Guilherme Y Cruz - La Prueba

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1. Introducción................................................................................ 1 2. Relaciones entre verdad y prueba.............................................. 3 2.1. La verdad como un presupuesto para la prueba................ 3 2.2. Presupuestos del principio de la verdad substancial.......... 5 2.3. Verdad substancial y verdad formal.................................. 10 2.4. Verdad y verosimilitud...................................................... 13 2.5. La teoría de Habermas y la verdad................................... 24 2.6. Verdad y procedimento..................................................... 29 3. Finalidad de la prueba................................................................ 35 4. Definición de prueba.................................................................... 41 5. La cognición. ............................................................................... 47 5.1. La importancia de la técnica de la cognición para la construcción de procedimentos adecuados para los casos concretos......................................................... 47 5.2. La técnica de la cognición................................................. 50 5.2.1. La cognición como amplitud y verticaliza ción del conocimientos judicial............................ 50 5.2.2. La cognición en sentido horizontal....................... 50 5.2.3. La restricción de la alegación no puede obstaculizar el acceso a la justicia........................ 52 5.2.4. El control de legitimidad de los procedi mientos que limitan la defensa............................. 54

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5.2.5. La técnica de la cognición sumaria....................... 57 5.2.6. La impropriedad de hablar en juicio de pro balidad para aludir a la cognición sumaria........... 60 5.2.7. La relación entre el juicio provisorio y el caso concreto........................................................ 62 5.2.8. La relación entre la intensidad de la parti cipación y la cosa juzgada material...................... 63 5.2.9. La decisión de cognición exahustiva que no genera cosa juzgada material........................... 64 5.2.10. La cognición exahustiva, mas no definitiva......... 65 5.2.11. La cognición exauhustiva según una even tualidad de prueba................................................. 67 5.2.12. El procedimento de cognición exahustiva según la eventualidad de la prueba contra los sujetos privados............................................... 68 5.2.13. La cognición exahustiva delante de la no presentación de los embargos............................... 69 5.2.14. Cognición exhaustiva delante de la no in terposición de la “acción principal”...................... 70 6. La cuestión del convencimiento judicial.................................... 73 6.1. Búsqueda de la verdad y convicción de la verdad............ 73 6.2. Convicción de la verdad y participación del juez............. 75 6.3. Limitaciones de prueba por el proceso............................. 76 6.4. La tesis sueca sobre el convencimiento judicial............... 78 6.5. La acentuación de la función de verosimilitud. Överviktsprincip, Überwiegensprinzip y la vero similitud preponderante.................................................... 79 6.6. La tesis de Gerhard Walter................................................ 81 6.7. Objeciones a la tesis de la verosimilitud preponde rante................................................................................... 83 6.8. El convenicimiento judicial y la regla de la carga de la prueba..................................................................... 84

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6.9.

Los derechos difusos y colectivos y las hipótesis en que la ley afirma que la sentencia de improcedencia por insuficiencia de pruebas no genera cosa juzgada material............................................................................. 86 7. Consideraciones fundamentales para la adecuada com prensión del tema de la prueba...................................................

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7.1. ¿Se prueba un hecho o una afirmación de un hecho?........... 91 7.2. Hechos directos (primarios) y hechos indirectos (secundarios)..................................................................... 92 7.3. Prueba directa y prueba indirecta...................................... 93 7.4. Precisión de los conceptos de indicio, prueba indi ciaria, raciocinio presuntivo y presunción........................ 96 7.5. Sobre presunción y juicio.................................................. 98 7.6. Juicio sobre el mérito: “juicio final” y “juicio pro visorio”.............................................................................. 99 7.7. Juicio sobre el mérito y “juicio instrumental”.................. 100 7.8. Normas de juicio y elementos sobre los cuales el juicio de mérito incide.................................................. 102 7.9. Presunción, regla de experiencia y hecho notorio (breve distinción)........................................................ 104 7.10. Fases del procedimento probatorio................................... 105 8. Hechos que no necesitan prueba. ................................................ 111 8.1. Previa consideración......................................................... 111 8.2. Hechos notorios................................................................ 111 8.3. Confesión.......................................................................... 114 8.4. No contestación................................................................. 117 8.4.1. El deber de contestar en forma específica, sus excepciones y los efectos de su inob servancia............................................................... 117 8.4.2. No contestación y tutela anticipatoria................... 122 8.4.3. Contestación genérica........................................... 125

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8.5.

8.4.4. Comparecencia y no presentación de contes tación.................................................................... 129 Presunción legal de existencia o de veracidad.................. 131

9. Prueba del derecho municipal, estadual, extranjero y conseutudinario........................................................................... 133 9.1. La carga de demostrar el derecho alegado........................ 133 9.2. “Alegación del derecho”................................................... 134 9.3. Derecho municipal, derecho estadual y derecho ex tranjero........................................................................ 134 9.4. Costumbre, hecho notorio y regla de experiencia............. 135 10. Las presunciones.......................................................................... 137 10.1. Introducción...................................................................... 137 10.2. Presunciones judiciales..................................................... 139 10.3. Presunciones legales relativas........................................... 144 10.4. Presunciones legales absolutas......................................... 147 10.5. Conflictos entre presunciones........................................... 150 11. Reglas de experiencia.................................................................. 151 11.1. Reglas de experiencia común y reglas de experien cia técnica...................................................................... 151 11.2. Reglas de experiencia común y reglas generales re tiradas de la experiencia a través de la vía inductiva........ 152 11.3. Control de la aplicación de las reglas de experiencia. La importancia de la motivación....................................... 154 11.4. Criterios para el control de las reglas de experien cia común.......................................................................... 155 11.5. Reglas de la experiencia común respecto de cuestiones técnicas, reglas de experiencia técnica y la necesidad de auxilio de profesional técnica..................... 158 11.6. Criterios para el control de las reglas de la expe riencia técnica............................................................... 159 12. Deber de colaboración para la elucidación de los he chos....................................................................................... 163

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12.1. Deber de colaboración con el Poder Judicial.................... 163 12.2. Exclusión del deber de colaboración................................ 164 12.3. El deber de colaboración y el deber de lealtad procesal............................................................................. 167 12.4. El deber de lealtad y la fijación de los hechos con trovertidos......................................................................... 168 12.5. Deberes de colaboración impuestos a la parte.................. 170 12.6. Sanciones a las violaciones de los deberes de cola boración y de veracidad.................................................... 171 12.7. Los terceros y el deber de colaboración............................ 173 12.8. Exigibilidad del deber de colaboración frente a los terceros.............................................................................. 174 12.9. Colaboración de terceros y el contradictorio.................... 174 13. Carga de la prueba. .................................................................... 177 13.1. El sentido de la distribuición de la carga de la prueba............ 178 13.2. Concepto de carga, carga de la prueba y el riesgo de no producción de prueba.............................................. 182 13.3. Hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos........................................................................... 185 13.4. Prueba de los hechos impeditivos, modificativos y extintivos y contraprueba.................................................. 188 13.5. Carga de la prueba y carga de alegación........................... 190 13.6. Carga de la prueba en la acción declaratoria negativa............ 191 13.7. La audiencia preliminar, la fijación de los puntos controvertidos y la concesión de las pruebas.................... 194 13.8. Derecho de producir prueba y carga de la prueba............. 195 13.9. El estado de duda, el deber de decidir y la regla de la carga de la prueba......................................................... 197 13.10. Los intentos de expulsar la duda: el principio de verosimilitud preponderante y la idea que la falta de convicción judicial hace surgir una sentencia que no produce cosa juzgada. Crítica...................................... 198

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13.11. La carga de la prueba, principio de adquisición de la prueba y prueba de oficio.............................................. 201 13.12. Posesión de documento y carga de la prueba docu mental................................................................................ 203 13.13. Posesión de documento y carga de la prueba pericial............ 204 13.14. El procedimiento de exhibición (arts. 355 y 363, CPC) y el derecho de la parte que se niega a pre sentar el documento o impugnar su posesión.................. 205 13.15. La presunción de veracidad del art. 359 del CPC, la inversión de la carga de la prueba y la prueba pericial que no puede ser producida en razón de la no entrega del documento en juicio.................................. 207 13.16. La simple posesión del medio de prueba no es criterio justificativo de la inversión de la carga de la prueba................................................................................ 208 13.17. La negativa a la pericia médica y la inversión de la carga de la prueba............................................................. 208 13.18. El rechazo de terceros al examen médico......................... 210 13.19. Las diversas necesidades del derecho material y la posibilidad de tratamiento diferenciado de la carga de la prueba en ausencia de ley......................................... 213 13.20. Situaciones en que el derecho material requiere de un tratamiento diferenciado de la carga de la prueba........... 215 13.21. La inversión de la carga de la prueba en el Código de Defensa del Consumidor.............................................. 219 13.22. Carga de la prueba, convicción y motivación................... 225 13.23. La inversión voluntaria unilateral de la carga de la prueba................................................................................ 226 13.24. Modificación convencional de la carga de la prueba........... 228 13.25. Convención sobre la carga de la prueba y el derecho indisponible..................................................................... 231 13.26. Convención que torna excesivamente difícil a la parte el ejercicio de un derecho.................................... 232

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14. La reducción de las exigencias de prueba para la forma ción del convencimiento del juez................................................ 233 14.1. Facilitación de la prueba, inversión de la prueba y formación del convencimento judicial.............................. 233 14.2. La reducción de las exigencias de prueba como consecuencia de la necesidad de viabilizar la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos............................. 237 14.3. La importancia de plano del derecho material para la elaboración de la convicción......................................... 238 14.4. La sociedad de riesgo y la prueba de la causalidad.......... 239 14.5. La relación de las violaciones de los deberes profesionales y de las normas de protección y de preven ción de accidentes con la prueba de la causalidad............ 241 14.6. El daño provocado por las llamadas emisiones into lerables y la prueba de la causalidad................................. 246 14.7. La prueba de la simulación............................................... 248 15. Hecho temido y prueba................................................................ 251 15.1. 15.2. 15.3. 15.4. 15.5. 15.6.

La necesidad de alteración del paradigma para comprender la prueba a la luz de la acción inhibitoria............ 251 La acción inhibitoria, el daño y la culpa........................... 255 La amenaza y la ilicitud.................................................... 258 La cuestión de la prueba de la amenaza frente al mandato de seguridad y del interdicto prohibitorio.......... 260 La prueba de la amenaza en el derecho extranjero.......... 263 Reconstrucción crítica de la prueba de la amenaza.......... 267 15.6.1. La importancia de la comprensión de los mecanismos de presunción para la medida la amenaza ........................................................... 267 15.6.2. La formación de la convicción en las diferen tes especies de acciones inhibitorias..................... 271 15.6.3. La imposibilidad de producción de prueba de la amenaza........................................................ 272

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16. Prueba ilícita............................................................................... 279 16.1. La separación entre los planos probatorio y fáctico.......... 279 16.2. La ilicitud de la prueba ante la existencia o no del proceso, de la naturaleza del derecho violado y de la calidad de violador........................................................ 280 16.3. Ilicitud en el plano del derecho material: i) en la obtención de pruebas preconstituidas ii) en la obtención de las informaciones consubstanciadoras de la declaración de un testigo iii) en la formación y producción de la prueba, y iv) en la utilización de la prueba preconstituida.................................................... 281 16.4. Ilicitud en el plano del derecho procesal: i) en la admisión de la prueba y ii) en la producción de la prueba................................................................................ 282 16.5. La gravedad de la violación.............................................. 283 16.6. La prueba obtenida con violación de reglas procesales que no implican lesión a un derecho funda mental. Consecuencias...................................................... 285 16.7. La norma constitucional que prohíbe las pruebas “obtenidas por medios ilícitos”......................................... 287 16.8. Fundamento y significado del art. 5º, LVI, de la CF........... 287 16.9. La opción del proceso penal y la ausencia de opción en el ámbito del proceso civil........................................... 288 16.10. La prohibición de la prueba ilícita en el proceso civil y la regla de la proporcionalidad......................... 290 16.11. La contaminación de las pruebas vinculadas fáctica y jurídicamente a la ilícita. La teoría de los frutos del árbol envenenado........................................................ 297 16.12. Las excepciones a la teoría de los frutos del árbol envenenado: el descubrimiento inevitable (inevitable discovery exception) y el descubrimiento probablemente independiente (hypothetical independent source rule)........................................................................ 299

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16.13. El problema de la obtención de informaciones de modo ilícito y de la prueba testimonial que puede en ella basarse................................................................... 301 16.14. La teoría de la descontaminación de lo juzgado............... 302 17. La motivación. ............................................................................. 305 17.1. Introducción...................................................................... 305 17.2. La prueba y la motivación................................................. 306 17.2.1. La motivación en cuanto a las fases de admi sión y de producción de prueba............................ 306 17.2.2. El informe de los hechos controvertidos y de las pruebas de las partes................................... 310 17.2.3. La explicación del contenido de las pruebas........ 311 17.2.4. La motivación de la prueba indiciaria y de la presunción......................................................... 312 17.2.5. Motivar no es sólo basarse en las pruebas que convergen en la dirección de la hipótesis vencedora.............................................................. 313 17.2.6. La necesidad de la motivación de todas las pruebas producidas............................................... 315 17.3. Raciocinio probatorio, decisión y justificación................ 317 17.3.1. El método lógico-deductivo, la nueva retó rica de Perelman y la justificación racional.......... 317 17.3.2. Raciocinios probatorio, decisorio y justifi cativo.................................................................... 319 17.3.3. La justificación de la credibilidad de las pruebas.................................................................. 321 17.3.4. La credibilidad de la prueba y su valoración individualizada...................................................... 323 17.3.5. El recorrido del raciocinio del juez entre la prueba y el hecho.................................................. 324 17.3.6. El raciocinio entre el indicio y el hecho esencial................................................................. 325

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17.3.7. Valoración individual y valoración conjunta.......... 329 17.3.8. La valoración conjunta......................................... 330 17.3.9. La relación entre las dimensiones analítica y sintética.............................................................. 331 17.3.10. Coherencia narrativa y construcción de la verdad procesal................................................ 332 17.3.11. La coherencia lógica............................................. 334 17.3.12. La congruencia...................................................... 335 17.3.13. Los grados de coherencia y de congruencia......... 337 17.3.14. Una mejor explicación de la integración entre los métodos analítico y sintético.................. 337 18. La comprensión de algunas “pruebas especiales”....................... 341 18.1. Introducción...................................................................... 341 18.2. La prueba escrita............................................................... 342 18.2.1. No hay definición legal de prueba escrita en el derecho brasileño.............................................. 342 18.2.2. La “prueba escrita” ante los propósitos del procedimento monitorio................................... 343 18.2.3. La distinción entre la prueba escrita suficiente para la concesión del mandato de pago y la prueba escrita capaz de autorizar la tutela anticipada en embargos en man dato....................................................................... 344 18.2.4. Sigue: la “prueba escrita” que viabiliza la acción monitoria................................................... 347 18.2.5. La prueba escrita puede ser compuesta de dos o más escritos suficientes para hacer surgir un razonable índice de probabilidad que el demandante es titular del derecho que afirma poseer................................................. 348 18.2.6. La doble fase del procedimiento monitorio ante la problemática de la cognición.................. 349

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18.2.7. Cognición exhaustiva secundum eventum defensionis y la cognición exhaustiva por ficción legal.......................................................... 349 18.2.8. La naturaleza del procedimento de los em bargos al mandato............................................... 350 18.2.9. El error de pensar que el procedimiento monitorio no puede ser utilizado en los casos que exigen cognición plena y exhaus tiva........................................................................ 351 18.2.10. Consecuencia de la constatación que el procedimiento monitorio viabiliza la amplia defensa: la posibilidad de una mejor comprensión del concepto de prueba es crita....................................................................... 351 18.3. La prueba del llamado “derecho líquido y cierto”............ 352 18.4. La prueba en la tutela anticipada...................................... 359 19. El doble grado de jurisdicción, el principio de la oralidad y la prueba................................................................................... 395 20. Revisión de la prueba ante el recurso especial y extraor dinario.......................................................................................... 401 20.1. Medidas de los criterios jurídicos para la utilización de la prueba y para la formación de la convicción judicial............................................................................... 401 20.2. Prueba, motivación y calificación jurídica de los hechos........................................................................... 403 20.3. Prueba esencial para la validez del acto jurídico.............. 404 20.4. Uso de prueba incompatible con determinado pro cedimento.......................................................................... 404 20.5. Discusión sobre la cualidad de la prueba necesaria al uso del procedimento.................................................... 405 20.6. Convicción de verosimilitud............................................. 406 20.7. Desconsideración de la convicción suficiente.................. 407

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20.8. Reducción de las exigencias de prueba y el derecho material............................................................................. 408 20.9. Inversión de la carga de la prueba, verosimilitud de la alegación e hiposuficiencia........................................... 409 20.10. Determinación de la credibilidad de la prueba................. 411 20.11. Reglas de experiencia y presunciones judiciales.............. 412 20.12. Principio de prueba escrita................................................ 413 20.13. Datos que sólo se pueden demostrar mediante la prueba documental y pericial....................................... 413 20.14. Valor de la prueba pericial.............................................. 414 20.15. La cuestión de la coherencia lógica de la decisión.......... 415 20.16. La congruencia de la decisión........................................... 415 20.17. Error en la comprensión de la prueba en abstracto.......... 416 20.18. Prueba ilícita..................................................................... 417 20.19. Decisión acerca de los hechos que no dependen de prueba................................................................................ 417 20.20. Recurso especial y admisión de revisión de con denas en valores irrisorios o exagerados........................... 420 21. La naturaleza de las reglas sobre la prueba............................ 423 Bibliografía........................................................................................ 431 Cómo acceder a este libro digital a través de Thomson Reuters Proview....................................................................................... 455

1. INTRODUCCIÓN

Aunque las cuestiones relativas al tema de la prueba estén en el día a día de los compromisos de abogados, jueces y fiscales judiciales, poco se ha escrito sobre el tema en el derecho brasilero y chileno. Es realmente intrigante la desatención dada a la materia, cuando es indiscutible que un abogado o un juez, para defender un derecho y para cumplir un deber de prestar tutela jurisdiccional, no puede vivir lejos de las nociones adecuadas del derecho probatorio. Tal vez el descuido con el tema se deriva de la arrogante y falsa suposición que los hechos no requieren la atención de los juristas. Obsérvese, en no muy lejano pasado, el nítido descuido de la academia en relación con los hechos, prefiriendo dedicar su tiempo a discutir temas "más nobles". Rebelándose contra este estado de cosas, el profesor WILLIAM TWINING recuerda de cierto político que, en un determinado debate, advirtió que el noventa por ciento de los abogados pasan el noventa por ciento de su tiempo lidiando con hechos, y que eso, curiosamente, no se refleja en los cursos de derecho. Si bien admitió la existencia de unos cursos aislados en la demostración de los hechos (fact-finding) y similares, advirtió, con razón indiscutible, haber un mínimo irracional de cursos jurídicos que nada dedican a un tema cuya importancia es vital para el desempeño de la profesión jurídica.1 En la actualidad, en vista de la creciente atención dedicada a la formación de profesionales idóneos y competentes —con el fortalecimiento de los exámenes para la práctica del derecho y para el ingreso en el Ministerio Público y Poder Judicial — no hay manera de posponer la preocupación por el estudio detenido y profundo de los principios que rigen la exposición de los hechos en el proceso. Y esto no sólo porque los jueces, fiscales y abogados, obviamente, no puede trabajar sin conocer el tema de la prueba de los hechos en juicio, sino que también porque la legitimidad de sus funciones depende de una noción adecuada de la "justicia procesal", por lo que la identificación y el respeto es imprescindible para el correcto delineamiento de los institutos probatorios. El presente libro está dividido en dos partes. La primera se destina al estudio de los fundamentos del derecho probatorio y temas que pueden ser derivados de la teoría general de la prueba como son el convencimiento judicial y de la motivación. En esta perspectiva, se analizan también en la primera parte de la obra, las cuestiones de las presunciones, las reglas de la experiencia, la carga de la prueba, la prueba del hecho temido, la legitimidad del juzgamiento de mérito basado en la verosimilitud, la prueba ilícita, la revisión de la prueba mediante los recursos especiales y extraordinarios, entre otros. Procurase, en la segunda parte del libro, tratar en detalle todos los asuntos relacionados con las "pruebas en especie", evidenciándose de qué modo deben ser enfrentados los problemas que surgen al aplicar las reglas del Código de Procedimiento Civil en materia probatoria. En esta traducción, sólo se contempla la primera parte. El libro procura revestirse de una imprescindible base teórica y de una demostración clara y precisa de cómo el derecho probatorio debe ser tratado para que las partes puedan participar en el proceso para convencer al juez y, al mismo tiempo, para que la búsqueda de la "justicia material" jamás ignore o pase por alto las necesidades de la "justicia procesal", sin la cual el proceso y las pruebas dejan de ser instrumentos de la democracia para asumir la figura de instrumentos del arbitrio y oscurantismo.

2. Relaciones entre verdad y prueba

2. RELACIONES ENTRE VERDAD Y PRUEBA

SUMARIO: 2.1. La verdad como un presupuesto para la prueba. 2.2. Presupuestos del principio de la verdad substancial. 2.3. Verdad substancial y verdad formal. 2.4. Verdad y verosimilitud. 2.5. La teoría de Habermas y la verdad. 2.6. Verdad y procedimiento.

2.1. La verdad como un presupuesto para la prueba

2.1. LA VERDAD COMO UN PRESUPUESTO PARA LA PRUEBA Todo aquel que atiende a la preocupación por el tema de la prueba en el proceso se le vendrá a la mente la cuestión de la función de la prueba e, intuitivamente, la idea de que la prueba busca investigar la verdad de los hechos ocurridos, sobre las cuales se aplicará la regla jurídica abstracta, que regirá una situación determinada. Semejante preocupación es absolutamente normal para cualquier persona que mire la tarea de estudiar el proceso. No hay duda que la función de los hechos (y por lo tanto, la prueba) en el proceso es absolutamente esencial, porque incluso para su investigación ocupa gran parte de las normas que rigen el proceso de conocimiento en el Código de Procedimiento Civil. Si el conocimiento de los hechos es un presupuesto para la aplicación del derecho y para el perfecto cumplimiento de los alcances de la jurisdicción, es necesaria la correcta incidencia del derecho a los hechos ocurridos, tiene como lógica una atención redoblada y que merece un análisis fáctico en el proceso. No es por otra razón que uno de los principios a los que se le dedica más importancia en el proceso civil es el de la verdad sustancial. En las palabras de MITTERMAIER, la verdad es una concordancia entre un hecho ocurrido en la realidad sensible y la idea que hacemos de ella.2 Esa visión, típica de una filosofía vinculada al paradigma del ser,3 aunque tenga los presupuestos ya superados por la filosofía moderna, todavía continúa guiando a los estudios de la mayoría de procesalistas modernos. Ellos aún se preocupan en saber si los hechos reconstruidos en el proceso es el mismo ocurrido en el mundo físico, es decir, si la idea del hecho que se obtiene en el proceso guarda consonancia con el hecho ocurrido en el pasado. De cualquier forma, el descubrimiento de la verdad siempre fue indispensable para el proceso. En realidad, es considerado como uno de sus principales objetivos. Por medio del proceso (en especial el de conocimiento), el juez descubre la verdad sobre los hechos, aplicando a ellos la norma apropiada. El llamado "juicio de subsunción" representa esa idea: tomar el hecho ocurrido en el mundo físico y dar a ella una regla abstracta e hipotética prevista en el ordenamiento jurídico. 4A propósito, LIEBMAN, al conceptualizar el término "juzgar", asevera que consiste en valorar determinado hecho ocurrido en el pasado, valorizar ese hecho basado en el derecho vigente, determinando, en consecuencia, la norma concreta que regirá el caso.5 Considerando que los tribunales deben aplicar el derecho a los casos concretos —aplicando, en síntesis, la idea de KELSEN, que, dado un cierto hecho debe ser una respectiva consecuencia— tornase evidente la conclusión que, para que una hipótesis prevista en la norma sea debidamente aplicada, es imprescindible una adecuada reconstrucción de los hechos.6Vale la pena recordar al genial CARNELUTTI, que, después de declarar que el proceso es un trabajo, asevera que "aquello que es necesario saber, antes que nada, es que el trabajo es la unión del homo con la res, siendo que esta cosa está en torno de un homo: que homo iudicans trabaje sobre un homo iudicandus, significa, en el fondo, que debe unirse con él; solamente a través de esa unión se conseguirá saber cómo pasarán las cosas (come sono andate le cose) y como deberían pasar así mismo, su historia y su valor, en una palabra, su verdad".7He aquí la razón por la cual se tiene la verdad material (o sustancial) como el ámbito básico de la actividad jurisdiccional. Como dice TARUFFO y MICHELI, aunque la verdad no constituye un fin en sí mismo, insta buscarla en cuanto condición para que se entregue calidad de justicia ofrecida por el Estado.8

De esa necesidad de saber come sono andate le cose surge la importancia que se le da al proceso de conocimiento. Realmente, sería impensable el derecho procesal sin su más noble función: el proceso destinado a descubrir los hechos sobre los cuales el Estado es llamado a manifestarse. Es en este campo que el juez conoce los hechos y aplica la norma correspondiente, seguiendo un milenario brocardo narra mihi factum, dabo tibi ius. De ahí el fundamento de la actividad probatoria del juez de los hechos procesales que forman el procedimiento, legitimados que son por la necesidad de la búsqueda de la verdad. 2.2. Presupuestos del principio de la verdad substancial

2.2. PRESUPUESTOS DEL PRINCIPIO DE LA VERDAD SUBSTANCIAL La verdad, pues, siempre fue factor de legitimación para el derecho procesal. Ahora, bajo la suposición que las decisiones judiciales no son más que la aplicación objetiva del derecho positivo —en teoría, derivado de la voluntad popular, ya que emana de los representantes del pueblo— a los hechos pretéritos rigurosamente reconstruidos, concluyese que la actividad jurisdiccional atiende a los anhelos populares, ya que no habría, bajo esta perspectiva, ninguna influencia de la voluntad del juez o de otra fuerza externa cualquiera. Delante de esas premisas, el juez mismo llega a ser concebido como algo anímico (casi una máquina), cuya función es, tan solamente, concretar el derecho abstracto a la situación específica.9El raciocinio, de nítidos aires iluministas y liberales, y cristalizado en la célebre idea de MONTESQUIEU que el juez no es más que la bouche de la loi (la boca de la ley), tenía definida la función en el período de la Revolución del siglo XVIII: visaba la protección de los intereses de la colectividad contra los abusos de la aristocracia (que dominaba el Poder Judicial y el Ejecutivo de la época).10La idea era que, al dejar al juez restringido a verificar los hechos ocurridos y aplicando a ellos un derecho preestablecido (fruto de la elaboración por el Poder Legislativo), la actuación jurisdiccional jamás podría ser estimada ilegítima, en la medida que el juez no sería más que un ejecutor de las directrices del Legislativo.11 Si bien es cierto que el objetivo fundamental de la jurisdicción es la justa composición de la litis, o la actuación de la voluntad concreta del derecho, no es menos correcto que cualquiera de estos ámbitos sólo se logra por medio del descubrimiento de la verdad sobre los hechos versados en la demanda. Ligado a la idea de la búsqueda de la verdad material, son varios los más importantes institutos del derecho procesal. El principal de ellos, sin duda, es la prueba. Sólo a título ejemplificativo, obsérvese que Lent, al conceptualizar la prueba, reafirma su función de convencimiento del juez respecto de la verdad o falsedad de una afirmación.12 Otra institución de gran relevancia, que tuvo su función intrínsecamente ligada a la idea de la verdad, es la cosa juzgada. Hasta la Edad Media, partiéndose de una lección de ULPIANO (D. 1.5.25), la naturaleza jurídica de la cosa juzgada era fundada en la presunción de verdad de los hechos versados en la sentencia. La escolástica vio en verdad el objetivo básico del proceso: esa era la premisa menor del silogismo (el hecho) a ser aplicada a la premisa mayor (materia de derecho) con el fin de llegar a la conclusión (la decisión).13 Realmente, sería difícil legitimar las decisiones judiciales si no se tuviesen como presupuestos la reconstrucción de los hechos sobre los cuales inciden. Al final, ¿cómo hacer que los ciudadanos crean en la legitimidad de estas decisiones si no declaran que la hipótesis, sobre la cual la norma incide, se configura en realidad?

Ahí está la raíz de toda la relevancia, para la doctrina procesal, de la verdad sustancial. Esta es la función primordial del proceso: conocer (cognoscere); y es esta la matriz legitimante de toda actividad jurisdiccional. Esta influencia del descubrimiento de la verdad sustancial en el derecho procesal (que se evidencia, incluso con mayor fuerza, en el derecho procesal penal) ya era nítido en la antigua Roma. En esa época, como es sabido, el iudex podría abstenerse de decidir la cuestión que le era puesta, bastando declarar, bajo juramento, sibi non liquere. Esto demuestra, claramente, el culto a la verdad, al punto de negarse la prestación jurisdiccional bajo el argumento que el juez no había logrado éxito en el proceso, o, en otras palabras, que los hechos no estaban suficientemente aclarados.15 14

Semejante papel está hoy desempeñado por las reglas de la carga de la prueba en algunos sistemas. Bajo la afirmación que aquel a quien incumba la prueba de los hechos alegados no cumple satisfactoriamente su misión, el juez puede abstenerse de juzgar el mérito de la causa. Así, por ejemplo, en la disciplina dada al tema de la tutela de los derechos colectivos, como se infiere de las disposiciones del Código Brasileño de Defensa del Consumidor.16En esta ley, se establece un régimen del todo particular para la cosa juzgada, que está siendo adoptada en otras legislaciones, e incluso en otras áreas del derecho patrio. Esta es la llamada "cosa juzgada secundum eventum litis" si la demanda es desestimada por insuficiencia de pruebas, la cosa juzgada material no incide sobre la declaración contenida en la sentencia, por lo que la misma acción, acompañada de nuevas pruebas, puede ser nuevamente propuesta. Ahora, la intención de esa disciplina es obvia: para obstar la incidencia de la cosa juzgada material cuando el juez rechaza la demanda por insuficiencia de pruebas (en cuyo caso, por tanto, no ha completado el análisis de mérito), autorízase la aplicación de la vieja cláusula romana non liquet, pudiendo la parte, entonces, proponer nuevamente la misma acción. Una vez más, vemos la presencia marcada de la opción por la búsqueda de la verdad sustancial. Lo mismo ocurre con la tendencia de la doctrina más actual que permite al juez un papel activo en la obtención de pruebas. La doctrina moderna busca ampliar los poderes del juez en la instrucción de la causa, bajo la bandera que el proceso es un instrumento público que debe buscar la verdad sobre los hechos investigados.17Cuando se autoriza que un juez determine, de oficio, la producción de las pruebas —supliendo, pues, la actividad que competiría primariamente a las partes—, nuevamente se pretende hacer énfasis en la búsqueda de la verdad sustancial, establecida como un dogma para el derecho procesal. Tal visión, de hecho, es aún más destacada en el derecho procesal penal, en el que la posición activa del juez en la producción de las pruebas, junto con la posibilidad de un reconocimiento de la insuficiencia de pruebas (art. 386, VII, CPP), es un tema pacificado en la doctrina y la jurisprudencia.18 2.3. Verdad substancial y verdad formal

2.3. VERDAD SUBSTANCIAL Y VERDAD FORMAL Desde hace algún tiempo, la doctrina procesal trató de distinguir la forma en que los procesos civiles y penales lidiaban con el tema de la verdad. Se sostuvo que el proceso penal trabajaba con la verdad sustancial, mientras que el proceso civil se satisfacía con la verdad formal. La distinción está muy bien expresada por el maestro ARRUDA ALVIM, que enseña que la verdad formal, a diferencia de la sustancial, es aquella reflejada en el proceso, y jurídicamente apta para sustentar uma decisión judicial.19A diferencia de la noción de verdad sustancial, aquí no hay necesidad de

identificación absoluta con el concepto extraído como la esencia del objeto. El concepto de verdad formal se identifica más con una "ficción" de la verdad. Obedecidas las reglas de la carga de la prueba y transcurrida la fase introductoria de la acción, cumple el juez al tener una reconstrucción histórica promovida en el proceso como completa, considerando el resultado obtenido como la verdad —incluso si sabe que este producto está lejos de representar la verdad sobre el caso en examen. De hecho, las diversas reglas existentes en el Código de Procedimiento Civil busca disciplinar formalidades para la recopilación de las pruebas, las numerosas presunciones concebidas a priori por el legislador y el temor siempre presente que el objeto reconstruido en el proceso no se identifique plenamente con los acontecimientos in concreto, inducen a la doctrina a tratar de satisfacerse con otra "categoría de verdad", menos exigente que la verdad sustancial.20 Se parte de la premisa que el proceso civil, por lidiar con bienes menos relevantes que el proceso penal, se puede contentar con un menor grado de seguridad, satisfaciéndose con un menor grado de certeza. Siguiendo esta tendencia, la doctrina procesal civil —todavía hoy muy en boga21— ha puesto un mayor énfasis en la observancia de ciertos requisitos legales de la evidencia probatoria (por medio del cual la comprobación de hecho era obtenida), que el contenido del material de prueba. Pasó a interesar más la forma que representaba la verdad del hecho que el producto final que efectivamente representa la verdad. Más aún se reconocía la posibilidad de obtención de algo que representese la verdad ya que el proceso civil no estaba dispuesto a pagar el alto costo de esa obtención, bastando, por tanto, algo que fuese considerado jurídicamente verdadero. Era una cuestión de costo-beneficio entre la necesidad de decidir rápidamente y decidir con certeza, en que la doctrina del proceso civil optó por la preponderancia de la primera. Actualmente, la distinción entre verdad formal y sustancial perdió su brillo. La doctrina moderna del derecho procesal ha ido sistemáticamente rechazando esta distinción, correctamente considerando que los intereses objeto de la relación jurídica procesal penal, no tienen ninguna particularidad especial que autorice la inferencia que debe aplicarse a este método de reconstrucción de los hechos diverso de aquella adoptada por el proceso civil. Realmente, si el proceso penal lidia con la libertad del individuo, no se puede olvidar que el proceso civil labora también con los intereses fundamentales de la persona humana —como la familia22y la propia capacidad jurídica de un individio y de los derechos metaindividuales23— y, por lo tanto, totalmente desprovista de la distinción de conocimiento entre las áreas. Además, no se puede olvidar que la idea de la verdad formal fue duramente criticada con el severo castigo de CHIOVENDA. Según él, "jurídicamente la voluntad de la ley es aquella que el juez afirma ser la voluntad de la ley. Ni esta afirmación del juez puede llamarse una verdad formal: frase que supone una comparación entre lo que el juez afirma y lo que podía afirmar; ya que el derecho no admite esta confrontación, y nosotros, en la búsqueda de la esencia de una institución jurídica, debemos colocarnos en el punto de vista del derecho"24. También CARNELUTTI ofrece semejante crítica de la figura, calificándola como una verdadera metáfora25. Realmente, al hablar de la verdad formal (especialmente en oposición a la verdad sustancial), implica reconocer que la decisión judicial no se basa en la verdad, sino en una no verdad. Se supone que existe una verdad más perfecta (la verdad sustancial), pero, para la decisión en el proceso civil, debe el juez contentarse con aquella imperfecta, y, por lo tanto, no consistente con la verdad.26 La idea de la verdad formal es, por tanto, absolutamente inconsistente y, por esa misma razón, fue (y tiende a ser cada vez más), paulatinamente, perdiendo su prestigio en el seno del proceso civil. La doctrina más moderna ya no hace más referencia a este concepto, que no presenta una utilidad práctica, siendo un mero argumento retórico para sustentar una posición de inercia del juez en la reconstrucción de los hechos y de la disonancia frecuente del producto obtenido en el proceso con la realidad fáctica. 2.4. Verdad y verosimilitud

2.4. VERDAD Y VEROSIMILITUD El análisis ya elaborado que se observa, trata de la finalidad de la prueba, y, por lo tanto, de la verdad, ha de pasar, necesariamente, por un estudio más amplio y profundo del tema, que va más allá de los límites del derecho, lanzando miradas sobre otras ciencias27. De modo que la cuestión de la finalidad de la prueba debe orientarse por el estudio del mecanismo que regula el conocimiento humano de los hechos. Aunque toda la teoría procesal esté, como se ha visto, sobre la base de la idea y el ideal de la verdad (como el único camino que puede conducir a la justicia, en la medida que es un presupuesto para la aplicación de la ley al caso concreto), no se puede negar que la idea es alcanzar, por medio del proceso, la verdad real sobre un acontecimiento y lo primero no pasa de ser una mera utopía. La esencia de la verdad es inalcanzable. Ya lo decía VOLTAIRE, afirmando que "les vérités historiques ne sont que des probabilités".28Así también lo percibió MIGUEL REALE, al estudiar el problema, deduciendo, entonces, el concepto de quase-verdade, en sustitución de la verdad, que sería inútil e inalcanzable.29 De hecho, la reconstrucción de un hecho ocurrido en el pasado siempre viene influenciado por aspectos subjetivos de las personas que asistieron, y todavía del juez, que ha de valorar la evidencia concreta.30 La interpretación sobre un hecho —o sobre una prueba directa derivado de ella— altera su contenido real, añadiendo un toque personal que distorsiona la realidad. Más que eso, el juez (o el historiador o, por último, el que debe tratar de reconstruir los hechos del pasado) jamás podrá excluir, terminantemente, la posibilidad que las cosas puedan haber pasado de otra forma. Creer que el juez puede analizar, objetivamente, un hecho, no agregarle ninguna dosis de subjetividad, es pura ingenuidad.31Este análisis, por sí mismo, ya envuelve cierta valoración de hecho, alterando su sustancia e inviavilizando el conocimiento del hecho objetivo, tal como ocurrió. Por otra parte, como bien observó Giovanni Verde,32las reglas sobre la prueba no regulan sólo los medios de los cuales el juez puede servirse para "descubrir la verdad", sino también fija los límites a la actividad probatoria, tornando inadmisibles ciertos medios de prueba, resguardando otros intereses (como la intimidad, el silencio, etc.), o, condicionando la eficacia del medio probatorio con la adopción de ciertas formalidades (como el uso de instrumentos públicos). Teniendo en cuenta esta protección legal (de fuerte intensidad) a otros intereses, o, incluso, sumisión del mecanismo de "revelación de la verdad" a ciertos requisitos, no parece ser difícil de percibir que el compromiso que tiene el derecho con la verdad no es tan inexorable como aparenta ser. Hay, realmente, una contradicción en este aspecto, como bien demuestra Sérgio Cotta.33 Querer ser un juez que sea justo y apto para develar la esencia "verdadera" del hecho que ocurrió en el pasado, pero reconocer que la falibilidad humana y el condicionamiento de este descubrimiento a las formas legales no lo permiten. El juez no es un ser divino, pero aún así tiene, como objeto de su pesquisa, una verdad objetiva, verdad que, como todos las demás, es inalcanzable. Se exige, por tanto, que el juez sea un dios, capaz de develar una verdad velada por la controversia de las partes, donde cada uno entiende estar con una "verdadera" verdad y, por lo tanto, con la razón. Aunque, sin que se necesite más esfuerzo para llegar a esta conclusión, tal obra es imposible, sólo si se ofrece como argumento retórico para justificar la "justicia" de la decisión tomada. El juez es un ser humano como cualquier otro y sujeto, consecuencialmente, a las valoraciones subjetivas de la realidad que le rodea. La mítica figura del juez, como alguien capaz de descubrir la verdad

sobre las cosas y, por eso mismo, apto de hacer justicia, debe ser desenmascarada. Este fundamento retórico no puede tener más el papel destacado que ocupa hoy en día. El juez no es — más que cualquier otro— capaz de reconstruir los hechos que ocurrieron en el pasado: lo máximo que podrá exigirse es que la valoración que ha de hacer de las pruebas acarreadas a los autos sobre un hecho a ser investigado, no divergen de la opinión común que se haría de las mismas pruebas. De toda suerte, la idea que el conocimiento se alcanza a partir del descubrimiento de la realidad es completamente superado en la filosofía. El llamado paradigma de objetos —típico de la antigüedad— parte de la premisa que los objetos, todos, tienen su esencia, que es revelada a un sujeto cognoscente a partir de la relación emprendida en el conocimiento (el sujeto cognoscente no hace más que descubrir esa esencia, existente en el objeto).34A propósito, vale recordar las palabras de LUDWIG, que, sobre el tema, diserta: "De hecho, Parménides establece el comienzo de la filosofía como ontología: 'el ser es, el no-ser no es' El ser es considerado como el fundamento de los entes. El fundamento del mundo. Lo que no es, no lo es. No es nada. El ser no es pensado, comprendido como un fundamento distante y aislado del mundo. Al contrario un ser con fundamento significa que el mundo, los entes, las cosas (tà ónta), los útiles (tà prágmata) son vistos, como iluminados por él. El ser y el mundo coinciden".35 Como se puede observar en la historia, esta perspectiva prevaleció en la filosofía absoluta hasta mediados del siglo XVIII. Desde entonces, el nuevo paradigma estuvo bajo la influencia de las nuevas ideas racionalistas e ilustradas emergentes, denominadas, paradigma del sujeto. A partir de entonces, la relevación se estableció en el sujeto cognoscente, y no en el objeto de conocimiento. Pienso, luego existo36, dijo DESCARTES, sintetizando magníficamente el espíritu de este modelo. Los objetos sólo existen porque el sujeto puede conocerlos. Desplaza, por lo tanto, el núcleo de interés del objeto al sujeto. Específicamente en relación con el tema de la "verdad", la falibilidad del paradigma de objetos se pone al desnudo por completo. El concepto de verdad, por ser algo absoluto, sólo se puede lograr cuando se tiene por cierto que determinada cosa pasó de tal manera, con exclusión, por de pronto, de cualquier otra posibilidad. Y, como es obvio, esta posibilidad va más allá de los límites humanos. Así lo señaló CARNELUTTI, cuando subrayó que: "exactamente porque la cosa es una parte del ser y no ser, se puede comparar con una moneda en cuyo anverso está inscrito su ser y en el reverso el no ser. Pero para conocer la verdad de la cosa, o, digamos, apenas una parte, es necesario conocer tanto el anverso como el reverso: una rosa es una rosa, enseñaba Francesco, porque no es alguna otra flor, esto significa que, para conocer realmente una rosa, es decir, para llegar a la verdad, se impone no solo el conocimiento de aquello de lo que ella es, sino también lo que ella no es. Por eso la verdad de una cosa no aparecerá hasta que no podamos conocer todas las otras cosas, por lo que no puede conseguirse más que un conocimiento parcial. (...) En suma, la verdad está en el todo, no en la parte, y el todo es demasiado para nosotros. (...) Así que mi camino, comenzada con atribuir al proceso la búsqueda de la verdad, condujo a la sustitución de la verdad por la certeza".37 De hecho, es irrefutable el argumento traído por CARNELUTTI. A pesar que las pruebas no tienen la aptitud para conducir con seguridad a la verdad sobre el hecho ocurrido, sólo muestran elementos de como, probablemente, un hecho ocurrió, son un indicativo, pero no llevan necesariamente a la caracterización absoluta de un hecho, tal como efectivamente ocurrió (o, al menos, no se puede decir que existe seguridad absoluta sobre esa conclusión).38Como dice WACH, "aller Beweis ist richtig verstanden nur Wahrscheinlichkeitsbeweis" (todas las pruebas, en verdad, no son más que pruebas de verosimilitud).39Y, específicamente sobre la prueba más difundida en nuestros días (la prueba testimonial), recuerda VOLTAIRE que: "El que escuchó decir una cosa de doce mil testigos oculares no tiene más que doce mil probabilidades, iguales a una fuerte probabilidad, la cual no es igual a la certeza".40 Por tanto, es imposible llegar a la verdad sobre cierto evento histórico. Se puede tener una elevada probabilidad de cómo sucedió, pero nunca una certeza de obtener la verdad. Y eso se torna aún más evidente en el proceso. Aquí se está frente a una controversia. Los litigantes, ambos, creen que

tienen razón, y sus versiones sobre la realidad de los hechos son, normalmente, diametralmente antagónicos.41 Su contribución a la investigación de los hechos es parcial y tendenciosa. El juez debe, por lo tanto, optar por una de las versiones de los hechos presentados, que no siempre es fácil (lo que es peor) demuestra la fragilidad de la operación de búsqueda de la verdad realizada. Las pruebas no son, generalmente, concordantes. Incluso la confesión es un argumento peligroso, ya que puede representar, como de hecho no es raro, uma perturbación psíquica de su autor, o simplemente un intento de encubrir la realidad de los hechos. Como dice CALAMANDREI,42incluso para el juez más escrupuloso y cuidadoso vale el fatal límite de la relatividad que es propio de la naturaleza humana: aquello que se ve es apenas aquello que parece ser visto. No es la verdad, pero es verosimilitud, es decir, la apariencia (que puede ser una ilusión) de la verdad. El mismo procesalista acrecienta, a propósito del real concepto de verdad, que, cuando se afirma que un hecho es verdadero, apenas se dice que la conciencia de quien emite el juicio alcanza el grado máximo de verosimilitud que, en virtud de los limitados medios del conocimiento a disposición del sujeto, basta para darle certeza subjetiva de que el hecho ocurrió.43 Para alcanzar el concepto de verosimilitud, CALAMANDREI se vale de la idea de la máxima de la experiencia. Partiendo de ese concepto, establece la noción que la "verosimilitud" es una idea que se alcanza a partir de aquello que normalmente acontece.44Es esa ilación lógica de lo usual lo que permite al sujeto reconocer como verosímil algo que, de acuerdo con los criterios adoptados por el hombre medio, se presta para adquirir certeza sobre un hecho determinado. Por lo tanto, "para juzgar si un hecho es verosímil o inverosímil, debemos acudir, sin necesidad de una investigación histórica sobre su concreta verdad, a un criterio de orden general ya adquirido previamente mediante la observación de quod plerumque accidit: ya que la experiencia nos enseña que los hechos de aquella específica categoría ocurren normalmente en circunstancias similares a aquellas que se encuentran en el caso concreto, se asume de esta experiencia que también el hecho en cuestión se presenta con una apariencia de ser verdadero; y viceversa, se concluye que algo es inverosímil cuando, pudiendo ser verdadero, parece sin embargo en contraste con el criterio sugerido por la normalidad".45Como es evidente —y como también es recordado por el procesalista Florentino—, esa verosimilitud dependerá de criterios nítidamente subjetivos y variables, de acuerdo con el sujeto cognoscente. Así lo demuestra la circunstancia que, cada día, hechos que antes eran tenidos como falsos pasan a asumir —en función de la evolución de las ciencias— aires de posible o incluso de verosímiles.46 Por eso mismo, dice SERGIO COTTA que la verdad integral queda siempre latente, lo que demuestra la fragilidad de la función jurisdiccional. La decisión no revela la verdad de los hechos, pero impone, como verdad, ciertos datos que la decisión toma por presupuesto (llamándolos verdad, aunque consciente que esos datos no necesariamente coinciden con la verdad en esencia).47 Según el mismo autor, hay tres razones de la verdad obtenida en el proceso que no puede reflejar la verdad sustancial.48La primera de ellas trata de la enajenación de la conciencia del juez de la verdad temporal sintética del evento. La segunda es la soledad del magistrado en el establecimiento definitivo de la verdad. Y, por último, la impotencia final del juez en restablecer la "continuidad de las personas". Realmente, el juzgador no estuvo presente en la realización de los hechos; el análisis de lo sucedido, por tanto, ha de pasar tanto de la subjetividad de los testigos que presenciaron el evento cuanto por el juez, distorsionándose con eso doblemente los hechos. Aparte de eso, sólo el magistrado tiene el poder de decir la "verdad", presupuesto para la aplicación del derecho al caso, la colaboración que recibe de las partes y, como ya se señaló, tendenciosa y divergente (pero, aún así, el juez está obligado a entregar sólo una verdad sobre lo ocurrido). Y, para finalizar, la verdad, por sí misma, es algo imposible de lograr. Con todo, aun con todos estos elementos obvios, el juez se ve obligado a decidir y establecer una verdad. Por ende, el mito de la verdad sustancial sólo ha servido para perturbar el proceso, que se extiende en el nombre de una reconstrucción precisa de los hechos, lo cual es visto como imposible. Por más laborioso que haya sido el trabajo y el empeño del magistrado en el proceso, el resultado

nunca será más que un juicio de verosimilitud,49que jamás se confunde con la esencia de la verdad sobre el hecho (si es que podemos afirmar que existe una verdad sobre un hecho del pasado). Entretanto, la doctrina dominante insiste en llamar al resultado obtenido en la reconstrucción fáctica del proceso de "verdad", ya que sólo el hecho pasado efectivamente ocurrido podría generar la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico. Ahora bien, en el caso de admitirse que el juez puede aplicar la sanción de norma a un caso en que hay duda respecto de tener o no un hecho ocurrido de la manera descrita por el antecedente de la norma, caería por tierra toda la teoría de la norma, ya que, mismo que no se verifique el antecedente (o, al menos, no se tenga certeza de lo que sucedió), incidió lo consecuente. El resultado, como suele ser evidente, sería catastrófico, ya que no se podría legitimar una decisión judicial en el ordenamiento jurídico (o en la división de poderes), sino sólo en la fuerza del Estado. Es cierto que, cuando se altera la columna de sustentación de la teoría de la legitimidad de la decisión judicial, excluyendo de su seno la idea que el juez sólo decide sobre la base de la verdad, se hace necesario encontrar esa justificación en otro campo. De toda suerte, permanecer adorando la ilusión que la decisión judicial se basa en la verdad de los hechos, genera una falsa impresión que el juez se limita, en el juicio, a un simple silogismo, a un juicio de subsunción del hecho a la norma, es algo que ya no tiene el menor respaldo, siendo un mito que debe ser impugnado. Este mito, de cualquier forma, ya se está desmoronando, y no el mantenimiento del espejismo de la verdad sustancial que conseguirá impedir el naufragio de estas ideas. Por lo tanto, deben excluirse del campo de alcance de la actividad judicial la posibilidad de la verdad sustancial. Jamás el juez podrá llegar a este ideal, al menos teniendo la certeza de que se alcanzó. Lo máximo que permite su actividad es lograr un resultado que se asemeja a la verdad, un concepto aproximado, basado más en la convicción del juez de que éste es el punto más próximo a la verdad que se puede lograr que, propiamente, en algún criterio objetivo. Sin embargo, el concepto de verosimilitud, aunque operacional, parece insuficiente para apoyar a todas las reflexiones respecto del derecho probatorio. Como se ve, la verosimilitud se presenta como una verdad aproximada, posible, factible; un grado de esa aproximación, sin embargo, es todavía indeterminado. Y esa indeterminación también puede comprometer el concepto, pues permite confundirlo con otras nociones que, habitualmente, se utilizan en el derecho procesal civil, como por ejemplo las ideas de la probabilidad, de apariencia y de posibilidad. De hecho, excluido el concepto de la verdad material (concepto absoluto), todos los demás conceptos que de él derivan son meramente aproximativos y relativos —ya que importan una relación entre el concepto absoluto (verdad sustancial) y el otro que pretende definir—.50 Se podría decir que la verosimilitud implica una relación de orden aproximativo —al lado de la idea de la posibilidad y la probabilidad— con el concepto ideal de la verdad, como hace CALAMANDREI.51Sin embargo, la línea distintiva entre todos estos conceptos permanece imprecisa y tenue, especialmente porque no se pueden comparar dos conceptos relativos que apuntan al mismo concepto absoluto, cada juez puede valorar, de forma diversa, la distancia entre cada uno de estos conceptos y de esas ideas. Es preciso, entonces, encontrar alguna referencia para la estipulación de las diferencias entre estos conceptos, que pueden ser medidos objetivamente por el magistrado en el curso del proceso. De este modo, entra en escena la necesidad de recurrir a nuevos paradigmas de la ciencia del conocimiento, que puedan auxiliar en esa definición de parámetros.

