Guia Completa De La Materia De Teoria De La Constitucion.pdf

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UNIDAD 1 SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO.

1.1. SOCIEDAD. La sociedad no es solamente la coexistencia de un cierto número de individuos que forman un grupo más o menos homogéneo. Esta mera coexistencia, exenta de toda reflexión de sus miembros acerca del fenómeno que constituyen, un estadio previo, a la sociedad formalmente constituida, es sólo la primera etapa de la vida social. Esta fase se supera cuando los individuos se hacen conscientes de su unidad y destino común. Por lo tanto, al hecho de la coexistencia se agrega otro fenómeno, esta vez de orden psicológico que confiere al grupo el carácter definitivo de la sociedad. El elemento que se añade al hecho de la coexistencia de los hombres en un grupo dado para transformar a este último en una sociedad, consiste en ciertas imágenes que algunos de sus miembros se hacen de sus destinos colectivos. Es lo que se puede llamar una conciencia social, la que se traduce en un acuerdo reflexionado, que las necesidades de todo ser humano se satisfacen, efectivamente dentro de la vida colectiva. 1 1.2. ESTADO. Según el maestro Dr. Héctor González Uribe, la palabra Estado utilizada para denominar a la comunidad política fundamental tiene diversas significaciones. En un sentido amplio y conforme a su etimología, “Estado” es la manera de ser habitual, permanente de una persona o de un objeto; también es lo que se opone al cambio continuo a la mudanza. En un sentido amplio y general ESTADO designa la manera de ser o estar constituida políticamente una comunidad humana. Se refiere a algo estable. Para nuestro objeto de estudio, el Estado no son todas las formas de organización de la sociedad a lo largo de la historia, sino únicamente a esa forma contemporánea que se ha formado en el círculo cultural de occidente a partir del renacimiento.

1GEORGES BURDEAU: Tratado de Ciencia Política, Tomo I, Volumen I, UNAM, México 1982, pp 79-81.

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Es el objeto de estudio de la Teoría del Estado. Como toda ciencia, debe haber un objeto que se estudia, un método y un fin a perseguir. Existen una pluralidad de métodos empíricos y expectativos propios de la filosofía y el fin de está lejos de una teoría política amplia, pero se limita en esta forma de organización social, de formación relativamente reciente a través de tres cuestiones: 1. 2. 3.

Como está constituida una comunidad política (estática) Como se desenvuelve el proceso político (dinámica) Como debe ordenarse la sociedad y su desenvolvimiento (crítica proyectiva)

La teoría que estudia al Estado debe considerarse: a)

Ciencia cultural no una ciencia natural.

b)

Es una ciencia de la realidad, no una ciencia del espíritu

Aquí se diferencia del Derecho, pues el Estado al ser una realidad social, debe separarse de la licencia jurídica dogmática, o de la idea de que sólo es un sistema normativo. El Estado dice González Uribe, tiene dos aspectos fundamentales: el social y el jurídico. Conforme al primero, es una unidad de asociación dotada de poder de mando y formada por hombres que viven permanentemente en un territorio. De acuerdo al segundo, es una corporación -o sea, un sujeto de Derecho- formada por un pueblo, dotada de poder de mando originario y asentada en un determinado territorio. El Estado es una persona moral suprema y omnicomprensiva creada y organizada por el Derecho primigenio que un pueblo determinado se haya dado en su vida histórica. Conforme a su misma naturaleza jurídica, el Estado se integra con la concurrencia de diferentes elementos sin los cuales no podría existir ni concebirse. En el Estado convergen elementos formativos o sea anteriores a su creación como persona moral, y elementos posteriores a su formación, pero que son indispensables para que cumpla sus finalidades esenciales. Los elementos formativos son: 1. Población. 2. Territorio. 3. Poder soberano. 4. Orden jurídico fundamental o constitución.

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Los elementos posteriores son: 1. Poder público 2. Gobierno.2 Algunas corrientes sociológicas sostienen que el Estado debe ser considerado como una unidad artificial constituida por el conjunto de normas que regulan el comportamiento de los individuos que se encuentran sujetos a dichas normas. La afirmación de que los individuos sean miembros de una comunidad política, esto es, de un Estado, es sólo una metáfora que indica que ciertos individuos están sometidos al orden normativo de dicha comunidad. Otros autores sostienen que la unidad del Estado descansa en la existencia de intereses comunes, ideología común, etc. Uno de los elementos principales que comparten los individuos que pertenecen a un Estado es un sistema normativo al cual se encuentran sometidos, aún si no comparten intereses, creencias, ideologías o credos. Algo es común a varios individuos, en virtud de la fuerza obligatoria que las reglas sociales tienen sobre los individuos cuya conducta prescriben. Elementos de unificación del Estado 1. 2.

Conciencia social (sentido de pertenencia) Sistema normativo (coercitividad, fuerza pública)

Zippelius El pueblo en sentido sociológico 1. 2. 3. 4.

Comunidad de origen.- Nación viene de Nasci, nacer Comunidad de cultura.- (Idioma, religión, etc.) Comunidad de destino político (cosmovisión) Sentimiento de pertenencia nacional

1.3 DERECHO Y SU RELACIÓN CON EL ESTADO Y LA SOCIEDAD. 2

IGNACIO BURGOA: Diccionario de Derecho Constitucional, Garantías y Amparo; Editorial Porrúa, México, 1984, p. 147.

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Al considerarse superado en concepto formalista del Derecho, pues no se puede disasociar a los elementos sociológicos e históricos, el Estado y el Derecho son influenciados actualmente por una diversidad de ideas propias de otras ciencias. Jellinek dice que el fundamento último del Derecho y del Estado es lo “metajurídico”, esto es un elemento ético, valorativo “La positividad del Derecho, dice, descansa en última instancia en la convicción de su obligatoriedad; sobre este elemento puramente subjetivo, se edifica todo el orden jurídico”. Es decir la auto obligación moral La historia enseña que los hombres no se mueven por los hechos, sino por las ideas. Y más cuando se convierten en ideas - fuerza, en ideales políticos o religiosos. El proceso histórico-sociológico de la humanidad distingue constantes verdaderas, como son: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

La naturaleza del hombre como persona. La naturaleza social del hombre, siempre dialéctica con su egoísmo. Necesidad ineludible de una autoridad social (liderazgo) La existencia de un orden normativo. Que el derecho sea justo Que el régimen de gobierno sea equilibrado y justo. Intimar en las acciones políticas en el “porqué” y “para qué” y no quedarse nadamás en el “qué” y el “como”. HISTORIA SOCIOLOGIA

FILOSOFIA

ESTADO

CONSTITUCION 4

CIENCIA POLITICA, ETC.

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El derecho es en primera instancia un factor de organización. Nadie puede negar que el Estado es una organización o una comunidad organizada; sin embargo surge ipso facto la pregunta: ¿Como se constituye esta organización? Esta organización descansa precisamente en un sistema de reglas o normas, que constituyen el aparato normativo del Estado. De hecho el Estado es considerado una organización porque es un orden que regula la conducta humana. Ningún conglomerado de personas podría existir duraderamente sin alguna forma de asociación, de comunicación y de cooperación; de esta manera surge el derecho con el propósito de mantener un orden en la sociedad. En el proceso de cambio de una mera agregación de personas a una comunidad organizada, el derecho juega un papel extraordinario. Por ello, por muchos siglos, el derecho ha sido considerado requerimiento básico de la supervivencia y coexistencia humana, dando estructura y forma al edificio social.3 CONCEPTO DE ESTADO SERRA ROJAS Es un orden de convivencia de la sociedad políticamente organizada en un ente superior soberano y coactivo. Se integra u organiza con una población -elemento humano, o grupo social sedentario, permanente y unificado-, asentada sobre un territorio o porción determinada del Planeta, provista de un poder público que se caracteriza por ser soberano y se justifica por los fines sociales que tiene a su cargo. HERMAN HELLER El Estado no es otra cosa que una unidad de acción jurídicamente organizada. EDUARDO ANDRADE El Estado surge como un conjunto organizacional perceptible a partir de 3 presupuestos fundamentales:

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Diccionario Jurídico Mexicano; Instituto de Investigaciones Jurídicas, Editorial Porrúa, México, 1991, pp. 1323-1326.

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1º 2º 3º

Un medio ambiente o territorio Un nivel cuantitativo poblacional Un cierto grado de desarrollo tecnológico

Los rasgos característicos de la organización estatal son: 1º 2º 3º 4º

Actividad centralizada de las actividades económicas. Una nítida separación entre gobernantes y gobernados. Existencia de una fuerza pública permanente Conciencia colectiva

RAUL CONTRERAS Elementos del Estado A) B) C) D)

Los tradicionales población, territorio y gobierno. Unidos sociológicamente por un sentimiento de pertenencia nacional. Unidos en torno a una actividad económica centralizada. Organizados jurídicamente mediante una constitución e idealmente, que ésta emane de la soberanía popular.

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UNIDAD 2 CONCEPTO Y UBICACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 2.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE DERECHO OBJETIVO. El derecho, es la facultad del hombre para hacer legítimamente lo que corresponde a sus fines. Según Sayeg Helú, es el conjunto de normas jurídicas que regulan la vida del hombre en sociedad. Para la mayoría de los juristas el derecho constituye un conjunto (orden, sistema), de normas o disposiciones de cierto tipo al cual denominan derecho objetivo. Según el concepto tradicional, Derecho Objetivo es el derecho considerado como norma. Derecho Subjetivo es el derecho considerado como facultad de uno o varios individuos. Facultad resultante de la norma. El predicado "objetivo" se utiliza fundamentalmente para diferenciar (u oponer) el orden jurídico al derecho subjetivo. El derecho objetivo es la norma que autoriza, que inviste, que faculta; mientras el derecho subjetivo es la facultad, o permisión jurídicamente fundamentada. El derecho objetivo, considerado un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, en lo general, eficaces, posee los siguientes rasgos o elementos: Es un orden jurídico normativo, porque está formado de normas. Es institucionalizado, porque es creado y administrado por instituciones. Es coactivo, porque hace uso de sanciones.

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2.2.

CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

Concepto y Caracteres del Derecho Constitucional Dentro de los nuevos Planes y Programas de Estudio de la Facultad de Derecho aprobados en 1993, en la materia de Derecho Constitucional y, del Tercer Semestre de la Carrera, se contempla la Unidad 2, que se intitula: “Concepto y Ubicación del Derecho Constitucional”. Dentro de este apartado, el inciso 2.2, señala el sub-tema “Concepto y Caracteres del Derecho Constitucional”, al que específicamente nos referiremos en este trabajo. Antes de entrar al análisis del concepto del Derecho Constitucional y sus diversas interpretaciones hechas por variados autores, nos referiremos primero a sus caracteres, entendiéndose por este enunciado, a los rasgos distintivos de nuestra materia de estudio. Dice Rodrigo Borja,4 que el nacimiento del Derecho Constitucional, como disciplina jurídica autónoma, estuvo acompañada de una corriente filosófico-política, que se llama “Constitucionalismo”, como una tendencia moderna para someter al Estado, al ámbito del Derecho. Dicho autor ecuatoriano afirma, que las ideas generadoras del Constitucionalismo, esquemáticamente, se pueden resumir en cinco. Nos permitimos citarlas, puesto que pueden servir además, para entender el objeto y fin del Derecho Constitucional.5 1. La transformación del Estado, fundado en la pura arbitrariedad, en un Estado de Derecho; desapareciendo la antinomia entre soberano y súbdito. Esto es, como ya lo referimos, el sometimiento del Estado al Derecho. 2. Consagración del principio de la soberanía popular, o sea, conversión en favor del pueblo, del concepto de la soberanía que durante muchos años fue patrimonio exclusivo del rey. 3. Sometimiento del pueblo, pero no a un poder de pura dominación, sino a normas de Derecho, convertidas por el mismo pueblo en imperativos éticos que permitan la sana convivencia social. 4. Imposición de un sistema de libertades al poder del Estado, que garantice la libre acción de los individuos y salvaguardarles una suma de derechos personales, frente al Estado.

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BORJA, Rodrigo. “Derecho Político y Constitucional”.- Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 1ª Reimpresión, 1992. P. 308

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BORJA, Rodrigo.- Op. Cit. Pag. 310

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5. Promoción de un régimen de seguridad jurídica. Este destacado concepto implica, que los individuos adquieran certidumbre y confianza en la aplicación recta y efectiva del derecho en todos los casos. La concepción ideológica y filosófica de finales del Siglo XVIII, creó al constitucionalismo como un instrumento normativo que limitara al poder absolutista. No bastaba entender que el monarca o rey no ejercía el poder por designio divino, ni tampoco que se comprendiera que el arte de gobernar, de crear leyes o de impartir justicia, fueran tareas tan delicadas y complejas para confiarlas a la voluntad de un solo hombre. Tampoco era suficiente con la imposición del concepto de Soberanía Popular, arrancado con el justificado derecho a la revolución, para establecer de una vez y, creemos para siempre, que el gobierno de todos es sin duda la mejor garantía para la felicidad del pueblo. Había que establecer esas conquistas en la ley, pero dentro de un orden normativo superior e indiscutible, al que se obligasen por igual gobernantes y gobernados. Así nace el constitucionalismo; así se concibe la idea de la “Ley Suprema”, que conforma y delinea al Estado Moderno. La Constitución como objeto principal de estudio del Derecho Constitucional, es el producto de la creación humana, que sintetiza la historia de un pueblo, que toma lo que le fortalece como nación y prohibe los elementos fácticos que le han herido para tratar de evitar su reproducción; su sociología y psicología, para formalizar sus costumbres, tradiciones, formas de ser y modos de querer ser; traduciendo todo ello en una ley fundamental que garantice imperativamente su contenido. La jerarquía suprema de la Constitución solo puede entenderse como derivación de un principio filosófico fundamental, que es el de la Soberanía Popular. Efraín de Polo Bernal, considera que esta sublimación de la ley, “nos lleva a la despersonalización de la soberanía y a la afirmación de la Constitución como suprema”.6 Esto es, las conquistas del pueblo de su derecho de poder elegir o modificar la forma de su gobierno en cualquier tiempo; de ejercer el poder a través de sus representantes, mediante el principio de división de funciones y atribuciones y, sobre todo, el que se garantice el respeto irrestricto a sus derechos individuales, se materializan a través del derecho, fundamentalmente mediante la Constitución.

6 POLO BERNAL, Efraín.- “Manual de Derecho Constitucional”. Editorial Porrúa, 1ª Edición, México, D.F., 1985, p. 3

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Según Feliciano Calzada Padrón, el concepto ideal del Derecho Constitucional, debe establecerse mediante una serie de condiciones. En primer término, debe entenderse que las normas constitucionales deben ser una premisa de justicia, y que indispensablemente implica la instauración de un orden, para consecuentemente encarnar el valor de la seguridad. Agrega Calzada que el Derecho Constitucional tiene como finalidad específica la limitación de determinados poderes del Estado y de sus auxiliares, mediante actos que entrañan efectos bilaterales; de modo que las normas constitucionales refuercen una forma de vida plasmada en un orden institucional.7 El Derecho Constitucional, como rama importante de la Ciencia Jurídica, nos dice el destacado Maestro Emérito, Don Ignacio Burgoa, está integrado “como un conjunto de normas cuyos atributos esenciales concurrentes son la bilateralidad, la imperatividad y la coercitividad. Estos atributos distinguen a la norma jurídica de las demás normas de conducta humana.8 Es decir, las normas constitucionales al regular la conducta externa del hombre, crean efectos vinculatorios frente a quienes se despliega, entrañando a la “bilateralidad”. Igualmente, son “imperativas” o “autárquicas”, como las califica Burgoa, pues se sobreponen a la voluntad de los sujetos cuya conducta encauzan de manera obligatoria y por lo tanto, deben de considerarse también “heterónomas” al ser impuestas por una voluntad superior, que es la del Estado. Consecuentemente, la coercitividad deviene de la capacidad que las normas jurídico-constitucionales tienen, para hacerse obedecer contra y sobre cualquier actitud que se oponga o las contravenga. Esta capacidad coercitiva las hace por tanto también gozar de la característica de la “inviolabilidad”. El autor español Ignacio de Otto,9 complementa a nuestro parecer, la concepción que diferencia a las normas constitucionales del resto de las normas jurídicas ordinarias. Supremacía y positividad, son en su opinión, los dos rasgos distintivos de las normas constitucionales. La supremacía de las normas constitucionales, se constituye a partir de la jerarquía entre las disposiciones jurídicas, es decir, se identifican por la relación que guardan con las demás, por la superioridad respecto a la legislación, de toda creación normativa y de todos los actos de aplicación de la misma. “Todo lo que esté incluido en la Constitución o se incluya en el futuro, tiene esa cualidad”. 7

CALZADA PADRON, Feliciano.- “Derecho Constitucional”. Editorial Haria. México, D.F., 1ª Edición 1990, p. 145

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BURGOA, Ignacio. ”Derecho Constitucional Mexicano”. Editorial Porrúa México, D.F. 6ª Edición, 1985, p. 19

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DE OTTO, Ignacio.- Derecho Constitucional. Sistemas de Fuentes. Editorial ARIEL, S.A. Barcelona, España, 2ª Reimpresión, 1991, pp. 15-22

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Por lo que toca a la positividad, la entiende como una sustitución radical a los criterios e ideas que en la antigüedad daban preponderancia al Derecho: que sea justo o antiguo; actualmente, vale porque está decidido; es decir, ya no es la moral ni la historia lo que prefigura normativamente el contenido del ordenamiento jurídico, sino que basta que esté establecido en el interior del ordenamiento constitucional. La positividad significa, que lo jurídicamente posible no tiene límite alguno, ni temporal, ni social ni material. La mayoría de los autores extranjeros consultados, omiten tratar uno de los aspectos básicos del Derecho Constitucional y que precisamente le dan la categoría de ciencia, que son sus Fuentes. Los tratadistas nacionales no dejan de considerar que el Derecho Constitucional es una rama joven dentro de la Ciencia Jurídica, que tiene un carácter flexible, que lo interacciona con la Ciencia Política, la Teoría del Estado, la Sociología, etc., pero establecen que, primero y ante todo, es una rama del Derecho y por lo tanto, debe de analizarse de acuerdo a la metodología jurídica. Jorge Carpizo10 resume a nuestro parecer, de manera más integral a las fuentes del Derecho Constitucional que son: a) la Constitución; b) la costumbre; c) la jurisprudencia; d) las leyes que reglamentan preceptos constitucionales y, e) el derecho constitucional comparado, que actualmente es estudiado en Europa como un complemento o a veces hasta como un sustituto de la materia del Derecho Constitucional. Y ya que a metodología jurídica nos referimos, resulta congruente regresar a la consulta obligada del maestro Burgoa 11 quien establece tres distintos métodos de investigación del Derecho Constitucional: 1. El lógico-jurídico de interpretación.- Para desentrañar los principios y precisar el sentido, alcance y operatividad de las normas constitucionales. 2. El histórico.- Para comparar las normas con las que las precedieron y evaluar la evolución constitucional. 3. El crítico valorativo.- Que considere los aspectos social, político y económico del ser, modo de ser y querer ser del pueblo o nación de que se trate; y los juzgue a la luz de las teorías filosóficas, políticas, sociales y económicas.

10 CARPIZO, Jorge. Estudios Constitucionales. La Gran Enciclopedia Mexicana. UNAM, México, D.F. 2ª Edición 1983. P. 288 11 BURGOA, Ignacio.- Op cit p. 28

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Para el desarrollo de nuestro programa de estudio, a continuación haremos una síntesis tomada de las Fuentes directas respecto a lo que diversos autores refieren al concepto de Derecho Constitucional. CARL SCHMITT Para el maestro alemán Schmitt el Derecho Constitucional se entiende como consecuencia de la existencia de la Constitución misma.

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El surgimiento de la Constitución Germana de Weimar en 1919, dentro de la corriente de influencia del Estado Liberal-burgés, creó la necesidad de erigir una Teoría de la Constitución, como resultado de una tendencia inevitable del mundo occidental. Del estudio de su concepción jurídica, se desprende una preeminencia clara respecto al análisis, estudio, concepción y delimitación de la Constitución, para crear posteriormente una Ciencia o Teoría Constitucional. Es decir, podemos inferir que para este notable tratadista, el Derecho Constitucional es aquél que se encarga, consecuentemente, del estudio de la Constitución. En 1927, en su obra “Teoría de la Constitución”, este autor dice que cualquier hombre, entidad u objeto, se encuentra de alguna manera en una “constitución”, pero para la materia de nuestro estudio la palabra “Constitución” se debe limitar a la Constitución de un Estado, es decir, de la unidad política de un Pueblo. Aunque en la unidad siguiente, relativa al Concepto de Constitución se tendrá que tocar el tema, consideramos de importancia hacer un breve análisis al aspecto descriptivo de esta institución jurídica, toda vez que el alemán consagra como base fundamental del Derecho Constitucional, precisamente a la Constitución. El concepto de Constitución en sentido absoluto, es el que define la concreta manera de ser de cualquier unidad política existente (Estado). Dicho concepto en sentido absoluto tiene varias significaciones; la primera, cuando Constitución se utiliza como sinónimo de situación concreta del conjunto de unidad política y ordenación social de un Estado determinado. “El Estado no tiene una Constitución según la que se forma y funciona la voluntad estatal, sino que el Estado es Constitución, es decir, una situación presente del ser, un “status” de unidad y ordenación. El Estado dejaría de existir si cesara esta Constitución, es decir esta unidad y ordenación. Su Constitución es su “alma”, su vida concreta y su existencia individual”. Aristóteles, invocado por el alemán, decía que si se funda una Constitución nueva, surge un nuevo Estado. La segunda significación, es la de Constitución como una manera especial de ordenación política y social. Aquí, Constitución es la forma especial del dominio que afecta a cada Estado y que no puede separarse de él, como por ejemplo, Monarquía, Aristocracia o 12

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Democracia. Es decir, la Constitución es sinónimo de Forma de Gobierno, o sea “Forma de Formas”. En tercera instancia, también se usa el término Constitución como principio del devenir dinámico de la unidad política. Aquí se entiende al Estado, no como algo existente, en reposo estático, sino como algo a devenir. Es una coincidencia de valores contrapuestos o dialécticos, como el del orden y la libertad, entre la tendencia conservadora de incurrir en el autoritarismo. Por último, Schmitt explica que la Constitución en sentido absoluto puede significar una “regulación legal fundamental”, es decir, un sistema de normas supremas y últimas, o sea norma de normas. Aquí la Constitución no es una actuación del ser, ni tampoco de un devenir histórico, sino algo normativo, un simple “deber-ser”. En síntesis, la Constitución es el Estado. Adicionalmente, al concepto absoluto, (es decir el que concibe a la Constitución como un todo), el maestro alemán agrega un concepto Relativo de Constitución, cuando a esta se le considera como una pluralidad de leyes particulares; propone un concepto Positivo de Constitución como decisión de conjunto sobre el modo y forma de la unidad política o Estado; y finalmente, un concepto Ideal de Constitución para enunciar distintivamente a aquellas constituciones modernas que contienen y corresponden a las demandas de libertad burguesa, de división de poderes y que son escritas. 12 KARL LOWENSTEIN Este autor, también de origen alemán, publicó a fines de los años cincuentas, una obra intitulada en español “Teoría de la Constitución”, que aportó un enfoque novedoso al análisis de la materia constitucional. Aunque su método de estudio se aleja del ámbito jurídico-normativo y se acerca más al de la Ciencia Política, la posición de este investigador del constitucionalismo, resulta imprescindible para poder conceptualizar y comprender en su justa medida, la importancia que la sociedad contemporánea ha dado a la Constitución. Como premisa fundamental de su teoría, destaca que es el fenómeno del Poder la clave para comprender a la sociedad estatal. El Poder Político puede ser conocido, observado, explicado y valorado en cuanto a sus manifestaciones y resultados, lo cual establece una Cratología o Ciencia del Poder.

12 SCHMITT, Carl.- Teoría de la Constitución. Editorial Nacional, S.A. México, D.F., 1981 pags. 3-12

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El Estado Constitucional y por ende, el constitucionalismo, se resumen en el hecho de un acuerdo de la comunidad sobre una serie de reglas fijas, que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder, como el mejor medio para dominar y evitar el abuso del poder político por parte de los gobernantes. Ese mecanismo de reglas se organizan en un documento formal: La Constitución, y una vez enraizada en las costumbres y la conciencia nacional, precisará de una “Teoría de la Constitución”. Generalizando dentro de la Teoría Constitucional, Loewenstein considera como elementos fundamentales e irreductibles de toda auténtica Constitución: 1. 2. 3. 4. 5.

La diferenciación de las diversas tareas estatales y su distribución entre diversos órganos del Estado o detentadores del poder, para evitar la concentración del poder y generar la autocracia. El establecimiento de mecanismos de coordinación entre los diversos detentadores del poder. Frenos y contra pesos como dispositivos para la limitación del poder político. La conformación de procedimientos para la resolución de conflictos y bloqueos entre los diferentes detentadores del poder autónomos, para que no lo hagan por sus propios medios y sometan el proceso del poder a una dirección autocrática. Método racional de reforma constitucional, para la adaptación pacífica del orden normativo, a las cambiantes condiciones sociales y políticas y evitar la ilegalidad, la fuerza o la revolución. Por último, la Ley fundamental debe de contener un reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminación individual, o sea, derechos individuales y libertades fundamentales, así como los recursos legales que garanticen su protección frente a los detentadores del poder.

“En el Estado moderno, constitucional y democrático, la esencia del proceso del poder consiste en el intento de establecer un equilibrio entre las diferentes fuerzas pluralistas que se encuentran compitiendo dentro de la sociedad estatal, siendo garantizada la debida esfera para el libre desarrollo de la personalidad humana”. 13 La Teoría de la Constitución de Loewenstein actualiza las concepciones que Lasalle sostenía en el siglo pasado, y enriquece a la Ciencia Constitucional con posiciones que, si bien no son exclusivamente propias de la Ciencia Jurídica, resultan indispensables para la comprensión del Estado Moderno y su normatividad. Fundamentalmente, su clasificación de las Constituciones, resulta ser completamente atractiva y útil para la comprensión de la génesis del objeto fundamental de nuestro estudio: la Constitución.

13 LOEWNSTEIN, Karl.- Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona España. Reimpresión 1982. Pags. 23 a 49 y 149 a 160.

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MANUEL GARCIA PELAYO Este autor español, hace un profundo análisis respecto al concepto del Derecho Constitucional y al elemento individualizado que le da su objeto de estudio, que es la Constitución, partiendo básicamente de una crítica al aspecto racional-normativo clásico. Esto es, si bien acepta que el Derecho Constitucional es una “ordenación de las competencias supremas de un Estado”, dice que esta ciencia no se agota en ellas. El Derecho Constitucional vigente no es la pura norma, sino la síntesis de la tensión entre la norma y la realidad como la que se enfrenta. El estudio del Derecho Constitucional se desarrolla en las disciplinas siguientes: 1. Derecho Constitucional Particular.- Cuyo objeto es interpretar, sistematizar y en ocasiones, criticar a las normas jurídico-constitucionales vigentes de un Estado determinado. Se trata pues, de una de las disciplinas que integran la jurisprudencia de un orden jurídico positivo dado. 2. Derecho Constitucional Comparado.- Su misión es destacar singularidades y contrastes del estudio teórico de las normas jurídico-constitucionales de varios Estados. 3. Derecho Constitucional General.- Es una especia de “Teoría General del Derecho Constitucional” (García Pelayo la clasifica como del Estado Democrático-liberal). A diferencia del Comparado, aquí no se busca destacar singularidades o contrastes, sino solamente notas generales y comunes, durante un tiempo dado o bien, de un sistema determinado. En virtud de que el Derecho Constitucional se basa sobre una determinada idea de la Constitución, crea una tipología de este concepto, en base a la pluralidad de formulaciones que se le hacen. En orden de menor a mayor importancia que el maestro español les da, citaremos en primer término al concepto Histórico-Tradicional, que considera a la Constitución como una situación puramente histórica, de modo que sólo podemos explicar el presente en función del pasado; y por consecuencia, del ser de ayer debemos extraer el deber ser de hoy y del mañana. En segundo lugar, nos referiremos al Concepto Sociológico, que entiende a la Constitución como una forma de ser, y no de deber ser. Este método no considera, en contraposición al concepto histórico, que sea la Constitución resultado del pasado; sino inmanencia de situaciones y estructuras sociales del presente a las que debe adaptarse el deber ser. Es decir, si el enfoque histórico encuentra su justificación en la legitimidad; la concepción sociológica lo hace sobre la vigencia. 15

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Por último, explica el concepto Racional-Normativo, que concibe a la Constitución como la sistematización exhaustiva de las funciones fundamentales del Estado y de sus órganos, (competencias e interrelaciones). La Constitución es pues, un sistema de normas. De este supuesto ontológico desemboca al método de estudio de un Derecho Constitucional Positivista y hace sobre esta última conceptualización una profunda crítica. El método positivista llega al extremo de considerar como auténtico Derecho Constitucional, tan sólo al Derecho estricto, pues según esta corriente, el tratadista tiene el deber, no de atacar ni de defender la Constitución, sino simplemente explicar sus leyes. Visto así, el Derecho Constitucional sólo se refiere a una parte de la Constitución, y quizá a la menos importante, pues elude reflexiones filosóficas, políticas, históricas, etc.; y para comprensión de las normas, deben extenderse los análisis necesariamente a las situaciones socioeconómicas, políticas, etc., que conforman la realidad social. Esta finalidad interpretativa no debe ser extraña del enfoque normativista, pues precisamente la norma es, por definición “un deber ser”, no un “tener que ser”. García Pelayo dice que la realidad no es creada por la ley; no es ni siquiera organizada por ella, sino que la ley es expresión de la realidad, pero no expresión única ni total, sino simplemente uno de los elementos de la realidad. Actualmente, en la vida cotidiana del Estado contemporáneo, la función política y en cierto modo, la legislativa, la jurisprudencia, las mutaciones de las estructuras federales, los partidos políticos, la desviación de poderes hacia el Ejecutivo, etc., son acontecimientos que transforman radicalmente una Constitución, y son ininteligibles a toda consideración que se mueva en el puro y estricto ámbito legal.14

IGNACIO BURGOA Como al inicio de este trabajo citamos, Ignacio Burgoa dice que el Derecho Constitucional es una importante rama de la Ciencia Jurídica, o sea, de la disciplina cultural que estudia el Derecho, como conjunto de normas de conducta cuyos atributos esenciales concurrentes son la bilateralidad, la imperatividad y la coercitividad. El maestro Burgoa opina, que aunque parezca tautológico, debe decirse que el Derecho Constitucional estudia la Constitución pero no la Constitución in abstracto como ente ideal carente de juricidad, o sea, como un conjunto de principios deontológicos sin 14 GARCÍA PELAYO, Manuel.- “Derecho Constitucional Comparado”. Alianza Editorial, S.A., Madrid España. 2ª Edición 1991. Pags. 17 a 78

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consagración positivo-normativa, sino una Constitución específica, particular de un Estado determinado. En su objeto de investigación radica la diferencia entre el Derecho Constitucional y la “Teoría Constitucional”, pues en tanto que ésta formula y explica los citados principios que puedan tener o no acogida en alguna constitución in concreto, aquel, según dijimos, analiza un cierto orden jurídico constitucional. El estudio de una constitución debe comprender el de todas sus disposiciones, agrupándolas sistematizadamente en diversas instituciones o materias que aquellas establece o regula. Por ende, la comprensión didáctica del Derecho Constitucional debe abarcar todas las instituciones o materias que en la Constitución se encuentran normadas o previstas por modo fundamental o básico, ponderándolas únicamente como contenido de las disposiciones constitucionales respectivas. La metodología que debe emplearse en el estudio del Derecho Constitucional, o sea, en el análisis de una Constitución determinada, consiste en exámen de los conceptos y principios generales y abstractos que ésta utiliza como tópicos de la Teoría del Estado y de la Teoría Constitucional para después ponderarlos desde el punto de vista de su consagración normativa en cierta ley fundamental.15 FELIPE TENA RAMIREZ El maestro mexicano, hace un detallado recorrido histórico para describir el origen y evolución del Derecho Constitucional. En el ámbito internacional destaca que fue en Italia, antes que en ningún otro País, donde se fundaron las primeras cátedras de la materia. En México, Tena Ramírez concede a Ignacio L. Vallarta y a Emilio Rabasa la más alta investidura, en cuanto a sus aportaciones al Constitucionalismo Nacional. Resulta muy interesante su posición metodológica para distinguir al Derecho Constitucional de la Teoría del Estado, citando doctrina general y especial, pero que se excluye lo referente al método de una doctrina individual del Estado. “Pues bien, dice Tena, la doctrina individual y específica de determinado régimen de Estado, es el Derecho Constitucional”. Tena sostiene que el Derecho Constitucional no puede ser nunca formalismo puro, sino el común aliento jurídico de cada pueblo, la expresión más alta de su dignidad cívica, el complejo más íntimo de su historia. No puede concebirse sino en cuanto aspiración concreta de cada pueblo a ejercitar su soberanía, conforme a principios que tienen un 15 BURGOA, Ignacio. Op cit “Introducción”

