la depresión. Siendo este daño cierto, personal y proyectado sobre su vida familiar y social, lo cual me permite valorar el mismo como un daño importante. De tal guisa entonces habiendo determinado la existencia del daño moral resarcible importante, continúo mi análisis. Al respecto advierto que la repercusión del daño en la humanidad del actor ha afectado severamente su modo de estar, resul-

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tando animicamente perjudicial y que a efecto de cuantificarlo tengo en consideración el objetivo daño ocasionado, la edad, su condición social y desarrollo intelectual que orienta la pericia1 psicológica obrante en autos; lo que denota cierta sensibilidad que ha sido severamente dañada y que ese daño espiritual se proyecta en el tiempo. A tal evento, en virtud de las conclusiones de las pericias médicas, psicológicas y el testimonio de la psiquiatra irnponen ponderar un daño que efectivamente impactó en el diario vivir de Herrera y que requiere -aunque nunca de manera perfecta- un resarcimiento económico que le permita objetivamente emprender un negocio, actividad o desarrollo comercial, cultural o social que de algún modo oxigene su espíritu y le permita mitigar su experiencia negativa en el trabajo en la cárcel. De esta manera considero justo y equitativo cuantificar el daño moral en la suma de pesos treinta mil, con m8s los intereses ... Suma que podría permitir a Herrera encontrar una nueva actividad que reinserte su proyecto de vida a expectativas anteriores a los sucesos que derivaron en la lesión a su espíritu" (CTrab VMaría, 26/10/09, "Herrera, Paul F. clsuperior Gobierno de la provincia de C6rdoba. Demanda laboral", voto del doctor SAMUEL).

...,

Nos encontramos con un rango amplio de situaciones que pueden ser susceptibles de generar un daño adicional o extratarifado; en ese marco se encuentra el daño moral motivo de actos discriminatorios, desde antes del nacimiento del contrato de trabajo, durante la ejecución y hasta el momento de extinguirlo, sin que exista una raz6n 16gica y legal para excluir al trabajador de la reparación que la ley contempla cuando es agredido en su honor o en lo que es más amplio aún: en su dignidad63. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que "es iguaImente cierto que incumbe ai Estado, cuando la desigualdad de hecho coloca al titular de derechos en situación difícil -que pudiera conducir al absoluto inejercicio de los derechos y 63 La dignidad no puede ser entendida como una palabra vacua ni laxa; implica que el trabajador es merecedor de un trato igualitario, proporcionado a su mérito y a su condición humana.

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las libertades-, proveer los medios de corrección, igualación, compensación o equilibrio que permitan al sujeto acceder a tales derechos, así sea en condiciones relativas, condicionadas e imperfectas, que la tutela del Estado procura aliviar"64. La negativa a la reparación del daño moral se da de bruces con la garantía de igualdad ante la ley, garantizada por la Constitución nacional (art. 16) y por los tratados de jerarquía constitucional (según nueva redacción del art. 75, inc. 22)? De hecho, sería discriminatoria. De este modo, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República Argentina garantizan la igualdad de los ciudadanos frente a la ley explícitamente, como en la Declaración Universal de Derechos Humanos, según la cual "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos" (art. lo). F6rmulas similares se advierten en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la cual enuncia en su art. 11 que "todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna"; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que expresa en su art. 24 que "todas las personas son iguales ante la ley"; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, según el cual toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, CIDH, 4/7/06, "Ximenes L6pez vs. Brasil". En nuestro ordenamiento jurídico la clásica pidmide kelseniana se transformó en una especie de trapecio al truncar, o bien achatar el triángulo superior. En la cúspide, el reinado de la Constitución dej6 de ser absoluto y exclusivo para constituirse en un gobierno mancomunado junto a los instrumentos internacionales que pasan a tener su misma jerarquía... La función de este conjunto normativo es determinar tanto los criterios de concordancia material (o sea, los contenidos normativos inferiores), como los criterios de concordancia formal (o sea, los contenidos normativos inferiores). En este sentido hablamos de normas básicas de referencia para identificar las normas que habitan en la fórmula primera de validez" (P~zzo~o, La validez juridica en el ordenamiento argentino. El bloque de constitucionaiidnd federal, LL, 2006-D- 1023). 65