2.5. La teoria de Habermas y la verdad

2.5. LA TEORIA DE HABERMAS Y LA VERDAD Como demostramos, la verdad substancial es un mito que ya debería haber sido extripado de la teoría jurídica. Todas las demás ciencias ya se dieron cuenta que no hay una verdad inherente a un hecho. Este concepto (de la verdad sustancial), por lo tanto, se mostró inútil para dirigir los rumbos del proceso de conocimiento o, incluso, de la teoría de la prueba. Insta, entonces, buscar un nuevo objetivo, capaz de adecuarse a las necesidades de la ciencia (incluyendo el proceso) y las posibilidades del conocimiento humano. La filosofía moderna, bajo la batuta de JÜRGEN HABERMAS, comprende que la verdad de un hecho es un concepto dialéctico, basado en los argumentos desenvueltos de los sujetos que conocen. La "verdad" no se descubre, sino que se construye a través de la argumentación. Ciertamente este no es el lugar adecuado para tratar la cuestión en profundidad. Sin embargo, por la relevancia de las ideas para comprender los conceptos que se pretenden alcanzar, parece importante intentar un breve resumen, y hasta superficial, de la teoría de este filósofo, con el fin de otorgar al lector el equipaje mínimo necesario para una perfecta comprensión de las conclusiones que se siguen. Las ideas de este autor constituyen un intento de superación dialéctica de los demás paradigmas, buscando centrar el punto de apoyo del estudio ya no en el objeto o en el sujeto, sino en el discurso. La razón ya no está en el mundo (el paradigma de ser), o en el sujeto individual (el paradigma del sujeto), mas aquello que los sujetos producen a partir de ciertos elementos comunes (el lenguaje). El sujeto no es más visto como conquistador del objeto, tal como ocurrió en el paradigma del sujeto. Ahora, el sujeto debe interactuar con los sujetos, con el fin de lograr un consenso sobre lo que podría significar conocer y dominar el objeto,52no es más la subjetividad lo que importa, sino la intersubjetividad. El diálogo (comunicación) pasa a tener preponderancia en el sistema. Hay un retorno a la vieja idea aristotélica de la tópica y la retórica. La razón se centra en la comunicación y no más en la reflexión aislada de un solo sujeto. Vale resaltar que ese "diálogo" es previo, necesariamente anterior a cualquier forma de conocimiento. Se trata de la búsqueda de un consenso que permita el conocimiento —y no un consenso de conocimientos. Es algo que ocurre en el mundo ideal, como un a priori —al igual que las formas a priori kantianas— y no en el mundo sensible. Este consenso importa una aceptación previa de los criterios necesarios para la realización de cualquier comunicación (interacción). Como explica HABERMAS, "razón comunicativa se diferencia de la razón práctica por no estar adscrito a ningún actor singular o un macrosujeto sociopolítico. Lo que torna posible la razón comunicativa es el medium lingüístico, a través del cual las interacciones están relacionadas entre sí y las formas de vida se estructuran. Tal racionalidad está inscrita en telos lingüístico de entendimiento, formando un emsamble de condiciones facilitadoras y, al mismo tiempo, limitadoras".53 Aquí, la razón no es buscada sólo en las profundidades del sujeto que conoce, sino en la argumentación basada en las relaciones humanas — que lleva la contribución de otros elementos, no sólo el conocimiento "científico", como la moral y la historia. Según LUDWIG,54la teoría de HABERMAS, "de los sujetos que se comunican a través del lenguaje se apoyan necesariamente en

2.6. Verdad y procedimiento

2.6. VERDAD Y PROCEDIMIENTO La idea de la interferencia del procedimiento en la valoración de la verdad no es nueva. Ya en el proceso germánico antiguo se particularizaba por buscar, esencialmente, la verdad de los hechos (aunque basado en el paradigma del objeto) por medio de un rígido procedimiento.59 Es el procedimiento que se atribuye a la reconstrucción de los hechos su capacidad de generar verdad. Ya en ARISTÓTELES se encuentra la verdadera semilla de esta idea (no, obviamente, con la formulación dada por el Derecho germánico antiguo). Para él, la búsqueda del conocimiento verdadero sería sólo a través de la dialéctica. El objeto del conocimiento debería ser debatido por los sujetos —cada cual, presumiblemente, con parte del conocimiento—, lográndose así, perfeccionar la verdad de cada cual sobre el objeto. La dialéctica aristotélica es, entonces, una búsqueda, una tentativa de aproximarse a la verdad.61 60

La filosofía moderna denomina "orden isonómico" a la técnica probatoria basada en la dialéctica y en el debate sobre los argumentos de la prueba. Como Alessandro Giuliani enseña, "la posibilidad misma de la verdad práctica depende de tal orden, que realiza la cooperación involuntaria entre los participantes en una discusión jurídica, filosófica, política. Tal orden, por tanto: a) no está preconstituido, como en el caso de un sistema; b) no es espontáneo en el sentido que se realiza automáticamente en el conflicto entre las partes. La búsqueda del orden isonómico debe, por tanto, evitar, de un lado, la tentación de la demostración científica y, de otro lado, la degeneración de la violencia verbal. Sobre este aspecto, la dialéctica aristotélica puede ser considerada la lógica del orden isonómico".62 Se parte, dentro de esta concepción, de tres premisas esenciales63—que confrontan, en líneas generales, los principios adoptados por el orden asimétrico, que se tiene como base, actualmente, en los sistemas procesales positivos. Inicialmente, se rechaza la controversia erística como un fenómeno útil para la solución de la verdad práctica, no es la polémica, la lucha (verbal o física) o el conflicto que permite el descubrimiento o la construcción de la verdad. Por otra parte, es necesario que la dialéctica del orden isonómico se inicie, necesariamente, de la previa isonomía entre los debatidores, incluyéndose a las partes y al juez. Por último, se desconsidera la influencia de la lógica matemática (pitagórica) en la evaluación de la verdad. En fin, partiendo de esa lógica, se tiene una construcción de la verdad, legitimada por el procedimiento adoptado, que debe ser un argumento en colaboración (no entre conflictualidades). Las versiones parciales presentadas por las partes se suman al papel activo del juez, en un diálogo perfecto, en un intento de construir (y no descubrir) una verdad posible que guiará la aplicación de la ley al caso sometido a los tribunales. Por lo tanto, asume un papel relevante en ese orden la noción y la extensión del contradictorio. Es ese elemento la válvula reguladora que permitirá establecer el nivel de la argumentación dialéctica y, consecuentemente, la legitimación de la construcción de la verdad.

3. Finalidad de la prueba

3. FINALIDAD DE LA PRUEBA

Partiéndose de las premisas ya establecidas, es posible decir que la prueba no tiene por objeto la reconstrucción de hechos que sirven de apoyo para la incidencia de la regla jurídica abstracta que deberá (en que se concreta en la sentencia) regir el caso concreto. Descartada esta posibilidad, se torna necesario buscar la finalidad de la prueba a la luz de las ideas contemporáneas sobre el conocimiento. Con una pequeña incursión hecha sobre algunos avances en la teoría del conocimiento se puede extraer que la función de la prueba es proporcionar, como parte de la argumentación en el diálogo judicial, elementos de convencimiento del Estado Jurisdicción sobre el cual las partes deben beneficiarse de la protección jurídica del órgano estatal. La decisión judicial está legitimada por el procedimiento que lo precede. Son la forma y las garantías que permean el procedimiento que permiten que la decisión emitida sea legítima y represente, ipso facto, la manifestación de un Estado de Derecho. Y esa legitimidad se da en proporción directa al grado de participación que se autoriza a los sujetos involucrados en el conflicto para la formación de convencimiento judicial. Así es que esa participación se da, en líneas generales, por intermedio de las alegaciones y de las comprobaciones, y permite que las partes afirmen las situaciones de hecho y de derecho (en suma, los hechos jurídicos) que apoyan sus pretensiones o sus excepciones y, como consecuencia necesaria, se confiere a ellas la oportunidad de comprobar (rectius, convencer al magistrado) que tales afirmaciones de hecho son verosímiles. La prueba asume, entonces, el papel de argumento retórico, un elemento de argumentación, dirigido a convencer al magistrado que la afirmación hecha por la parte, en el sentido que algo que efectivamente ocurrió, merece crédito. Obviamente, tales conceptos parten del entendimiento de las ideas iniciales, vinculados a la teoría de la acción comunicativa. En esta perspectiva (y aplicando esta teoría), se tiene que todos los sujetos del proceso están en situación de diálogo (se pueden comunicar, porque dominan los criterios de interacción). La parte (por supuesto, el demandante) hace una propuesta (por ejemplo, una demanda), en contra de cuya validez se pueden revelar los demás sujetos de comunicación (en este caso, los sujetos del proceso); habiendo esta impugnación de pretensión de validez de la primera proposición, surge la necesidad de argumentación en la proposición, que se hace por medio de prueba. La prueba, entonces, asume la condición de un medio retórico, regulado por la ley, dirigido, dentro de los parámetros establecidos por el Derecho y los criterios racionales, para convencer al Estado-juez de la validez de las proposiciones, objeto de la impugnación, hechas en el proceso.

a) Se trata de un médio retórico, porque —antes que se destine a la reconstrucción de los hechos (componente ideal intangible)— se destina a establecer el diálogo entre las partes y el Estado juez, necesario para la "fijación de los hechos controvertidos".68 Como recuerda CHAÏM PERELMAN,69las pruebas siempre se refieren a alguna proposición o, como prefiere denominar, una tesis, además, es cierto que esta proposición no puede ser fundamentada exclusivamente en un criterio metafísico o intuitivo, siendo necesario que se exprese por vía de un lenguaje. Partiendo de esta premisa, "la elección de un lenguaje relacionado con una teoría, es elemento indispensable para la descripción de la realidad, es una obra humana, en la que las estructuras formales se combinan con motivaciones culturales, tanto emocionales como prácticas. Como un lenguaje no es ni necesario ni arbitrario, su empleo es consecutivo a una argumentación, a veces explícita, o más de las veces implícita, cuando su uso parece tradicional". 70 En conclusión, si el lenguaje es necesario para la expresión de una idea o de una proposición, la retórica se impone como forma de establecer este lenguaje entre los sujetos de diálogo, con el fin de lograr el objetivo inicialmente concebido para la proposición (y también para la prueba): el convencimiento. "Un raciocinio, tradicional en la historia de la filosofía, hace que cualquier conocimiento depende, en última instancia, de una evidencia, intuitiva o sensible: o la proposición es un objeto de la evidencia inmediata o resulta, por medio de cierto número de eslabones intermedios, de otras proposiciones cuya evidencia es inmediata. Sólo la evidencia proporciona la garantía suficiente para las afirmaciones de una ciencia al que se opusiese, de manera igualmente tradicional, las opiniones, variadas e inestables, que se entrechocan en controversias interminables y estériles, que ninguna prueba reconocida permite dirimir".71 b) Este medio se debe encuadrar en las prescripciones legales atingentes a la materia (aunque la ley autorice la libertad plena de esas vías), siendo que estos comandos representan los criterios previos, determinantes de la posibilidad de "diálogo"; así es que estas determinaciones de la ley pueden regular tanto el modo de formación de la prueba como su producción dentro del proceso, aunque también puede condicionar su fuerza probatoria en el límite del convencimiento del Estadojurisdicción (prueba legal). c) Y, finalmente, la función asumida por estos medios es la de convencer al juez de la validez (o verosimilitud) de las proposiciones fácticas formuladas inicialmente (tanto como afirmaciones, pretensiones y excepciones) que han sido objeto de cuestionamiento. En efecto, la función de la prueba es permitir el fundamento concreto de las proposiciones formuladas, de forma de convencer al juez de su validez, delante de su impugnación por otro sujeto de diálogo. Es por esta razón que sólo los hechos (rectius, las afirmaciones de hechos) controvertidos son objeto de prueba, las afirmaciones de hecho sobre las cuales no se levanta (por ninguno de los sujetos del proceso) cualquier duda son incontrovertidos y, por lo tanto, están fuera de la investigación procesal (artículos 302 y 334 del CPC, con la reserva que, al contrario de lo que dice la última disposición, no son los hechos los que son incontrovertidos, sino que las afirmaciones hechas sobre ellos). Se dirige la prueba (al menos en el proceso) a la argumentación exclusivamente relacionada a las afirmaciones de los hechos, formuladas al interior de la relación procesal, de regla, en la demanda y en la contestación del demandado, ya que estos son los momentos propios para la exposición de las afrmaciones/proposiciones (y pretensiones o excepciones) de las partes. En cuanto al convencimiento del órgano jurisdiccional, lo cierto es que esto se dará, al menos en principio, por criterios de racionalidad, utilizando, como bien notó CALAMANDREI72, un razonamiento idéntico al que sustenta las máximas de experiencia. Habrá el juez de considerar lo que acontece en la normalidad de los casos, como parámetro para concluir la validez o no de una pretensión, delante del resultado de la argumentación formulada. Sin embargo, es necesario advertir que este convencimiento del Estado-juez no es aséptico —el juez, al formar su convencimiento sobre los

hechos, no actúa como un ser inerte y neutro, desprovisto de cualquier "pre-concepto", prejuicio o voluntad anterior—.73 El convencimiento del órgano juzgador —en la fase de su peculiar situación frente a los demás sujetos de argumentación y hacia el objeto del proceso— merece especial atención, ya que toda la retórica del "diálogo judicial" es dirigido a él. El juez, así como todo sujeto viviente, está influenciado por criterios políticos, sociales, económicos, históricos, etc.74Tal convencimiento (y, también, el conocimiento) envuelve, siempre, una relación de poder75entre el sujeto-juez, del objeto de conocimiento y los demás sujetos involucrados. De estas afirmaciones resurge la importancia de colocar al juez en el centro del problema probatorio. Como destinatario final de la prueba, es él quien debe estar convencido de la validez (o no) de las proposicicones formuladas. La argumentación probatoria, por tanto, deberá tomar en cuenta, también, las características propias del juez, porque su convencimiento, necesariamente ha de estar condicionado por innumerables variables políticas, económicas, sociales, etc. Así se explica el por qué, delante de dos casos idénticos, en que fueron producidas las mismas alegaciones y las mismas pruebas, dos jueces distintos pueden llegar a dos conclusiones completamente antagónicas: es que la prueba no se presta a la reconstrucción de la verdad —en el caso que las conclusiones judiciales, como un ejercicio de mero silogismo, deberían ser, inexorablemente el mismo—, sino para apoyar la argumentación retórica de las partes (y también del magistrado) sobre la controversia expuesta. Por último, también no se puede negar que la prueba está condicionada, todavía, por los componentes culturales, políticos, económicos y sociales de otros sujetos del proceso. Es cierto que en una sociedad altamente organizada, con alto estándar cultural, económico y social, se puede exigir, para la comprobación de los hechos, medios probatorios más elaborados y desarrollados. Al contrario, en una comunidad pobre, de bajo status cultural, social y político, prevalecen las pruebas simples, orales y, muchas veces, incluso informales. También este componente ha de entrar en la evaluación judicial, frente al diálogo probatorio trabado en el proceso.

4. Definición de prueba

4. DEFINICIÓN DE PRUEBA

Pavimentadas las premisas hasta aquí establecidas, cumple ahora buscar una definición para la figura de la prueba. Antes que nada, se impone recordar que el concepto de la prueba no es, y no puede ser, encontrado exclusivamente en el campo del derecho. Por el contrario, se trata de una noción común a todas las ramas de la ciencia, como elemento para la validación de los procesos empíricos. Sin embargo, en el seno del derecho la prueba asume algunos matices especiales que permiten su observación particularizada. Cabe advertir, con PROTO PISANI,76que la palabra prueba, en el proceso, pero también en otras ramas de la ciencia, puede asumir diferentes connotaciones. Puede significar los instrumentos de los cuales se sirve al magistrado para el conocimiento de los hechos sometidos a su análisis, cuando se habla de la prueba documental, prueba pericial, etc. También puede representar el procedimiento por medio del cual tales instrumentos de cognición se forman y son recepcionados por el juicio, este es el espacio que alude a la producción de prueba. De otra parte, prueba también puede dar la idea de actividad lógica, hecha por el juez, para el conocimiento de los hechos (percepción y deducción, en la mente de PROTO PISANI). Y, finalmente, se tiene como prueba también el resultado de la actividad lógica de conocimiento. Comúnmente, la definición de prueba viene ligada a la idea de la reconstrucción (pesquisa) de un hecho, que es demostrado ante el magistrado, capacitándolo a tener certeza sobre los eventos ocurridos y permitiéndole ejercer su función. Así, por ejemplo, se manifiesta LESSONA, diciendo que "probar, en este sentido, significa hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y dudosos, y darle la certeza de su modo preciso de ser".77En esta misma línea, LIEBMAN define prueba como: "los medios que sirven para dar el conocimiento de un hecho y por eso para proporcionar una demostración y para formar la convicción de la verdad de un hecho específico".78 En una interesante construcción, SATTA y PUNZI79distinguen la idea de prueba en dos situaciones específicas. Según estos autores, la prueba puede considerarse bajo dos aspectos: estático y dinámico. En la primera óptica (estática), la prueba puede ser vista como "ente o medio decisivo o relevante para la certeza de un hecho"80, constituye, en este ámbito, figura directamente vinculada al derecho material, que tiende a la formalización de las relaciones jurídicas. Ahora en sentido dinámico, la prueba es vista en relación a la efectiva verificación de un hecho, el cual ocurre, normalmente en el proceso. Tal verificación presupone "una duplicidad de sujetos: uno que alega un hecho (objetivamente, un hecho alegado) y uno que reconoce el hecho (objetivamente, un juicio). El hecho alegado se torna cierto por medio de la representación que el primero determina y consigue determinar en el segundo. Procesalmente, la prueba (como resultado) es esta representación, pero llamándose prueba también a la operación por la cual la representación se tiende a determinar. Las

pruebas estáticamente consideradas significativas por el derecho sustancial son los medios (o las fuentes) de la representación, pero no sólo éstas"81. En cuanto al concepto ya estudiado, también merece alusión la idea de GIOVANNI VERDE. Según él,82el concepto de prueba, para la ciencia jurídica, no puede ser buscado en los mismos orígenes en que se encuentra para las ciencias empíricas. Es que la amplia libertad de convencimiento que rige la actividad judicial y la fijación de una disciplina específica para el aporte de pruebas al proceso tornan esa noción diferente (e incluso impensable) para otras ramas de la ciencia, que también tienen su actividad basada en la construcción de hechos. Partiendo de esta premisa, VERDE conceptúa prueba como "todos aquellos instrumentos en base a los cuales se puede fijar la hipótesis al cual la norma torna posible implicar efectos jurídicos pretendidos"83. Serían pruebas, en esta visión, todos los elementos que la ley autoriza para establecer la verdad de los hechos (fijar), la hipótesis sugerida por la parte para soportar cierta consecuencia jurídica pretendida.84 Sea como fuera, en todas estas construcciones se observa una nítida vinculación a la idea que la prueba se destina al pasado, a la reconstrucción de un pasado pretérito o, por último, a la verificación de este hecho, generando en el juez la convicción de certeza sobre su eficacia ocurrencia. No obstante, como se dijo antes, esta idea está superada y sepultada en otras ramas del conocimiento, no justificándose su mantención en la ciencia jurídica. Como se demuestra, es imposible el restablecimiento de hechos pretéritos, ya que jamás se logrará extirpar toda duda posiblemente existente sobre la efectiva agudeza del juicio de certeza a que se llegó. Vale decir: la verdad, en cuanto esencia de un objeto, jamás puede ser lograda si este objeto está en el pasado, porque no se puede recuperar lo que ya pasó, de otro lado, también la idea de certeza sólo puede ser concebida en el nivel subjetivo específico, siendo que este concepto puede variar de persona a persona —lo que demuestra la relatividad de la noción. El juez no es un historiador, y si fuese, no debería ser reclutado de entre los licenciados en derecho, mas sí entre los graduados en historia (ciertamente mucho más preparados para la investigación del pasado). Se concluye, entonces, que cualesquiera de los conceptos arriba ofrecidos, en cuanto relacionados a paradigmas ya superados del conocimiento, no se presta para una definición verdadera y adecuada del concepto de la prueba. Importa, así, buscar una nueva dimensión para situar el concepto, apto para hacer frente a las premisas anteriormente expuestas sobre la forma de conocimiento, según lo verificado por la filosofía actual. Cumple reconocer que el fenómeno probatorio asume, actualmente, un carácter multifacético, capaz de imprimir la figura, conforme el prisma a través del cual se observa, diferentes matices. Escogido, arbitrariamente, el punto de vista de la decisión judicial —elegido por ser, al final, el ámbito del proceso de conocimiento, y el principal aspecto de preocupación del procesalista en este campo— se tiene que la prueba se puede resumir en un aspecto argumentativo—retórico, apto para justificar la elección de una tesis presentada por las partes en el proceso. Como dice TARUFFO, la prueba "asume la función de fundamento para la escuela racional de hipótesis destinada a construir el contenido de la decisión final sobre el hecho".85 En esta perspectiva se retorna a la definicicón que ya lanzamos, y que parece reflejar, razonablemente, la naturaleza de la prueba, como se pretende denotarla: la prueba, en el derecho procesal, es todo medio retórico, regulado por la ley, y dirigido, dentro de parámetros fijados por el derecho y de criterios racionales, para convencer al Estado-juez de la validez de las proposiciones, objeto de impugnación, hecha en el proceso. Nótese, en este esbozo de definición, el énfasis en el aspecto dialéctico y en el método argumentativo (como elemento inherente al proceso). De otra parte, la noción presentada parece ajustarse a los contornos dados a la prueba por el derecho, sea que se refiera a la libertad del juez en la valoración de la prueba, sea que se atenga a las regulaciones específicas de algunos temas probatorios dados por la ley.

A esta definición podrían ser opuestas las crítica dirigidas por VERDE a la noción de prueba como elemento del argumentación, defendido por PERELMAN.86Según VERDE, esta teoría no puede ser aceptada por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque el convencimiento judicial no es argumentativo, al contrario, se basa también, en el lado de juicios de valor, en los juicios de validez, que pueden ser demostrados lógicamente, lo que, por tanto, limita la amplitud y la libertad argumentativa en la convicción. De otro lado, sustenta VERDE que el criterio de racionalidad de PERELMAN es impreciso e indefinido, porque se sitúa, en esencia, "en propiedades intrínsecas de la argumentación —aquellas para convencer a cualquier auditorio— que necesariamente se refiere a una ideología conservadora o exaltan y premian los instrumentos de manipulación de consenso utilizable en la sociedad actual".87En esta misma línea de pensamiento, destaca MARIO PISANI88, que la teoría que sustenta la naturaleza retórica de la prueba resalta los aspectos "emotivos" de la decisión judicial, permitiendo que el juez base sus conclusiones en meros elementos indiciarios, sin la necesaria prueba racional de los hechos. A la primera de las objeciones formuladas es posible responder que también la lógica cartesiana, da juicios de validez, es parte de la argumentación dialéctica aquí defendida. Como se vio anteriormente, la adecuación de las pretensiones de validez del discurso habermasiano calza precisamente en la noción de esos juicios. Los juicios de valor, agregado por la persuasión racional en el discurso del habla, no impiden el hecho que la aceptación de estos argumentos parten de la premisa de su aceptación lógica por los demás sujetos envueltos en el diálogo interactivo; y, como es evidente, esta aceptación parte de criterios de racionalidad también lógicos. En relación a la segunda objeción de VERDE y las ponderaciones de MARIO PISANI, se puede argumentar con la simplicidad de la explicación racional. La teoría aquí defendida no pretende agregar nuevos datos a los que ya existen —se ciñe a tratar de describir cómo el conocimiento realmente acontece. Si hay manipulación en la argumentación retórica, eso no deja de existir sólo porque se cierran los ojos ante esta realidad: sólo se pone a escondidas lo que se quería traer a la luz. El hecho es que, en realidad (y dejando el mundo ideal, en el que el jurista prefiere confortablemente vivir y estudiar), el conocimiento nunca es algo aséptico y exento— siempre partirá de la confrontación de ideas y de intentos de persuasión racional mutua de todos los sujetos involucrados en el fenómeno del conocimiento. Además, el intento del convencimiento mutuo — existente entre los sujetos de comunicación— no tiene, en si, nada de extraordinario, siendo aquello, precisamente, lo que se verifica en la vida cotidiana y, con mayor razón, en el proceso. Obsérvese, además, que la búsqueda de la certeza y de la verdad ideal siempre será la meta del juez en la pesquisa de argumentos probatorios encartados en el proceso. Este será, además, la mayoría de las veces, el argumento retórico para legitimar su decisión. Sin embargo, es preciso estar consciente de las limitaciones de la ciencia procesal (como, de hecho, de cualquier otra) y, partiendo de esta premisa, aprender a lidiar más adecuadamente con el instrumento que se pone a disposición del Estado-jurisdicción. No hay duda que el ideal no puede ser abandonado —sólo que se tiene que estar consciente de la realidad de las posibilidades, porque eso autorizará a estar bien afinado con las limitaciones del medio utilizado, lográndose, mayor efectividad en el trato del proceso. Por esta razón, y no obstante las críticas que se levantan en contra de esta perspectiva, parece que la caracterización de la prueba como elemento argumentativo habilita al derecho procesal a dar un paso adelante, en el perfeccionamiento de sus institutos y en una más cuidada percepción de la realidad.

5. La cognición

5. LA COGNICIÓN

SUMARIO: 5.1. La importancia de la técnica de la cognición para la construcción de procedimientos adecuados para los casos concretos. 5.2. La técnica de la cognición. 5.2.1. La cognición como amplitud y verticalización del conocimiento judicial. 5.2.2. La cognición en sentido horizontal. 5.2.3. La restricción de la alegación no puede obstaculizar el acceso a la justicia. 5.2.4. El control de legitimidad de los procedimientos que limitan la defensa. 5.2.5. La técnica de la cognición sumaria. 5.2.6. La impropiedad de hablar en juicio de probabilidad para aludir a la cognición sumaria. 5.2.7. La relación entre el juicio provisorio y el caso concreto. 5.2.8. La relación entre la intensidad de la participación y la cosa juzgada material. 5.2.9. La decisión de cognición exhaustiva que no genera cosa juzgada material. 5.2.10. La cognición exhaustiva, mas no definitiva. 5.2.11. La cognición exhaustiva según una eventualidad de prueba. 5.2.12. El procedimiento de cognición exhaustiva según la eventualidad de la prueba contra los sujetos privados. 5.2.13. La cognición exhaustiva delante de la no presentación de los embargos. 5.2.14. Cognición exhaustiva delante de la no interposición de la "acción principal".

5.1. La importancia de la técnica de la cognición para la construcción de procedimientos adecuados para los casos concretos

5.1. LA IMPORTANCIA DE LA TÉCNICA DE LA COGNICIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADECUADOS PARA LOS CASOS CONCRETOS

La poca sensibilidad a la necesidad de adecuación del proceso al derecho material, aliada a la fascinación que el procedimiento ordinario despertó en los procesalistas, permitió el surgimiento de lagunas en el sistema procesal de tutela de derechos. Recuérdese que, en determinada época, la instrumentalidad del proceso fue confundida con su neutralidad en relación con el derecho material. Sería necesario sólo una especie de procedimiento, puesto que se creía que éste tendría la aptitud para propiciar tutela adecuada a todas las situaciones de derecho material, además de imaginar que el juez no debía decidir durante el proceso. Es cierto que la universalización del procedimiento ordinario no perjudicó a todos, no sólo porque algunos procedimientos especiales fueron pensados para algunas situaciones, e incluso para privilegiar ciertas clases y posiciones sociales, sino también porque el procedimiento ordinario, seguido por el proceso de ejecución, puede ser presentado como efectivo para la tutela de determinados derechos patrimoniales.89 Sin embargo, la insensibilidad inherente a la neutralidad del procedimiento ordinario no sólo dejó a los "nuevos derechos" sin protección adecuada, sino que también condujo al abandono de las técnicas de construcción de los procedimientos diferenciados, vale decir, de los procedimientos adecuados a las diferentes situaciones de derecho material. Si el procedimiento ordinario es neutro en relación al derecho material, él reserva a las partes la posibilidad de discusión de cualquier cuestión envuelta en el conflicto de intereses (considerado en el plano pre-procesal) y al juez la cognición plena y exhaustiva de aquello que el demandante lleva a su conocimiento. Entre tanto, para la construcción de procedimientos diferenciados, es posible, por ejemplo, restringir la materia que puede ser alegada y probada por las partes, admitir sólo la producción de pruebas documentales, insertar en el procedimiento una técnica que permite al juez formar un juicio a partir de parte de la prueba que puede ser producida (anticipación de tutela) o aún concebir un procedimiento que pueda viabilizar la tutela definitiva mediante la inercia del demandado para presentar embargos o incluso en proponer una "acción inversa". No hay duda que siempre existirán procedimientos diferenciados, pero éstos siempre fueron tratados como excepciones, y no como imperativos para la prestación de la tutela jurisdiccional. Por eso, tales procedimientos muchas veces escondieron privilegios procesales a determinados derechos y posiciones sociales. Como de tales privilegios resulta de limitación de las alegaciones o la posibilidad de sumarización del juicio, ellos sólo pueden ser comprendidos a partir de la técnica que legitima la restricción de la cognición judicial, las alegaciones la prueba. Como es fácil percibir, la técnica de cognición posee nítida relación con la temática de la prueba, especialmente por tener condiciones para responder de cuestiones extremadamente importantes para su adecuado entendimiento: i) ¿cuál es el límite de la cognición (o del conocimiento) del juez? y, por tanto, ¿cuál es la materia que puede ser objeto de la prueba, ya que sólo puede ser probado aquello que el procedimiento entiende que puede ser conocido?, ii) la limitación de la cognición

judicial ¿puede eliminar la posibilidad de la parte de presentar determinada pregunta al juez?, iii) la restricción de la cognición, puesta en la ley que define la estructura del procedimiento, ¿es válida por sí misma?, iv) ¿la cognición del juez se puede contentar, en el curso del proceso de conocimiento, con una parte de las pruebas que puede ser producidas por las partes (con la limitación de la participación)?, v) ¿en qué hipótesis del procedimiento puede definir la modalidad de la prueba que puede ser utilizada y, aun así, afirmar que la sentencia produce cosa juzgada material?, vi) ¿qué sucede en situaciones en que el autor produce la denominada "prueba escrita" y el demandado no presenta los llamados embargos al mandato (procedimiento monitorio)?, y vii) ¿es posible pensar en procedimientos que permitan al juez dictar sentencia basada en parte de las pruebas que pueden ser producidas, vinculando la cosa juzgada material a la no interposición de una acción inversa por el vencido? Como se ve, la técnica de la cognición es importante no sólo como auxilio en la construcción de procedimientos adecuados,90sino también como un contraste de la legitimidad de los procedimientos instituidos. La relación entre la técnica de cognición y el tema de la prueba reside, básicamente, en el hecho que esta técnica puede esclarecer: i) aquello que puede ser conocido y probado, y ii) la relación entre la intensidad de la participación, el juicio y la cosa juzgada material. 5.2. La técnica de la cognición

5.2. LA TÉCNICA DE LA COGNICIÓN 5.2.1. La cognición como amplitud y verticalización del conocimiento judicial En una primera perspectiva, la cognición puede ser pensada en relación al derecho material, cuando interesa saber el límite de la amplitud de la cognición judicial acerca del conflicto de intereses (en estadio pre-procesal). Como es obvio, el límite de la cognición judicial, en este caso, deriva de la propia limitación, puesta en el procedimiento diferenciado, las alegaciones del demandante y el demandado. Esta forma de razonar sobre la cognición, por decir respeto al derecho material, toma como referente la extensión de la materia pasible de la discusión. Por esta razón, cuando la cognición es tomada en este sentido, se habla de la cognición en sentido horizontal, que puede ser total o parcial. La cognición total, como su nombre lo indica, es propia del procedimiento común, en que no hay restricción a la cognición de cuestiones. La parcial es típica de los procedimientos especiales o diferenciados. Pero también es posible pensar en la relación entre el sujeto del conocimiento (el juez) y el objeto cognoscible (el objeto litigioso), y ahí importaría la intensidad de este conocimiento, sea sumario o exhaustivo. Si lo que interesa es la intensidad de la cognición en relación con el objeto (no importando su extensión), esta es medida en sentido vertical y no horizontal. Sucede que, conforme lo ya explicado, no es correcto pensar en la cognición del juez en relación a un objeto, toda vez que el juicio sobre este objeto devino de la participación de las partes. Si esta participación en el proceso civil, quiere significar, básicamente, la posibilidad de participar alegando y produciendo prueba, lo que realmente importa, para definir la intensidad de la cognición judicial, es saber si la tutela jurisdiccional es anterior, o no, a la posibilidad de la integral participación de las partes.

5.2.2. La cognición en sentido horizontal Como se ve, la cognición en sentido horizontal puede ser total o parcial. Total, cuando es apta para abarcar la totalidad del conflicto de intereses (en sentido pre-procesal); parcial en el caso que la ley, al establecer el procedimiento diferenciado (en relación al ordinario), restringe la posibilidad de la discusión de ciertas cuestiones. Mejor explicado: el legislador, a través de la técnica de la cognición parcial, puede diseñar procedimientos reservando determinadas excepciones, que pertenecen al conflicto de intereses, para otros procedimientos. En los procedimientos de cognición parcial, el juez está impedido de conocer las cuestiones reservadas, o sea, las cuestiones excluidas por el legislador para dar contenido a otra demanda, como sucede con las acciones posesorias y las acciones cambiarias.91 Esta técnica puede operar de dos modos: fijando el objeto litigioso (por ejemplo, los embargos de ejecutado), esto es, lo que puede ser deducido por el demandante, o estableciendo los límites de la defensa (por ejemplo, la acción de expropiación), esto es, aquello que puede ser alegado por la demandada.92 En este último sentido, también es posible recordar el viejo procedimiento de búsqueda y aprehensión del Decreto Ley N.º 911/1969. Este procedimiento no sólo permitía la aprehensión preliminar del bien enajenado fiduciariamente (restricción de la cognición en sentido vertical), como también restringía la materia de defensa, ya que la antigua redacción del art. 3°, § 2. del Decreto Ley N.º 911/1969 afirmaba, expresamente, que el demandado sólo podía alegar en su defensa, en la contestación, "el pago del crédito vencido o el cumplimiento de las obligaciones contractuales". Esta restricción de defensa, que también trataba de limitar la cognición del juez, daba forma a un procedimiento de cognición parcial. Otro ejemplo proviene del Decreto Ley N.º 3.365 de 21.06.1941, que dispone sobre la "expropiación por utilidad pública". Al regular el "proceso judicial" de la expropiación, ese decreto ley afirma que la contestación sólo podrá versar sobre el vicio del proceso judicial o impugnación del precio; y que cualquier otra cuestión solamente puede ser ventilado en acción propia (art. 20). Esta norma establece las alegaciones que pueden se hechas por el demandado, definiendo los límites de su defensa. Se trata, más de una vez, del empleo de la técnica de la cognición parcial, que opera mediante un corte de la extensión de la materia (por eso en sentido horizontal) que puede ser discutido por el demandado. La comprensión de la formación de los procedimientos de la parte técnica de la cognición permite, por consecuencia lógica, la constatación de la materia que puede ser discutida por las partes y, de esta forma, auxilia la fijación de los puntos controvertidos, subordinando la producción de las pruebas. La percepción de los límites de la materia cognoscible es fundamental para la delimitación de los hechos controvertidos y, por tanto, imprescindible para que el juez pueda imprimir rumbo cierto al proceso, dando exacta dimensión a la instrucción probatoria. En suma: no cabe discutir el hecho que extrapole los límites del litigio tal como es definido en la ley de procedimiento, y, en esta línea, se prohíbe al juez conceder la producción de pruebas y, por mayor razón, determinar su propia producción de oficio em relación a tales hechos. 5.2.3. La restricción de la alegación no puede obstaculizar el acceso a la justicia Es cierto, sin embargo, que la restricción de la cognición en un sentido parcial, de prohibir a la parte de discutir cierta cuestión en un determinado procedimiento, no puede impedir de llevarla a la judicatura a través de otra acción.

Esto, sin embargo, es obvio mediante la idea contenida en el derecho fundamental de acceso a la justicia o en el llamado principio de la inafastabilidad (derecho fundamental de acción), incorporado en el art. 5º, XXXV de la Constitución Federal, que garantiza a todos el derecho a acudir a los tribunales en caso de daño o amenaza a derechos. Ahora bien, si todos tienen ese derecho, y ese determinado procedimiento excluye la posibilidad que el demandado alegue una cierta cuestión en su defensa, no se puede aceptar que esta restricción pueda eliminar su derecho de argüirla en su beneficio. El derecho de invocar la cuestión objeto de restricción resulta el derecho de afirmar delante del Poder Judicial lesión o amenaza a derecho. Es decir, si un procedimiento puede restringir el derecho de alegación y prueba para dar mayor efectividad a una situación de derecho sustancial, eso no quiere decir que el derecho de defensa, considerado en relación al procedimiento diferenciado, ha sido violado, desde que se permite que el demandado invoque tal cuestión por medio de la acción inversa posterior. Como se ve, lo que no es viable es impedir la alegación y la prueba ante el Poder Judicial, a pesar que es plenamente posible impedir la alegación y la prueba en un procedimiento diferenciado, de cognición parcial. Tómese en consideración el ejemplo anteriormente dado, de la contestación en la acción de expropiación, en el que el demandado sólo puede discutir el precio del inmueble expropiado o cualquier vicio del proceso, según los términos del art. 20 del Decreto Ley N.º 3.365/1941. Esta norma sólo define los límites de la defensa en la acción de expropiación. Tanto es así que, en su parte final, se apresura en esclarecer que el demandado puede discutir cualquier otra cuestión por medio de la acción propia. Como es evidente, se trata de la definición de defensa que se puede presentar en la acción de expropiación, y no elimina la posibilidad del expropiado de discutir cuestiones que, en su entender, podrían impedir la expropiación. De otro modo, estaría siendo violado el derecho de acceso a la justicia y el principio de inafectabilidad. Recuérdese que el extinto Tribunal Federal de Recursos tuvo la oportunidad de esclarecer esta situación al decir que la ley no impide "la discusión judicial en torno al fundamento de la expropiación, en caso de un eventual abuso por parte del Poder Público; también no impide que cualquier alegación sea examinada por el Poder Judicial. Sólo que tales discusiones deben ocurrir en la acción propia".93 Como está claro, la ley, al dar los contornos de un procedimiento diferenciado, puede impedir que el demandado alegue determinada cuestión, pero, obviamente, no puede eliminar su derecho a discutirla en juicio. La simple restricción de los derechos a alegación y a la prueba no se puede decir inconstitucional. La inconstitucionalidad sólo ocurrirá si la ley impide a la parte invocarla ante el Poder Judicial. En esta perspectiva, nos parece que la restricción a la alegación y prueba, propia de ciertos procedimientos diferenciados, no debe ser pensado, en principio, en fase de derecho de defensa, más sí del derecho de afirmar y probar en juicio. 5.2.4. El control de legitimidad de los procedimientos que limitan la defensa Sin embargo, no hay duda que la restricción al derecho de alegar en defensa, aunque no aleja del demandado la oportunidad de ir a juicio a través de la acción inversa, puede no encontrar respaldo —y, por lo tanto, legitimidad— en el derecho substancial y en los valores de la Constitución Federal. Recuérdese que la técnica de cognición parcial debe ser comprendida a partir del plano del derecho material, y que, a partir de ahí, se torna posible verificar a quién interesa la restricción de la cognición. Se percibe que el procedimiento de cognición parcial privilegia, al mismo tiempo, los valores de la certeza y celeridad —al permitir el surgimiento de una sentencia con fuerza de cosa

juzgada material en un tiempo inferior a aquel que sería necesario al examen de toda la extensión de la situación litigiosa— pero deja de lado el valor "justicia material".94Lo que debe ser objeto de análisis en cada hipótesis específica, por lo tanto, es a quien interesa la limitación de cognición en sentido horizontal o, en otros términos, a quien favorece la tutela jurisdiccional rápida e inmunizada por la cosa juzgada material en detrimento de la cognición de las excepciones reservadas. Es decir, la comprensión de la formación de los procedimientos, o, mejor dicho, cómo la restricción de las alegaciones y de la cognición puede hacer surgir procedimientos diferenciados, es fundamental para el control de su legitimidad material y, así, para el desenvolvimiento de una interpretación crítica en relación a ellos, casi siempre vistos en una dimensión de neutralidad en relación a las situaciones de derecho sustancial y las diversas posiciones sociales. Cuando el procedimiento es formado sobre la base de una restricción a los derechos que el demandado alegó, no hay duda que la ley está limitando un derecho. Por lo tanto, es poco más que evidente que tal restricción debe ser adecuada a los propósitos del derecho material y de la Constitución Federal, bajo pena de ser ilegítima e inconstitucional. La restricción de un derecho, cuando es necesaria para la efectividad de otro, debe estar respaldada por la Constitución. Está claro que la restricción del derecho del demandado a alegar, genera tutela jurisdiccional más efectiva y tempestiva al demandante. Por eso no es posible pretender una limitación de este derecho en nombre de la efectividad y la tempestividad de la tutela jurisdiccional. Lo que importa es saber si el derecho material que está siendo tutelado de manera "diferenciada" justifica la restricción de la defensa. O mejor: si el derecho material, para ser efectivamente tutelado, exige una restricción de la defensa y, además, si el derecho material justifica la restricción de la defensa por exigir mayor tempestividad de la tutela jurisdiccional. En el primer caso se piensa, y no por casualidad, en la efectividad, pues el derecho material no puede ser tutelado de otra forma a no ser por medio de un procedimiento que restringa el derecho de defensa. Esto es lo que ocurre en la acción posesoria, cuando el demandado queda impedido de presentar defensa de naturaleza petitoria. No obstante, aunque la restricción de defensa tenga como base el derecho material objeto de la acción posesoria, está claro que la restricción del derecho del demandado no se da en virtud del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (que es del demandante). En la segunda hipótesis, el problema es saber si el derecho material, aunque es posible de ser realizado de otra forma, justifica la restricción de la defensa para así poder obtener tutela jurisdiccional más tempestiva. Ahora nuevamente interesa el ejemplo de la acción de expropiación, en que la restricción de la defensa es hecha para dar mayor tempestividad al derecho a expropiar del Poder Público, encontrando respaldo en él. Sin embargo, hay una serie de procedimientos que no tiene legitimidad en esta perspectiva de análisis.95Son los casos, por ejemplo, de la ejecución privada del Decreto Ley N.º 70/1966 y el antiguo procedimiento de búsqueda y aprehensión del Decreto Ley N.º 911/1969. En esta última hipótesis, como ya se dijo, el demandado, en la contestación, sólo podía "alegar el pago de la deuda vencida o el cumplimiento de las obligaciones contractuales".96Si tal norma limitaba la defensa para imprimir mayor celeridad al procedimiento, esa rapidez era dada al demandante mediante la prohibición de la parte demandada de discutir las cláusulas del contrato, que ciertamente consistía en una materia que podía justificar el no pago de las prestaciones. Se trataba de una restricción de la amplitud de defensa que no tenía ninguna justificación, pues, al conferir una justicia más rápida para el acreedor, admitía que el deudor fuese privado de su bien sin tener siquiera la posibilidad de discutir las cláusulas contractuales.