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mínimo de generalidad, como son la democracia, la representación, la división de poderes, los derechos fundamentales de la persona. El Derecho Constitucional es la técnica de la libertad. “Es el derecho del Estado, cuando el Estado es de Derecho”. Coincidiendo con las tendencias europeas, nos dice que no es posible recluirse en el formulismo de los textos, sino emplear el análisis psicológico e histórico, para descubrir el significado real de la Constitución por debajo de su estructura formal. 16 DANIEL MORENO DIAZ El maestro Moreno Díaz, dice en primer término que hay un acuerdo general en ubicar al Derecho Constitucional como rama del Derecho Público y que su finalidad es la constitución política y social del Estado. Si ubicamos al Derecho Constitucional dentro del sistema de normatividad, se trata de un conjunto de normas que tienen por objeto la organización del Estado y el funcionamiento de sus poderes y agrega, “Derecho Constitucional es una disciplina que estudia la estructura del Estado y fundamentalmente, su constitución, aunque éste, que es la ley fundamental, no contenga de un modo forzoso todos los preceptos básicos, sino que hay un vasto complejo de normas, que aunque tienen como base la Constitución, no forman parte de ella”. Al igual que el español García Pelayo, 17 subdivide nuestra materia para su estudio en Derecho Constitucionales Particular, Comparado y General; solo que en lo relativo al Particular difiere un tanto, pues Manuel García establece, que el objeto de esta disciplina es interpretar, sistematizar y criticar a las normas constitucionales vigentes de un Estado determinado, para integrar una especie de jurisprudencia de un orden jurídico positivo dado. El mexicano, limita el objeto de su estudio, únicamente al análisis y sistematización de las fórmulas jurídico-políticas básicas de un Estado particular, es decir, el análisis y estudio de los sistemas constitucionales de cada País por separado. Destaca igualmente como metodología de estudio del Derecho Constitucional, coincidiendo en ello con las posiciones teóricas europeas, a los métodos histórico, jurídico y al sociológico. 18 PABLO BISCARETTI DI RUFIA

16 TENA RAMIREZ, Felipe. “Derecho Constitucional Mexicano”. Editorial Porrúa, México, D.F. 18ª Edición, 1983. pp. 75-85 17 GARCIA PELAYO, Manuel. Op. cit 18 MORENO DIAZ , Daniel.- “Derecho Constitucional Mexicano”. Editorial Pax-México. México, D.F., 2ª Edición 1973. Pags. 1 a 12

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El jurista italiano en su obra “Introducción al Derecho Constitucional Comparado”, hace una diferencia novedosa sobre el concepto del Derecho Constitucional. Establece que existe un “Derecho Constitucional General” que “constituye un capítulo específico de la Teoría General del Derecho, destinado a comprender en sus esquemas dogmáticos una serie muy amplia de instituciones de los más diversos ordenamientos positivos”. Asimismo, distingue a las “Ciencias del Derecho Constitucional Particular”, estimadas como relativas a un único ordenamiento estatal. Esto es, Biscaretti da el rango de “Ciencia” al estudio individual y ex profeso de cada Constitución de cualquier Estado en particular. Por último, aclara el concepto de la “Ciencia del Derecho Comparado” como “una de las ciencias jurídicas cuyo objeto es el estudio profundo de los ordenamientos constitucionales de los Estados”. Es decir, considera a este género comparativo poseedor de un estricto método de investigación, y por lo tanto, una ciencia jurídica autónoma o sea, una especie de “Ciencia que estudia a las Ciencias Constitucionales Particulares”. El método comparativo, resulta aceptable para cumplir cuatro finalidades; una, para alcanzar los lineamientos dogmáticos de la Teoría General del Derecho de manera completa y satisfactoria; otra, para lograr una mejor interpretación y valoración de las instituciones jurídicas del ordenamiento nacional. La tercera, para proporcionar un buen conocimiento de leyes e instituciones de países similares por sus estructuras, que induzca a imitarlas, pero sólo después de haber realizado las reformas necesarias impuestas por las diversas situaciones particulares del Estado que las adopte; y por último, tratar de llegar a la ambiciosa meta de la “unificación legislativa”, como está ocurriendo contemporáneamente en las Comunidades Europeas. Para lograr estas finalidades, es preciso allegarse del conocimiento de factores políticos, históricos, económicos y sociológicos, es decir, la Ciencia Constitucional, sea particular o general, debe usar aportaciones de las “ciencias no jurídicas”. Entre estas disciplinas, menciona principalmente a la Ciencia Política para identificar cómo se ejercita el poder en la realidad de una sociedad humana en particular; a la Historia de las Doctrinas Políticas para conocer las concepciones y programas de acción de algunos de los ordenamientos constitucionales; y por último, destaca a las Sociologías del Derecho y de la Política, así como a la Filosofía del Derecho, a la Historia Constitucional y a la Historia Política. 19 SEGUNDO V. LINARES QUINTANA

19 BISCARETTI DI RUFIA, Paolo.- Introducción al Derecho Constitucional comparado. Fondo de Cultura Económica. México 1ª Edición, 1996. pp. 76-110

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Para el Director del Instituto de Derecho Constitucional y Político de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en su obra “Teoría e Historia de la Constitución”, el Derecho Constitucional tiene como finalidad el establecer la garantía de la libertad y la dignidad del individuo, mediante la sumisión o acomodación del Estado, íntegramente considerado, al Derecho. 20 El constitucionalismo de nuestra época, o sea de la era atómica como la llama el maestro argentino, sólo puede ser un constitucionalismo social, que encare al hombre, no como un individuo aislado, sino en cuanto y en función de miembro de la comunidad. En otros términos, el constitucionalismo ha de ser social, en el sentido de que han de equilibrarse armónicamente los intereses sociales e individuales, pero en modo alguno para desembocar en el allanamiento de los valores supremos del Derecho Constitucional: la libertad y la dignidad del individuo. Para Linares Quintana, el Derecho Constitucional debe servir de fórmula que equilibre el interés social o estatal, con el interés del individuo. El Derecho Constitucional, y por ende la Constitución, deben establecer las bases que regulen los riesgos entre un régimen absoluto de derechos individuales sin limitación alguna y un sistema también extremo de derechos sociales que restrinjan la libertad hasta hacerla desaparecer. Ni el interés individual se debe oponer al de la colectividad; ni la democracia social y económica se pueden contraponer y excluir a la democracia política. El absolutismo individual desemboca en anarquía y caos y la omnipresencia y omnipotencia del Estado crea un clima propicio al totalitarismo. 21 MARIO DE LA CUEVA El insigne jurista mexicano hace respecto a los orígenes del término Derecho Constitucional, una serie de precisiones invaluables, para efecto de ubicar debidamente a nuestra materia dentro del ámbito de la Ciencia Jurídica. En primer término establece que la acepción Derecho Constitucional procede de la corriente interpretativa francesa que quiere decir “Derecho de la Constitución o Derecho Contenido en la Constitución”. Los autores españoles hablan de “Derecho Político” como un concepto sinónimo y a su vez, los constitucionalistas alemanes, emplean la expresión “Derecho del Estado”. De la Cueva considera que ambos términos son 20 LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional.- Editorial Alfa, Buenos Aires Argentina, 1953, Tomo I p. 343. 21 LINARES QUINTANA ,Segundo V. “Teoría e Historia Constitucional”. Editorial Alfa, Buenos Aires, Argentina 1958 Tomo II, pp. 320-327

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demasiado amplios, pues significan el derecho de cualquier organización políticoestatal, o si se quiere, se refieren al derecho de una forma cualquiera de Estado. Una definición tan laxa beneficiaría igualmente a los estados absolutistas o totalitarios. En cambio el concepto Derecho Constitucional, como ciencia que estudia la Constitución, ubica de mejor manera nuestro campo de estudio y análisis. La Constitución, según este autor, tiene dos acepciones: es sinónimo de realidad, y quiere decir, la manera concreta de ser de una unidad estatal; pero además, se define como norma jurídica fundamental y comprende los principios básicos de la estructura del Estado y las relaciones de éste con los particulares, o sea, estas interpretaciones constituyen la base de lo que se conoce con el nombre de Estado de Derecho. De la Cueva establece que únicamente el derecho sirve como fundamento del Estado de Derecho contemporáneo, cuya esencia radica en la subordinación del poder al orden jurídico y por lo tanto, en el Derecho Constitucional descansan una serie de ideas y principios constitutivos , en lo que podría denominarse como Constitucionalismo. En consecuencia, el término Derecho Constitucional pretende significar el ordenamiento normativo del Estado que realiza la idea del Estado de Derecho. Al analizar la relación entre Derecho Público y Derecho Constitucional, De la Cueva sostiene que si bien el Derecho Constitucional contiene los principios fundamentales del Derecho Público, por otra parte, goza de una auténtica autonomía toda vez que las normas que crean, estructuran y facultan al Estado y sus órganos, así como las que fijan los derechos fundamentales del hombre por ejemplo, son exclusivas del ámbito constitucional y nunca pueden confundirse con las esferas administrativas, penales o procesales, por citar algunas especialidades. Es decir, el Derecho Constitucional proporciona únicamente las bases generales y los límites de las ramas particulares del Derecho Público. 22 ANDRE HAURIOU Este francés, hijo del prominente jurista y politólogo Maurice Hauriou, sostiene que el objeto del Derecho Constitucional se puede definir como “el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos”. Los fenómenos políticos, advierte, son relaciones interhumanas en el marco de la sociedad organizada, y pueden abordarse a partir de tres planos diferentes: el reconocimiento total del hombre por el hombre mismo, en primer

22 DE LA CUEVA, Mario. “Teoría de la Constitución”. Editorial Porrúa. México, D.F. 1982. Pp. 1-33

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término; la determinación de lo que es bueno para la sociedad y; por último, el de las relaciones entre dirigentes o gobernantes y gobernados. Siguiendo la tendencia europea, se acerca en su análisis hacia la Ciencia Política, pero profundiza en tratar de desentrañar la relación de las normas de derecho con los factores políticos y sus consecuencias. Nos dice que los fenómenos políticos son los que se refieren a la conducción de los hombres que viven en sociedad. Para incitar a los integrantes de una sociedad a actuar de alguna manera determinada, existen fundamentalmente dos medios de acción política: la persuasión, que es la influencia sobre la voluntad humana, mediante la palabra o por escrito, para transmitir ideas o necesidades y generar una conducta deseada. El otro medio, es el de la coerción, que es una potestad del Estado, quien tiene el monopolio del uso legal de la fuerza, para constreñir a la conducta humana al cumplimiento de un mandato. La Constitución debe ser capaz de generar en la sociedad un efecto que resuma ambos medios para lograr convicción social respecto de sus normas, pero además. Establecer la autarquía o imperatividad, para sobreponerse a reticencias o negativas de su validez. El encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos no es tarea fácil por tres razones: la violencia que es inherente en las relaciones políticas; porque la vida política-social tiene una espontaneidad y un poder de evolución muy considerables; y por último, porque los actores políticos, particularmente poderosos, no siempre obedecen las reglas establecidas. Este autor, diferencia en beneficio de nuestro objeto de estudio, al Derecho Constitucional de la Ciencia Política. Nos dice, “La Ciencia Política tiene, pues, por objeto el estudio de los hechos, de los fenómenos políticos en sí mismos, y por sí mismos, mientras que, al Derecho Constitucional le corresponde, como hemos visto, el encuadramiento jurídico de estos fenómenos. En resumen, la Ciencia Política es una ciencia descriptiva, mientras que el Derecho Constitucional es una ciencia normativa”. El significado del Derecho Constitucional, en su sentido profundo y, por así decirlo, su misión, es la de organizar, en el marco del Estado-Nación, una coexistencia pacífica del poder y de la libertad. 23 MAURICE DUVERGER El maestro politólogo y jurísta francés, dice que la superficie de la tierra está dividida en naciones y cada una de ellas cuenta con instituciones gubernamentales que constituyen 23 HAURIOU, André.- “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Ariel. Barcelona, España. 2ª Edición 1980. Pags. 21 a 98

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un Estado. Las instituciones políticas así definidas, se estudian con un enfoque particular que se analizaba anteriormente en las Facultades de Leyes europeas, bajo el título de “Derecho Constitucional”, pero según su parecer, actualmente esa asignatura recibe el nombre de “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Ello significa, que ya no se debe limitar el análisis a las instituciones establecidas en la Constitución y los textos que las completan, sino que se debe también estudiar el funcionamiento concreto e incluir en ese estudio las instituciones de hecho no previstas en los textos, ya que en muchas ocasiones lo rebasan e incluso dominan ampliamente. Duverger dice que “Derecho Constitucional es la parte del Derecho que regula las instituciones políticas del Estado”. Incursionando de plano en la Ciencia Política y en un enfoque sociológico, dice que la noción de derecho es inseparable de la noción de cultura y se debe entender que precisamente la cultura es para ellos un conjunto de modelos de comportamiento o “roles”, de un grupo social. Esto es, son las actitudes y acciones que desempeñan los miembros de un grupo social en cada situación dada. Las normas jurídicas, y por ende las constitucionales, se distinguen por varios conceptos de las demás. En primer término por la “obligación” que reposa no sólo en coacciones sociales externas o sanciones, sino en la adhesión interna a la norma porque uno mismo la considera valiosa. Dentro de un sistema de valores, jurídicamente esa consideración se debe fundamentar en la equidad y la justicia. En segundo lugar, el derecho se debe definir por la naturaleza especial de las sanciones que se aplicarán en caso de violación a la mismas, debiendo el Estado además disponer de los medios para hacer respetar su decisión (Tribunales, Jueces, Policía, etc.). Por último, el Derecho se define por una tercera característica: el modo de elaboración de las normas y por el hecho de que siempre son dictadas por la autoridad pública. El Derecho Constitucional aparece como la base fundamental del Derecho. La Constitución o ley suprema, es un texto jurídico superior a todos los demás que se derivan de él y gracias a él, poseen validez. El Derecho Constitucional, agrega el francés, supone que los gobernantes son hombres ordinarios, sometidos a la ley como todos los ciudadanos, (esto solamente sucede en los Estados democráticos), o sea, el concepto Constitución, va más o menos ligado al de “pacto” o “contrato social”. Diferencia dos clases de constituciones: la Constitución-Ley, son aquellas que imponen obligaciones y limitaciones efectuadas a los gobernantes; y las ConstitucionesPrograma, que definen un proyecto ideal o simulado y no contienen obligaciones jurídicas en sentido estricto. 24

24 Duverger, Maurice.- Ed. Ariel, SA., Barcelona España. 2ª Reimpresión 1992. Pags. 23-29

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CONCLUSIONES Después de analizar ampliamente los diversos enfoques de estos connotados jurístas, trataremos de elaborar algunas conclusiones al respecto. En primer término, debemos comprender que las sociedades humanas son diversas, como resultado lógico de que se integran por individuos que la naturaleza de manera caprichosa, ha elaborado diferenciadamente. El hombre tiene que compaginar dos tendencias naturales: el egoísmo, que lo empuja a ser independiente, original, superior a los demás, libre, etc. y por el otro, la necesidad de convertirse en un ser social (zoon politicón, como diría Aristóteles), como obligación para subsistir, reproducirse, evolucionar, etc., pero que lo somete a reglas de comportamiento jurídico, ético, moral o religioso. Igualmente todas las sociedades humanas son diferentes. Influyen en ello las costumbres, la historia, el clima, la raza, etc. Obvio es que cuando las sociedades evolucionaron y se perfeccionaron para conformar al Estado contemporáneo, las diversidades no cesaron. Resulta por todo ello, de la mayor complejidad el poder generalizar en el estudio de la idea más desarrollada, jurídicamente hablando, que el hombre y la sociedad han creado El Derecho. Establecer un pacto, un contrato social que regule las relaciones entre los gobernantes y gobernados, entre los detentadores y los destinatarios del Poder, parafraseando a Loewenstein, pero a través del instrumento racional más evolucionado del pensamiento humano: El Derecho. Es la Constitución quien crea las bases para la paz y la estabilidad; para la justicia; para el control y la defensa frente al uso abusivo del poder, para su división y auto control gubernamental y para garantizar la soberanía de una nación interna, como también frente a los demás Estados. El definir al Derecho Constitucional, como rama joven de la Ciencia Jurídica, consecuencia de la consolidación dentro de la sociedad de las naciones de la idea de constituirse como Estados modernos mediante la adopción del constitucionalismo, es enfrentado por los tratadistas desde diversos puntos de vista: Schmitt, Loewenstein, Biscaretti, Hauriou. Duverger, lo acercan hacia la Ciencia Política, lo relacionan con conceptos meta jurídicos como el Poder y los fenómenos e Instituciones Políticas, para crear la impresión de que la Constitución es más un fenómeno producto de la política, la historia y la sociología, que el Derecho.

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Sin embargo, si aceptáramos separar a las normas constitucionales de su categoría jurídica, de sus valores filosóficos fundamentales, como son las aspiraciones de justicia y de equilibrio entre el orden y la libertad, por ejemplo, si además, desproveyéramos a las mismas de la imperatividad, bilateralidad y coercitividad, seguramente el resultado sería la desintegración social del Estado, la anarquía, el caos. El derecho es la mejor garantía social de convivencia, por ende el Derecho Constitucional es un concepto indisoluble del Estado. Definir a la Ciencia Jurídica que estudia a todos éstos fenómenos, nos lleva necesariamente a coincidir con la aparentemente más sencilla manera de delinearlo, pero que al mismo tiempo concurren Burgoa, De la Cueva, García Pelayo, Tena Ramírez y la mayoría de los autores: Derecho Constitucional es aquel que se encarga del estudio de la Constitución, pero sin teorizarla o generalizarla, sino como un enfoque particular y específico, que se dirija hacia la Constitución de un Estado determinado.

CUADRO SINOPTICO Definición de Derecho Constitucional AUTOR 1. Carl Schmitt

DEFINICION Derecho Constitucional es aquel que se encarga del estudio de la Constitución. Constitución en sentido absoluto, relativo, positivo e ideal. 1. El que define al Estado como situación concreta, presente (Federación, Estado Unitario) 2. Como manera de organización o forma de gobierno. (Monarquía, Aristocracia, Democracia) 3. Como principio de devenir dinámico, equilibrio de valores como el orden y la libertad, etc. 4. Como regulación legal fundamental, o sea, norma de normas.

2. Karl Lowenstein El poder es la que sirve para comprender a la sociedad estatal. Acuerdo de la comunidad entre detentadores y destinatarios del poder para dominar y evitar el abuso del poder político. Elementos fundamentales de una Constitución: a) División de poderes, b) Mecanismos de coordinación interestatal. Frenos y contrapesos, c) Contener procedimientos para resolución de 25

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conflictos entre detentadores del poder, d) Método racional de reforma constitucional y, e) Reconocimiento de Derecho individual y libertades fundamentales, así como los recursos para su defensa 3. Felipe Tena Ramírez

Derecho Constitucional es la doctrina individual y específica de un determinado régimen de Estado. Es el derecho del Estado, cuando el Estado es de Derecho.

4. Daniel Moreno Díaz

Derecho Constitucional es una disciplina que estudia la estructura del Estado, fundamentalmente su Constitución

5. Pablo Biscaretti di Ruffia

Distingue entre Derecho Constitucional Comparado y Ciencias de Derecho Constitucional Particular. Derecho Constitucional especie de Ciencia que estudia las Ciencias Constitucionales Particulares.

6. Ignacio Burgoa

Es la ciencia que se encarga del estudio de la Constitución, pero no en abstracto, sino de una Constitución específica, particular de un Estado determinado.

7. Segundo Linares Quintana

Derecho Constitucional es el que tiene la finalidad de establecer la garantía de liberal y la dignidad del individuo, mediante la sumisión o acomodación del Estado de Derecho.

8. Mario de la Cueva

Ciencia que estudia a la Constitución. Ordenamiento normativo del Estado que realiza la idea del Estado de Derecho.

9. André Hauriou

Es el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos.

10. Maurice Duverger

Derecho Constitucional es la parte del Derecho que regula las instituciones políticas del Estado.

11. Manuel García Pelayo

Divide para el estudio del Derecho Constitucional en Particular, Comparado y General. Es una especie de teoría general del Derecho Constitucional (sólo se refiere al tipo de constitución democrático liberal). A la Constitución la analiza desde 3 conceptos: 26

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Racional Normativo, Histórico y Sociológico.

2.3. RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SOCIALES. Con respecto al derecho administrativo, se relaciona porque esta rama jurídica tiene como materia la vida normativa de la actividad del Estado, aunque existe una jerarquía superior por parte del constitucional. Por lo que se refiere al Derecho Internacional Público, las relaciones de la guerra y la paz tienen profunda conexión con las ramas constitucionales; por ejemplo, un precepto de nuestra carta fundamental considera como parte de ella, los tratados internacionales que se celebren, siempre que lo hagan conforme a la constitución. Otras disciplinas que tienen gran relación con la materia son la sociología política, que estudia las realidades sociales que sirven de base en las formas jurídicas, y desde luego el ordenamiento fundamental. Por su parte, el Derecho del Trabajo que regula las relaciones obrero-patronales y la resolución de los conflictos que entre ellas surgen, esta directamente relacionado con lo constitucional, en cuyas normas encuentra sus fundamentos. En parecida situación se encuentra el Derecho Agrario, que en art. 27 constitucional encuentra las bases para su desarrollo.25 2.4.

EL CONSTITUCIONALISMO COMO MÉTODO DE LIMITAR EL PODER.

Siendo la naturaleza humana como es, no cabe esperar que el detentador o los detentadores del poder sean capaces, por autolimitación voluntaria, de liberar a los destinatarios del poder y a sí mismo del trágico abuso del poder. Las instituciones para controlar el poder no nacen ni operan por sí solas; deben ser creadas ordenadamente e incorporadas conscientemente en el proceso del poder. Han pasado muchos siglos para que el hombre político aprenda que la sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depende de la existencia de límites 25DANIEL MORENO; op cit.

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impuestos a los detentadores del poder en el ejercicio de su poder, independientemente de si la legitimación de su dominio tiene fundamentos fácticos, religiosos o jurídicos. Con el tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo será haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas: "La Constitución", destinadas a limitar el ejercicio del poder político. La Constitución se convirtió así en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder.26 Mario de la Cueva dice que el constitucionalismo es una tendencia a subordinar el Poder al Derecho. El orden es historia, tiende a mantenerse a conservarse la libertad es fuerza creadora, vida nueva, idea de fuerza, ideal que buscan los hombres.

26Cfr. KARL LOEWENSTEIN: Teoría de la Constitución, Editorial Ariel Demos, Barcelona, 1982, p.149.

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UNIDAD 3 CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

3.1 CONCEPTO MATERIAL Y FORMAL DE CONSTITUCIÓN. El término Constitución en sentido material, se aplica a la organización política propiamente dicha, lo que determina a la competencia de los diversos poderes, además de las personas en general. Contemplada desde el ángulo material, la Constitución contiene tres facetas determinantes que según Carpizo, son las siguientes: a) El proceso de creación y derogación de las leyes: b) Las normas que crean y otorgan competencia a los órganos de gobierno, y c) La serie de derechos que el hombre puede obtener frente a los órganos de gobierno. En sentido formal, la palabra "Constitución", se aplica al documento que contiene las normas relativas a la estructura fundamental del Estado, como organización política regulada en un documento solemne, considerado también como ley fundamental o norma de normas. En términos generales, podemos afirmar que todos los países poseen, en sentido material, una Constitución, pero únicamente aquellos con Constitución escrita la poseen también desde el punto de vista formal. 3.2 CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 3.2.1 Fernando Lassalle. Filósofo alemán del siglo XIX, define la Constitución de un país como la suma de los factores reales de poder que rigen en ese país" El mismo Lassalle considera a "los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser, en sustancia, más que tal y como son". 29

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3.2.2. Carl Schmitt El tratadista alemán, considera 4 conceptos de Constitución: el absoluto, el relativo, el positivo y el ideal. El maestro Carpizo resume los 4 conceptos de Schmitt de la siguiente manera: 1. El concepto absoluto presenta "a determinada comunidad como un todo, como el conjunto de relaciones que se desarrollan en esa sociedad" Este concepto se subdivide a su vez en: a) Como unidad, es el punto de convergencia del orden social. Aquí la Constitución no es un sistema de normas jurídicas, sino el ser de la comunidad, en concreta existencia política, aquí el Estado es la Constitución, es un estatus de unidad y ordenación; (forma del Estado y Federación Estado Unitario, etc.) b) Como Forma de Gobierno, aquí tampoco la Constitución es sistema de preceptos jurídicos, sino una forma que afecta a toda la comunidad, a toda la organización comunitaria y determina la manera de ser de la comunidad por constituirse ella en monarquía, aristocracia o democracia. c) Como fuerza y energía, la Constitución no es estática, sino dinámica, por ser vida, por ser el resultado de intereses contrapuestos que día a día conforman la unidad política. d) Como regulación legal fundamental, como norma de normas 2. El concepto relativo significa "la ley constitucional en particular, se atiende a un criterio formal, es decir, no interesa la importancia de las normas que contenga esa Carta Magna, sino que por el hecho de estar esas reglas en el Código Supremo, esos preceptos tienen la categoría de constitucionales" 3. El concepto positivo. "...de Constitución significa decisión política del titular del poder constituyente; son determinaciones, decisiones que afectan al mismo ser social. Las decisiones fundamentales son los principios rectores del orden jurídico (...)

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4. Finalmente, en el sentido ideal "son los diferentes idearios que sostienen los partidos políticos. Así cada uno reconoce como verdadera la Constitución que corresponde a sus particulares principios.

3.2.3. Hans Kelsen. Señala que a la Constitución se debe, en sentido material, la existencia de una forma especial para las leyes constitucionales o forma constitucional. Por tanto, si existe una forma constitucional, las leyes derivadas de ella, es decir, las leyes constitucionales, tendrán que ser distinguidas de las ordinarias. En relación con la opinión de Kelsen, Carpizo señala: "La Constitución en el sentido material significa que ella contiene: 1. El proceso de creación de las normas jurídicas generales como las leyes; 2. Las normas referentes a los órganos superiores, lo que éstos pueden realizar, cómo se divide la competencia de ellos; y 3. Las relaciones de los hombres con el poder estatal, o sea, en la Constitución se encuentra todo un catálogo de derechos fundamentales. 3.2.4. Hermann Heller El alemán concibe a la Constitución del Estado desde tres puntos de vista: a)

La Constitución como Realidad Social.- La Constitución normada por el derecho conscientemente establecido y asegurado en la “Constitución Organizada”. El Estado no puede ser concebido ni como sociedad ni como comunidad exclusivamente. Su ley decisiva de formación (Constitución), es ciertamente su organización; pero no solo por medio de ella crece considerablemente su valor de efectividad social, sino que sin ella no tiene en general existencia (dicho de otra manera, sin Constitución no hay Estado). Enuncia dos elementos básicos para el derecho: la normalidad, que puede ser jurídica o extra jurídica impuesta por la costumbre, la moral, la religión, la urbanidad, la moda, etc., y por el otro lado, la normatividad. La normalidad tiene que ser reforzada y completada por la normatividad para crear una “Constitución Normada”.

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Pero con frecuencia, las normas constitucionales, se presentan como un querer y un deber ser, opuestos a la realidad y al ser social, como una disposición nueva con respecto al orden social ya existente. Precisamente en el hecho de que la Constitución política se vea influida de manera consciente y según un plan, por una creación autoritaria de normas, en este intento de una normalización general para el territorio por medio de una normación central, radica la esencia del Estado moderno (el Derecho para el cambio. “Novis Rebus Jus”). La Constitución real consiste en las relaciones reales de poder sus normas no pueden impedir que en crisis el poder prácticamente del más fuerte se imponga para realizar la necesaria unidad del poder del Estado. b)

Constitución Jurídica Destacada u Objetivada.- Es una reacción en contra de la teoría racional-normativa de Karl Schmitt que considera a la Constitución como un contenido destacado que no describe a un ser sino un deber ser. La Constitución del Estado jurídicamente normada, nos dice Heller, es también expresión de las relaciones de poder, tanto físicas como psíquicas. La dogmática jurídica del Derecho Constitucional, existe para servir a una continuidad histórica y sistemática de la Constitución Real. La orden y la sentencia en el Estado de Derecho deben basarse en la ordenanza de la ley y esta, a su vez, en la Constitución, por causa de que la unidad y ordenación de la conexión de acción organizada del Estado requiere un sistema de supra y subordinación eficaces. Habrá Constitución jurídica objetivada cuando ésta sea deferida constantemente al sujeto humano, en cuanto se actualiza constantemente por hombres.

c)

Constitución Escrita o Formal.- Significa la totalidad de los preceptos jurídicos fijados por escrito en el texto constitucional. Este texto debe armonizar con la Constitución material y debe ordenar fundamentalmente los órganos y funciones del Estado. Las lagunas constitucionales deber cubrirse con la tradición, la conveniencia política, la situación de poder y la conciencia jurídica. Heller trata de encontrar un término medio entre el racionalismo y normativismo puro de Kelsen y la posición de Schmitt que considera al Derecho Constitucional como una simple “decisión” que dice que la constitución positiva carece de normatividad, sino que vale en virtud de la voluntad política existencial del que la dá”. 27

27 HELLER, Hermann. Op cit pp. 267-298

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3.2.5. André Hauriou. El jurista francés conceptualiza el tema de la siguiente manera. "La Constitución de un Estado es el conjunto de reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal, considerada desde el punto de vista de la existencia fundamental de ésta". Estas reglas comprenden: 1. El orden individualista y las libertades individuales. 2. Las relativas a la organización política y al funcionamiento del Gobierno. La Supralegalidad Constitucional supone: a) La organización de una operación constituyente, que esté por encima de los poderes ordinarios (constituidos). b) La organización de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. 3.2.6. García Pelayo. Para este autor, dice que está frente a la despersonalización de la soberanía y se afirma la Constitución como suprema puesto que todos los poderes de mando emanan de ella. El tratadista español presenta una tipología de los conceptos de Constitución durante el siglo XIX, que llega incluso al siglo XX los que en la obra de Carpizo se clasifican del siguiente modo: a) Concepto racional normativo, donde la Constitución es la ordenación de ideas del Estado liberal burgués, "que establece una limitación al Estado cuando señala la garantía de los derechos individuales y la división de poderes". La Constitución es pues, un sistema de normas, que establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan sus órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. No se trata de una expresión del orden, sino de la creación del propio orden. Es una reedificación de la Constitución. b) Concepto histórico tradicional, resultante del pensamiento conservador, que se antepone al liberal, el autor afirma que "la Constitución de una nación no es producto de la razón, si no la consecuencia de una pausada transformación histórica

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en la que a menudo se encuentran elementos irracionales, así, una constitución es el resultado de actos parciales y de usos y costumbres". c) Concepto sociológico, o perspectiva del estudio de la sociedad en el ámbito constitucional. Carpizo afirma que el concepto sociológico se basa en tres principios: 1. En esencia, la Constitución es una forma de ser y no de deber ser. 2. La Constitución no es efecto del pasado, sino producto del presente, resultado de los factores económicos. 3. La Constitución no es pura normatividad, sino es el ser de hoy del que emana o al que tiene que adecuarse el deber ser. 4. En lo que respecta al Derecho, la concepción racional gira en torno a la validez; la historia sobre la legitimidad; y la sociológica lo hace sobre la vigencia. De tales conceptos, sostiene García Pelayo, solo el que se refiere al racional normativo ha tenido importancia en la formación de la ciencia del derecho constitucional. 28 3.2.7 Otros Autores "Jellinek dice que la Constitución abarca los principios jurídicos que designan a los órganos supremos del Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, fijan el círculo de su acción, y, por último, la situación de cada uno de ellos respecto del poder del Estado". “Es la ley fundamental, que tiene fuerza superior a las demás leyes y que obliga a gobernantes y gobernados”. El Maestro Andrés Serra Rojas opina: "La Constitución es la fuente por excelencia del Derecho, en cuanto determina la estructura del Estado, la forma de Gobierno, la competencia de los órganos constitucionales y administrativos, los derechos y deberes de los ciudadanos, la libertad jurídica y determinados problemas básicos de una comunidad, elevados a la categoría de

28 FELICIANO CALZADA PADRON; op cit, pp. 138-142.

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constitucionales, para mantenerlos permanentemente fuera de los vaivenes de los problemas políticos cotidianos.29 Carl J. Friedrich sostenía que la Constitución deberá entenderse como el proceso por el cual se limita la acción política y, al mismo tiempo, se le da forma. Emilio Rabasa.- La Constitución tiene por objeto resolver la eterna antinomia entre la libertad y el orden; la eterna lucha entre el gobierno que intenta siempre la actitud despótica, el pueblo, que tiende a la licencia anárquica. 30

29 FERNANDO FLORESGOMEZ GONZALEZ, GUSTAVO CARVAJAL MORENO:Manual de Derecho Constitucional, Editorial porrúa, México, 1976, p.18. 30 GARCIA PELAYO, Manuel.- Derecho Constitucional Comparado.- Alianza Editorial, S.A., 2ª Edición, 1991, pp. 33-53

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UNIDAD 4 CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES.