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lo cual opera de modo determinante a la hora de la interpretación y aplicación de las normas inferiores. Razones de justicia social abonan el pensamiento plasmado, excluyendo razones e interpretaciones que priven al trabajador discriminado, por su sola condición de tal, de los derechos que la Constitución y las leyes le acuerdan66.

Aquí proponemos que el daño moral pueda ser cuantificado según distinto tipo de circunstancia^^^.

a ) S I T U A C I ~S ONC I O E C O N ~ M I C AY

CULTURAL DE LA V ~ C T I M A .

No es lo mismo el trabajador que no tiene medios culturales para afrontar y sobrellevar una ofensa a su dignidad, que quien puede hacerlo con templanza pulida por el esmerilado cultural.

b ) S I T U A C ~S O~CNI E C O N ~ M I C A Y

CULTURAL DEL VICTIMARIO.

Tampoco es idéntica la situación de un empleador instruido e insertado socialmente en distintos grupos que otro que apenas se eleva culturalmente de su empleado. El esmerilado cultural permite obtener mayores elementos que cultivan la virtud de la templanza. 66 Ver, al respecto, ETALA, Intetpretuci6n y aplicacidn de h normas laborales, p. 165, para quien "según interpreta KROTOSCHIN, se quiso expresar con ello que la sociedad moderna, tanto nacional como internacional, ansía un ordenamiento jurídico que atribuya lo suyo a cada uno en el sentido de que se eviten en lo posible, resultados asociales o antisociales (disolventes de la sociedad) y, en particular, que no se excluya a los trabajadores de la participación que les corresponde en dicha sociedad. Para definir la 'justicia social', CALDERA remite a Pfo Xi y a su enciclica Divini Redemptoris, en la que el pontífice señala que además de la justicia conmutativa existe la justicia social, que impone deberes a los cuales no se pueden sustraer ni los patronos ni los obreros, siendo propio de la justicia social exigir de los individuos todo cuanto sea necesario al bien común". 67 Pautas seguidas en SAMUEL, El duño mora2 en el contrato de trabajo. ¿Cómo resarcirlo?, LRxisNexisCbrdoba, no 2, 2007, p. 110 y 111.

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c) PADECIMIENTO MORAL. LOS juristas no han distinguido bien "que valorar el daño moral es una cosa y que valuar la indemnización justa es otra". Valorar el daño es determinar su entidad cualititativa6$. La depresión, angustia, la vulnerabilidad, la sensibilidad excesiva, ansiedad, el estrés, son manifestaciones externas de un desequilibrio emotivo o existencial, que produce un impacto en la forma de ser, en el estar de la persona y el relacionarse con sus entornos sociales primarios y secundarios. Su identificacibn requiere del auxilio de otras ciencias que colaboren con las reglas de la experiencia y de la psicologia que aplique el juez. La pericia psicoliigica sobre la víctima es un punto de partida que excede las clásicas cantidades de sesiones de psicoterapia (lo que constituye un tipo de dafio material cuantificable). Este medio científico permitiría saber la insanidad espiritual de la víctima, cómo lo afectara en sus relaciones sociales, futuras relaciones laborales o en sus relaciones de familia, y podrá aportar indicios de c6mo se debe resarcir el daño, lo que configuraría una segunda etapa en el anAlisis, el camino para determinar el monto que mitigará el desequilibrio existencial o emocional producido por el daño, mediante las tres pautas valorativas indicadas; sin embargo, el dinero es un sucedáneo que opera como sustituto simbólico de un estado espiritual que ya no se goza. La moneda no recompone el dolor ni devuelve lo perdido a nivel espiritual, pero es preferible y esperable que el desequilibrio moral peyorativo pueda afrontarse con medios idóneos y seleccionados libremente por la víctima. Ante las posibilidades que le brinda su libertad, el medio econ6mico funciona como llave maestra de acceso a bienes deseables en la comunidad, lo que ubica a la vlctima como vecina de la tranquilidad.