A su vez, el Decreto Ley N.º 70/1966, al tratar la ejecución de la deuda hipotecaria por el agente fiduciario, afirma que, no acudiendo el deudor a la purga de la deuda, el agente fiduciario estará de pleno derecho autorizado a publicar anuncios y a efectuar, en el curso de quince días siguientes, la primera subasta pública del inmueble hipotecado (art. 32, enunciado). Este Decreto Ley autoriza la subasta pública de venta de inmuebles dados en garantía hipotecaria sin la previa autorización del Poder Judicial. Alguien podrá decir que, en este caso, no hay violación del derecho de acceso a la justicia, una vez que el deudor, después de tener su bien enajenado en la subasta, podrá iniciar una acción contra el acreedor hipotecario. Sin embargo, en estos dos ejemplos no importa saber si el demandado tiene (o tenía) la posibilidad de discutir la cuestión suprimida. Lo que interesa preguntarse es si, en estos casos, es justificable dar mayor tempestividad a la tutela (privada, en el caso del Decreto Ley N.º 70/1966) del acreedor a costa de la protección de la cognición de las alegaciones del deudor. O, aún más específicamente, si hay racionabilidad en retirar el bien del deudor, dándole, sólo después, el derecho a presentar sus alegaciones. No es difícil percibir que se trata de una inversión sin ninguna justificación, pues no es posible aceptar que el deudor solamente pueda tener su derecho de acceso a la justicia satisfecho después de haber entregado el bien objeto del contrato que tiene el derecho de discutir. Como se puede ver, la justificación de la cognición parcial tiene relación con la propia legitimidad material del procedimiento diferenciado. 5.2.5. La técnica de la cognición sumaria La restricción de la cognición en el plano vertical conduce a los dichos juicios de probabilidad, o mejor, a las decisiones que, porque están fundadas en juicios provisorios, quedan limitadas a afirmar lo que se llama estado de "probable". Es posible decir, resumidamente, que las tutelas de cognición sumaria en sentido vertical tienen como objetivo: i) asegurar la viabilidad de la realización de un derecho amenazado por peligro de daño inminente (tutela cautelar), ii) realizar, en vista de una situación de peligro, anticipadamente, un derecho (tutela anticipada basada en el peligro), iii) realizar, en razón de las peculiaridades de un determinado derecho y teniendo en cuenta el costo del procedimiento común, anticipadamente, un derecho (eliminar determinados procedimientos especiales), iv) realizar, cuando la defensa es abusiva, anticipadamente, un derecho (tutela anticipada fundada en el art. 273, II, CPC). La sumarización de la cognición puede tener grados diferenciados, no dependiendo de la cronología de la resolución jurisdiccional en el iter del procedimiento, pero sin la relación entre la afirmación fáctica y las pruebas producidas. Se percibe, por tanto, que la medida del procedimiento de mandato de seguridad97y la medida del procedimiento cautelar difieren nítidamente en cuanto a su grado de cognición. En el mandato de seguridad, la medida se concede en base a un juicio de probabilidad que la afirmación probada no será demostrada en contrario para el demandado, mientras que la medida cautelar es concedida en base a un juicio de probabilidad que la afirmación probada será demostrada, aunque sea sumariamente, a través de las pruebas admitidas en el procedimiento sumario. La tutela de cognición exhaustiva garantiza la realización plena del principio del contradictorio de forma anticipada, es decir, no permite la postergación de la posibilidad de participación de las partes. Por lo tanto, la tutela de cognición exhaustiva, al contrario de la tutela sumaria, permite que el juez declare la existencia o inexistencia del derecho afirmado y, así, es capaz de producir cosa juzgada material.98 La tutela sumaria, de hecho, no produce cosa juzgada material. En la tutela cautelar, por ejemplo, el juez nada declara, limitándose a afirmar la probabilidad de la existencia del derecho, de modo que, el conocimiento profundo del juez sobre el derecho afirmado, el enunciado de la tutela sumaria que afirma la plausibilidad de la existencia del derecho podrá ser revisado, para que el juez declare que el derecho, que supone que existe, no existe. Déjese claro, sin embargo, que esta imagen de

imposibilidad del juez de "declarar" sólo tiene el objetivo de demostrar que las partes aún pueden influir sobre su convencimiento, y así alterar su convencimiento y juicio. OVIDIO BAPTISTA DA SILVA afirma que la sentencia "no es nada más que la 'ley del caso concreto'. Es la ley la que deja de ser abstracta y general para tornarse en ley reguladora de la relación jurídica existente entre las partes. Es necesario, entonces, para que ocurra cosa juzgada: i) que exista un conflicto de intereses sometido al Poder Judicial, en la forma de una demanda comunicada en un proceso contencioso, dado que el derecho brasileño considera que la declaración que el juez necesariamente hará, para aplicar la ley a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, es insuficiente, como eficacia de declaración de cosa juzgada, ii) que, en un proceso contencioso, que se trate de una relación jurídica ('la relación jurídica deducida en juicio') respecto de la cual la sentencia declara cuál es lo dispositivo de la ley a que ella está sujeta, quiere decir, como enseña CARNELUTTI que "el 'juicio' contenido en la sentencia establece jurídicamente esta relación contenciosa 'como si se hubiese pronunciado el legislador'". Aceptándose la tesis de CARNELUTTI, toda "decisión" de cognición sumaria constituirá, a lo sumo, sólo una "regulación de hechos de la litis", ya que la "composición de la litis" en su concepción, sólo ocurre cuando el juez declara "la ley del caso concreto", y esto sólo podrá acontecer al final del proceso. En esta línea no es posible hablar de tutela anticipada de derechos, mas sólo de "la regulación de los hechos de la litis". En otros términos, siguiendo la doctrina de CARNELUTTI, no es posible asumir que la cognición sumaria puede conducir a la tutela de derechos, pues, en su entendimiento, no es posible al juez declarar la ley del caso concreto. Por lo tanto, la inexistencia de la cosa juzgada material en la tutela de cognición sumaria nada tiene que ver con la imposibilidad del juez de declarar que la ley está sujeta a una relación jurídica litigiosa, más si con la inviabilidad del juez para declarar en relación con una afirmación de derecho aún sujeta al debate procesal. OVIDIO afirma, aún, que la sentencia de una "acción sumaria satisfativa autónoma" puede contener declaración suficiente para la producción de cosa juzgada material, es decir, que "la circunstancia de ser sumaria la demanda no es motivo para que consideremos a la respectiva sentencia como desprovista siempre de cosa juzgada material"99. Para ello alude al ejemplo de la acción para liberar los dineros retenidos por el Gobierno Federal, en la que "el juez puede, en acción sumaria, supuestamente cautelar, reconocer y proclamar la inconstitucionalidad de la ley, por parecer evidente —y no sólo aparente— el derecho del demandante".100 Sucede que la acción referida por el eminente profesor no tiene naturaleza sumaria (al menos en sentido vertical, como demostraremos más adelante), habiendo sido utilizada, en la práctica, como un sustituto de la acción de mandato de seguridad. Ahora, admitiéndose que la sumariedad de tal acción, se tiene que acreditar en sumariedad de la acción de mandato de seguridad y, de esta forma, que el juez, al pronunciar la sentencia en mandato de seguridad, se funda en un juicio semejante a aquel propio al proceso cautelar.101 Las raíces de la afirmación realizada por el profesor de Río Grande do Sul, en el volumen número 3° de su Curso de proceso civil, parecen estar en su obra Procedimientos especiales, en el cual está escrito: "La técnica de sumarización de una demanda que cualquier persona puede utilizar en uno de los dos siguientes expedientes: a) se permite al juez que decida sobre la base del conocimiento sólo superficial sobre todas las cuestiones de la litis, como sucede con las decisiones (sentencias) preliminares, b) se permite que el juez decida sobre la base de la cognición exhaustiva las cuestiones de la litis, pero se prohíbe que investigue y decida fundado en determinadas cuestiones controvertidas, previamente excluidas del área litigiosa a la que pertenece. Eso es lo que ocurre con las acciones cambiarias y posesorias, por mencionar sólo los ejemplos más notorios, c) se sumariza también, impidiendo que el juez se valga de algún tipo de prueba, como acontece con los llamados procesos documentales, que, además, el cambiario fue el ejemplo más eminente, pero que encuentra en la acción de mandato de seguridad una especie típica de derecho moderno; finalmente,

d) puede dar sumariedad, al estilo de los antiguos juicios sumarios con la verdadera "reserva de excepciones", por ejemplo, en ciertas acciones de desalojo (convalida di sfratto) del derecho italiano y los procesos d'ingiunzione también existentes em el derecho peninsular, donde la sentencia preliminar se torna desde luego ejecutiva si el demandado no ofrece prueba escrita contraria, reservándose para una fase subsecuente de la acción propia o examen de las cuestiones que exigen prueba compleja".102 La hipótesis referida sub c, que nos interesa, admite la sumarización en la acción de mandato de seguridad. Es cierto que el procedimiento de mandato de seguridad es fruto de la técnica de cognición, pero no es posible aceptar la mezcla de la técnica de sumarización de la cognición del juez en el plano vertical con la técnica de la cognición exhaustiva secundum eventum probationis, que es aquella que permite una concepción de procedimientos como el del mandato de seguridad, como será visto en los próximos ítems.103 5.2.6. La impropiedad de hablar en juicio de probabilidad para aludir a la cognición sumaria. Cuando el análisis tiene como base el paradigma del sujeto de conocimiento —el cual siempre fue utilizado por la doctrina procesal—, es natural concluir que el juez, al emitir una decisión durante el proceso, se funda en la probabilidad. Este paradigma, como ya fue ampliamente demostrado, no sirve para explicar las decisiones judiciales, ya que éstas no se basan en juicios que toman en consideración la relación de conocimiento entre el sujeto (el juez) y el objeto (los hechos), pero sí en los juicios pertinentes al convencimiento derivado de la posibilidad de participación de las partes, la cual puede ser restringida o amplia. Cuando el juez se ve obligado a decidir sobre la base de una participación restringida de las partes, su juicio es obviamente sumario, no porque su conocimiento sobre los hechos sólo se puede decir probable, sino porque las partes aún no han hecho uso de forma plena de sus oportunidades de participación para convencer al juez. En este sentido, la probabilidad debe ser comprendida sólo como una palabra que indique que el juicio es todavía posible de ser modificado104por la influencia de las partes. Se percibe que probabilidad, en la acepción tradicional, es algo que él quiere expresar en un juicio sobre el objeto, no la intensidad de la participación. Sin embargo, para significar la intensidad de la participación es mucho mejor hablar de la restricción (cognición sumaria) y amplitud (cognición exhaustiva). Y, prosiguiendo, aludir a juicio provisorio, en vez de juicio de probabilidad. Es que la convicción del juez, o su juicio, es el resultado de la participación de las partes, y, por lo tanto, puede ser un juicio provisorio (cognición sumaria) o un juicio definitivo (cognición exhaustiva). Nótese que, tomando la idea de descubrir la verdad, se torna fácil demostrar la fragilidad de la contraposición de juicio de probabilidad (realizado durante el proceso) con juicio de verdad (que se hace al final del proceso). Esto es así porque, en una perspectiva de búsqueda de la verdad, no es posible decir que el juez ha llegado al final del proceso, a un juicio que dé mayor "certeza" acerca de la ocurrencia de los hechos. Como es natural, muchas veces el juez pone fin al proceso con gran duda acerca de los hechos, aunque esto, como sabemos, no lo puede eximir de resolver el litigio. En otras palabras: el juez no juzga el mérito de haber encontrado la verdad, más sí porque tiene el deber de prestar tutela jurisdiccional después de que las partes hayan tenido la oportunidad para influirlo, alegando y probando, en fin, participando de aquel que es el instrumento diseñado para poner fin a los conflictos. 5.2.7. La relación entre el juicio provisorio y el caso concreto

Si el juicio provisorio deriva de una participación limitada de las partes y el juicio definitivo de la plenitud de esta participación, es evidente que, en cualquiera de estos momentos, se forma un juicio respecto de la parte que tiene razón. El juicio definitivo no sólo se forma sobre la base de las circunstancias del caso concreto, sino que también las toma en consideración para ser formado. O mejor, de las pruebas no se saca un valor que se puede expresar en números. Es preciso percibir que el juicio es la parte final del razonamiento judicial, que implica la valoración de la dificultad de probar un hecho, la legitimidad de la formación de una prueba o incluso la credibilidad de un medio de prueba, y muchas veces, se forma basado en la regla de la carga de la prueba. Lo mismo ocurre en relación al juicio provisorio, especialmente cuando se invoca una situación de peligro. En este caso, el juez tiene el deber de formarse un juicio provisorio por el mero hecho de tener la obligación de decidir en el curso del proceso. Este juicio no puede dejar de considerar las peculiaridades de la situación concreta sobre la cual debe incidir, y, por lo tanto, ignorar que la necesidad de tutela jurisdiccional, por ser urgente, impide que la parte participe en la forma más amplia para convencerlo acerca de su razón. Por otra parte, el juez, al momento de decidir frente al peligro, debe considerar no sólo la dificultad de la prueba y la credibilidad de las razones del demandante, sino también el valor de los derechos en litigio, fundamentalmente su naturaleza (patrimonial o no patrimonial) y la posibilidad de su conversión en dinero. Por todas estas razones, no es posible pensar que el juicio provisorio sólo se puede formar a partir de los documentos. En realidad, el juicio provisorio no debe excluir ninguna modalidad de prueba.105 Cualquiera de ellas es susceptible de ser utilizada por la parte,106aunque su participación sea limitada por urgencia. 5.2.8. La relación entre la intensidad de la participación y la cosa juzgada material Es costumbre decir que la cosa juzgada material, por tener la función de proporcionar seguridad a los actos jurisdiccionales, tornándolos indiscutibles e inmutables, depende de la posibilidad del juez de declarar la existencia o inexistencia del derecho afirmado por el demandante y, además de esto, que el juez sólo puede "declarar" cuando realizó una cognición adecuada de los hechos, llegando así a un juicio de "verdad". Sin embargo, como ya fue dicho, el proceso de conocimiento no tiene por objeto descubrir la "verdad" de los hechos, pero sí dar a las partes la posibilidad de demostrar sus propias versiones. Por tanto, lo que realmente importa para pensar en la legitimidad de la decisión judicial como apta para ser indiscutible e inmutable es saber si las partes tuvieron la posibilidad de efectivamente participar en un contradictorio, influyendo sobre el convencimiento del juez y, de esta manera, sobre la decisión judicial. En otras palabras: la decisión judicial que posterga la posibilidad de participación no produce cosa juzgada material. Sólo una decisión posterior con la posibilidad de participación es capaz de generarla. Por lo tanto, es correcto decir que la sentencia proferida en el proceso de conocimiento produce cosa juzgada material, en cuanto esta no es consecuencia de la decisión que concede tutela anticipatoria ni de la sentencia en el proceso cautelar. Nótese que esto significa decir que la cosa juzgada material es algo que agrega a las decisiones posteriores la plena posibilidad de participación, no es que la cosa juzgada depende de esta efectiva participación. O sea, cuando se piensa en la cosa juzgada material no se puede negar la posibilidad de participación, aunque puede, en su caso, valorar la inercia de la parte demandada como una

especie de concordancia tácita, eliminando la necesidad del demandante de proseguir en juicio para demostrar su derecho. La cosa juzgada material debe ser comprendida como algo que sirve para inmunizar a los actos jurisdiccionales. Cuando no resulta del procedimiento de cognición exhaustiva (en que la posibilidad de participación no tiene restricción y no se funda en ficción alguna), debe buscar legitimación en la adecuada valorización del comportamiento del demandado como apto para dispensar al demandante de proseguir en juicio demostrando su derecho. Esto es lo que sucede en el procedimiento monitorio. Déjese claro que la cosa juzgada material sólo tiene relación con la cognición en sentido vertical (intensidad de la posibilidad de participación), y no con la cognición en sentido horizontal, lo que significa decir que toda sentencia de cognición exhaustiva, aunque proferida en procedimiento de cognición parcial, produce cosa juzgada material. 5.2.9. La decisión de cognición exhaustiva que no genera cosa juzgada material Aunque la decisión posterior da plena posibilidad de la participación de las partes, y dicha decisión fundada en la cognición exhaustiva, sea apta para producir cosa juzgada material, el legislador puede preferir no inmunizarla, es decir, no conferirle el estatus propio de la cosa juzgada material. Esto sucedió recientemente en relación a la tutela anticipada prevista en el § 6. del art. 273 del CPC, que así dispone: "la tutela anticipada también podrá ser concedida cuando una o más de las solicitudes acumuladas, o parte de ellas, se muestre incontrovertida". Cuando se habla de incontroversia, es claro que se quiere indicar que no hay necesidad de mayor dilación procesal para la definición de parte de lo pedido de uno de los pedidos acumulados. Quiere decir que, en determinado estado del proceso, el juez puede estar en condiciones de definir parte del litigio, incluso si la otra parte exige su proseguimiento. No hay "controversia" en relación a parte del litigio cuando no hubo contestación o reconocimiento parcial, y aun cuando el juez verifica que, con ocasión de la audiencia preliminar, al fijar los hechos controvertidos, que parte de la demanda, aunque contestada, puede ser inmediatamente definida por fundarse en hechos que se han tornado incontrovertidos. En tales casos, la decisión relativa a la parte incontrovertida es posterior a la posibilidad de participación de las partes, de modo que el juicio a él inherente no puede ser confundido con aquel que autoriza la tutela anticipada basada en parte de las pruebas (la llamada tutela anticipatoria fundada en la verosimilitud —art. 273, I, CPC). La tutela anticipatoria que aquí nos interesa, así, está basada en la cognición exhaustiva,107mientras que la tutela anticipatoria contra el peligro es de cognición sumaria. 5.2.10. La cognición exhaustiva, mas no definitiva Ya que hablamos de cognición exhaustiva mas no definitiva, es mejor aclarar, porque esta es la cognición típica de la denominada ejecución provisional de la sentencia, en relación a la cual existe peligro de un apresurado e infundado rechazo derivado de la falsa suposición que esta modalidad de ejecución se apoya en la cognición sumaria, o en algo que no merece tanta credibilidad. Recuérdese que CHIOVENDA, al tratar de la categoría denominada "declaraciones con predominante función ejecutiva", habló de actuación de la ley mediante cognición sumaria, agrupando a la "ejecución provisional", la condenación con reserva y "mandamiento de pagamento" del procedimiento monitorio.108Para justificar el nombre elegido para designar a la categoría en la que insertó la "ejecución provisional", dice lo siguiente: "objeto que el nombre es impropio, por cuanto una declaración que no produzca certeza jurídica no es una declaración. Esto es exacto; mas también la certeza puede tener graduaciones. Y, por otro lado, la palabra declaración es aquí tomada

en sentido (registrado por los léxicos) de operación destinada a una verificación cualquiera que se quiera, incluso no produciendo certeza jurídica".109 La lección de CHIOVENDA supone que la ejecución provisional se funda en una decisión que no genera "certeza jurídica" o que estampa una declaración que produce un grado de certeza inferior de la declaración contenida en la sentencia transitada en el juzgado. Percíbase, en tanto, que la cognición de la sentencia es apta para ser ejecutada provisionalmente (en el proceso de conocimiento), no está limitada en sentido vertical, ya que en ese caso no hay postergación del contradictorio o de la posibilidad de participación. La sentencia, aunque impugnada mediante recurso, no puede ser confundida con la tutela basada en "probabilidad" como la tutela anticipada contra el peligro (art. 273, I, CPC) o que se funda en la reserva de excepción substancial indirecta infundada (art. 273, II, CPC).110 Dentro del actual sistema procesal brasileño, la cognición de la sentencia (el proceso de conocimiento) que abre la oportunidad de "ejecución provisional" no difiere de la cognición de sentencia que —como es costumbre decir— es ejecutada “definitivamente". El doble grado, como es obvio, no altera la cognición, permitiendo sólo un juicio diferente basado en el mismo grado de cognición de la sentencia impugnada. La cognición de la sentencia, en el caso de ejecución inmediata, no es definitiva, sin embargo, exhaustiva. Exhaustiva porque después da la plena posibilidad de participación; no definitiva porque la sentencia aún tiene que pasar por el examen del tribunal. Para mejor fundamentar, es conveniente recordar el entendimiento de DOMENICO BORGHESI, así expuesto: "voy a dedicar una última seña telegráfica a la ejecución provisional de la sentencia de primer grado, que representa un caso en que la ejecutividad tiene base en la cognición no definitiva, que se diferencia de modo nítido de aquellas antes examinadas, porque la cognición, aunque no siendo definitiva, en el sentido que la sentencia puede ser reformada en sucesivos grados de jurisdicción, es todavía plena y exhaustiva".111BORGHESI percibe claramente que la cognición de la "ejecución provisional", por no ser definitiva, pero exhaustiva, es nítidamente diversa de la cognición de la decisión que concede la tutela anticipada contra el peligro, por ejemplo. 5.2.11. La cognición exhaustiva según una eventualidad de prueba Hay un procedimiento que sólo admite la producción de prueba documental y, además de esto, permite que el juez se niegue a resolver el litigio cuando el mérito depende de una prueba de otra especie para ser dilucidado. Esto es lo que sucede en el procedimiento de mandato de seguridad, considerado un procedimiento de naturaleza documental.112 Esta restricción en la modalidad de prueba no puede ser confundida con una restricción a la posibilidad de participación para el convencimiento del juez, pues configura una restricción que no elimina la posibilidad que las partes influyan sobre la decisión, la cual, por esto, es capaz de generar cosa juzgada material. Es decir, el objetivo de la restricción de la prueba no es limitar la participación, más sí acelerar la prestación de la tutela jurisdiccional, eliminando la posibilidad del uso de las pruebas que exigen más tiempo de la jurisdicción. Alguien podría decir que la prohibición del uso de la prueba diferente de la documental acaba implicando una limitación de la posibilidad que las partes participen de modo adecuado. Acontece que esta limitación al uso de prueba no interfiere sobre el juicio, toda vez que el juez no está obligado a decidir cuándo hubo necesidad de producción de prueba diversa de la documental. Cuando el juez deja de juzgar el mérito por entender que depende, para ser debidamente elucidado, de otras modalidades de prueba, obviamente, no hay cosa juzgada material en relación al derecho material. Por esto, el demandante puede alegar nuevamente su derecho material a través de otra acción y ver lo analizado en un procedimiento abierto a todas las especies de pruebas

(procedimiento común). Lo que no es posible, en este caso, es nuevamente insistir en el mandato de seguridad. Mas, cuando la prueba documental es suficiente, o no es necesaria prueba alguna, pues no se discute materia de hecho, la sentencia, al juzgar el mérito, produce cosa juzgada material. En el mandato de seguridad, cuando el juez juzga el mérito, la participación, aunque limitada a la prueba documental, es plena y suficiente — no limitada, como las decisiones proferidas durante el curso del proceso. Si el juez juzga el mérito sólo eventualmente, esto es, cuando no hay necesidad de prueba diversa de la documental, es correcto decir que la cognición exhaustiva también será eventual. En este sentido, la cognición es exhaustiva según la eventualidad de prueba, y sólo en esta eventualidad, viabiliza la cosa juzgada sobre el derecho material. 5.2.12. El procedimiento de cognición exhaustiva según la eventualidad de la prueba contra los sujetos privados Como es sabido, el mandato de seguridad no puede ser utilizado contra los particulares. Su uso está destinado a combatir los actos del Poder Público. Con todo, no hay razón para admitir un procedimiento diferenciado, caracterizado por la celeridad y por la seguridad, como es el mandato de seguridad, sólo contra el Estado. En otros términos, no es razonable instituir un procedimiento de cognición exhaustivo según la eventualidad de prueba sólo contra el Estado. Ahora, esto tendría cabida hace más de cien años, cuando se pensaba sólo en la necesidad de proteger a un particular contra el Estado. Actualmente, el propio Estado tiene el deber de proteger a un particular contra otro. Se habla, en esta dimensión, de un deber de protección del Estado, que cual requiere, además de acciones de hecho y prestaciones normativas de derecho material, la edición de procedimientos efectivamente capaces de proteger a un individuo en contra de los demás. Es decir, no hay más que suponer, como acontecía en una época en que los derechos fundamentales eran concebidos como derechos de defensa, que el procedimiento judicial debe estar estructurado sólo para permitir la defensa del ciudadano contra el Estado. Delante de esto, aunque los arts. 461 del CPC y 84 de la CDC, debidamente interpretados, puedan garantizar procedimientos semejantes al del mandato de seguridad— y, en algunos casos, hasta más adecuados— la institución de una acción que no admita la producción de prueba diferente de la documental contra un particular, al limitar la extensión probatoria y así realmente garantizar la tempestividad de la tutela jurisdiccional, parece ser una respuesta al deber del Estado de instituir procedimientos idóneos a la protección de sujetos privados.113 5.2.13. La cognición exhaustiva delante de la no presentación de los embargos Propuesta la acción monitoria, y estando la demanda debidamente instruida con "prueba escrita",114el juez deberá conceder, conforme al caso, la emisión de un mandato de pago o de entrega de la cosa, confiriendo al demandado el derecho de presentar embargos, cuando se les da la oportunidad de hacer las alegaciones y producir las pruebas que considere necesarias para demostrar sus razones (arts. 1.102-A, 1.102-B y 1.102-C, CPC). No presentados los embargos, el mandato inicial será convertido en mandato ejecutivo, o mejor, en un "título ejecutivo". Como es fácil percibir, la inercia del demandado, por tanto, tiene la aptitud de permitir el surgimiento del título ejecutivo, eliminando e impidiendo una mayor actividad jurisdiccional. O más bien, la existencia de prueba escrita, junto con no usar la oportunidad de embargos, es suficiente para generar un título ejecutivo, inhibiendo la prosecución de la actividad

judicial cognitiva. En realidad, la prueba escrita libera al acreedor de producir cualquier otra prueba, dando al demandado la oportunidad de alegar y producir pruebas a través del embargo, las cuales, si no se oponen, permiten la constitución del título ejecutivo.115 El oportuno embargo al demandado, en el caso de que la acción haya sido instruida con una prueba escrita, es suficiente para tener la conclusión que las partes tuvieron amplias oportunidades para participar. Por lo tanto, debe ser alejada la idea que la cognición, en esta hipótesis, es sumaria. Se repite que la cognición es sumaria cuando el juicio está formado ante la plena participación de las partes. 5.2.14. Cognición exhaustiva delante de la no interposición de la "acción principal" La urgencia de la concesión de la tutela jurisdiccional impone la postergación de la posibilidad de una plena participación. De modo que la concesión de la tutela jurisdiccional, en estos casos, puede ser admitida durante el proceso de cognición exhaustiva (de participación plena) o como el resultado de una acción en que la cognición es sumaria (participación limitada). Sin embargo, si es posible la concesión de la tutela durante el proceso de cognición exhaustiva, hay poca razón para aceptar una acción sumaria seguida de una acción de cognición exhaustiva. Alguien podría decir que esto es aconsejable en situaciones en que el demandante, delante de una situación de urgencia, tiene dificultades para presentar inmediatamente prueba documental. La única justificación para la admisión de dicha acción sería la urgencia, delante de la imposibilidad del demandante de reunir todas las pruebas para proponer la acción de conocimiento y requerir la tutela anticipada. No hay motivo para admitir una acción de cognición sumaria sólo porque aún no se han reunido todas las pruebas necesarias para la interposición de la acción del conocimiento. Recuérdese, en primer lugar, que, si la urgencia estuviere realmente presente, la dificultad en reunir la prueba documental podría interferir con la misma intensidad en la tutela urgente en la acción de la cognición sumaria y en la tutela urgente de la acción de cognición exhaustiva. Además, para evitar la inconveniencia de usar dos acciones para el mismo fin, simplemente se acepta la producción de la prueba documental en un momento posterior a la interposición de la acción de cognición exhaustiva, es decir, durante el curso del proceso. Por otro lado, cuando se quiere alejar la necesidad de la actividad jurisdiccional para seguir luego con la concesión de la tutela satisfativa de la cognición sumaria, se piensa en la estabilización de la tutela ante el silencio del demandado. Esta estabilización puede ser concebida en el curso del proceso de conocimiento o en razón de la interposición de una acción de la cognición sumaria (la técnica de estabilización de la tutela concedida en la acción de la cognición sumaria). En el caso de una acción sumaria, la tutela116concedida en favor del demandante se tornaría estable en la eventualidad de la no interposición de la acción principal por el demandado. Regístrese que esta técnica es peculiar a la tutela que anticipa la tutela que puede ser buscada a través de la acción principal, y por lo tanto con respecto a la tutela que satisfaga anticipadamente al demandante, por tanto, jamás las tutelas de naturaleza instrumental o meramente "conservativas", bajo pena de ser admitida la estabilización de una tutela fue hecha para servir a un proceso principal, y que, por lo tanto, sin él no puede sobrevivir. Sin embargo, la técnica de estabilización de la tutela por medio de la inversión de la carga de la interposición de la acción principal no puede dejar de prestar atención a la problemática de la carga de la prueba. Cuando la ley no hace diferencia entre las situaciones de derecho sustantivo que pueden ser objeto de esta técnica, la carga de la prueba debe ser pensada conforme al caso concreto, porque no es razonable pensar en una regla universal en el sentido que la carga de la

prueba siempre cae sobre el demandante en la acción principal —y del demandado de la acción de la cognición sumaria.

6. La cuestión del convencimiento judicial

6. LA CUESTIÓN DEL CONVENCIMIENTO JUDICIAL

SUMARIO: 6.1 Búsqueda de la verdad y convicción de la verdad - 6.2. Convicción de la verdad y participación

del juez - 6.3. Limitaciones de la prueba por el proceso - 6.4. La tesis sueca sobre el convencimiento judicial 6.5. La acentuación de la función de verosimilitud. Överviktsprincip, Überwiegensprinzip y la verosimilitud preponderante - 6.6. La tesis de Gerhard Walter - 6.7. Objeciones a la tesis de la verosimilitud preponderante - 6.8. El convencimiento judicial y la regla de la carga de la prueba - 6.9. Los derechos difusos y colectivos y las hipótesis en que la ley afirma que la sentencia de improcedencia por insuficiencia de pruebas no genera cosa juzgada material

6.1. Búsqueda de la verdad y convicción de la verdad

6.1. BÚSQUEDA DE LA VERDAD Y CONVICCIÓN DE LA VERDAD Es oportuno esclarecer la distinción entre la búsqueda de la verdad y la convicción de la verdad. Cuando se afirma que la prueba no puede reflejar la verdad, se alude a una idea que hace mucho tiempo ha estado presente en la filosofía. Lo que quiere decir, más precisamente, es que la esencia de la verdad es inalcanzable. Y no sólo por el proceso, sino por cualquier mecanismo que proporciona la verificación de un hecho pasado. Aunque esto sea bastante evidente en otras áreas del conocimiento, el derecho no puede librarse del peso de la idea que el juez, para aplicar la ley al caso concreto, debe ser "iluminado por la verdad". La influencia de este dogma sobre el derecho procesal civil acaba generando problemas para la comprensión de la cosa juzgada material. Es costumbre decir, por ejemplo, que la cosa juzgada material encuentra respaldo en el encuentro de la verdad. O bien: que la cosa juzgada material debe ser la expresión de la verdad de los hechos. La cosa juzgada material no tiene —ni puede tener— el fundamento en el encuentro de la verdad, ya que es inalcanzable por el proceso. La cosa juzgada material tiene que ver con la necesidad de definición de los casos conflictivos. Lógicamente, una decisión definitiva sólo es legítima cuando resulta de un proceso que confiere a las partes una adecuada oportunidad de participación. Es esta participación que legitima la cosa juzgada material, y no el encuentro de la verdad de los hechos. Tal explicación da base a la prohibición de ser rediscutidos los hechos ya definidos, aunque sea a partir de otras pruebas. Ahora bien, si esta prohibición no existiese, el juzgamiento de mérito no pondría fin al conflicto de intereses, puesto que una u otra prueba siempre sería capaz de abrir oportunidades para su rediscusión. Es evidente que la imposibilidad del juez para descubrir la esencia de la verdad de los hechos no le da el derecho de juzgar los conflictos sin la convicción de la verdad. Estar convencido de la verdad no es lo mismo que encontrar la verdad, porque cuando se requiere la convicción de la verdad no se puede negar la posibilidad que "las cosas no han sucedido de esa manera". Recuérdese que Calamandrei, después de afirmar que "la naturaleza humana no es capaz de alcanzar verdades absolutas", subrayó que "es un deber de honestidad acentuar el esfuerzo para que se llegue lo más cerca posible a esta meta inalcanzable". 117

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La verosimilitud, comprendida en línea con la teoría del conocimiento, no puede ser colocada en el mismo plano de la convicción de la verdad. Al lado de esta última categoría debe ser colocada la convicción de la verosimilitud, pues no hay que aceptar la antítesis de la "convicciónverosimilitud",119como si fuese posible pensar que la convicción solo puede ser cualificada por la verdad. Ahora, como es obvio, puede haber convicción de la verdad y convicción de la verosimilitud, aunque ambas, en la perspectiva gnoseológica, sólo pueden resultar en verosimilitud. La convicción de la verdad se relaciona con la limitación de la propia posibilidad de buscar la verdad y, especialmente, con la correlación entre esta limitación y la necesidad de la definición del litigio. Es decir, el juez llega a la convicción de la verdad a partir de la conciencia de la imposibilidad de descubrir su esencia, ya que es ésta la que demuestra la falibilidad del proceso para hacerlo. Esta toma de conciencia, para la conclusión de que el proceso, a pesar de todo esto, no puede impedir la eliminación de los conflictos, es un paso.

En resumen: el juez, para poner fin al conflicto, debe estar convencido, dentro de sus limitaciones, respecto de la verdad, ya que su esencia es impenetrable. 6.2. Convicción de la verdad y participación del juez

6.2. CONVICCIÓN DE LA VERDAD Y PARTICIPACIÓN DEL JUEZ El juez, para formar su convicción, puede determinar la actuación de una prueba de oficio. Esto, sin embargo, no significa que la participación de oficio del juez se dirija a la búsqueda de la verdad. El objetivo de la producción de prueba de oficio es el de posibilitar al juez, cuando las pruebas producidas por las partes le parezcan insuficientes, el esclarecimiento de los hechos imprescindibles para la formación de su convicción120. No es preciso decir que esta forma de actuación del juez, así sea bienvenida, no puede ser vista como un remedio milagroso, ya que la prueba de oficio sólo se puede determinar en casos muy específicos, es decir, básicamente en relación a las pruebas periciales, pues es casi imposible para el juez conocer la existencia de documentos o testigos que puedan servir para esclarecer los hechos. Dada esta participación, se le confiere al juez el poder de influir directamente sobre el resultado del proceso. Este poder, no obstante, es absolutamente natural, pues es esencial para la debida formación de su convencimiento, que es imprescindible para la definición del litigio. De modo que la prueba de oficio no está destinada a establecer la verdad, sino sólo para suplir la insuficiente producción de pruebas por las partes, a fin de permitir la formación de la adecuada convicción judicial. Recuérdese, todavía, que la prueba de oficio, además de deber ser adecuadamente justificada por el juez, debe abrir a las partes la debida posibilidad: i) de considerar sobre su oportunidad, ii) de participar en su producción, y iii) de hablar sobre su resultado. Por lo tanto, la participación del juez en la producción de pruebas no priva a las partes de la oportunidad de participar en la formación (producción) y de la interpretación de la prueba (consideración de sus resultados). Esto quiere decir que la oportunidad de la participación de las partes sigue siendo la fuente de legitimación del proceso. No sólo porque son las partes las que influyen en la formación y los resultados de la prueba, sino, especialmente, porque la prueba de oficio, además de tener los mismos límites de cualquier otro medio de prueba, jamás podrá suplir la participación de las partes en relación al propio requerimiento de producción de la prueba, ya que estas —y no el juez— tienen las mejores condiciones para saber qué pruebas deben ser producidas. La participación de las partes es imprescindible para la formación del convencimiento judicial, aunque, en algunos casos, el juez puede actuar de oficio. O mejor: la conciencia que la actuación del juez, en tales casos, es supletoria evidencia que la oportunidad de participación es fundamental para la legitimación del proceso. 6.3. Limitaciones de prueba por el proceso

6.3. LIMITACIONES DE PRUEBA POR EL PROCESO La cognición sumaria admite que una decisión sea proferida con base en parte de las pruebas que pueden ser producidas por las partes. O todavía: la cognición sumaria es una técnica que limita la participación de las partes y, sin embargo, viabiliza la decisión del juez. Esta limitación de la participación de las partes, que en realidad está más cerca de una limitación de la posibilidad de producir pruebas, es característica de la tutela cautelar y de la tutela anticipatoria. En estas dos hipótesis, el legislador procesal establece una limitación de la producción de la prueba, mandando al juez que se conforme con una convicción de probabilidad o verosimilitud. En esta línea, el Código de Proceso Civil brasileño afirma que el demandante de acción cautelar tiene que hacer una "exposición sumaria del derecho amenazado y del temor de lesión" (art. 801, IV) y que el juez se debe convencer "de la verosimilitud de la alegación" en la tutela anticipatoria (art. 273). Son ejemplos que limitan la necesidad de producción de prueba y, por lo tanto, permiten que el juez decida en base a una convicción de verosimilitud o probabilidad. Se percibe que no hay ninguna razón o viabilidad lógica entre la distinción entre verosimilitud, probabilidad o cualquier otro término que desee indicar su contenido, ya que no hay manera de cuantificar el grado de probabilidad de una prueba y, mucho menos, el grado de convicción judicial. Más bien: es un gran equívoco suponer que la probabilidad puede variar, conforme se esté delante de la tutela cautelar o de la tutela anticipada. Lo que puede variar, y que, obviamente, no podría interferir con el grado de probabilidad, sería la prueba a ser utilizada en cada una de las hipótesis. Sin embargo, los referidos artículos no limitan la prueba a una determinada especie. Además, cuando se piensa en verosimilitud o probabilidad en estos casos, no se está mirando a la búsqueda de la verdad, o a su esencia en términos filosóficos, sino a la convicción que el juez puede formarse mediante la limitación de la producción de las pruebas. Y es que la verdad siempre se resuelve en verosimilitud, cuando entonces la verdad no podría siquiera ser opuesta a la verosimilitud. Se trata, por tanto, de expresas autorizaciones para que el juez pueda decidir sobre la base de una "convicción" de probabilidad o verosimilitud. Esta especie de convicción puede ser opuesta a convicción de verdad, propia del juicio final, momento en el que las "pruebas suficientes" ya deben haber sido producidas. Ante esto, alguien podría imaginar que el juez solo puede decidir con convicción de la verosimilitud en el curso del proceso, o cuando la participación de las partes ha sido postergada. Pero no es así. Como se verá claramente en los próximos ítems, el juez, aunque deba, en el común de los casos, finalizar el proceso con una convicción de verdad, puede, excepcionalmente, sentenciar con base en la convicción de la verosimilitud. Gerhard Walter, en su obra sobre la libre apreciación de la prueba, habla en la reducción de módulo de la prueba para significar lo que acontece cuando el juez decide en el curso del proceso y lo que ocurre cuando el juez, en razón de determinadas circunstancias, está obligado a juzgar el mérito, al final del proceso, sobre la base de una convicción de verosimilitud.121Sin quitar el brillo de la obra del procesalista alemán, es imposible no ver la gran diferencia entre las dos situaciones. En la primera la ley procesal autoriza la convicción de verosimilitud, mientras que en la segunda el juez puede, aunque sin autorización legal, excepcionalmente decidir en base a una convicción de la verosimilitud. En la tutela anticipatoria, la convicción de verosimilitud es el efecto de la autorización

de la ley procesal, mientras que, en la sentencia, la reducción del módulo de la prueba es el resultado de la imposibilidad del juez de poder llegar, frente al caso concreto, a un juicio de verdad, y del derecho material de recomendarla. En resumen: en un caso la ley reduce la prueba y, en el otro, la ley no hace ninguna reducción, aunque se entiende que el juez puede, justificadamente, reducir el módulo de la prueba. 6.4. La tesis sueca sobre el convencimiento judicial

6.4. LA TESIS SUECA SOBRE EL CONVENCIMIENTO JUDICIAL Como es sabido, la regla de la carga de la prueba impone al demandante la carga de demostrar el hecho constitutivo, y al demandado la carga de demostrar el hecho extintivo, modificativo o impeditivo. La idea de poner esta regla no es bien recibida por muchos, que dicen que no hay racionalidad en el juicio contra el demandante que demostró o que alegó en un cierto grado de probabilidad.122 La teoría que se estableció en Escandinavia, y se desarrolló con mayor intensidad en Suecia, especialmente en razón de la obra de Per Olof Ekelöf, tiene vínculos muy íntimos con esta problemática. Esta teoría propone una restricción en la importancia de la regla de la carga de la prueba, sintetizando, en suma, la idea que al juez le bastaría una convicción de verosimilitud. 123

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En ciertos casos, el tribunal debería llegar a la verosimilitud prevista en la ley, mientras que en otros el mismo podría determinar el grado de verosimilitud necesario, considerando las circunstancias del caso concreto. Es decir: la falta de previsión legal no priva al juez de la posibilidad de juzgar sobre la base de la verosimilitud, cuando el juicio debería considerar las consecuencias que se derivan de la exigencia de un grado de verosimilitud mucho más alto y, por lo tanto, de un juicio fundado en la regla de la carga de la prueba.125 En esta dimensión el razonamiento judicial debe observar dos fases: en la primera, el juez establece el grado de prueba suficiente y, en la segunda, atribuye determinado grado a las pruebas producidas.126 Sólo cuando la prueba no alcance el grado preestablecido es que el juez hará uso de la regla de la carga de la prueba. Patti, basado en los escritos de Ekelöf, recuerda, a modo de ejemplo, que, si una regla requiere, en relación a determinada situación, un grado de verosimilitud de 75%, la prueba no puede ser satisfactoria si alcanza 70%. Pero, en el caso que llegase al 75% o más, debe ser considerada suficiente, cuando se elimina, al menos en fase de esto, cualquier problema de "convencimiento judicial".127 6.5. La acentuación de la función de verosimilitud. Överviktsprincip, Überwiegensprinzip y la verosimilitud preponderante

6.5. LA ACENTUACIÓN DE LA FUNCIÓN DE VEROSIMILITUD. ÖVERVIKTSPRINCIP, ÜBERWIEGENSPRINZIP Y LA VEROSIMILITUD PREPONDERANTE

No satisfecho con la idea que el juicio basado en la verosimilitud sólo sería posible en las hipótesis en que la ley o el juez, considerando las especificidades de una determinada situación de derecho material, determinan un grado de probabilidad suficiente, la doctrina sueca fue más adelante, para concluir que el juicio podría escapar a la regla de la carga de la prueba cuando existiese un mínimo de preponderancia de la prueba, es decir, un grado del 51%. Mejor explicado: si la posición de una de las partes es más verosímil que el de la otra, aunque sea mínimamente, esto sería suficiente para darle la razón. En esta lógica, aunque la prueba del demandante demostrase en un grado de 51% la verosimilitud de la alegación, esto tornaría a su posición más próxima a la verdad, lo que permitiría —según la doctrina escandinava— un juicio más racional y más bien motivado de aquel que, respaldado en la regla de la carga de la prueba, considerase a la alegación como no probada.128 En este sentido, la doctrina habla de verosimilitud preponderante —en Suecia em Överviktsprincip y en Alemania en Überwiegensprinzip—, para significar la suficiencia de un grado de probabilidad mínimo.129Entonces, como es fácil de percibir, la idea de la carga de la prueba acaba asumiendo importancia no como mecanismo de distribución de esta carga, y mucho menos como una regla de juicio, sino como una especie de regla de medición que indicaría qué parte debería obtener éxito. La carga de la prueba constituiría un punto central de esta regla de medición, por lo que la carga de producir prueba no pesaría sobre ninguna de las partes. La parte que consiguiese hacer pender esta regla para su lado, aunque a partir de un mínimo de prueba, merecería ganar la causa, cuando entonces prevaleciera el principio de la "verosimilitud preponderante".130 Esta tesis —que obviamente no es inmune a las críticas— al menos sirve para llamar la atención sobre el problema siguiente: ¿es correcto pensar que la verosimilitud preponderante es un estado de duda y, por tanto, impide la formación de la convicción judicial y debe conducir al rechazo de lo pedido, o este grado de probabilidad, aunque mínimo, significa que, en realidad, el juez superó la duda para concluir que el demandante tiene razón? 6.6. La tesis de Gerhard Walter

6.6. LA TESIS DE GERHARD WALTER Walter —procesalista alemán que mucho contribuyó para el estudio de la convicción judicial— se refiere a tres métodos de constatación de los hechos: el modelo de la convicción de la verdad, el modelo de control por terceros y el modelo de verosimilitud, cuya variante más importante sería el modelo de la preponderancia.131 La particularidad de su tesis, en relación con las tesis antes expuestas —de la verosimilitud y de la preponderancia (o verosimilitud preponderante)— reside en el hecho que pregunta si existiera un principio unitario, válido para todos los casos y procedimientos, según el cual debería ser hecha la constatación de los hechos. Indaga, en otros términos, si aquello que llama "el módulo de la prueba" podría variar conforme a la situación concreta.132

Comparando la convicción judicial en el proceso penal y en el proceso civil, afirma Walter que, si la presunción de inocencia que emana del principio del Estado de Derecho no debe ser desvirtuada sólo por ser muy verosímil la culpabilidad del acusado, el principio del Estado Social sería invalidado si, para la prueba de un accidente de trabajo o de un derecho a una pensión, fuese exigido el mismo grado de certeza que en el proceso penal. En esta línea, concluye que, cuando se determina el "módulo de la prueba", es imposible no considerar la materia subyacente al derecho procesal, bajo pena que los fines del propio derecho material sean desvirtuados y de que se colisione con otros importantes principios del derecho.133 Argumenta que, para pensar en la adecuación y en la legitimidad del módulo de la prueba, no basta considerar los principios jurídicos, incluso los más elevados, pero es también necesario analizar los propósitos que el legislador tiene en relación con una materia concreta, sea cuando la ley los mencione expresamente como fin, o cuando puedan ser inferidos a partir de las razones de la ley o del procedimiento; el módulo de la prueba de los procedimientos diferenciados tiene que responder a estos factores y, así, ser variable.134 Afirma, entonces, que no hay cómo pensar en la aplicación de un modelo unitario, llamado "la verdad", para todas las situaciones concretas. No obstante —y aquí se pone de manifiesto su distanciamiento en relación a la tesis de la verosimilitud preponderante—, concluye, a partir de la premisa que el legislador alemán ha establecido la necesidad de convencer al juez de la verdad, que es inadmisible pensar en reducir, para todas las situaciones concretas, el módulo de la prueba.135Es decir: su entendimiento es que ni el modelo de convicción de la verdad, ni el modelo de verosimilitud preponderante (o aún el modelo de control por terceros) podrían ser aplicados a todos los casos. La encrucijada, puesta en medio del desenvolvimiento de su raciocinio, impone el análisis acerca de cuándo es que el método de convicción de la verdad puede ser postergado en favor del método de la verosimilitud. Es cuando demuestra la necesidad de un agrupamiento de casos que exigiría la reducción del módulo de la prueba. Como ejemplos de grupo de casos, resalta: las enfermedades profesionales; accidentes del trabajo; lesiones prenatales; casos de refugiados y de víctimas del nazismo; casos de seguros; trabajos peligrosos; la protección del trabajador contra el despido; la negativa del servicio militar por razones de conciencia; la responsabilidad objetiva; infracciones a determinados deberes.136 Advierte que estos casos no son taxativos. Su objetivo es simplemente dejar en claro el sistema subyacente. Los casos deben formar un campo que, frente a su naturaleza, tiene dificultad de ser esclarecido. Además, el derecho material debe dejar entrever que estas dificultades de prueba no deben ser soportadas por la víctima.137 Walter, al recordar que los tribunales alemanes reducen el módulo de la prueba en las decisiones en que la averiguación de los hechos resulta en especiales dificultades, y referirse a las indemnizaciones pagadas a las víctimas del régimen nacional socialista y a los refugiados, y también a los casos en que, por razones de conciencia, la persona se niega a prestar el servicio militar, afirma que, frente a la diversidad de los casos que deben ser resueltos y los hechos que deben ser esclarecidos, sobre todo teniendo en consideración las consecuencias que las decisiones acarrean, no tiene sentido insistir en un módulo de prueba unitario. 6.7. Objeciones a la tesis de la verosimilitud preponderante

6.7. OBJECIONES A LA TESIS DE LA VEROSIMILITUD PREPONDERANTE

No se puede negar que el juez no puede aprehender la esencia de la verdad y que la prueba no puede ser pensada como un medio capaz de reconstruir los hechos de la causa. Esto no significa, sin embargo, como se ha señalado, que el juez no debe procurar convencerse de la verdad. O, mejor dicho: no es porque la verdad del caso se construya por medio de la participación de las partes y del propio juez, y, en ese sentido, no puede ser confundida con la "verdad" de los hechos —que es intangible—, que el juez puede definir el conflicto de intereses sobre la base de la tesis de la verosimilitud preponderante, como pretendía la doctrina sueca y parte de la doctrina alemana. El juez, aunque no pueda encontrar, en la perspectiva gnoseológica, la verdad de los hechos, evidentemente no puede dejar de lado la necesidad de convencerse para juzgar los conflictos. Además, incluso los que desean que el juez dé la razón de la causa a la parte cuyo derecho es más verosímil, encuentran un obstáculo insuperable en la sustentación de esta teoría. No es posible medir, en términos matemáticos, el grado de una prueba o un conjunto de pruebas, lo que impediría la debida justificación de la "verosimilitud preponderante". Es necesario que exista algo externo a la prueba para justificar la reducción de su exigencia. De cualquier forma, no se puede negar la obviedad que el juez, para juzgar adecuadamente, debe tratar de convencerse de la verdad.138Ahora bien, suponer que el juez, por regla general, debe emitir una sentencia sobre la base de la verosimilitud que prepondera es simplemente imaginar que el juez no necesita ser convencido para juzgar. No hay duda que la dificultad de la prueba y la naturaleza del derecho material puede justificar la reducción de las exigencias de la prueba en un caso concreto, dando al juez la posibilidad de contentarse con la verosimilitud. Pero esto sólo se puede admitir en casos excepcionales, no como una regla. La verosimilitud sólo puede ser vista como una regla en el llamado juicio sumario, o más bien, cuando el juez debe decidir antes de dar a las partes una debida oportunidad para participar. Es cierto que la tutela anticipatoria se basa en el principio de probabilidad. Pero esto no es resultante de la dificultad de la prueba o de la naturaleza del derecho material discutido, pero sí una limitación natural derivada de la postergación del contradictorio, es decir, una limitación impuesta por la propia ley procesal. 6.8. El convencimiento judicial y la regla de la carga de la prueba

6.8. EL CONVENCIMIENTO JUDICIAL Y LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA Como fue visto en el último ítem, en casos excepcionales el juez puede juzgar, fundado en la dificultad de la prueba y en las particularidades del derecho material, basado en la verosimilitud. Sin embargo, es oportuno tratar la cuestión relativa al juicio basado en la regla de la carga de la prueba, o, más precisamente, la situación en que el juez, por no estar convencido que el autor probó el hecho constitutivo, emitirá una sentencia afirmando que la regla de la carga de la prueba no fue observada139. Está claro que el juez, cuando no está convencido por la prueba de las partes, puede determinar prueba de oficio. Resulta que esta posibilidad no es suficiente para permitir esclarecer todos los casos concretos, especialmente porque, en la mayoría de las veces, no hay otras pruebas a producir

o el juez desconoce los medios de prueba que efectivamente pueden auxiliar. Por lo tanto, la tan decantada tesis que el juez debe determinar prueba de oficio debe ser vista como una idea simplista e ingenua si tiene la pretensión de constituir una alternativa al juicio basado en la regla de la carga de la prueba. En algunos casos, el juez puede estar en un estado de duda en el momento de sentenciar. En estas hipótesis, si la dificultad de la prueba y las características del derecho material en litigio no justifican la llamada "reducción del módulo de la prueba", no hay otra salida para el juez sino juzgar infundado lo pedido en base a la regla de la carga de la prueba140. Por lo tanto, además de ser falsa la suposición que el juez siempre juzga después de "haber descubierto la verdad", es imposible afirmar que el juez puede dejar de juzgar por no estar convencido. A lo sumo, se podría decir que la sentencia, cuando no está basada en convicción de verdad, no produce cosa juzgada material, cuando se hablaría de cosa juzgada secundum eventum probationis. Sin embargo, la aceptación de esta tesis eliminaría la propia razón de ser de la cosa juzgada material, que es, como sabemos desde hace mucho, la de impedir la eternización de los conflictos. Decir que una sentencia que trata de un litigio no se reviste de la autoridad de cosa juzgada material es simplemente afirmar que ella no tiene valor alguno. O, más exactamente: retirar la cosa juzgada de la sentencia es lo mismo que concluir que el juez está autorizado a no juzgar. SALAVERRÍA, en una excelente obra sobre la motivación de las sentencias, recuerda que, si es posible esperar hasta el final de los tiempos la solución definitiva del debate sobre el lugar donde Colón había nacido, un conflicto obviamente no puede ser colocado en el congelador hasta que surja una información capaz de permitir su solución a distancia de cualquier duda. Como se ha explicado, los asuntos sometidos al juez —como la mayoría de los concernientes a la vida práctica— deben ser resueltos imperiosamente en un plazo de tiempo —"con pruebas si las hay bastantes o, si no, resignadamente con presunciones".141 No se debe asumir más que la decisión jurisdiccional encuentra fundamento en la verdad, pues es obvio que no existe una verdad, sino tantas versiones de la verdad cuantas fueren necesarias. Cada parte tiene la suya, y el juez, para proferir una decisión, elabora la propia —que puede ser una versión íntegra o parcial de una de las partes. Es cierto que el juez debe buscar convencerse de la verdad. Pero esta convicción se basa en la argumentación o en las pruebas aportadas al proceso, incluidas las determinadas de oficio, que genera una verdad construida en el proceso. Lo que legitima la decisión jurisdiccional o la cosa juzgada es la debida participación de las partes y del juez, o mejor, las propias reglas que crean las balizas para la construcción de la verdad procesal142. 6.9. Los derechos difusos y colectivos y las hipótesis en que la ley afirma que la sentencia de improcedencia por insuficiencia de pruebas no genera cosa juzgada material