4.1 SEGÚN SU FORMULACIÓN JURÍDICA. 4.1.1. Codificadas y dispersas. Las codificadas.- Son aquellas que nacen en un momento determinado y están escritas en un volumen o código. Ejemplo: Constitución Mexicana. El que la Constitución sea escrita constituye una verdadera garantía popular y para la conducción jurídica de los órganos y autoridades del Estado, mismos que encuentran perfectamente señalados sus deberes y derechos. Las dispersas.- Son las que no se han originado en un momento determinado, encuentran su génesis, por lo general, en la costumbre; son producto de una evolución social y política, están compuestas por una variedad de estatutos y decisiones jurídicas; esto es, las diversas normas que la integran no se encuentran plasmadas en un volumen o código, sino que están formadas por muchos textos. Ejemplo: La Constitución Inglesa. La Constitución consuetudinaria se forma por un conjunto de disposiciones normativas basadas en prácticas jurídicas y sociales de repetición uniforme y constante, cuyo actor principal es el pueblo mismo. A diferencia de la Constitución escrita, no se resuelve en un todo normativo único, sino que la observancia que establece se funda en la conciencia popular que se ha integrado a través de la costumbre. 4.2. SEGÚN SU REFORMABILIDAD. 4.2.1 Rígidas y flexibles. La Constitución rígida es aquella cuya reforma exige un procedimiento especial. En algunos casos se requiere además un órgano específico que forma el Poder Constituyente creado para tal efecto por la misma Constitución. Esta es una norma jurídica suprema, dura, fija, sin posibilidad de alteración más que según el método prefijado o por ruptura revolucionaria.

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La Constitución flexible es aquella que se puede modificar mediante el procedimiento legislativo ordinario sin diferenciarse de la ley ordinaria, es decir, no se requiere ningún órgano especial, sino el legislativo común para que pueda ser modificada. Se caracteriza porque viene de la misma fuente de las leyes ordinarias, y, por consiguiente, puede ser anulada o reformada por el mismo órgano y de la misma manera que dichas leyes. 4.3. SEGÚN SU ORIGEN 4.3.1. Otorgadas Son otorgadas aquellas que tienen el carácter de Ley Suprema por concesión del titular del poder soberano, es decir, el monarca por gracia hacia su pueblo le otorga una Carta Magna, la que queda subordinada al poder mismo del gobernante. Como ejemplo tenemos la Carta Constitucional de Luis XVIII de 4 de junio de 1814 que fue otorgada por gracia del pueblo francés. Se habían desarrollado las ideas revolucionarias y no era posible vivir sin limitar el poder real. Entonces el monarca recurrió a la ficción de dotar de una Constitución a su pueblo; Constitución otorgada que tiene apariencia de que es dádiva del rey a sus gobernados. 4.3.2. Impuestas. Las constituciones impuestas surgen cuando es el pueblo quien las impone a su soberano para que rijan jurídicamente al país. Entonces el monarca se ve forzado a adoptar este tipo de estatuto legal que limita su potestad. Tal situación sucedió con la de Cádiz, que reconoció Fernando VII no por libre voluntad. 4.3.3. Pactadas. Son pactadas las Constituciones que se producen por la lucha de clases, aportando ideas y principios varios grupos sociales, estipulando o pactando todos en someterse a una común Ley Suprema. 4.3.4. Por voluntad de soberanía popular.

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Son por acto de soberanía popular, las que encuentran su origen en la soberanía del pueblo, tienen como única fuente de poder al pueblo, al cuerpo electoral, a la ciudadanía.31

4.4. CLASIFICACIONES DE KARL LOEWENSTEIN. Karl Loewenstein considera que estos criterios de clasificación anteriormente descritos son anticuados, y que una visión rápida de las clasificaciones habituales muestra claramente la necesidad de nuevos criterios más orientados, a la sustancia y a la esencia de la constitución. La primera clasificación de este autor es la siguiente: a) Constituciones originarias. b) Constituciones derivadas. Es originaria, el documento de gobierno que contiene un principio funcional nuevo, verdaderamente creador y por tanto "original", para el proceso del poder político y para la formación de la voluntad estatal. Las constituciones originarias son relativas y absolutamente poco frecuentes. A lo largo de los años ha habido poco espíritu inventivo en la creación de constituciones, lo que tiene su razón de ser en el carácter fundamentalmente conservador del hombre político, que es por lo tanto adverso, a roturas violentas con el pasado. Solamente revolucionarios sociales en gran escala son apropiados para producir nuevas formas constitucionales. Como tipos originarios de constitución se pueden considerar: • el parlamentarismo británico. • el sistema constitucional americano del presidencialismo. • el constitucionalismo francés en 1793, que produjo el tipo de gobierno de asamblea; 31Cfr, Ibid, pp. 22-24.

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• las constituciones napoleónicas que introdujeron el cesarismo plebiscitario. • a carta francesa de 1814, que montó la monarquía limitada constitucionalmente. • y las Constituciones rusas "Soviet" de 1918 y 1924, que rompieron totalmente con la tradición constitucional de occidente y atribuyeron a los consejos de trabajadores y campesinos el papel decisivo en el proceso del poder. La expresión de Constitución "derivada" o "derivativa" designa un tipo de constitución que sigue fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan sólo una adaptación a las necesidades nacionales. Una segunda clasificación de las constituciones que propone Loewenstein: Constituciones: a) Ideológica-programáticas. b) Utilitarias. Otro criterio digno de ser tenido en cuenta para la clasificación realista de las constituciones es el análisis de su contenido ideológico. Cabría establecer una distinción entre las cargadas ideológicamente o con un programa ideológico y, por otra parte, constituciones ideológicamente neutrales o puramente utilitarias. Todas las constituciones del final del siglo XVIII y principios del XIX están necesariamente teñidas de ideología liberal; esta influencia se manifiesta latentemente en la distribución de tareas estatales a varios detentadores del poder, respectivamente controlados, y abiertamente en la inclusión en el documento constitucional de un catálogo de derechos fundamentales. En cambio las constituciones utilitarias o ideológicamente neutrales se proponen, sin ningún tipo de preferencia ideológica ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales y políticas de la comunidad deberán enfrentarse en libre concurrencia. La última clasificación que hace Loewenstein en su obra "Teoría de la Constitución", es la clasificación que el llama ontológica.

De acuerdo con esto, las constituciones pueden ser de tres tipos: a) Normativa. b) Nominal. 39

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c) Semántica. a) Normativa En lugar de analizar la esencia y el contenido de las constituciones, el criterio del análisis ontológico radica en la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de partida es la tesis de que una constitución escrita no funciona por si misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una constitución es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica, es decir es importante el análisis del medio social y político donde la constitución tiene que valer. Para que una constitución sea viva, debe ser por lo tanto, efectivamente vivida por destinatarios y detentadores del poder, tiene que ser observada lealmente por todos los interesados, y estar integrada en la sociedad. En este orden de ideas, sólo cuando las normas de una constitución, dominan el proceso político o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitución y se somete a ellas, podemos hablar de una constitución normativa. b) Nominal Una constitución puede ser calificada de nominal cuando a pesar de ser jurídicamente válida, la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas; entonces la constitución carece de realidad existencial. Lo que la constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. La función primaria de la constitución nominal es educativa; su objetivo es en un futuro más o menos lejano, convertirse en una constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometido a ella.

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c) Semántica Esta constitución es la que siendo plenamente aplicada, su realidad ontológica no es sino la formalización de la existente situación del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fáctico, que disponen del aparato coactivo del Estado. Mientras la tarea original de la constitución escrita es limitar la concentración del poder, dando posibilidad a un libre juego de las fuerzas sociales de la comunidad dentro del cuadro constitucional, en este tipo de constitución semántica el proceso es inverso, en este caso la dinámica social, restringe su libertad de acción y es encausada en la forma deseada por los detentadores del poder. En lugar de servir de limitación del poder, la constitución es aquí el instrumento para estabilizar y eternizar la intervención de los dominadores fácticos de la localización del poder político.32 MAURICE DUVERGER Diferencia dos clases de constituciones: la Constitución-Ley, son aquellas que imponen obligaciones y limitaciones efectuadas a los gobernantes. Las Constituciones Programa, que definen un proyecto ideal o simulado y no contienen obligaciones jurídicas por escrito

32Cfr. Karl Loewenstein; op cit, pp. 209-218.

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UNIDAD 5 VERTIENTES IDEOLÓGICAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

5.1. Orígenes del Constitucionalismo moderno. El Derecho Constitucional aparece como disciplina jurídica independiente, a mediados del siglo XIX. Antes de esto ya existían por supuesto normas constitucionales, solo que no se estudiaban los fenómenos constitucionales con carácter de disciplina jurídica autónoma. Los tres fenómenos políticos importantes que influyeron decisivamente en la formación del Derecho Constitucional fueron: 1. La Revolución Inglesa de fines del siglo XVIII. 2. La Revolución Francesa; y 3. La Independencia de los Estados Unidos de América. A la simplicidad de la organización jurídico-política del Estado absolutista sucedió un complicado sistema de división de poderes y atribuciones de competencias, que hizo necesario establecer conceptos explicativos y reglas para su interpretación. La necesidad de una ciencia especial se hizo patente ya que la conciencia jurídica de la época del Estado de Derecho, se cimentó en la convicción de que los actos de los órganos fundamentales del Estado deben de tener lugar con arreglo a Derecho y dentro de los límites del mismo. La gran época del florecimiento del Derecho Constitucional tiene lugar a partir del último tercio del siglo XIX, cuando se produce una especie de unificación de la imagen jurídica del mundo, aunada a la idea de que la fórmula constitucional de convivencia política, es una de las grandes invenciones humanas, signo de progreso y prosperidad para los pueblos. El régimen constitucional se preocupa fundamentalmente por evitar que el poder del Estado se ejerza en forma irresponsable, ilimitada o absurda.33 33FERNANDO FLORESGOMEZ, GUSTAVO CARVAJAL MORENO; op cit, pp. 15-17.

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5.1.1. La nobleza británica, Juan Sin Tierra y la Carta Magna. Los orígenes del constitucionalismo, inglés se sitúan tras la muerte sin sucesión del Rey de Inglaterra Ricardo I, conocido como Ricardo Corazón de León, que colocó en el trono a su hermano Juan Sin Tierra, llamado también Juan Espada Blanca por sus pérdidas territoriales y su inanidad bélica. En 1215 un grupo de nobles, prelados y representantes de las ciudades, reunidos con el monarca en Runnymede, lo obligaron a aceptar la llamada Carta Magna, documento por el que el rey reconocía los privilegios de la nobleza y el clero, las libertades de las ciudades y la obligación de someter la exacción de las ayudas financieras extraordinarias (evages) a la aprobación de un Consejo del reino con representación de los tres estamentos. El sistema de gobierno inglés instituido por la Carta Magna, siguió siendo una monarquía con la presencia de un rey hereditario, pero restringió el poder real con limitaciones precisas, mediante las cuales se fijaban normas jurídicas cuya observancia era obligatoria para el rey. Así comenzó en Inglaterra un cierto tipo de constitucionalismo y de Estado de Derecho consignado en la forma contractual de las cartas, que no es original ni exclusivo de Inglaterra, pero que allí adquirió carácter especial con la creación del parlamento, que va absorbiendo progresivamente las funciones gubernativas. La Carta Magna, introduce una institución fundamental que constituye el paso más audaz para transformar la monarquía absoluta en monarquía constitucional. Esa institución es el Consejo de los veinticinco varones creado para vigilar al rey, controlar los actos de la corona, anularlos, y hasta castigarlos, lo que significa una transferencia de la soberanía o por lo menos una soberanía compartida, en donde no es el rey quien tiene la última palabra. Este acontecimiento logró gran influencia en la historia debido a que significó, el llamar al rey al orden, no por un grupo de reaccionarios feudales, sino por la comunidad del país bajo la dirección de los barones; un tirano había sido sometido a las leyes que hasta entonces había tenido el privilegio privado de administrar y modificar a voluntad. Había

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comenzado un proceso que terminaría poniendo el poder de la corona en manos de la comunidad en general. Por estas razones la Carta Magna ha tenido una influencia tan profunda y duradera en épocas sucesivas. Durante todo el siglo XIII la Carta sufrió constantes revisiones, infracciones y reafirmaciones y hasta que los parlamentos estuvieron totalmente establecidos la Carta siguió ocupando el primer puesto en el pensamiento de todos los hombres.34 5.1.2 Prolegómenos, hechos y logros de la Revolución Francesa. La sociedad feudal de Francia de finales del siglo XVIII, significaba miseria para las clases sociales desprotegidas. El país contaba con 25 millones de habitantes de los cuales 23 eran campesinos; el sistema gremial y la arbitrariedad de los funcionarios reales frenaban el desarrollo de la industria manufacturera, más moderna y más productiva; el desarrollo del comercio se encontraba frenado debido a un sin número de aduanas interiores que dividían a Francia a consecuencia del régimen feudal. El Estado, los señores, los obispos y hasta los conventos, tenían sus fielatos que percibían derechos de peaje por atravesar su territorio de tal manera que el sistema feudal redundaba en claro perjuicio de la industria, el comercio y la agricultura. La monarquía absoluta imponía exorbitantes e injustos impuestos, para allegarse recursos que despilfarraba en excentricidades. De los tres estamentos en que se encontraba dividida la sociedad, el clero y la nobleza estaban exentos de casi todos los impuestos; todos los que no estaban incluidos en uno de los dos estamentos privilegiados, pertenecían al tercer estado que se componía de campesinos, artesanos, obreros y la población pobre de las ciudades. La situación de Francia descrita a grandes rasgos tenía que desembocar forzosamente en un cambio radical de las circunstancias. Los sabios y escritores de la época ejercieron una poderosa influencia en las ideas que provocaron los cambios.

34Cfr. Enciclopedia Historia Universal, Tomo 7, Salvat Editores, Barcelona, España, 1980, pp. 55-71.

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Voltaire, consideraba que era necesario redactar una constitución que limitara los derechos del rey y suprimiera los privilegios de la nobleza y el clero. Clamaba el derrumbamiento de la iglesia omnipotente de Francia, sólo que este filósofo esperaba que este cambio de régimen surgiera de un monarca ilustrado y no de una revolución a la que temía. Montesquieu, noble de nacimiento y contemporáneo de Voltaire, luchaba contra el poder absoluto de la monarquía y contra la supremacía de la iglesia católica, proponía la adopción de una monarquía constitucional, en la que se afirmase la participación de la nobleza y de la burguesía en la resolución de los problemas estatales por conducto de un parlamento. Estos dos pensadores, sólo deseaban que se limitaran las prerrogativas regias, pero había un tercer autor que deseaba una desaparición integral del régimen monárquico-feudal. Rousseau quería el establecimiento de una República. Juan-Jacobo Rousseau afirmaba que el poder tiene que pertenecer al pueblo, el cual tiene derecho a elegir la forma gubernamental que más le plazca y que debe poder resolver por sí, y no por intermediarios, los problemas del gobierno, en el curso de reuniones que agruparán a todos los habitantes de la nación; para tal efecto aconsejaba que en vez de formar grandes Estados se viviera en pequeñas comunas, cada cual con su propio gobierno. En estas circunstancias la Monarquía absoluta y el sistema feudal se encontraban en crisis, la miseria popular había llegado a extremos que hacían imposible seguir soportándola. El país, presa del descontento más generalizado, estaba dominado por los levantamientos campesinos, a los que venían a sumarse, las manifestaciones de las capas urbanas pobres. A pesar de la precaria situación de las clases dominantes no estaban dispuestas a abdicar del poder, sólo podía derrocarlas una revolución de las masas populares. La revolución francesa tiene sus inicios con la convocatoria de los Estados Generales; la apertura se acordó para el 5 de mayo de 1789 en Versalles. Los Estados Generales eran asambleas en las que se encontraban representadas los tres estamentos de la sociedad. Durante los días de la reunión el palacio fue rodeado por una muchedumbre creciente, compuesta de parisienses sublevados que llegaban desde la capital a animar a los allí presentes para que luchasen contra el rey. El 17 de junio del mismo año, los diputados representantes del tercer estado se declararon representantes de toda la nación y se constituyeron en Asamblea Nacional; 45

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tres días después los diputados acordaron elaborar una constitución convirtiéndose entonces la Asamblea Nacional en Asamblea Constituyente. Este organismo en su labor de elaboración de la constitución francesa, e inspirándose en la Declaración de la Independencia de E.U. de 1776, redactó y adoptó en 1789 la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano; Este solemne documento proclamaba los principios sobre lo que habría de basarse la nueva Constitución: • abolición de los estamentos, • igualdad de todos ante la ley, • se reconocía en ella la soberanía popular. "Los hombres nacen y permanecen libres y con igualdad de derechos". En 1791, la Asamblea Constituyente adoptó la Constitución. Francia se convirtió en una monarquía constitucional, quedando abolidos los estamentos. Una vez redactada la Constitución la Asamblea se transformó en Asamblea Legislativa, elegida según los principios de la nueva Constitución. El 20 de septiembre de 1792, tuvo lugar en París la primera sesión de la Convención Nacional, elegida por sufragio universal masculino y que sucedió a la Asamblea Legislativa. La convención proclamó la República y el pueblo reclamó la ejecución de Luis XVI. El rey fue guillotinado en enero de 1793. En este repaso de algunos aspectos de las causas y consecuencias de la revolución francesa podemos concluir que dentro de los muchos logros de esta lucha cabe resaltar los siguientes: • • • • •

Abolición de los tres estamentos. Cambio de estructura feudal para dar paso a los cimientos del capitalismo. Derrocamiento de la monarquía. Redacción de la Declaración Universal. Redacción de la primera Constitución francesa.35

5.2 El constitucionalismo liberal derivado de la Constitución Francesa. 35Cfr, A. EFIMOV, I GALKINE: Historia Moderna, Editorial Grijalbo S:A, México, 1984, pp. 58-83.

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En Francia surgió el antídoto fracturante del absolutismo, el liberalismo individualista, la libertad del individuo como supremo valor humano contra toda forma despótica de gobierno. Los grandes enciclopedistas Denis Diderot y D'Alambert, con su monumental obra, “La Enciclopedia”, prepararon la conciencia francesa para rendirle culto a la razón y al individuo cuyo valor más grande es la libertad. Charles Secondat, Barón de Montesquieu, en su obra “El espíritu de las leyes”, reaviva el antiguo pensamiento aristotélico en el que ya había pensado también John Locke: la división o ruptura del absolutismo monárquico. El legado cultural del constitucionalismo francés fue la exaltación racional del individuo y su libertad; el resurgimiento de la división de poderes; y como una aportación de enorme peso moral la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En el caso de la constitución mexicana, la parte dogmática que contiene los derechos fundamentales o garantías individuales proviene pues de Francia y de su constitucionalismo.36 5.3 Constitucionalismo social, aportación de México. La nota más característica de la Constitución Mexicana consiste en que fue la primera en incorporar normas de contenido social. En ella se incluyen los principios del espectro laboral en un capítulo especial, en el art. 123 con veintiocho fracciones. En el Diario de Debates del Congreso Constituyente 1916-1917, se registraron las palabras de uno de los diputados constituyentes, que en una de las sesiones de debates, opino del aspecto laboral: "Así como Francia, después de su revolución, ha tenido el alto honor de consagrar en la primera de sus cartas magnas los inmortales derechos del hombre, así la Revolución Mexicana tendrá el orgullo legítimo de mostrar al mundo que es la primera en consignar en una constitución los sagrados derechos de los obreros". Con esto nace toda una concepción del derecho constitucional, la Constitución no sólo estructura políticamente a la nación, sino que asegura al individuo un mínimo decoroso de existencia.

36JUAN ANTONIO MARTINEZ DE LA SERNA: Derecho Constitucional Mexicano, Editorial Porrúa, México, 1982, pp. 63-64.

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El constitucionalismo político se transforma en social para enriquecerse. Además del aspecto laboral, nuestra constitución incluye el problema agrario. Debe de quedar claro que con estas garantías sociales nunca se persiguió menoscabar las de carácter individual sino, al contrario, complementarlas, armonizarlas, para hacer realidad la igualdad, la libertad y dignidad humanas.37 Para la mejor comprensión de los derechos sociales y sus diferencias con los derechos individuales se transcribe a continuación parte de los art. 123 y 27 constitucionales. Art. 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social para el trabajo conforme a la ley. El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes, deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán: A.- Entre los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos, y de una manera general, todo contrato de trabajo: I.- La duración de la jornada máxima será de ocho horas; II.- La jornada máxima de trabajo nocturno será de siete horas. Quedando prohibidas: las labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno industrial y todo otro trabajo después de las diez de la noche, de los menores de dieciséis años; III.- Quedando prohibida la utilización del trabajo de los menores de catorce años. Los mayores de esta edad y menores de dieciséis, tendrán como jornada máxima la de seis horas; IV.- Por cada seis días de trabajo deberá disfrutar el operario de un día de descanso, cuando menos; V.- Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación; gozarán forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadamente para el parto y seis semanas posteriores al mismo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la

37JORGE CARPIZO Y JORGE MADRAZO: Introducción al Derecho Mexicano, Derecho Constitucional, UNAM, México, 1981, p.14.

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relación de trabajo. En el período de lactancia, tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno para alimentar a sus hijos; VI.- Los salarios mínimos que deberán disfrutar los trabajadores serán generales o profesionales. Los primeros regirán en las áreas geográficas que se determinen; los segundos se aplicarán en ramas determinadas de la actividad económica o en profesiones, oficios o trabajos especiales. Los salarios mínimos generales deberán ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educación obligatoria de los hijos. Los salarios mínimos profesionales se fijarán considerando, además, las condiciones de las distintas actividades económicas. Los salarios mínimos se fijarán por una comisión nacional integrada por representantes de los trabajadores, de los patrones y del gobierno, la que podrá auxiliarse de las comisiones especiales de carácter consultivo que considere indispensables para el mejor desempeño de sus funciones; VII.- Para trabajo igual debe de corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad; VIII.- El salario mínimo quedará exceptuado de embargo, compensación o descuento; IX.- Los trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades de las empresas, regulada de conformidad con las siguientes normas: a) Una comisión nacional, integrada con representantes de los trabajadores, de los patrones y del gobierno, fijará el porcentaje de utilidades que deba repartirse entre los trabajadores. b) La comisión nacional practicará las investigaciones y realizará los estudios necesarios y apropiados para conocer las condiciones generales de la economía nacional. Tomará asimismo en consideración, la necesidad de fomentar el desarrollo industrial del país, el interés razonable que debe percibir el capital y la necesaria reinversión de capitales. c) La misma comisión podrá revisar el porcentaje fijado cuando existan nuevos estudios e investigaciones que lo justifiquen. d) La ley podrá exceptuar de la obligación de repartir utilidades a las empresas de nueva creación durante un número determinado y limitado de años, a los trabajos de exploración y a otras actividades cuando lo justifique su naturaleza y condiciones particulares.

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e) Para determinar el monto de las utilidades de cada empresa se tomará como base la renta gravable de conformidad con las disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Los trabajadores podrán formular ante la oficina correspondiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público las objeciones que juzguen convenientes, ajustándose al procedimiento que determine la ley, y f) El derecho de los trabajadores a participar en las utilidades no implica la facultad de intervenir en la dirección o administración de las empresas; X.- El salario deberá pagarse precisamente en moneda de curso legal, no siendo permitido hacerlo efectivo con mercancías, ni con vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que se pretenda subsistir la moneda. El artículo 27 constitucional establece en sus tres primeros párrafos: Art. 27 La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización. La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de aprobación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. En consecuencia, se dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para preservar y restaurar el equilibrio ecológico; para el fraccionamiento de los latifundios; para disponer, en los términos de la ley reglamentaria, la organización y explotación colectiva de los ejidos y comunidades para el desarrollo de la pequeña propiedad rural; para el fomento de la agricultura, de la ganadería, de la silvícola y de las demás actividades económicas en el medio rural, y para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sugerir en perjuicio de la sociedad.

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UNIDAD 6 PODER CONSTITUYENTE ANALISIS ETIMOLOGICO Norberto Bobbio, en su Diccionario de Política, dice del término Poder: Poder.- En su significado más general, designa la capacidad o posibilidad de obrar, de producir efectos; y puede ser referida ya sea a individuos o grupos humanos como a objetos o fenómenos de la naturaleza. En el sentido específicamente social, esto es, en relación de la vida del hombre en sociedad, el Poder se precisa y se convierte de genérica capacidad de obrar, en capacidad del hombre para determinar la conducta del hombre. La palabra constituyente, a su vez, significa: “que constituye o establece”.

DEFINICIONES A) Mario de la Cueva.- Opina que el Poder Constituyente es el pueblo Es un poder político suprajurídico; es decir, un poder que se encuentra sobre el derecho positivo, ya que su finalidad consiste exactamente en crearlo. B)

André Hauriou.- Habla de una “Operación Constituyente”.

•

Entiende al constitucionalismo como un Proceso de Renovación de la Fundación del Estado.

•

Idealmente debe ser con la participación activa y consciente de la nación.

•

Políticamente hablando, la renovación en la Fundación del Estado ha sido: 1.

Fundación del Estado y redacción de la primera Constitución (en países descolonizados). 51

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2.

Fenómeno de maduración del Estado, edad adulta, (en las naciones occidentales). DEFINICIONES Carl Schmitt dice “Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza y autoridad, es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto, sobre el modo y forma de la propia existencia política”, determinando así a la unidad política como un todo, o sea un Estado. Con la palabra “poder” asocia conceptos como soberanía y majestad. “Autoridad” significa prestigio basado en la continuidad, legitimidad. Carl Schmitt

Poder Constituyente

“Voluntad Política” • Monarca • Pueblo • Grupo de la aristocracia, etc.

Fuerza

Autoridad (legitimidad)

Decisión sobre el modo y la forma

ESTADO Y CONSTITUCIÓN

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ANTECEDENTES HISTORICO FILOSOFICOS Emmanuel Sieyes decía que la voluntad de la nación es siempre legal, es la ley misma. Antes que ella y por encima de ella, sólo existe el derecho natural. La Nación confía una porción del poder de la voluntad general a sus representantes, ante la imposibilidad de su ejercicio directo. “No es la nación la que se constituye, sino su establecimiento político”. Según la concepción medival, todo poder o autoridad viene de Dios. Sieyes, durante la Revolución Francesa, desenvolvió la doctrina de que el Pueblo, o más exacto la Nación, era el sujeto del Poder Constituyente. CARACTERISTICAS CARL SCHMITT Es a su parecer permanente, es decir no se agota, absorbe ni consume con la emisión de la Constitución. Es Unitario e indivisible, o sea, abarca a todos los otros poderes y la división de poderes. Schmitt dice que el poder constituyente no está vinculado a formas jurídicas y procedimientos, cuando actúa en función de esta actividad, de naturaleza inalienable está siempre en estado de naturaleza. Una Constitución es legítima, es decir reconocida, no sólo como situación de hecho, sino también como ordenación jurídica, cuando el poder constituyente tiene fuerza y autoridad, no se funda en norma alguna, sino en su sentido de existencia política. La legitimidad puede ser dinástica y democrática, dependiendo quien detente la “autoridad” el príncipe o el pueblo. No significa que la Constitución producto del constituyente, haya sido tramitada por leyes antes vigentes, ni siquiera constitucionales.

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CARACTERISTICAS

1. Carl Schmitt

2. Sánchez Agesta

a) Permanente.- No se agota, absorbe ni consume con la emisión de la Constitución. b) Unitario e Indivisible.- Abarca a todos los otros poderes y la división de poderes. c) No Vinculado a Formas Jurídicas y Procedimientos. d) Inalienable.- Está siempre en estado de naturaleza. e) Legítimo.- Sólo cuando el poder constituyente goza de fuerza y autoridad. (Puede ser de origen dinástico o democrático)

a) Originario.- No encuentra justificación en una legitimidad jurídica anterior b) Eficacia.- Fuerza histórica capaz de realizar los fines que se propone: crear un nuevo Estado. c) Creador.- No conservador o defensor del orden anterior. En suma, dice, es la manifestación de la soberanía del pueblo.

3. George Burdeau

A) Los poderes constituidos no existen sino en el Estado, al contrario del Poder Constituyente que se sitúa fuera del Estado. B) Inicial (originario) C) Autónomo D) Incondicionado

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A) Incondicionado. B) Ilimitado C) Supremo 4. Rodrigo Borja El Poder constituyente funciona en dos etapas: 1. Primigeniedad.- Cuando crea la Constitución. 2. Continuidad.- Cuando cambia la organización del Estado ya existente.

El poder constituyente es originario, prejurídico e ilimitado. 5. Ignacio de Otto Su validez se deriva del Poder, pero debe tener legitimación democrática.

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REFERENCIAS ENTRE PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS*

PODER CONSTITUYENTE

PODERES CONSTITUIDOS

1.

Es un poder originario, en si.

2.

Es un poder creador de todo el 2. orden jurídico.

Son poderes constituyente.

3.

En principio ilimitado.

Están completamente limita-dos y no pueden actuar más allá de su competencia.

4.

Es un poder con una sola función: 4. darse una Consti-tución.

Tienen múltiples funciones.

5.

No gobierna.

Fueron precisamente creados para gobernar.

es

un

1.

poder 3.

5.

* FUENTE: Feliciano Calzada Padrón

Son poderes derivados de la Constitución. creados

por

el

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ANTECEDENTES HISTORICO FILOSOFICOS JUAN JACOBO ROUSSEAU La soberanía misma es la voluntad general, que reside en el pueblo o en la nación, y que constituye la fuente de la normación jurídica, primordialmente la constitucional. La soberanía popular o nacional es inalienable e indivisible.

6.1 Concepto Herman Heller dice que Poder Constituyente es aquella voluntad pol´tica cuyo “Poder y Autoridad” esté en condiciones de determinar la existencia de la unidad política en el tod (al Estado). Un Poder Constituyente que no esté vinculado a los sectores que son de decisivo influjo para la estructura del poder, por medio de principios jurídicos comunes, no tiene poder ni autoridad, y, por consiguiente tampoco existencia.38 El Poder Constituyente es la potestad que el pueblo tiene para darse un gobierno y establecer normas de convivencia social y jurídica que, aseguren la libertad, mediante disposiciones protectoras de los derechos y los deberes, esas normas jurídicas tienen su concreción positiva en la Constitución política; asimismo, el poder constituyente organiza, estructura y define al Estado, órgano jurídico de la sociedad y también de la nación, cuando esa sociedad tiene unidad étnica, histórica, lingüística y aspiraciones e ideas comunes.39 La demarcación de este concepto, es decir, la delimitación de su implicación jurídico-política, importa una cuestión que para resolverse, exige la respuesta a dos interrogantes primordiales, a saber, la que estriba en determinar que se entiende por poder y la que consiste en definir si el poder constituyente es 38 HELLER, Herman.- Oop cit pag. 298 39 RAFAEL BIELSA: Drecho Constitucional, Argentina Edición, 1959, pp. 89 y 90

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distinto de la soberanía o inescindible de ella. El término y la idea de poder, entraña actividad, fuerza, energía dinámica. Ahora bien, el adjetivo "Constituyente" indica la finalidad de esta actividad, fuerza o energía dinámica, y tal finalidad se manifiesta en la creación de una Constitución que, como ordenamiento fundamental y supremo, estructure normativamente a un pueblo bajo la tónica de diferentes y variables ideologías de carácter político, económico o social. En otras palabras, el poder constituyente es una potencia encaminada a establecer un orden constitucional, o sea, una estructura jurídica fundamental de contenido diverso y mutable dentro de las múltiples y diferentes relaciones colectivas e individuales que surgen de su propio desarrollo.40 6.2 Soberanía como fundamento del poder constituyente. (Legalidad y Legimitación) La nación o pueblo en sentido sociológico, como grupo humano real coherente, decide darse una organización jurídica y política, creando al Derecho que a su vez da vida al Estado como persona moral. La causación de estos efectos obedece a un poder, actividad o dinámica que tiene como fuente generatriz a la misma comunidad nacional. Mediante tal poder, la nación se auto determina, es decir, se otorga una estructura jurídico-política que se expresa en el ordenamiento fundamental o Constitución. La autodeterminación obviamente excluye la injerencia de cualquier sujeto distinto de la nación que pudiese imponer a ésta dicha estructura, o sea, que el poder que tiende a esta finalidad no ésta sujeto a ninguna potestad extraña a la comunidad nacional ni tampoco a la de cualquier grupo que dentro de ella este comprendido. Estas acepciones deben interpretarse desde un punto de vista teórico puro. En la realidad política la autodeterminación no proviene directamente de la nación misma, en cuanto que está, por si sola, elabore el ordenamiento jurídico fundamental. En el mejor de los casos, sus representantes reunidos en una asamblea que se denomina "Constituyente", lo formulan y a él se adhieren consciente y deliberadamente los grupos mayoritarios de la comunidad nacional, legitimándolo, a pesar de la oposición de las minorías.