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Las discriminaciones negativas conllevan un desprecio hacia ciertas características del trabajador que menoscaban la contraprestación y generalmente tienen repercusiones en el salario o en el trato dispensado, afectando su dignidad, dado que su fuero interno queda indudablemente afectado por el trato discriminatorio. Tales discriminaciones negativas son, por ejemplo, la diferenciaci6n en el trato salarial por razones de sexo, nacionalidad o la condición de trabajador migrante. Así, en determinados trabajos, accesibles tanto a hombres como mujeres, se contratan s61o a hombres o a las mujeres se les remunera en menos cantidad que lo correspondiente por iguales tareas que a los hombres en iguales circunstancias. Allí encontramos otra violación al principio constitucional de "igual remuneración por igual tarea", consagrado en el art. 14 bis. Empero, hay discriminaciones inversas, y están avaladas constitucionalmente, que se entienden como protección a las minorias discriminadas, en particular por el sistema laboral. Podemos definir a las discriminaciones inversas como el reconocimiento normativo o judicial de acciones concretas que, si bien suponen un trato desigual, es propicio para que determinados grupos de especial protección alcancen la igualdad de oportunidades o

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de trato, logrando de ese modo equidad. Una de las vías para obtener equidad "ha consistido en la instrumentación de cuotas o cupos benignos, en el ámbito de la educación, la vivienda y el empleo"'. Según relata DWORJSIN, en los Estados Unidos de América a mediados del siglo xx, un estudiante negro no podía ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Texas, porque la ley del Estado s61o permitia que los blancos fueran admitidos. Esta particularidad deriv6 en que la Suprema Corte declarara inconstitucional esa norma estatal. Al comienzo de los años setenta del siglo pasado, un estudiante judío no era admitido a la Facultad de Derecho en Washington, pues el estándar de su promedio requería un umbral que no había alcanzado por su condición de minoría judía, pero sí hubiera alcanzado si hubiera pertenecido a otra minoría racial (negro o indio), lo cual colocaba al estudiante judío en una paradoja. Dentro de las minorías a proteger no había igualdad de trato. Señala el autor que el caso provocó divisiones en las opiniones de educadores. Algunos sostenian que las distinciones en el tratamiento podían reforzar el sentimiento de inferioridad, mientras que otros grupos postulaban que aun el benévolo propósito de la distinciiin positiva, si se basa en un criterio racial, es perjudicial, en tanto se favorece el prejuicio, dado que se toleran distinciones raciales, con cualquier propósito que seaTT2. Cualquiera que sea la postura filosófica por la que se opte, el fundamento mismo de la distinción basado en la raza es lo que se encontraría en crisis con el derecho fundamental de igualdad, pues, desde el Angulo que se lo mire, no puede admitirse distinción, incluso positiva, fundada en un mito sociol6gicamente relevante, pero absurdo, que no deja de ser un mito. Sin perjuicio de que tanto el caso del estudiante judío (DeFunis), como el del estudiante negro (Sweatt), están basados en desigualdad II

de derecho constitucional, t . 2, p. 55 1. DWORKIN, LOS derecho en serio, p. 327 y siguientes. SAGOÉS,Elementos