6.9. LOS DERECHOS DIFUSOS Y COLECTIVOS Y LAS HIPÓTESIS EN QUE LA LEY AFIRMA QUE LA SENTENCIA DE IMPROCEDENCIA POR INSUFICIENCIA DE PRUEBAS NO GENERA COSA JUZGADA MATERIAL

Es interesante abordar las hipótesis en que la ley, tratando de los derechos difusos y colectivos, afirma que la sentencia de improcedencia por insuficiencia de pruebas no genera cosa juzgada material. Según el art. 1° de la Ley de Acción Popular, "cualquier ciudadano será parte legítima para pedir la anulación o la declaración de nulidad de los actos lesivos al patrimonio de la Unión, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, de entidades autárquicas, de sociedades de economía mixta, de las sociedades mutualistas de seguros, en las que la Unión represente a los asegurados ausentes, de empresas públicas, de instituciones o fundaciones para cuya creación o costo o tesoro público haya concurrido o concurra con más del 50% (cincuenta por ciento) del patrimonio o de la renta anual de empresas incorporadas al patrimonio de la Unión, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, y de cualesquier personas jurídicas o entidades subvencionadas por los fondos públicos". Considerando que la acción popular tiene relación con derechos difusos, y que una sentencia de improcedencia, fruto de la participación de un solo ciudadano, podría perjudicar a todos, e incluso resultar en una deficiente —y tal vez intencional— introducción al proceso de pruebas, concluye el artículo 18 de esa misma Ley: "La sentencia tendrá eficacia de cosa juzgada oponible erga omnes, excepto en el caso de haber sido la acción juzgada improcedente por deficiencia de pruebas; en este caso, cualquier ciudadano podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba". En la Ley de la "Ação Civil Pública" (Ley 7.347/1985), que también trata de los derechos difusos y colectivos, el art. 16 posee la misma inspiración: "La sentencia civil generará cosa juzgada erga omnes, dentro de los límites de la competencia territorial del órgano juzgador, excepto si el pedido fue juzgado improcedente por insuficiencia de pruebas, hipótesis en que cualquier legitimado podrá intentar otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba". El Código de Defensa del Consumidor, también al tratar de los derechos difusos y colectivos, prácticamente repite la idea en el art. 103, I y II: "En las acciones colectivas de que trata este Código, la sentencia generará cosa juzgada: I- erga omnes, excepto si el pedido fue juzgado improcedente por insuficiencia de pruebas, hipótesis en que cualquier legitimado podrá intentar otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba, en la hipótesis del inciso I del párrafo único del art. 81; II- ultra partes, mas limitadamente al grupo, categoría o clase, salvo improcedencia por insuficiencia de pruebas, en los términos del inciso anterior, cuando se trata de hipótesis previstas en el inciso II del parágrafo único del art. 81". Todos estos dispositivos tienen el mismo deseo: posibilitar la discusión del litigio que, en principio, sería solucionado contrariamente a los derechos difusos y colectivos en razón de insuficiencia de pruebas. Esta "insuficiencia de pruebas "sería la señal de que la parte que fue a juicio para defender los derechos difusos y colectivos podría haber actuado de modo deficiente, o peor aún, de manera intencionalmente precaria. Esto evidencia, en primer lugar, que la sentencia de improcedencia por insuficiencia de pruebas nada tiene que ver con el "mandado de seguranza" (CF, art. 5º, LXIX)143, en que el juez apenas juzga el mérito cuando tiene prueba documental ("direito líquido e certo"). En el caso de los derechos difusos y colectivos no hay restricción al juicio de mérito por el motivo de no existir prueba documental, pero sin limitación a la cosa juzgada por haberse basado la sentencia de infundabilidad en pruebas insuficientes. Cuando no hay prueba documental en el "mandado de seguranza", el juez no juzga el mérito, apenas afirma que la vía del "mandado de seguranza" no es adecuada. En las acciones relativas a los derechos difusos y colectivos, sin embargo, la insuficiencia de prueba obliga al juez a proferir una sentencia de infundabilidad. La razón de esta diferencia es simple: en el "mandado de seguranza" la inexistencia de prueba documental hace ver que la vía procesal es inadecuada, mientras que en las demandas colectivas

la insuficiencia de prueba tiene relación con la deficiente introducción al proceso de pruebas. O mejor: en el primer caso no hay una especie probatoria exigida, o que impide el juicio de mérito — ya sea favorable o desfavorable para el demandante— y, en segundo lugar, la insuficiencia de prueba la genera el juicio de infundabilidad. Así, la real diferencia entre las hipótesis está en que en el "mandado de seguranza" no existe conocimiento exhaustivo cuando no hay prueba documental (conocimiento exhaustivo secundum eventum probationis), mientras que en las demandas colectivas la sentencia es proferida —y así el conocimiento es exhaustivo—, existe sólo una limitación a la formación de la cosa juzgada material. Recuérdese que el juez puede introducir prueba de oficio especialmente en las demandas colectivas, dada la relevancia del derecho material en litigio y el hecho de que sólo uno de los legitimados a su defensa está en juicio. Por lo tanto, la insuficiencia de prueba sólo puede ser el resultado de un proceso en el que se dio a las partes y al juez la debida oportunidad de participación. El hecho que el juez, después de todo, no se ha formado su convicción sobre la verdad debe permitir un juicio de procedencia —sobre la base de la reducción de las exigencias de prueba— o de un juicio de improcedencia —basado en el imperio de la regla de la carga de prueba. Para admitir que el juicio sobre la base de insuficiencia de prueba es un juicio basado en la cognición exhaustiva secundum eventum probationis tendríamos que concluir que el juez, en el caso de insuficiencia de pruebas, no debe juzgar, lo que es absolutamente contrario a los fundamentos de derecho procesal civil y a la redacción de las normas antes mencionadas, que hablan de improcedencia. O, aún, admitir que la sentencia de improcedencia sólo abre la oportunidad para la acción basada en "prueba nueva" cuando afirma explícitamente la insuficiencia de pruebas. Percíbase, sin embargo, que entonces no habría razón para distinguir la sentencia basada en insuficiencia de pruebas y el no juicio, pues la "improcedencia" sería un calificativo sin valor. El juez estaría diciendo que profirió la sentencia de improcedencia para esconder que no juzgó por no tener pruebas. Acontece que el juez puede estar convencido, frente las pruebas producidas, que el demandante no tiene razón, y así entenderlas como suficientes. En este caso, si otro legitimado tiene "nueva prueba", ¿estará prohibido de proponer una nueva acción? Como es evidente, tal prohibición estaría negando las propias razones de las excepciones legales a la cosa juzgada —previstas en los artículos antes referidos. Recuérdese, sólo para evitar malentendidos, que si el juez sabe que existe una prueba que no fue utilizada por la parte, debe determinar su producción de oficio, lo que fuerza la distinción entre la imposibilidad del juez de prever una "nueva prueba" y la posibilidad de determinar la producción de prueba —que obviamente conoce—, no utilizada por la parte. Si es posible pretender rediscutir la demanda colectiva con base en "nueva prueba" para evitar que un derecho difuso o colectivo sea perjudicado por el malicioso desempeño de un legitimado, no hay razón para entender que la "nueva prueba" es solo aquella que no existía, era desconocida o no puede ser utilizada en la demanda anterior. Considerada la propia razón de ser de la limitación de la cosa juzgada, es imposible no concluir que toda o cualquier prueba no producida ni valorada en el proceso puede ser calificada como "nueva prueba". Pero si es así, cabe esclarecer que esta "nueva prueba" debe ser indicada en la petición inicial de la nueva demanda colectiva, dando al juez, por lo tanto, la posibilidad de saber que tal prueba no fue valorada anteriormente. Es lógico que, al lado de esa "nueva prueba", el juez puede considerar las pruebas que ya fueron valoradas, porque no se niega la posibilidad de aprovechamiento de las pruebas ya producidas, pero sólo la necesidad de que, además de esto, sea indicada y producida una "nueva prueba".

Como se ve, toda sentencia que se basó en el hecho que dejó de ser debidamente probado puede ser revisada en la acción colectiva posterior fundada en la "prueba nueva". Por lo tanto, no produce cosa juzgada material y no merece la misma credibilidad de la sentencia por ella cubierta. Esto significa básicamente que, a pesar de que no se propone una acción basada en la "nueva prueba", la sentencia de improcedencia, en estas circunstancias —a pesar de que nada se ha dicho acerca de la insuficiencia de pruebas— puede ser discutida por cualquier legitimado, lógicamente con base en la "nueva prueba", en cualquier otra acción que el demandado en la acción colectiva pretenda utilizarla.

7. Consideraciones fundamentales para la adecuada comprensión del tema de la prueba

7 CONSIDERACIONES FUNDAMENTALES PARA LA ADECUADA COMPRENSIÓN DEL TEMA DE LA PRUEBA

Sumario: 7.1. ¿Se prueba un hecho o una afirmación de un hecho? - 7.2. Hechos directos (primarios) y hechos indirectos (secundarios) - 7.3. Prueba directa y prueba indirecta - 7.4. Precisión de los conceptos de indicio, prueba indiciaria, raciocinio presuntivo y presunción - 7.5. Sobre presunción y juicio 7.6. Juicio sobre el mérito: "juicio final" y "juicio provisorio" - 7.7. Juicio sobre el mérito y "juicio instrumental" - 7.8. Normas de juicio y elementos sobre los cuales el juicio de mérito incide - 7.9. Presunción, regla de experiencia y hecho notorio (breve distinción) - 7.10. Fases del procedimiento probatorio

7.1. ¿Se prueba un hecho o una afirmación de un hecho?

7.1. ¿SE PRUEBA UN HECHO O UNA AFIRMACIÓN DE UN HECHO? En principio, la pregunta relativa a saber si en el proceso se debe probar un hecho o una afirmación de un hecho puede parecer destituida de importancia. Entretanto, esta elucidación tiene íntima relación con la idea que el resultado del proceso o la convicción del juez es fruto de la participación de las partes o de la influencia que las partes ejercen sobre el juez mediante las alegaciones y las pruebas144, y no la verdad sobre los hechos. Recuérdese, además, que el juez tiene el deber de resolver el conflicto, incluso si no está plenamente convencido, lo que una vez más demuestra la falsedad de la tesis que el juez, para resolver el conflicto, debe haber encontrado la verdad de los hechos. El hecho no puede ser calificado de "cierto", "indudoso" o "verdadero". El hecho existe o no existe, sin importar calificación. Ahora, si el hecho obviamente existe independientemente del proceso, esto sólo puede servir para declarar la verdad acerca de una afirmación de un hecho. La sentencia de cognición exhaustiva, fundada en el convencimiento del juez, declara solamente la verdad o falsedad de una afirmación. Nótese que la sentencia —a un lado los casos excepcionales— requiere la convicción de la verdad, lo que no se debe confundir —como se demuestra en el capítulo anterior— con el encuentro de la "esencia de la verdad". Esto quiere decir, en otras palabras, que el hecho que el proceso se supone existente, en el plano de la realidad, no existe y viceversa. En suma: no se prueba que el derecho existe, más si la afirmación que el derecho existe es verdadera, declarándose la existencia del derecho. 7.2. Hechos directos (primarios) y hechos indirectos (secundarios)

7.2. HECHOS DIRECTOS (PRIMARIOS) Y HECHOS INDIRECTOS (SECUNDARIOS) Los hechos directos son aquellos que deben ser afirmados en la demanda y en la contestación, destinándose directamente a demostrar con quién está la razón. Como se indicó anteriormente, la prueba debe estar situada en el ámbito de las afirmaciones de los hechos que soportan el thema decidendum o, más precisamente, el espacio creado por los argumentos del demandante, que apoyan su demanda, y por los argumentos de la parte demandada, que conforman las excepciones presentadas para el rechazo de la demanda (es decir, solamente en el espacio de las afirmaciones de los hechos controvertidos en el proceso). Sin embargo, pueden existir otros hechos que no son capaces de demostrar directamente la verdad de estas afirmaciones de un hecho, aunque indirectamente, sirven para convencer al juez que ellas son verdaderas. Se trata de los hechos indiciarios o secundarios.

El hecho indiciario no precisa ser alegado — y por lo tanto no está sujeto a la carga de la afirmación145—, aunque eso no quiere decir, evidentemente, que el demandado no pueda o deba alegarlo. Lo que se quiere aclarar es que el hecho indiciario, aunque no sea alegado, puede ser objeto de prueba. Este hecho no precisa ser alegado porque se destina a demostrar que la afirmación de un hecho (directo) es verdadera. 7.3. Prueba directa y prueba indirecta

7.3. PRUEBA DIRECTA Y PRUEBA INDIRECTA La distinción entre prueba directa y prueba indirecta fue hecha inicialmente por CARNELUTTI, quien afirmó que la diferencia entre los dos tipos de la prueba está en la coincidencia o en la divergencia del hecho a probar (objeto de prueba) y el hecho percibido por el juez (objeto de la percepción).146 En ese sentido, cuando el juez, por medio de la prueba, percibe el hecho a probar, la prueba se dice que es directa. Pero cuando el objeto de la percepción no es el objeto de la prueba, pero sí otro hecho, del cual el juez puede deducir el hecho directo, la prueba es indirecta. Por lo tanto, según CARNELUTTI, en la prueba indirecta hay una separación entre el objeto de la prueba y el objeto de percepción judicial.147 Parece, sin embargo, ser necesario distinguir el hecho a ser probado —que puede ser directa o indirecta—, o medio de prueba destinado a la elucidar la percepción judicial —que también puede ser directa o indirecta. Ahora, sí es innegable que un hecho puede ser indicativo de otro, es evidente la diferencia entre un hecho indirecto y un hecho directo. Acontece que la prueba no siempre permite una percepción directa del hecho, ya sea directa o indirecta. En otras palabras, a pesar que el hecho es directo, en algunos casos el juez sólo puede percibirlo indirectamente —así, por medio de una prueba indirecta. La prueba testimonial y la prueba pericial, aunque intente elucidar el hecho principal, siempre constituirá las versiones de testigos y de peritos, por lo que el juez, mediante ellas, nunca tendrá la percepción directa del hecho, más sí una percepción por medio de la prueba testimonial y de la prueba pericial. En esa línea, tales pruebas, aunque relacionados con el hecho directo, deberían ser comprendidas como pruebas indirectas, exactamente porque el juez, por medio de ellas, tiene sólo una percepción indirecta del hecho directo. Cabría catalogar como prueba directa, en este último sentido, sólo la inspección judicial y en el documento. ¿Entretanto, sería importante tratar de evidenciar el motivo para la clasificación de la prueba en directas o indirectas? Cuando la clasificación toma en consideración la naturaleza del hecho —directo o indirecto— quiere subrayar que, mediante la prueba directa, el juez relaciona automáticamente la prueba con el hecho, mientras que la prueba indirecta requiere que el juez establezca un raciocinio deductivo, que debe ser explicitado racionalmente, a partir de las reglas de experiencia que sean suficientes para hacer creer que de un hecho indirecto proviene un hecho directo.148 Se afirma que, si el juez otorga credibilidad a un elemento de prueba directa, cualquier raciocinio inferencial está de más, ya que, en este caso, la inferencia se configura como una tautología, que se mueve de una proposición particular (que enuncia un elemento de prueba) a otra proposición

particular (que constituye una hipótesis fáctica correspondiente), sin la mediación de criterios generales, en virtud de la relación de identidad existente, en el plano lógico-semántico, entre las dos proposiciones.149 Este entendimiento, aunque aluda a la distinción entre la prueba directa y la prueba indirecta, en realidad está pensado como un raciocinio judicial delante de las pruebas de un hecho directo y de un hecho indirecto. Cuando la prueba testimonial recae sobre un hecho directo, el juez se debe preguntar, en primer lugar, sobre la idoneidad del testigo y del testimonio, para después hacer la relación directa entre la declaración y el hecho. Sin embargo, algo mucho más complejo, en términos de razonamiento judicial, se produce cuando uno se enfrenta a un hecho indirecto. Ahí, también en el caso de la prueba testimonial, además de la idoneidad del testigo y del testimonio, y de la relación entre la declaración y el hecho indirecto, el juez debe razonar para concluir que la prueba del hecho indirecto permite la deducción del hecho directo.150 Ante la diversidad evidente del razonamiento judicial en estos dos casos, la distinción entre la prueba del hecho directa y la prueba del hecho indirecta posee bastante importancia. En realidad, lo que realmente interesa, el tema que ahora nos ocupa, es el razonamiento judicial, y no la forma como el juez tiene la percepción de un hecho (directo o indirecto). En este último caso, como se ha dicho, prueba directa sería la inspección judicial y el documento (este último con reservas), y entonces no habría ninguna distinción entre la prueba del hecho directa y la prueba del hecho indirecta. La única ventaja de esta última distinción sería la de separar la prueba en que el juez forma su convicción sin ningún tipo de intermediación, de aquella en que la convicción judicial pasa por la idoneidad de la propia prueba. Esto porque es innegable que el juez debe contrastar la credibilidad de la declaración testimonial (por ejemplo). Como se puede ver, también hay diferencias, en términos de razonamiento judicial, entre la prueba intermediada y la prueba cuyo contacto con el juez es directo. Es que, en la prueba testimonial, como ya se señaló, no le basta al juez relacionar la declaración con un hecho, mas es preciso contrastar la credibilidad de la propia prueba testimonial. Es decir, antes que el juez relacione la declaración y el hecho, debe contrastar la credibilidad de los testigos (si tiene razones para mentir) y la credibilidad de la propia declaración (si existen contradicciones internas en el testimonio, que releven lapsos de memoria o mala fe, etc.). Que todo esto se refiere al razonamiento judicial es innegable. No obstante, la real diferencia entre el contacto directo y el contacto intermedio es que al contrastar los requisitos relativos a la credibilidad de la prueba testimonial (por ejemplo) es previo a la relación entre el resultado de la prueba y el hecho.151Desde esta perspectiva, dando el lugar de previo al razonamiento atingente a la credibilidad de la prueba, la prueba testimonial de hecho directo exige una mera relación directa entre la declaración y el objeto de la prueba, cuando entonces se convierte exacta la distinción entre prueba de hecho directa y prueba de hecho indirecta. 7.4. Precisión de los conceptos de indicio, prueba indiciaria, raciocinio presuntivo y presunción

7.4. PRECISIÓN DE LOS CONCEPTOS DE INDICIO, PRUEBA INDICIARIA, RACIOCINIO PRESUNTIVO Y PRESUNCIÓN

El indicio es un hecho, que por esta razón es llamado hecho indiciario, y, por lo tanto, se debe colocar en el mismo nivel de clasificación de hecho directo. El indicio no es prueba, ya que, aunque tenga el objetivo de demostrar, de forma indirecta (a través del razonamiento judicial deductivo), la afirmación de un hecho directo, antes debe ser dilucidado por medio de la prueba. Si el indicio puede servir para el juez pensar, por medio del razonamiento deductivo, sobre la afirmación de un hecho directo, no podemos olvidar que ello, para ser tomado en consideración para que el juez pueda formar su convicción, también debe ser objeto de prueba. Es decir, para que el juez pueda formar su convicción a partir del indicio, este debe ser obviamente probado. Por lo tanto, el indicio no es una prueba, pero sí un elemento para la formación de juicio acerca de la afirmación de un hecho directo. Indicio, así, es lo mismo que hecho indiciario. Como afirma BARBOSA MOREIRA, "lo que el indicio tiene en común con un documento o con una declaración de un testigo es la circunstancia de que todos son puntos de partida. En cuanto, sin embargo, el documento o testimonio son únicamente puntos de partida, el indicio, repito, es, al mismo tiempo, un punto de llegada. No aún un punto final, sino un punto, sin duda, a que el juez llega mediante el examen de la valoración del documento o de la declaración del testigo. El indicio, para resumir, es el punto de partida en comparación con una presunción, y el punto de llegada en comparación con la prueba documental o testimonial. Esto basta, a nuestro ver, para que sea impropio colocarlo en el mismo nivel de estas".152 Lo que difiere el indicio de la prueba no es propiamente algún aspecto intrínseco de cada una de estas figuras o su propia estructura. Esto porque, si hay prueba sobre indicio, la distinción debe buscarse en la afirmación a ser probada.153 Déjese claro que la prueba indiciaria es una prueba de indicio. Que es indirecto, en esta perspectiva, el indicio en relación al hecho directo. Como el indicio debe ser probado, es más que obvio que sobre él recae una prueba, que se puede llamar "prueba indiciaria". Su particularidad, en relación con la prueba del hecho directo, es sólo en su fin, que es la de elucidar un hecho indiciario. La prueba indiciaria no incide sobre el hecho de la causa, pero sobre el hecho externo, que se une a un hecho de la causa por un raciocinio inductivo lógico. Por medio de la prueba indiciaria son probados hechos indiciarios (o secundarios), de los cuales se puede deducir un hecho directo.154 Pero aún cabe establecer el significado de la presunción.155Como es obvio, el indicio —que es un hecho— no puede ni siquiera estar cerca del concepto de presunción. No obstante, es común imaginar que la presunción es una especie de prueba. Si el hecho indiciario es el punto desde donde el juez parte para llegar a un hecho directo, debe hacer un razonamiento deductivo. Por lo tanto, la presunción está mucho más cerca del razonamiento judicial que de la prueba, comprendida ésta en su acepción tradicional, de medio destinado a demostrar la verdad de un hecho. La presunción, es cierto, se apoya en indicios y en la prueba indiciaria, pero no existe sin un razonamiento judicial. Como aclara BARBOSA MOREIRA, está claro que la presunción "no constituye, en rigor, medio de prueba, al menos en el sentido que se le da a semejante locución cuando se afirma que es un medio de prueba, v.g., un documento o un testimonio de un testigo. El proceso mental que, a partir de la afirmación de un hecho x, permite al juez concluir que la afirmación también del hecho y no parece asimilable a la actitud de instrucción, que mira a recoger elementos para la formación del convencimiento judicial. Cuando el juez pasa de la premisa a la conclusión, por medio del razonamiento "si ocurre x, debe haber ocurrido y', nada nuevo surge en el plano material, concreto, sensible: la novedad emerge exclusivamente a nivel intelectual, in mente iudicis. Sería del todo impropio decir que, en ese momento, se adquiere una prueba más: lo que se adquiere es un nuevo conocimiento, cosa bien diferente".156 En efecto, el razonamiento judicial está lejos de poder configurar medio de prueba. 157Pero si el juez raciocina a partir del hecho indiciario para llegar a una conclusión, que es la presunción, también es preciso distinguir razonamiento presuntivo y presunción. Si la presunción, como observa GUASP,158es el resultado del razonamiento y no el mecanismo que lo admite, y en este está

incluido el razonamiento judicial, este sólo puede ser una fuente de presunción, y no una presunción en sí misma. 7.5. Sobre presunción y juicio

7.5. SOBRE PRESUNCIÓN Y JUICIO Establecido el concepto de presunción como el resultado de un razonamiento formado a partir del indicio y de la prueba indiciaria, aún resta por demostrar que la presunción no puede ser confundida con el juicio respecto de la procedencia o improcedencia de lo pedido. La presunción es un elemento para la formación del juicio, ya que al lado de ella pueden existir otras presunciones o incluso pruebas de hecho directos. Nótese, por ejemplo, que puede haber una presunción que un acto será practicado, pero la prueba que este acto no constituye un ilícito, cuando el juicio no será de procedencia. Además, nada impide que, en determinado caso concreto, sean probados tres hechos indiciarios (por ejemplo) y realizados tres raciocinios presuntivos que apunten a tres presunciones. La dificultad que puede ser planteada es saber si aquí estamos frente a tres presunciones o a una presunción formada a partir de tres hechos indiciarios. Sin embargo, este problema puede ser resuelto fácilmente a partir de la constatación que cada hecho indiciario exige un razonamiento y, de esta forma, una presunción. Ahora, un hecho indiciario sólo puede ser tomado en cuenta cuando apunta a una presunción. La existencia de tres presunciones, que pueden sumarse, no diluye la existencia de cada una de ellas, pero da lugar a un nuevo juicio. Este nuevo juicio se forma a partir de presunciones que pueden apuntar en una misma dirección, o en direcciones opuestas, como también de pruebas que recaen sobre hechos directos. Además, sólo para demostrar la autonomía de la presunción en relación al juicio sobre el mérito, basta recordar que una presunción puede ser sumada a otra para formar un juicio de procedencia. Como está claro, el juicio sobre mérito, así como la presunción, constituye una conclusión, y, en ese sentido, una conclusión a que el juez llega después de haber razonado. Por este motivo, tanto el juicio sobre el mérito cuanto la presunción constituye "juicios". La diferencia es que, en relación al juicio sobre mérito, el razonamiento del juez es mucho más amplio que el realizado para el establecimiento de la presunción. 7.6. Juicio sobre el mérito: "juicio final" y "juicio provisorio"

7.6. JUICIO SOBRE EL MÉRITO: "JUICIO FINAL" Y "JUICIO PROVISORIO" El juicio sobre el mérito se puede dar en el final o en el curso del procedimiento. En el primer caso el juicio admite la plenitud de oportunidades de participación, mientras que en el otro se forma sin que hubiera sido posible la profundización del contradictorio. En esta perspectiva, es correcto pensar en el "juicio final" y "juicio provisorio".

El "juicio final" es la parte final del razonamiento del juez, que llega a un resultado sobre la pretensión del demandante. Se habla de "juicio final" para distinguir el juicio acerca de la pretensión del demandante y aquel formado en relación a un pedido de tutela anticipatoria (cuando es posible hablar de "juicio provisorio"). En este último caso, como es obvio, también hay juicio, pero no es correcto pensar en "juicio final". La distinción entre "juicio final" y "juicio provisorio" al dejar claro que hay un juicio en relación con la tutela final y la tutela anticipatoria, demuestra que cualquiera de estos juicios se puede fundar en presunciones y pruebas directas, poco importando las direcciones a que apunten. Es decir, es imposible decir que en el juicio provisorio sólo puede considerarse una prueba o presunción que apunte en dirección al derecho del demandante, o incluso que este juicio provisorio, para permitir la concesión de tutela anticipada, no se puede formar sobre la base de una presunción o prueba que prevalezca sobre otra presunción. Además, cuando se tiene clara la distinción entre estos juicios, es fácil percibir que, en substancia, no hay diferencia entre la tutela anticipatoria y la tutela final, pero sólo entre los juicios que permiten su concesión. Es decir, no hay que pensar que la tutela anticipatoria, que sólo puede ser formada en base a un "juicio provisorio", constituye una tutela provisoria. 159

7.7. Juicio sobre el mérito y "juicio instrumental"

7.7. JUICIO SOBRE EL MÉRITO Y "JUICIO INSTRUMENTAL" Para la formación de un juicio sobre el mérito —que puede ser, conforme lo visto, un juicio final o un juicio provisorio— deben ser consideradas las pruebas sobre los hechos directos y las presunciones, además de las reglas de derecho y de las llamadas "reglas de experiencia". Tomando en consideración, por cuanto, las pruebas y las presunciones, no podemos olvidar que éstas, hasta el momento de ser valoradas para la elaboración del juicio sobre el mérito, exigen juicios antecedentes, pero con el fin último de permitir el juicio de mérito. Así, por ejemplo, son otorgadas pruebas de hechos directos y de hechos indiciarios, cuando, obviamente, existen decisiones, y así juicios, que tienen la particularidad de decidir sobre la oportunidad y la adecuación de la formación de elementos capaces de influir sobre el juicio de mérito. Tales juicios antecedentes, antes de su indisociable conexión con el juicio de mérito, pueden ser llamados juicios instrumentales. No porque constituyan —ellos mismos— instrumentos para la concretización del juicio sobre el mérito, sino porque están relacionados a la formación de un elemento (la prueba) que vuelve a influir sobre ese juicio (de mérito). Es decir, aunque el instrumento sea la prueba, nada impide que se concluya que el juicio hecho sobre su admisión y producción sea considerado un juicio instrumental. No obstante, la presunción, como ya se ha dicho, también constituye el resultado de un raciocinio —y por lo tanto un juicio— que parte de un indicio y de su prueba. Como la presunción también parte de una prueba, ella también depende de un juicio instrumental, pero no constituye un juicio sobre el mérito, mas sólo un elemento más del juicio sobre el mérito. Esto quiere decir que el juicio sobre la prueba indiciaria es instrumental en relación a la presunción, más que la presunción, por destinarse también a la formación del juicio sobre el mérito, es marcada por el mismo signo de instrumentalidad. De modo que no es sólo un juicio sobre la admisibilidad y la producción de pruebas que son instrumentales, pero cualquier juicio que se preste a la formación de un elemento a ser considerado en la elaboración del juicio sobre el mérito.

El deseo de esta distinción es evidenciar: i) que el juicio sobre el mérito tiene su legitimidad dependiente de la idoneidad de los juicios que lo precedieron ii) que la presunción es un juicio y no una prueba, y iii) que la presunción no se confunde con el juicio sobre el mérito (provisorio o final), de modo que pueden existir varias presunciones e incluso presunciones que apunten en sentidos contrarios. 7.8. Normas de juicio y elementos sobre los cuales el juicio de mérito incide

7.8. NORMAS DE JUICIO Y ELEMENTOS SOBRE LOS CUALES EL JUICIO DE MÉRITO INCIDE El juicio sobre el mérito, como se demuestra, se forma a partir de pruebas y presunciones, o mejor, sobre elementos que se destinan a demostrar al juez un conocimiento que él no posee, pero que importa para el juicio sobre el mérito. Resulta que tales elementos, que son aportes de un conocimiento que llega al juez en cada caso concreto, no puede ser confundido con las llamadas normas de juicio, que son las normas del derecho y las reglas de la experiencia. El juez, a partir de las pruebas y las presunciones, juzga el mérito con arreglo a las normas del derecho y las reglas de la experiencia, según lo dispuesto en el art. 335: "A falta de normas jurídicas particulares, el tribunal aplicará las reglas de la experiencia común suministradas por la observación de lo que ordinariamente acontece y también de las reglas de la experiencia técnica, excepto, con respecto a esto, la prueba pericial".160 Las reglas de la experiencia no constituyen algo que debe ser aprobado por las partes, pero sí son reglas161que ayudan al juez a valorar las pruebas y las presunciones para juzgar el mérito, situándose, en esta perspectiva, más cerca de las normas del derecho que de los hechos. Sin embargo, como las normas de derecho no se confunden, constituyen una condensación de aquello que es conocido por el llamado "hombre común". Que quede claro, aunque sea brevemente, que las reglas de la experiencia son relativas al conocimiento del juez en un sentido universal, inserta la experiencia, y que así no se originan del caso concreto o de los hechos. Las pruebas y las presunciones constituyen el material — en este sentido u objeto — en que el juez se basa para juzgar el mérito. De acuerdo con Stein, los medios probatorios y los indicios no tienen ninguna relación entre sí, aunque se encuentren en el tratamiento de la valoración de la prueba. De acuerdo con el jurista alemán, los medios de prueba son las declaraciones, testimonios en el sentido más amplio, o estado de cosas que el juez ha visto en el proceso con el fin de la prueba, mientras que "los indicios son hechos, es decir acontecimientos o circunstancias, a partir de los cuales, por medio de la experiencia, podemos concluir otros hechos que están fuera del proceso y que constituyen el objeto de la prueba".162 La idea de Stein, al parecer, padece de un pequeño vicio, pues las reglas de la experiencia no se proyectan sobre los indicios— o hechos indiciarios— pero sí sobre las pruebas y las presunciones. Es que las presunciones no se identifican con los indicios, pero son el resultado de un razonamiento basado en ellos. Las reglas de la experiencia son imprescindibles para que el juez pueda valorar las presunciones y las pruebas. Esto quiere decir que las reglas de experiencia inciden sobre los objetos destinados

a conferir conocimiento para que el juez resuelva sobre el mérito. Las presunciones y las pruebas, así, son elementos formados en el caso concreto, mientras que las reglas de experiencia permiten al juez extraer conclusiones a partir de ellas. Es evidente que las reglas de la experiencia no son pruebas, pero sí son reglas que sirven para comprender o valorar las pruebas y las presunciones. Además, como el juicio sobre el mérito recae en las pruebas y en presunciones, no en pruebas e indicios, las reglas de experiencia no actúan solo en el juzgamiento de mérito, sino también en la elaboración de la presunción. Recuérdese que la presunción no se debe confundir con el juicio de mérito. Recuérdese que Stein destaca la importancia de las reglas de experiencia delante de los indicios, recordando que, también aquí —y ciertamente con mayor claridad que en otras áreas, a pesar de ser pocas veces resaltado— entra en juego la experiencia, estableciendo la conexión entre el indicio y el hecho directo (relevante).163 No hay duda acerca de la importancia de la experiencia en la definición de una presunción, es decir, para la conclusión del raciocinio que parte de la prueba del hecho x para llegar a la evidencia del hecho y. Sucede que, en cuanto al juicio de mérito, puede haber varios presunciones o presunciones en sentidos contrarios. En este caso, varias presunciones deben ser valoradas conjuntamente, por lo que las reglas de la experiencia son también imprescindibles. Es decir, las reglas de la experiencia deben incidir sobre los indicios, en la formación de las presunciones, y sobre las presunciones, en la formación del juicio sobre el mérito. 7.9. Presunción, regla de experiencia y hecho notorio (breve distinción)

7.9. PRESUNCIÓN, REGLA DE EXPERIENCIA Y HECHO NOTORIO (BREVE DISTINCIÓN) Se enfatiza que las reglas de la experiencia no pueden ser confundidas con los hechos notorios.164 Las reglas de experiencia dicen relación con las nociones, generalizaciones y criterios que forman parte del sentido común del hombre medio y que son extraídas de su experiencia del mundo. Por su parte, es notorio un hecho de conocimiento del hombre común —o incluso de un grupo restringido, cuando a un hecho se refiere sólo a él—, pero cuya forma de conocimiento no tiene nada que ver con el sentido común y la forma en que el hombre piensa en la realidad que le rodea. Por ejemplo, un acontecimiento político que se hizo de conocimiento público es un hecho notorio, pero no es una regla de la experiencia. Por otro lado, las reglas de la experiencia son reglas de juicio que se destinan a permitir al juez razonar sobre los hechos y las pruebas, mientras que el hecho notorio es simplemente un hecho — esencial o secundario— que permite al demandante demostrar su derecho. Por eso mismo, las reglas de experiencia no se someten a la carga de la alegación, ya que no constituyen hechos específicos, como los hechos notorios. Estos últimos, aunque no precisan ser probados, deben ser afirmados por el demandante, porque constituyen hechos que importan para el éxito en el proceso. Es decir, el juez no busca, en el hecho notorio, una regla de juicio, ya que tal hecho constituye el objeto sobre el cual su raciocinio incide, a pesar que está excluido del thema probandum. A su vez, la presunción, como ya se dijo, es la conclusión del razonamiento judicial (dicho presuntivo) que parte del hecho indiciario y de su prueba (indiciaria). Para que el juez forme la presunción, deduciendo el hecho probandum a partir del hecho indiciario, razona con base en las reglas de la experiencia. Por lo tanto, es bastante clara la distinción entre la presunción y la regla de

experiencia, pues la última es una regla que sirve para llegar a la primera (en la conclusión o en la presunción). 7.10. Fases del procedimiento probatorio

7.10. FASES DEL PROCEDIMIENTO PROBATORIO El procedimiento probatorio se puede dividir en cuatro fases, que corresponden a cada uno de los momentos de prueba: el requerimiento, la admisión, la producción y la valoración. En general, estas etapas están nítidamente separadas, permitiendo su fácil localización. Eventualmente, sin embargo, debido a alguna peculiaridad del proceso, se confunden en una única ocasión. El requerimiento es la postulación de la producción de la prueba. Este requerimiento, por regla general, se produce al principio del proceso, pues incumbe a la parte, de acuerdo con las arts. 282, VI, y 300 del CPC, requerir las pruebas que se desean producir con ocasión de la demanda inicial o de la contestación. Sin embargo, el CPC prevé en virtud de ciertas situaciones, otros momentos en que la parte puede requerir la producción de pruebas. En este sentido, dice el artículo 324 del CPC que el juez debe dar la oportunidad al demandante para especificar las pruebas que pretende producir cuando, aunque no contestada la acción, no haya ocurrido el efecto de la rebeldía. Además, el requerimiento de la prueba puede ser hecho antes del proceso en que la prueba va a ser utilizada. Esto puede ocurrir mediante la acción de aseguramiento de la prueba —también llamada la acción de producción de prueba anticipada (arts. 846 a 851, CPC)—, o de la acción de exhibición de documento (arts. 844 y 845, CPC) —cuando hubiere la necesidad de asegurar una prueba o un documento en razón de fundado temor de que la prueba pueda no ser formada o que el documento pueda desaparecer. Así, por ejemplo, la necesidad de oír de inmediato a un testigo que se encuentra gravemente enfermo o de una exhibición de documento que pueda, en cualquier momento, ser destruido. Además de esto, y ahora durante el curso del proceso, es posible exigir a la parte requerir la producción de prueba con el objetivo de demostrar los llamados "hechos nuevos", que son aquellos que no existían cuando el proceso tuvo su comienzo. Requerida la producción de prueba, debe el juez examinar su oportunidad y cabida. Se trata, entonces, de la fase en que el juez decide sobre la admisión de la producción de la prueba. Para que el juez pueda decidir sobre la admisibilidad de la prueba, el requerimiento debe ser específico —no genérico o indeterminado— y debe mencionar, en forma detallada, la especie de prueba que se pretende producir (prueba pericial contable, por ejemplo) y su finalidad (para dilucidar cierto hecho). La prueba sólo debe ser admitida cuando, además de ser requerida de acuerdo con las reglas del derecho procesal, es relativa a una afirmación de hecho principal o a un hecho indiciario que tenga relevancia para el convencimiento del juez. Puede acontecer, por ejemplo, que el resultado de la prueba obtenida en el proceso antecedente (en que las prueba fue producida) sea inútil para el convencimiento del juez (que debe apreciar la causa que la prueba pretendía esclarecer). En este caso, como no hay razón para utilizar la prueba, el juez no debe admitirla.

8. Hechos que no necesitan prueba

8. HECHOS QUE NO NECESITAN PRUEBA

SUMARIO: 8.1. Previa consideración - 8.2. Hechos notorios - 8.3. Confesión - 8.4. No contestación - 8.4.1. El deber de contestar en forma específica, sus excepciones y los efectos de su inobservancia - 8.4.2. No contestación y tutela anticipatoria - 8.4.3. Contestación genérica - 8.4.4. Comparecencia y no presentación de contestación - 8.5. Presunción legal de existencia o de veracidad

8.1. Previa consideración

8.1. PREVIA CONSIDERACIÓN Hay hechos que, de acuerdo al CPC (art. 334), no necesitan ser probados, o mejor, dispensan a la parte de la carga de probarlos. En principio, el juez está dispensado de formar una convicción sobre tales hechos en cuanto hechos individuales, aunque debe considerarlos cuando da valoración al conjunto probatorio o en el momento de la decisión. 8.2. Hechos notorios

8.2. HECHOS NOTORIOS El hecho notorio es, ante todo, un hecho que posee la misma importancia de los demás hechos articulados por la parte. Como hecho esencial, es imprescindible para la composición de la causa de pedir, y, como hecho secundario, importa para la demostración de un hecho esencial. La diferencia está en que el hecho, cuando es notorio, dispensa de prueba para ser aceptado como verdadero. Como se ve, la notoriedad es una cualidad del hecho, o mejor, es una cualidad del hecho que es conocido en el momento y en el lugar en que la decisión es proferida. Con respecto al lugar, es simple entender que un hecho puede ser notoriamente conocido en un lugar y no en otro. En cuanto al momento, cabe esclarecer que un hecho se puede convertir, o incluso haber sido, notorio. Por eso, la notoriedad debe estar relacionada con el momento de la decisión. Un hecho puede ser: i) presenciado por el público al ocurrir, ii) más tarde ser transmitido al conocimiento del público, o incluso iii) quedar olvidado. Nótese que los medios de comunicación de masa pueden transmitir un hecho en vivo o llevar su acontecimiento a la población, motivo por el cual importa tanto para la inmediata notoriedad, cuanto para su posterior formación. Un hecho puede ser considerado notorio (en términos generales) cuando forma parte de la cultura del "hombre medio" situado en el lugar y en el momento en que la decisión es proferida, así como, por ejemplo, los eventos de la vida social, política y económica. Pero determinados hechos pueden ser notorios a ciertos grupos, como estudiantes de una universidad o profesionales de una determinada área. Hablamos, en esse sentido, de notoriedad relativa.167 Como se dijo, el hecho notorio no necesita prueba. Sin embargo, debe reconocerse esa cualidad. Si el demandado controvierte la notoriedad del hecho, el demandante puede probar el hecho afirmado notorio o simplemente su notoriedad. No es necesario que el demandante pruebe el hecho afirmado como notorio, bastando probar su notoriedad. A pesar que la notoriedad pasa a ser considerado un indicio de la existencia del hecho168, a partir de la regla de la experiencia que el hecho considerado notorio en general existe, no es posible olvidar que esta regla de experiencia fue expresamente adoptada por el art. 334, I, que estableció que un hecho notorio no depende de prueba. Pero, si el art. 334, I, reza que el hecho notorio no depende de pruebas, basta demostrar su notoriedad.

Con todo, el demandado puede afirmar la falsedad de la convicción de aquellos que tienen un hecho como verdadero, sin negar la existencia de un conocimiento general que lo admite como verdadero. En este caso, el juez puede entender, en la audiencia preliminar, que el hecho, aunque notorio, debe ser probado, y deberá ser probado el hecho, ya que su notoriedad (conocimiento general) es incontrovertida. Pero, para la debida comprensión del tema que aquí interesa, es preciso distinguir entre un hecho notorio y la regla de la experiencia. Recordemos que, de acuerdo con el art. 115 del CPC italiano, el juez puede utilizar, como fundamento de su sentencia, sin necesidad de prueba, "le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza", y que esta norma, según la mayor parte de la doctrina italiana, se refiere a hechos notorios y las reglas de la experiencia.169Con todo, los hechos notorios y las reglas de la experiencia no sólo tienen naturalezas diferentes, sino que también tienen funciones completamente diferentes en el proceso. Por reglas de experiencia es preciso entender las generalizaciones, conceptos, criterios, leyes empíricas, así como las nociones fundadas en leyes naturales, lógicas y científicas, que el juez — considerado como el "hombre medio"— encontrará en la "experiencia del mundo".170Las reglas de la experiencia, por lo tanto, se ligan a las formas por medio de las cuales el hombre piensa el mundo. Tales formas asumen la condición de reglas de experiencia en el proceso exactamente para que el Juez pueda pensar sobre las pruebas y los hechos. Así, por ejemplo, el juez analiza la credibilidad de la prueba, valora las pruebas y establece una relación entre el hecho indiciario y el hecho esencial a través de las reglas de experiencia. Es decir, una regla de experiencia, incluso sirve para extraer la verdad de un hecho notorio. El hecho notorio, como todo hecho necesario para que el demandante demuestre su derecho, debe ser afirmado en la demanda,171al contrario de las reglas de experiencia, que constituyen reglas de juicio, por lo que, obviamente, no precisan ser alegadas por las partes. Es fácil concluir que la diferencia de naturaleza y de función entre los hechos notorios y las reglas de experiencia provocan efectos, como que el hecho notorio debe ser alegado, y no la regla de la experiencia. 8.3. Confesión

8.3. CONFESIÓN Confiesa la parte que admite como verdadero un hecho o un conjunto de hechos desfavorables a su posición procesal, pero favorece la pretensión de su adversario (art. 348, CPC). La confesión se clasifica en efectiva y ficta, judicial y extrajudicial y espontánea y provocada.172 La confesión efectiva constituye la conducta positiva o actitud de la parte realmente ocurrida en el mundo fáctico y que, por eso, fue presenciada por el juez (o por otra persona habilitada para documentarla), no pudiendo ser despreciada. Al contrario, la confesión ficta consiste en una mera ficción jurídica —imposición del legislador— siendo de menor relevancia si refleja o no lo efectivamente ocurrido. De estas ideas, se puede percibir que la confesión ficta representa un argumento (para el juez) robusto y casi insuperable, ya que consiste en el reconocimiento de la parte que un cierto hecho contrario a sus intereses y favorable a los intereses de la parte contraria, efectivamente sucedió de la forma narrada. Ya la confesión ficta, como ficción de confesión que es, se basa en la mera imposición legal (regla abstracta y genérica), siendo desvinculada de los hechos concretos de la causa.

Por otro lado, la ley admite la confesión judicial o extrajudicial. La confesión extrajudicial debe ser realizada por escrito, en un documento enviado a la parte contraria— o a quien la represente (art. 353, CPC). Cuando se dirige a un tercero, su valoración dependerá del examen de la prueba testimonial, que surge de la declaración de aquel que oyó o leyó la "confesión", lo cual es suficiente para eliminar la mayor parte de su eficacia. Además, la confesión extrajudicial hecha en forma oral sólo tiene valor cuando la ley no exige prueba literal (art. 353, párrafo único, CPC). Por otra parte, afirma el art. 349 del CPC, que la confesión judicial puede ser espontánea o provocada. La confesión provocada ocurre cuando la parte, en su declaración personal, acaba por confesar hechos contrarios a sus intereses y favorable para el adversario. Mientras tanto, la confesión espontánea se puede dar en cualquier momento del proceso, en caso que la parte comparece personalmente, o a través de abogado premunido de poderes específicos, admitiendo como verdaderos los hechos contrarios a sus intereses y favorables a su adversario. La confesión, tanto judicial como extrajudicial, puede ser hecha por un representante dotado de poderes específicos. Como dice el art. 213, párrafo único de CC, "si hecha la confesión por un representante, sólo es eficaz dentro de los límites en que puede vincular al representado". La confesión hecha por alguien sin poderes para confesar, o que extrapole los límites de los poderes que le fueron conferidos, es ineficaz — no nula — lo que significa que la confesión resultante de falta de poderes no posee la eficacia propia y peculiar de la confesión hecha por quien está apto para confesar, aunque pueda ser ratificado en forma adecuada y proporcionar al juez elementos de convicción. La confesión espontánea difiere de la no contestación, porque la no contestación no exige que el abogado tenga poderes especiales. Además, la confesión es suficiente para dispensar la prueba sobre el hecho confesado, mientras que la no contestación, además de requerir un comportamiento pasivo del demandado en relación al hecho, exige también la falta de otras afirmaciones que puedan, aunque sea implícitamente, demostrar la voluntad de contestar el hecho afirmado. Aunque el art. 350 del CPC afirme que la confesión hace prueba contra el confidente, el art. 334, II, deja claro que no necesitan prueba los hechos afirmados por una parte y confesados por la parte contraria. Es sabido que la confesión (Geständnis), en el derecho alemán, es un instituto que excluye la necesidad de prueba, siendo equiparada, con respecto a sus efectos, al instituto de la no contestación (Nichtbestreiten).173No es por otra razón que ROSENBERG afirma que "el efecto de la confesión consiste en que el hecho admitido no necesita de prueba y debe ser considerado por el magistrado como verdadero en la sentencia, a pesar de que él no está convencido de su verdad".174 Por lo tanto, frente al art. 334, II, la confesión debe ser vista como una circunstancia determinante para dispensar la prueba sobre el hecho confesado. La confesión genera dos consecuencias: la dispensa de prueba del hecho de la parte contraria (art. 334, II, CPC) y la presunción de veracidad (casi absoluta) sobre el hecho confesado. Nótese, sin embargo, que la tesis que la confesión dispensa de la prueba sobre el hecho confesado no entra en conflicto con la idea que el juez puede llegar a una conclusión distinta a la que procede de la confesión. Cuando tratamos el hecho notorio, advertimos que la circunstancia de que un hecho sea de conocimiento público —por tanto, notorio— no excluye la posibilidad que el juez forme una convicción diversa de aquella que las personas tienen sobre el hecho. Incluso que el hecho notorio no necesite de prueba, el juez puede tener dudas sobre su esencia, es decir, sobre la verdad del hecho, aunque a su respecto exista una versión notoria. Es cierto que, en relación con la confesión, la situación es diferente, una vez que ella es hecha por la propia parte, no procediendo de terceros, como el hecho notorio. Con todo, también en relación con el hecho confesado, el juez puede, aunque excepcionalmente, formar una convicción distinta. Es decir, no hay racionalidad en aceptar un hecho, aunque confesado, que colinde frontalmente con

otros hechos aceptados como verdaderos o que es lógicamente inexplicable por intermedio de las reglas de la experiencia. Por otro lado, parece importante destacar la diferencia entre la confesión, la no contestación y el reconocimiento jurídico de la demanda. Este último dice relación con el derecho, en cuanto la confesión y la no contestación se refieren solamente a los hechos. En realidad, el instituto del reconocimiento jurídico de la demanda — que tiene su origen en el Derecho alemán — no debe confundirse con la confesión y con la no contestación, pues se refiere a una admisión más amplia —de la propia demanda y no de un hecho— llamado por la doctrina alemana de reconocimiento judicial (Gerichtliches Anerkenntnis).175 El demandado, al reconocer la procedencia de la demanda, impide que el juez solucione el litigio, más desiste de su derecho material —siendo el proceso terminado con el juzgamiento de mérito, en los términos del art. 269, II de la CPC.176 Sin embargo, en la confesión y la no contestación del demandado no acepta determinados hechos como verdaderos, que pueden conducir, o no, al reconocimiento del derecho por el juez, porque los hechos confesados pueden no originar los efectos legales pretendidos.177 8.4. No contestación

8.4. NO CONTESTACIÓN 8.4.1. El deber de contestar en forma específica, sus excepciones y los efectos de su inobservancia Se discute, en el derecho italiano, respecto a la existencia de un principio general de no contestación. Parte de la doctrina afirma la existencia de este principio, según el cual el hecho no contestado no tiene necesidad de ser probado y queda excluido del thema probandum.178 Sustentando este principio, algunos procesalistas dicen que los hechos afirmados por una parte y no contestados, por la otra, deben ser considerados como probados,179mientras otros escriben que la no contestación no está relacionada al campo probatorio, pues no proporciona al juez elementos de convencimiento, mas sólo evita que él deba o pueda formar una convicción autónoma respecto de los hechos no contestados.180 Pero hay quienes entienden que el ordenamiento italiano no alberga un principio general de no contestación. Según los partidarios de esta tesis, la regla general, del derecho italiano, es que, en el caso del hecho no contestado, no se verifica alguna automática relevatio ab onere probandi, aunque el juez pueda sacar de la no contestación argumentos de prueba,181en conformidad con el art. 116 del CPC italiano.182 En el derecho brasileño, según el art. 302 del CPC, el demandado debe "manifestarse precisamente sobre los hechos narrados en la demanda", presumiéndose verdaderos "los hechos no impugnados", salvo: i) si no es admisible a su respecto, la confesión, ii) si la demanda no estuviere acompañada de un instrumento público que la ley considera que da sustancia al acto, iii) si estuvieran en contradicción con la defensa, considerada en su conjunto.