40 IGNACIO BURGOA, op cit; pp. 225 y 226

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En otras situaciones históricamente dadas, es un grupo humano encabezado por uno o varios "jefes", quienes "en nombre" de la nación, crean la estructura política mediante los ordenamientos generales que se expiden. Estos ordenamientos asumen juridicidad merced del fenómeno de la legitimación, es decir, a la adhesión consciente que respecto de ellos observa la mayoría de los gobernados. Mientras la legitimación no surja del conglomerado humano mayoritario de la comunidad nacional, o sea, en tanto que las mayorías no se adhieran o respalden por diferentes modos de tales ordenamientos, aquella no puede considerarse organizada jurídicamente, si no por una voluntad coactiva unipersonal o pluripersonal. De ahí que en el ámbito de la facticidad, la autodeterminación, importa la legitimación mencionada y no forzosamente que la nación, por si misma, o a través de sus genuinos representantes, se de la organización político-jurídica que le convenga. Por ello se afirma que el propio poder es soberano, en cuanto que no ésta sometido interior o exteriormente a ninguno otro; puesto que lo soberano "designa un poder que no admite ninguno por encima de él; una potencia que en la esfera donde esta llamada a ejercerse, no sustituye a ninguna otra"

6.2.1. Tesis de Rousseau y Sieyes. Tesis de Rousseau: (Soberanía Popular) Conforme al pensamiento de Juan Jacobo Rousseau, la soberanía misma es la "voluntad general" que reside en el pueblo o en la nación y que constituye la fuente de la normación jurídica, primordialmente la constitucional. Esa voluntad general entraña un poder de autodeterminación y auto limitación, lo que implica que sobre ella no existe ni debe existir ninguna otra voluntad ajena. Ahora bien, como en el derecho primario o fundamental se apuntan los fines del Estado, se crean sus órganos de gobierno y se adscribe a estos una determinada órbita competencial, ese derecho rige primaria e indecisiblemente toda la actividad estatal. Por lo consiguiente, esta actividad, que no es sino el poder público del imperio del estado, esta subordinada a las normas constitucionales, las cuales, a su vez, emanan de la soberanía que corresponde teóricamente a la comunidad popular o nacional. Merced a esta subordinación,

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se corrobora la diferencia que media entre soberanía del derecho primario de un Estado, dicho poder se encauza básicamente por tal derecho; sin que válidamente pueda rebasarlo o transferirlo. La soberanía popular o nacional es inalienable e indivisible. Es, según el pensamiento de Rousseau, la "voluntad general", o sea, la voluntad de la nación (pueblo). Su inalienabilidad, conforme al ilustre ginebrino, resulta del pacto social mismo. Suponer que la soberanía pudiese ser enajenada, equivaldría a la eliminación del mismo soberano, es decir, del pueblo o nación, sin que este hecho pueda ni siquiera concebirse con validez. Su indivisibilidad, además deriva lógicamente de su inalienabilidad, pues la soberanía significaría enajenarla parcialmente.41 Tesis de Sieyes: (Representatividad) En Francia revolucionaria del siglo XVII, la voz del debate Sieyes se hizo escuchar en todos los ámbitos a través de su obra “¿Qué es el tercer Estado?”, que la representación tiene un fundamento individual, en virtud de que "los individuos son las unidades básicas de la comunidad; pero la comunidad necesita una voluntad común. Los individuos son demasiado numerosos y están dispersos en una superficie demasiado extensa para ejercitar fácilmente ellos mismos su voluntad común. Para superar la dificultad, confía el ejercicio de la porción de la voluntad común necesaria para velar y proteger a las atenciones públicas, a algunos de entre ellos. Pero no transfieren la voluntad común, sino solamente su ejercicio, y de este, sólo una porción”. La Constitución de pueblo, es la que establece las condiciones y limites en que los delegados deben ejercer la parte de la voluntad común que se les otorga en comisión y no como derecho propio. Para Sieyes, el individuo es lo más importante en la sociedad política, por ser principio y fin; de ahí, que ningún otro grupo ni familiar, regional o gremial, pueda substituirlo como "el elemento básico de la representación", aunque al mismo tiempo reconoce que no es, aisladamente, el titular de ella. Cada individuo es un elemento, pero sólo la totalidad ( Nación, el pueblo) es la representada. Y sólo el conjunto es el representado, los representantes lo son del conjunto: la Nación, el pueblo, y no de cada individuo o de un sector cualquiera de ellos.42 41 FELICIANO CALZADA PADRON, op cit; 42 FRANCISCO BERLIN VALENZUELA: Derecho Electoral, México, 1980, pp. 86 y 87

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6.2.2. La soberanía en opinión de otros autores BLUSNTSCHIL: "El Estado, es la encarnación y personificación del poder de la nación. Este poder, considerado en su majestad y en sus fuerzas supremas, se llama soberanía."43 MARIO DE LA CUEVA. (Autogobierno y autodeterminación) Para este maestro mexicano. "La soberanía es la cualidad del Estado de autodeterminarse o de autogobernarse" en consecuencia el Estado no ésta subordinado a un derecho natural que no existe, pero tampoco es el Estado un poder que conduzca a la anarquía, porque ello es la destrucción. Ahora bien, cuando el Estado dicta su Constitución sin la intervención de ningún otro poder, cuando actúa como poder supremo e independiente, decimos que es un Estado soberano. La soberanía es la cualidad del poder del Estado que le permite autodeterminarse y auto-organizarse libremente, sin intervención de otro poder, de tal manera que el Estado soberano dicta su constitución y señala el contenido de su derecho.44 SERRA ROJAS: Obediencia Interna e Independencia del Exterior La soberanía es una característica del poder del Estado que consiste en dar órdenes definitivas, de hacerse obedecer en el orden interno del Estado y de afirmar su independencia en relación con los demás Estados. Todo ello aparece como un poder político independiente superior de monopolio y coacción.45

43 Teoría General del Estado; Francia, p. 420 44 Teoría General del Estado; Apuntes de clase, 1961, pp. 342-344 45 Ciencia Política, Tomo I, p. 309

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AURORA ARNAIZ: Soberanía exterior; potestad interna "El Estado con su potestad es independiente frente a otro Estado, confundir la soberanía del pueblo con la potestad del Estado es un grave error, que no afecta tan sólo a la terminología política, sino al contenido sustantivo de esta ciencia. "El mismo Estado como institución tiene facultades fijas y constituidas por el derecho político dadas por el soberano. No hacer esta distinción equivale, una vez más, a confundir los términos de soberanía con el de potestad".46 TENA RAMIREZ. La soberanía es de la Constitución creada, no de los órganos o individuos que gobiernan. La Soberanía debe transformarse y alterarse por causes jurídicos. El pueblo, titular originario de la soberanía, subsumió en la Constitución su propio poder soberano. Mientras la Constitución exista, ella vincula jurídicamente, no solo a los órganos, sino también al poder que los creó. La potestad misma de alterar la constitución (facultad latente de la soberanía), sólo cabe ejercitarla por causes jurídicos. La ruptura del orden constitucional es lo único que, en ciertos casos y bajo determinadas condiciones, permite que aflore en su estado originario la soberanía; más se trata de un hecho que sólo interesa al derecho en esos casos y condiciones. Lo expuesto nos lleva a la conclusión de que “la soberanía una vez que el pueblo la ejerció reside exclusivamente en la Constitución y no en los órganos ni en los individuos que gobiernan".47 6.3. Integración, función y límites de la Asamblea Constituyente Un congreso o asamblea constituyente puede desempeñar labores que no le son propias, que no están relacionadas con el acto constituyente, como puede ser la revisión de leyes y actos de gobiernos anteriores a su establecimiento. El Congreso Constituyente, por mandato del Poder Constituyente que es y sólo puede ser el pueblo, discute y aprueba la Constitución. Generalmente a los diputados constituyentes los elige el pueblo a través del voto público, regido por las leyes electorales que establecen la elección de los legisladores, 46 Soberanía y Potestad, Tomo I, Edición 1971, pp. 109 y 115. 47 Derecho Constitucional Mexicano, Edición 1968, p. 10

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aunque, a veces, a dichas leyes electorales se les realizan algunas adiciones o enmiendas especificas para la elección de los diputados constituyentes. La función de la asamblea constituyente es establecer una estructura jurídica fundamental, que puede tener variados contenidos de carácter ideológico, una Constitución o estructura fundamental. 6.4. Organos o Poderes Constituidos y sus diferencias. Los órganos de poder reciben su investidura y sus facultades de una fuente superior a ellos mismos, como es la Constitución, eso quiere decir que el autor de la Constitución debe de ser distinto y estar por encima de la voluntad particular de los órganos. La doctrina designa al primero con el nombre de "poder constituyente" y a los segundos los llama poderes constituidos" Cronológicamente el constituyente precede a los poderes constituidos; cuando aquel ha elaborado su obra, formulando y emitiendo la Constitución, desaparece del escenario jurídico del Estado, para ser sustituido por los órganos creados. Desde el punto de vista de las funciones, la diferencia también es neta: el poder constituyente no gobierna, sino sólo expide la ley en virtud de la cual gobiernan los poderes constituidos; estos, a su vez, no hacen otra cosa que gobernar en los términos y limites señalados por la ley emanada del constituyente, sin que puedan en su carácter de poderes constituidos alterar en forma alguna la ley que los creo y los dotó de competencia. En México, el supremo poder de la nación se divide para su ejercicio en: ejecutivo, judicial y legislativo. Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo suele adjetivarse también con la denominación de "poder administrativo" ,es decir, de función administrativa del Estado. La función administrativa o ejecutiva es la actividad que el Estado realiza bajo un orden jurídico y que consiste en la ejecución de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales que presenta substanciales diferencias respecto de los actos legislativos o leyes, por una parte, y de los actos jurisdiccionales por la otra. Poder Judicial. La locución "poder judicial" suele emplearse, como se sabe, en dos sentidos que son: el orgánico y el funcional. Conforme al primero, que es impropio aunque muy usual, el poder judicial denota a la judicatura misma,

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es decir, al conjunto de tribunales estructurados jerárquicamente y dotados de distinta competencia. Bajo el segundo sentido, dicho concepto implica la función o actividad que los órganos judiciales del Estado desempeñan sin que sea total y necesariamente jurisdiccional puesto que su ejercicio también comprende, por excepción, actos administrativos; tampoco la función judicial es desplegable solo por órganos jurisdiccionales formalmente considerados ya que puede ejercitarse por órganos administrativos o legislativos. Poder Legislativo. Se encarga de la creación, formación y modificación de leyes. El concepto de ley permite distinguir esa actividad de las funciones administrativas y jurisdiccionales que debe analizarse conforme a un criterio material, según el cual se determinan sus atributos esenciales que lo distinguen de los demás actos de autoridad. La ley es un acto de imperio del estado que tiene como elementos substanciales la abstracción, la imperabilidad y la generalidad y por virtud de las cuales entraña normas jurídicas que no contraen su fuerza reguladora a casos concretos, personales particulares o particulares numéricamente limitados a todos aquellos, sin demarcación de numero, que puedan encuadrarse dentro de los supuestos que prevean.

PODER CONSTITUYENTE 1. 2. 3. 4. 5.

Es un poder originario, en si. Es un poder creador de todo el orden jurídico. En principio es un poder ilimitado. Es un poder de una sola función, puede darse su constitución. No gobierna.

PODERES CONSTITUIDOS 1. 2. 3. 4. 5.

Son poderes derivados de la constitución. Son poderes creados por el constituyente. Están completamente limitados y no pueden actuar más allá de su competencia. Tienen múltiples funciones. Fueron precisamente creados para gobernar.

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6.4.1. Asamblea Constituyente y Órgano Legislativo Ordinario. Si bien el poder constituyente pertenece al pueblo como aspecto teleológico inherente a su soberanía, es imperativo e ineludible depositar su ejercicio en un cuerpo, compuesto de representantes populares, que se denomina Congreso o Asamblea Constituyente y cuya misión única consiste en elaborar una constitución a nombre del pueblo. Claramente se advierte, por tanto, la medular distinción que media entre ese cuerpo y el poder constituyente propiamente dicho. El primero es el órgano a quien el ejercicio o la actualización de dicho poder se confía o entrega, y el segundo la energía, fuerza o actividad soberana de darse una constitución. Por lo tanto los títulos de legitimidad del congreso o asamblea constituyente y de su obra derivan de la relación directa que exista entre él y el pueblo, o sea de la auténtica representación popular que tal ostente. Debe advertirse, por otra parte, que la representación política del pueblo que tiene la asamblea o congreso constituyente no convierte a este cuerpo en un mero mandatario popular bajo el concepto clásico de derecho civil. Dicha asamblea o cuerpo goza de amplia libertad para crear una constitución, sin que actúe acatando instrucciones especificas y expresas de su representado, las cuales, por lo demás, serían casi imposibles de darse. Sin embargo, sobre la actuación del órgano constituyente existe un conjunto de principios, ideales, fines o tendencias, radicados en el ser, el modo de ser y el querer ser del pueblo (constitución real o en sentido absoluto, no positivo), que no sólo condicionan la producción constitucional, sino que deben incorporarse a está como sustratum de sus disposiciones jurídicas. Órgano Legislativo Ordinario. El Órgano Legislativo Ordinario también denominado Congreso de la Unión, es en México, un organismo bicameral en que se deposita el Poder Legislativo Federal, o sea, la función del imperio del Estado mexicano consistente en crear normas jurídicas abstractas, generales e impersonales llamadas “leyes” en sentido material. El Congreso de la Unión es un organismo constituido, no una asamblea constituyente, pues su existencia, facultades y funcionamiento derivan de la Ley Fundamental que lo instituye, y aunque tiene potestad de reformar y adicionar la Constitución, con la colaboración de las legislaturas de los estados, ésta atribución no implica el ejercicio del poder constituyente propiamente dicho, puesto que, según hemos afirmado,, solo entraña

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reformarla o adicionarla, sin variarla substancial o esencialmente, sin que existan las condiciones políticas, sociales, económicas, etc., y una voluntad clara de llevar a cabo esa transformación de parte de la Nación.

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UNIDAD 7 SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

7.1. Supremacía constitucional y el orden jurídico constitucional. Supremacía constitucional. La simple forma constitucional lleva aparejada la supremacía: todo lo que esté incluido en la Constitución o se incluya en el futuro, tiene esa cualidad (Ignacio de Otto Pag. 15). La palabra Constitución y con ella la expresión “Derecho Constitucional” y cualquier otra que en el término aparezca como adjetivo, se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado político, evoca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garantía de los derechos de los ciudadanos, limitación del poder. Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución. Constitución es el conjunto de normas a las que está sujeta la creación de normas por los órganos superiores del Estado. Las normas constitucionales se diferencia de las demás, por la superioridad respecto de toda la creación normativa y de todos los actos de aplicación de la misma. La positividad de las normas implica un fenómeno complejo, Las normas pueden ser creadas de dos modos distintos: por repetición (costumbre) y por decisión (por legislador o jurisprudencia). Pero el derecho vale, es tal, no en virtud de la decisión del respaldo del poder, sino en virtud de la justicia o de la antigüedad. El derecho es equivalente a justicia y no puede haber derecho allí donde hay normas injustas.

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El autor español Ignacio de Otto dice por ejemplo que la Constitución Española es la norma suprema del ordenamiento jurídico español, porque así lo prescribe la norma estructural básica de ese ordenamiento; porqué esa norma puede prescribir tal cosa, es pregunta sin respuesta en el propio derecho positivo. La respuesta no puede estar en el derecho positivo, puesto que no hay otra norma jerárquicamente superior a la Constitución que pudiera ordenarlo. Aún así el problema así visto sería inacabable. Este es un planteamiento filosófico y el origen de la supremacía está en el concepto de la soberanía, que encarna en el texto material constitucional. La Constitución goza de supremacía precisamente porque materializa el concepto de la soberanía. Hans Kelsen en su “Teoría Pura del Derecho”, decía en su pagina 109 “El derecho regula su propia creación, en cuanto a que una norma jurídica determina la forma en que otra es creada, así como, en cierta medida el contenido de la misma. La unidad de todo sistema jurídico lo constituye, precisamente, la norma de más alto grado, la norma básica o fundamental, que representa la suprema razón de validez de todo orden jurídico de una Nación y la legitimidad de la autoridad. Es la Constitución, el nivel más alto dentro del derecho nacional, la premisa mayor de la que las demás normas jurídicas derivan sus conclusiones, fuente en donde las leyes corren su cause. Ley fundamental cuya función consiste en regular los órganos y el procedimiento de la propia producción jurídica general, la cual, en algunos casos prescribe su contenido”. Hamilton manifestaba desde “El Federalista” que no hay proposición que se apoye sobre principios más claros, que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo; por lo que ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Efraín Polo Bernal nos dice que la naturaleza del carácter constitucional fundamental, de ese rango superior, se expresa en las siguientes características: A) Por su carácter solemne de su promulgación o por el estilo, forma o contenido de sus expresiones.

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B) Porque establece los valores vinculantes de una comunidad ordenando la conexión o coordinación de los órganos del poder con las instituciones y fuerzas efectivas del orden social. C) La tendencia a asegurar su estabilidad incita a dificultar su transformación mediante procedimientos específicos complejos. D) Las actuaciones y ordenaciones que discrepen o controviertan los fundamentos constitucionales, se someterán a su enjuiciamiento. Polo dice que en síntesis, la Constitución es suprema en “cuanto a que es la expresión originaria de la soberanía del pueblo, por lo que ninguna autoridad puede colocarse encima de ella”. La supremacía “es el principio generador de la legalidad y seguridad jurídica”. Concluye que las consecuencias fundamentales de la supremacía son: 1. La jerarquía de las normas. 2. Imposibilidad jurídica de que los órganos deleguen el ejercicio de las competencias que les ha atribuido la Constitución. 3. La existencia de trabas para modificarla. 4. El control de la constitucionalidad que la propia Constitución condiciona al ordenamiento jurídico en general. Para poder explicar la supremacía constitucional, empecemos por analizar una de las características de una Constitución, de la que los autores coinciden que se deriva la superioridad de la norma constitucional. Esta característica es la de su fundamentalidad. Una constitución jurídicopositiva puede ser calificada como “Ley fundamental de un Estado”. Por ende dicha Constitución es el ordenamiento básico de toda la estructura jurídica estatal, es decir el cimiento sobre el que se asienta el sistema normativo de derecho en su integridad.

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La fundamentalidad de la Constitución significa también que está es la fuente de validez formal de todas las normas secundarias que componen el derecho positivo. Conforme al pensamiento de Kelsen, la Constitución jurídico-positiva o “material” como también la llama, tiene la “función esencial” consistente en “regular los órganos y el procedimiento de la producción jurídica general, es decir de la legislación”, regulación que deriva del carácter de “ley fundamental” que tiene, o sea, de ordenamiento fundatorio de todas las normas secundarias. El jurisconsulto Jorge Xifra Heras, profesor de la Universidad de Barcelona, refiriéndose a la fundamentalidad constitucional, asegura que “Este carácter fundamental que concede a la Constitución la nota de la ley suprema del Estado, supone que todo el ordenamiento jurídico se encuentra condicionado por las normas constitucionales, y que ninguna autoridad estatal tiene más poderes que la los que le reconoce la Constitución, pues de ella depende la legitimidad de todo el sistema de normas e instituciones que componen aquel ordenamiento”. El maestro Burgoa considera que si la Constitución es la “ley fundamental” en los términos antes expresados, al mismo tiempo y de modo inescindible es la “ley suprema del Estado”. Fundamentalidad y supremacía por ende, son dos conceptos inseparables que denotan dos cualidades concurrentes en toda Constitución jurídico-positiva, o sea, que ésta es suprema por ser fundamental y es fundamental porque es suprema. El principio de supremacía constitucional descansa en sólidas consideraciones lógico-jurídicas. Atendiendo a que la Constitución es la expresión normativa de las decisiones fundamentales de carácter político, social, económico, cultural y religioso, así como la base misma de la estructura jurídica del Estado, debe auto-preservarse frente a la actuación de los órganos estatales que ella misma crea. Dicha auto preservación reside primordialmente en el mencionado principio, según el cual se adjetiva al ordenamiento constitucional como “ley suprema” o “lex legum” es decir, “ley de leyes”. Por lo tanto, si se llega a dar una violación, oposición o apartamiento, la ley que provoque estos fenómenos carece de “validez formal”, siendo susceptible

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de declararse “nula”, “inválida”, “inoperante” o “ineficaz” por la vía jurisdiccional o política que cada orden constitucional concreto y específico establezca. El principio de supremacía está consagrado en el art. 133 de la Constitución Mexicana que a la letra dice: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con lo mismo, celebrado y que se celebren por el Presidente de la República con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”.32 7.2 Pirámide Kelsiana como jerarquía de normas. El concepto de jerarquía de normas significa orden de importancia de diversos niveles en que están colocadas las diferentes normas jurídicas que integran el Derecho Positivo. Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La estructura jerárquica del orden jurídico que propone Kelsen es la siguiente: El grado superior del derecho positivo es la Constitución; cuya función esencial es la de designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman lo que se denomina la legislación; la Constitución puede también determinar el contenido de ciertas leyes futuras al prescribir o prohibir tal o cual contenido. Inmediatamente después se encuentran las normas generales emanadas del procedimiento legislativo, las cuales determinan no sólo los órganos y el procedimiento, sino también y sobre todo el contenido de las normas individuales que han de ser dictadas por las autoridades judiciales y administrativas. 32

IGNACIO BURGOA; Op cit, pp. 327-330.

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En tanto la Constitución tiene por función esencial regular la creación de las leyes y se ocupa poco o nada de su contenido, la legislación determina tanto la creación como el contenido de las normas judiciales y administrativas. En la mayor parte de los ordenes jurídicos nacionales las normas generales de la legislación se encuentran divididas en leyes y reglamentos; así la Constitución atribuye, en principio a un parlamento elegido por el pueblo la competencia para crear normas generales, pero admite que éstas sean detalladas por otras normas generales dictadas por un órgano administrativo. Las normas generales que no emanan del parlamento sino de una autoridad administrativa se denominan reglamentos, los cuales detallan o suplen una ley. En este último caso se dice que tiene “fuerza de ley”. El tercer grado en la pirámide lo forma las leyes establecidas por un caso concreto y particular (decisiones administrativas y sentencias judiciales); una norma general sólo adquiere su verdadero sentido después de haber sido individualizada. Se trata de establecer, si en un caso concreto estamos en presencia del hecho ilícito definido abstractamente por la norma general y, en caso afirmativo, de aplicar de modo concreto el acto de coacción, prescrito también de manera abstracta por la norma general. Esta es la función de las sentencias de los tribunales, de lo que se denomina jurisdicción o poder judicial, la juris-dictio o acto de “decir el derecho”. La relación entre el hecho ilícito y la sanción no es establecida por la ley sino de una manera abstracta y general, para individualizarla y concretarla es preciso un acto jurisdiccional que establezca una norma jurídica individualizada y constituya una nueva etapa en el proceso de creación del derecho. La administración tiene también por función individualizar y concretar las leyes en gran parte de su actividad desempeña el mismo papel que la jurisdicción esforzándose, como ésta, en obtener la conducta social deseada

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por el legislador al recurrir a actos de coacción en caso de conducta contraria.33 Normas primarias o fundamentales Constitución. Normas secundarias o derivadas de carácter general y abstracto. Leyes y reglamentos. Normas establecidas para un caso concreto y particular Decisiones administrativas y sentencias judiciales.

7.3 Supremacía Constitucional en el Estado Federal. En la forma de Estado conocida como Federación, se presenta una unión de Estados, que voluntariamente pierden totalmente su soberanía exterior y ciertas facultades interiores en favor de un gobierno central, pero conservan para su gobierno propio algunas facultades. Esta distribución de facultades corresponde precisamente a la Constitución Federal. La Constitución Mexicana se colocó en el supuesto de que la federación nació de un pacto entre Estados preexistentes, que delegaban ciertas facultades en el poder central y se reservaban las restantes; así el artículo 124 establece: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”. El reparto concreto de las zonas se realiza de manera distinta en cada Constitución Federal, pero todas buscan en principio otorgar al gobierno central competencia exclusiva para las cuestiones que afectan los intereses generales del país y a los gobiernos de los Estados el conocimiento de las relaciones privadas de los habitantes. El sistema que instituye la Constitución en punto a distribución de facultades entre los ordenes central y regional, engendra la consecuencia de que ambos 33

HANSS KELSEN: Teoría Pura del Derecho.

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ordenes son coextensos, de idéntica jerarquía, por lo que uno no puede prevalecer por sí mismo sobre otro. Sobre los dos está la Constitución y en caso de conflicto entre uno y otro subsistirá como válido el que esté de acuerdo con aquella.34 7.4 Posible Contradicción Entre Leyes Constitucionales y Tratados. El artículo 133 Constitucional, hace referencia a los tratados internacionales en los siguientes términos: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”. De este precepto constitucional se desprenden las siguientes consideraciones: En el más alto grado jerárquico, dentro del sistema jurídico mexicano, se colocan conjuntamente a la Constitución, a las leyes del Congreso de la Unión y a los tratados internacionales; sin embargo aún en este nivel jerárquico hay una graduación, pues los tratados internacionales deben estar de acuerdo con la Constitución. A contrario sensu, si los tratados internacionales no están de acuerdo con la Constitución no serán la ley suprema de toda la unión. El artículo 133 de la Constitución mexicana, significa la incorporación de los tratados internacionales al sistema jurídico interno mexicano, ya que, si son la ley suprema de toda la unión, gobernantes y gobernados están regidos no sólo por la Constitución y las leyes reglamentarias, sino también por lo dispuesto en los tratados internacionales. A mayor abundamiento, jerárquicamente también están en un grado superior los tratados internacionales frente a las constituciones o leyes de los Estados;

34

Cfr. FELIPE TENA RAMIREZ, op cit, pp. 114 y 124.

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en caso de antagonismo entre los tratados internacionales y la Constitución o leyes de una entidad federativa deben aplicar los tratados internacionales.35 7.5 Inviolabilidad Constitucional. La inviolabilidad de la Constitución denota un concepto que se vincula estrechamente a los de poder constituyente, supremacía, fundamentalidad y legitimidad del ordenamiento jurídico-positivo. Se afirma que la Constitución es “inviolable” porque sólo puede ser quebrantada, desconocida o reemplazada mediante el ejercicio de dicho poder, cuyo titular es el pueblo; “Inviolabilidad, significa la imposibilidad jurídica de que la Constitución sea desconocida, cambiada o substituida por fuerzas que no emanen del poder constituyente o9 por grupos o personas que no expresen la voluntad mayoritaria del pueblo. Esta imposibilidad se basa en la fundamentalidad y supremacía del ordenamiento constitucional. Este principio no implica que la Constitución no pueda nunca contravenirse, hipótesis, por demás irrealizable. Toda Constitución es susceptible de infringirse por multitud de actos del poder público, posibilidad que ella misma prevé. Tan es así, que establece los medios jurídicos para impedir o remediar las contravenciones que las autoridades del Estado suelen cometer cotidianamente a sus mandamientos. En otras palabras,, toda Constitución provee a su auto defensa instituyendo sistemas de control de diversos tipos, control que en México se ejerce primordialmente a través del juicio de amparo. Además existe la posiblidad de reformar la Constitución por medio de un procedimiento específico que ella misma establece.36 El maestro Enrique Sánchez Bringas, agrega a la supremacía y fundamentalidad de la Constitución, otra cualidad normativa de importancia: la inviolabilidad.

35

Cfr. CARLOS ARELLANO GARCIA; Derecho Internacional Público, Tomo I, Editorial Porrúa, México, 1983, p. 682. 36 IGNACIO BURGOA, op cit, pp. 351 y 354.

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Sánchez Bringas al tratar a la supremacía, jerarquiza al sistema jurídico nacional y aporta un elemento interesante. Agrega a las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación producidas en las acciones de inconstitucionalidad y la jurisprudencia de los tribunales federales en el segundo nivel jerárquico, aún por encima de las leyes federales y los tratados internacionales. Respecto a la fundamentalidad, destaca el principio de “los gobernantes (órganos del Estado, autoridades y sus agentes) solamente pueden hacer lo que las normas les permitan, y los gobernantes pueden realizar todo lo que normas no les prohiban”. Es decir, el principio obliga a toda autoridad a disponer de una norma jurídica para poder accionar, (fundamento legal), y si lo hace sin aquella su acto carece de validez normativa. Esta obligación es obviamente la de fundamentar sus acciones en la Constitución. Respecto a la inviolabilidad, Sánchez Bringas dice: la Constitución es inviolable, es decir si una ley contraviene los principios constitucionales, técnicamente no “violó” ni infringió a la norma suprema, sencillamente no la positivizó, porque si los legisladores desatendieron sus principios, la Constitución misma mantiene un control jurisdiccional que al revisar los alcances de los preceptos contravenientes, los puede anular y por tanto, volver a dar sentido positivo a la norma constitucional.

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UNIDAD 8 REFORMA DE LA CONSTITUCION.

8.1. Poder revisor de la Constitución. Es aquel poder con facultades para alterar un texto constitucional por medio de adiciones o reformas, con los limites establecidos por la misma Constitución. Poder revisor de la constitución no es un poder constituido sino una prolongación o emanación funcional del constituyente, que en nuestro orden constitucional no se traduce sino en Congreso de la Unión y en las legislaturas de los Estados, según lo previene el artículo 135 de la constitución, este poder no es un organismo unitario, no es una entidad autoritaria con sustantividad propia, por lo que no se puede decir que en nuestro sistema constitucional la facultad reformativa de la Ley Suprema esté encomendada a un órgano especial lo que sucede es que el articulo 135 instituye una colaboración o cooperación entré el Poder Legislativo Federal y los poderes legislativos de los Estados para alterar la Constitución, circunstancia que no autoriza a presumir siquiera que el ordenamiento fundamental sea reformable por un órgano especial, con personalidad propia. Los actos que reforman la Constitución no se realizan sino por poderes constituidos como Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados, órganos que por tal motivo, no actúan ilimitadamente, si no conforme a sus facultades constitucionales. Para alterar el texto CON FACULTADES constitucional por PARA medio de adiciones y reformas. PODER REVISOR DE LA CONSTITUCION

LIMITES CONSTITUIDO

Con los limites establecidos en la misma constitución Por el Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados.

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8.2. Alcance revisor de la Constitución. El alcance revisor de la Constitución se contempla en el artículo 135 constitucional, referido al Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados. Para reformar y adicionar, la Constitución debe contraerse a modificar o ampliar las disposiciones contenidas en ella que no proclamen los principios básicos derivados del ser, modo de ser y querer ser del pueblo, sino que simplemente los regulen. De ello se infiere que los citados órganos no pueden cambiar la Constitución al punto de transformarla en una nueva mediante la alteración, supresión o sustitución de los aludidos principios. La permisión jurídica, contraria a esa prohibición, significaría desplazar el poder constituyente, o sea, la soberanía misma del pueblo, hacia órganos constituidos que deben actuar conforme a la Constitución que instituye su existencia y no con la tendencia a destruirla. Modificar DEBE CONTRAERSE Adicionar ALCANCE REVISOR DE LA CONSTITUCION

DISPOSICIONES QUE NO PROCLAMEN PRINCIPIOS BASICOS DERIVADOS DE

El ser Modo de ser Querer ser del pueblo

8.2.1. Tesis que limitan la Reformidad de la Constitución. RECASENS SICHES Sostiene que el caso de la reforma constitucional está limitado por barreras infranqueables. La reforma, para que merezca la calificación de tal y no caiga bajo el concepto de otra alteración totalmente distinta, no puede llegar a cambiar la esencia de la Constitución, no puede comprender la modificación del supremo poder del Estado; esto es, por ejemplo, no puede transformar un régimen democrático en un régimen autocrático, ni viceversa; tal alteración no puede ser contenido de una reforma, sino que requiere de un acto primario del Poder Constituyente, uno, indiviso e ilimitado, por lo consiguiente El órgano

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autorizado para reformar la Constitución, es tal porque recibe su competencia de la Constitución; de ella, por consiguiente, podrá modificarse todo aquello que no se refiere esencialmente a la titularidad del supremo poder ( que es la soberanía, LEON DUGUIT Afirma que sobre la potestad reformadora y legislativa de los poderes públicos, existen ciertas ideas, principios y tradiciones jurídicas y sociales, que no pueden ser vulneradas por las autoridades. Se expresa así dicho autor "Donde quiera que haya un legislador, incluso en los países que no practican el sistema de constituciones rígidas, estará siempre limitado por un poder supremo al suyo". CARL SCHMITT "Dice que la Constitución puede ser reformada, pero no quiere decir que las decisiones políticas fundamentales que integran la substancia de la Constitución puedan ser suprimidas y sustituidas por otras cualesquiera mediante el parlamento, además señala que el órgano creado por la constitución para reformarla, sólo tiene competencia para modificar las leyes constitucionales, pero no las decisiones fundamentales PAOLO BARILE Hace un comentario sistemático a la constitución italiana, él observa diferencias entre el poder constituyente y el poder de revisión, ellas no son de sustancia, sino de cantidad puesto que el poder de revisión se presenta como un principio de estabilidad, mientras que el constituyente tiene un contenido típicamente innovador. Se refiere, de cuanto se ha dicho antes, que se cree que existen límites al poder de revisión, límites que de superarse, producen la intromisión del poder de revisión en el más amplio poder constituyente, modifican él régimen e instauran un nuevo ordenamiento, exactamente como si la renovación sobreviniera de modo formalmente ilegítimo y admite la posibilidad de declarar inconstitucionales las reformas que exceden los límites del poder de revisión.