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de acceso a bienes deseabIes en la comunidad, como la educación, que parecerfa no gozaba de igualdad de oportunidades en la sociedad estadounidense de los años setenta del siglo pasado. Sin embargo, en este caso, la discriminación no es virtuosa y se basa en una distinción mitológica que bien puede ser considerada irracional, lo cual derivó en efectos paradójicos, lo que llevó a la Suprema Corte estadounidense a restringir la aplicaci6n de medidas de discriminación inversa, por cuanto en el caso "Bakke", de 1978, se colocaba en peor situaci6n para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a otra persona de raza negra, cuyo puntaje era inferior pero suficiente para el ingreso, por gozar de un plan especial3. Distinto sería el caso si se verificara que DeFunis o Sweatt requerian de un tratamiento diferencial favorable exclusivamente por su condición social, cultural o económica, con la finalidad de equipararlos con el resto de los ciudadanos, excluyendo prejuicios raciales. En este caso, el trayecto al mérito suficiente para alcanzar la accesibilidad a estudios universitarios parecería ser un tanto más virtuoso, en la medida en que en un punto las exigencias, una vez equilibradas, convergieran y los estándares se equilibraran. El debate en los Estados Unidos de América aún sigue abierto. En la Argentina, tal vez el caso más emblemático de discriminación inversa sea el resuelto en "Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA". En este litigio se verificó que en las heladerías de la cadena Freddo no se contrataba personal femenino; si bien no se logró prueba directa (lo cual es relevado en el rechazo del amparo por el juez de primera instancia), sí se infiri6 que, en los hechos, la demandada durante años prefiri6 la contrataci6n de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que tornaba irrazonable el margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la Para un análisis del caso, ver EKMEKDJIAN - SIEGLER, DLCcriminaci61~ inversa: un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU.,ED, 93-877.

DISCRIMINACIbN LABORAL

selección de su personal. De hecho se probii en el expediente, mediante escribana publica, que en distintas heladerías (que no eran propiedad de la demandada) se constataba que había mujeres atendiendo al ptiblico, mientras que eso no sucedía en Freddo, donde eran hombres quienes lo hacían. Se obtuvo mayor escrutinio probatorio al relevarse que en avisos publicados en un periódico se constataba que Freddo solicitaba unos cien empleados de atenci6n al cliente ("setenta repartidores" y "veinte caminantes"), exigiéndose el sexo masculino. La defensa no pudo escapar a prejuicios tales como que la mujer no podía cargar baldes de diez kilos, o repartir mercadería en horas de madrugada. En definitiva, al haberse acreditado el prejuicio sobre la mujer, y por ende quedar plasmada la discriminaci6n) y no haberse justificado con argumentos razonables, la Cámara hizo lugar al amparo, condenando a Freddo S A a que, en el futuro, s61o contratara personal femenino, hasta compensar de manera equitativa y razonable la desigualdad producida4. En el art. 75, inc. 23, de la Const. nacional, la Nación Argentina se propone legislar y promover medidas de acci6n positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes. En el mismo sentido se inscribe el art. 37 de la carta magna, cuando en su segundo párrafo consagra que "la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizard por acciones positivas e n la regulación de los partidos politicos y en el régimen electoral". Concretamente, en el art. 75, inc. 19, phrr. 3", de la Constitución se recepta la adopción de medidas positivas, cuando se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden "la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna". CNCiv, Sala H, 16112102, DT, 2003-A-363.

DISCRIMINACIONES POSITIVAS

Luego de la introducción al tópico podemos definir las discriminaciones inversas, en el ámbito laboral, como aquellas distinciones favorables que realiza la legislaci6n o la doctrina judicial sobre un grupo de especial consideración de trabajadores cuya postergación es constatable históricamente, que requieran propiciar su inserción laboral sobre otros trabajadores, basadas en criterios de igualdad fáctica, explicitadas y justas, que pueden apreciarse objetivamente. En ese contexto se inscriben las leyes sobre inserci6n laboral de discapacitados; las normas de protección a la maternidad dentro de la LCT; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y los privilegios en materia laboral para acceder al pronto pago, entre otros.