En nuestro derecho, como se ve, hay un principio que establece la necesidad del demandado de manifestarse precisamente sobre los hechos narrados en la demanda, quedando dispensados de prueba de hechos no impugnados o no contestados. Para subrayar la importancia de este principio, recuérdese que, según CALMON DE PASSOS, expresa, en la cara del Código, "una carga de impugnación atribuido al demandado, en lo tocante a los hechos alegados por el demandante, en su inicial, como igual carga cabe al demandante en cuanto a los hechos extintivos e impeditivos puestos por el demandado en su contestación, cuando sobre ellos tuviere que manifestarse (art. 326). El principio es saludable, y su admisibilidad, en términos más rigurosos que los vigentes en el derecho anterior, será arma poderosa contra el engaño y el innecesario y desmoralizante retardamiento del proceso".183 Sin embargo, afirma Calmon de Passos que, no ocurriendo cualquiera de las excepciones previstas en los incisos del art. 302 (arriba recordado), el hecho no impugnado es hecho probado, pues no reclama producción de prueba.184En este punto, con todo, es preciso discordar, ya que no se puede confundir hecho probado con hecho dispensado de prueba. El hecho no contestado no es hecho probado; la regla del art. 302 sólo dispensa el hecho no contestado de prueba. La norma del art. 302, en otras palabras, no tiene como propósito proporcionar al juez elemento de convicción, pero reduce la masa de los hechos controvertidos, logrando tornar más eficiente la prestación jurisdiccional. No se diga, por otro lado, la semejanza que hace parte de la doctrina italiana, que la no contestación de un hecho afirmado por la parte contraria debe ser valorada de modo de proporcionar al juez solo argumentos de prueba. Ahora, para que un hecho no sea considerado controvertido, es suficiente que venga afirmado por una parte y no contestado por la otra. Aunque el demandante pueda presentar prueba con la demanda inicial, lo cierto es que el objeto de la prueba sólo se define después de la contestación, precisamente en la audiencia preliminar, cuando el juez debe fijar los hechos controvertidos —en términos del art. 331, § 2 del CPC. Si el objeto de la prueba sólo es precisado después de la contestación, nada importa, en términos probatorios y de convicción, la prueba aportada por el demandante o la eventual prueba que el demandado, o incluso el juez, de oficio, desea ver producido sobre el hecho no contestado. 185

La no contestación de un hecho, cuando no choca con el conjunto de la defensa, implica la admisión de su veracidad. En esta línea, advierte Patti que, de acuerdo a las tesis más contemporáneas, la exigencia de prueba sólo se plantea después de la contestación, y su amplitud es por ella limitada, lo que significa concluir que el objeto de la prueba está circunscrito por la contestación, aunque se puede decir, sólo para ser más precisos, que el objeto de la prueba está delimitado sólo en la audiencia preliminar, debido a que el demandado puede alegar en su contestación, hechos impeditivos, modificativos o extintivos, cuando el demandante sea notificado para hablar de ellos —en términos del art. 327 del CPC Brasil. 186

187

Con todo, como ya se señaló, la norma que dispensa al hecho no contestado de prueba no se aplica cuando, a su respecto, la confesión no es admisible. El art. 351 del CPC dice: "No vale como confesión la admisión, en juicio, de hechos relativos a los derechos indisponibles". El art. 213 del CC —sin hacer referencia a la validez, pero sí a la eficacia— afirma que "no tiene eficacia la confesión si proviene de quien no es capaz de disponer del derecho a que se refieren los hechos confesados". Por lo tanto, en relación a tales hechos, poco importa la no contestación. Recuérdese, además, que el art. 320, II, del CPC afirma que la rebeldía no lleva a que se reputen verdaderos los hechos alegados por el demandante si el litigio versa sobre derechos indisponibles.188 Por otra parte, según lo dispuesto en la norma del art. 302 II, no se presume verdadero, aunque no contestado, el hecho que, para producir sus efectos típicos, depende de un instrumento público. Como dice el art. 366 del CPC, "cuando la ley exige, por la sustancia del acto, el instrumento público, ninguna otra prueba, por más especial que sea, puede suplir su falta". Por otro lado, establece el art. 320, III, del CPC que la rebeldía no induce a la presunción de veracidad de los hechos alegados

por el demandante "si la demanda no estuviere acompañada de un instrumento público, que la ley considera indispensable para la prueba del acto". Se trata del llamado documento sustancial, que no se presta para probar el derecho, sino que lo constituye. Por lo tanto, si el documento requerido es un instrumento público, la no contestación no tendrá la condición de hacer presumir verdadero el hecho. El último de los incisos del art. 302 es lo que requiere más atención. Dice que los hechos no contestados no serán presumidos verdaderos "si estuvieren en contradicción con la defensa, considerada en su conjunto". Para que un hecho pueda ser considerado no contestado, no basta simplemente la no contestación —o un mero comportamiento pasivo en relación con el hecho—, siendo necesario verificar si las otras alegaciones, contenidas en la contestación o en la reconvención, no significan, aunque implícitamente, su negación. Si el demandado deja de contestar un hecho de forma específica, el efecto de la no contestación —es decir, la admisión del hecho como verdadero— sólo se producirá si las demás alegaciones de la defensa no fueron tomadas como negación de los hechos no contestados de manera individualizada.189 Para que un hecho no contestado pueda ser presumido verdadero, es necesario analizar la defensa globalmente, verificando, a partir del conjunto de las alegaciones de la parte demandada, si es correcto concluir que el hecho no específicamente impugnado fue aceptado como verdadero. Es sólo a partir del análisis de la defensa en su totalidad que se puede decir que un hecho no contestado debe ser considerado incontrovertido. Resaltase, además, que la contestación a través de respuestas evasivas, que puede configurar deslealtad procesal (arts. 14 y 17, CPC), no se presta para tornar controvertidos los hechos articulados por el demandante. Es interesante notar, además, que el art. 549, segunda parte, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (española) afirma que las "respuestas evasivas" pueden ser consideradas como una especie de "confesión" de los hechos a que se refieren.190 En el derecho brasileño, afirma el CPC que la parte tiene el deber de exponer los hechos en juicio conforme a la verdad (art. 14, I, y 17, II) y que el demandado debe manifestarse, precisamente, sobre los hechos narrados en la demanda (art. 302, enunciado). Esto conduce a la evidente conclusión que las respuestas meramente evasivas no tornan a los hechos en controvertidos. El demandado debe contestar específicamente todos los hechos articulados por el demandante.191 Veamos el siguiente ejemplo: A pide que B sea condenado a pagar indemnización por haber ocasionado, por culpa, daños a su automóvil. A puede afirmar que B i) cruzó la vía preferencial; ii) estaba en velocidad no permitida, y iii) estaba embriagado. El demandado debe contestar las tres afirmaciones si no desea favorecer al demandante. En el análisis de la no contestación es importante distinguir las siguientes hipótesis: i) demanda con pluralidad de hechos constitutivos; ii) no contestación de hechos constitutivos de uno de los pedidos, mientras que otros pedidos, apoyados en otros hechos constitutivos, también fueran deducidos en juicio.192 8.4.2. No contestación y tutela anticipatoria El art. 423, primera parte del CPC italiano, al afirmar que "il giudice dispone il pagamento delle somme non contestate" puede provocar un problema interpretativo sobre la posibilidad del juez de conceder tutela anticipatoria frente a la simple constatación de la no contestación.193 La doctrina que sustenta que la no contestación no recae sobre los hechos constitutivos, sino sobre derechos deducidos en juicio, entiende que la tutela anticipada tiene naturaleza de 194

providencia fundada sobre un acuerdo de las partes y, así, que la simple no contestación impone al juez la concesión de tutela anticipatoria. Otra parte de la doctrina, aunque concluye que el juez debe conceder la tutela ante la simple verificación de la no contestación, tiene fundamento diverso. Tal doctrina, a partir de un análisis literal del art. 423 del CPC italiano, argumenta que esta norma, en su primera parte, afirma que el juez "dispone" el pago de la suma no contestada, mientras que la segunda parte dice que el juez "può dispore" del pago.195Según la doctrina que forma parte de esta segunda corriente, la diversidad de términos, no puede interpretarse como un simple error del legislador, debe entenderse como una confirmación que el juez "debe" conceder la tutela al verificar la no contestación.196 Algunos dicen, sin embargo, haciendo referencia al principio iura novit curia, que la no contestación no tiene fuerza vinculante. La pura y simple no contestación no sería suficiente para que el juez conceda la tutela anticipatoria, siendo también necesario un análisis in iure de la idoneidad de los hechos deducidos por la parte para producir los efectos jurídicos deseados.197Proto Pisani es uno de los que sostiene esa tesis, afirmando que uno de los presupuestos de la tutela es la "verificación in jure, por parte del juez, de la idoneidad de los hechos deducidos por el demandante para producir los efectos por él afirmados y la ausencia de hechos impeditivos, modificativos o extintivos emergentes de actos y relevados de oficio".198 Al parecer, la razón está en esta tercera teoría, pues es obvio que la simple no contestación, desvinculada de la posibilidad de producir el efecto pretendido, no tiene relevancia alguna. El Tribunal Superior de Justicia, aunque tratando los efectos de la rebeldía, ha sostenido que estos "no inciden sobre el derecho de la parte, pero tan sólo cuestiones de hecho".199Sin embargo, en el mismo sentido: "La falta de contestación, por sí misma, no significa la procedencia o improcedencia de la solicitud. Además, el juez no queda exonerado de apreciar todas las evidencias y pruebas existentes, orientación que mitiga la aplicación del artículo 319 del CPC. Por el contrario, en lugar de ajustar la solución al derecho, la desajustaría y colocaría en riesgo la realidad de los hechos". En otra ocasión, el Tribunal Superior de Justicia así juzgó: "La falta de contestación conduce a que se tenga como verdaderos los hechos alegados por el demandante. No es, sin embargo, que necesariamente debe ser juzgada procedente la acción. Esto puede no ocurrir, sea en virtud que los hechos no conducen a las consecuencias jurídicas pretendidas, sea por evidenciar existir algunos, no pensados inicialmente, que obsta que aquellas se verifiquen".200 De acuerdo con el § 6. del art. 273 del CPC, "la tutela anticipada también podrá ser concedida cuando uno o más de las solicitudes acumuladas, o parte de ellas, se muestren incontrovertidas". En el caso de la no contestación, parte de lo que se solicita por el demandante es incontrovertido. Pero la no contestación no conduce automáticamente, a la tutela anticipada, siendo necesario verificar que los hechos no contestados llevan los efectos jurídicos afirmados por el demandante. En caso positivo, como el jurisdicionado tiene derecho constitucional a la tempestividad de la tutela jurisdiccional, significa que el derecho que se ha convertido en incontrovertido, no puede tener su realización postergada, admitiendo la tutela anticipada mediante la no contestación.201 8.4.3. Contestación genérica La contestación genérica no es admitida en el derecho italiano.202Para efecto de la tutela anticipada, algunos estudiosos entienden que la contestación genérica debe equipararse con la no contestación.203Otros, sin embargo, niegan que la contestación genérica pueda ser encuadrada dentro de comportamientos en que la no contestación genérica se concretiza.204Sin embargo, hay autores que, si bien no equiparan la no contestación a la contestación genérica, concluyen que la contestación genérica admite la tutela anticipada. Se afirma que el art. 423, primera parte, contiene una sanción por la violación de la prohibición de la contestación genérica, previsto en el citado art. 416, tercera parte, del CPC (ver el texto de ese artículo en la nota 37), y que la falta de tal sanción reduciría la prohibición de contestación genérica a una inútil enunciación de principios,205 sin ningún

efecto vinculante para las partes, frustrando, los ámbitos de colaboración y concentración procesal deseados por el propio art. 416.206 La regla contenida en el art. 302 de la CPC Brasil, que dispone que cabe al demandado manifestarse precisamente sobre los hechos narrados en la demanda, aleja por completo la posibilidad de la contestación genérica. Pero hay excepciones establecidas en el párrafo único de este artículo, que deja claro que la regla que son presumidos verdaderos los hechos no contestados no se aplica al abogado dativo, al curador especial y al órgano del Ministerio Público. Para ellos es admitida la contestación genérica. Como relata Wellington Moreira Pimentel, "durante la vigencia del Código de 1939, se dividió la doctrina sobre la negación genérica". Frederico Marques consideraba que no cabía en ese sistema. Otras voces, no menos autorizadas (Gabriel de Rezende Filho, Lopes da Costa, Moacyr Amaral Santos), la admitían. El legislador de 1973 tomó posición. La exigencia hecha en el sentido que el demandado debe manifestarse precisamente sobre los hechos alegados por el demandante hace inviable la contestación por negación general. La imposición se relaciona directamente con la cuestión del ônus probandi. Es indispensable que se sepa si el demandado reconoce o admite cada uno de los hechos mencionados por el demandante en su demanda, o si los reconoce, pero otros los contrapone, o incluso, si los niega, ante la regla de la carga probatoria inserta en el art. 333. El texto primitivo del artículo, en el proyecto enviado al Congreso Nacional, establecía que "compete también al demandado manifestarse específicamente sobre los hechos articulados en la demanda", y la alteración introducida (manifestarse precisamente) torna esclarecedora la posición del legislador de no aceptar la contestación por negación general. No se puede hablar de contestación por simple negación general, que, en las enseñanzas de João Monteiro, se da cuando el demandado niega generalmente los artículos de la acción, sin especificar la respuesta (Teoria do processo civil, I, p. 324), frente a todo un sistema introducido en el Código que desciende hasta los más mínimos detalles sobre la materia que debe ser detenidamente especificada por el demandado en su respuesta, de todo un elenco de preliminares, para defenderse de los méritos".207 Si no hay dudas acerca de la prohibición genérica en nuestro derecho, cabe preguntarse si su incumplimiento puede acarrear la presunción de veracidad de los hechos articulados por el demandante. La prohibición de contestación general deriva de la idea que las partes tienen el deber de colaborar en el juicio, exponiendo con veracidad y lealtad sus posiciones. El demandado, delante de esto, tiene el deber de no alterar la verdad de los hechos y, así, está prohibido presentar defensa que carece de fundamento. Su contestación debe impugnar, precisamente, los hechos articulados, porque de esa forma estará contribuyendo a la optimización de la tarea del juez. Pero la contestación genérica, por reducirse a una mera negación general, incumple en su totalidad ese papel. Esa modalidad de contestación no trae colaboración alguna para la elucidación del litigio, pues no confiere contornos a la materia que debe ser probada y analizada. Por lo tanto, la violación de la prohibición de la contestación genérica debe ser sancionada con la presunción de veracidad, pues de otra forma esa prohibición perderá su propia credibilidad, negándose los objetivos de colaboración procesal y concentración que la orientan. En la hipótesis de contestación genérica, cabe un juicio anticipado de mérito. Nótese, sin embargo, que el juicio anticipado de mérito, en ese caso, no origina rebeldía (art. 330, II, CPC). No se ha de hablar de rebeldía en el caso de la contestación genérica, ya que hubo presentación de contestación, aunque inepta. Cuando el demandado presenta una contestación genérica, inciden los arts. 302 y 330, I —y no los arts. 319 y 330, II—, del CPC, ya que los hechos no contestados son presumidos verdaderos y considerados incontrovertidos, independientemente de la prueba.208 Sin embargo, si la sentencia que juzga anticipadamente el mérito, en la hipótesis de contestación genérica, no es posible de "ejecución provisional", no es posible que el sistema no facilite al juez un intrumento adecuado para permitir la realización inmediata del derecho que no fue contestado y quedó incontrovertido. Ahora, de nada sirve pensar en la sanción —o en juicio inmediato— contra la contestación genérica, si ese juicio no puede producir efectos concretos. La imposibilidad de

ejecución inmediata, en este caso, además de dejar de sancionar a la parte demandada, y así realmente desestimular la contestación genérica, perjudica al demandante, que tiene derecho constitucional a la tutela jurisdiccional sin dilaciones indebidas. Recuérdese que incluso en el derecho italiano, donde la ejecución inmediata de la sentencia es una regla,209la doctrina ya había señalado —antes de la introducción210del art. 186 quáter del CPC211— acerca de la necesidad de la tutela anticipatoria total de suma no contestada (porque la no contestación de los hechos constitutivos fue total). Ellos argumentaron que entre el término de la instrucción y la sentencia pasa un largo tiempo que no debe ser soportado por la parte demandante.212 No direito brasileiro, como a sentença tem executividade apenas em casos excepcionais na pendência do recurso de apelação, a única saída racional e de acordo con os princípios é a tutela antecipatória, que obviamente não deve se preocupar con fundado receio de dano (art. 273, I, CPC) e também não pode se fundar em incontrovérsia de parte da demanda (art. 273, § 6º, CPC). A tutela antecipatória, nesse caso, encontra lastro no art. 273, II, isto é, no abuso do direito de defesa, pois quem apresenta uma contestação genérica, ferindo os princípios, evidentemente abusa do seu direito de defesa. En el derecho brasileño, como la sentencia tiene ejecutividad sólo en casos excepcionales de pendencia del recurso de apelación, la única salida racional es de acuerdo con los principios de la tutela anticipatoria, que obviamente no se debe preocupar por el temor fundado de daño (art. 273, I, CPC) y también no se puede fundar en la incontroversia de parte de la demanda (art. 273, § 6. del CPC). La tutela anticipada, en este caso, encuentra fundamento en el art. 273, II, es decir, en el abuso del derecho de defensa, pues quien presenta una contestación genérica, hiriendo los principios, evidentemente abusa de su derecho de defensa. 8.4.4. Comparecencia y no presentación de contestación Aunque la rebeldía sea asociada con la no presentación de contestación, no importando si el demandado vino a juicio y no se presentó o simplemente no vino a juicio, es necesario distinguir las dos hipótesis. La rebeldía, según la doctrina, no implica, necesariamente, la presunción de veracidad de los hechos expuestos por el demandante. Esto porque se llevan en consideración aspectos sociales relacionados con la situación de aquel que no comparece en juicio. Se entiende que el simple no comparecimiento no puede ser fuente de perjuicio procesal para el demandado, porque una serie de razones —principalmente de naturaleza social— puede justificarlo.213 Con todo, el comparecimiento y la no presentación de contestación no debe merecer la misma complacencia de la doctrina. Esto porque aquel que llega a juicio y no contesta asume una posición que puede ser definida como activa, pues opta por no contestar. Se sabe que uno de los principales principios del proceso civil moderno impone a las partes el deber de colaborar con el juicio. La parte que opta por no contestar no sólo desprecia ese principio, sino que también pone en riesgo la validez de aquello que cabe al demandado: "manifestarse precisamente sobre los hechos narrados en la demanda". Este último principio está destinado a reducir la masa de los hechos en controversia y, así, permitir la optimización del análisis de los hechos, contribuyendo a una mejor prestación jurisdiccional. Ahora, si el demandado deja de manifestarse precisamente sobre los hechos alegados o presenta contestación genérica es sancionado con la presunción de veracidad, no es racional que el comparecimiento seguido de no contestación no sea igualmente sancionado. Habría no sólo

violación del deber de colaboración, sino que también estímulo al silencio e infracción al principio de isonomía. Además, admitir que el demandado pueda comparecer en juicio, optar por no contestar y no cumplir con su obligación significa desconsiderar la justicia y el derecho del demandante. Por esta razón, no hay manera de imaginar que la falta de presentación de contestación, en la hipótesis de comparecimiento, puede llevar a una tutela jurisdiccional incapaz de producir efectos inmediatos. 214

También en este caso la tutela anticipatoria —frente a la ausencia de ejecución inmediata de la sentencia como regla— debe ocupar su lugar, viabilizando la realización inmediata del derecho del demandante. Pero, igualmente aquí, la tutela anticipatoria no se apoyará en el fundado temor de daño (art. 273, I, CPC) o en parte no controvertida de la demanda (art. 273, § 6. No, CPC), sino más bien, en art. 273, II, ya que en el proceso, frente al demandado que comparece y deja de defenderse, debe ser capaz de satisfacer inmediatamente las necesidades del demandante, bajo pena de premiar el abuso del derecho de defensa. 8.5. Presunción legal de existencia o de veracidad

8.5. PRESUNCIÓN LEGAL DE EXISTENCIA O DE VERACIDAD El art. 334, IV del CPC trata de la presunción absoluta, también conocida como la presunción iuris et de iure, afirmando que no depende de prueba los hechos en cuyo favor milita la presunción legal de existencia o de veracidad. En este caso, el hecho indiciario del hecho principal es el propio hecho principal, al cual el legislador atribuye un determinado efecto jurídico, relegando el hecho que sería el principal al nivel de motivo o de ratio.215 El raciocinio presuntivo, en tal hipótesis, queda solo como supuesto, pues es totalmente irrelevante para la aplicación de la presunción. Fijada la hipótesis normativa, la presunción se desvincula del raciocinio que la autorizó, incidiendo en el caso concreto independientemente de cualquier otra valoración lógica. Vale decir: la presunción se abstrae totalmente de la razón de su existencia, y la lógica que apoya su previsión no tiene relevancia en el juicio.216 Es por ello que el art. 334, IV, dice que los hechos en cuyo favor milita la presunción legal de existencia o de veracidad no dependen de la prueba. En realidad, la valoración fáctica, en este caso, no importa para el juez, pues las conclusiones hipotéticas lanzadas en la ley lo vinculan. Como efecto, la prueba es inútil delante de la presunción absoluta, no importa si se destina a reforzar la conclusión o tratar de demostrar que la presunción parte de un silogismo falso. Todo especie de contraprueba o de prueba concurrente es irrelevante, en la medida del soporte fáctico del silogismo, aunque haya sido importante para su fijación como hipótesis normativa, no posee significado en el caso concreto. 217

Recuérdese que, al contrario de lo que ocurre en relación con las presunciones absolutas, las presunciones relativas (ou iuris tantum) admiten prueba en contrario, es decir, están en el campo de la prueba.

9. Prueba del derecho municipal, estadual, extranjero y consuetudinario

9 PRUEBA DEL DERECHO MUNICIPAL, ESTADUAL, EXTRANJERO Y CONSUETUDINARIO

Sumario: 9.1. La carga de demostrar el derecho alegado - 9.2. "Alegación del derecho" - 9.3. Derecho municipal, derecho estadual y derecho extranjero - 9.4. Costumbre, hecho notorio y regla de experiencia

9.1. La carga de demostrar el derecho alegado

9.1. LA CARGA DE DEMOSTRAR EL DERECHO ALEGADO Afirma el art. 337 del CPC que el juez puede determinar la prueba de la alegación de derecho. Esto no quiere decir, por supuesto, que la parte no tiene derecho a impugnar el contenido y vigencia del derecho alegado. En este caso, el juez puede determinar a la parte a que pruebe el derecho que alegó, no existiendo razón para imaginar que la parte que lo contesta deba proporcionar prueba en contrario. Pero, aunque el juez desconozca el derecho, y así pueda determinar su prueba, nada impide —lo contrario se aconseja— su actuación de oficio. Además, el § 293 del ZPO alemán afirma expresamente que el juez puede no conformarse con las pruebas producidas por las partes. Advierte que esta especie de derecho sólo debe probarse cuando no se conoce por el juez y que, "para la determinación de estas normas de derecho, el tribunal no está limitado a las pruebas producidas por las partes, pudiendo valerse también de otras fuentes de conocimiento y ordenar todo lo conduzca a su realización". Sin embargo, el juez no puede determinar la prueba del derecho municipal o estadual pertinente a su competencia. En otros términos, si el derecho municipal o estadual es del Municipio o del Estado en que el juez ejerce su actividad, no hay cómo admitir que se pueda exigir prueba de su contenido y vigencia. El Tribunal Superior de Justicia ya decidió que, "tratándose de norma legal editada por el Poder Ejecutivo del Distrito Federal, no puede el Tribunal Egregio de Justicia del Distrito Federal dejar de decidir la cuestión argüida, bajo el fundamento que no se había unido a los autos el texto de la referida norma".218 9.2. "Alegación del derecho"

9.2. "ALEGACIÓN DEL DERECHO" Aunque el artículo 337 del CPC habla de prueba de la alegación del derecho, tratando de hacer acreditar que se está delante de algo semejante a una alegación de hecho, la verdad es que esta alegación no inserta un hecho en el litigio, sino una regla —en el proceso— destinado a servir de base para el análisis de los efectos jurídicos de los hechos. En esta perspectiva, es nítida la distinción entre alegación de hecho y alegación de derecho, siendo completamente fuera de lugar su pretendida identificación. 9.3. Derecho municipal, derecho estadual y derecho extranjero

9.3. DERECHO MUNICIPAL, DERECHO ESTADUAL Y DERECHO EXTRANJERO Como ya se anunció arriba, el juez sólo puede determinar la prueba de derecho municipal o estadual que no es conocido en el lugar en que posea competencia. En relación al derecho extranjero, podrá determinar prueba de su contenido y su vigencia en caso que su conocimiento fuese necesario para la regulación de un litigio o cuando es importante para la aplicación de la lex fori.219 La prueba del derecho extranjero puede ser hecha de oficio, visado por autoridad competente del país de origen, por opinión de un jurista, por pasajes de libro reconocido, o aun por medio de una decisión reciente del país extranjero, siempre que la decisión no sea excepcional, pero que en realidad refleje el pensamiento que los tribunales tengan en relación con la regla por aclarar. 9.4. Costumbre, hecho notorio y regla de experiencia

9.4. COSTUMBRE, HECHO NOTORIO Y REGLA DE EXPERIENCIA El derecho consuetudinario, también conocido como costumbre, se irradia una repetición de actitudes humanas que el medio social hizo reglas jurídicas.220Por derecho consuetudinario que debe entender la costumbre no posee relevancia jurídica, porque aquel que no posee eficacia jurídica no tiene aquí ninguna importancia. No es posible confundir, por otro lado, costumbre y hecho notorio. La costumbre no es un hecho, como el hecho esencial o el hecho indiciario, sino algo que se refiere al comportamiento de la sociedad. La costumbre no es un hecho que forma parte de la fundamentación del pedido, y en este sentido no precisa ser afirmado en la demanda —a diferencia del hecho notorio—. La costumbre no está inserta en el engranaje de los hechos que componen su fundamentación, ya que constituye, al igual que la norma jurídica, en algo que el juez debe considerar al verificar si de los hechos deriva el efecto jurídico pretendido. Por lo tanto, el juez no es obligado a determinar la prueba de la costumbre, aunque tenga la facultad de así proceder. Además, la costumbre también se diferencia nítidamente de la regla de la experiencia. Aunque la regla de la experiencia constituye una regla de juicio, lo cierto es que la regla de experiencia sólo importa en el proceso, mientras que la costumbre produce efectos jurídicos en el plano del derecho material y así, no debe ser considerado sólo en el proceso. La costumbre, como regla de derecho material, es observado en el proceso sólo cuando el juez indaga si de los hechos se derivan los efectos jurídicos pretendidos, mientras que la regla de experiencia sirve para el juez valorar pruebas o para establecer la relación de inferencia entre el hecho indiciario y el hecho probando. La regla de experiencia se destina a permitir la formación de un criterio lógico capaz de evaluar el significado de los hechos, pero el derecho consuetudinario se tiene en cuenta cuando el juez, después de haber evaluado los hechos, analiza sus consecuencias jurídicas. O, para ser aún más claro: las reglas de la experiencia común son aplicables incluso si la costumbre (y no sólo la ley) puede regular la situación litigiosa. Aunque el derecho consuetudinario no es un hecho, sino que sirve a los tribunales para verificar sus consecuencias jurídicas, el art. 337 del CPC afirma que el juez puede determinar su

prueba. Esto, como es obvio, cuando la costumbre, además de no ser de su conocimiento, no es propia del Municipio o del Estado en que tiene su sede. Para poder entender la prueba de la costumbre, es preciso previamente indagar sobre su contenido. Pues bien: se sabe que la costumbre se compone de dos elementos: el uso y la llamada opinio júris necessitatis. El uso se caracteriza por la práctica repetida de un acto dentro de la sociedad. Esta práctica debe estar integrada en la vida social, y por lo tanto además de pública, obviamente, no puede ser episódica y proveniente sólo de algunas personas. La opinio juris necessitatis consiste en la convicción de la necesidad de la práctica del acto para la obtención de un efecto jurídico, es decir, de la convicción social de la necesidad jurídica de la práctica del acto.221 Para la prueba de los elementos característicos de la costumbre se puede producir todas las pruebas admisibles, conforme a las especificidades de la situación concreta.

10. Las presunciones

10. LAS PRESUNCIONES

Sumario: 10.1. Introducción - 10.2. Presunciones judiciales - 10.3. Presunciones legales relativas - 10.4. Presunciones legales absolutas - 10.5. Conflictos entre presunciones

10.1. Introducción

10.1. INTRODUCCIÓN De naturaleza controvertida y función cuestionada por la doctrina (especialmente en el proceso penal), las presunciones forman un importante capítulo en el sistema probatorio. Sean las designadas por el legislador, sea las del razonamiento del juez en el caso concreto, lo cierto es que la idea de presunción se une directamente al tema de la prueba, aunque parece disociarse de la noción que, tradicionalmente, de ella se extraía. Con todo, no es difícil imaginar situaciones en las que el juez no tendrá los elementos capaces de representar ninguno de los hechos componentes del soporte fáctico que legitiman la pretensión, mas sólo elementos que gravitan en torno a ellos, lo suficiente para inducirlo (o a veces el legislador) para convencerse que los hechos directos (objeto de la causa de pedir) efectivamente ocurrieron. La noción de presunción parte de la idea que el conocimiento de cierto hecho puede ser inducido por la verificación de otro, al cual, normalmente, el primero está asociado.222 Es decir, partiendo de la convicción de ocurrencia de un determinado hecho, se puede, por deducción lógica, inferir la existencia de otro, pues comúnmente uno se deriva del otro, o ambos deben acontecer simultáneamente. Sobre la base en esta raíz (que, conforme será visto más adelante, no siempre está el origen de todas las presunciones) es que se admite la deducción de un hecho para la prueba de otro. A partir de entonces, este concepto elemental crea una rica doctrina sobre esta "prueba crítica" capaz de facilitar —en situaciones particulares— los mecanismos de prueba de que se sirve la parte para presentar sus pretensiones al juicio. Es importante notar que las presunciones asumen un papel relevante en este campo, prestándose, a veces, como una especie de "reducción del módulo de prueba",223aplicando la técnica de disminución de las exigencias legales y judiciales sobre la solidez de las pruebas que serían necesarias para aceptar un hecho como verosímil. En otras palabras: verificado el legislador o el juez que la prueba de cierto hecho es muy difícil o especialmente sacrificante, podría servirse de la idea de la presunción para llegar a un raciocinio capaz de conducir a la conclusión de su ocurrencia, por la verificación del contexto en que normalmente incidiría. Como se ve, ese poderoso instrumento es un importante aliado del proceso para la prueba de hechos de difícil verificación —como los hechos futuros, en el caso de la acción inhibitoria. Conforme a la inferencia del hecho probando por medio del hecho probado sea dada por el juez o por el legislador, se habla de presunciones judiciales y presunciones legales. Esta última categoría comporta, además, una subdivisión, establecida entre las presunciones relativas (iuris tantum) y absoluta (iuris et de iure). Se acostumbra decir que las primeras, y no las presunciones absolutas, admiten prueba en contrario. Sin embargo, como notó Barbosa Moreira, esta distinción no es precisa, porque lo que importa no es exactamente la posibilidad de prueba en contrario, más sí la relevancia de la demostración que el hecho presumido por el legislador no ocurre en la situación específica.224 10.2. Presunciones judiciales

10.2. PRESUNCIONES JUDICIALES Cabe entonces fijar la atención en la primera especie de presunciones: presunciones judiciales, también llamadas, por algunos, presunciones simples o incluso praesumptiones hominis. Se trata aquí de la deducción de la ocurrencia de un hecho por la verificación (prueba) de otro, a través del razonamiento ejecutado exclusivamente por el juez — sin ninguna interferencia a priori del legislador. En lección de Proto Pisani, adquirido el conocimiento de un hecho secundario por medio de fuentes materiales de prueba (o teniendo el hecho tornado incontrovertido en razón de la no contestación o siendo "notorio"), y elaborado un raciocinio judicial dirigido a deducir el hecho principal ignorado, hay presunción judicial.225 El conocimiento del hecho probando resulta de una inferencia lógica, formulada por el magistrado quien conoce la causa, a partir del conocimiento de otro hecho —que se prueba en autos—, al cual, normalmente, la ocurrencia del hecho ignorado está ligada. Existe, pues, un hecho "secundario" (externo a la causa de pedir, no perteneciente al material fáctico de la demanda) probado, y, ante su ocurrencia, se extrae la consecuente existencia (o inexistencia) de un hecho "primario" (perteneciente a la causa de pedir), en que se tiene, efectivamente, intereses. Este juicio es posible ante un criterio racional inductivo de normalidad o de probabilidad lógica de coexistencia de ambos hechos. O sea, se tiene, en el meollo de la figura, una idea de silogismo: ocurrido un hecho A, siempre debe ocurrir un hecho B; verificada la ocurrencia del hecho A, entonces también ocurre el hecho B.226 O, con mayor precisión, al explicar Comoglio, Ferri e Taruffo: "Existe un hecho F, conocido por el juez, que puede ser tenido como premisa de una inferencia I, fundada sobre un criterio C (sólidamente constituido por las máximas de experiencia), la cual permite atribuir un grado G de corrección a la aserción por la cual el hecho a probar FP es verdadero o falso".227 Como queda claro del análisis de los esquemas presentados, la adecuación o no de la inferencia lógica está calcada en la mayor o menor precisión de las premisas utilizados para apoyar la conclusión, es decir, en el grado de "certeza" que se tiene de la efectiva ocurrencia del hecho secundario y el grado de vinculación que existe entre la verificación de ese y la consecuente y necesaria existencia del hecho primario (o usando el esquema de COMOGLIO, FERRI Y TARUFFO, la consistencia del criterio C y, por vía lógica, el grado G). De modo que el grado de credibilidad de la presunción judicial reposa en la convicción de procedencia de la ilación formulada.228 De esa necesidad de un juicio intermedio entre la prueba del hecho ocurrido y la conclusión de la existencia de otro hecho, la doctrina se pregunta si las presunciones tienen naturaleza probatoria. Ahora bien, como se demuestra en el Capítulo VII, las presunciones constituyen el resultado de un razonamiento judicial que parte de un indicio (del hecho indiciario) y su prueba (indiciaria), lo que quiere decir que la presunción es un juicio (aunque no es un juicio sobre el mérito), y no es una prueba o un hecho. En vista de esto, algunas peculiaridades relativas a las presunciones judiciales merecen una atención particular. Inicialmente, como pondera GUASP, en virtud de la naturaleza del proceso mental lógico que conforman las presunciones, no se cogita de aplicarles las reglas normales sobre lugar, tiempo y forma para su producción.229 Además de eso, como ya se ha observado, para el examen de la admisibilidad o no de la prueba (documental, testimonial, etc.) de indicio (del hecho secundario), el juez no podrá basarse en la presencia de esta alegación de hecho de entre los argumentos de la demanda o la contestación del demandado, o incluso en ausencia de la controversia específica sobre ese hecho (no impugnación específica). Como hemos visto, porque el hecho secundario es un hecho externo a la demanda, y lo cierto es que tales situaciones siempre pueden presentarse (siendo de la esencia del instituto que ocurra), razón por la cual no puede constituir un óbice para la producción de tal prueba. De otra parte, podrá el juez negar la producción de la prueba de indicio (de la cual se pretende obtener una presunción) si verifica que, a pesar que se tiene ese hecho como probado, el hecho

primario no le sigue como consecuencia.230Recuérdese que la idoneidad da puente mental hipotético para la certeza de hecho que se pretende efectivamente tener como probado y elemento imprescindible para la garantía del raciocinio. Sin embargo, no es preciso que el hecho probado sea la única consecuencia del hecho indiciario para la procedencia de la demanda, ya que, como se verá al final de este ítem, las presunciones pueden ser sumadas. Además, el juez también puede rechazar la producción de prueba de indicio cuando el medio que la parte pretende utilizar es inadecuado (por ejemplo, cuando se exige, para la prueba de indicio, cierto medio específico, como la documental, y la parte pretenda comprobarlo por otra vía). En este caso, el silogismo de inferencia es inadecuado porque hay un vicio del hecho-origen (secundario) del raciocinio. De acuerdo con el art. 230 CC, "las presunciones, no las legales, no pueden ser admitidas en los casos en que la ley excluye a la prueba testimonial". Según el art. 400, II, del CPC no se admite la prueba testimonial sobre hechos "que sólo por documento o por examen pericial pueden ser probados". La lógica de la nueva regla de CC presupone que, si un hecho sólo puede probarse por medio de documentos o de pericias, no se puede demostrar por medio de presunción. Según el art. 402, II, del CPC, "cualquiera que sea el valor del contrato, es admisible la prueba testimonial, cuando: (...) II — el acreedor no puede o no podía, moral o materialmente, obtener la prueba escrita de la obligación, en casos como el parentesco, depósito necesario u hospedaje en un hotel". El art. 402, II, además de ejemplificar algunas hipótesis justificativas de la suspensión autoriza la prueba escrita —valiéndose de la expresión "en casos como"—, alude a situaciones en que, material o moralmente, el acreedor no puede o no podía obtener prueba escrita, con la nítida intención de indicar un "camino" para el intérprete y así, permitir la adecuación de la norma —y la utilización de la prueba testimonial cuando realmente se necesite— enfrente de varias situaciones litigiosas. Frente a las circunstancias de determinados casos concretos es posible admitir la falta de racionalidad en exigir la prueba escrita de la obligación, ya sea por la razón moral o razón material. Cuando el juez puede expresar una de esas razones, debe admitir la prueba testimonial, "cualquiera que sea el valor del contrato". El art. 230 del CC, como se ha dicho, no admite la utilización de las presunciones relativas cuando la "ley excluye la prueba testimonial". Sin embargo, tales presunciones, del mismo modo que la prueba testimonial, puede ser utilizada cuando era irracional exigir prueba escrita. Finalmente, resalta ponderar que el valor de la presunción se asienta en su capacidad de satisfacer sus aspectos intensivo y extensivo. El criterio extensivo pregunta si la presunción es apta para demostrar la totalidad del hecho probado (esto es, el hecho principal, que se pretende probar). Para el criterio intensivo importa saber si del hecho indiciario puede surgir otro hecho del que no se pretende probar. Sucede, entonces, que la demostración, de la parte contraria, que el indicio no cubre la totalidad del hecho probando, o a pesar que del hecho secundario pueden advenir otros hechos, no sólo del hecho principal, es elemento suficiente para socavar la credibilidad de la presunción formada —y cuanto más fuerte se torna esa demostración, menos razonable se presenta la presunción. 231

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Prosiguiendo en este raciocinio, es posible concluir, aunque en otra dirección, que las presunciones pueden sumarse —cuando convergen para la misma conclusión— para formar un juicio sobre el mérito. Las presunciones no se confunden con los indicios, ya que las primeras deben ser valoradas para la formación del juicio de mérito, mientras que los indicios y la prueba indiciaria deben ser valorados para la elaboración de presunción.

Cuando una presunción puede colaborar para demostrar el hecho directo, ella evidentemente puede ser sumada a otra presunción para formar un juicio de procedencia, aunque sea necesario dejar claro que, para la elaboración de ese juicio de procedencia, no es imprescindible sumar varias presunciones. Una única presunción, dependiendo del caso concreto, puede ser suficiente para formar una convicción del juez respecto de la procedencia de lo pedido. Entretanto, al existir sólo una presunción, esa debe ser capaz de formar un juicio de procedencia que pueda ser plenamente justificable. En otros términos, es posible decir que, tratándose sólo de una presunción, el tribunal debe valorarla con extremo rigor. 233

En el raciocinio presuntivo, como ya se ha explicado, el juez parte de un indicio y de prueba indiciaria para llegar al hecho probando, en cuanto a la formación del juicio de mérito depende de la valoración de la prueba del hecho directo y de la presunción formada a partir de la prueba de indicio. El juez, al razonar sobre la presunción o al razonar sobre el mérito, se basa en las reglas de la experiencia, que son imprescindibles no sólo para la verificación de la presunción a partir del indicio, sino también para el análisis de mérito basado en la propia presunción. Resaltase que la presunción judicial no exige que la regla de experiencia haga concluir, de modo preciso y absoluto, que del hecho indiciario procede el hecho probando. Esto, además, ante la posibilidad de suma o contradicción entre las presunciones judiciales, es bastante evidente. Con todo, nada puede impedir que, en casos excepcionales, el juez forme un juicio de procedencia a partir de presunciones que apunten sólo a una "verosimilitud preponderante". 234

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10.3. Presunciones legales relativas

10.3. PRESUNCIONES LEGALES RELATIVAS Los principios elementales estudiados anteriormente no reciben alteración sustancial cuando se pasa del estudio de las presunciones judiciales a las presunciones legales. La variación esencial que se verifica está en que la formación del silogismo racional inductivo no es hecha por el juez de la causa, sino por el poder legislativo. La presunción relativa parte de la premisa semejante a la que autoriza la presunción judicial. Escribe BARBOSA MOREIRA: "ni en una ni en otra, se establece entre dos hechos cierta relación que permite, verificado el primero, afirmar (al menos como probable) la ocurrencia del segundo, por el simple motivo de andar normalmente juntos (...). La diferencia capital reside en que, en una hipótesis, se deja al órgano judicial el establecimiento de la correlación entre los dos hechos, el conocido y el desconocido, mientras que, en otro, es el propio legislador quien da presupuesta la correlación, excluyendo, en cierta medida, la valoración del juez. En cierta medida, reitérese: pues resta la posibilidad que vengan a los autos elementos capaces de demostrar que, en aquel caso concreto, no existe el nexo, habiendo pasado las cosas de modo diverso de lo habitual, y, al órgano judicial, naturalmente, competirá valorar la prueba conseguida, a fin de verificar si ella tiene o no la suficiente fuerza persuasiva para alejar la presunción".237 236

Pero en la presunción relativa, aun cuando el legislador ha establecido un tipo de razonamiento semejante al desarrollado por el juez para llegar a una presunción judicial, lo cierto es que esta última es una consecuencia lógica, mientras que la primera es una consecuencia jurídica. Por lo tanto, si la presunción judicial es un mecanismo de convencimiento del juez, la presunción relativa no es nada más que la imposición de un deber de compartir la carga de la prueba de un determinado modo. 238

Como dice el art. 333 del CPC, al demandante incumbe la prueba del hecho constitutivo y al demandado la prueba de los hechos impeditivos, modificativos o extintivos. Esto significa que la carga de la prueba es normalmente distribuida conforme con la posición de la parte en el proceso. Sin embargo, cuando sobre determinado hecho incide una presunción legal relativa, la parte a quien esa presunción perjudica queda con la carga de probar lo contrario (de lo establecido en la presunción), poco importando su posición en el proceso. Esta "distribución" de la carga de la prueba no se basa en un criterio procesal, sino más bien a partir de una situación que caracteriza a determinado sujeto ante el derecho material.240En ese sentido, es posible comprender que las presunciones relativas representan "una de las técnicas adoptadas por el legislador para calificar como impeditiva, y no constitutiva, la relevancia de un hecho en el ámbito de la específica hipótesis (fattispecie) legal abstracta".241 239

Como se ve, la presunción legal, en esta perspectiva, asume la función de alterar los criterios para la distribución de la carga de la prueba, demostrando que el derecho material no puede ser ignorado en esta área. Se habla acerca de criterios de distribución y no de inversión de la carga de la prueba, ya que como acentúa BARBOSA MOREIRA, no se trata propiamente de inversión de la carga de la prueba, ya que puede ocurrir que la imputación de onus probandi, resultante de la presunción, coincide perfectamente con la regla de distribución "normal" de la carga de la prueba.242 Además, conforme advirtió CARNELUTTI, en la presunción relativa sólo opera una atenuación, una facilitación de la prueba: la parte que tendría que probar un hecho, cuya prueba es difícil o compleja, precisa, por determinación de ley, comprobar solo otro hecho (de prueba más simple y fácil), al cual el primero se liga. Pero, el onus probandi —por lo menos en relación al hecho indiciario—, obviamente, permanece siendo de la parte a quien la presunción beneficia.243En esta línea, porque en la presunción relativa no opera la exoneración de la carga de la prueba, más sí su facilitación, también no sería correcto pensar en la inversión de la carga de la prueba. Nuevamente, se puede delinear aquí una tendencia, fijada por el legislador, de facilitar la prueba. Aceptase la prefijación de determinados criterios por el derecho material, bajo el presupuesto que otra orientación podría frustrar la tutela jurisdiccional acaso necesaria. Así, para que sea posible contribuir con mayor precisión, parece adecuado simplemente afirmar que la presunción relativa considera un hecho probado, más abre la oportunidad para que sea probado lo contrario por la parte que —desde la perspectiva de la regla general del art. 333 del CPC— no tendría la carga de la prueba, con la advertencia que la presunción relativa no se limita a simplemente distribuir la carga de la prueba, sino más bien a fijar las consecuencias jurídicas de la ausencia de prueba contraria al hecho presumido.244Mejor explicado: en caso de presunción relativa, la ausencia de prueba no conduce sólo a un resultado desfavorable al gravado, sino a una determinada consecuencia jurídica preestablecida por la regla que fijó la propia presunción relativa. 10.4. Presunciones legales absolutas

10.4. PRESUNCIONES LEGALES ABSOLUTAS Resta analizar, todavía, la llamada presunción absoluta, también conocida como presunción iuris et de iure. La figura se liga directamente al derecho material, no guardando referencia directa con el derecho procesal. Aquí, la probabilidad que un hecho sea indicio de otro conduce al legislador a transformar el hecho indiciario de hecho principal en el propio hecho principal, agregando directamente a él la producción de efectos jurídicos y relegando al hecho principal al nivel de motivo o de ratio.245

En verdad, el raciocinio presuntivo, en la hipótesis de presunción absoluta, queda sólo como supuesto —como mera explicación de la existencia de la figura— siendo totalmente irrelevante para las situaciones concretas en que será aplicado. Una vez fijada la hipótesis normativa abstracta, la presunción se desvincula completamente del raciocinio que la autoriza, incidiendo en el caso concreto, independientemente de cualquier valoración lógica posterior. Es decir: la presunción se abstrae totalmente de la razón de su existencia, y la lógica que subsidió su previsión deja de tener cualquier relevancia en juicio.246 De ahí se explica la razón por la cual, en fase de presunciones absolutas, toda prueba en contrario al silogismo es irrelevante. Es que la avaluación fáctica, en este caso, no importa para el juez, porque las conclusiones hipotéticas lanzadas en la ley son vinculantes para él. Frente a una presunción absoluta, todo tipo de prueba se torna inútil. Tanto a quien pretenda reforzar la conclusión, cuanto a quien desee demostrar que la presunción parte de un silogismo falso. Toda especie de contraprueba o de prueba concurrente es irrelevante, en la medida que el soporte fáctico del silogismo, aunque haya sido importante para su fijación como hipótesis normativa, dejó de tener cualquier significado para el caso concreto. 247

Por eso, ha sido brillante la distinción elaborada por BARBOSA MOREIRA entre la presunción relativa y la absoluta "...en aquella [la presunción relativa], lo que dispensa es sólo la prueba de cierto hecho; en ésta [la presunción absoluta], dispensa el propio hecho, en sí mismo". Aquí, realmente, la ligación lógica entre los hechos (indicio y hecho principal) es prescindible e irrelevante. Para la validez de la presunción impuesta por la ley, ninguna otra indagación es permitida al juez, ni la de cuestionar las premisas en que se basa la presunción, incluso la de verificar si, en el caso concreto, permanece válida la suposición del legislador.249 248

Esta negativa valoración por parte del juez sigue de la simple constatación que, en la presunción absoluta, se altera, en último análisis, el propio soporte normativo que rige la situación. Es decir: la presunción absoluta no importa sólo una forma de "redistribución" de la carga de la prueba, sino una influencia de la propia regla del derecho material, que pasa a incorporar en su hipótesis descriptiva los nuevos elementos contenidos en la norma que establece la presunción absoluta. Esta es la razón por la cual no se admite, ante las presunciones absolutas, prueba en contrario, ni siquiera se considera viable que el juez se aleje de esta presunción ante la falta de lógica del silogismo. Eso poco importa, ya que la propia regla de derecho material viene conformada por la presunción, de donde resulta que, frente a la comprobación fáctica en contrario, ésta es la situación cualificada por el derecho material. 250

Aquí, como resulta evidente de los elementos ya examinados, la presunción se desvincula completamente del tema de la prueba, para incidir en el campo del derecho material. Es cierto, pues, que esta previsión sólo puede tener lugar en alguna disposición normativa. Sin embargo, si la presunción absoluta jamás admite prueba en contrario, obviamente, se puede cuestionar su constitucionalidad en caso que la norma derivada de la regla abstracta, en conjugación con la presunción legal absoluta, viola la Constitución Federal.251 10.5. Conflictos entre presunciones

10.5. CONFLICTOS ENTRE PRESUNCIONES Es preciso percibir, sin embargo, que la lógica no excluye la posibilidad de conflicto entre presunciones. Esta situación ocurre cuando cada una de las partes tiene una presunción a su favor.