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WILLIAM R. MARBURY. Dice que no cabe expresar en una continuidad jurídica una transformación que altere la identidad de los elementos esenciales. Podrá constituirse un nuevo orden, pero nunca cabrá la posibilidad de soldar esa solución de continuidad. Y ello es así, entre otras razones, por que el órgano de reforma, al destruir el orden en que afirma su competencia, se destruye a sí mismo. Lo que puede aparecer en esos momentos es un poder constituyente genuino, fundador de un nuevo orden constitucional; pero éste es ya un hecho revolucionario al margen de un ordenamiento jurídico." JUVENAL MACHADO DONCEL. Este autor argentino dice que una cosa es reformar, que equivale a corregir, modificar todo ello obrando sobre la misma cosa, aunque conservando su sustancia, y algo muy opuesto, de contrario espíritu, quebrantar cambiar, sustituir, aniquilar, o sea, dictar la exterminación de un objeto o sujeto para remplazarlo por otro. El idioma, pues, nos da a través de los vocablos empleados por el legislador, el verdadero sentido de aquellas disposiciones a que acuden quienes pretenden echar imprevistamente abajo las creaciones para la seguridad de los individuos y de la sociedad, se levantan en defensa de las instituciones. RABASA Este autor mexicano parece ser el primero que trato el tema de los limites de la Constitución referente a la formación de Estados y dice que para la formación de estados dentro de los limites existentes, no sólo se emplea ya el órgano superior que formula la ley suprema si no que, éste debe sujetarse a requisitos más escrupulosos y más exigentes, sobre todo si el Estado o Estados que van a padecer se niegan a una reducción en sus territorios también el poder reformador omnipotente no ha dado a su órgano (Congreso Fed. y legislaturas de los Edos) facultad para unir dos Estados en uno. El poder nacional supremo, que es el único capacitado para la omnipotencia, por que su autoridad no tiene límites constitucionales que no sean legalmente franqueables, se ejerce por una cooperación que nuestra ley fundamental ideó para suplir el plebiscito, del poder legislativo central y el legislativo local, concertando el voto del Congreso Federal con los de los Estados como entidades políticas iguales.

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8.2.2. Tesis que sostienen la reformidad ilimitada de la Constitución. GEORGE BURDEU. Considera que la prohibición de reformar la ley fundamental, no tiene valor jurídico, porque el poder constituyente de un día carece de título para limitar al poder constituyente del porvenir. LAFERRIERE. Afirma que desde el punto de vista jurídico, el procedimiento que consiste en decretar la inmutabilidad de una parte de la Constitución, carece de valor. El poder constituyente que se ejerce en un momento dado no es superior al poder constituyente que se ejercerá en el porvenir, y no puede pretender restringirlo, así sean en un punto determinado. Disposiciones de este género son simples votos, manifestaciones políticas pero no tienen ningún valor jurídico, ninguna fuerza obligatoria para los constituyentes futuros. Toda Constitución debe ser revisable en su totalidad, sin mengua de que se prevea, para algunos de los artículos, un procedimiento de revisión más complicado. BISCARETTI DI RUFFIA. Opina que las limitaciones explícitas para reformar un texto constitucional pueden ser excedidas por el órgano revisor; y estas no deben tener otro valor que el establecido para todas las restantes normas constitucionales, y pueden por lo tanto, llegar a ser enmendadas con el procedimiento de revisión al efecto prescrito, o incluso con uno más complejo: valor relativo, por ello, pero que puede asumir relevante significado político y puede requerir (con la necesidad de la previa abrogación de la norma misma, antes de proceder a la revisión deseada) un mayor período de tiempo para su realización. CHARLES K. BURDICK. Los constructores de la constitución no entendieron hacer una estructura inalterable de gobierno, en la cual solamente los detalles pudieran ser desarrollados y modificados por enmienda, sino que se propusieron dejar un camino para cualesquiera cambios que pudieran considerarse necesarios en el futuro.

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Las tesis que admiten expresamente la posibilidad ilimitada de su propia reforma o derogación por parte del órgano, revisor lo que significa que el constituyente originario delegó en el instituido, deliberada y explícitamente, la integridad de su soberanía. 8.3. Diversos Sistemas de Reformidad Constitucional 8.3.1. Procedimiento de Reforma Constitucional en los Estados Unidos de América. En primer lugar, habría que aludir al control judicial que se ha convertido en el pilar de la democracia americana. Pese a que no existe ninguna atribución expresa de competencia en la Constitución misma que autorice a los tribunales federales a declarar inaplicable y, por lo tanto, anticonstitucional, una ley aprobada por el Congreso que está en contradicción con la Constitución, la competencia del control judicial ha quedado enraizada de tal manera como norma constitucional no escrita, que en la actualidad podría ser eliminada por medio de una enmienda constitucional expresa, aun esto parece dudoso en virtud de la cláusula supreme law of the land en el artículo V de la Constitución. El modelo democrático norteamericano permite enmiendas a su Constitución escrita y rígida. Al respecto nos dice André Hauriou que para mantener el carácter rígido de su obra, los constituyentes de 1787 establecieron un procedimiento de revisión bastante difícil y complicado. Consta de dos fases: elaboración del texto de revisión y ratificación del mismo. A) Elaboración del texto de revisión. La elaboración del nuevo texto puede hacerse por iniciativa del mismo Congreso o por iniciativa de las legislaturas locales: 1.- Si es el Congreso Federal quien establece el texto de la enmienda, éste debe ser votado por las dos cámaras con una mayoría de dos tercios. 2.- Si la iniciativa ha sido turnada por las legislaturas de los Estados particulares, el procedimiento es más complicado. Una proposición de revisión debe ser votada por los dos tercios de las legislaturas

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locales, después de lo cual se convoca a una Convención Nacional especial para la redacción del texto. B).- La ratificación también ofrece dos vías. El texto, ya redactado por el Congreso o por la Convención Federal, debe ser ratificado por las legislaturas locales, o por convenciones de estados, quedando la elección del sistema a la voluntad del Congreso. Por otra parte, ninguna enmienda puede entrar en vigor si no ha sido ratificada al menos por tres cuartas partes de los Estados miembros, o sea, 38 en la época actual. Como se ve, este mecanismo es complicado, en sus detalles y, sin embargo, muy simple en sus principios. Es complicado en el sentido de que la Constitución prevé cuatro soluciones posibles, dos para la elaboración y dos para la ratificación. Sin embargo, es muy simple en su principio, por que la idea general es que la elaboración del contenido intelectual de la enmienda incumbe a un organismo federal, ya que se trata de la modificación de la Constitución Federal, pero la ratificación debe corresponder a las entidades federadas, puesto que se trata de una novación del pacto que había previamente escrito. En la práctica, se sigue únicamente el procedimiento más sencillo elaboración de la enmienda por el congreso y ratificación por las legislaturas locales, lo que explica fácilmente la lentitud del procedimiento, como lo muestra el hecho de que algunas enmiendas propuestas a fines del siglo XVIII y de los decenios siguientes, esperan aún, su concreción. Salta a la vista que las enmiendas constitucionales están limitadas y requieren de un consenso muy amplio. 8.3.2. Procedimiento de Reforma Constitucional en Cuba y China Las constituciones socialistas a diferencia de las constituciones occidentales no se presentan como un compromiso entre grupos contrapuestos ya que en sus sociedades estatales se parte del presupuesto de la plena homogeneidad. En estos estados los órganos llamados a formar el texto constitucional, hacen uso constante de procedimientos populares.

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La iniciativa proviene del Partido Comunista como la verdadera y real fuerza dirigente de la sociedad en transformación, con frecuencia en colaboración con otras organizaciones políticas vinculadas al mismo partido. La elaboración detallada del proyecto de reforma de Constitución es comendada a una Comisión Especial, electa por la asamblea representativa. Se sigue después una discusión del proyecto respectivo en todo el país, en el curso de reuniones de trabajadores convocadas especialmente, así como en la prensa, la radio y la televisión, etc; Los sondeos tan amplios de la opinión pública, conocidos a través de resoluciones, mociones, etc, son examinados por la Comisión de Redacción El proyecto final se somete a la asamblea representativa, la que después de introducir eventuales reformas, que resultan muy escasas se llega a la aprobación definitiva, a través de aplastantes mayorías, cuando no directamente, por unanimidad. En estos países la opinión pública se le ha tenido presente en general y hasta la fecha no se ha utilizado la forma del referéndum. La Constitución cubana en su capitulo XII contempla lo referente a las reformas constitucionales: Artículo 141. Esta Constitución sólo puede ser reformada, total o parcialmente, por la Asamblea Nacional del Poder Popular mediante acuerdo adoptado, en votación nominal, por una mayoría no inferior a las dos terceras partes del número total de sus integrantes. Si la reforma es total o se refiere a la integración y facultades de la Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y deberes consagrados en la Constitución, requiere además, la ratificación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electoral, en referendo convocado al efecto por la propia Asamblea.

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8.3.3. Reforma Constitucional en las Reformas de México. El Artículo 135 de la Constitución vigente establece que puede ser adicionada o reformada, sin embargo, esa fórmula no dice, ni permite inferir, si carece de limites la posibilidad de que la Constitución pueda ser adicionada o reformada. La iniciativa es del ejecutivo o del legislativo a través de sus cámaras, como representantes del pueblo. Adviértase ante todo, que el órgano competente para llevar a cabo adiciones y reformas es un órgano complejo, integrado separada y sucesivamente por el Congreso de la Unión y por las legislaturas de los Estados concurrente aquél y éstas en la formación del acto modificatorio, para la validez del mismo" se requiere, según la expresión del art. 135. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de las mismas, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados. De haberse reunido la doble mayoría a que se refiere la anterior consigna los siguientes términos como el último trámite para que produzca la adición o la reforma, el Congreso de la Unión o la Comisión Permanente, en su caso, harán el cómputo de los votos de las legislaturas y declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas. Significa este párrafo que la adición le otorga validez y con ella obligatoriedad, a tal grado que en caso de omitirse la declaratoria o de haberse falseado los datos que ella debería contener, la aparente reforma o adición no sería tal constitucionalmente. No dejaremos de insistir en la amenaza que significa para la unidad de la Constitución, y con ella nuestro orden jurídico, el sistema que parece elegir el cambio en regla general. Ni siquiera se podría decir que nuestra ley escrita y rígida evoluciona hacia un derecho consuetudinario, ya que no es la costumbre preformada la que aspira a concretarse en las enmiendas. Su desarrollo histórico a través de los periodos presidenciales, señalando el primero de ellos a partir de la vigencia de la carta, correspondiente a Venustiano Carranza ( 1917-20), ha sido el único que no tocó el texto constitucional. El fenómeno se inicia en el siguiente ( 1920-24), se conserva con variantes en los sucesivos en cuanto al número de reformas y al fin desborda todos los precedentes en los dos últimos sexenios ( 1970-76 y 7682).

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La Constitución actual conserva el mismo número de 136 artículos, son 67 los que se mantiene intactos, tal como los produjo el Constituyente de Querétaro Los restantes 69 son los que hasta ahora han sido objeto de alteraciones, sea por meras modificaciones dentro de su texto, o bien por derogación parcial sin substitución o al contrario mediante adición, todo ello en relación con los artículos preexistentes. La derrama de las enmiendas entre los 69 artículos afectados, está lejos de ser proporcional. Mientras algunos han sido objeto de una sola enmienda, otros han sido frecuentados por ellas, tal es el art 27 con 11 enmiendas y el 73 con 26. Regístrase, además, que varias innovaciones inciden sucesivamente sobre una sola entre las mismas disposiciones del mismo artículo. Ante ese proceso reformatorio, no dirigido al parecer por criterio unificador, es punto menos que imposible formular una clasificación, que, como su nombre lo indica "hacer clases" en torno al guión clasificador. Con esas limitaciones, y sin pretender haberlas superado, hemos intentado introducir cierto orden, que acaso ofrezca una idea de conjunto dentro de la inestabilidad caótica de nuestra ley suprema y que se resume así: hasta finales del año de 1982 con 215 modificaciones, 14 adiciones, dando un total de 338 alteraciones. Esta cifra de los cambios a la Constitución supera con creces a la que alcanzaron en su conjunto todas sus antecesoras, desde el Acta constitutiva de la Constitución del 1824 hasta la última reforma, en 1912 a la Constitución de 1857. Ejecutivo INICIATIVA Legislativo Con una votación REFORMA LEGISLATIVO Congreso Cámara de diputados de dos CONSTITUCIONAL ORGANO de la unión Cámara de senadores terceras EN MÉXICO COMPETENTE partes PARA REFORMAR Legislaturas de los Estados Con la votación de la mayoría.

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8.3.4. Reforma Constitucional en otros países REFORMA CONSTITUCIONAL EN SUIZA. Este país presenta la distribución más amplia en la competencia para la reforma constitucional. Se suele distinguir allí entre la revisión total y parcial. Las revisiones parciales fueron y son extraordinariamente frecuentes, de tal manera que la Constitución federal Suiza es la que ha sufrido más reformas; en el procedimiento de reforma participan, Constitucionalmente, todos los detentores del poder; las dos secciones (cámaras) de la asamblea federal, los cantones y el electorado y el gobierno también, por lo menos de forma indirecta. Puede tomar la iniciativa tanto la Asamblea Federal como el electorado siendo en este caso necesaria la petición de 50,000 ciudadanos suizos con derecho de voto. Para toda reforma constitucional, independientemente de qué órgano la haya puesto en marcha, el referéndum (Volksadtimmung) es absolutamente obligatorio, y en la votación definitiva tiene que pronunciarse en favor de la reforma constitucional tanto la mayoría de todos los ciudadanos suizos que participan en ella, como la mayoría de los electorados de los cantones; habría que señalar, además, que si bien al gobierno federal, esto es, al Consejo Federal ni le está atribuida ninguna posición oficial, en el marco de procedimiento de reforma constitucional parte de la obligación de transformar en forma de ley una propuesta de iniciativa presentada por los electores sin formulación precisa, acabará, sin embargo, por intercalarse indirectamente en el proceso: por una parte, puede presentar él mismo una propuesta de reforma a la Asamblea federal que, según la práctica constitucional, la tratará bajo cualquier circunstancia como si fuera su propia propuesta; por otra, la intervención gubernamental se deja sentir a través del principio adoptado por la Asamblea Federal de no tratar ninguna iniciativa de revisión sin que el Consejo Federal haya expresado su opinión al respecto por medio de un informe. Esto coloca al Consejo Federal en situación de ejercer un veto suspensivo. El procedimiento de reforma constitucional suizo muestra considerables defectos técnicos, pero se distingue por la máxima participación de todos los órganos estatales: parlamento, gobierno, electorado, y cantones. REFORMA CONSTITUCIONAL EN ESPAÑA. En España se establece un procedimiento de revisión más rígido, el cual consiste en lo siguiente:

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Cada cámara procederá a aprobar el principio de reforma por mayoría de dos tercios y, a continuación, las Cortes Generales serán disueltas. Las nuevas Cortes electas deberán ratificar la decisión de reformar lo que habían tomado las anteriores y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, el cual deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas cámaras. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación. Las Cortes Españolas, son el órgano legislativo ordinario formado por el Congreso de Diputados y el Senado, que aquí se denominan como cámaras y que duran en su cargo años hasta la siguiente elección. 8.3.5. Reforma Constitucional y Referéndum. El referéndum puede ser considerado, normalmente, como una votación popular que se diferencia del plebiscito por una mayor regularidad, y por lo tanto por ser objeto de disciplina constitucional, Es considerado como el principal instrumento de la democracia directa, puesto que mediante tal institución el pueblo, o más exactamente el cuerpo electoral, participa, por vía consultiva o deliberativa, en el proceso decisional. El referéndum constitucional puede ser convocado para dar sanción popular a una revisión de la constitución, efectuada por las cámaras por la mayoría absoluta.(queda excluido en cambio si el parlamento se ha pronunciado por una mayoría de dos tercios, presumiéndose en tal hipótesis el consenso popular) En lo que se refiere a la validez del referéndum como técnica decisional, por un lado permite obtener informaciones sobre las opiniones de la población respecto de las leyes específicas y controvertidas, también los instrumentos como los sondeos de opinión se revelarían de igual utilidad, si no fuera por que el referéndum impone a los gobernantes adecuarse inmediatamente a la voluntad de los gobernados y, por lo tanto, conduce al país legal en automática sintonía con el país real.

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UNIDAD 9 DERECHOS DEL HOMBRE. 9.1

EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

En esta como en otras ramas jurídicas, muchos han sido los teóricos que han tratado de dilucidar una noción o idea de lo que son en este caso los Derechos Humanos, y es así como han surgido la siguiente terminología: Derechos Humanos.- Es un término redundante, sin embargo se acuña a la comunidad internacional a partir de 1945, con la firma de la Carta Fundacional de las Naciones Unidas en San Francisco. Derechos Naturales.- Este término alude a una postura teórica ius naturalista, que sostiene la existencia de un Derecho Natural anterior y superior a las leyes; por lo tanto el término de derechos naturales, alude a los principios fundamentales que derivan del derecho natural, que son universalmente válidos, que los tienen todas las personas, que existen, estén o no plasmados en las leyes y que son anteriores e incluso superiores al Estado. Derechos del Hombre y del Ciudadano.- Este término surge con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; en ésta se habla de derechos naturales e innatos, distinguiéndose de los derechos ciudadanos que son aquellos que se adquieren, realizan y ejercen dentro de una comunidad social, como lo son los derechos políticos. La gran aportación de la Revolución Francesa, es que invirtió el orden de la legitimidad, quedando ésta determinada por la voluntad popular y no por la sangre ni por Dios, sino por el hombre mismo. Por lo tanto en el sentido de la Declaración Francesa, los derechos políticos son derechos naturales que se adquieren con la calidad de ciudadanos. Derechos Fundamentales o Derechos Esenciales del Hombre.Esta denominación tiende a una concepción más filosófica dada su implicación conceptual. Hablar de derechos fundamentales quiere decir, que los derechos del hombre son los primeros, es decir, la base de donde emergen los otros derechos existentes. Así, los derechos fundamentales son aquellos de cuya esencia derivan todas las demás facultades.

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Es así, que los derechos fundamentales aluden a la idea de Derechos Esenciales para el desarrollo de la dignidad humana, son derechos núcleo. La denominación de Derechos Fundamentales tiene hoy un cierto carácter oficial, toda vez que está utilizada en la Carta de las Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, preámbulo y artículo primero, número 3, así como en posteriores documentaciones mundiales.48 Ya una vez precisadas algunas de las diferentes acepciones terminológicas existentes, se citarán algunas definiciones del término más aceptado: Derechos Humanos. El maestro Rafael de Pina considera que: “los Derechos Humanos son aquellos que corresponden al hombre por su propia naturaleza, como fundamentales e innatos, tales como los de propiedad, libertad, seguridad y resistencia a la opresión, formulados en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y los llamados derechos sociales. Estos derechos se afirman como anteriores y superiores al Estado, por lo que los gobernantes se encuentran en absoluto, obligados a mantenerlos, respetarlos y garantizarlos.49 El Doctor Jorge Carpizo McGregor, ha sostenido que los Derechos Humanos son: “Los derechos inherentes a la naturaleza humana sin los cuales no se puede vivir como ser humano y que el Estado está obligado a respetar, proteger y defender y que son susceptibles de ser violados por una autoridad o por cualquier otro agente social con el consentimiento expreso o tácito de una autoridad”.50 Otra definición de los Derechos Humanos sostiene que son aquellos derechos fundamentales de la persona humana tomada en su aspecto individual y social, 48 MARIO Y, ALVAREZ LEDESMA: Los Derechos Huanos, su Declaración Universal y la Relación que Guardan con el Estado; Tesis profesional, Escuela de Derecho de la Universidad Anáhuac, México 1985, pp. 11-16 49 RAFAEL DE PINA Y RAFAEL DE PINA VARA: Diccionario de Derecho, octava edición, Editorial Porrúa, México, 1979, pp. 221 y 222. 50 JORGE CARPIZO MACGREGOR: “Breve Catesismo sobre los Derechos Humanos; Gaceta de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, D.F., Año I, Tomo I, No. 2, 1990, p. 18

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que por su propia naturaleza (corpórea, espiritual y social) le corresponden y por lo tanto le deben ser reconocidos y respetados por todo poder y por toda norma jurídica.51 9. 2

RASGOS DISTINTIVOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Las principales características o rasgos distintivos de los derechos humanos son las siguientes: A) B) C) D)

Fundamentales. Universales. Absolutos. Inalienables.

A) Son Derechos Fundamentales, porque versan sobre bienes que son imprescindibles y de vital importancia para el desarrollo de la dignidad humana. Puede decirse entonces, que éstos son derechos Núcleo, pues de ellos emanan otros derechos que deben satisfacerse en todo caso, ya que estos contemplan al conjunto de facultades innatas al hombre, de carácter invariable y permanente, los cuales independientemente de ser o no reconocidos por el Estado, son poseídos por todo individuo por el hecho de ser hombre. B) Son Derechos Universales, ya que la clase de beneficiarios está integrada por todos los hombres y nada más que los hombres, entendiendo por hombre al género humano sin hacer distinción de propiedades como raza, sexo, edad, etcétera. Sin embargo, este rango de universalidad se delimita única y exclusivamente a la especie humana, excluyendo a subclases de individuos o seres que van más allá de la especie humana. A mayor abundamiento, el hecho de pertenecer a la especie humana, es condición necesaria y suficiente para ser sujeto de derechos humanos.

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JOSE CASTAN TOBEÑAS: Los Derechos del Hombre; 2ª edición, Editorial Reus, Madrid, 1976.

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C) Son Derechos Absolutos, pues tienen un rasgo de incondicionalidad que subraya la urgencia o exigencia de estos derechos. Su goce no está supeditado a otras condiciones que no sean las que determinan la clase de sus beneficiarios. Esta característica de ser absolutos, puede llegar a tener una excepción que es cuando surge un conflicto en el que se debe aplicar o respetar un derecho humano en el lugar de otro y es entonces cuando un derecho humano más que ser absoluto es “Prima Face”, pues se deben ponderar contexto y circunstancias, para decidir que derecho deberá prevalecer sobre el otro, seleccionando por supuesto a aquel que atraiga más beneficios y menos perjuicios en su aplicación. Quedando claro que sólo un derecho humano puede desplazar justificadamente a otro derecho humano. D) Son Derechos Inalienables, porque no pueden ser substraídos de la persona de su titular, es decir, que son derechos no renunciables, ya que se adscriben al individuo al margen de su propio consentimiento.52 9.3 ANALISIS DE LA DECLARACION FRANCESA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, es el primera catálogo de derechos fundamentales con influencia a nivel universal; anterior a ésta, los delegados de las trece colonias de Norteamérica, redactaron la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia en 1776, considerada la primera que contiene un catálogo específico de derechos del hombre y del ciudadano; sin embargo esta última no tuvo la difusión y trascendencia de la Declaración Francesa. Este documento surge como resultado de la Revolución Francesa, que rompe con el régimen de la monarquía absoluta, las desigualdades sociales, los privilegios de la nobleza de finales del siglo XVIII. Francia se encontraba en bancarrota cuan el Rey Luis XVI se ve obligado a convocar los Estados Generales reunidos el 5 de mayo de 1789, con el fin de llevar acabo una reforma fiscal que solucionara los gravísimos problemas económicos de la nación. 52 Cfr. CARLOS SANTIAGO NINO: Etica y Derechos Humanos un Ensayo de Fundamentación; Editorial Paidós, Madrid, 1984, pp. 42-49

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Esta reunión fue el origen de la revolución que se inicia simbólicamente con la toma de la Bastilla el 14 de julio del mismo año. Dos días más tarde, a iniciativa del Tercer Estado, los Estados Generales franceses, se constituyen en Asamblea Nacional, la cual tiene la importante labor de redactar una Constitución, que establece una monarquía constitucional como forma de gobierno; lleva a cabo la abolición del feudalismo y de todos los privilegios que durante siglos habían oprimido al pueblo francés; además de redactar un documento que especifica los derechos fundamentales que deben ser respetados y garantizado por toda autoridad. Esta declaración significa el reconocimiento de los derechos individuales, civiles y políticos, que son la base de la concepción actual del Estado de Derecho. En ella se reconoce que el individuo por el sólo hecho de ser hombre es ya titular de derechos eternos, inmutables e inalienables, y en tal virtud el régimen político ideal es aquel que protege esos derechos. A partir de entonces el fin y la legitimidad del Estado será la consagración y realización de los derechos humanos. TEXTO DE LA DECLARACION DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO Preámbulo. Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los Gobiernos, han resuelto exponer en una declaración solemne los Derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración, presente constantemente a todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del Poder Legislativo y los del Poder Ejecutivo, pudiendo ser en cada instante comparados con la finalidad de toda institución política, sean más respetados; a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas en adelante en principios simples e indiscutibles, contribuyan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos.

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En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los siguientes derechos del Hombre y del Ciudadano. Artículo 1. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales no pueden fundarse más que en la utilidad común. Artículo 2. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Artículo 3. El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo, ningún individuo puede ejercer una autoridad que no emane de ella expresamente. Artículo 4. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la Ley. Artículo 5. La ley no tiene derecho a prohibir sino las acciones perjudiciales para la sociedad. No puede impedirse nada que no esté prohibido por la Ley, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena. Articulo 6. La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar personalmente, o a través de sus representantes, en su formación: Debe ser la misma para todos, así cuando protege, como cuando castiga. Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisible a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos. Artículo 7. Ningún hombre puede ser acusado, encarcelado ni detenido sino en los casos determinados por La Ley, y según las formas por ella prescritas. Los que solicitan, dictan, ejecutan o hacen ejecutar ordenes arbitrarias deben ser castigados; pero todo ciudadano llamado o detenido en virtud dela Ley debe obedecer al instante: se hace culpable por la resistencia.

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Artículo 8. La Ley no debe establecer más que las penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito, y legalmente aplicada. Artículo 9. Todo hombre se presume inocente mientras no haya declarado culpable; por ello, sise juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no fuera necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la Ley. Artículo 10. Nadie debe ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, siempre que su manifestación no altere el orden publico establecido por la Ley. Artículo 11. La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir, imprimir libremente, a reserva de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la Ley. Artículo 12. La garantía de los derechos del hombre y del Ciudadano hace necesaria una fuerza pública; esta fuerza se instituye, pues, en beneficio de todos y no para la utilidad particular de aquellos a quienes les es confiada. Artículo 13. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de la administración, es indispensable una contribución común; ésta debe ser repartida por igual entre todos los ciudadanos, en razón de sus posibilidades. Artículo 14. Los ciudadanos tienen derecho a comprobar, por sí mismos o por sus representantes, las necesidades de la contribución pública, a consentir en ella libremente, a vigilar su empleo, y a determinar su cuota, su base, su recaudación y su duración. Artículo 15. La sociedad tiene el deber de pedir cuentas de su administración a todo funcionario público. Artículo 16. Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes no tiene Constitución. Artículo 17. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando lo exija evidentemente la necesidad pública, legalmente comprobada, y a condición de una indemnización justa y previa.

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9.4

LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE DE 1948.

EN 1946 la ONU creó la Comisión de Derechos Humanos, que inició sus trabajos en enero de 1947 y tuvo como primer objetivo la elaboración de una Declaración de los Derechos del Hombre y la redacción de dos proyectos de Pacto: Uno sobre Derechos Civiles y Políticos y otro sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales. La Declaración Universal de Derechos Humanos fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidad la histórica noche del 10 de diciembre de 1948, en el palacio de Chaillot en París, aprobada por 48 votos a favor y ocho abstenciones. Esta declaración es uno de los documentos más influyentes elaborados por las Naciones Unidas y uno de los que mayor peso político y moral representan en esta época. Las disposiciones de la declaración han servido de base a múltiples acciones de la O.N.U., así como de otras organizaciones internacionales; asimismo han inspirado la elaboración de numerosos instrumentos de derechos humanos y han influido en las constituciones políticas de nuevos Estados independientes. El programa desarrollado por la O.N.U. en materia de derechos humanos, desde los años cincuenta hasta la fecha, ha tenido como marco de referencia fundamental la propia Declaración, de los diversos pactos, convenciones que sobre la materia la propia organización ha ido elaborando, la mayoría han tenido por objeto el asegurar el respeto universal y efectivo de los derechos establecidos en el texto aprobado en 1948.53

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Cfr. CLAUDE HELLER: “Declaración Universal y Pactos Internacionales de Drechos Humanos”, Cuadernos del Instituto de Investigacioners Jurídicas NO. 1 UNAM., México, enero-abril 1986, pp. 120122

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DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Preámbulo Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajes para la conciencia de la Humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias; Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; Considerando también esencial promover el desarrollo de las relaciones amistosas entre las naciones; Considerando que los pueblos de las Naciones Unidad han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplia de la libertad; Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre; y Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso; La Asamblea General Proclama La presente DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben

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esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos. Tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los territorios colocados bajo su jurisdicción. Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artículo 2. 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía. Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo 4. Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas. Artículo 5. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. Artículo 6. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. Artículo 7. Todos son iguales ante la ley y tiene, sin distinción, derechos a igual protección dela ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

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Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley. Artículo 9. Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni arrestado. Artículo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Artículo 11. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos y omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Artículo 13. 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país. Artículo 14. 1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país. 2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

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Artículo 15. 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad. Artículo 16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Artículo 17. 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad. Artículo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia. Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, y el de difundirlas, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. Artículo 20. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. 2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

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Artículo 21. 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. 2. Toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a la s funciones públicas de su país. 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que han de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Artículo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. Artículo 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

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2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tiene derecho a igual protección social. Artículo 26. 1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidad para el mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrá derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos. Artículo 27. 1. Toda persona tiene derecho a tomar aparte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. Artículo 28. Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos. Artículo 29. 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que solo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.

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3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los principios de las Naciones Unidas. Artículo 30. Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.54 9.5 TERMINOLOGIA Y ADOPCION EN LAS CONSTITUCIONES DE MEXICO La efectiva protección de los derechos del hombre ha representado, desde hace largo tiempo, uno de los más caros ideales, y al mismo tiempo, uno de los más grandes problemas de la humanidad. Hoy en día, sigue siendo una de las graves preocupaciones de nuestro tiempo, tanto a nivel nacional, como regional y universal. Hablando de derechos humanos a nivel nacional, concretamente en México se pueden distinguir dos grandes etapas en la consagración constitucional de los derechos del hombre, es decir, antes y después de nuestra constitución vigente del 5 de febrero de 1917. Antes de la actual Constitucional: Antecedentes Histórico-Constitucionales de los Derechos Humanos en México 1814 Decreto constitucional para la libertad de la América mexicana (22 de octubre de 1814). Capítulo V, artículos 24º, 27º, 28º, 30º, 31º, 32º, 34º, 35º, 37º y 40º. Características esenciales: establece normas para garantizar la igualdad, seguridad, propiedad y libertad de los ciudadanos.

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CLARA BARREIRO BARREIRO; Derechos Humanos, Declaraciones Solemnes, Continuas Violaciones, Salvat Editores, pp. 3435

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1824 Acta constitutiva de la Federación. (31 enero de 1824) artículos 30 y 31. Características esenciales: establece que la nación esta obligada a proteger por las leyes sabias y justas los derechos del hombre y del ciudadano. (Teoría francesa) Constitución de 1824 (4 octubre 1824). NO establece ningún capítulo especial, ni tampoco ningún articulado relativo a la materia. 1836 Bases y leyes constitucionales de la República Mexicana (15 de diciembre 1835) Ley Primera, artículo 2º Características esenciales: Establece “los derechos del mexicano” 1846 Bases orgánicas de la República Mexicana (14 junio 1846) Artículo 9ª. Características esenciales: Establece los derechos de los habitantes de la República. 1857 Constitución federal de 1857 (11 de marzo de 1857), artículos 1º al 27º y 29º Características esenciales: derechos del hombre”.

El título I sección I dispone: “de los

Hasta 1917 la gran mayoría de los documentos constitucionales elaborados en el México insurgente e independiente contuvieron un repertorio más o menos amplio de los derechos del hombre. Declaraciones de este tipo de derechos, fueron las únicas hasta 1917, se encuentran consignadas desde el Decreto Constitucional de Apatzingan de 1814 hasta la Constitución de 1857. En el mencionado Decreto de Apatzingan, en su artículo 24, que encabeza el capítulo relativo a los derechos fundamentales, considera como tales, los siguientes: La igualdad, la seguridad, la propiedad y la libertad. Este texto fue el primer documento constitucional mexicano en formular un catálogo de los derechos del hombre.