En el marco del trabajo grupa1 donde coexiste un grupo de vendedores, y algunos se destacan por las ventas (es decir, concretan mhs ventas que otros), es legitimo que un trabajador, en función de su contracción al trabajo, dedicación y eficacia, perciba un incremento diferenciado del resto del grupo de venta. Aqui existe una desigualdad positiva. Es decir, se parte de la consideraci6n de elementos objetivos que el empresario tiene en consideración a los fines de generar en la empresa un ejemplo ("el mejor vendedor") y premiar a quien se destaque en su tarea. En su virtud, el art. 1°.2 del convenio 0 I T 111 esclarece que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación. Hay en los últimos años una tendencia del gerenciamiento a premiar a Ia productividad, entendida como eficiencia, es decir, el cumplimiento de determinados objetivos al menor costo posible. Incluso algunas empresas establecen objetivos (mercados, puntos de venta, posicio-

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narniento del producto) que, una vez cumplidos, son objeto de premios diferenciadores. He aquí una legitima medida de aliento para quienes sobresalen del resto de los compañeros, basados en la idea de mejorar el servicio de venta en la empresa. Este tipo de practicas empresariales no vulneran el principio de igualdad. Al contrario, lo fomentan, pero elevando las expectativas de logro de los trabajadores. "El empleador cumple con el mandato constitucional que garantiza igual remuneración por igual tarea, pagando

a cada categoría de trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por haberse elaborado con intervención de la parte gremial, asegura una remuneración justa.,. No puede privarse al empresario de premiar, por encima de las remuneraciones que estipula el convenio colectivo, a los operarios que revelen mkritos suficientes. El derecho del dador de trabajo de premiar los meritos de los subordinados con una retribución superior a la establecida por el convenio de actividad queda librado a su discrecionalidad y, por ende, no está condicionado a la prueba de que dichos méritos existan" (CSJN, 26/8/66, "Ratto clproductos Stani SA", Fallos, 265:242),

En primer lugar, podemos establecer que no todas las discriminaciones de que puede ser víctima un trabajador son susceptibles de hacer disparar la protección de la ley 23.592, como se explicara oportunamente. La segunda conclusión está emparentada con la idea de que, si bien la Corte Suprema ha admitido la aplicación de la ley 23.592 a las relaciones laborales, es evidente que sobre el particular falta regulaci6n legal y que es necesario que los sectores empresariales y gremiales corniencen a elaborar estrategias de negociación, a los fines de consensuar un proyecto legislativo que adapte la legislación antidiscriminatoria nacional e internacional aplicable a las particularidades del derecho del trabajo; en especial lo relacionado a la reinstalacibn, duración de

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la intangibilidad de la protección luego de la reinstalación, indicios, pruebas y trámite procesal, entre otras cuestiones de tipo sustantivo y adjetivo. El derecho antidiscriminatorio siempre impregnó el derecho del trabajo y no puede ser negada su injerencia desde la ignorancia al respeto de la dignidad de las personas que trabajan. Sin embargo, la conclusi6n más profunda que entendemos se desprende de este trabajo no se encuentra vinculada al sistema legal, al comprender que la discriminación es un fenómeno cultural de distintas fuentes. Sin embargo, el cambio que se pretende obtener mediante acciones positivas que ya hemos descripto aún no ha alcanzado un desarrollo integro que permita hablar de avances significativos a nivel nacional, regional o internacional. La elucidación de la cuesti6n no podrá proyectar un verdadero impacto si no se parte de un abordaje que contemple la formaci6n de la dimensi6n espiritual del hombre, que signifique un cambio en la mentalidad del ciudadano. La retórica configura un excelente escenario para la arenga internacional contra este flagelo, pero no es suficiente. Se requiere un cambio que transite otra senda, la senda interior del hombre, comprendiendo y tolerando las diferencias que se advierten en el cuerpo, en la mente o en el espíritu.

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La fotocomposici6n y armado de esta edicibn se realiz6 en EDITORIAL ACTREA, Lavalle 1208, y fue impresa en sus talleres, Ber6n de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda quincena de septiembre de 2012.