Siendo una de las presunciones legales absolutas y la otro no, ha de prevalecer la primera sobre la segunda. Esto porque la presunción absoluta no admite prueba en contrario, no aceptando su alejamiento por la convicción del juez que ella es incorrecta o ilógica. Si el conflicto se establece entre una presunción legal relativa y una presunción judicial, la solución del problema caminará por la valoración excluyente de una de las dos presunciones. O el juez entenderá que la presunción judicial constituye prueba contraria a la determinación contenida en la presunción legal relativa, desvirtuando esta, o concluirá que la presunción judicial no es elemento fuerte suficiente para desvirtuar la presunción relativa. Si el conflicto se establece entre las presunciones de la misma especie (absoluta con absoluta, relativa con relativa o judicial con judicial), no habrá otra salida que buscar su solución en las circunstancias del caso concreto. En este caso, el juez deberá, motivadamente, acoger una de las presunciones, alejando la otra. Sólo el juez, en el caso concreto, habida cuenta de los elementos fácticos y jurídicos que rodean la controversia sometida a su solución, puede verificar cuál de las presunciones merecerá prevalecer.252 Nótese que, cuando se piensa en conflictos entre presunciones, se torna fácil evidenciar que las presunciones son elementos destinados a la formación del juicio de mérito y, así, no se confunden con los indicios.

11. Reglas de experiencia

11 REGLAS DE EXPERIENCIA

SUMARIO: 11.1. Reglas de experiencia común y reglas de experiencia técnica - 11.2. Reglas de experiencia común y las reglas generales extraídas de la experiencia a través de la vía inductiva - 11.3. Control de la aplicación de las reglas de la experiencia. La importancia de la motivación - 11.4. Criterios para el control de las reglas de la experiencia común - 11.5. Reglas de la experiencia común acerca de las cuestiones técnicas, reglas de experiencia técnica y la necesidad de ayuda profesional técnica - 11.6. Criterios para el control de las reglas de la experiencia técnica.

11.1. Reglas de experiencia común y reglas de experiencia técnica

11.1. REGLAS DE EXPERIENCIA COMÚN Y REGLAS DE EXPERIENCIA TÉCNICA El juez, para formar su razonamiento sobre el litigio, se vale de reglas de experiencia, comunes y técnicas. Estas reglas tienen por objeto permitir, entre otras cosas, el análisis de la relación entre el indicio y el hecho esencial. Las reglas de la experiencia común vienen de generalizaciones formadas en el seno de la sociedad, las cuales pueden tener base en creencias religiosas, reglas de moral o también en leyes naturales, lógicos o científicos.253 Mientras tanto, las reglas de experiencia técnica derivan del pensamiento técnico-científico sobre una situación determinada. Como las reglas de la experiencia común se pueden fundar en leyes científicas y las reglas de experiencia técnica de ellas derivan, alguna confusión puede ocurrir. Mas esta confusión es fácilmente eliminada cuando se constata que la regla de experiencia técnica se basa directamente en el pensamiento científico (o una ley científica), mientras la regla de la experiencia común es una versión popular acerca de una ley o un pensamiento de la comunidad científica. 11.2. Reglas de experiencia común y reglas generales retiradas de la experiencia a través de la vía inductiva

11.2. REGLAS DE EXPERIENCIA COMÚN Y REGLAS GENERALES RETIRADAS DE LA EXPERIENCIA A TRAVÉS DE LA VÍA INDUCTIVA

Como se ha dicho, las reglas de la experiencia común son los conceptos y versiones que forman parte de la cultura de la sociedad en un determinado momento y lugar. Mas esa idea de regla de experiencia fue negada por la doctrina que la forjó los primeros —y hasta hoy célebres— conceptos de reglas de experiencia o de "máximas de la experiencia". Tales conceptos tuvieron la nítida intención de racionalizar la noción de regla de la experiencia, ligándolo a un modelo silogístico deductivo del juicio de hecho.254La regla de experiencia debería ser vista como una regla general, de la cual derivaría, por deducción, la existencia de un hecho. FRIEDRICH STEIN, en su conocido libro sobre el "conocimiento privado del juez", dijo que las máximas de experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos analizados en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación fueron inducidos y que, además de estos casos, pretenden tener validez para otros.255En la concepción de CARNELUTTI256—expresamente fundada en STEIN— la regla de la experiencia257constituría la premisa mayor del silogismo y así permitiría al juez deducir, a partir del hecho percibido, la existencia o no de un hecho esencial.

De modo que las reglas de la experiencia serían obtenidas por medio de la inducción, y servirían para legitimar, por medio de la deducción, el hecho probado.258Acontece que, como demostró TARUFFO, no tiene sentido imaginar que el sentido común formule reglas de experiencia capaces de establecer deducciones dotadas de validez lógica.259La sociedad y el sentido común elaboran reglas y generalizaciones —muchas veces fundamentadas para que el juez racionalice— no raramente destituidas de confirmación y que, por eso, están más allá de las reglas generales. En realidad, si las reglas de la experiencia fueran reducidas a reglas generales —como quería STEIN— quedarían eliminadas aquellas que el juez necesita utilizar para comprender el contenido de los hechos que sólo pueden ser explicados a partir de reglas que son parte de la cultura de la sociedad, a pesar que no posean el calificativo de incontestables y plenamente válidas.260 Todo esto quiere decir que las reglas de experiencia común no son sólo aquellas que, inducidas a partir de la experiencia, permiten un raciocinio deductivo capaz de afirmar la verdad de un hecho, sino también aquellas que, surgidas del sentido común y también ancladas en la experiencia, son fundamentales para que el juez comprenda un hecho y, especialmente, la relación entre el indicio y el hecho esencial, aunque no sean capaces de garantizar la incontestabilidad del raciocinio inferencial que liga uno a otro. No obstante, las propias reglas de la experiencia técnica pueden no estar dotadas de sustentabilidad absoluta, pudiendo también recibir ese calificativo que no se han consolidado en la comunidad científica, como será demostrado más adelante. Como es posible percibir, hay identificación de las reglas de la experiencia con reglas generales, debidamente consolidadas y capaces de garantizar un raciocinio lógico-deductivo suficiente para concluir acerca de un hecho, si por un lado es capaz de racionalizar el problema y garantizar una mayor seguridad jurídica, si por otro lado elimina el concepto de reglas de la experiencia una serie enorme de situaciones en que el juez tiene que volver a las reglas de la cultura para formar su razonamiento, lo que significa decir que sólo elimina el concepto de reglas de la experiencia algo que, necesariamente, debe ser utilizado por el juez y controlado por las partes. Ahora bien, si esto fuera aceptable, toda esta materia —que, por ser imprescindible para el juez, no puede ser despreciada— tendría que ser transportada a otro lugar, cuando entonces sería necesario para formar un nuevo concepto jurídico para alcanzarlo, lo que sería ilógico en términos de la ciencia de derecho. 11.3. Control de la aplicación de las reglas de la experiencia. La importancia de la motivación

11.3. CONTROL DE LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA. LA IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIÓN La circunstancia que las reglas de la experiencia tengan un contenido más amplio que lo que fue admitido por STEIN y CARNELUTTI, estando umbilicalmente ligadas al sentido común —y, así, las generalizaciones y reglas apoyadas en la cultura social— y la evolución continua de la tecnología y de la ciencia —que niega la posibilidad de pensar sólo en reglas técnicas consolidadas en el patrimonio científico—, no significa que el juez puede utilizarlas de manera irracional y que las partes no puedan controlar su uso. El problema es saber cómo lograr este control. Ante la obvia imposibilidad que este control pueda ser hecho por ley o por un razonamiento lógico-formal, no queda otra alternativa que no sea pensar en criterios capaces de apuntar al uso y la conceptualización racional de estas reglas.261

Aunque tales criterios no deben ser analizados en este momento (pero sí en los próximos ítems), es importante tener en cuenta que las reglas de la experiencia deben ser relatadas y demostradas en la motivación de la decisión. Es decir: el juez, a través de la argumentación racional, debe demostrar la idoneidad de la regla de la experiencia, así como la oportunidad de su uso para la decisión. Esta es la única manera de garantizar la racionalidad en la utilización de las reglas de la experiencia y, al mismo tiempo, la posibilidad de su control por las partes, evitando que el juez piense que se pueden utilizar sin ningún criterio, estableciendo argumentos desprovistos de cualquier valor. Aunque esto parece evidente, el hecho es que las decisiones, en la práctica, no aluden siquiera a las reglas de la experiencia, y muchas veces el juez y las partes no perciben su utilización. Por lo tanto, la exigencia de argumentación racional da validez a las reglas de la experiencia, y aunque es imprescindible para la racionalidad de la decisión y para el adecuado uso del recurso, lamentablemente no existe en el cotidiano forense, lo que es extremadamente grave, especialmente cuando se considera la dimensión de garantía de motivación de las decisiones. 11.4. Criterios para el control de las reglas de la experiencia común

11.4. CRITERIOS PARA EL CONTROL DE LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA COMÚN La motivación debe aludir a las reglas de la experiencia, demostrando su contenido y fundamentos. Debe explicar los significados y las bases de sustentación262 de las reglas de la experiencia, para que entonces queden claras las razones que conducen a la decisión. Pero existen algunos criterios básicos para garantizar su idoneidad, y que son, por así decirlo, los primeros filtros de la racionalidad de su uso. Vamos a ellos. No es difícil percibir que una regla de la experiencia puede ser negada o tener su credibilidad abalada con el pasar del tiempo. Por esta razón, la motivación debe demostrar que la regla de la experiencia es correspondiente al momento en que la decisión es tomada. Además, debe ser referida a lo que acontece en la sociedad, no bastando su relación con algunas personas. O más bien, la regla de la experiencia debe ser extraída a partir del sentido común de la colectividad o de la comunidad en que el hecho que debe ser demostrado está inserto. En resumen, la motivación debe demostrar, a través de la argumentación racional, la procedencia y actualidad de la regla de la experiencia común.263 Cuando hay duda sobre si la regla pertenece al sentido común de la sociedad en un determinado momento, la motivación debe confirmarla con algún otro argumento. Esto quiere decir que la regla de experiencia solamente es suficiente cuando puede ser claramente demostrada como perteneciente al sentido común en un determinado momento y lugar.264 Acontece que la regla de la experiencia común, en teoría, puede ser contrariada por otra regla de la experiencia común o por una regla de experiencia técnica.265No hay razón para extrañar la posibilidad que una regla de experiencia común pueda ser enfrentada a otra de la misma naturaleza. Eso es absolutamente posible debido a la naturaleza de estas reglas, plantadas en el seno de la conflictuosidad de las relaciones sociales. Ocurriendo una eventual contradicción entre las reglas de experiencia común, ninguno de ellas merece presunción de credibilidad. Ante una circunstancia de este tipo, sería arbitrario el uso de una regla de experiencia en vez de otra, a menos que existan otros argumentos para dar guarida a una de ellas. En caso que la regla de experiencia común choque con la regla de la experiencia técnica, debe prevalecer la última, pues sería contrario a la racionalidad del juez el utilizar una regla de la

experiencia común negada por la ciencia.266Por eso es importante para el juez verificar la posibilidad que la norma de experiencia común sea contrariada por una norma de experiencia técnica. Cuando el juez detecta tal posibilidad, no es necesario recurrir a un auxiliar técnico, aunque esto no sea posible, dadas las circunstancias del caso concreto. La (des) necesidad de un profesional técnico, en caso que se evidencie una cuestión técnica de razonable complejidad, debe ser explicada en la motivación. Hasta aquí tratamos los criterios básicos garantizadores de la idoneidad de las reglas de la experiencia. El mayor problema surge, sin embargo, cuando se pregunta sobre la base empírica de una regla de la experiencia común. Para analizar esta cuestión, hay que dejar claro que una regla de la experiencia, así como cualquier otro hecho, no puede pretender lograr una incontestabilidad absoluta. Fíjese, así, la premisa que toda y cualquier regla de experiencia circula en la cumbre de la probabilidad.267De esta constatación sigue la consecuencia lógica que su idoneidad se funda en su grado de probabilidad, o mejor, en la probabilidad que la motivación afirma existir a partir de ciertos datos. Como se ve, es necesario establecer el significado de estos "datos", es decir, los fundamentos que permiten al juez afirmar la probabilidad de la regla de experiencia. Al analizar la base empírica de la regla de la experiencia, la primera indagación recae sobre su amplitud, vale decir, sobre el número de casos tomados en consideración. A partir de ahí, es preciso verificar la regularidad con que la regla de experiencia se manifiesta, o, mejor dicho, si hubo excepciones y en qué grado.268 La seguridad de la regla de experiencia crece en razón proporcional al número de casos y de la regularidad de su manifestación. O, para ser más preciso: la regla de la experiencia es tanto más confiable cuanto mayor el número de casos considerados, pero también depende del porcentaje en que es confirmada dentro de un número de hipótesis analizadas. La regla de experiencia tiene su credibilidad reducida cuando posee excepciones. Es lógico que esa credibilidad será tanto menor cuanto mayor sea el número de excepciones, siendo que, en algunas situaciones, puede ser prácticamente imposible determinar si la regla de experiencia a ellas se sobrepone. Que quede claro, sin embargo, que el hecho que una regla tenga excepciones no elimina la posibilidad de su utilización. Sin embargo, al reducir su credibilidad, exige que el juez confirme a partir de otros argumentos o pruebas las circunstancias del caso concreto. Nótese que una regla de experiencia tiene, como su inverso, su excepción, y no otra regla de experiencia contraria a su sentido. De ahí, además, la importancia de la distinción, revelada por la lógica jurídica, entre contradictorio y contrario, por lo que el contradictorio de "blanco" es "no blanco" y contrario de "blanco" puede ser gris, etc. Lo contradictorio de la regla de experiencia y su excepción, en cuanto nada impide a su consideración, delante de un caso conflictivo, de las normas de experiencia contraria. En esta particular hipótesis una de ellas debe prevalecer, cuando importan los demás elementos del caso concreto. Entretanto, no basta sólo con pensar en el contenido y en la fuerza de la regla de experiencia, siendo también preciso verificar el modo como ella es empleada. Esto porque, como no es difícil de percibir, una regla de experiencia puede tener validez en sí, si es considerada autónomamente, más su empleo no cabe delante de una determinada situación concreta. Es preciso que exista una relación entre la situación fáctica y la regla de experiencia, de modo que esa última sea realmente capaz de permitir su elucidación. Recuérdese, además, que las reglas de la experiencia que sirven para un gran número de situaciones no tienen la misma eficacia que las reglas de experiencia que se amoldan, de forma más particularizada, a determinados hechos.269 Algunas reglas de experiencia, frente a su generalidad y elasticidad, tiene una influencia muy tímida sobre el convencimiento del juez, mientras que otras tienen una gran importancia para la elaboración del razonamiento inferencial.

11.5. Reglas de la experiencia común respecto de cuestiones técnicas, reglas de experiencia técnica y la necesidad de auxilio de profesional técnico

11.5. REGLAS DE LA EXPERIENCIA COMÚN RESPECTO DE CUESTIONES TÉCNICAS, REGLAS DE EXPERIENCIA TÉCNICA Y LA NECESIDAD DE AUXILIO DE PROFESIONAL TÉCNICO

Ya fue dicho que el sentido común puede producir versiones sobre cuestiones técnicas, y en ese caso hay reglas de la experiencia común. Para ser más exactos, se trata de reglas que se derivan de la observación de lo que ordinariamente acontece en el manejo de algunas técnicas. Las reglas de la experiencia técnica, al contrario, provienen de la comunidad científica, aunque conocido por la comunidad y por el juez.270 Como es obvio, en el caso que existan dudas sobre una regla de experiencia común de la especie referida, es imprescindible verificar si la comunidad científica tiene posición al respecto. En este caso, si la regla de experiencia técnica confirma la regla de la experiencia común, esa última se sustituye automáticamente por la primera, y si la regla de la experiencia común choca con la regla de experiencia técnica, prevalecerá la última. Aunque exista diferencia entre las reglas de experiencia técnica conocidas por la colectividad y reglas de experiencia común que constituyen versiones de cuestiones técnicas, la circunstancia que las reglas de experiencia técnica sean de conocimiento de la colectividad no significa que el juez no puede recurrir al auxilio de un perito para esclarecerlas. Ahora, si las reglas de experiencia técnica jamás pudiesen requerir la ayuda de un perito, ellas serían sólo aquellas que están consolidadas en la comunidad científica. 11.6. Criterios para el control de las reglas de la experiencia técnica

11.6. CRITERIOS PARA EL CONTROL DE LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA TÉCNICA Recuérdese que frecuentemente no existe consenso respecto de determinadas cuestiones en la comunidad científica. Con relación a este punto, por lo demás, cabe volver a insistir en la solución de la general acceptance test, que fue utilizada en los Estados Unidos para determinar la credibilidad de una regla técnica a partir del consenso en el área científica.271 Si la búsqueda de un consenso respecto de una regla técnica fuese imprescindible, y hasta deseable, tal método no hubiera sido abandonado rápidamente en los Estados Unidos bajo la acusación de no considerar que la ciencia siempre está en constante evolución —y por lo tanto, las técnicas siempre están en mutación— y de no percibir que es muy habitual y casi natural la inexistencia de consenso en la esfera científica sobre ciertas cuestiones —y que esa ausencia de percepción impediría al juez adoptar reglas científicas sobre ciertas cuestiones que, aunque no

absolutas, pueden ser imprescindibles para la comprensión de los litigios, especialmente cuando están conjugados con otros elementos y circunstancias de diferentes casos concretos. Nada debe impedir, ante ciertos casos conflictivos, el uso de reglas técnicas, aunque discutidas en la ciencia, pudiendo el juez recurrir a un perito. El objetivo de la participación de un perito consiste en definir los límites de la discusión sobre la regla técnica, así como su grado de credibilidad en la comunidad científica, ya que, como se ha dicho, incluso las reglas de la experiencia común transitan en el plano de la probabilidad. El auxilio de un perito no deriva en la necesidad de establecer una "certeza" sobre una cuestión científica, porque eso sería absurdo. Es evidente que una cuestión, aunque controvertida entre los científicos, no puede ser solucionada por un perito judicial. En este caso, la función del perito es explicar la posición de la comunidad científica sobre el contenido de la cuestión. El perito deberá considerar la base empírica de la cuestión técnica, esto es, el número de casos en que fue sometida a test, aprobada y reprobada. Además, debe esclarecer las consecuencias e implicaciones, aunque, por supuesto, en términos de probabilidad, ante la propia controversia científica frente a la cuestión. Por lo tanto, es fundamental tener en cuenta la idoneidad de las fuentes de información de la investigación, o sea, el prestigio de las instituciones que realizaron los estudios y las publicaciones o periódicos científicos en que fueron publicadas, y además si fueron divulgadas en congresos especializados y por cientistas reconocidos.272 Como está claro, el auxilio de un perito, obviamente, no se presta para superar las dudas sobre la cuestión técnica —pues esto ni los científicos consiguen hacer— sino para señalar el estado actual de la cuestión ante la comunidad científica. La circunstancia, absolutamente natural, de no existir una definición científica acerca de la cuestión técnica no impide su consideración por el juez. El juez no busca alcanzar una verdad de la misma cualidad que aquella que importa a los científicos. Es decir: las exigencias que son impuestas a los científicos son completamente diferentes de aquellas que se colocan al juez. Mas alguien podría decir que es muy peligroso dejar al juez decidir si es o no necesario el auxilio de un perito. Resulta que el juez, al aplicar una regla de experiencia técnica, debe demostrarla en la motivación. Si existen dudas acerca de la regla y el juez no determina la intervención de un perito, la motivación ciertamente falla, cuando la regla adoptada pudiera ser objeto de control a través de los recursos.

12. Deber de colaboración para la elucidación de los hechos

12 DEBER DE COLABORACIÓN PARA LA ELUCIDACIÓN DE LOS HECHOS

SUMARIO: 12.1. Deber de colaboración con el Poder Judicial - 12.2. Exclusión del deber de colaboración - 12.3. El deber de colaboración y el deber de lealtad procesal - 12.4. El deber de lealtad y la fijación de los hechos controvertidos - 12.5. Deberes de colaboración impuestos a la parte - 12.6. Sanciones a las violaciones de los deberes de colaboración y de veracidad 12.7. Los terceros y el deber de colaboración - 12.8. Exigibilidad del deber de colaboración frente a los terceros - 12.9. Colaboración de terceros y el contradictorio

12.1. Deber de colaboración con el Poder Judicial

12.1. DEBER DE COLABORACIÓN CON EL PODER JUDICIAL Cualquier persona que pueda aportar elementos capaces de influenciar la decisión judicial tiene el deber de aportarlos al proceso. Además de eso, la parte y el tercero —interesada o no— están sometidos al poder judicial instructivo. Tienen, en otras palabras, el deber "pasivo" de colaboración. Nótese que esta imposición de colaboración, aunque sea genérica e impersonal, debe ser considerada un deber. Por cierto, este deber se relaciona con lo establecido en el art. 14, I, del CPC, que obliga a las partes y a cualquier persona que participe en el proceso a "exponer los hechos del juicio conforme a la verdad". Se enfatiza que este deber, hoy, toca a cualquier persona que participe en el proceso —aunque indirecta y eventualmente— lo que torna la simbiosis entre el art. 14 y art. 339 prácticamente perfecta. También debido a esto, es posible concluir que la violación de este deber caracteriza una litigación de mala fe (art. 17, II, CPC), de forma de sujetar al infractor a "multa que no exceda del 1% (uno por ciento) del valor causa" y a indemnizar a la parte perjudicada por los perjuicios causados, más los honorarios de los abogados y demás gastos procesales (art. 18 CPC). Se evidencia, pues, que el incumplimiento del deber establecido en el art. 339 (y con mayor razón de aquellas imposiciones presentes en los arts. 340 y 341) tiene punición clara en el CPC, que presenta, por consiguiente, evidente connotación coercitiva. Por lo tanto, el art. 339 no constituye una mera exhortación para las partes y para los terceros, más el verdadero objetivo está dirigido a todos los que puedan, de alguna manera, colaborar con el Poder Judicial para la adecuada solución de la causa. En efecto, la ratio essendi de esa previsión es evidente: si el Estado debe solucionar el conflicto de intereses con la finalidad de aplicar el derecho —siendo ese, también, el objetivo último de la sociedad en la institución del Estado-jurisdicción—, la colectividad debe suministrar medios (de la forma más completa posible) para que la decisión jurisdiccional sea la más adecuada. De ahí resulta que el deber de colaboración es inherente al monopolio de la jurisdicción. Además de eso, no hay que olvidar que ese deber se deriva del deber general de sujeción al poder del Estado. Después de todo, si todos están sometidos al poder del Estado, también están subyugados por la jurisdicción, de forma que estaremos constreñidos a colaborar con el Estado para el "descubrimiento de la verdad". 12.2. Exclusión del deber de colaboración

12.2. EXCLUSIÓN DEL DEBER DE COLABORACIÓN Sin embargo, a pesar de la aparente amplitud de la regla del art. 339, el deber de colaboración no siempre se impone a las partes o a los terceros. Por razones claras, las partes tienen la obligación más amplia que determinados terceros, siendo que algunas restricciones que se aplican a éstos no pueden ser invocados por aquellos. Sin embargo, hay situaciones en las que ninguno (sea parte o tercero) está sujeto a colaboración con la jurisdicción. Normalmente tales casos se vinculan a situaciones de protección de otros intereses —también relevantes para el orden jurídico— que, en

el caso concreto, acaban por sobreponerse a la imposición general de colaboración. Se acostumbra a tratar tales hipótesis sobre la rúbrica de las reglas de exclusión, término tomado del derecho norteamericano y que apunta de modo claro a la finalidad de tales preceptos: exonerar a un sujeto del deber de colaboración en razón de un interés más relevante (en la situación concreta) para el orden jurídico. El CPC está repleto de reglas que excluyen el deber de colaboración (de las partes y de terceros) ante determinadas situaciones. También las leyes extravagantes prevén situaciones similares, específicamente en relación a determinadas informaciones o respecto de ciertas categorías de personas. Así, por ejemplo, se encuentran: i) aquellos que están imposibilitados de colaborar con la verdad en condición de testigo, y ii) los que se consideran incapaces, impedidos o sospechosos, de acuerdo con el art. 405 del CPC. Por otro lado, afirma el art. 406, que el testigo no está obligado a testificar sobre hechos: i) que le ocasione un grave daño, así como a su cónyuge y a sus parientes por consanguinidad o afinidad, en línea recta o colateral en segundo grado, ii) a cuyo respecto, por el estado o profesión, deben guardar confidencialidad. 273

También de acuerdo con el CPC (art. 347), la parte no está obligada a deponer sobre hechos: i) criminoso o torpes, que le fueren imputados, ii) a cuyo respecto, por estado o profesión, debe guardar confidencialidad. Esto, conforme reza el párrafo único del art. 347, no se aplica a las acciones de filiación, de divorcio y nulidad del matrimonio. Del mismo modo, señala el art. 363 del CPC que la parte o el tercero se excusan de exhibir, en juicio, el documento o la cosa: i) si concierne a negocios de la propia vida familiar, ii) si su presentación puede violar el deber de honra; iii) si la publicidad del documento redunda en deshonrar a la parte o un tercero, así como de sus parientes consanguíneos o relacionados hasta el tercer grado, o representa peligro de acción penal; iv) si la exhibición acarrea la divulgación de los hechos, a cuyo respecto, por estado o profesión, deben guardar secreto, v) si subsistieren otros motivos graves que, de acuerdo al arbitrio del juez, justifiquen la negativa de exhibición. De acuerdo con el párrafo único de dicho art. 363, si los motivos que tratan los números i a v se refieren sólo a una parte del contenido del documento, de la otra se extraerá una suma para ser presentada en juicio. El deber de confidencialidad, considerado en diversas de estas reglas, reposa en la necesidad de resguardo de determinadas profesiones y estados. Ciertas profesiones —como la de un médico y un abogado— y estados —como la de padre— dependen de una relación de confianza y, por lo tanto, requieren que las intimidades por causalidad reveladas sean encerradas bajo secreto.274 Por otro lado, la prerrogativa de excusa del deber de declarar, otorga a aquel que, testificando, comete el delito de violación del secreto —tal como está definido por el art. 154 del Código Penal, que establece que comete crimen quien revelare, sin justa causa "un secreto, que tiene ciencia en razón en la función, ministerio, oficio o profesión, y cuya revelación puede producir daño a otros"— se funda en razones obvias. El privilegio contra la autoincriminación es una garantía constitucional de la libertad. La exigencia que el acusado confiese su crimen o que la persona indique el hecho que pueda resultarle sanción penal es ofensivo a la tendencia universal que apunta a la necesidad de la preservación de la libertad. En este caso, si el juez insiste en el testimonio —después de haber ocurrido la excusa al deber de declarar— no existe delito. Esto porque, ante la imposición judicial —aunque ilegal— resta separar el dolo y, así, no hay como hablar de delito de violación de la confidencialidad. La violación de la confidencialidad también estará autorizada —como hipótesis de "causa justa"— cuando la revelación del secreto tiene amparo en el interés público. El médico, por lo tanto, estará autorizado a revelar el secreto, si lo exige el interés público, como por ejemplo para impedir la proliferación de enfermedades contagiosas. Se habla de "causa justa" en el caso de un interés moral superior, cuando incide,275en otras palabras, el principio de proporcionalidad.

En la dimensión del tema que nos ocupa, se acostumbra hablar mucho sobre el secreto bancario, que constituye una obligación, que son portadores los bancos, de no relevar salvo justa causa, las informaciones que obtengan en razón de su actividad profesional. Tal sigilo, como es obvio, tampoco es absoluto, cediendo ante el Fisco276y las comisiones parlamentarias de investigación, y siempre que un interés superior lo exiga.277 12.3. El deber de colaboración y el deber de lealtad procesal

12.3. EL DEBER DE COLABORACIÓN Y EL DEBER DE LEALTAD PROCESAL No existe una relación directa entre el deber de colaboración con el Poder Judicial y el deber de lealtad procesal. Es verdad que, en un sentido lato, la idea de la lealtad puede abarcar la noción de veracidad y, consecuentemente, la colaboración activa con el Poder Judicial. Sin embargo, en sentido estricto, no existe una vinculación directa entre tales deberes. El ZPO alemán, en su § 138,278afirma que las partes deben esclarecer las circunstancias de hecho de la causa de modo completo y conforme a la verdad. Dice, además, que cada parte debe manifestarse sobre los hechos afirmados por el adversario y que aquellos que no vienen expresamente contestados deben ser considerados admitidos si la intención de querer contestar no resulta de otras declaraciones de parte.279 En el derecho brasileño, además del art. 14, I y III del CPC que afirma que el demandado tiene el deber de exponer los hechos en juicio conforme a la verdad y no alegar defensa consciente que está destituida de fundamento, el art. 302 del CPC280dice que el demandado debe impugnar precisamente los hechos narrados en la demanda bajo pena de presunción de veracidad. Por lo tanto, a semejanza a lo que ocurre en el sistema alemán, en nuestro ordenamiento está presente el deber del demandado de colaborar con la verdad y manifestarse sobre los hechos narrados en la demanda. Percíbase que el art. 302, al decir que ciertos hechos no impugnados deben ser presumidos verdaderos, admite el silencio para preservar el derecho a la libertad del demandado. Pero no hay que olvidar su deber de lealtad ni de decir la verdad, y agregó que su silencio puede presumir los hechos no impugnados como verdaderos. Es decir, si el sistema no puede obligar al demandado a decir que no tiene razón, se apresura a establecer el deber de impugnar los hechos de forma precisa, bajo pena de presunción de veracidad. Esto es muy importante, ya que valoriza al máximo la búsqueda de la verdad y reduce la masa de hechos controvertidos, pues todos saben que los hechos constitutivos pueden ser contestados con intención meramente dilatoria. 12.4. El deber de lealtad y la fijación de los hechos controvertidos

12.4. EL DEBER DE LEALTAD Y LA FIJACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS

Debe ser resaltada la ligazón entre el art. 302 del CPC y la fijación de los puntos controvertidos en la audiencia preliminar. Como es sabido, la defensa de mérito indirecta no alcanza al hecho constitutivo, limitándose a afirmar un hecho impeditivo, modificativo o extintivo. Tal defensa de mérito, por lógica, no puede tener compatibilidad alguna con la contestación del hecho constitutivo. Véase, por ejemplo, que, si el demandante afirma un crédito en razón de una venta, y la contestación alega vicios de mercadería, el demandando presenta defensa de mérito indirecta, pero admite la compra y venta y la falta de pago, es decir, hechos constitutivos. El demandado pecaría de lógica y faltaría a su deber de lealtad si afirmase que no recibió la mercancía y, al mismo tiempo, que contiene vicios. No se diga que esto sería posible en razón del principio de eventualidad, que permite que el demandado exponga una defensa para la eventualidad que la otra no sea acogida. Esto no es admisible cuando implica afirmaciones fácticas lógicamente inconciliables. SCARSELLI,281al tratar la situación ante el derecho italiano, dice que el juez debería considerar, en estos casos, los arts. 88 y 116, segunda parte del CPC. El art. 88 afirma que "las partes y sus defensores tienen el deber de comportarse en juicio con lealtad y probidad", mientras que el art. 116, segunda parte, dice que el juez puede retirar argumentos de prueba de las respuestas que las partes le dan con ocasión del llamado "interrogatorio no formal", a partir de la renuncia injustificada de las partes a admitir inspecciones y, en general, de su propio comportamiento en el proceso. Además de lo establecido en el art. 14, I y III, también lo dijo el CPC brasileño, en su art. 17, II, que aquel que "altere la verdad de los hechos" debe ser considerado litigante de mala fe. Sin embargo, una contestación que acepta y niega el mismo hecho ciertamente viola el deber de veracidad. El demandado que así procede, por alterar la verdad de los hechos, debe ser considerado litigante de mala fe. En este caso, el juez, con base en el principio de lealtad procesal, debe determinar que el demandado aclare su defensa en la audiencia preliminar. Si el demandado no se manifiesta o no aclara su contestación en forma adecuada, el juez puede deducir, a partir de este comportamiento y la incompatibilidad lógica de la defensa, que la contestación de hecho constitutiva viola el deber de lealtad y por lo tanto reputar el hecho constitutivo como no contestado, dejando de fijarlo como controvertido. Además, si la defensa de mérito indirecta exige prueba testimonial o pericial y si se muestra infundada, deberá ser concedida tutela anticipada basada en el art. 273, II, CPC, es decir, sobre la base del "abuso del derecho de defensa". Cuando los hechos constitutivos no son controvertidos, no hay racionalidad en obligar al demandante a esperar el tiempo necesario para que el demandado descargue la carga de la prueba del hecho que, según el art. 333, II, CPC, cabe a él probar y se presenta infundado. 12.5. Deberes de colaboración impuestos a la parte

12.5. DEBERES DE COLABORACIÓN IMPUESTOS A LA PARTE Después de dejar claro que todo y cualquier persona debe colaborar, en la medida que pueda, para el descubrimiento de la verdad, el CPC establece deberes instructorios específicos a la parte (art. 340), evidenciando que posee otros —inclusive en materia probatoria—, mediante la alusión al art. 14. Específicamente en relación a los deberes del art. 340, es importante recordar que, en cuanto a la declaración a que está obligada la parte, la imposición no se refiere sólo a ofrecer respuestas a

las preguntas que le dirigen. Más que eso, la parte está obligada a comparecer en juicio cuando así se determine. Nótese que ese deber es exigible aun cuando la parte no tiene el ulterior deber de declarar respecto de ciertos hechos (art. 347). Esto porque puede haber un interrogatorio respecto de otros hechos, cabiendo a la parte, todavía, por regla general, justificar la razón por la cual no debe deponer acerca de ciertos hechos. Por otra parte, competerá a la parte responder a las preguntas formuladas por el juez, personal y directamente. Obsérvese que el derecho a permanecer en silencio —que la parte puede tener ante una regla de exclusión (v.g., art. 347.)— está muy lejos de un derecho de mentir en juicio. De hecho, el CPC protege con el silencio algunos intereses reputados relevantes por el orden jurídico (como la intimidad, la protección contra la autoincriminación), pero esa protección no da a la parte la posibilidad de alterar u ocultar la verdad. La dispensa del deber de colaborar obviamente no genera un derecho a perturbar la tarea judicial de la investigación de los hechos. En este paso, cabe recordar que es deber de las partes "exponer los hechos en juicio conforme la verdad" (art. 14, I), y que es acto de litigación de mala fe "alterar la verdad de los hechos" (art. 17, II). Este deber de veracidad, general para todo tipo de procedimiento, impone a las partes que, cuando estuvieran sujetas a deber de colaboración con el Poder Judicial, desenvuelvan ese deber según la verdad y la sinceridad. No existe, pues, un derecho a mentir282en juicio, al menos en el procedimiento civil brasileño. 12.6. Sanciones a las violaciones de los deberes de colaboración y de veracidad

12.6. SANCIONES A LAS VIOLACIONES DE LOS DEBERES DE COLABORACIÓN Y DE VERACIDAD De otro lado, las sanciones impuestas a la violación de tales deberes pueden asumir diferentes formas. Cuando se examinan los preceptos específicos, en materia probatoria, en cuanto a los compromisos de la parte, se puede observar que la sanción generalmente atribuida a la violación de los deberes arriba enumerados es la presunción de veracidad de los hechos. En este caso, la conducta de la parte que se niega a cooperar con el Poder Judicial se toma como indicativo de su interés por omitir algo o en falsear la verdad, de forma que su silencio pasa a ser interpretado en su contra. Esta interpretación, además, como pondera IVAN RIGHI, es independiente de la previsión legal específica, ya que "el comportamiento de las partes, revelado a través de los actos que practican y las actividades que omiten en el curso del proceso, es un hecho jurídico que puede presentar relevancia probatoria".283De toda suerte, el derecho positivo tiene innumerables hipótesis en que se fija presunción contraria a la parte ante su omisión en colaborar, y son ejemplos que prevén los arts. 343, § 2º, 345 y 359 del CPC y los arts. 231 y 232 del CC. Las presunciones derivadas de tales situaciones son iuris tantum, lo que significa decir que el juez o magistrado no está vinculado a ellos.284Sin embargo, la incidencia de tales presunciones importa ultima ratio, significativo prejuicio instructorio, en la medida en que difícilmente la parte conseguirá deshacer sus efectos. Aunque la sanción de presunción sea el camino normal en tales casos, se ve enseguida que ella no es la única posible. Como está claro en los arts. 17 y 18 del CPC, el litigante de mala fe puede ser condenado a pagar una multa no superior a un uno por ciento sobre el valor de la causa y a indemnizar a la parte contraria los perjuicios sufridos, además de los honorarios del abogado y de todos los gastos que efectuó.

Es importante advertir que esta sanción puede ser impuesta acumulativa o alternativamente a la presunción antes indicada. Como regla general, junto a la incidencia de la presunción de veracidad, cumplirá al juez aplicar la multa como modo de combatir la litigación de mala fe. Sin embargo, habrá situaciones en que la presunción no tendrá lugar.285Imagínese, por ejemplo, la necesidad de exhibición de un documento importante para el cálculo del valor de alguna cosa: sin su exhibición, no habrá forma de alcanzar el valor buscado, sirviendo de nada la presunción impuesta por el art. 359 del CPC. En estos casos, la sanción típica —la presunción— no tendrá utilidad, transformándose la multa en una alternativa posible. En tales situaciones, tal multa asume obviamente naturaleza coercitiva, compeliendo al sujeto a colaborar con el Poder Judicial, ya que la presunción, en sí mismo, no atenderá a esa finalidad. Al lado de esas sanciones típicas, se puede también pensar la aplicación de otras medidas, previstas también por el CPC, aunque en principio para otras situaciones. Nada impide la aplicación de medidas como la búsqueda y aprehensión de cosas y documentos —en analogía a lo que provee el art. 461-A § 2°, especialmente para situaciones como la del ejemplo antes descrito, en que la presunción del art. 359 no tiene eficacia. Nótese, además que, a fin de viabilizar la colaboración de parte en el proceso, será viable la utilización de cualquier técnica de subrogación— como la búsqueda y aprehensión, o de coerción —como ejemplo de multa pecuaria diaria, en forma prescrita por el art. 461—, tendiente a obtener el resultado deseado (la prueba) con la colaboración de parte o independientemente de ella. Quien piense que son exagerados e infundados esos poderes instructorios, cabe invocar el ejemplo del derecho comparado. Merece referencia, en especial, lo dispuesto en el art. 519 del CPC portugués. Este artículo dispone que "todas las personas, sean o no partes en la causa, tienen el deber de prestar su colaboración para el descubrimiento de la verdad, respondiendo a lo que se fuere preguntado, sometiéndose a las inspecciones necesarias, facultando a lo que fuere requerido y practicando los actos que fueren determinados". Y enseguida —estableciendo las sanciones aplicables por el incumplimiento del precepto afirma que "aquellos que se nieguen a la colaboración debida serán condenados a una multa, sin perjuicio de los medios coercitivos que fueren posibles; si se rechaza por la parte, el tribunal apreciará libremente el valor de rechazo para efectos probatorios, sin perjuicio de la inversión de la carga de la prueba de acuerdo a los preceptuado en el N.º 2 del art. 344 del Código Civil". 12.7. Los terceros y el deber de colaboración

12.7. LOS TERCEROS Y EL DEBER DE COLABORACIÓN El tercero está sujeto al deber de colaboración no sólo según la fórmula abierta del art. 339, más específicamente en relación a las conductas descritas en el art. 341. De modo que, además del deber de colaboración con el Poder Judicial en virtud del art. 339, el tercero debe informar al juez los hechos y las circunstancias de que tenga conocimiento y exhibir en juicio la cosa o documento que posea. Déjese claro que, cuando el CPC estableció tales imposiciones, no excluyó la colaboración por otras vías. El tercero está sujeto al deber de colaboración siempre y por cualquier modo que interese al proceso —excluidas, solo, las hipótesis de exclusión legal (v.g., los arts. 347, 363 y 406, CPC.). Las situaciones descritas en el art. 341 son sólo ejemplos de conducta que están impuestos a los terceros, por cuenta de la cláusula genérica del art. 339. Por lo tanto, aunque no existe una disposición expresa al respecto, el tercero también está obligado a facilitar el material para la realización de prueba pericial (v.g., facilitar por escrito la realización del examen grafo técnico),

franquear el ingreso de peritos para la realización de prueba en un bien de su propiedad, o incluso someterse a la prueba pericial. Lógicamente, estos deberes del tercero también serán excluidos en situaciones especiales — previstas o no en la legislación— en que hay necesidad de preservación de otros intereses mayores, de importancia axiológica más evidente —como la intimidad, la honra, el secreto, la vida, la seguridad personal, etc. Habrá circunstancias, previstas en el ordenamiento positivo o extraídas del marco principio lógico constitucional, que excluyen el deber de colaboración, un ejemplo de lo que son los arts. 363 y 406 del CPC. Sin embargo, excluidas estas situaciones específicas, el deber de colaboración es general, imponiéndose a cualquier tercero, tenga no interés jurídico en la causa. 12.8. Exigibilidad del deber de colaboración frente a los terceros

12.8. EXIGIBILIDAD DEL DEBER DE COLABORACIÓN FRENTE A LOS TERCEROS En relación a los terceros, al contrario de lo que ocurre con las partes, el CPC se adelanta en prever un sofisticado sistema de efectividad del deber de colaboración. Tómese, como ejemplos de medida subrogativa, la búsqueda y aprehensión contemplada por el art. 362 y la llamada conducción —que sustituye el comparecimiento voluntario del sujeto— previsto para el testigo, ex vi lo dispuesto en el art. 412. Coercitiva, por otro lado, es la sanción criminal en la hipótesis de desobediencia al mandato legal (art. 330, CP) y en caso de negativa a declarar como testigo (delito de falso testimonio, conforme lo prevé el art. 342, CP). Junto con estas medidas, el CPC prevé, en la actualidad, el recurso del art. 14, párrafo único, también utilizable para imponer al tercero el deber de colaborar con el Poder Judicial en materia probatoria. De acuerdo con este artículo, cabe a cualquier persona que, de cualquier forma, participe del proceso, el deber de "cumplir con exactitud las providencias mandamentales y no crear obstáculos a la efectividad de las providencias judiciales, de naturaleza anticipatoria o final" (art. 14, V, CPC). Por otra parte, la violación de esta medida sujeta al infractor a una multa de hasta el veinte por ciento del valor de la causa. Si bien esta medida tiene, en principio, carácter punitivo, su existencia sin duda estimula a los terceros a colaborar con el Poder Judicial, constituyendo más una forma de sanción para hacer cumplir la decisión judicial. 12.9. Colaboración de terceros y el contradictorio

12.9. COLABORACIÓN DE TERCEROS Y EL CONTRADICTORIO De este modo, es posible concluir que ninguna extrañeza debe causar el hecho que terceros sean afectados por los efectos de las decisiones judiciales. Lo que no se admite es que los terceros puedan verse afectados por una decisión judicial sin que se le dé oportunidad para intentar evitar el perjuicio. En otras palabras, con el fin que esos efectos puedan legítimamente hacerse sentir en los terceros, es necesario se les garantice el contradictorio, incluso después de la decisión, pero siempre —excepto por razones evidentes y relevantes, que aconsejen otra solución— anterior a la posible incidencia de la sanción derivada de su eventual desatención.

De hecho, el contradictorio es esencial para autorizar la recepción por terceros de los efectos de la providencia judicial. Nadie, después de todo, puede admitir que alguien sea obligado a someterse a los efectos de la acción del Estado sin que pueda oponerse. Por otra parte, el perjuicio para el tercero no se deriva, directamente, de la incidencia de los efectos de la decisión judicial sobre su esfera jurídica, sino de la ulterior aplicación de la sanción (consecuencia) que resulta de la inobservancia de este efecto. De veras, es fundamental que el tercero sea oído antes de expedir la orden para que entregue determinada cosa, pero —para la concreción del contradictorio, que tiene como objetivo evitar que la persona sufra perjuicio sin ser escuchado— que pueda defenderse antes de la aprehensión del bien o de la aplicación de la pena por la no observación de la orden judicial. Excepcionalmente, cuando razones de mayor interés así lo determinen, puede presentarse postergación del contradictorio para un momento ulterior a la efectividad de la decisión del tribunal.