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Existieron también otros documentos constitucionales que consignaron una enumeración más o menos detallada de los derechos del hombre como el Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano de 1822, el Acta Constitutiva de 1824, la primera de las siete Leyes Constitucionales de 1836, los Proyectos Constitucionales de 1824 y el Estatuto Orgánico Provisional de 1856; así como otros documentos no incluyeron ninguna declaración o sólo consignaron algunos derechos en forma dispersa como la Constitución de 1824, las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1834 y el Acta Constitutiva y de Reformas de 1847; sin embargo la Constitución de 1857, fue de entre las Constituciones Mexicanas del siglo XIX la que contuvo el catálogo más amplio de derechos y libertades fundamentales del hombre, formulada con un criterio de método y sistema. El catálogo de la Constitución de 1857 se puede subdividir en seis grandes grupos de derechos y libertades, a saber: 1) De igualdad, 2) De libertad personal, 3) De seguridad personal, 4) Libertades de grupos sociales, 5) Libertades políticas y 6) Seguridad política; englobando a la vez cada uno de estos grupos una serie de derechos y libertades aún más específicos. Este catálogo de derechos y libertades es muy semejante al de la Constitución actual, con la salvedad de que este última amplió e innovó el catálogo con nuevas categorías de derechos del hombre, en lo que se refiere principalmente a los derechos sociales, y lo que ha seguido ampliando con derechos de reciente reivindicación, como por ejemplo el derecho a la información, el derecho a la vivienda, el derecho al consumo, etcétera. Después de la Constitución Vigente: La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 fue la primera en el mundo con un espíritu social, al consignar en ella promesas de justicia social. Esta inspiración socialista, se manifestó, en la elevación a rango constitucional de normas protectoras, contenidas en los artículos 27 y 123, respecto de dos de los sectores tradicionalmente marginados de la sociedad, como lo son el rural y el obrero. Todo esto fue posible gracias a la revolución mexicana iniciada en 1910. Que recogiendo los anhelos populares que se habían venido postergando desde la consumación de la independencia, se convirtió en la primera revolución triunfante inspirada en una ideología socialista. Fue durante los años de lucha que se forjaron y precisaron los objetivos de justicia social que finalmente

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quedaron plasmados en la actual constitución a través de una declaración de derechos sociales, que vino a completar y modificar el repertorio de derechos de inspiración individualista contenidos en los documentos constitucionales anteriores a ella. La reunión de ambas categorías de derechos hace que el actual catálogo de derechos del hombre ocupe un amplio espacio del texto constitucional. 55 9.6 GARANTIAS SOCIALES EN LA CONSTITUCION Antes de iniciar el análisis de los derechos sociales reconocidos por nuestra Constitución, es importante dar un repaso del esquema general de protección que contiene la Carta Magna. Cabe señalar que de los 136 artículos de que consta la misma, 34 de ellos es decir, una cuarta parte del texto, contienen la enumeración o el catálogo de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales que la actual Constitución reconoce. Los derechos civiles y políticos están reconocidos como garantías individuales, divididos en tres rubros a saber: Garantías de Igualdad: Artículos 1, 4, 12 y 13 Ejemplos: igualdad ante la ley, igualdad de hombre y mujer, prohibición de títulos de nobleza y prerrogativas y honores hereditarios, y finalmente se establece que nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Garantías de Libertad: artículos 2, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 16, 24 y 28 Ejemplos: prohibición de esclavitud, libertad de decidir el número de hijos, libertad de trabajo, libertad de expresión, libertad de asociación, libertad de creencia religiosa, libertad de entrar y salir del territorio, de cambiar de domicilio o residencia, etc. Garantías de Seguridad: artículos 8, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, y 29 Ejemplos: Derechos de petición, principio de irretroactividad, garantía de audiencia, garantía de legalidad, este abarca tres aspectos esenciales, juicio 55

Cfr. JESUS RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ; op cit, pp. 41-52

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ante tribunales competentes, de acuerdo a leyes preestablecidas y en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Prohibición de juzgar dos veces a una persona por el mismo delito, etc. Los derechos económicos sociales y culturales están reconocidos en nuestra Constitución, como garantías sociales; se instituyen a partir del reconocimiento de las desigualdades entre los seres humanos a causa de sus condiciones reales de existencia, protegen no al individuo sino al integrante de un grupo social identificado por sus intereses comunes, lo cual significa, en última instancia, el reconocimiento de la lucha de clases como realidad social producto de las condiciones económicas. Los artículos constitucionales que consagran el reconocimiento de estos derechos son el articulo 3 que establece la educación gratuita y obligatoria. “La educación que imparte el Estado -Federación, Estados, Municipios-, tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano y fomentará en él a su vez, el amor a la patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y la justicia”. El artículo dispone que la educación en México debe tener los siguientes elementos: Laica, democrática, nacional y contribuirá a la mejor convivencia humana evitando privilegios de razas, de sectas, grupos, sexos o individuos. La educación como ninguno otro de los proyectos de la Constitución muestra la dirección real del desarrollo de la sociedad generada a su amparo y la posición adoptada por el poder público frente a él. El segundo artículo que consagra garantías sociales es el 27. Este artículo establece en su primer párrafo: “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares constituyendo la propiedad privada. La atribución constitucional de la propiedad originaria a la Nación es la base de toda estructura económica del régimen de economía mixta y del papel del Estado en la materia.

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Distingue al Estado mexicano del estado liberal que considera la propiedad es un derecho anterior a él; es un derecho natural inherente al ser humano que el Estado debe reconocer y proteger , también lo distingue del Estado socialista que considera la propiedad originaria del Estado. La propiedad originaria de la Nación arraiga, sin lugar a dudas, en la idea de soberanía nacional; sólo por un acto de soberanía política el derecho puede determinar las características de la propiedad, sobre todo cuando ésta abarca todas las tierras y aguas comprendidas en el territorio nacional. La soberanía del artículo 27 concibe a la Nación como sociedad política creadora de los derechos de sus miembros. Cabe aclarar, que a pesar de que el derecho a la propiedad no está considerado dentro del rubro de los derechos económicos sociales y culturales dentro de la clasificación hecha en el pacto de derechos económicos sociales y culturales de la ONU, este derecho en México ha sido considerado social, por las características específicas que existían en la época de la redacción de la Constitución. Antes de la revolución las tierras de la Nación se encontraban reunidas en grandes latifundios, en manos de unas cuantas personas. La revolución logró que el Estado regulara la propiedad, prohibiera los latifundios a fin de lograr el reparto de la tierra a los sectores marginados de la sociedad. Esto significa darla a la propiedad un carácter eminentemente social, que garantizara una distribución más equitativa de la riqueza nacional. Otras de las garantías sociales que contempla nuestra Constitución, es el derecho al trabajo digno y socialmente útil, consagrado en el artículo 123, mismo que considera el derecho a un salario mínimo, jornada de ocho horas, descanso semanal, las jornadas especiales para mujeres y menores, indemnizaciones por accidentes y enfermedades de trabajo, derecho a formar sindicatos, derecho a la huelga, etc.

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Finalmente es importante mencionar el artículo 4º Constitucional que reconoce dos trascendentes derechos en el desarrollo integral del individuo. El derecho a la vivienda y el derecho a la protección de la salud. “Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo. “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general...” 56 9.7 DERECHOS DIFUSOS COMO TENDENCIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORANEA. Existe actualmente una clara tendencia que perfila una posible y futura consagración constitucional, de los denominados “nuevos derechos” o “derechos de la tercera generación” o “derechos de solidaridad”. Como ejemplos podemos citar el derecho a disfrutar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado y el derecho al desarrollo; estos derechos también son llamados derechos difusos porque su disfrute no está otorgado a una clase especial de beneficiarios, como es el caso de los derechos sociales, ejemplo derecho al trabajo, consagrados en favor de la clase trabajadora; sino que son derechos pertenecientes a toda persona e incluso a individuos de futuras generaciones. Esta tendencia se manifiesta cuando se reconoce el derecho a la salud no sólo comporta el ser atendido médicamente en caso de enfermedad, sino también la medicina preventiva, la educación para la salud y, además un derecho cada día más importante para la humanidad en general y el individuo en particular, esto es, el disfrute de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La misma tendencia está presente, por lo que hace al derecho al desarrollo, cuando la propia Constitución establece, en el primer párrafo del artículo 25 que “Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que mediante el fenómeno del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya 56

Cfr. ALEJANDRO DEL PALACIO DIAZ. Lecciones de Teoría Constitucional, Segunda Edición, Claves Latinoamericanas, S.A. de C.V., Mëxico, 1989, pp. 125-158

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seguridad protege esta Constitución”, así como cuando prescribe, en la parte conducente de la nueva fracción XX de su artículo 27, que “El Estado promoverá las condiciones para el desarrollo rural integral, con el propósito de generar empleo y garantizar a la población campesina el bienestar y su participación e incorporación en el desarrollo nacional...” 57 9.8 CLASIFICACION DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Los derechos humanos se clasifican principalmente en tres grandes rubros de derecho que son a la vez conectados y complementarios entre sí, y estos son: A) Derechos Personales y de Seguridad Individual y Jurídica. Estos derechos protegen los VALORES de SEGURIDAD y AUTONOMIA, y como ejemplo se pueden citar el derecho a la vida, integridad física o la libertad de pensamiento, conciencia o religión, B) Derechos Civiles y Políticos. Estos derechos velan por el VALOR LIBERTAD y como ejemplo están la libertad de expresión, el derecho a la nacionalidad, el derecho a la protección de la ley, la libertad de tránsito, el derecho al voto, el derecho a ser oído en juicio, el derecho a la libertad de reunión y asociación pacífica, etcétera. C) Derechos Económicos y Sociales. Estos derechos se refieren a la protección del VALOR IGUALDAD y se pueden citar como ejemplos el derecho al trabajo, el derecho a la educación, o el derecho a la salud. 58 9.9 SUSPENSION DE GARANTIAS, ESTADO DE SITIO Y ESTADO DE URGENCIA. El artículo 29 de la Constitución mexicana, actualmente en vigor, prevé la posibilidad de que, en casos excepcionales o situaciones de emergencia, se suspenda el disfrute normal de las garantías individuales o derechos humanos 57 58

Cfr. RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ, Jesús. Op cit, p. 114 Cfr. CASTAN TOBEÑAS, José. Op cit, pp. 35-38

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reconocidos por la propia carta fundamental, cuando éstos presenten un obstáculo para hacer frente a dichas situaciones. Cabe advertir, que en la doctrina y el derecho constitucional latinoamericano se utilizan diversas expresiones para referirse a la misma institución jurídica que autoriza la suspensión. Así con frecuencia se emplean, entre otras denominaciones tales como las de estado de sitio, de emergencia, de excepción o de alarma o bien, las de suspensión de derechos o de garantías, e incluso las de medidas prontas de seguridad o de turbación del orden público. La suspensión de garantías se puede definir como “la derogación general y temporal de algunos derechos humanos en casos excepcionales o situaciones de emergencia”. Por lo que se refiere al fundamento de la suspensión de derechos debe tenerse presente que la única razón y finalidad última que justifica o legitima la adopción de una medida tan drástica y de tal magnitud es la de enfrentar y superar circunstancias excepcionales o situaciones de emergencia, tales como una guerra, una invasión, una perturbación grave de la paz y del orden público o una catástrofe natural, las cuales constituyen un grave peligro para la independencia del Estado, para su integridad territorial o para la seguridad de su población. Para que pueda llevarse a cabo una suspensión esta debe cumplir con tres principios básicos a saber: A) Principio de Generalidad.- La suspensión de derechos no debe contraerse a un sólo individuo o a un determinado grupo de personas, ni las medidas que vayan a tomarse para ser frente a la situación de emergencia deberán entrañar discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. B) Principio de Temporalidad.- La suspensión de derechos debe hacerse por tiempo limitado, es decir que la suspensión durará el tiempo estrictamente indispensable que requieran las exigencias a circunstancias de la situación, C) Principio de inderogabilidad de ciertos derechos.- Se prohibe tajantemente la suspensión de toda una serie de derechos, entre ellos, desde luego, los

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derechos a la vida, a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles e inhumanos o degradantes, ni a esclavitud o servidumbre, etc. En el caso de México.... Tal posibilidad está contemplada en el artículo 29 Constitucional de la siguiente manera: “En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secretaría de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General de la República y con aprobación del Congreso de la Unión y, en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país o en lugar determinado las garantías que fueren obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente, a la situación; pero deberá hacerlo por tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde”. Análisis del precepto constitucional Como puede apreciarse, la Constitución determina concretamente algunas de las causas o motivos, los órganos estatales competentes, y las condiciones de espacialidad, temporalidad y generalidad que deben tomarse en cuenta, para poder decretar válidamente la suspensión de garantías. Veamos a continuación, con mayor detalle a cada uno de estos diferentes aspectos: Casos de Suspensión El precepto señala tres casos: 1) Invasión.- Esta puede ser ocasionada por un conflicto bélico, o una intervención armada de carácter internacional.

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2) Perturbación grave de la paz pública.- Tal perturbación puede revestir el carácter de un conflicto armado interno, trátase de un levantamiento, rebelión, guerra civil, etc. 3) Cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto.- Este supuesto en el artículo es ambiguo y peligroso porque deja a la entera discresionalidad de las autoridades gubernamentales la determinación o calificación del mismo. Autoridades que concurren a declararla: El Presidente de la República, de acuerdo con los funcionarios dependientes del Ejecutivo y con la aprobación del Congreso de la Unión o, en los recesos de éste, de la Comisión Permanente. Conforme a los principios básicos que debe cubrir una suspensión, nuestra Constitución contempla dos expresamente: El de transitoriedad, debido a que establece que la suspensión sólo se decretará por tiempo limitado y el principio de generalidad ya que estipula que dicha suspensión no puede contraerse a determinado individuo, de lo cual se infiere, que la aplicación de esta medida debe ser erga omnes. Por lo que respecta al tercer principio que atañe a la inderogabilidad de ciertos derechos, el artículo 29 es omiso, lo que implica una importante deficiencia que ocasiona una discrepancia con las disposiciones correspondientes de instrumentos internacionales que México ha firmado y ratificado y por tal motivo y de conformidad con el artículo 133 Constitucional, forman parte de nuestro orden jurídico interno. Conforme a los términos de nuestra Constitución y teniendo presente, además, el conocido aforismo según el cual, ahí donde la ley no distingue no cabe hacer ninguna distinción, puede afirmarse que los derechos susceptibles de ser suspendidos son todos los que consagra nuestra Carta Fundamental. En cambio, la mayoría de los instrumentos internacionales de carácter general relativos a los derechos civiles y políticos, enumeran los derechos que consideran inderogables aún en caso de alguna emergencia que amerite la suspensión de garantías.

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A manera de ejemplo citaremos el segundo párrafo del artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (México es Estado parte), que al efecto señala: “La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento dela Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y la Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad) y 23 (Derechos Políticos); ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Según Sánchez Bringas, la restricción de la Constitución significa la interrupción de la eficacia normativa de algunos de sus ordenamientos, provocada por fenómenos de la conducta humana o por hechos de la naturaleza. El artículo 1º Constitucional dice “en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrá restringirse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece”. La justificación de medidas extraordinarias se encuentra en la necesidad de afrontar con éxito peligro contra el Estado. En México las materias de suspensión son: 1. Derechos del Gobernado (1º al 28º) Derechos de igualdad 1, 2, 4, 12, 13 y 15 Derechos de libertad 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 24 y 28 Derechos a la Propiedad 27 Derechos a la Seguridad Jurídica 8,14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, y 23.

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2. Control de la Validez.- Juicio Amparo 103.1 y 107 Derechos Humanos 102 B 3. Separación de Poderes 49 y 116. Es una facultad federal, las autoridades estatales no tienen competencia para suspender los derechos del gobernado. Es una facultad exclusiva y excluyente del Presidente de la República y la ejerce discrecionalmente. El Decreto Presidencial debe satisfacer los siguientes requisitos: a) Fundamentación y motivación. b) causas de la suspención (guerras, rebelión, invasión, sedición, motín, causas naturales. c) Señalar los derechos suspendibles. d) La temporalidad de la suspención. e) El ámbito espacial de la suspención f) La generalidad de la suspención. g) Refrendado por su gabinete legal. h) Aprobado por el congreso o la permanente Ver artículo 129 Constitucional “En tiempos de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tenga exacta conexión con la disciplina militar...”. Sánchez Bringas incluye un fenómeno poco estudiado, pero interesante: el quebrantamiento de la Constitución. Dice que es “la contravención que de manera excepcional hace una autoridad a las normas constitucionales, afectando los principios fundamentales que rigen el funcionamiento de los órganos del Estado”. Se caracteriza: 1. Sujeto del quebrantamiento.- El agente activo es siempre el titular de uno de los órganos de Estado o quien dispone del mando de las fuerzas armadas. 2. Materia de Quebrantamiento.- La norma constitucional.

116

3. Consecuencias normativas.- Las normas constitucionales quebrantadas dejan de ser eficaces o no positivizadas. En la obra “Derecho Constitucional”, Volumen I relativo al ordenamiento constitucional y los derechos y deberes de los ciudadanos, publicada por Luis López Guerra y otros cuatro autores españoles, se establece en su lección 20 de la “Suspención de los derechos fundamentales”, que éstas operan cuando se modifica la situación de normalidad social poniendo incluso en peligro el orden político social o económico existente. Así surge lo que la legislación española denomina como “Derecho de excepción”. Este derecho excepcional se traduce básicamente en dos tipos de medidas: 1. Aumento de las facultades ordinarias del Poder Ejecutivo. 2. Limitación de los Derechos fundamentales. O sea, es una tensión entre Poder y Libertad. Sus características son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Suspención de libertades públicas. El Derecho de excepción debe ser estrictamente transitorio. Su finalidad debe consistir exclusivamente en la superación de la crisis. Los poderes excepcionales no pueden ser limitados. Ha de ser proporcional a la naturaleza e intencionalidad de la crisis. Debe ser acotada territorialmente (espacialidad). Ha de ser interpretado restrictivamente (no pueden ser suspendidos derecho a la vida, la tortura, la esclavitud, servidumbre, etc.

La legislación española, a diferencia de la nacional, distingue tres tipos de situaciones, de acuerdo a la naturaleza de la crisis. 1. Estado de Alarma.- Instrumento de reacción frente a grandes catástrofes naturales y accidentes 2. Estado de excepción.- Frente a graves alteraciones del orden público. 3. Estado de sitio.- Reacción frente a grandes agresiones dirigidas contra la existencia misma del Estado.

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9.10 PROTECCION HUMANOS.

ADMINISTRATIVA

DE

LOS

DERECHOS

En el caso de México, las instancias a las que se debe acudir en casos de violación a los derechos fundamentales del hombre son por un lado el Juicio de Amparo o de Garantías, y por el otro los organismos creados específicamente para la protección de los derechos humanos, como lo son la Comisión Nacional de Derechos Humanos y las Comisiones Estatales. El Juicio de Amparo está previsto en los artículos 103 fracción primera y 107 constitucionales con su respectiva ley reglamentaria o Ley de Amparo, y es el proceso de anulación de los actos de autoridad que procede a petición de parte, cuya sentencia sólo beneficia a quien lo solicita y que tiene por objeto devolver al quejoso el beneficio de sus garantías individuales que considere violadas, mismas que no son otra cosa que derechos fundamentales del ser humano, explícitamente reconocidos por el texto constitucional. Si embargo y aunque el Amparo es el Protector de garantías individuales por excelencia, éste tiene ciertas limitaciones, ya que no puede conocer de asuntos electorales, por ejemplo, y por otro lado cabe aclarar que aunque las garantías individuales, sean en esencia derechos humanos, no todos los derechos humanos están expresamente reconocidos en nuestra Constitución, por lo cual resulta evidente que el Juicio de Amparo, no es suficiente para proteger cabalmente todos los derechos humanos que hasta la fecha se han enlistado por los diversos organismo internacionales. Por su parte las Comisiones, ya sea la Nacional o las Estatales de protección de derechos humanos, están facultadas para conocer de quejas en contra de actos y omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, (pero con excepción de las autoridades pertenecientes al Poder Judicial de la Federación), que viole los multicitados derechos fundamentales. El Decreto que crea estos organismos establece que es la Comisión Nacional la que conoce de las inconformidades que se presenten en relación con las recomendaciones, acuerdos y omisiones de los organismos equivalentes de los Estados. La Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos estipula en su artículo segundo que la misma es un organismo descentralizado, con personalidad

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jurídica y patrimonio propios que tiene por objeto esencial la protección, observancia, promoción, estudio y divulgación de los derechos humanos previstos por el orden jurídico mexicano. La Comisión tiene competencia en todo el territorio nacional y los procedimientos que en ella se ventilen deberán ser breves y sencillos y estarán sujetos sólo a las formalidades esenciales que requiera la documentación de los expedientes respectivos. Se siguen en ella además los principios de inmediatez, concentración y rapidez, y se procura en la medida de lo posible el contacto directo con quejosos, denunciantes y autoridades, para evitar la dilación de las comunicaciones escritas. Es importante mencionar que la Comisión tiene las siguientes atribuciones: “Artículo 6: I. Recibir quejas de presuntas violaciones a Derechos Humanos; II. Conocer e investigar, a petición de parte o de oficio, presuntas violaciones de Derechos Humanos en los siguientes casos: a) Por actos y omisiones de autoridades administrativas de carácter federal; b) Cuando los particulares o algún otro agente social comentan ilícitos con la tolerancia o anuencia de algún servidor público o autoridad, o bien cuando estos últimos se nieguen infundadamente a ejercer las atribuciones que legalmente les correspondan en relación con dichos ilícitos, particularmente tratándose de conductas que afecten la integridad física de las personas; III. Formular recomendaciones públicas autónomas, ni vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas, en los términos establecidos por el artículo 102, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; IV. Conocer y decidir en última instancia las inconformidades que se presenten respecto de las recomendaciones y acuerdos de los organismos de Derechos Humanos de las Entidades Federativas a que se refiere el citado artículo 102, apartado B de la Constitución Política;

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V. Conocer y decidir en última instancia las inconformidades por omisiones en que incurran los organismos de Derechos Humanos a que se refiere la fracción anterior, y por insuficiencias en el cumplimiento de las recomendaciones de éstos por parte de las autoridades locales, en los términos señalados por esta ley; VI. Procurar la conciliación entre los quejosos y las autoridades señaladas como responsables, así como la inmediata solución de un conflicto plantado, cuando la naturaleza del caso lo permita; VII. Impulsar la observancia de los Derechos Humanos en el país; VIII. Proponer a las diversas autoridades del país, que en el exclusivo ámbito de su competencia, promuevan los cambios y modificaciones de disposiciones legislativas y reglamentarias, así como de prácticas administrativas, que a juicio de la Comisión Nacional redunden en una mejor protección de los Derechos Humanos, IX. Promover el estudio, la enseñanza y divulgación de los Derechos Humanos en el ámbito nacional e internacional; X. Expedir su Reglamento Interno; XI. Elaborar y ejecutar programas preventivos en materia de Derechos Humanos; XII. Supervisar el respeto a los Derechos Humanos en el sistema penitenciario y de readaptación social del país; XIII. Formular programas y proponer acciones en coordinación con las dependencias competentes que impulsen el cumplimiento dentro del territorio nacional de los tratados, convenciones y acuerdos internacionales signados y ratificados por México en materia de Derechos Humanos; XIV. Proponer al Ejecutivo Federal, en los términos de la legislación aplicable, la suscripción de convenios o acuerdos internacionales en materia de Derechos Humanos; XV. Las demás que le otorguen la presente ley y otros ordenamientos legales.

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Por otro lado en la propia ley se establecen limitaciones de la Comisión para conocer de asuntos relativos a: 1. 2. 3. 4.

Actos y resoluciones de organismos y autoridades electorales; Resoluciones de carácter jurisdiccional; Conflictos de carácter laboral, y Consultas formuladas por autoridades y particulares y otras entidades, sobre la interpretación de las disposiciones constitucionales y legales.

9.11 PROTECCION JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE. 9.11.1

El Pensamiento de Mariano Otero y la Consagración del Amparo en la Constitución de 1857.

El Amparo es considerado hoy en día el sistema de control jurisdiccional por excelencia en el régimen constitucional mexicano. Los padres del amparo mexicano son Mariano Otero y Manuel Crescencio Rejón. A éste s debe el proyecto de Constitución del Estado de Yucatán de 1840, en cuyo artículo 53 se otorga a la Suprema Corte de Justicia la facultad de dar amparo a los individuos, contra leyes, decretos o providencias de los poderes legislativo y ejecutivo del Estado. El ya así llamado por M.C. Rejón, amparo, se presenta con dos cualidades esenciales: la de operar sólo a instancia de parte agraviada y de surtir efectos particulares para el caso de que se trata; así como su triple dimensión de: 1. Control de Constitucionalidad de leyes. 2. Control de legalidad de los actos del Ejecutivo; y 3. Protección de las garantías individuales. En el desarrollo de este tema el punto que interesa es precisamente el amparo como protector de garantías individuales, como protector jurisdiccional de los derechos del hombre reconocidos expresamente en nuestra Constitución. Mariano Otero, en 1842, como integrante de la comisión para elaborar un proyecto de Constitución propone un método de control constitucional propio

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de la Suprema Corte de Justicia, para proteger las garantías individuales contra actos de los poderes legislativo y ejecutivo de los Estados, y a instancias suyas el Acta de Reformas de 1847, que pone nuevamente en vigor a la Constitución de 1824, recoge en su artículo 25 la institución del amparo, como protectora de los derechos que la Constitución reconoce a los individuos y contra actos de los poderes legislativo y ejecutivo, federales y estatales, en los términos que han pasado a la historia jurídica del país con el nombre de Fórmula Otero, según la cual: “limitándose dichos tribunales (federales) a impartir su protección en el caso particular sobre el cual verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o acto que lo motivare”. La Constitución de 1857 recoge, gracias a la promoción e impulso de Melchor Ocampo, Ponciano Arriaga y José María Mata, en sus artículos 101 -exactamente igual al 103 de la Constitución de 1917- y 102, la institución del amparo con las características esenciales ideadas por M.C. Rejón y Mariano Otero. En los primeros tiempos, el juicio de amparo tenía como principal función la defensa de la libertad. Posteriormente se hizo necesario ampliar la esfera del amparo hacia derechos que no estaban precisa y limitadamente comprendidos dentro del capítulo denominado “de los derechos del hombre” de la Carta Fundamental de 1857, y así José María Lozano e Ignacio L. Vallarta, considerados forjadores de nuestro amparo, de la misma manera como Rejón y Otero sus creadores, realizaron una admirable labor para relacionar esos derechos del hombre con otros derechos fundamentales no contenidos en los primeros artículos de la ley fundamental pero relacionados con ellos. Precisamente Ignacio L. Vallarta es el primer jurista en sostener que los derechos individuales no se limitan a los primeros 28 artículos de la Constitución, sino que incluyen otros preceptos íntimamente relacionados con ellos y que en tal virtud, no pueden considerarse en forma aislada sin hacer imposible su ejercicio y aplicación. Actualmente ya nadie discute la amplitud del amparo, que prácticamente, con excepción de los derechos electorales, abarca todo el orden jurídico del país.59

59

Cfr. DEL PALACIO DIAZ, Alejandro. Op cit, pp. 355-359

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INTERESES DIFUSOS Intereses difusos se refiere al momento en que se concreta en aquellos intereses comunes a una colectividad de personas, en donde necesariamente no será una relación de base, esto es, el vínculo jurídico puede existir o incluso ser extremadamente genérico, tal como sucede con el vínculo de pertenencia una misma comunidad política; en estas situaciones el interés que se quiere tutelar no lo es en función del interés mismo sino, más bien en relación a situaciones de hecho y mutables. Los grupos sociales desprotegidos (pobres, minorías varías: raciales, religiosas, étnicas, entre otras, arrendatarios y cada vez más personas que son portadoras de intereses difusos, tales como los defensores del medio ambiente o los consumidores etc.). los cuales plantean el requerimiento de los instrumentos de Política Legislativa, acción administrativa y función jurisdiccional que posibiliten que aquellos derechos establecidos en su favor no queden en letra muerta. Las exigencias supra señaladas llevan necesariamente al planteamiento de los problemas atingentes a la igualdad, al derecho de acción y sobre todo al tema del acceso a la justicia. Parece claro que el paso necesario de la igualdad ante la ley a la igualdad en la justicia no es suficiente, ya que para poder decir que cada uno puede ser valer sus derechos es imperativo que exista una justicia accesible y efectivo para todos. La aparición y consagración a nivel fundamental de los derechos sociales es la que ha dado lugar a la calificación del estado como social. Los derechos de tal naturaleza tienden a procurar, mediante su ejercicio, una real y plena igualdad entre los individuos, su constitucionalización lleva al imperativo de la legitimidad del estado de bienestar. Los derechos fundamentales, en esencia derechos de libertad y derechos económicos, políticos y sociales, ya no se conciben como límites negativos frente al poder estatal, sino como garantías de participación como derechos de prestación a cargo del estado frente a los ciudadanos. En el estado social del derecho las garantías constitucionalmente consagradas son derechos plenos y operativos, su violación o su falta de virtualidad

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imponen directamente al estado un deber de aseguramiento positivo, una acción encaminada a vencer los obstáculos del camino hacia su conclusión. Así a la remoción de los obstáculos están obligados los poderes públicos, a saber: Ejecutivo, Legislativo y Judicial; obligación que se hace a un más imperativa en el seno de una sociedad en la que al lado de los grupos tradicionales de aglutinación de intereses, o asociaciones intermedias entre la sociedad civil y el estado, tales como los partidos políticos, sindicatos, asociaciones de patronos, iglesia, etc..., emergen nuevos grupos que producen un incremento de ideologías y actitudes participacionistas que llevan a los individuos y a esos nuevos colectivos −ecologistas, consumidores, minorías varias−a exigir la efectividad de los derechos consagrados en su favor.60

60

HERNANDEZ MARTINEZ, Ma. Del Pilar. Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos. Editorial UNAM. 1ª. Edición, 1997, México, D.F., p. 17-21 y 57.

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UNIDAD 10 FORMAS DE ESTADO.

10.1 Concepto y Clasificación de formas de Estado. Para tratar este tema es importante hacer primero una aclaración; formas de Estado y formas de Gobierno no son lo mismo. Bien es verdad que en épocas históricas antiguas, tomándose en cuenta que la persona o la institución gobernante eran la parte más importante del Estado, se llegó a confundir Estado y Gobierno. Y así, se habló de formas de gobierno como sinónimo de las formas de organización de la comunidad política entera. El Estado es la unidad total -pueblo y gobierno a la vez-, el gobierno es una parte del Estado. El Estado en su unidad y totalidad es el titular de la soberanía; en tanto que el gobierno es el conjunto de órganos estatales a los que está confiado el ejercicio de esa misma soberanía. El Estado es una institución pública dotada de personalidad jurídica, es una entidad de derecho. La forma de Estado es el "modo" o "manera" de ser de la entidad o institución estatal misma, independientemente de como sea su gobierno, es decir sin perjuicio de la estructura de sus órganos y de la índole y extensión de las funciones que a cada uno de ellos competa dentro de su estructura. En opinión del maestro Georges Burdeau las formas de Estado corresponden a las formas del poder estatal, afirmando que la forma de Estado equivale a la definición de la naturaleza interna del poder cuyo soporte es la institución estatal. Considera que el problema de la clasificación de las formas de Estado lleva a distinguir los Estados que incorporan un poder y una idea de derecho únicos y los que engloban una asociación de poderes y una pluralidad de la idea de derecho, concluyendo que en el primer caso, se está en presencia de un Estado Unitario y en el segundo ante múltiples formas políticas que designan el término federalismo. El tratadista español Juan Fernando Badía, sugiere una clasificación con seis formas de Estado diferentes:

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Tres de ellas existentes hasta 1918: 1) Estado Patrimonial 2) Estado de Policía 3) Estado de Derecho Y tres formas surgidas después de la primera guerra mundial: 1) Estado Democrático Clásico 2) Estado Autoritario 3) Estado de Democracia Progresiva. El llamado Estado Patrimonial, es el típico de la época feudal, en el cual los elementos materiales (pueblo y territorio) eran considerados parte del patrimonio del rey, en quien se personalizaba el gobierno. El Estado Policía, se llama también "Estado Absoluto", en el que existía un pueblo de súbditos no de ciudadanos, lo que significaba que la ley suprema, era la voluntad del rey. El Estado de Derecho, nace con la revolución francesa. Sus notas definitorias son las siguientes: gobierno constitucional, división de poderes, plena garantía de los derechos públicos subjetivos; en suma: frente al gobierno de los hombres, el gobierno de la ley. El Estado de Democracia Clásica se basa en el deseo de auto gobierno: máxima identificación de gobernantes y gobernados. "Gobierno de la mayoría respetando la minoría". El Estado Autoritario está inspirado por el postulado de que ciertas minorías son superiores a las masas y que el jefe posee cualidades excepcionales que lo elevan sobre todos los ciudadanos. Se tiende en consecuencia, a la concentración de poderes en el jefe, a la abolición de los procedimientos electorales o de sus garantías; se reduce la libertad, etc; El principio jurídico del Estado Autoritario se concentra en esta fórmula: "El interés de la colectividad interpretado autoritariamente por el más capaz, debe prevalecer sobre los intereses singulares", su derecho constitucional se articula como técnica de la autoridad".

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El Estado de Democracia Progresiva o Democracia Socialista se apoya en el dogma de que los factores económicos sociales tienen un primado absoluto sobre las normas jurídicas. Sus teóricos consideran que en el ámbito capitalista, se habla de la división de poderes, de garantía de derechos, de libertad electoral, sin tener en cuenta que en la base de todas esas cuestiones formales se encuentra un hecho real: la desigualdad económica y social. Este hecho básico es el que hay que atacar: en una primera fase revolucionaria, el Estado seguirá siendo un instrumento de fuerza; en una fase final, se alcanzará el Estado verdaderamente democrático, es decir, un sistema de vida comunismo- sin Estado. En opinión del maestro Burgoa, las formas de Estado que quedaron reseñadas, son en realidad formas de gobierno, ya que implican modalidades no de la persona moral estatal en sí misma, sino de la índole de sus órganos gubernativos y de la manera de la relación entre ellos, por una parte, y el territorio y los gobernados por la otra. Así, en el llamado "Estado Patrimonial" el rey era considerado como dueño originario del espacio territorial con derecho para transmitir las tierras comprendidas en él a los particulares, transmisión que en España se denominaba "merced real". En cuanto a los otros tipos estatales que dicho autor menciona, sus peculiaridades respectivas conciernen al modo como en cada uno de ellos se presentan las relaciones entre gobernantes y gobernados, por lo que dichos tipos substancialmente son formas de gobierno._ Las formas de Estado, son ante todo, fruto de la técnica constitucional moderna, tanto en el terreno del Derecho Interno como en el del Derecho Internacional. La clara separación entre las formas de gobierno y las de Estado es un mérito del formalismo jurídico, que recogiendo la tradición de la Escuela del Derecho Natural Racionalista de los siglos XVII y XVIII, delimitó los conceptos de pueblo, nación, estado y gobierno. Es así que simplificando al máximo los esquemas constitucionales modernos, resultan solamente dos estructuras básicas del Estado: el Estado simple o unitario y el Estado compuesto o complejo.