13. Carga de la prueba

13 CARGA DE LA PRUEBA

SUMARIO: 13.1. El sentido de la distribución de la carga de la prueba - 13.2. Concepto de carga, carga de la prueba y el riesgo de no producción de prueba - 13.3. Hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos - 13.4. Prueba de los hechos impeditivos, modificativos y extintivos y contraprueba 13.5. Carga de la prueba y carga de alegación - 13.6. Carga de la prueba en la acción declaratoria negativa - 13.7. La audiencia preliminar, la fijación de los puntos controvertidos y la concesión de las pruebas - 13.8. Derecho de producir prueba y carga de la prueba - 13.9. El estado de duda, el deber de decidir y la regla de la carga de la prueba - 13.10. Los intentos de expulsar de la duda: el principio de verosimilitud preponderante y la idea que la falta de convicción judicial hace surgir una sentencia que no produce cosa juzgada. Crítica - 13.11. La carga de la prueba, principio de adquisición de la prueba y prueba de oficio - 13.12. Posesión de documento y carga de la prueba documental - 13.13. Posesión de documento y carga de la prueba pericial 13.14. El procedimiento de exhibición (arts. 355 y 363, CPC) y el derecho de la parte que se niega a presentar el documento o impugnar su posesión 13.15. La presunción de veracidad del art. 359 del CPC, la inversión de la carga de la prueba y la prueba pericial que no puede ser producida en razón de la no entrega del documento en juicio - 13.16. La simple posesión del medio de prueba no es criterio justificativo de la inversión de la carga de la prueba 13.17. La negativa a la pericia médica y la inversión de la carga de la prueba 13.18. El rechazo de terceros al examen médico - 13.19. Las diversas necesidades de derecho material y la posibilidad de tratamiento diferenciado de la carga de la prueba en ausencia de ley - 13.20. Situaciones en que el derecho material requiere de un tratamiento diferenciado de la carga de la prueba - 13.21. La inversión de la carga de la prueba en el Código de Defensa del Consumidor - 13.22. Carga de la prueba, convicción y motivación - 13.23. La inversión voluntaria unilateral de la carga de la prueba - 13.24. Modificación convencional de la carga de la prueba - 13.25. Convención sobre la carga de la prueba y el derecho indisponible - 13.26. Convención que torna excesivamente difícil a la parte el ejercicio de un derecho

13.1. El sentido de la distribución de la carga de la prueba

13.1. EL SENTIDO DE LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA La regla del art. 333 del CPC, que distribuye la carga de la prueba entre el demandante y el demandado, se funda en la lógica que el demandante debe probar los hechos que constituyen lo por él afirmado, pero no la existencia de aquellos que impiden su constitución, determina su modificación o su extinción. No hay una racionalidad en exigir que alguien que afirma un derecho deba ser obligado a referirse a los hechos que impiden su reconocimiento por el juez. Esto debe ser hecho por aquel que pretende que el derecho no sea reconocido, esto es, por la parte demandada.286 En Alemania, donde no hay una norma similar al art. 333 —que expresamente prevé la distribución de las pruebas entre las partes— la idea de distribuir la carga de la prueba sigue la misma lógica. Se argumenta que la parte que pretende ser beneficiada por los efectos de una norma debe probar los presupuestos fácticos para su aplicación. Si para la aplicación de una norma son relevantes los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos, aquel que desee producir sus efectos debe probar sólo los hechos que son exigible para su aplicación, y nos los que impiden su aplicación, o modifican o extinguen el derecho. En ausencia de regla expresa sobre la división de la carga de la prueba, la doctrina alemana, desarrollando la idea que la discusión en torno a la aplicación de una norma puede girar en torno a los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos, llegó a la conclusión lógica que el demandante sólo debe probar los hechos presupuestos para la aplicación de la norma, el demandado los hechos impeditivos, modificativos o extintivos. Por eso, la teoría que expresó tal problemática fue conocida como Normentheorie.287 Se afirma que la regla de la carga de la prueba se destina a iluminar al juez que llega al final del procedimiento sin convencerse sobre cómo pasaron los hechos. En este sentido, la regla de la carga de la prueba es un indicativo para al juez de librarse del estado de duda y, así, juzgar el mérito y colocar fin al proceso. Tal duda debe ser satisfecha por la parte que tiene la carga de la prueba. Si la duda recae sobre el hecho constitutivo, esa debe ser soportada por el demandante, ocurriendo lo contrario em relación a los demás hechos.288 Pero no hay manera de entender que el art. 333, dirigido al juez, es una mera regla de decisión. Aun cuando se considera que tal regla está dirigida solamente al juez —y no a las partes— no hay cómo dejar de separar su aplicación como regla de decisión y como regla determinante de la formación del convencimiento judicial. Cuando la doctrina considera la regla de la carga de la prueba en relación con el juez, supone que su única función es la de viabilizar la decisión en caso de duda. En esta línea, por ejemplo, PATTI afirma que tal regla confiere al juez la oportunidad de acoger o rechazar la demanda cuando, no obstante, la actividad probatoria de las partes —o incluso en su ausencia— está en duda en relación a la "verdad" de los hechos.289 Es cierto que el juez se puede convencer, aunque la carga de la prueba no se ha cumplido. Recuérdese que el juez puede determinar la producción de prueba de oficio o incluso convencerse mediante prueba producida por la otra parte. En esta situación, frente a la inexistencia de duda, realmente no hay razón para que el juez invoque la regla de la carga de la prueba como regla de

decisión y, en esta perspectiva, es correcta la conclusión que la regla de la carga de la prueba sólo debe importar en caso de duda. Acontece que este razonamiento sólo es correcto cuando se toma la regla de la carga de la prueba como una regla de decisión, es decir, como regla que viene a importar sólo después que el juez haya pasado por la fase de convencimiento y, obviamente, en estado de duda. O, mejor dicho: la insistencia que la regla de la carga de la prueba, cuando se dirige al juez, importa sólo cuando la duda se debe a la falta de constatación que el juez sólo puede decidir después de haber pasado por la fase de convicción. En fase de convicción —y, por lo tanto, antes de haber llegado a una eventual duda— el juez debe considerar no sólo la naturaleza de los hechos en discusión y a quien incumbe la prueba, sino también la naturaleza de la situación concreta a él llevada para juzgamiento. Como ya se ha dicho, la llamada técnica de verosimilitud actúa en casos excepcionales, es decir, frente a específicas situaciones de derecho substancial, que exigen que el convencimiento judicial se pueda formar a partir de la verosimilitud del derecho sustentada por el demandante. Así, por ejemplo, en los casos de las llamadas lesiones prenatales, cuando no hay racionalidad para exigir al demandante, para la procedencia de la acción resarcitoria, la prueba que la enfermedad del recién nacido se deriva del accidente que sufrió su madre cuando estaba en gestación. En este caso, como es poco más que obvio, la ausencia de prueba no conduce al juez a un estado de duda, que tendría que ser disipada a través de la aplicación de la regla de la carga de la prueba como regla de decisión, se juzga improcedente lo pedido por el motivo que el demandante no descargó la carga de la prueba. Y esto por una razón muy simple: el juez, en estos casos, no termina el proceso de convencimiento en un estado de duda. Estar convencido que la verosimilitud es suficiente no es lo mismo que estar en duda. Cuando se habla que la regla del art. 333 importa para la formación del convencimiento, se desea decir que ella puede ser atenuada ante determinadas situaciones de derecho sustantivo. Percíbase que, para admitir que la técnica de la verosimilitud tiene que ver con la formación del convencimiento judicial, es fácil explicar por qué el juez, al considerar el derecho material en litigio, no debe preocuparse con la prueba de determinados hechos, considerados de imposible esclarecimiento. Si el juez, para decidir, debe pasar por un contexto de descubrimiento, es necesario que él sepa no sólo el objeto que debe descubrir, sino también que si ese objeto puede ser totalmente descubierto. Sólo en este sentido es que el convencimiento, considerado como una expresión del juez, puede ser comprendido. O mejor: el convencimiento judicial sólo puede ser pensado a partir del módulo del convencimiento propio en una específica situación de derecho material, pues el juez sólo puede estar convencido cuando sabe hasta donde el objeto de su conocimiento abre la oportunidad para el convencimiento.290 La exigencia de convencimiento varía conforme la situación de derecho material y, por eso, no se puede exigir un convencimiento judicial unitario para todas las situaciones concretas. Como el convencimiento varía de acuerdo con el derecho material, la regla de la carga de la prueba también no puede ser vista siempre del mismo modo, sin considerar la dificultad de convicción propia del caso concreto. Cuando la regla de la carga de la prueba pasa a considerar la convicción frente al caso concreto, pasa a ser responsable por la formación de convicción, que puede ser de certeza o de verosimilitud. O, mejor dicho, puede ser de verosimilitud sin ser de duda. Como el convencimiento antecede a la decisión, no hay como aceptar la idea que la regla de la carga de la prueba sólo tiene importancia para permitir tomar decisión en caso de duda, y no para la formación de convencimiento. Ahora, el juez que decide en base en la verosimilitud no está en un estado de duda, al contrario, él está convencido que la verosimilitud basta ante las circunstancias del caso concreto. Está claro que el juez puede reducir el rigor de la regla de la carga de la prueba en la decisión. Pero ahí ya está convencido de verosimilitud.

Recuérdese, como argumento, que, aunque se dé al demandado la oportunidad de producir prueba para tratar de demostrar la inexistencia del hecho constitutivo —la llamada contraprueba— no se puede admitir que el demandado produzca prueba para demostrar que un determinado hecho que interesa al demandante no puede ser esclarecido, cuando la duda, en relación a él, no impide la formación de convicción de verosimilitud. La no admisión de esas pruebas, como es obvio, es parte del razonamiento judicial que está destinado a formar el convencimiento, de modo que su racionalidad no puede ser medida cuando se desliga de la convicción inherente a una específica situación del derecho material en litigio. La regla de la carga de la prueba, sin embargo, no se dirige sólo al juez, sino también a las partes, con el fin de dar conocimiento que la prueba de los hechos constitutivos recae en el demandante, y la prueba de los hechos impeditivos, modificativos o extintivos en el demandado. Como se ha dicho, nadie duda que el juez pueda juzgar favorablemente a la parte que no cumplió la carga de la prueba, ya que el juicio se puede basar en pruebas producidas de oficio o incluso en pruebas producidas por la parte contraria. Pero eso no retira la importancia que las partes sepan, de forma previa, a quien incumbe la carga de la prueba, pues, si esta carga no precisa ser necesariamente observada para que la parte obtenga un resultado favorable —y en ese sentido sería correcto sustentar que la carga de la prueba no es una verdadera "carga"— no se puede negar que la parte debe tener ciencia previa de lo que debe hacer para obtener un fallo favorable, independientemente de otras pruebas, producidas de oficio o por la parte contraria. 13.2. Concepto de carga, carga de la prueba y el riesgo de no producción de prueba

13.2. CONCEPTO DE CARGA, CARGA DE LA PRUEBA Y EL RIESGO DE NO PRODUCCIÓN DE PRUEBA El concepto de carga fue objeto de un acalorado debate entre algunos de los más importantes exponentes de la teoría general del derecho. Se centralizó la discusión teórica en la búsqueda de una decantación de otros conceptos, tales como el deber, la obligación, la sujeción y la facultad.291 Se debe a CARNELUTTI pasos importantes hacia la definición de "carga". En un primer momento, tomando como criterio el grado de libertad del sujeto, el autor clasificó la carga como una especie de "deber" en un sentido amplio. Los "deberes" en un sentido amplio, tendrían, como expresión máxima, la ausencia de libertad, la sujeción, mitigada progresivamente por la obligación, por la carga y por la facultad.292 La sujeción representa la total ausencia de libertad del sujeto, que nada puede hacer sino "sujetarse" al orden normativo. La obligación, no obstante, la existencia de una orden determinada de actuar, existe para el individuo la libertad de infringir, sufriendo la sanción correspondiente, y en caso de cumplir la obligación, el cumplimiento corresponde a un interés de otros, proveniente de un vínculo jurídico. Frente a la carga, el sujeto es libre de actuar según sus propios intereses —de acuerdo o en desacuerdo. Si decide desconsiderar la orden normativa, no comete ilícito alguno o sufre cualquier sanción jurídica. Como dice CARNELUTTI, la piedra de toque para distinguir carga de obligación consiste en verificar si la violación del precepto puede o no ser definida como acto ilícito.293 Razones semejantes sirven para diferenciar la carga de los deberes en sentido estricto. La relación procesal está permeada por diversos "deberes procesales" como el deber de comportarse en el proceso de buena fe. Se trata de un mandato, reforzado por la sanción, que condiciona el comportamiento de las partes, especialmente en el interés público de la probidad en el

desenvolvimiento del proceso. En caso de incumplimiento de este deber, es caracterizado como un ilícito. Con todo, no basta diferenciar la "carga" de la obligación y el deber en el sentido estricto. En términos de correlación de poderes entre las partes, más que diferenciar la "carga" de la obligación y el deber, se torna incontrovertido el hecho que "todo aquel que actúe, o deje de actuar, a partir de una carga, está en una posición subjetiva jurídica activa en la relación procesal". 294 En ese sentido, incide en equívoco la doctrina que clasifica la carga como especie de deber, pues la carga representa un poder. Sin embargo, el poder que proviene de una carga es diverso del poder derivado de un derecho subjetivo, ya que el titular del derecho subjetivo, en su configuración dinámica, posee una "pretensión" al comportamiento de otros, que soporta el correlato del deber jurídico específico de comportamiento. Recuérdese, por ejemplo, la diferencia entre el derecho a la prueba, 295que tiene por correlato el deber del Estado de garantizar a los jurisdiccionados la utilización de todos los medios de prueba adecuados para la tutela de los derechos, y la carga de la prueba, el poder de la parte para producir prueba con la finalidad de convencer al juez. En esa línea, queda claro que el ejercicio de la carga no posee correlación con el comportamiento de la otra parte, siendo satisfecho con el actuar voluntario de aquel que tiene esa especie de poder. Mas, por ser una especie del poder de la parte, la carga se asemeja a una facultad. Sin embargo, otras peculiaridades permiten mayor precisión al concepto de carga. Si la carga y la facultad de actuación de la parte poseen fundamento en un interés personal, la carga de la ley determina el comportamiento a ser adoptado y el riesgo en contrario, mientras que la facultad escogida permanece totalmente en el fuero íntimo de la parte, disminuyendo la previsibilidad de los efectos del comportamiento. Es posible sintetizar el concepto de carga como especie de poder de la parte que posibilita actuar, según los intereses propios, no obstante, la existencia de una norma pre determinada, cuya inobservancia puede traer perjuicios a la propia parte gravada.296 Entretanto, hay una cuestión, ya planteada en el ítem anterior, que ahora puede ser bien explicada. La idea de carga acostumbra a estar ligada a un comportamiento necesario para la obtención de un efecto favorable, mientras que, frente a la carga de la prueba, la parte gravada puede obtener un resultado favorable incluso sin cumplir su carga, es decir, incluso sin producir prueba. Recuérdese que nada impide que la sentencia favorable al demandante se funde en pruebas producidas de oficio o por la parte contraria. Esto indica, con claridad, que la producción de prueba no es un comportamiento necesario para el juzgamiento favorable —o para el resultado favorable. De verdad, la carga de la prueba indica que la parte que no produce prueba se sujetará al riesgo de un resultado desfavorable, es decir, el incumplimiento de la carga no implica, necesariamente, un resultado desfavorable, pero aumenta el riesgo de un juzgamiento contrario, toda vez que, como precisamente advierte PATTI, "una certa percentuale di rischio sussiste anche per la parte che ha fornito la prova".297 La idea de carga de la prueba no tiene el objetivo de ligar la producción de prueba a un resultado favorable, más sí de relacionar la producción de la prueba a una mayor posibilidad de convencer al juez. 13.3. Hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos

13.3. HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS Y EXTINTIVOS Si la carga o el riesgo de no producción de prueba debe ser distribuido entre el demandante y el demandado según la naturaleza de los hechos, o mejor, conforme sean ellos constitutivos, impeditivos o extintivos, llega a ser intuitiva la necesidad de análisis de sus conceptos. Discurriendo sobre los hechos jurídicos, afirma CHIOVENDA que los hechos constitutivos son aquellos que dan vida a una voluntad concreta de la ley y la expectativa de un bien por parte de alguien, y ejemplifica haciendo referencia al préstamo, al testamento, al acto ilícito y al matrimonio. Los hechos extintivos son aquellos que "hacen cesar una voluntad concreta de la ley y la consecuente expectativa de un bien" (v.g., el pago),298mientras que los modificativos presuponen válida la constitución de un derecho, pero tienden a alterarlo". Se trata de hechos que modifican al derecho (v.g., la moratoria concedida al deudor).299 De acuerdo con la doctrina chiovendiana, las circunstancias de hecho que tienen por propósito específico dar vida a un derecho y que normalmente producen ese efecto pueden ser llamadas hechos constitutivos. Pero, para que estas circunstancias pueden dar vida a un derecho, deben presentarse otras, cuya falta impide que el derecho pueda tener vida. Cuando falta una de las circunstancias que deben concurrir con los hechos constitutivos hay un hecho impeditivo.300Veamos la explicación, a la luz del derecho italiano, realizada por CHIOVENDA: "Todo derecho nace de determinadas circunstancias, que tienen por función específica darle vida; con todo, para producir el efecto que le es propio, normal, deben concurrir otras circunstancias. (...) La posesión de bienes muebles por el vendedor es la condición específica (hecho constitutivo) para que el comprador adquiera la propiedad, a pesar que la cosa no pertenece al vendedor. No obstante, si el comprador obró de mala fe, ese efecto no se produce,301así el propietario perdiera la cosa. En tales hipótesis la incapacidad, la violencia, el dolo, el error, la simulación, la ilicitud, la mala fe, la calidad de cosa perdida funcionan como hechos impeditivos del derecho; de la misma forma, toda circunstancia que obste a un hecho a producir el efecto que le es normal, que constituye la razón de su existencia. 302

No es difícil percibir que el mayor problema para la comprensión de todo esto, reside en la calificación de hechos impeditivos, pues hecho impeditivo no puede ser considerado como contrario al hecho constitutivo. El hecho impeditivo no impide la formación de fattispecie del cual el hecho constitutivo forma parte y apunta a constituir. El hecho impeditivo no es un elemento que integra la fattispecie, sino algo que está del lado de afuera, e impide que el hecho constitutivo produzca sus efectos. Vale decir, el hecho constitutivo es siempre suficiente para dar origen a fattispecie, pero el hecho impeditivo retira su eficacia o impide que produzca efecto. En ese sentido se dice que el hecho impeditivo actúa externamente sobre la eficacia del hecho constitutivo, o mejor, impide que la fattispecie produzca efectos a pesar que sus elementos constitutivos están presentes.303 Para facilitar la comprensión, PATTI echa mano de la fattispecie de la adquisición de posesión útil para la prescripción en relación al hecho impeditivo tolerancia, previsto en el art. 1144 del Código Civil italiano, que afirma que los actos practicados con la tolerancia ajena no pueden servir de fundamento para la adquisición de la propiedad. Recuerda que la jurisprudencia italiana ha llegado a afirmar que la tolerancia elimina el animus possidendi, y así uno de los elementos constitutivos, más ese entendimiento incide en el equívoco de no percibir que aquel que practica los actos puede no conocer la tolerancia del titular del derecho, o no tomar en consideración, incluso con el conocimiento. Es decir: la tolerancia no elimina el animus possidendi, o ese elemento constitutivo, sino sólo la adquisición de la posesión.304La tolerancia impide que la fattispecie, constituido por el animus possidendi, produzca sus efectos.305

Por fin, y ahora para relacionar, de manera didáctica, las diferentes especies de hechos antes considerados, vale recordar lo siguiente: si el demandante pide el pago de la deuda y la parte demandada alega que fue parcelada, sólo pidiendo ser exigida en parte, el hecho es modificativo; si el demandado alega el pago, el hecho es extintivo; si el demandado alega la excepción de contrato no cumplido, el hechos es impeditivo.306 La relevancia de este análisis está en situar un hecho correctamente, entre los hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o modificativos, lo cual es imprescindible para la correcta distribución de la carga de la prueba,307como también para la adecuada comprensión de la tutela anticipada fundada en el abuso de derecho de defensa, es decir, la anticipación de la tutela que puede ser concedida cuando hay controversia sólo con relación a los hechos que deben ser probados por el demandado.308 Es preciso observar, con todo, que la distribución de la carga de la prueba a partir de la clasificación de los hechos puede ser vista como un mecanismo artificial, o mejor, como algo comprometido a la propia naturaleza universal del procedimiento ordinario, que distribuye los riesgos del proceso y la carga de la prueba sin ninguna atención a lo que ocurre en el plano del derecho material y la realidad de la vida. La distribución de la carga de la prueba no puede dejar de considerar las especificidades de las situaciones del derecho material. Por lo tanto, además de las presunciones legales relativas, son importantes las normas particulares ligadas a determinadas situaciones de derecho sustancial que prevé una distribución de la carga diferenciada en relación con la regla general del art. 333 o la posibilidad de atenuación del rigor de esta regla o incluso la posibilidad de invertir la carga de la prueba. Además de eso, nada impide que, a falta de tales normas, el propio juez, considerando la situación de derecho material controvertida, trate de forma particularizada la cuestión de la carga de la prueba, lógicamente, justificando su procedimiento. 13.4. Prueba de los hechos impeditivos, modificativos y extintivos y contraprueba

13.4. PRUEBA DE LOS HECHOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS Y EXTINTIVOS Y CONTRAPRUEBA Cabe esclarecer la distinción entre la prueba de los hechos impeditivos, modificativos y extintivos y la contraprueba. Tal distinción, en verdad, no recae sobre la prueba, sino más bien sobre el hecho que la prueba necesita demostrar.309 Hay contraprueba cuando el demandado contesta el hecho constitutivo y requiere la prueba en relación de él. La contraprueba no tiene sólo como objetivo invalidar formalmente la prueba del hecho constitutivo, como la que se dirige a demostrar la falsedad del documento que apunta al hecho constitutivo. La contraprueba dice relación al propio hecho constitutivo, no sólo a su prueba. Si el demandante produce prueba documental o testimonial, la contraprueba puede demostrar lo contrario de lo que esas pruebas traen en su contenido. Así, por ejemplo, si el demandante produce prueba testimonial para demostrar que el demandado atravesó con luz roja, el demandado produce contraprueba cuando requiere el examen de un testigo para decir lo contrario. Cuando el demandado no contesta el hecho constitutivo, pero afirma un hecho capaz de impedir que el hecho constitutivo produzca sus efectos, los hechos que implican la modificación o la extinción del derecho, no hay cómo pensar en contraprueba por la simple razón que no hubo contestación al hecho constitutivo.

Percíbase que no es la razón por la que el demandante tiene la carga de la prueba del hecho constitutivo que el demandado no puede producir pruebas en relación a él. El demandado tiene la carga de contestar de forma adecuada y especificada los hechos alegados en la demanda, pudiendo requerir la producción de prueba, o contraprueba, para demostrar la inexistencia del hecho alegado por el demandante. Es lógico afirmar que la contraprueba sólo tiene razón de ser cuando el demandante produce alguna prueba del hecho constitutivo, o existe algún argumento de prueba capaz de evidenciar su existencia. Acontece que, en la contestación, o incluso momentos antes de la audiencia preliminar, el demandado sólo puede saber que una determinada prueba fue requerida, pero nunca tener la certeza que fue admitida. Por lo tanto, el demandado puede requerir contraprueba, aunque la prueba requerida por el demandante no haya sido admitida. 13.5. Carga de la prueba y carga de alegación

13.5. CARGA DE LA PRUEBA Y CARGA DE ALEGACIÓN En principio —aparte de la contraprueba—, la parte sólo puede y precisa probar sus afirmaciones del hecho, básicamente los hechos relevantes y los hechos indiciarios que están ligados a él. La pregunta que interesa en este ítem dice relación con saber si la parte puede ser dispensada de probar algún hecho alegado y, además, si puede probar un hecho no alegado. El desenvolvimiento de esta pregunta demostrará la lógica de la separación entre la carga de la prueba y la carga de la alegación. Pues bien, el art. 334 señala expresamente, en cuatro incisos, que no dependen de la prueba los hechos: i) notorios; ii) afirmados por una parte y confesados por la parte contraria; iii) admitidos, en el proceso, como no controvertidos; y iv) en cuyo favor milita una presunción legal de existencia o de veracidad. Frente a esto, la única duda que aquí podría existir dice relación a los hechos notorios pues los otros, como es evidente, deben ser afirmados. Alguien podría imaginar que el hecho notorio no precisa ser afirmado, ya que es de conocimiento público. Pero cuando la parte pretende privar la consecuencia de un hecho, sea notorio o no, debe evidentemente alegarlo. La particularidad que incide sobre lo notorio es solo que no necesita ser probado. La confusión que ocurre es fruto de la ausencia de distinción entre la afirmación de un hecho, como componente de la pretensión, y la regla de la experiencia,310 que no es más que una regla de juicio. Cuando un hecho constituye una regla de experiencia, es una regla que el juez utiliza para juzgar el litigio y, así, los hechos que le dan contenido. Desde esta perspectiva, la regla de experiencia tiene semejanza con una regla de derecho. Al contrario, el hecho notorio forma parte de la pretensión y, por eso, debe ser deducido. De modo que, en este caso, hay un hecho que precisa ser alegado, pero no necesita ser probado. Sin embargo, hay hechos que pueden ser probados, aunque no se aleguen. Un hecho indiciario, aunque no se alegue, puede ser fijado como controvertido de oficio en la audiencia preliminar, e incluso posteriormente, en la fase instructora, debiendo el juez, en todo caso, además de dar oportunidad a las partes para que hablen, justificar su decisión. En esa hipótesis, incluso si la fijación

de un hecho como controvertido también implica la determinación de la prueba de oficio, las partes también podrán requerir prueba de él. Por lo tanto, la distinción entre la carga de la alegación y la carga de la prueba es evidente, ya que hay hechos que deben ser alegados, pero no precisan ser probados, y otros que no precisan ser alegados y que pueden ser probados. 13.6. Carga de la prueba en la acción declaratoria negativa

13.6. CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCIÓN DECLARATORIA NEGATIVA Por medio de la acción declarativa negativa, el demandante pretende la declaración de la inexistencia de un derecho afirmado por la parte demandada. En esta acción, el problema dice relación con la carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho sobre el cual se solicita la declaración de inexistencia. Si la carga de la prueba se considera en perspectiva de la posición de las partes, ésta será del demandante, que tendrá que probar la inexistencia de los hechos constitutivos del derecho. Si la carga de la prueba fue pensada en la dimensión de la demostración de los presupuestos fácticos para la incidencia de la norma relativa al derecho discutido, la carga de la prueba será del demandado, a quien incumbirá la prueba de la existencia de los hechos constitutivos, pues la cosa juzgada material, al cualificar la eventual decisión de improcedencia, confiere al demandado los mismos efectos que obtendría si la acción declarativa fue positiva. Si la carga de la prueba se deja al demandante, se admite que el derecho del demandado sea declarado sin que él haya producido prueba, o, peor, que el derecho del demandado sea declarado sólo porque el demandante no ha conseguido probar la inexistencia de los hechos constitutivos. Además, es imposible al demandante probar la inexistencia de todos los posibles hechos constitutivos del derecho del demandado, toda vez que los hechos constitutivos de un derecho son de natural conocimiento de aquel que dice ser su titular. Como es obvio, una acción declaratoria negativa puede ser propuesta a partir de los hechos afirmados por la parte demandada, pero nunca de aquellos que él aún puede alegar. Sin embargo, parece que la solución de obligar a la parte demandada a soportar la carga de la prueba de los hechos constitutivos no es adecuada. Por eso, la doctrina, especialmente la italiana, ha tratado de encontrar alternativas al problema. Algunos piensan que el daño que puede ser provocado por la afirmación de la existencia de un derecho, el demandante de la acción declarativa negativa tendría la carga de probar los hechos constitutivos del daño y el demandado la carga de probar los hechos que justifiquen el comportamiento que causó la lesión. Esta tesis, propuesta por VERDE,311, no fue aceptada por PROTO PISANI312y PATTI,313especialmente por el motivo que el daño abre la oportunidad da una acción condenatoria y no a una acción declaratoria. Pero si lo que realmente pretende el demandante de acción declaratoria no es una condena por los daños, sino más bien la definición de la inexistencia del derecho, queda abierta la pregunta de la carga de la prueba. Ya fue dicho que no hay sentido en atribuir al demandante la carga de la prueba de la inexistencia de todos los posibles hechos constitutivos de derecho —porque, de otra manera, bastaría al demandado contestar alegando todos los posibles hechos constitutivos de su derecho— y que

también no es justo obligar al demandado a probar los hechos constitutivos del derecho que el demandante quiere ver declarado inexistente. Frente a esto, PROTO PISANI propone que se mire no sólo lo demandado, sino también por la causa de pedir de la acción declaratoria negativa.314En esta acción, el demandante es obligado a indicar un determinado hecho —por ejemplo, extintivo— o la inexistencia de un hecho constitutivo (causa de pedir), no bastando pedir solo la declaración de la inexistencia de un derecho (demandado). Cuando el demandante deja de indicar un hecho, el juez no puede juzgar el mérito o declarar la existencia o no existencia del derecho, de modo que su decisión no podrá beneficiar ni al demandante ni al demandado. Pero, considerando los hechos constitutivos, ¿podría el demandante afirmar la inexistencia de cualquiera de ellos? Como dice PROTO PISANI, si el demandante tuviese la libertad de escoger el hecho constitutivo cuya inexistencia quiere poner como fundamento de la acción declarativa negativa, podría escoger el hecho cuya inexistencia es evidente o de cualquier manera bastante fácil de probar, lo que causaría que la libertad de elección del demandante implique la asunción de la carga de la prueba por el demandado.315 Por tanto, el hecho constitutivo cuya inexistencia se debe alegar solamente puede ser aquel puesto como fundamento de la afirmación extrajudicial del demandado. Además, es racional que el hecho constitutivo que fundamenta la afirmación del demandado —y nadie más— sea puesta como causa de pedir. Por eso, el demandante solo debe tener la carga de probar su inexistencia, más allá de la situación que ese hecho constituye el fundamento de su afirmación extrajudicial, incumbiendo al demandado la carga de probar los otros eventuales hechos constitutivos por él alegados.316 Como es fácil de percibir, la tesis PROTO PISANI encuentra problema en la hipótesis en que el demandado afirma la existencia de un derecho sin dejar ninguna marca capaz de indicar el hecho en que se apoya. PROTO PISANI responde a este problema diciendo que, en este caso, la contestación del demandado, por ser genérica, o sea, no se funda en un hecho específico, excluiría el interés de actuar en la declaración negativa.317 De la respuesta PISANI disiente de PATTI, afirmando que el interés de actuar también resulta de la mera afirmación genérica del titular del derecho —especialmente cuando son consideradas sus consecuencias sobre las relaciones con terceros.318 Con todo, a pesar que puede existir interés de actuar en la declaración negativa ante la mera afirmación de existencia de un derecho —como sustenta PATTI— no es posible entender que el demandante, en un caso como éste, deba tener la carga de probar la inexistencia de todos los hechos constitutivos. Como la genérica y no específica afirmación del demandado no elimina el interés del demandante en la acción declarativa negativa, impulsándolo a pedir la declaración de inexistencia del derecho en juicio, no es justo que el demandante debe ser penalizado por estar ejerciendo su derecho a la acción, y así deba asumir la carga de probar la inexistencia de hechos constitutivos que no fueron siquiera individualizados por el demandado.319 13.7. La audiencia preliminar, la fijación de los puntos controvertidos y la concesión de las pruebas

13.7. LA AUDIENCIA PRELIMINAR, LA FIJACIÓN DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS Y LA CONCESIÓN DE LAS PRUEBAS

En la audiencia preliminar, no obtenida la conciliación y decididas las cuestiones que podrían obstaculizar el desenvolvimiento del proceso, deben ser fijados los puntos controvertidos y, a partir de ahí, concedidas las pruebas reputadas necesarias para elucidarlos. Antes de la fijación de los puntos controvertidos y la concesión de las pruebas, el juez debe abrir a las partes una amplia oportunidad de discusión en la audiencia misma. Este debate, presidido por el juez, da origen a un importante diálogo, fundamental para que podamos llegar a una definición de lo que es controvertido y las pruebas necesarias y capaces de contribuir a la solución del litigio. La fijación de los hechos controvertidos tiene los objetivos de: i) racionalizar el desenvolvimiento del proceso, de manera que no se pierde energía con hechos no controvertidos, ii) facilitar la comprensión de las pruebas necesarias y adecuadas, y iii) abrir oportunidad de anticipación de tutela relativa a la parte que ha pedido o a uno de los pedidos acumulados no controvertidos. Como es obvio, no es posible ampliar o alterar la causa de pedir en la audiencia preliminar. Así, no es posible fijar como controvertido un hecho relevante que no compone la causa de pedir o la defensa de mérito indirecta. Mas el juez puede fijar como controvertido cualquier hecho indiciario, relativo a hechos relevantes afirmados, aunque no hayan sido alegados en la demanda o su contestación, además de evidentemente poder determinar la producción de prueba de oficio. No hay ninguna razón para fijar como controvertido un hecho indiciario que no pueda contribuir para el juzgamiento de mérito. Por eso, sólo uno hecho ligado al hecho relevante que es capaz de influir sobre la solución del litigio, puede ser fijado como controvertido. Con todo, si en la fase instructora el juez percibe que un hecho indiciario, inicialmente no fijado como controvertido, debe ser esclarecido, nada impedirá la determinación de prueba de oficio en relación a él. Entretanto, conviene recordar que, antes de la producción de prueba, será preciso dar a las partes la oportunidad de hablar sobre la importancia de esclarecer el hecho y la suficiencia de la prueba. 13.8. Derecho de producir prueba y carga de la prueba

13.8. DERECHO DE PRODUCIR PRUEBA Y CARGA DE LA PRUEBA Como se ha demostrado, la parte que tiene la carga de la prueba no tiene la necesidad de producir prueba para obtener un resultado favorable. De modo que la idea de la carga de la prueba significa solo que la no producción de prueba puede, aunque con probabilidad, sólo eventualmente resultar en una sentencia desfavorable. La regla de la carga de la prueba, por tanto, configura más precisamente un indicativo a la parte que la producción de pruebas le confiere mayores chances de obtener una sentencia favorable. Aunque la carga de la prueba sea asociada con el riesgo de su no producción, no se puede negar que la parte que posee esa carga tiene el derecho de producir todas las pruebas adecuadas para demostrar su derecho. La carga y el derecho, en su caso, no chocan, pues la carga tiene que ver con las consecuencias procesales del comportamiento de la parte, mientras que el derecho se dirige contra el Estado, que no puede negar, inclusive a quien tiene la carga de la prueba, el derecho de producir pruebas. Pero si no hay ninguna duda que el que tiene la carga probatoria también posee derecho a la prueba, no está tan clara la situación de la parte sobre la cual no recae la carga de la prueba. La parte que no tiene la carga de la prueba sólo debe requerir la producción de contraprueba cuando

teme que la parte gravada pueda influir sobre el convencimiento del juez. Sin embargo, el problema surge exactamente cuando el juez no admite la contraprueba como base en el argumento que la parte gravada ya lo convenció. Acontece que el derecho a la prueba, como es obvio, es tanto de la parte gravada cuanto de la parte destituida de la carga probatoria. Si la parte no posee la carga de la prueba también tiene derecho de influir sobre el convencimiento del juez, no se puede negar a ella el derecho a probar sólo porque la prueba aportada por el gravado es convincente. El hecho que una prueba sea convincente no elimina la posibilidad que el juez forme su convencimiento en sentido opuesto. O, mejor dicho, ser convincente es apenas una cualidad de la prueba, y por eso no elimina la posibilidad que otra prueba lleve a un juicio diverso. No se quiere decir, con esto, que el juez no puede negar la producción de prueba inútil o que recae sobre un hecho irrelevante o con un objetivo dilatorio. Esta posibilidad es obvia, y tiene que ver con la tarea que debe cumplirse en la audiencia preliminar. La cuestión que se propone aquí posee otros contornos. Se desea demostrar que el derecho a la prueba impide que el juez niegue la producción de pruebas que pueden influir sobre su convencimiento, aun cuando sea requerida por la parte que no tiene la carga de la prueba, pues de lo contrario sería admitir que el convencimiento judicial depende sólo de la actuación de la parte gravada, poco importando la prueba que puede ser producida por la parte contraria. Es cierto que, si el juez no se convence que la parte gravada tiene razón, la no admisión de prueba no perjudicará a la parte no gravada. Sin embargo, el juez no se puede convencer sólo a partir de pruebas de la parte gravada por la carga, si la parte adversaria puede producir pruebas capaces de influir sobre su convencimiento.320 13.9. El estado de duda, el deber de decidir y la regla de la carga de la prueba

13.9. EL ESTADO DE DUDA, EL DEBER DE DECIDIR Y LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA Como ya se ha dicho, la regla de la carga de la prueba se dirige a las partes y al juez. Cuando el juez es su destinatario, importa para la formación de su convencimiento —toda vez que el juez puede reducir las exigencias de la prueba, con el fin de formar su convicción, conforme a la situación concreta y la regla de la carga de la prueba— y para su decisión. Se enfatiza que la separación de la relevancia de la regla de la carga de la prueba ante esas dos últimas situaciones deriva del hecho que el juez queda convencido —incluso en verosimilitud— al reducir las exigencias de prueba según las necesidades del caso concreto, en cuanto la regla de la carga de la prueba funciona como regla de decisión cuando el juez no forma su convencimiento o, en otras palabras, queda en un estado de duda. Refiriéndose a la regla de la carga de la prueba como regla de decisión, COMOGLIO, FERRI y TARUFFO presentan una ligazón bastante didáctica sobre la importancia de tal regla para viabilizar la decisión del juez. Según los profesores de la Universidad de Pavia, como el juez no puede dejar de decidir o aplicar un non liquet, son definidos criterios que permiten la solución del litigio cuando los hechos principales no quedan esclarecidos, y que son constituidos por las reglas que disciplinan la carga de la prueba. Tales reglas importan cuando un hecho principal resulta destituido de prueba, pues su función es establecer la parte que debería probar el hecho y determinar las consecuencias que sobre ella recaen ante la ausencia de tal prueba.321

En este sentido, la regla de la carga de la prueba se presenta como regla destinada a viabilizar la decisión del juez en caso de duda o, en otros términos, dar al juez no convencido la posibilidad de decidir. 13.10. Los intentos de expulsar la duda: el principio de verosimilitud preponderante y la idea que la falta de convicción judicial hace surgir una sentencia que no produce cosa juzgada. Crítica

13.10. LOS INTENTOS DE EXPULSAR LA DUDA: EL PRINCIPIO DE VEROSIMILITUD PREPONDERANTE Y LA IDEA QUE LA FALTA DE CONVICCIÓN JUDICIAL HACE SURGIR UNA SENTENCIA QUE NO PRODUCE COSA JUZGADA. CRÍTICA Como ya fue dicho cuando se trataba de la "convicción judicial" (Capítulo VI), las doctrinas suecas y alemanas abandonaron la regla de la carga de la prueba como criterio dirigente de la decisión judicial en caso de duda. Esto porque, por estas doctrinas, el juicio puede escapar a la regla de la carga de la prueba cuando existe un grado del 51% o un mínimo de preponderancia de la prueba. Tal doctrina alude a la verosimilitud preponderante —el Överviktsprincip, en Suecia y al Überwiegensprinzip en Alemania— para indicar que la convicción puede ser de verosimilitud preponderante.322La lógica de esta tesis se funda en la idea que la verosimilitud, aunque mínima, permite un juzgamiento más racional y mejor motivado que aquel que se basa en la regla de la carga de la prueba. La admisión que el juez está convencido cuando la verosimilitud se inclina hacia uno de los lados, prácticamente elimina la imposibilidad de convicción y, de esta manera, el estado de duda, que requieren los criterios propios de la regla de la carga de la prueba como un método para juzgar. Es decir, si no existe duda, no hay necesidad de aplicar la regla de la carga de la prueba. La lógica que la verosimilitud preponderante se funda en la premisa que las partes siempre convencen al juez, aunque sea mínimamente, es totalmente equivocada. El juez no se convence cuando es obligado a contentarse con lo que prepondera. Recuérdese que la teoría de la verosimilitud preponderante no se confunde con la posibilidad que el juez reduzca las exigencias de prueba o las exigencias de convicción para atender a una particular situación de derecho material. En este último caso, no se trata de juzgar sobre la base de la verosimilitud que prepondera, sino de juzgar sobre la base de una verosimilitud exigible a la luz de las circunstancias del caso concreto, cuando entonces el juez se convence, aunque de verosimilitud, por ser esa la convicción de verdad posible ante el caso concreto. Otra teoría, al lidiar con la duda, en principio no la esconde, pero la afirma. Esta teoría acepta la posibilidad que el juez llegue al final del procedimiento sin estar convencido, diciendo que el juez, en este caso, debe dictar una sentencia contraria a la parte que tiene la carga de la prueba. Esta teoría intenta deshacer la duda al afirmar la idea que la sentencia dictada por el juez que no se convence, y así se ve obligado a juzgar basado en la regla de la carga de la prueba, no produce cosa juzgada material. Esta última teoría, en otras palabras, propone la tesis de la cosa juzgada secundum eventum probationis.323Sin embargo, esa modalidad de cosa juzgada material es peculiar a los procedimientos que no admiten otras pruebas diferentes de la documental —como el mandato de seguridad— y las acciones que tratan de los derechos difusos y colectivos, en los cuales la legitimidad de la causa es

otorgada a alguien que obviamente no es el titular, o el titular exclusivo, del derecho material en litigio. En el primer caso, porque el propio procedimiento no posibilita prueba diferente de la documental, o mejor, porque el procedimiento especial sólo permite que el juez se convenza con la prueba documental. Cuando es necesaria una prueba diferente de la documental, aunque el procedimiento especial no lo admita, se abre la oportunidad para que el litigio sea resuelto por medio del procedimiento común, donde todas las pruebas son admisibles. En el otro caso, en que el demandante no es titular, o titular exclusivo, del derecho material, la ausencia de cosa juzgada material en caso de insuficiencia de pruebas es consecuencia de la falta de correspondencia entre la titularidad de la acción procesal y la titularidad del derecho material. La premisa es que, siendo el derecho en litigio de titularidad de personas que pueden no estar en el proceso, la ausencia de pruebas no debe perjudicarlas. Como está claro, la racionalidad de esas hipótesis de cosa juzgada secundum eventum probationis no tiene relación alguna con la "duda", pero sí con otras situaciones. Al contrario, la teoría que afirma que toda y cualquier sentencia fundada en prueba no suficiente, no produce cosa juzgada material, intenta eliminar la autoridad y estabilidad de la sentencia fundada en la duda. En realidad, no hay mucha diferencia en prohibir el non liquet y admitir que la sentencia, en caso de hipótesis de insuficiencia de pruebas, no produce cosa juzgada material. Ahora, si el juez es obligado a juzgar, su juicio debe tener autoridad y tornarse estable, impidiendo su negación o su rediscusión. En resumen: no es correcto tratar de eliminar la duda afirmando que el juez se convence, aunque sea mínimamente, o que la sentencia, cuando se funda en prueba insuficiente, no produce cosa juzgada material. Es que las partes deben convencer al juez, y así, para juzgar, por regla general debe estar convencido de la verdad, con excepción de las situaciones particulares de derecho substancial en que se admite que su convicción se pueda formar sobre la base de la verosimilitud. Además de eso, no hay ninguna razón para admitir que la sentencia, sólo porque se basa en pruebas insuficientes, no produce cosa juzgada material, porque eso sería lo mismo que suponer que los conflictos se deben eternizar hasta que las partes tengan medios para probar o hasta que el juez se pueda convencer, lo que sólo sirve para impugnar la falibilidad de los medios de conocimiento de la prueba, del proceso, de las partes y del juez. 13.11. La carga de la prueba, principio de adquisición de la prueba y prueba de oficio

13.11. LA CARGA DE LA PRUEBA, PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN DE LA PRUEBA Y PRUEBA DE OFICIO Ya fue demostrado que el cumplimiento de la carga de la prueba no es necesario para que el gravado obtenga un resultado favorable. Esto porque el juez se puede convencer sobre la base de otras pruebas, ya sean producidas por la otra parte o por determinación de oficio del propio juez. Ante esto, alguien podría pensar que la regla de carga de la prueba pierde su importancia, o, al menos, que esta regla pasa a tener relevancia sólo como regla de juicio, es decir, para la hipótesis en que las pruebas no fueran suficientes para que el juez se convenza.

En verdad, cuando se percibe que las pruebas pueden no ser suficientes, aunque el juez pueda determinarlas de oficio y no deba considerar su procedencia, se hace más evidente la importancia de la carga de la prueba como regla de juicio. Es que las pruebas, a pesar que se produzcan de oficio, pueden no ser suficiente para convencer al juez. Sin embargo, el hecho que el juez pueda considerar todas las pruebas presentadas en autos, e incluso determinarlas de oficio, no elimina la necesidad que las partes sepan de antemano, lo que deben probar. Esto porque, como es evidente, la circunstancia que el juez pueda estar convencido a partir de la prueba producida por la otra parte es residual, por lo que está muy alejada de los intereses de la parte gravada en la producción de la prueba.324 Y lo mismo ocurre en relación a la prueba de oficio, porque sólo debe ser determinada cuando el juez, verificando la inercia de las partes, concluye la importancia de su producción para esclarecer los hechos. Es importante recordar, además, que las partes que están en condiciones de conocer los hechos —que realmente importan para la demostración del hecho principal— y de las pruebas, especialmente, la testimonial, pueden colaborar para la elucidación del litigio. De la mano de las llamadas "pruebas referidas", la actuación del juez de oficio queda circunscrita a la prueba pericial, y eso después que las partes no hubieran reservado sobre ella, lo que demuestra que el activismo del juez en relación con la producción de la prueba jamás podrá eliminar la importancia de la regla de la carga de la prueba en sentido objetivo (por lo general de juicio) y en el sentido subjetivo (por regla dirigida a las partes). Es fundamental percibir que la carga de la prueba, aunque no necesariamente deba ser cumplida por la parte vencedora, constituye una alerta de riesgo que pueda ser vencida si no prueba, lo que es obviamente suficiente para concluir que el principio de la adquisición de pruebas y todo el activismo judicial pertinente de instrucción probatoria jamás serán capaces de oscurecer la importancia de alertar a la parte que la no observación de tal carga la expone a un riesgo.325 13.12. Posesión de documento y carga de la prueba documental

13.12. POSESIÓN DE DOCUMENTO Y CARGA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL Cuando un documento está en poder de terceros, el juez, mediante requerimiento de la propia parte interesada, puede ordenar su exhibición, conforme al art. 360 y ss. del CPC. Si el incumplimiento de la orden por el tercero configura el delito de desobediencia, y así se abre margen para la sanción correspondiente, el nuevo art. 14 del CPC llegó a decir que "todos aquellos que de cualquier forma participan en el proceso", no observen las órdenes del juez, deben ser multados. Además de eso, si es posible localizar el documento, podrá ser requerida su búsqueda y aprehensión (cf. art. 362, CPC). En la hipótesis que el documento está con un tercero, es decir, en caso que el medio de prueba está en la posesión de un tercero, obviamente no hay manera de pensar en una presunción o en invertir la carga de la prueba. La "posibilidad" de admitir como verdadero el hecho que, por medio del documento, se pretendía probar, o incluso invertir la carga de la prueba, sólo se presenta cuando el documento está en poder de la parte contraria —no gravada por el onus probatorio.

Colocase como "posibilidad" entre comillas, para enfatizar el hecho que si el documento está en poder de la parte adversa no debe implicar necesariamente,326presunción o inversión de la carga de la prueba. Cualquier decisión contraria a la parte adversa gravada presupone una orden judicial de entrega de documentos no cumplida, lo que significa que la simple posesión de este documento no es suficiente para la formación de la presunción, para la inversión de la carga de la prueba o incluso, para retirar argumentos de prueba de este comportamiento. En este último caso, en efecto, por una razón absolutamente evidente, porque la posesión de un medio de prueba ciertamente está lejos de configurar un comportamiento procesal negativo. Sin embargo, debe ser extraído del comportamiento de la parte que no cumplió con la orden judicial, consecuencias jurídicas procesales que pueden equivaler a documento no entregado, conforme lo establecido en el art. 359 del CPC. El incumplimiento de la orden forma una presunción relativa de verdad, que equivale a la inversión de la carga de la prueba en la sentencia —ya que la inversión presupone que la carga de la prueba pasa de la parte inicialmente gravada a aquella que está en posesión del medio de prueba. Por ser relativa, esta presunción debe ser considerada a la luz de otras pruebas existentes en autos. 13.13. Posesión de documento y carga de la prueba pericial

13.13. POSESIÓN DE DOCUMENTO Y CARGA DE LA PRUEBA PERICIAL Veamos ahora el problema de la prueba pericial que debe recaer en el documento que está en poder de la parte contraria que posee interés en producirla. La diferencia, aquí, es que, en la prueba pericial, al contrario de la documental, no se utiliza sólo el documento, pero incide sobre él para llegar a otro resultado o a otra evidencia. Cuando es posible predeterminar los resultados a que la prueba puede llegar, uno favorable y otro desfavorable para la parte gravada, la situación no es difícil. Cuando la parte que está en posesión del documento incumple la orden judicial, basta con invertir la carga de la prueba y considerar el resultado que la parte gravada quería obtener produciendo prueba pericial. Nótese que, tanto en el caso de prueba documental (vista en el ítem anterior) como en la prueba pericial, el incumplimiento del deber de entrega genera la inversión de la carga, pero la valoración del conjunto probatorio admite prueba en contrario. La diferencia es que la no presentación del documento implica, en términos del art. 359 del CPC, la presunción de veracidad del hecho que, por medio del documento, la parte pretendía probar, en cuanto la prueba pericial del hecho no depende del documento, pero sí de la pericia, que, a partir del documento, pretendía demostrar. La presunción, por tanto, será de veracidad del hecho que la pericia pretendía evidenciar. Pero, como se trata de presunción relativa, no se puede negar la posibilidad que el juez considere prueba en contrario al hecho presumido. Resáltese que no importa si el resultado de la pericia es impredecible, y así puede beneficiar a una parte o a otra. Lo que realmente interesa es el significado del comportamiento de la parte que se niega a presentar los documentos en juicio. Ahora, de este comportamiento se debe extraer una consecuencia jurídico-procesal, precisamente que la parte que necesita el documento no precisa probar el hecho que la pericia pretendía probar. Con esto se establece una presunción relativa o la carga de la prueba es invertida.

Además, hay hipótesis en que el documento es necesario para que la parte pueda demostrar un determinado valor, como ocurre en casos de rendición de cuentas o verificación de créditos. En estos casos, la parte debe tener acceso al documento para poder obtener el valor a que tiene derecho. Por ejemplo: precisa conocer los documentos que integran la contabilidad para que la prueba pericial tenga condiciones de determinar el valor debido. En estas hipótesis, la racionalidad indica que la parte debe tener la posibilidad de reclamar el valor debido, incluso si se basa en elementos que tiene a su disposición, dándose a la parte contraria, además de la posibilidad de presentar los documentos necesarios para la producción de prueba pericial, sólo la oportunidad de discutir el razonamiento que se basó en tales elementos, y no los elementos que sustituyen aquellos que deberían ser presentados por los documentos. Es decir: como la inversión de la carga de la prueba aquí no basta, debe admitirse que el demandante produzca prueba a partir de los elementos que posee, pues no es posible que la parte que está en posesión de los documentos sea beneficiada por su mal comportamiento. 13.14. El procedimiento de exhibición (arts. 355 y 363, CPC) y el derecho de la parte que se niega a presentar el documento o impugnar su posesión

13.14. EL PROCEDIMIENTO DE EXHIBICIÓN (ARTS. 355 Y 363, CPC) Y EL DERECHO DE LA PARTE QUE SE NIEGA A PRESENTAR EL DOCUMENTO O IMPUGNAR SU POSESIÓN

Hasta ahora poco se ha dicho del procedimiento de exhibición de documento de procedimiento — previsto entre los arts. 355 y 363 del CPC— que discrimina la forma que debe ser utilizada para la obtención de un documento o cosa en contra de la parte o un tercero particular. La exhibición, dirigida a la parte, no tiene naturaleza de acción, sino de mero incidente, aunque el juez también puede determinar la exhibición de oficio. Este incidente puede ser instaurado a petición de algún sujeto parcial del proceso, debiendo contener la individualización de la cosa o del documento a ser exhibido, el propósito de la prueba buscada y las razones por las cuales se considera que la cosa o documento está en poder de la parte contraria (art. 356, CPC). Realizada la solicitud, al demandado se le pedirá que responda dentro de los cinco días, cuándo se puede exhibir el documento o cosa o se niega a presentar, basándose en una de las excusas del art. 363 del CPC o en el hecho de no tener el documento o cosa —en cuyo caso será permitido al requirente podrá probar lo contrario. No cabe la negativa de la exhibición en varias hipótesis, algunas de las cuales se enumeran en el art. 358 del CPC: i) si el requerido tiene la obligación legal de exhibir ii) si el requerido alude al documento o cosa en el proceso, con el objetivo de constituir prueba; iii) si el documento, por su contenido, es común a las partes. El art. 363 del CPC, en el catálogo meramente ejemplificativo, enumera algunas hipótesis en que la parte (o el tercero) se puede negar a exhibir. Dispone que: "si la parte o el tercero se excusa de exhibir, en juicio, el documento o la cosa: I — si concierne a negocios de la propia vida de familia; II — si su presentación puede violar el deber de honor, III — si la publicidad del documento redunda en deshonra a la parte o al tercero, así como de sus parientes consanguíneos o afines hasta el tercer grado, o representa un peligro de acción penal; IV — si la exhibición implica la revelación de los

hechos, a cuyo respecto, por estado o profesión, deban guardar secreto; V — si subsistieren otros motivos graves que, de acuerdo a la prudencia del juez, justifica la negativa de exhibición". Como es obvio, tales motivos de negación, junto a otros que pueden aparecer como conectados frente a los diversos casos concretos, aplican a la negativa de presentación de un documento afirmado imprescindible para la producción de la prueba documental y pericial. La presunción —o la inversión de la carga de la prueba— sólo se forma cuando la parte no contesta o tiene su justificación negada. No es posible establecer una presunción de veracidad —o invertir la carga de la prueba— antes que la parte hubiera tenido la oportunidad adecuada de alegación y prueba. 13.15. La presunción de veracidad del art. 359 del CPC, la inversión de la carga de la prueba y la prueba pericial que no puede ser producida en razón de la no entrega del documento en juicio

13.15. LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DEL ART. 359 DEL CPC, LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA PRUEBA PERICIAL QUE NO PUEDE SER PRODUCIDA EN RAZÓN DE LA NO ENTREGA DEL DOCUMENTO EN JUICIO

No habiendo necesidad de prueba, o conseguida prueba en audiencia específica, el juez podrá negar u ordenar la exhibición. Dice el art. 359 que "al decidir lo pedido, el juez admitirá como verdaderos los hechos que, por medio del documento o la cosa, la parte pretendía probar". Esta presunción es ciertamente relativa —y no absoluta— pues su racionalidad —o su razón de ser— está en dispensar al gravado de producir prueba y no en formar una ficción de verdad, impidiendo la prueba en sentido contrario o que el juez llegue a una solución opuesta a valorar el conjunto probatorio. La parte que posee el documento y no lo entrega es penalizada con la formación de una presunción iuris tantum, o, en otros términos, sufre la inversión de la carga de la prueba. De modo que la parte que no cumplió la orden sólo puede esperar algo que sea capaz de desacreditar la presunción. Si no hay ninguna prueba capaz de permitir al juez formar convicción diversa, la presunción debe ser acogida, aunque esto no signifique la procedencia de lo pedido, pues, de hecho, como es bien sabido, no puede alcanzar al derecho. Cabe advertir, en efecto, que tal presunción pertenece a un hecho, no a un derecho. Por otro lado, la circunstancia de la no entrega del documento, según el art. 359 del CPC, dice respecto al hecho que podría ser elucidado por el documento, y no aquel que podría ser demostrado por medio de la pericia, no altera el raciocinio que la no entrega del documento no puede perjudicar a la parte que lo necesita, pues de otra forma estaría premiando a aquel que no respeta al juez. Déjese claro, además, que, a pesar que la presunción derivada de la no entrega del documento es relativa o iuris tantum, y así permitir prueba en sentido contrario, evidentemente no es necesario que el juez comunique a las partes que la carga de la prueba está invertida para poder considerar tal presunción en el momento de la sentencia. Si la otra parte incumple la orden judicial, dando apertura a la formación de la presunción, es completamente irracional imaginar que no deba pagar por su comportamiento sólo porque el juez no le dijo que debería probar lo contrario.