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El criterio para hacer esta clasificación es el ejercicio de la soberanía en el Estado. Si la soberanía en el Estado se considera como una e indivisible y se ejercita sobre una sola población en un solo territorio, estamos en presencia de un Estado simple, como pasa en las repúblicas centralistas, como Francia, Colombia y otros países. Si por el contrario, el ejercicio de la soberanía está repartido entre un Estado mayor y una serie de Estado menores que contribuyen a formarlo, tenemos entonces el Estado compuesto. El ejemplo característico es el Estado federal, del cual son muestras muy claras la república norteamericana, la mexicana y la argentina. 10.2 Estados Unitarios o Centralistas. 10.2.1 Concepto y Características Kelsen considera que entre el Estado Unitario Central y el Estado Federal no hay diferencias esenciales, sino que ambas formas divergen en cuanto al grado de descentralización, siendo más acentuada ésta en el segundo que en el primero. "Lo único que distingue, dice, a un Estado Unitario dividido en provincias autónomas de un Estado federal, es el grado de descentralización. Y así como el Estado federal se distingue de un Estado unitario sólo por un mayor grado de descentralización, del mismo modo se distingue una Confederación internacional de Estados de un Estado federal. En el Estado unitario existe lo que en la doctrina constitucional: homogeneidad de poder. Este elemento implica, que, en cuanto a las funciones legislativa y administrativa, no existen órganos distintos que autónomamente las desempeñen. Así, en dicho tipo de Estado existe un solo órgano que dicta las leyes sobre cualesquiera materias con vigencia espacial en todo su territorio, siendo sus destinatarios, a guisa de obligados, todos los individuos y grupos de diferente índole que en el existan y actúen. En otras palabras, en un Estado unitario no existe la dualidad de ámbitos competenciales en lo que a función legislativa concierne, sino una unidad legal.

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Por cuanto a la función administrativa, los gobernantes de las divisiones político-territoriales en que se organiza un Estado unitario, dependen del ejecutivo central, sin que aquéllos deriven su investidura de ninguna elección popular directa o indirecta. En el Estado unitario opera el fenómeno de la presión de necesidades de diferente naturaleza su territorio suele dividirse política y administrativamente en circunscripciones que se denominan "departamentos" o "provincias", y manifestaciones de las capas urbanas pobres. A pesar de la precaria situación de las clases dominantes no estaban dispuestas a abdicar del poder, sólo podía derrocarlas una revolución de las masas populares. La revolución francesa tiene sus inicios con la convocatoria de los Estados Generales; la apertura se acordó para el 5 de mayo de 1789 en Versalles. Los Estados Generales eran asambleas en las que se encontraban representadas los tres estamentos de la sociedad. Durante los días de la reunión el palacio fue rodeado por una muchedumbre creciente, compuesta de parisienses sublevados que llegaban desde la capital a animar a los allí presentes para que luchasen contra el rey. El 17 de junio del mismo año, los diputados representantes del tercer estado se declararon representantes de toda la nación y se constituyeron en Asamblea Nacional; tres días después los diputados acordaron elaborar una constitución convirtiéndose entonces la Asamblea Nacional en Asamblea Constituyente. Este organismo en su labor de elaboración de la constitución francesa, e inspirándose en la Declaración de la Independencia de E.U. de 1776, redactó y adoptó en 1789 la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano; Este solemne documento proclamaba los principios sobre lo que habría de basarse la nueva Constitución:abolición de los estamentos, igualdad de todos ante la ley, se reconocía en ella la soberanía popular. "Los hombres nacen y permanecen libres y con igualdad de derechos". En 1791, la Asamblea Constituyente adoptó la Constitución. Francia se convirtió en una monarquía constitucional, quedando abolidos los estamentos. Una vez redactada la Constitución la Asamblea se transformó en Asamblea Legislativa, elegida según los principios de la nueva Constitución.

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El 20 de septiembre de 1792, tuvo lugar en París la primera sesión de la Convención Nacional, elegida por sufragio universal masculino y que sucedió a la Asamblea Legislativa. La convención proclamó la República y el pueblo reclamó la ejecución de Luis XVI. El rey fue guillotinado en enero de 1793. En este repaso de algunos aspectos de las causas y consecuencias de la revolución francesa podemos concluir que dentro de los muchos logros de esta lucha cabe resaltar los siguientes:Abolición de los tres estamentos.Cambio de estructura feudal para dar paso a los cimientos del capitalismo.Derrocamiento de la monarquía.Redacción de la Declaración Universal.Redacción de la primera Constitución francesa._ 10.3 ESTADOS COMPUESTOS 10.3.1 EL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL Como ya mencionamos anteriormente el ejemplo característico del Estado compuesto es el Estado federal. En el Estado federal, encontramos un territorio propio, formado pro los territorios de todas las entidades federativas, una población propia, que es la del país entero; y un gobierno propio, el federal, a quien está encomendado el ejercicio supremo de la soberanía constitucional. Hay también una legislación federal, de la que forma parte en el lugar más destacado, la Constitución política que es la ley suprema de todo el país. Los Estados miembros tienen también su territorio propio, su población propia y su gobierno propio, así como su legislación específica. Pero estos Estados miembros o entidades federativas sólo son libres y soberanos en cuanto a su régimen interior. En lo que toca a los asuntos de interés general y en lo que se refiere a las relaciones internacionales, están subordinados a la Federación, en los términos señalados en la Constitución Federal. En el Estado federal juega un papel importante la competencia de los órganos. Como se trata de un Estado compuesto, la competencia está repartida o

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distribuida en forma escalonada. Los órganos federales son los supremos, le siguen los estatales o locales, y los más reducidos son los municipales. Esta competencia también está repartida en razón de la materia. La Constitución general señala las atribuciones y facultades de la Federación, que de ninguna manera puede invadir o lesionar los Estados miembros con sus leyes o actos. El Estado federal más importante del mundo, por sus orígenes, desarrollo y prácticas constitucionales, es el de los Estados Unidos de Norteamérica. Con respecto a él hay una serie de estudios doctrinales y una jurisprudencia constitucional que reviste el mayor interés para el estudioso de las estructuras federales. Existen también otras figuras de Estados compuestos cuyo origen y régimen constitucional se deben al Derecho Internacional. Tales son por ejemplo, las federaciones y confederaciones de Estados. Surgen generalmente mediante tratados entre dos o más Estados, que convienen en tener algún órgano colegiado común que los represente internacionalmente, pero sin menoscabo de la soberanía interior de cada uno de los Estados-miembros. Ese órgano colegiado no llega a tener la personalidad jurídica de un super Estado, sino que los Estados que forman la federación, quedan libres de separarse de ella, e incluso, dentro de los límites de los tratados celebrados, de llevar adelante su propia política internacional. En los últimos años esta figura de Estados compuestos ha adquirido mayor importancia, especialmente en los países que van adquiriendo su independencia, después de un periodo más o menos largo de coloniaje de parte de alguna potencia europea. Ejemplos: Federación de los Nueve Emiratos y Sultanatos del Golfo Pérsico, el de los Estados Unidos de Africa Central y el de la Federación de Malacia. 10.3.2 UNIONES REALES Y PERSONALES Las uniones reales y personales, fueron relativamente frecuentes en los Estados monárquicos europeos antes de la primera guerra mundial. Ahora casi han desaparecido.

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Según Jellinek "ambas formas de unión concuerdan en que, a causa de la identidad de la personalidad física del monarca, aparecen al propio tiempo en dos o más Estados con una completa separación jurídica de su distinta propiedad de soberano. Estas uniones están limitadas, por consiguiente a las monarquías. Cuando la unidad de la persona física del monarca no ha sido intencionalmente establecida por el Estado, sino que se trata de una coincidencia contingente, en sentido jurídico existe una unión personal. Por el contrario, si la comunidad de personas ha sido jurídicamente querida, tiene el carácter de una unión real. Casos típicos de uniones reales fueron la monarquía austro-húngara, en la que había una unión de las regiones de la Corona de Hungría, con los reinos y regiones de Austria, en la persona del monarca de la casa de Habsburgo, y la monarquía de Suecia y Noruega, en la que el lazo de unión era tan sólo la perpetuidad de un monarca común. 10.3.3. CONFEDERACIÓN. Su característica fundamental consiste en la unión de varios Estados soberanos, mediante un pacto, para defenderse en común de las agresiones exteriores y para asegurar la paz y promover el bienestar en el interior. La Confederación supone una organización permanente, y no disminuye la soberanía jurídica de los Estados-miembros. El poder de la Confederación se ejerce tan sólo sobre los Estados-miembros, esto es, sobre los órganos supremos del Estado. No tiene que ver con la vida y los derechos de los ciudadanos de los Estados confederados. En esto se diferencia básicamente la Confederación del Estado federal. Como ejemplos históricos de estas confederaciones pueden citarse, ya desde fines del siglo XVIII, el caso de la Confederación de los Estados Unidos de Norteamérica, desde la fecha de la declaración de independencia (1776), hasta la de la primera constitución federal (1787); y el de la Confederación de los Países Bajos, la Confederación Helvética (1815-1848), la Confederación del Rhin y la Confederación Germánica.

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UNIDAD 11 FEDERACION COMO FORMA DE ESTADO.

11.1 Tesis Explicativas del Federalismo. A pesar de que se han buscado antecedentes remotos al régimen federal, llegando incluso al mundo clásico greco-latino, la verdad es que se trata de un fenómeno político surgido en el siglo XVIII, en las antiguas colonias británicas del Atlántico americano, las que luego formaron los Estados Unidos de América. Los ejemplos que pueden citarse de la Grecia antigua son las anfictionias y la Liga Corinto, que en realidad sólo fueron alianzas guerreras más o menos transitorias. El sistema federal ha sido ampliamente analizado en los últimos tiempos, como resultado de su implantación, en las más diversas formas, en casi todos los continentes; como ejemplo podemos citar la integración que existe en algunos miembros de la Commonwealth británica, en Austria, Nueva Zelanda o en Canadá; así como el éxito obtenido en los Estados Unidos desde la centuria diez y ocho, que fue excesivamente imitado en algunos países hispanoamericanos, al surgir a la vida política en el siglo XIX. Etimológicamente la palabra Federación, implica alianza o pacto de unión y proviene del vocablo latino foedus. Federare equivale pues a unir, a ligar o componer Un Estado Federal es una entidad que se crea a través de la composición de entidades o Estados que antes estaban separados, sin ninguna vinculación de dependencia entre ellos. De ahí que el proceso formativo de una Federación o hablando con más propiedad, de un Estado Federal, debe desarrollarse en tres etapas sucesivas, constituidas, respectivamente, por la independencia previa de los Estados que se unen, por la alianza que conciertan entre sí y por la creación de una nueva entidad distinta y coexistente derivada de dicha alianza. La independencia previa de los Estados soberanos, la unión formada por ellos y el nacimiento de un nuevo Estado que los comprenda a todos sin

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absorberlos, importan los tres supuestos lógico-jurídicos y prácticos de la creación de un Estado Federal o Federación. El maestro Carl Schmitt, define a la federación de la siguiente forma: La Federación es la unión permanente, basada en libre convenio, y al servicio del fin común de la auto conservación de todos los miembros, mediante la cual se cambia el total status político de cada uno de los miembros en atención al fin común. De la determinación conceptual se sigue: La Federación comprende a todo Estado-miembro en su existencia total como unidad política, y le acopla como un todo en una asociación políticamente existente. El pacto federal que crea una Federación de Estados tiene por finalidad una ordenación permanente, no una simple regulación pasajera. El pacto federal es un pacto de singular especie, un pacto constitucional. Su acuerdo es un acto de Poder Constituyente. Su contenido es al mismo tiempo, contenido de la Constitución Federal y un elemento de la Constitución de cada uno de los Estados-miembros. Hacia el exterior, la Federación protege a sus miembros contra el peligro de guerra y contra todo ataque. Hacia dentro, la Federación significa necesariamente una permanente pacificación; dicho de otra forma la obligación incondicional de los Estados miembros de tramitar todos y cada uno de los litigios entre Estados sólo en las vías de Derecho, que en la Constitución Federal se encuentren ordenados o permitidos. Para Montesquieu, la República federativa, resulta de un pacto o convención entre distintos cuerpos políticos, es decir, su concepto de federación coincide con la acepción etimológica de la palabra respectiva. Sostiene que: "Esta forma de gobierno (sic) es una convención por la cual varios cuerpos políticos consienten en convertirse en ciudadanos de un Estado más grande que quieren formar. En una sociedad de sociedades que forman una nueva que puede

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crecer mediante nuevos asociados, hasta que su poder sea suficiente, para la seguridad de sus miembros" Montesquieu, consideró que la Constitución federativa debe estar compuesta de Estados de igual naturaleza, sobre todo, de Estados republicanos. Existe también una tesis que trata de explicar la naturaleza jurídica de la federación; esta sostiene que dentro de un régimen estatal federal existen dos soberanías: la de las entidades federativas y la del Estado Federal propiamente dicho. La tesis se llama de la co-soberanía y fue expuesta por Calhoum y Seidel, que afirman que los Estados, al unirse en una federación, crean una entidad distinta de ellos con personalidad jurídico-política propia, dotada de órganos de gobierno, cediendo parte de su soberanía en aquellas materias sobre las cuales hayan renunciado a ejercerla, para depositar el "poder soberano cedido" en un nuevo Estado. Estas apreciaciones encuentran su fundamento, en caso de que la federación se haya constituido, a través de la unión permanente de Estados con libertad, soberanía e independencia preexistente, como sucedió con Norteamérica. La doctrina de la co-soberanía apunta dos fenómenos jurídico-políticos en la formación federal:la creación, por voluntad de las entidades que se unen de un nuevo Estado, el federal; y la adscripción a éste de determinadas materias sobre las que deba desplegar su poder de imperio. De esta manera la soberanía del Estado Federal se forma por la recepción de las soberanías fraccionadas de las entidades que decidieron constituirlo, reservándose éstas su respectiva "soberanía" en las materias de gobierno administrativo, judicial y legislativo que no hubiesen expresamente renunciado. 11.2 Surgimiento del Federalismo en Estados Unidos de América Lo que hoy conocemos como Estados Unidos, estaba formado en un inicio por 13 colonias, y entre ellas no existía ninguna vinculación política o jurídica. Cada colonia, a merced de las llamadas "cartas de establecimiento" otorgadas por los monarcas británicos, gozaba de autarquía y autonomía gubernativa

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frente a la metrópoli y de una absoluta independencia frente a los demás. (selfgovernment). Estos atributos se revelaban en la facultad que se había concedido o reconocido en favor de las colonias para autogobernarse no sólo mediante la integración de sus propios órganos de gobierno, sino a través de la legislación de que ellas mismas se dotaban, y cuyos únicos límites consistían en respetar los principios sobre los que destacaba el derecho inglés y en reconocer una dependencia más bien simbólica que efectiva frente a Inglaterra. Las antiguas colonias inglesas, que eran independientes unas de otras, y que sus nexos, facilitados en buena parte por hallarse todas a la orilla del Océano Atlántico, eran directos con la Corona británica, formaron una alianza para luchar contra el dominio de la metrópoli, cuando las exigencias del rey Jorge III las hizo que se consideraran expoliadas. La guerra, dirigida por Washington, llevó a la victoria y por tanto a la independencia, a los antiguos colonos ingleses, que pronto se dieron cuenta que existía una gran debilidad política por la laxitud de los puntos de unión entre las antiguas colonias. El primer paso para estrechar esos vínculos fue la Confederación de Estados, que tuvo su propia Constitución y se votó en Filadelfia en julio de 1778, con lo que se llamó "Artículos de la Confederación". Tenía como órgano supremo al Congreso de los Estados Unidos de América. Pronto surgió una controversia entre quienes querían una mayor centralización o un poder federal más fuerte, así fuese en detrimento de los derechos de los Estados, y quienes consideraban que estos derechos deberían permanecer incólumes. En mayo de 1787, se logró la redacción de una nueva carta, que entró en vigor en 1789, y que estableció el sistema Federal; Bryce, uno de los mayores conocedores del sistema norteamericano dice: “La aceptación de la Constitución de 1789, hizo del pueblo americano una nación. Lo que hasta entonces había sido una liga de Estados se transformó por el establecimiento de un gobierno nacional, con autoridad directa sobre todos los ciudadanos, en un Estado Federal".

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Así es como surge el nuevo Estado, con las características de federal. Existe ya un gobierno central y sus tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, con jurisdicción en todo el territorio y sobre todos los habitantes de cada Estado. Se trata de un nuevo Estado, que se integró con antiguos Estados independientes, que a su vez conservan su gobierno y con determinadas facultades autónomas. 11.3 Adopción y Características del Federalismo en México. Al producirse la independencia de los dominios españoles en América, surgió el problema de la organización. En algunos hubo intentos monárquicos, sin embargo los partidarios de la república se fueron imponiendo, como una reacción ante el centralismo español. La discusión se centro en torno al sistema federal o al unitario, dejándose llevar la mayoría por la imitación de los Estados Unidos, creyendo que el progreso de esta nación era debido a su forma de gobierno. En México, al consumarse la independencia en 1821, no eran varios Estados los que surgían a la vida independiente, sino un Estado unitario, que correspondía al antiguo virreinato. Los diputados al primer Congreso Constituyente reunido en 1822, no representaban a entidades autónomas; sino que previamente se declararon unidas al nuevo Estado unitario y después enviaron a sus representantes al Congreso. El segundo Congreso Constituyente inició sus labores el 5 de noviembre de 1823 y pocos meses después, el 31 de enero de 1824, expidió el Acta Constitutiva, cuyo artículo 5º estableció la forma federal y el 7º enumeró los Estados de la Federación. Fue el Acta Constitutiva el documento que consignó la primera decisión genuinamente constituyente del pueblo mexicano, y en ella aparecieron por primera vez, de hecho y de derecho, los Estados. El Acta Constitutiva, erigió a las Provincias de que se componía la Nueva España en "Estados independientes, libres y soberanos", al adoptar el régimen republicano, representativo, popular y federal. Los atributos de independencia,

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libertad y soberanía se adscribieron en favor de las entidades federativas en lo que exclusivamente se refería a su administración y gobierno interior. Al establecer la Constitución del 24, como forma de gobierno la de República representativa, popular, federal, compuesta por los Estados señalados en su artículo 7º, fijó los principios cardinales sobre los que se organiza y opera el régimen federativo, como son, la participación de las entidades federativas en el gobierno legislativo nacional y en la elaboración de las reformas y adiciones constitucionales; autonomía en lo que a su órbita interior incumbe, y respeto de las prescripciones de Código Fundamental. El Senado debería integrarse con dos senadores de cada Estado; y las legislaturas locales tenían facultad de hacer observaciones a los artículos de la Constitución. Esta forma federal establecida fue sustituida por un sistema central en 1836. En octubre de 1835, después de reunido el congreso con los poderes que le confería la Carta de 1824, y sin facultad expresa para ello se convirtió de órgano constituido en asamblea constituyente; y expidió un documento que se conoce con el nombre de Bases para la nueva Constitución, y posteriormente, en diciembre del mismo año, las Siete Leyes Constitucionales, llamadas comúnmente Constitución de 1836. Con el régimen implantado en este documento, los Estados cambiaron su denominación a la de Departamentos, y su autonomía interna se restringió. Posteriormente, el entonces Presidente Santa Ana lanzó una convocatoria prevista en el Plan de Tacubaya para un congreso constituyente, el cual debería quedar instalado el primero de junio de 1842. El texto, ya redactado por el Congreso o por la Convención Federal, debe ser ratificado por las legislaturas locales, o por convenciones de estados, quedando la elección del sistema a la voluntad del Congreso. Por otra parte, ninguna enmienda puede entrar en vigor si no ha sido ratificada al menos por tres cuartas partes de los Estados miembros, o sea, 38 en la época actual. Como se ve, este mecanismo es complicado, en sus detalles y, sin embargo, muy simple en sus principios. Es complicado en el sentido de que la Constitución prevé cuatro soluciones posibles, dos para la elaboración y dos para la ratificación.

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Sin embargo, es muy simple en su principio, por que la idea general es que la elaboración del contenido intelectual de la enmienda incumbe a un organismo federal, ya que se trata de la modificación de la Constitución Federal, pero la ratificación debe corresponder a las entidades federadas, puesto que se trata de una novación del pacto que había previamente escrito. En la práctica, se sigue únicamente el procedimiento más sencillo elaboración de la enmienda por el congreso y ratificación por las legislaturas locales, lo que explica fácilmente la lentitud del procedimiento, como lo muestra el hecho de que algunas enmiendas propuestas a fines del siglo XVIII y de los decenios siguientes, esperan aún, su concreción. Salta a la vista que las enmiendas constitucionales están limitadas y requieren de un consenso muy amplio. El poder Judicial de una entidad federativa esta formado por un Tribunal Superior de Justicia y los juzgados del orden común, civiles, penales, etc. Entre las facultades consignadas a los Estados se halla la de arreglar entre sí por convenios amistosos, sus respectivos límites; pero con la aprobación del Congreso de la Unión. Los Estados tienen una serie de limitaciones, que en cierta forma constituyen la contrapartida de las facultades del Congreso general. Las limitaciones son entre otras:Celebrar alianza, tratado o coalición con otros Estados, o con potencias extranjeras. Acuñar moneda o emitir papel moneda; Emitir estampillas o papel sellado;Gravar el tránsito de personas o cosas que atraviesen su territorio.Prohibir, o gravar directa o indirectamente la entrada en su territorio o salida de alguna mercancía nacional o extranjera.Expedir disposiciones fiscales que importen diferencias en razón de la procedencia de las mercancías;Emitir títulos de la deuda pública Celebrar empréstitos, salvo para la ejecución de obras que estén destinadas a producir directamente un incremento en sus respectivos ingresos. Los gobernadores de los Estados están obligados a publicar y hacer cumplir las leyes federales. Los Estados coadyuvan, a través de las legislaturas locales, en las reformas constitucionales, según el requisito exigido para que exista una reforma

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constitucional, además de la aprobación del Congreso, el acuerdo mínimo de dos terceras partes de las legislaturas estatales. 11.4.1 Facultades Explícitas e Implícitas En lo relativo a la distribución de competencias, entre los Estados y la Federación, es importante distinguir las facultades explícitas, o sea las que expresamente le han sido concedidas al régimen federal que se enumeran en las XXIX fracciones del articulo 73 y en otros preceptos. Para la realización de todas las facultades el propio Congreso de la Unión tiene una facultad más, que establece la fracción XXX del mismo artículo 73 que a la letra dice: "Para expedir todas las leyes que sean necesarias a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los poderes de la Unión". Esta última fracción consagra lo que comúnmente se llama, facultades implícitas. Las facultades implícitas son las que el poder Legislativo puede concederse a sí mismo o a cualquiera de los otros dos poderes federales como medio necesario para ejercer alguna de las facultades explícitas. El otorgamiento de una facultad implícita sólo puede justificarse cuando se reúnan los siguientes requisitos: 1. La existencia de una facultad explícita, que por sí sola no podría ejercerse. 2. La relación del medio necesario respecto al fin, entre la facultad implícita y el ejercicio de la facultad explícita, de suerte que sin la primera no podría alcanzarse el uso de la segunda. 3. El reconocimiento por el Congreso de la Unión de la necesidad de la facultad implícita y su otorgamiento por el mismo Congreso al poder que de ella necesita.

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El primer requisito engendra la consecuencia de que la facultad implícita no es autónoma, depende de la facultad principal, a la que está subordinada y sin la cual no existiría. El segundo requisito presupone que la facultad explícita quedaría inútil, si su ejercicio no se actualizara por medio de la facultad implícita. El tercer requisito significa que ni el Poder Ejecutivo ni el Judicial pueden conferirse a sí mismos las facultades indispensables para emplear las que la Constitución les concede, pues tienen que recibirlas del Poder Legislativo; en cambio, este Poder no sólo otorga a los otros dos las facultades implícitas, sino que también se las da a sí mismo. 11.4.2. Facultades Concurrentes y Coincidentes. Facultades Concurrentes.- Reciben este nombre en el derecho norteamericano las facultades que pueden ejercer los Estados mientras no las ejerce la federación. Por ejemplo la facultad de legislar en materia de quiebras pudieron ejercerla los Estados, y de hecho la ejercieron, entre tanto no la ejerció la Unión; cuando ésta la utilizó, expidiendo la ley relativa, quedaron automáticamente derogadas las leyes sobre quiebras expedidas por los Estados y extinguida la facultad de éstos para legislar sobre la materia. Las facultades concurrentes no están consagradas por la Constitución norteamericana, sino por la jurisprudencia y por la doctrina. "La mera concesión de un poder al Congreso, estableció la jurisprudencia, no implica necesariamente una prohibición a los Estados de ejercer ese poder, y si no es tal como para requerir su ejercicio por el Congreso exclusivamente, los Estados son libres para ejercerlo hasta que el Congreso haya obrado". El término "concurrentes", traducción literal del vocablo inglés, es impropio en castellano, porque en nuestro idioma "concurrentes" son dos o más acciones que coinciden en el mismo punto o en el mismo objeto, cosa distinta a lo que ocurre en el derecho americano, donde las facultades concurrentes de la Unión y de los Estados nunca llegan a coincidir, pues el ejercicio por parte de la primera excluye y suprime inmediatamente la facultad de los segundos.

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Las facultades concurrentes en el sentido castizo de la palabra, que propiamente deberían llamarse coincidentes, son las que se ejercen simultáneamente por la federación y los Estados. En el sentido gramatical, como en el precepto jurídico, el verbo concurrir significa contribuir a un fin, prestar influjo, ayuda, asistencia, dirigir dos o más fuerzas a un mismo sitio y hacia igual finalidad, con lo cual se define en realidad a las facultades coincidentes o simultáneas, que son distintas a las que se ejercen supletoriamente por los Estados en ausencia de la Federación. Las facultades concurrentes, empleada esta palabra en cualquiera de las dos acepciones señaladas son sin duda, excepciones al principio del sistema federal, según el cual la atribución de una facultad a la Unión se traduce necesariamente en la supresión de la misma a los Estados, por lo que sólo como excepción a tal principio puede darse el caso de que una misma facultad sea empleada simultáneamente por dos jurisdicciones (facultad coincidente) o de que una facultad sea ejercida provisional y supletoriamente por una jurisdicción a la que constitucionalmente no le corresponde (facultad concurrente en el sentido norteamericano). La existencia de dichas excepciones sólo se explica en aquellos regímenes federales en los que los Estados son lo suficientemente vigorosos para disputar derechos al gobierno central y están alerta para hacer suyos los poderes cuyo ejercicio descuida la Unión. En el caso de México, las facultades concurrentes no han prosperado; en el sentido norteamericano la Constitución no las consagra, pero llegado el caso de que un poder del Congreso no negado expresamente a los Estados permaneciera inactivo por parte de aquél, sería conveniente aplicar la tesis norteamericana como una excepción al artículo 124. Esa excepción, no consignada en la ley suprema, se justifica conforme a la doctrina federal, pues si los Estados miembros se desprenden de algunas de sus atribuciones en favor de la Unión, es para que ésta las utilice en beneficio general; sino es así, los Estados pueden ejercitarlas, en lugar de que continúen ociosas y estériles. En cuanto a las facultades coincidentes, hay en nuestra Constitución algunos raros casos; como ejemplo podemos citar el de la fracción XXV del artículo 73, que antes de la reforma de 1931 consignaba la facultad de la federación

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sobre sus planteles educativos, sin menoscabo de la libertad de los Estados para legislar en el mismo ramo. Otro caso de facultades coincidentes es el consignado en el párrafo final del artículo 117: "El Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados dictarán, desde luego, leyes encaminadas a combatir el alcoholismo". 11.5. Naturaleza Jurídica , Origen, Finalidad del Distrito Federal. El Dr. Ignacio Burgoa ha señalado respecto a la existencia del D.F., que "es evidente que los órganos federales en quienes se depositan las tres funciones, no pueden instalarse ni operar sin ninguna base física de sustentación... Por consiguiente, dentro de un Estado Federal debe existir una circunscripción territorial que sirva de asiento a los órganos federales o poderes federales, como suelen comúnmente denominarse a las autoridades en que se depositan las funciones ejecutiva, legislativa y judicial de la federación, y esa circunscripción se llama Distrito Federal". El Dr. Acosta Romero sostiene que "El Distrito Federal, como estructura política y administrativa, es establecido en los Estados que tienen un régimen federal. En todos los Distritos Federales, se encuentra el asiento de los supremos poderes de la federación" La Suprema Corte de Justicia ha emitido el criterio de que el D.F. "no es sino una dependencia directa del gobierno federal, que no tiene ninguno de los caracteres de soberanía, de entidad libre, dentro de un régimen interior, y por lo mismo no pueden hacer uso de facultades que sólo están reservadas a las entidades soberanas", "no es bastante para considerarlo entidad soberana que el artículo 43 de la Constitución lo mencione entre las partes integrantes de la federación".

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UNIDAD 12 FORMAS DE GOBIERNO.

12.1 Concepto de Forma de Gobierno. Las formas de Gobierno suelen confundirse con las formas de Estado; algunos autores utilizan indistintamente cualquiera de los dos términos. Para distinguirlos es necesario marcar la diferencia que existe entre los conceptos de Estado y Gobierno. "El Estado es una institución pública dotada de personalidad jurídica, es una entidad de Derecho" "El Gobierno es el conjunto de órganos del Estado que ejercen las funciones en que se desarrolla el poder público que a la entidad estatal pertenece, y en su acepción dinámica se revela en las propias funciones que se traducen en múltiples y diversos actos de autoridad" Posada, en su libro “Derecho Político”, opina que el término Gobierno se aplica a la estructura institucional especializada, mediante la cual el Estado hace efectivas sus funciones específicas. Hecha esta distinción, por "formas de gobierno" se entiende la estructuración de los órganos y la manera interdependiente y sistematizada de realización de tales funciones Las formas de gobierno tienen pues un doble contenido los órganos y las funciones del Estado, que estos desempeñan y su clasificación puede abarcar a uno o a otro de dichos contenidos, por consiguiente puede haber formas de gobierno orgánicas y formas de gobierno funcionales, pudiendo combinarse unas con otras dentro del régimen jurídico fundamental de un Estado. Desde el punto de vista orgánico, las formas de gobierno suelen dividirse en: a) República b) Monarquía

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Desde el punto de vista funcional pueden dividirse en: a) Democracia b) Aristocracia c) Autocracia 12.2 Monarquía Esta forma de gobierno se caracteriza por que una sola persona encarna al órgano supremo de un Estado y se encarga del poder ejecutivo o administrativo Dicha persona llamada "rey" o "emperador", permanece en el puesto vitaliciamente y lo transmite por muerte o abdicación, mediante sucesión dinástica, al miembro de la familia a quien corresponda según la ley o la costumbre" Existen 2 tipos de monarquía a saber: a) Absoluta b) Limitado o constitucional En esta clasificación sólo se toma en cuenta la manera como se ejerce el poder estatal 12.2.1. Absoluta La monarquía absoluta se caracteriza por estar el gobierno al solo arbitrio del rey o emperador, sin sujetarse a ningún orden jurídico preestablecido debido a que los ya existentes, puede modificarlos reemplazarlos o suprimirlos a su entera voluntad. En este tipo de gobierno las tres funciones del Estado, la legislativa, ejecutiva y judicial se centralizan en el monarca; él las ejerce a través de órganos que el mismo crea.

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La existencia de este régimen político se trató de justificar por el pensamiento de la Edad Media mediante el supuesto de que los reyes recibían su investidura y poder de Dios 12.2.2 Constitucional La monarquía limitada o constitucional, no permite la voluntad absoluta del rey, en este régimen la actuación del monarca está sometida por un orden jurídico fundamental (Constitución). Este ordenamiento no es creado por él, sino por un poder constituyente del pueblo representado en una Asamblea. La autoridad e investidura del rey no se considera de origen divino, y a él sólo se le encomienda el ejercicio del poder ejecutivo; las funciones legislativa y judicial se depositan en órganos del Estado El nuevo titular de la soberanía es el pueblo o nación, es decir la monarquía constitucional implica un régimen político de derecho. 12.3 República. El término república ha tenido a través de los tiempos dennotaciones muy distintas. En Roma se le definió por su etimología como "cosa pública" Maquiavelo en su obra Del Espíritu de las Leyes, sostiene que los gobiernos pueden ser de forma republicana, monárquica, o despótica. “El gobierno republicano es aquel en el cual el pueblo, en conjunto o sólo una parte de él, tiene poder soberano". Con frecuencia el término República se identifica con la idea de Estado en la terminología juridico-política. Se habla de República Mexicana, Argentina, Francesa, como sinónimo de "Estado mexicano, argentino, francés. Cicerón, opina que la "República es la cosa del pueblo y se entiende por pueblo no cualquier agregado humano uniforme, sino una colectividad unida por las leyes y el interés común".

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Es importante reconocer que el concepto de "República desde que lo utilizó Maquiavelo, expresa la forma gobernativa que se enfrenta a la monarquía definiéndola como aquella forma en que el titular del órgano ejecutivo supremo del Estado es de duración temporal, no vitalicia y sin derecho a transmitir su encargo, por propia selección o decisión, a la persona que lo sucede. Existen dos clases de república, la democrática y la aristocrática a las cuales ya Montesquieu hacia referencia al afirmar que "Cuando en la mocracia dio respuesta el liberalismo político a la pregunta de Rousseau de cómo encontrar una forma de sociedad en la que cada uno, aún uniéndose a los demás, se obedezca así mismo y mantenga, por consiguiente, la libertad anterior. Esa forma de sociedad consistió en que el poder de mando del Estado sea exclusivamente determinado por los individuos sujetos a él. De este modo el poder de mando persigue por objeto en donde ejercitarse el mismo sujeto de donde se origina. La época del Estado contemporáneo se caracteriza por la exaltación del valor de la democracia, sea en un gobierno monárquico constitucional o en uno republicano. Lowenstein sostiene como requisito de viabilidad democrática, la existencia de controles intraorgánicos que limiten el poder de los detentadores y ajusten las facultades de éstos a la ley. Reconoce como factores reales del poder al Ejecutivo, Legislativo o Parlamentario y al Judicial pero adiciona al electorado como cuarto actor del Poder. Desde su enfoque relativo a caracterizar al Estado y a sus gobiernos atendiendo a la forma en que los detentadores del poder lo ejercen, distingue a los tipos de gobierno de la siguiente manera: I.

Gobiernos de la autocracia (régimen autoritario o totalitario) 1. 2. 3.

Monarquía absoluta Centralismo plebisatario de Napoleón Neo presidencialismo

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II.

Gobiernos de la democracia Constitucional. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

De democracia directa. (Ejemplo Grecia) Gobierno de Asamblea. (Ejemplo Francia de Robespierre) Gobierno parlamentario (Ejemplo Francia, Alemania Occidental) Gobierno de Gabinete (Inglaterra) Presidencialismo (Estados Unidos) Gobierno Directorial (Suiza)

Atendiendo precisamente al Poder; como se distribuye, coordina y controla internamente entre la clase gobernante y como asumen la opinión y peso del electorado; esta clasificación ubica a los gobiernos, sin importar la forma clásica de dividirlos como monarquías o repúblicas. 12.4 Democracia La llamada Democracia pura o directa, en la que el pueblo ejerce directamente el poder, jamás ha existido ni puede existir, mucho menos en nuestros tiempos, en los que la vida social ha adquirido una extraordinaria complejidad. Una república verdaderamente democrática debía contar con la intervención en los negocios públicos de la totalidad del pueblo ejercida sin intermediarios. Kelsen considera que "una democracia pura es tan irrealizable como una autocracia pura". Por lo tanto es inevitable reconocer que la democracia directa no ha existido más que en ciertas etapas de la historia helvéticas en algunos cantones suizos, en los que el pueblo en su gran mayoría se le daba intervención directa en los asuntos más importantes. Una definición importante de este axioma político es el que contiene el artículo 3º Constitucional, que considera a la democracia no sólo como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo.

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12.5 Modalidades de la Democracia 12.5.1 Instituciones de la Democracia Directa. En un esfuerzo por defender la democracia burguesa y procurar su superación, al mismo tiempo que la supervivencia se establecieron en algunos países algunas fórmulas para darle representación o mejor dicho intervención, a los sectores mayoritarios de la población. Para ello se establecieron diversas instituciones de democracia directa. Estas fórmulas tan sólo fueron posibles en países de escasa población y cuando la vida humana no tenía complicaciones que se producen en la sociedad de masas REFERENDUM se da cuando los ciudadanos interviene acerca de un texto constitucional legislativo, decisión tomada o preparada por sus representantes. Consiste en que los representantes de los ciudadanos preparan un texto sobre el que son llamados a pronunciarse: si los ciudadanos lo aceptan, el texto se convierte en ley; si lo rechazan, el texto no se aplica. Según Lowenstein, el Referéndum es un procedimiento que tiende a acercar lo más posible al electorado, como detentador supremo del poder al proceso político. El referéndum sirve como instrumento de control político, cuando por medio de él, se ha confirmado o rechazado una anterior decisión política del gobierno o del parlamento, sin la intervención directa de los partidos políticos. El referéndum puede ser: 1. 2.

Función constituyente (Originaria o permanente) Función legislativa.

PLEBISCITO es el voto de confianza personal de todos los ciudadanos a un hombre que ocupa un cargo público en el gobierno de un determinado estado, votando los ciudadanos del estado al que representa, esto significa que los ciudadanos pueden separar del poder a quien se hace plebiscitar. Cabe hacer notar que el plebiscito no afecta la naturaleza normativa, sino únicamente cuestiones de hecho, como alguna medida del gobierno o actos políticos El concepto “plebiscito” se usa para una variedad de actos de participación del pueblo en el proceso del poder y algunas veces como sinónimo de elecciones.

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Es una consulta popular que queda reservada a cuestiones no constitucionales y no legislativas. INICIATIVA. Es el acto por el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración del Congreso un proyecto de ley. El derecho de iniciar leyes o decretos compete- según el artículo 71 de la Constitución Federal, a: I. El Presidente de la República II. Los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión. III. Las legislaturas de los Estados. Las iniciativas presentadas por el Presidente de la República, por las legislaturas de los Estados o por las diputaciones de los mismos pasarán desde luego a comisión. Las que presenten los diputados o los senadores, se sujetarán a los trámites que designe el Reglamento de Debates (alude al Reglamento de Debates que establecen la forma en que deben ser discutidas las iniciativas)", pero existen países en los cuales el Electorado directamente tienen la facultad de iniciar el estudio de reformas, adiciones o nuevas leyes (Ej.: Suiza 50,000 firmas bastan). REVOCACION O RECALL usado en los Estados Unidos. Llamado también revocación, permite la intervención del electorado para revocar un mandato, o sea, para separar de las funciones públicas a un funcionario que dejó de gozar de la confianza de la ciudadanía, medida que aún no se maneja en México. Se hace notar que solamente el referéndum y la iniciativa de las instituciones arriba señaladas se practican en México. 12.5.2 Democracia Representativa Es aquella en la que los ciudadanos eligen, entre ellos, a aquellos que los van a gobernar y representar en los cuerpos legislativos, dándose de esta manera la intervención de los ciudadanos en la vida política de un Estado.

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En este tipo de democracia llega a haber intervención de los ciudadanos a través de asambleas generales dándose así la participación de los ciudadanos en las decisiones tomadas por los representantes por ellos elegidos. En las democracias gobernadas refiriéndose a la democracia representativa como las llama Burdeau los titulares de un órgano estatal no actúan per-se, sino en nombre de todo el pueblo, no en el de los que mayoritariamente los hubieren elegido. 12.5.3 Democracia Indirecta o Semidirecta Es aquella que acude entre otros a los procedimientos que permiten a los ciudadanos expresar su opinión sobre los problemas que les estén sometidos. Es la locución con la que se identifica al sistema político en que la participación ciudadana en la formación de la voluntad del Estado, se produce indirectamente a través de sus representantes políticos y también en forma directa a través de la iniciativa y el veto populares, el referéndum, el plebiscito y la revocación 12.6 Democracia en el Constitucionalismo Mexicano. 12.6.1 Elección como Requisito Fundamental para la Designación de Gobernantes. BURGOA dice que para efectos de estructurar un sistema democrático representativo se requiere crear canales necesarios para traducir la opinión de los ciudadanos acerca de quienes deben ser sus representantes y de qué manera debe ser gobernado el país. Ello implica la organización de elecciones que se celebren a intervalos de relativa frecuencia. De aquí que las elecciones vengan a significarse como el procedimiento a través del cual la ciudadanía determina, por medio del voto, quienes de los candidatos participantes deben ocupar los cargos de elección popular en los tres niveles de poder que integran la república federal mexicana: federación, estados y municipios

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12.6.2 Modalidades de la Elección LA ELECCION INDIRECTA se basa en un procedimiento por el que los ciudadanos con derecho al voto, como titulares del derecho electoral, transmiten su voluntad a un elector o gran elector, para que este ejerza su voluntad en la toma de decisiones la cual será tomada también como la de la voluntad de sus representados. Este con su voto puede decidir el sentido de una votación, esta elección puede realizarse en diversos grados. Puede haber elección indirecta en primer grado, en segundo y hasta un tercer grado. LA ELECCION DIRECTA implica un procedimiento por el que los ciudadanos son los electores de manera inmediata, sin que exista entre ellos y los candidatos por elegir ningún compromisario o intermediario. Es un procedimiento llano, sin transferencias de voluntad y derechos. El cómputo no se resiente con las inferencias de los grandes electores, representa, por consiguiente, un método de elección más popular y más democrático. Para algunos tratadistas es un mejor instrumento democrático, pues no interpone sujeto político entre el candidato y el elector y refleja con mayor fidelidad el sentir de la ciudadanía sufragante que a fin de cuentas en un país democrático es lo primero que importa. 12.6.3 Sistemas de Representación Política La representación política es la suma de intereses políticos afines de un determinado grupo de individuos que tiene la misma conciencia ideológica como electorado, los cuales a través de elecciones otorgan a un depositario del voto popular, su voluntad para representar esa conciencia ideológica la cual debe llevar y defender ante los órganos o cuerpos deliberantes, cámaras de diputados y senadores para los cuales ha sido elegido, este fenómeno surge cuando la población esta constituida por un número muy grande de individuos donde resulta imposible que ellos de manera directa puedan ejercer las funciones estatales debiéndose integrar un número más pequeño de individuos sustituyendo a todos los ciudadanos. El sistema electoral o también llamado sistema de representación política es el conjunto de elementos técnicos que permiten traducir voluntades políticas en

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posiciones de poder estatal. En tal sentido dichos elementos técnicos involucran procedimientos a través de los cuales los electores expresan su voluntad en votos, que a su vez, se convierten en puestos gubernamentales distribuidos entre los diferentes partidos políticos participantes en la contienda. La distribución de tales puestos es en curules o escaños de las cámaras de diputados o senadores según se trate. El sistema electoral o de representación política en México es un sistema mixto con mayoría dominante, que incorpora la representación proporcional para integrar la cámara de diputados y la primera minoría en la cámara senadores a fin de formar un mosaico ideológico de todas las corrientes de opinión política que se expresan a través de los partidos políticos registrados, refiriéndome a los partidos políticos registrados por que se sabe que para que un partido político sea válido primero debe contar con un registro otorgado por el órgano correspondiente. SISTEMA MAYORITARIO El sistema mayoritario comporta que el partido que obtiene mayor cantidad de votos en la elección con relación a los otros candidatos, consigue la totalidad de los puestos a ser cubiertos. La mayoría puede ser absoluta o relativa. La mayoría absoluta está constituida por la mitad más uno de los sufragios válidos emitidos. Mientras que la mayoría relativa consiste en la cifra mayor de votos alcanzados por un partido, independientemente de su relación con la totalidad de los sufragios válidos. Este sistema, el sistema mayoritario, resulta ser el menos representativo ya que quedan muchos ciudadanos sin representar y en los que muchos intereses de estos no son tomados en cuenta. SISTEMA PROPORCIONAL. El sistema de representación proporcional es aquel que concede a cada partido el número de representantes que guarda relación con los votos que ha conseguido. Su propósito es que los órganos legislativos o parlamento sea una imagen del cuerpo electoral, un cuadro que representa todos los miembros de la estructura de un país en las debidas proporciones. Los puestos se cubren en proporción al número de sufragios obtenidos por cada uno de los candidatos; este sistema, en el que se busca dar a cada partido político lugares proporcionales a su fuerza numérica, surge como una lucha de las minorías

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para ser escuchados y tomados en cuenta en los órganos legislativos. En el intento de adaptación de los intereses de las minorías en cada país se van perfeccionando fórmulas de aplicación. El sistema de elección de la representación política mexicano esta contemplado en nuestra Constitución Política que a la letra dice en su artículo 52 que: "La Cámara de Diputados estará integrada por 300 diputados electos según el principio de votación mayoritaria relativa, mediante el sistema de distritos electorales uninominales, y 200 diputados que serán electos según el principio de representación proporcional mediante el Sistema de Listas Regionales, votadas en circunscripciones plurinominales". Artículo 53 "La demarcación de los 300 distritos electorales uninominales será la que resulte de dividir la población total del país entre los distritos señalados. La distribución de los distritos electorales uninominales entre las entidades federativas se hará teniendo en cuenta el último censo general de población, sin que en ningún caso la representación de un Estado pueda ser menor de los diputados de mayoría". Artículo 54 "Para la elección de los 200 diputados de representación proporcional y el Sistema de listas Regionales, se constituirán cinco circunscripciones electorales plurinominales en el país. La ley determinará la forma de establecer la demarcación territorial de estas circunscripciones. La elección de los 200 diputados según el principio de representación proporcional y el sistema de asignación de listas regionales, se sujetará a las siguientes bases y a lo que disponga la ley: I. Un partido político, para obtener el registro de sus listas regionales, deberá acreditar que participa con candidatos a diputados por mayoría relativa en por lo menos doscientos distritos uninominales; II.

Todo partido político que alcance por lo menos el uno y medis manifestaciones de las capas urbanas pobres. A pesar de la precaria situación de las clases dominantes no estaban dispuestas a abdicar del poder, sólo podía derrocarlas una revolución de las masas populares.

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12.7 Forma de Gobierno y la Democracia de la Constitución de 1917. "De conformidad con el artículo 40 de la Constitución: "Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República Representativa, Democrática, Federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta Constitución Política." Un breve análisis de este texto legal nos demuestra los elementos de nuestro Estado, así como la forma de su gobierno. República es aquella forma de gobierno en la que, como vimos antes, los ciudadanos eligen periódicamente al jefe del Estado, quien temporalmente desempeña sus funciones. El pueblo mediante el voto, y por el término de seis años, elige al Presidente de la República. Es República Representativa porque el pueblo gobierna por medio de sus elegidos, además las leyes se elaboran por medio de sus representantes electos por que los ciudadanos tienen la posibilidad de participar en el gobierno. Es República Democrática cuando existen Estados libres y soberanos en su régimen interno, que unidos forman un nuevo ente con personalidad llamado Estado Federal".

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UNIDAD 13. EVOLUCION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

13.1. Organización del México Independiente. Entre la independencia y la Constitución de 1917 transcurrieron 96 años; a lo largo de ellos la nación que se desgajó del Estado absolutista español, adoptó el modelo del Estado de derecho imperante en varios de los países europeos de aquella época, y en las primeras décadas del siglo XX realizó la primera revolución social, que dio como resultado la constitución de un Estado Social de Derecho. Durante trescientos años, lo que hoy es México formó parte del Estado español. Ya desde antes de la independencia, el anhelo de los mexicanos fue construir a la nación como un Estado de derecho, esto es, un Estado en el que la Constitución y no el poder divino de los reyes fuera la norma fundamental. Los primeros cincuenta años de vida independiente fueron de tantos, y las discusiones giraron en torno al modo en que había de construirse el nuevo Estado: monarquía constitucional, república central y república federal fueron las opciones posibles. Después de la revolución de Ayutla triunfó la opción que proponía una república federal para la constitución del Estado mexicano. La intervención francesa y el II Imperio sirvieron para encontrar plataformas afines, en los cuales liberales y conservadores unieron esfuerzos e intereses en torno a la forma federativa de gobierno. Tras la restauración de la República, el Estado de Derecho fragua sobre los principios del liberalismo y a fines del siglo XIX el Estado liberal comenzó a sufrir los embates de grupos sociales que luchaban por ser incorporados a la toma de decisiones. Finalmente la revolución mexicana permitió la incorporación de nuevos postulados, esta vez de tipo social, al texto de la Constitución.

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13.2 Constitución de Cádiz de 1812 y su influencia en la España. La constitución de Cádiz y las cortes que la expidieron, fueron el enfrentamiento de los liberales españoles, ante el antiguo régimen. Las cortes gaditanas se enlazan también con la Historia de México, y en general de sus dominios en América, porque todos sus actos repercutían entre nosotros. Ya como documento formal, sirvió tanto para España como para sus dominios. La Carta de Cádiz recibió el nombre de Constitución de la monarquía española. Se promulgó en la ciudad gaditana el 19 de marzo de 1812, y fue reimpresa en la ciudad de México en virtud de orden del virrey, el 8 de Septiembre del mismo año. El capítulo I. del título IV, referente a la inviolabilidad del rey y de su autoridad, resulta una serie de facultades que si estuviésemos haciendo un estudio del Poder Ejecutivo, encontraríamos importantes coincidencias que contiene ese precepto con los que han recogido nuestras constituciones, a partir de 1824, y aun en nuestros días. El establecimiento de la Comisión Permanente, también pasó a nuestras cartas políticas y hasta la actualidad. Un capítulo de especial interés para Hispanoamérica y en particular, para la Nueva España, fue el consignado en el título VI, "Del gobierno interior de las provincias y de los pueblos", que se refiere a los ayuntamientos, y en su capítulo II, artículo 324 y siguientes, dio origen a las diputaciones provinciales La vigencia de esta Carta fue muy breve en México, primero desde el 30 de septiembre de 1812, luego suspendida por el virrey Venegas, más tarde el virrey Calleja la restableció en parte; en 1814 fue derogada, cuando Fernando VII, por decreto del 4 de mayo, restableció el absolutismo Nuevamente en 1820, estuvo en vigor en la Nueva España, cuando el Virrey Apodaca la juró el 31 de mayo. Al siguiente año como reacción al triunfo liberal en España, los grupos conservadores provocaron la independencia política, en los comienzos de la de la cual estuvo vigente dicha carta._

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13.3. Constitución de Apatzingán de 1814. y sus decisiones políticasjurídicas fundamentales. El congreso de Anáhuac, expidió el 22 de octubre de 1814 el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana más conocido con el nombre de Constitución de Apatzingán. Esta carta política, muestra lo avanzado del pensamiento de un sector de la inteligencia mexicana, y del espíritu jurídico que le animaba, Sus redactores comprendían muy bien su aspecto provisional, previendo incluso la convocatoria de una asamblea representativa que redactara el documento definitivo. En sus líneas generales contaba con una parte dogmática y una orgánica; una parte que establece los principios y la finalidad del Estado, con la situación del hombre con sus deberes y derechos, y otra relativa a la estructura y forma gubernativa. El decreto está formado por 242 artículos divididos en dos apartados: I.- Principios o elementos constitucionales, y II.- Forma de gobierno. El primer apartado de carácter dogmático se refiere a la religión, señalando que la católica es la única que se debía profesar en el Estado, y a los principios políticos que sustentaban la autonomía y organización del Estado. El artículo 5, hace residir la soberanía en el pueblo y otorga su ejercicio a la representación nacional Establece los requisitos para ser ciudadanos, así como sus derechos de igualdad, seguridad, propiedad y libertad, y sus obligaciones. El segundo apartado, de naturaleza orgánica, menciona las provincias que comprendían a la América mexicana, a las máximas autoridades. El Supremo Congreso, El supremo Gobierno y el Supremo Tribunal de Justicia, su integración y sus facultades. Para fines del sufragio, estableció las juntas electorales de parroquia de partido y de provincia.

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Creó una importante institución, el "Tribunal de residencia", que podía conocer las acusaciones que se hicieran en contra de los funcionarios del Congreso, del Supremo Gobierno y del Supremo Tribunal de Justicia . Estos juicios de residencia, deberán quedar resueltos en tres meses y, de no ser así, el acusado quedaría absuelto. Solamente podía prorrogarse el término por un mes cuando se admitía el recurso de suplicación. 13.4 Plan de Iguala, los tratados de Córdoba de 1821 y sus ideas fundamentales El Plan de Iguala y los tratados de Córdoba de agosto de 1821, declaraban la independencia de la Nueva España o de la América Septentrional y, aunque no aspiraban a ser constituciones, si establecían la forma de gobierno monárquico, Constitucional, moderado por el que llamaban a Fernando VII o a su dinastía para reinar. En el texto del plan de Iguala encontramos algunos puntos fundamentales que señalan con precisión, los propósitos de sus autores. 1. 2. 3. 4.

religión católica, apostólica y romana sin tolerancia de otra alguna. La absoluta independencia de este reino. Gobierno monárquico templado por una Constitución análoga al país. Fernando VII, y en sus casas los de su dinastía o de otra reinante, serán los emperadores, para hallarnos con un monarca ya hecho y precaver los alentados funestos de la ambición. 5. Será sostenido éste gobierno por el ejercicio de las tres Garantías. 6. El Clero secular y regular conservado en todos sus fueros y propiedades. 7. Todos los ramos del Estado y empleados públicos subsistirán como en el día y sólo serán removidos los que se opongan a este plan, y sustituidos por los que más se distingan en su adhesión, virtud y mérito. En el fondo de este plan, lo que se buscaba era la persistencia de un orden social y económico contra el que habían luchado los primeros insurgentes los privilegios y prerrogativas, nada más que separados de España.

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Los Tratados de Córdoba. El documento de los tratados consta de 17 puntos. Lo firman en el siguiente orden "Agustín de Iturbide, Juan O Donojú, José Joaquin de Herrera y como ayudante secretario Tomás Ibañez." De ese documento se destacan los siguientes artículos. Art. I. "Esta América se reconocerá por nación soberana e independiente, y se llamará en lo sucesivo imperio mexicano." Art.2. "El gobierno del imperio será monárquico, constitucional moderado." Art. 3. "Será llamado a reinar en el imperio mexicano (previo el juramento que designa el artículo 4 del Plan)en primer lugar el señor don Fernando VII, rey católico de España y por su renuncia o no admisión, su hermano el serenísimo señor Infante don Carlos, por su renuncia o no admisión, el serenísmo señor infante don Francisco de Paula, por su renuncia o no admisión, el señor don Carlos Luis Infante de España antes heredero de Etruria, hoy de Luca; y por su renuncia o no admisión de éste, el que las Cortes del imperio designaren." Art.14. "El Poder Ejecutivo reside en la regencia, el Legislativo en las Cortes, pero como ha de mediar algún tiempo antes de que éstas se reúnan para que ambos no recaigan en una misma autoridad, ejercerá la junta de Poder Legislativo, primero para los casos que puedan ocurrir y que no den lugar a esperar la reunión de las Cortes, y entonces procederá de acuerdo con la regencia, segundo, para servir a la regencia de cuerpo auxiliar y consultivo en sus determinaciones." 13.5. Constitución Federal de 1824 y las ideas fundamentales de los constituyentes. Los primeros documentos constitucionales del México independiente fueron el Acta Constitutiva y la Constitución de 1824. Estos tuvieron influencia de la Constitución Norteamericana de 1787 y la Española de 1812. En ellos se postula el federalismo con lo que se establece una nueva forma de gobierno; se estatuye la soberanía nacional ;se estipulan algunos derechos en

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favor del hombre y del ciudadano, se norma la división y el equilibrio de poderes Aprobadas en fechas diferentes 31 de enero y 3 de octubre de 1824, por el mismo Constituyente, el Acta Constitutiva y la Constitución tienen disposiciones muy similares e inclusive idénticas en cuanto a forma de gobierno, etc. por lo que se han considerado como un todo orgánicoconstitucional, que cae bajo el nombre genérico de Constitución de 1824. Las disposiciones fundamentales del... La Constitución entre otros. La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, aprobada el 3 de octubre de 1824, esta formado por 7 títulos que contienen 171 artículos. Forma de gobierno: República, representativa, popular, federal. Religión: Católica, apostólica y Romana. División de poderes : Legislativo, Ejecutivo y Judicial Establece como obligaciones de los Estados.: organizarse sin contrariar la Constitución ni el Acta Constitutiva, publicar sus constituciones, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes generales de la Unión y los tratados celebrados por la federación, protección a la libertad de expresión, contribución para "consolidar y armonizar las deudas reconocidas por el Congreso General". En su último artículo estipula que "Jamás se podrán reformar los artículos de esta Constitución y de la Acta Constitutiva que establecen la libertad e independencia de la nación mexicana su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta y división de los poderes supremos de la federación y de los Estados." 13.6. Leyes Constitucionales de 1836 y las Bases Orgánicas de 1843. Las bases constitucionales expedidas por el Congreso Constituyente el 15 de diciembre de 1835, fueron aprobadas al año siguiente. Las siete leyes constitucionales son las siguientes:

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Primera: Derecho y obligaciones de los mexicanos y habitantes de la República , que constituye el primer catálogo organizado de garantías. Segunda: Organización de un Supremo Poder Conservador. Tercera: Del poder legislativo, de sus miembros y de cuando dice relación a la formación de las leyes (Con cámara de diputados y senadores, con alguna tendencia oligárquica. Cuarta: Organización del supremo poder ejecutivo. Quinta: del poder judicial.. Sexta: División territorial de la República y gobierno interior de sus pueblos. El art. 1 de la sexta ley, establecía el centralismo; indicaba que la República se dividiría en departamentos; a su vez, los departamentos se dividían en distritos y éstos en partidos. Séptima: Hablaba de las variaciones de las leyes constitucionales. Su firma final se suscribió por los diputados el 29 de diciembre de 1836. Las Bases Orgánicas de la República 1843. Una vez puestas en vigor las Siete Leyes, comenzó la hostilidad de los federalistas que en muchos casos llegaron a la rebelión armada. La prensa hizo una campaña intensa y muchos pedían el restablecimiento del federalismo. En 1840 se presentó un proyecto de reformas. En esa comisión de un nuevo proyecto aparece la idea del control de la constitucionalidad a través de la Suprema Corte de Justicia. Poco después, con el plan llamado de Tacubaya se decreta.: Cesaron por voluntad de la nación en sus funciones los poderes llamados supremos que estableció la constitución de 1836".

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Las Bases de Tacubaya convocaban a un nuevo congreso vías. El texto, ya redactado por el Congreso o por la Convención Federal, debe ser ratificado por las legislaturas locales, o por convenciones de estados, quedando la elección del sistema a la voluntad del Congreso. Por otra parte, ninguna enmienda puede entrar en vigor si no ha sido ratificada al menos por tres cuartas partes de los Estados miembros, o sea, 38 en la época actual. Como se ve, este mecanismo es complicado, en sus detalles y, sin embargo, muy simple en sus principios. Es complicado en el sentido de que la Constitución prevé cuatro soluciones posibles, dos para la elaboración y dos para la ratificación. Sin embargo, es muy simple en su principio, por que la idea general es que la elaboración del contenido intelectual de la enmienda incumbe a un organismo federal, ya que se trata de la modificación de la Constitución Federal, pero la ratificación debe corresponder a las entidades federadas, puesto que se trata de una novación del pacto que había previamente escrito. En la práctica, se sigue únicamente el procedimiento más sencillo elaboración de la enmienda por el congreso y ratificación por las legislaturas locales, lo que explica fácilmente la lentitud del procedimiento, como lo muestra el hecho de que algunas enmiendas propuestas a fines del siglo XVIII y de los decenios siguientes, esperan aún, su concreción. Salta a la vista que las enmiendas constitucionales están limitadas y requieren de un consenso muy amplio. 13.7.2 Aportaciones. La Constitución de 1857, constó de 128 artículos, albergados en ocho títulos y un transitorio Título I, IV secciones: los derechos del hombre, los mexicanos, los extranjeros y los ciudadanos mexicanos. Título II, II secciones: soberanía y la forma de gobierno y las partes integrantes de la federación y del territorio nacional. Título III, III secciones, división de poderes: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.

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Título IV, responsabilidad de los funcionarios públicos. Título V, Estados de la federación. Título VI, prevenciones generales. Título VII, reformas de la Constitución. Título VIII, inviolabilidad de la Constitución. El esquema de la Constitución comprendía todos los elementos del constitucionalismo liberal avanzado del siglo XIX. Era breve, sobria y tendía a ser conciliadora. Las adiciones y reformas que sobre el pasado constitucional como progresista. Este texto constitucional no restaura, plenamente, el Acta y la Constitución de 1824; Se aceptó por unanimidad el federalismo, se suprimió el que la nación profesara perpetuamente la religión católica atribuyendo, en exclusividad, a los poderes federales ejercer en materia de culto religioso "la intervención que designen las leyes". Los derechos del hombre, fueron claramente en 29 artículos (igual número de los contenidos en la Constitución vigente). La libertad fue extendida a la enseñanza trabajo, expresión de ideas, imprenta, petición, asociación, portación de armas y tránsito. Se prohibió la retroactividad de las leyes, prescribiendo que juicio y sentencia estuvieran fundados en leyes previas y dictadas por autoridad competente. Se prohibieron los monopolios. En casos graves se previó suspensión de garantías individuales. La soberanía nacional se hizo residir "esencial y organizadamente en el pueblo. El poder legislativo sería unicameral, es decir, depositado en una sola asamblea de diputados y suprimiendo a la de senadores.

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El amparo se consignó en los artículos 101 y 102. Desapareció definitivamente de nuestro derecho constitucional el control político para ser reemplazado íntegramente por el judicial, a cuyo conocimiento quedaron sometidas las violaciones de las garantías individuales y las invasiones de la esfera federal en la local, y viceversa. La responsabilidad de los funcionarios públicos dividió a los delitos, en comunes y oficiales. En los comunes, el Congreso de la Unión erigido en gran jurado, declaraba si se procedía o no contra el acusado. En el primer caso, se le ponía a disposición de los tribunales comunes. Por lo que hace a los delitos oficiales el jurado de acusación lo era el Congreso la Unión y el de sentencia, la Suprema Corte de Justicia. La Constitución fue jurada y firmada por los constituyentes el 5 de febrero de 1857, y a pesar de su existencia dividida y azarosa, formalmente, y con reformas, prevaleció hasta la aprobación también, un 5 de febrero, de la constitución de 1917. 13.8 Leyes de Reforma, su trascendencia e influencia en el régimen jurídico mexicano. Las leyes de Reforma, expedidas por el gobierno de Juárez, son consideradas como el complemento de la Constitución de 1857 y significaron el triunfo de las avanzados. Las disposiciones más importantes contenidas en ellas son: I. Ley del 12 de julio de 1858: en su artículo primero realizó la reforma económica integral, nacionalizando los bienes de la Iglesia, a cuyo efecto dispuso, que "entran al dominio de la nación todos los bienes que el clero secular y regular ha estado administrando con diversos títulos, sea cual fuere la clase de predios, derechos y acciones en que consistan, el nombre y la aplicación que hayan tenido". En su artículo tercero consumó la separación total de la iglesia y el Estado y garantizó la libertad de cultos, cerrando el debate que se desenvolvió en el constituyente al derredor del artículo 15 del proyecto de constitución: "Habrá

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perfecta independencia entre los negocios del Estado y los negocios puramente eclesiásticos”. El gobierno se limitará a proteger con su autoridad el culto público de la religión católica, así como el de cualquiera otra". Finalmente, y para defender la libertad de los hombres, los artículos 5 y 6 suprimieron las órdenes de los religiosos regulares; las archicofradías, las congregaciones y hermandades prohibieron la creación de estas instituciones. Después se crearon tres leyes sobre la regulación de actos de la vida humana: La del 23 de julio de 1859, sobre el matrimonio, que estableció en su artículo 1. "El matrimonio es un contrato civil que se contrae lícita y válidamente ante la autoridad civil". La del 28 de julio de 1859, sobre el estado civil, que fundó el Registro Civil, para el nacimiento, matrimonio y fallecimiento. Finalmente, la del 31 de julio de 1859, por medio de la cual se decretó la secularización de los cementerios.Como complemento de la separación de la Iglesia y el Estado, el 3 de agosto se dictó una resolución por la que se retiraba la delegación mexicana ante el Vaticano. El 4 de diciembre de 1860, se dictó la ley sobre la libertad de cultos. En su artículo 1 expresó: "Las leyes protegen el ejercicio del culto católico y de los demás que se establezcan en el país, como la expresión y efecto de la libertad religiosa, que siendo un derecho natural del hombre no tiene ni puede tener mas límites que el derecho de terceros y las exigencias del orden público. Esta última ley suprimió el derecho de asilo en los templos, se hizo la extinción del juramento, se prohibieron las solemnidades religiosas fuera de los templos, derogación del tratamiento oficial a personas y corporaciones religiosas, el uso de las campañas se reglamentó y se ordenó que ni funcionarios públicos ni tropa formada asistiera con carácter oficial a los actos religiosos. Con la ley del 2 de febrero de 1861 de decretó la secularización de hospitales y establecimientos de beneficencia. El 15 de abril se dictó una ley sobre instrucción pública en los establecimientos que dependieran del gobierno federal y el 26 de febrero se decretó en toda la República la extinción de comunidades religiosas. Todas estas disposiciones que se han enumerado llevaron a la separación completa de la Iglesia y el Estado.