Como es obvio, la inversión de la carga de la prueba es de procedencia automática por el no cumplimiento de la orden de entregar y, como ese no cumplimiento es posterior al momento de la concesión de la prueba, poco adelantaría comunicar la inversión de la carga de la prueba. De verdad, como es fácil percibir, la inversión de la carga de la prueba, en este caso, asume importancia como regla de juicio. 13.16. La simple posesión del medio de prueba no es criterio justificativo de la inversión de la carga de la prueba

13.16. LA SIMPLE POSESIÓN DEL MEDIO DE PRUEBA NO ES CRITERIO JUSTIFICATIVO DE LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Como está claro, el hecho que la parte no gravada esté en posesión del documento no puede implicar la inversión de la carga de la prueba. Es decir, la suposición que la posesión del documento, por facilitar la producción de prueba, debe permitir la conclusión que la prueba debe ser producida por la parte que posee el medio de prueba no lleva en consideración la diferencia entre carga de la prueba y la posesión del medio de prueba. La posesión del medio de prueba es puramente circunstancial, no teniendo nada que ver con la carga de la prueba, que es dictado por razones de sentido común, o más bien, en el interés de aquel que alega un hecho. Es cierto que la carga de la prueba puede invertirse ante determinadas situaciones de derecho sustantivo, que impone una distribución diferenciada de la prueba. Sin embargo, la posesión del medio de prueba, en principio, no es motivo o razón suficiente para la inversión de la carga. Esta inversión, operante como regla de juicio, sólo es posible si la parte que posee el documento no cumple con la orden judicial que determina su entrega. 13.17. La negativa a la pericia médica y la inversión de la carga de la prueba

13.17. LA NEGATIVA A LA PERICIA MÉDICA Y LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA El comportamiento de las partes, revelado a través de un acto procesal comisivo u omisivo327, constituye un hecho jurídico procesal que puede tener relevancia en la formación del convencimiento judicial.328La relevancia de este comportamiento dependerá del significado que de él se pueda extraer en el juicio —y justificar racionalmente. Hay casos en que el demandante, para demostrar su derecho, necesita que el demandado se someta a una pericia médica. Este último, sin embargo, temiendo el resultado del examen, puede impedir su realización, no presentándose al perito. Ahora, es bastante fácil relacionar la negativa injustificada del demandado con la tentativa a impedir la prueba pericial y un resultado que le sea contrario. No fue por otra razón que el nuevo

Código Civil establece en el art. 231, que "aquel que se niega a someterse a un examen médico necesario no podrá aprovecharse de su negativa". Por medio de esa norma fue positivada la consecuencia que el juez debe extraer del comportamiento de la parte, o más bien, el art. 231 no hizo más que definir la consecuencia que el juez debe reiterar a la parte negativa injustificada "a someterse a un examen médico necesario", diciendo que ella, en este caso, no "podrá aprovecharse de su negativa". Cuando se afirma que la parte no "podrá aprovecharse de su negativa", queremos aclarar que la no realización del examen médico y la consiguiente falta de prueba del hecho que esa pericia pretendía evidenciar, no puede perjudicar a la parte que tenía interés en probar y beneficiar a aquella que lo obstaculizó. Si la parte que tiene la carga de la prueba no puede ser perjudicada por el comportamiento negativo de la otra, la constatación de la negativa injustificada implica la admisión del hecho que la pericia estaba destinada a demostrar, mas no precisa ser aprobada por el titular de la carga. La negativa injustificada debe ser considerada en el momento de la sentencia, cuando el juez invierte la carga de la prueba, retirándosela a la parte que requirió prueba. Pero el nuevo Código Civil va más allá, diciendo, en el art. 232, que "la negativa a la pericia médica ordenada por el juez podrá suplir la prueba que se pretendía obtener con el examen". Con todo, esa norma no tiene un efecto muy diferente del art. 231, pues la negativa injustificada sólo no beneficiará al faltante cuando otra prueba pueda evidenciar el hecho. Fuera de allí, la negativa tendrá el significado que "se pretendía obtener con el examen". Así, si el demandado se niega a someterse a un examen ADN, es evidente que "no podrá aprovecharse de su negativa" (art. 231 CC), razón por la cual esa podrá significar "la prueba que se pretendía obtener con el examen "(art. 232). Cuando el art. 232 afirma que la negativa "podrá" suplir la prueba, significa que el hecho que se pretendía evidenciar con la prueba puede ser demostrado en sentido contrario. En este caso, la negativa evidentemente no implica el hecho que se desea probar.329 Fíjese, por otro lado, que la extracción de una consecuencia procesal de la negativa de la parte a someterse al examen médico no viola, ni de lejos, cualquier derecho de la personalidad, razón por la cual no hay que pensar en la armonización de los derechos en choque, como si el derecho a la prueba tuviese que ser armonizado ante el derecho de la personalidad. 13.18. El rechazo de terceros al examen médico

13.18. EL RECHAZO DE TERCEROS AL EXAMEN MÉDICO Como es obvio, la negativa de un tercero no tiene nada que ver con la inversión de la carga de la prueba, sino que, en cierta medida, con la imposibilidad de su producción. Sólo por ese motivo, y en vista de su estrecha relación con el problema tratado en el ítem anterior, es que abordaremos tal cuestión. En una acción de investigación de paternidad, para confirmar al padre del demandante, ya fallecido, puede ser necesario someter al examen de ADN a una persona que no integra la relación procesal. En esa hipótesis, el juez puede determinar que el tercero se someta a un examen médico,

a pesar que el art. 341 del CPC, que trata de los deberes de los terceros, no contiene un inciso semejante al del art. 340, II, que afirma de la parte "someterse a la inspección judicial, que fue juzgada necesaria". Si el examen médico es imprescindible para la adecuada solución del proceso y para la efectividad del derecho material, la no observancia, por parte del tercero, de la determinación judicial de someterse al examen de ADN no sólo viola su deber de colaboración con la justicia, sino que también perjudica el derecho de la parte a descubrir al verdadero padre. De modo que la inexistencia de sanción contra el tercero sólo tendría fundamento si el juez no puede obligarlo a realizarse el examen, y ese fundamento sólo tendría lógica si el examen no fuese totalmente necesario para el respeto al derecho material y para la seriedad de la función jurisdiccional. Como es obvio, no hay cómo extraer consecuencias procesales en relación a un extraño a la relación procesal, pero hay como obligarlo a observar las determinaciones del juez por la simple razón que ninguno puede eximirse "de colaborar con el Poder Judicial para el descubrimiento de la verdad" (art. 339, CPC). Tanto es verdad que está escrito, en el art. 341 del CPC, que "compete al tercero, en relación con cualquier pleito: I — informar al juez los hechos y las circunstancias, de que tenga conocimiento; II — exhibir la cosa o documento, que esté en su poder". El hecho que el art. 341 sólo se refiere a cosa y a documento —que puede ser aprehendida mediante la búsqueda y aprehensión—, obviamente no significa que la multa prevista en el art. 14 del CPC, no pueda ser utilizada para compelir a un tercero a cumplir con las órdenes judiciales, incluyendo la de someterse a un examen médico. En realidad, las mismas razones —que deben ser comprendidas desde una perspectiva histórica y de valores— que actualmente fundamentan en el uso de multas para compelir al demandado a cumplir con las decisiones del juez (art. 461, CPC), autorizan su uso para obligar a un tercero para cumplir con las órdenes judiciales. Recuérdese que la negación del uso de la multa no se relaciona con la naturaleza de lo logrado —de parte o de un tercero—, pero sí con la idea que nadie puede ser constreñido a hacer algo contra su voluntad. Acontece que la autonomía de la voluntad no puede más ser vista como antiguamente, y así no hay manera de suponer que el tercero no puede ser compelido, bajo pena de multa para cumplir con las determinaciones del juez. Pero alguien podría argumentar que la hipótesis en examen no configura una simple orden judicial, sin embargo, el constreñimiento da libertad para el cumplimiento de una orden del juez que obliga a la realización de un examen médico, es decir, que existe diferencia entre obligar al cumplimiento de la orden judicial y obligar al cumplimiento de una orden judicial que imponga un examen médico. No hay duda que las órdenes judiciales son distintas conforme a sus objetivos, y que algunas de ellas —pensadas en abstracto— no son viables. Entretanto, obligar a alguien a realizar un examen médico, que no genera ningún riesgo para la salud y es necesario para resolver un litigio y la protección del derecho material, no representa, ni de lejos, una orden judicial inadmisible. Sería mucho más que hipocresía sustentar que esa orden atenta contra la dignidad humana y la intangibilidad del cuerpo humano. De verdad, como no es difícil concluir, el que viola la dignidad humana, por despreciar el derecho material que depende de la realización del examen y el propio derecho de acceso a la justicia —que es negada cuando el derecho a la prueba es obstaculizado— , es una negativa injustificada del tercero. La orden para la realización del examen médico no viola ningún derecho de la personalidad. Recuérdese que se está presuponiendo la negativa injustificada, no la alegación —que debería ser evidenciada— que el pretendido examen médico, en virtud de un motivo específico, puede traer determinado riesgo para la salud.

Fíjese, además, que el juez puede privar de la negativa injustificada del tercero un argumento de la prueba. Piénsese nuevamente en un caso concreto: en la hipótesis en que la acción de investigación de paternidad es propuesta cuando se afirma que el padre ya falleció, y este último, soltero y sin descendientes, dejó solo a su madre como heredera. Supongamos que el examen de ADN, para comprobar la relación de filiación, deba también recaer sobre el único hermano del fallecido, que cual, por no ser heredero, no es la parte demandada en la acción de investigación. Como ya se ha demostrado, nada impide que se obligue a un tercero a someterse a un examen médico. Sin embargo, ¿sería posible extraer de su negativa injustificada un argumento de prueba? Partiendo de la premisa que una persona extraña al proceso no tiene ningún interés en su resultado, tal pregunta no podría tener respuesta positiva. Con todo, el tercero, en este caso, además de ser el hermano del difunto, es el hijo vivo de la única heredera, demandada en el proceso. Por lo tanto, no hay manera de fingir no ver su interés en el proceso y la frustración de cualquier prueba capaz de evidenciar la relación de filiación. Delante de eso, si la negativa está injustificada y no puede obligarlo a realizarse el examen, el juez puede retirar argumento de prueba de ese comportamiento. En este caso, considerando la peculiaridad de la situación, es importante, más que nunca, la racionalidad de la justificación del juez, debiendo, además de caracterizar la negativa como injustificada, explicar las razones que evidencian el interés del tercero en el proceso en la frustración de prueba. 13.19. Las diversas necesidades del derecho material y la posibilidad de tratamiento diferenciado de la carga de la prueba en ausencia de ley

13.19. LAS DIVERSAS NECESIDADES DEL DERECHO MATERIAL Y LA POSIBILIDAD DE TRATAMIENTO DIFERENCIADO DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN AUSENCIA DE LEY

Hay un gran equívoco en suponer que el juez sólo puede invertir la carga de la prueba cuando puede aplicar el CDC (Código de Defensa del Consumidor). El hecho que el art. 6º, VIII, del CDC afirme expresamente que el consumidor tiene derecho a la inversión de la carga de la prueba no significa que el juez no pueda proceder ante otras situaciones de derecho material. De caso contrario, tendríamos que razonar con una de las siguientes premisas: o bien i) admitiríamos que sólo las relaciones de consumo pueden abrir margen a la inversión de la carga de la prueba, o ii) tendríamos que aceptar que, a pesar de otras situaciones de derecho substancial exijan la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, esas no admitirían la inversión por el hecho que el juez no está autorizado para ello por la ley. La idea de que sólo las relaciones de consumo exigen la inversión de la carga de la prueba no tiene soporte. Dada la naturaleza de las relaciones de consumo, lo cierto es que el consumidor no se puede asignar la carga de probar determinados hechos —como el defecto del producto o servicio y el daño y la relación causal entre ellos— las solicitudes de reembolso que puede ser presentada contra el fabricante, productor, fabricante, distribuidor e importador de servicios (artículos 12 y 14 CDN), como si estas situaciones no tuvieran especificidades, en comparación con otros casos, que se pueden llamar comunes. Sin embargo, esto no significa que no existan otras situaciones de derecho sustantivo que requieren la posibilidad de invertir la carga de la prueba, ni siquiera requiere una atenuación de la aplicación rigurosa de la norma de la carga de la prueba, contentándose con la verosimilitud.

Basta pensar en las llamadas actividades peligrosas o en la responsabilidad por el peligro, y en los casos en que la responsabilidad se relaciona con la violación de deberes legales, cuando el juez no puede aplicar la regla de la carga de la prueba como si estuviese frente a un caso "común", exigiendo que el demandante pruebe la causalidad entre la actividad y el daño, y entre la violación del deber y el daño sufrido. Es decir: no hay ninguna razón para forzar una interpretación capaz que pueden concluir que el art. 6º, VIII, el CDC se puede aplicar, por ejemplo, en los casos de daños al medio ambiente, cuando se es consciente que la inversión de la carga de la prueba o la reducción de las exigencias de prueba tienen que ver con las necesidades del derecho material y no con una única situación específica o con una ley determinada. Además, no existe motivo para suponer que la inversión de la carga de la prueba sólo es viable cuando es prevista en la ley. Por otra parte, la propia norma contenida en el art. 333 no precisa estar expresamente prevista, pues surge del sentido común o de intereses en la aplicación de la norma de derecho material, que requiere la presencia de ciertos presupuestos de hecho, algunos de los intereses que postula su situación u otros que no quieren ver la efectividad. Recuerde que el ordenamiento alemán no contiene norma similar al art. 333, y por eso la doctrina alemana construyó la Normentheorie.330 De la misma forma que la regla de la carga de la prueba deriva del derecho material, algunas situaciones específicas exigen su tratamiento diferenciado. Esto por la sencilla razón que las situaciones de derecho material no son obviamente uniformes. La suposición que la inversión de la carga de la prueba debería estar expresada en la ley está presa de la idea que, al limitar el poder del juez, se garantice la libertad de las partes. Actualmente, con todo, no se debe pretender limitar el poder del juez, pero sí controlarlo, y esto no puede ser hecho mediante una disposición legal de conducta judicial, como si la ley pudiese decir lo que el juez debe hacer para prestar la adecuada tutela jurisdiccional ante todas las situaciones concretas. Como las situaciones de derecho material son varias, debe procurarse la justicia del caso concreto, que repele la tesis de que la ley podría controlar el poder del juez. Este control, actualmente, sólo puede ser obtenido mediante la imposición de una rígida justificación racional de las decisiones, que pueden ser auxiliadas por reglas como la proporcionalidad y sus subreglas. Si no es posible al legislador afirmar, como si se estuviese tratando de situaciones uniformes, que el juez debe siempre aplicar la regla de la carga de la prueba, tampoco es posible decir que sólo u otra situación de derecho material pueda permitir su inversión. Es claro que tal inversión puede ser prevista para determinadas situaciones —como acontece con las relaciones de consumo—, pero no es cierto concluir que esa expresa disposición legal pueda excluir la actuación judicial en otras, incluso si no hay nada dispuesto en la ley. 13.20. Situaciones en que el derecho material requiere de un tratamiento diferenciado de la carga de la prueba

13.20. SITUACIONES EN QUE EL DERECHO MATERIAL REQUIERE DE UN TRATAMIENTO DIFERENCIADO DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Como el juez debe estar convencido de algo que está en el plano del derecho material, no hay cómo imaginar exigir una convicción uniforme para todas las situaciones de derecho sustancial. Por

esta razón, en algunos casos, como los de las lesiones prenatales, seguros, relativas a actividades peligrosas en que se violó un deber legal de seguridad o de protección, la reducción de las exigencias de prueba o de convicción de certeza está justificada por la propia estructura y naturaleza de estas situaciones. En estas hipótesis, el juez puede reducir las exigencias de convicción o de prueba y juzgar lo pedido basado en convicciones de verosimilitud.331 Sin embargo, el juzgamiento basado en la verosimilitud es sólo una de las maneras de cumplir con el derecho material. Por lo tanto, es imprescindible elaborar mejor los criterios justificadores de la inversión de la carga de la prueba, que no es más que otra forma de adecuar la convicción del juez y el proceso a las particularidades del derecho material. Si no basta como regla para todos los casos conflictivos concretos la verosimilitud preponderante, una vez que el juez, para definir los litigios, debe procurar convencerse de la verdad, es cierto que esa última idea es relativa, pues, como se ha dicho, no siempre la situación de derecho material objeto del proceso puede exigir del juez, para la procedencia de lo pedido, que el demandante observe la carga de probar el hecho constitutivo. Por eso, en determinadas situaciones al juez le es admitida la convicción de verosimilitud. Tales situaciones tienen particularidades propias, suficientes para demostrar que la exigencia de prueba plena sería contraria al propio deseo del derecho material. O, en otras palabras, en estas situaciones al propio derecho material no exige prueba plena o no se concilia con la aplicación de la regla de la carga de la prueba. Recuérdese, por ejemplo, los casos de las lesiones prenatales y de las hipótesis de actividades peligrosas. Como es obvio, cuando el derecho material nada tiene de particular, la duda implica el no juzgamiento basado en la regla de la carga de la prueba, y así, la verosimilitud no basta. Acontece que existen particulares situaciones de derecho material que no sólo justifican la convicción de verosimilitud, pero va más allá, justificando la inversión de la carga de la prueba. En principio, la inversión de la carga de la prueba sólo es admisible como regla dirigida a las partes, pues debe dar a la parte que originalmente no posee la carga de probar, la posibilidad de producirla. Cuando se invierte la carga es preciso suponer que aquel que va a asumirlo tendrá la posibilidad de cumplirlo, so pena de que la inversión de la carga de la prueba signifique la imposición de una pérdida, y no sólo la transferencia de una carga. En esta perspectiva, la inversión de la carga de la prueba sólo debe ocurrir cuando el demandado tiene la posibilidad de demostrar la no existencia del hecho constitutivo. Es evidente que el hecho que el demandado tenga condiciones de probar la inexistencia del hecho constitutivo no permite, por sí solo, la inversión de la carga de la prueba. Esto sólo puede acontecer cuando las especificidades de la situación de derecho material, el objeto del proceso, demostraren que no es racional exigir la prueba del hecho constitutivo, sino sí exigir la prueba que el hecho constitutivo no existe, es decir, la inversión de la carga de prueba es imperativo en el buen sentido cuando al demandante le es imposible o muy difícil probar el hecho constitutivo, pero al demandado le es viable, o mucho más fácil, probar su inexistencia. En otros casos, sin embargo, la inversión de la carga de la prueba no se desprende del hecho de que al demandado la prueba le es más fácil. En estos casos, en que la producción de la prueba es ardua para ambas partes, una particularidad de la situación de derecho material debe demostrar que la situación de duda no debe ser soportada por el demandante, como ocurre en "casos comunes". Recuérdese, aún para ejemplificar, el caso de la víctima que murió en la piscina del club, que no indicó su inadecuación para las personas que no saben nadar. Como la discusión giraba en saber si el demandante había muerto ahogado o de colapso (como dijo el demandado), se llegó a una situación que difícilmente podría ser objeto de aclaración.

No obstante, se debe partir del presupuesto que aquel que viola una norma de prevención o de protección acepta el riesgo de producir daños. Mas la aceptación de ese riesgo implica, por consecuencia lógica, asumir el riesgo relativo a la dificultad en la elucidación de la causalidad entre la violación y el daño, o mejor, en asumir la carga de la prueba capaz de esclarecerla. En los casos en que el derecho material impone la inversión de la carga de la prueba, su inversión debe ocurrir en la audiencia preliminar cuando la prueba, por parte del demandado, es al menos posible. Mas cuando el hecho constitutivo se torna no susceptible de elucidar por cualquiera de las partes, el juez puede invertir la regla de la carga de la prueba en la sentencia, al considerar los hechos que dan composición al conflicto, incluyendo los no controvertidos, y las reglas de la experiencia. Resumiendo, por regla general, el juez debe procurar una convicción de la verdad y, por eso, debe juzgar sobre la base de la regla del art. 333 en caso de duda, vale decir, cuando el demandante no lo convence de la existencia del hecho constitutivo. Sin embargo, particulares situaciones de derecho material exigen que el juez reduzca las exigencias de prueba332, contentándose con una convicción de verosimilitud. En tales casos, si bien el demandante puede producir prueba, el proprio derecho material demuestra que el proceso, para tratarlo de manera adecuada y efectiva, no puede exigir más que una convicción de verosimilitud. Además de esto, hay situaciones en que al demandante le es imposible, o muy difícil, la producción de prueba del hecho constitutivo, pero al demandado le es viable, o más fácil, para demostrar su inexistencia, lo que justifica la inversión de la carga de la prueba. Además, hay casos en que la prueba es imposible, o muy difícil, para ambas partes, pero la imposibilidad de esclarecimiento del hecho constitutivo debe pesar sobre el demandado, cuando la inversión de la carga de la prueba también se impone. La inversión de la carga de la prueba, en principio, debe producirse en la audiencia preliminar, para dar a la parte la oportunidad de presentar pruebas. Pero, en el caso de que la falta de claridad del hecho constitutivo puede ser imputada a la parte demandada, la inversión de la carga de la prueba puede producir en la sentencia. También en la sentencia debe ser invertida la carga de la prueba en el caso que el demandado esté en posesión de un documento y se niegue injustificadamente a presentarlo en juicio. Esta inversión puede ocurrir en relación con la prueba documental o pericial, cuando se necesita el documento no proporcionado. Cuando la parte se niega injustificadamente a colaborar con una prueba, el juez debe retirar el argumento de prueba de ese comportamiento. Si la parte se niega a la pericia médica, o a colaborar con cualquier otra prueba pericial, el juez, una vez más, debe invertir la carga de la prueba en la sentencia. Excepcionalmente, cuando el juez puede extraer del comportamiento del tercero una tentativa de frustrar la prueba, esta negativa debe ser considerada como argumento de prueba, pudiendo incluso conducir a la inversión de la carga de la prueba en la sentencia. 13.21. La inversión de la carga de la prueba en el Código de Defensa del Consumidor

13.21. LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Demostrando que la carga de la prueba no es de exclusividad de una específica situación de derecho material, pero sí necesidad para su adecuado tratamiento, cabe pasar a analizar la regla del art. 6º, VIII, de la CDC, que expresamente indica los presupuestos para la inversión de la carga de la prueba en las relaciones de consumo.333 De acuerdo con esta norma, es derecho básico del consumidor "la facilitación de la defensa de sus derechos, incluyendo la inversión de la carga de la prueba, a su favor, en el proceso civil, cuando, a criterio del juez, fuere verosímil la alegación o fuere el hipo suficiente (de menor o falta de suficiencia o capacidad), de acuerdo a las reglas ordinarias de la experiencia". Aquí, los criterios para la inversión deben ser pensados a partir de los presupuestos determinados en la ley, al contrario de lo que ocurre cuando nos referimos a los criterios para la inversión de la carga de la prueba fuera del Código de Defensa del Consumidor. La lectura de la regla del art. 6º, VIII, propone las siguientes preguntas: i) ¿la inversión de la carga de la prueba exige verosimilitud de la alegación y la hipo suficiencia (de menor o falta de suficiencia o capacidad) del consumidor o sólo uno de estos elementos?; ii) ¿qué significa verosimilitud de la alegación e hipo suficiencia (de menor o falta de suficiencia o capacidad) del consumidor?; iii) ¿cuál es el momento para la inversión de la carga de la prueba?334 El art. 6º, VIII, afirma claramente que la inversión de la carga de la prueba es posible, en favor del consumidor, cuando "fuere verosímil la alegación o cuando fuere él hipo suficiente (de menor o falta de suficiencia o capacidad)". De modo que al menos la interpretación gramatical impone la conclusión que basta la verosimilitud o335la hipo suficiencia (de menor o falta de suficiencia o capacidad).336 Mas, para que sea posible expresar los significados de la verosimilitud e hipo suficiencia, es preciso considerar el contexto en que esas expresiones son utilizadas. Es decir, es preciso recordar las razones de distribución e inversión de la carga de la prueba y ahora relacionarlas con la naturaleza de las relaciones de consumo y con la posición que el consumidor en ellas ocupa. Dejase claro que el hecho que el consumidor no precise probar culpa ante el cumplimiento imperfecto o los daños no tiene nada que ver con la inversión de la carga de la prueba. En el primer caso —cuando se habla de vicio del producto o del servicio o la responsabilidad por el cumplimiento imperfecto (arts. 18, 19 y 20, CDC)—, no importa la culpa, de modo que sobre ella no es preciso siquiera pensar. En la hipótesis de daños provocados por el cumplimiento imperfecto o del daño derivado del llamado hecho del producto o servicio, el propio Código de Defensa del Consumidor es expreso en excluir la necesidad de demostración de la culpa (arts. 12, 14 y 23, CDC).337 Por otro lado, en el caso de responsabilidad por los defectos del producto, el art. 12, § 3º, del CDC dice que "el fabricante, constructor, productor o importador no será responsable si prueba: I — que no colocó el producto en el mercado; II — que, aunque haya colocado el producto en el mercado, no existe el defecto; III — la culpa exclusiva del consumidor o de un tercero". En la hipótesis de responsabilidad por los defectos del servicio, preceptúa el art. 14, § 3ºdel mismo Código que "el proveedor del servicio no será responsable si prueba: I — que, habiendo prestado el servicio, no existe el defecto; II — la culpa exclusiva del consumidor o de un tercero". Como se ve, tales normas afirman, expresamente, que el consumidor no precisa probar el defecto del producto o del servicio, incumbiendo al demandado la carga de probar que no existen esos defectos. En la acción de resarcimiento basada en la responsabilidad por el hecho del producto o servicio, además de la responsabilidad objetiva, el consumidor es dispensado de probar el defecto del producto o servicio. Hasta aquí, la única cuestión probatoria que aparece dice respecto a la prueba

del defecto, pero la carga de la prueba es expresamente imputada a la demandada, no recayendo sobre el consumidor.338En ese caso, como es obvio, el juez no precisa invertir la carga de la prueba, pues esa carga ya está invertida (o definida) por la ley. En el caso que el demandado no consigna demostrar que el defecto no existe, faltaría, también ligar ese defecto al daño. Ejemplificase con la hipótesis del remedio que contiene defecto en su fabricación. Como es poco más que obvio, un remedio con defecto sólo puede generar responsabilidad —incluso si se prescinde de la culpa— cuando causa un daño. El problema entonces, pasa a ser la prueba de causalidad. ¿Cómo probar que una enfermedad, o un problema en el feto, fue ocasionado por el defecto de un remedio? Cabe destacar que, en un caso como este, la relación de consumo es marcada por la infracción de una norma que tiene como objetivo proteger al consumidor. El fabricante que viole esta regla asume el riesgo de la dificultad de la prueba de la causalidad. Si la prueba de la causalidad es difícil, basta que el juez llegue a una convicción de verosimilitud para responsabilizar al demandado. Esta convicción de la verosimilitud, por supuesto, que no debe confundirse con la convicción de verosimilitud de la tutela anticipada, pues no es una convicción fundada en parte de las pruebas que todavía se pueden hacer en el proceso, pero sí una convicción que se basa en las pruebas que pudieran ser realizados en el proceso, pero, ante la naturaleza de la relación de derecho material, deben ser consideradas suficientes para hacer creer que el derecho pertenece al consumidor. Esta convicción de verosimilitud no es más que una convicción derivada de la reducción de las exigencias de prueba, por lo que, en principio, sería distinta la inversión de la carga de la prueba. Pero, el art. 6º, VIII, CDC alude expresamente, a la posibilidad de inversión de la carga de la prueba cuando la demanda fuere verosímil. De verdad, cuando este Código mixtura verosimilitud con inversión de la carga de la prueba, está queriendo decir que basta la verosimilitud preponderante o que la inversión de la carga de la prueba puede ser utilizada como una regla de juicio, a pesar que el demandado no haya tenido la oportunidad para la producción de la prueba y que la convicción, que dio lugar a la decisión que invirtió la carga de la prueba, sea apenas de verosimilitud.339 En caso que el demandante alegue que un defecto en el sistema de frenos de su vehículo le causó un accidente con daños materiales y personales, y el fabricante no demuestra la ausencia de este defecto, la dificultad de precisar el esclarecimiento que el daño fue generado por el defecto no puede ser soportada por el consumidor, bastándole, así, acreditar al juez la verosimilitud que este defecto haya causado el daño. La dificultad para el pleno esclarecimiento de la relación de causalidad ante el riesgo probatorio asumido por el fabricante —que produjo el sistema de frenos defectuoso— obviamente, debe ser imputado a él. Es por eso que basta la verosimilitud o que el juez invierta la carga de la prueba, basado en la verosimilitud, en la propia sentencia. 340-341

La otra hipótesis de inversión de la carga de la prueba en la sentencia procede de la llamada hipo suficiencia del consumidor. Por hipo suficiencia, aquí, debe entenderse la imposibilidad de prueba — o de esclarecimiento de la relación de causalidad— traída al consumidor por la violación de una norma que le da protección por parte del fabricante o proveedor. El hipo suficiencia importa cuando no está esclarecida la relación de causalidad y esa imposibilidad de esclarecimiento fue causada por la propia violación de la norma de protección. Mejor explicado: en determinados casos, a pesar que no es posible determinar, por medio de pruebas, que un defecto ocasionó un daño, sea porque las pruebas no son conclusivas, sea porque las reglas de experiencia no son absolutas, puede ser viable al menos alcanzar una convicción de verosimilitud, que es legitimada en razón de que el infractor de la norma de protección asume el riesgo de la duda. En estas situaciones, es posible invertir la carga de la prueba en la sentencia sobre la base de la verosimilitud de la alegación. Sin embargo, cuando no se puede conseguir incluso la verosimilitud de la alegación, basta la hipo suficiencia, o la imposibilidad del consumidor de producir pruebas para esclarecer la relación de causalidad, con el añadido que esta imposibilidad

para legitimar la inversión de la carga de la prueba debe haber sido provocada por la propia violación del deber de protección. 342

En estas dos hipótesis, la inversión de la carga de la prueba es una regla de juicio, o mejor, es una regla de decisión, capaz de permitir al juez convencerse y decidir de acuerdo con la relación del derecho material. No hay motivo para pensar como regla dirigida a la parte, ya que en ninguno de los casos se exige la prueba del fabricante o proveedor. Pero cuando la prueba es imposible, o muy difícil, al consumidor, es posible, o más fácil, al fabricante o al proveedor, la inversión de la carga de la prueba se destina a dar al demandado la oportunidad de producir la prueba que, de acuerdo con la regla del art. 333, incumbirá al demandante.343Ahora bien, no se trata de invertir la carga de la prueba para legitimar —en la sentencia— el carácter de incompleto o la imposibilidad de prueba, más de transferir al demandante o demandado la carga de producirla —lo que debe hacerse en la audiencia preliminar.344 Alguien se preguntaría si, en este último caso, la inversión sería fruto de la verosimilitud o del hipo suficiencia. Como esta verosimilitud, conforme ya se ha dicho, no debe ser confundida con la verosimilitud propia de los juicios que se forman durante el proceso, sólo la dificultad de producción de pruebas que se caracterizan por la peculiar posición del consumidor —o hipo suficiencia— puede dar base a la inversión de la carga de la prueba en la audiencia preliminar. 13.22. Carga de la prueba, convicción y motivación

13.22. CARGA DE LA PRUEBA, CONVICCIÓN Y MOTIVACIÓN Como el art. 333 del CPC y la inversión de la carga de la prueba, como reglas de decisión, suponen que el juez no ha encontrado una convicción de la verdad, cabe intentar dejar más claro el significado de esta ausencia de convicción, así como el llamado "inesclarecibilidad" (falta de claridad) del hecho constitutivo y la convicción de verosimilitud. Esta última, además, el juicio sobre la oportunidad de un juzgamiento de procedencia basado en la idea de verosimilitud preponderante o, cómo desea el art. 6º, VIII, CDC, a partir de la inversión de la carga de la prueba fundada en la verosimilitud. Mejor esclarecido: para que el juez aplique la regla del art. 333 del CPC, debe llegar a un estado de duda. Para invertir la carga de la prueba sobre la base del hipo suficiencia —en la sentencia—, debe concluir que el hecho constitutivo no es susceptible de elucidación. Y, finalmente, para invertir la carga de la prueba sobre la base de la verosimilitud, o, incluso, para fundarse en la idea de verosimilitud preponderante, debe formar al menos una convicción de verosimilitud. Acontece que la convicción —como ya se ha demostrado— no puede ser medida en grados o números. La duda, la inesclarecibilidad y la convicción de verosimilitud, además que constituyen presupuestos para que el juez decida, sólo pueden ser demostrados en la motivación de la sentencia, ocasión en que el juez justificó la decisión. Como la convicción es explicada por medio de la motivación, es posible decir que la convicción y racionabilidad en la motivación, o mejor, la convicción de verdad, la duda, la inesclarecibilidad del hecho constitutivo y la convicción de verosimilitud son racionalizadas mediante la propia racionalización de los argumentos utilizados para justificarlas. Es decir: la legitimidad de la inversión de la carga de la prueba sobre la base de la verosimilitud o basado en el hipo suficiencia —o incluso la simple aplicación del art. 333 del CPC— requiere el análisis de la motivación. Si los argumentos

utilizados —por ejemplo, la existencia de una presunción o de una regla de experiencia, o la ausencia de pruebas o su imposibilidad— no fueren adecuados para justificar una u otra, o incluso, si la motivación incide en la falta de coherencia lógica en relación a los criterios utilizados para demostrar la convicción, la duda o inesclarecibilidad, la decisión carecerá de legitimidad. Esto demuestra la separación entre convicción, decisión y motivación. En determinada dimensión, la convicción es importante para la decisión, pues el juez para decidir, tiene que saber lo que es necesario (o lo que basta) para juzgar lo pedido procedente y, así, cuando es suficiente una convicción de verosimilitud, por ejemplo. En otra perspectiva, la convicción sólo importa cuando es traída a la luz, es decir, cuando es racionalizada en la motivación. Es decir: si la convicción es importante para la decisión, lo cierto es que la convicción y la decisión sólo pueden ser comprendidas en la fase de la motivación, cuando deberán ser justificadas racionalmente. Por lo tanto, si la inversión de la carga de la prueba requiere, por ejemplo, la convicción de verosimilitud, la decisión que invierte la carga de la prueba sólo será legítima cuando su motivación racionalice adecuadamente tal convicción y los elementos que la determinaron. 13.23. La inversión voluntaria unilateral de la carga de la prueba

13.23. LA INVERSIÓN VOLUNTARIA UNILATERAL DE LA CARGA DE LA PRUEBA Ya fue dicho que el juez, al analizar el conjunto probatorio, puede valorar la prueba producida por la parte que no tiene la carga de producirla en su favor. Esto acontece, conforme se ha explicado, en razón del principio de la adquisición de la prueba, esto es, por el motivo que toda y cualquier prueba, no importa quién la haya producido, se produce en razón de la determinación de oficio, debe ser valorada por el juez y, así, sirve para la formación de su convencimiento. Ante el principio de la adquisición de la prueba, una misma prueba, conforme a su resultado, puede favorecer al demandante o al demandado, de modo que, si la prueba, que también interesa al demandante, es requerida por la parte demandada, el juez no puede descartarla basándose en el argumento que el demandado tiene la carga de la prueba. Por otra parte, aun cuando la prueba ha sido solicitada por el demandado, el juez sólo debe homologar su eventual desistimiento después de consultar a la parte adversaria. Por el mismo motivo, después de la prueba deferida, el requerimiento de desistimiento de su producción, por parte de la demandada, no debe ser tomado en cuenta por el juez antes de oír a la parte contraria. El demandado requiere la producción de una prueba que no significa un deseo de asumir la carga de la prueba que grava al demandante, más sí la voluntad de influir sobre el convencimiento del juez para demostrar que el hecho constitutivo no existe. De modo que la actitud del demandado, en principio, debe ser vista sólo como una contraprueba, y no como una inversión unilateral de la carga de la prueba. Por lo tanto, si el juez, al final del proceso, tiene dudas acerca de la existencia del hecho constitutivo, lo pedido debe ser juzgado improcedente, pues la carga de la prueba es el demandante, incluso si el demandado haya solicitado contraprueba. Así, no es porque el demandado requiera la producción de prueba documental o de prueba testimonial para demostrar la inexistencia del hecho constitutivo, y su resultado puede interesar al demandante, que la carga de la prueba del hecho constitutivo fue invertida. No hay nada, en este caso, que indique que el demandado tenía el deseo de asumir la carga de la prueba. Al contrario, su deseo fue de convencer al juez que el demandante no tiene el derecho afirmado.

No obstante, algo diferente acontece cuando se considera una prueba pericial que especialmente interesa al demandante, pero fue requerida por el demandado. O mejor: la inversión de la carga de la prueba implica la asunción de la carga sobre el hecho, al paso que el requerimiento de una específica y determinada prueba pericial (o incluso lo oído de cierto testigo) quiere decir sólo que la prueba, que era de interés del demandante, será producida por haber sido requerida por el demandado, y al final valorada para formar el convencimiento del juez —que entonces no debe preocuparse por la proveniencia de la prueba. Esa situación, sin embargo, no debe ser comprendida como una verdadera inversión unilateral de la carga de la prueba. Por inversión unilateral de la carga de la prueba sólo es posible concebir la asunción de la producción de una específica prueba que es de incumbencia de la parte contraria, que podrá ser realizada, aunque la parte que no tiene la carga de producirla desista. COMOGLIO, FERRI y TARUFFO afirman que la inversión unilateral de la carga de la prueba se verifica cuando una parte se ofrece para probar un hecho que no tiene la carga de probar, asumiendo las consecuencias negativas de su eventual fracaso.345Sin embargo, es improbable que una parte desee asumir la carga de la prueba sobre un hecho que incumbe a la otra parte probar. Racional es suponer que la parte, al requerir la prueba sobre un hecho que no le cabe probar, esté tratando de hacer una contraprueba. Sólo en los casos de requerimiento de una prueba específica que interesa a la otra parte es que la parte requirente puede sufrir las consecuencias negativas del resultado de la prueba. COMOGLIO, FERRI y TARUFFO advierten que la jurisprudencia italiana es rigurosa en exigir que el demandado, al requerir una prueba que no tiene la carga de producir, asuma explícitamente las consecuencias negativas que sufrirá en caso de no conseguir probar el hecho que no tiene la carga de demostrar.346Con todo, al menos cuando es considerada una prueba específica —y no la carga de la prueba del hecho— no parece que la parte no gravada tenga que asumir, de forma explícita, el riesgo del resultado de la prueba, pues ese riesgo es lógicamente aceptado cuando la prueba es requerida. O mejor: la parte asume el riesgo de la prueba en el mismo instante que se asume su carga. 13.24. Modificación convencional de la carga de la prueba

13.24. MODIFICACIÓN CONVENCIONAL DE LA CARGA DE LA PRUEBA La regla del art. 333 del CPC es de sello dispositivo, pudiendo ser libremente alterada, dentro de ciertos límites, por las partes. Esta conclusión resulta evidente de la interpretación a contrario sensu del párrafo único del art. 333, que reza ser "nula la convención que distribuye de manera diversa la carga de la prueba cuando: I — recae sobre un derecho indisponible de la parte; II — torna excesivamente difícil a una parte el ejercicio del derecho". Si sólo en estas situaciones es prohibida la convención que distribuye de forma diversa la carga de la prueba entre las partes, y en todas las demás está admitida. Trátase, por lo tanto, de un verdadero negocio jurídico procesal, admitido desde que son satisfechos los requisitos para la validez de cualquier negocio jurídico (agentes capaces, objeto lícito y forma admitida por la ley). Así, desde que los sujetos (partes) son capaces —capacidad para ser parte y capacidad de estar en juicio— y desde que intervengan en este acuerdo todas las partes que se serán afectados por la distribución distinta de la carga de la prueba, es viable realizar esa modificación. Subráyese, sin embargo, que tal acuerdo podrá, eventualmente, ser invocado —para alejar los efectos de una posible sentencia desfavorable— por terceros perjudicados, aunque intervinientes en el proceso,

cuando, por su incidencia, la defensa de sus intereses puede llegar a ser afectada. En estos casos, demostrada la ocurrencia del perjuicio en virtud de la modificación convencional de la carga de la prueba, el tercero puede alejar el efecto de la intervención (art. 55, I, CPC), exigiendo la revisión judicial de sus alegaciones. En cuanto a la licitud del objeto —en este negocio procesal tiene cualquier causa, excepto las hipótesis previstas en el párrafo del art. 333—, se autoriza a la elaboración de acuerdos. Tampoco se permite la elaboración de modificación de las relaciones de consumo, siempre que esta "inversión" venga en perjuicio del consumidor (art. 51, VI, CDC). Además, no se admite la modificación de la carga de la prueba en las situaciones en que las normas son dictadas en interés público (y, por lo tanto, de carácter coagente) y atribuye la carga de la prueba a alguien. Como se está ante una regla de contenido impositivo (inamovible por la voluntad de las partes), obviamente no cabe la modificación convencional de la carga de la prueba. De este modo, siempre que, por ejemplo, existe una regla que fije una presunción legal relativa en relación a determinado hecho, siendo esta regla caracterizada como de orden público, no será admisible la alteración de su contenido a través de la manipulación convencional de la carga de la prueba.347 Finalmente, en relación a la forma de la modificación convencional, la ley no impone modo determinado. Admítase que esa modificación sea comunicada de cualquier forma. Podrá esa convención ser realizada dentro del proceso o fuera de él, podrá constar de un contrato, como cláusula específica (a fin de prevenir la demanda futura, o facilitar la condición de una de las partes), o podrá ser objeto de un pacto específico, podrá versar sobre varias afirmaciones de hecho o solo sobre algunos puntos del proceso. No hay, en fin, límite formal para tal convención. Se puede pensar, eventualmente, del requisito formal específico para la convención sobre la carga de la prueba en aquellos casos en que la ley material exige cierta forma para los actos jurídicos (por ejemplo, los arts. 108, 1369, 1653, 1793 y 2015, CC) En tales hipótesis, sería posible pensar que, como la ley exige la escritura pública para la validez del negocio jurídico respecto a esas materias, la misma forma sería exigible para la convención relativa a la carga de la prueba. Pero esta conclusión no parece adecuada. En realidad, la convención que aquí se establece es sobre la prueba de la afirmación de los hechos. No hay cualquier disposición respecto de los derechos en cuestión (para cuya disposición se exige una forma específica). Por lo tanto, no cabe extender el requisito de validez de los negocios jurídicos en relación con tales derechos para cubrir el negocio jurídico procesal, incidente sobre la prueba de la afirmación en aquellos actos. Hay libertad de forma que no dice relación con esa convención. La única salvedad que se admite dice respecto a eventuales exigencias, hechas por el derecho material, en relación a cláusulas que aquí se examinan. Como ejemplo, considérese la regla del art. 424 del CC, que determina que, en contratos de adhesión, tratándose o no de relación de consumo, son nulas las cláusulas que "estipulan la renuncia anticipada del adherente al derecho resultante de la naturaleza del negocio". Puede suceder que la cláusula que modifique el régimen de la carga de la prueba entre en conflicto con la norma anterior. En estos casos, por supuesto, ella no será admisible. PONTES DE MIRANDA, argumentando sobre tal precepto, considera que "los propios contratantes pueden establecer que sólo enajenando algún bien mueble o semoviente, si la prueba del depósito del pago fue en determinado banco, o si sólo recibe cheque visado".348En verdad, parece que la norma no trata de eso. Sin embargo, la fijación de cierto medio específico de prueba —para demostrar determinado hecho en juicio— como pensado por el demandante, debe realmente, ser admitida, aunque en virtud de otro fundamento: no se basa en el párrafo único del art. 333 del CPC, pero sí en la apreciación de los requisitos formales del negocio jurídico celebrado entre las partes (en relación con el derecho material).

13.25. Convención sobre la carga de la prueba y el derecho indisponible

13.25. CONVENCIÓN SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DERECHO INDISPONIBLE Si determinados derechos son indisponibles y si algunas personas no pueden disponer de sus derechos —aunque éstos, en relación a otras personas, sean disponibles— el derecho procesal, obviamente debe impedir tal disponibilidad y, al mismo tiempo, contener normas que sean capaces de evitar que esa disponibilidad ocurra de forma indirecta. La norma del art. 333, párrafo único, I, del CPC349encuandra en esta última situación, pues afirma que la convención que distribuye de manera diversa la carga de la prueba es nula cuando recae sobre un derecho indisponible para la parte. Su objetivo, que no es difícil de percibir, es impedir que el titular de un derecho indisponible, o alguien que no tenía capacidad de disponer de un derecho, al asumir la carga probatoria que en principio no le pertenece, torna prácticamente imposible su tutela por medio del proceso. En otros términos, la finalidad de la regla contenida en el inciso I del párrafo único del art. 333 es impedir que las partes dispongan de manera indirecta y subrepticia de un derecho indisponible.350 13.26. Convención que torna excesivamente difícil a la parte el ejercicio de un derecho

13.26. CONVENCIÓN QUE TORNA EXCESIVAMENTE DIFÍCIL A LA PARTE EL EJERCICIO DE UN DERECHO La convención sobre la carga de la prueba, además de sólo poder incidir sobre el derecho disponible, no puede tornar excesivamente difícil a la parte el ejercicio de su derecho, conforme expresamente dispone el inc. II del párrafo único del art. 333. Pero, antes que todo, es preciso verificar si esa convención, cuando sea admisible, impide al juez determinada prueba de oficio. Tal convención, como es evidente, no torna incontrovertido un hecho, pues no recae sobre hecho alguno, pero sí sobre la carga de la prueba. La parte que adquiere mediante convención la carga de la prueba asume el riesgo de la duda, o mejor, el riesgo de no ser capaz de convencer al juez sobre la existencia de un hecho que, antes de la convención, debía ser probado por la otra parte. Entretanto, asumir el riesgo de la duda no significa eliminar la posibilidad que el juez determine prueba de oficio, ya que, como hemos visto, el juez no tiene su convencimiento limitado a la actividad de la parte que posee la carga de la prueba. De modo que la parte que asume la carga de la prueba sólo sufre el efecto derivado del riesgo de la duda cuando el juez no está convencido. Ahora bien, el hecho que el juez tenga el poder de determinar prueba de oficio no quiere decir que siempre sea posible determinarla, o lo mismo que, cuando sea posible, esa prueba siempre será capaz de convencerlo de la existencia del hecho.

Colocado el problema en estos términos, resta analizar cuándo la convención, al recaer sobre derechos disponibles, torna excesivamente difícil el ejercicio del derecho. Excesivamente difícil no es lo mismo que imposible, ya que es evidente —y así no precisaría estar escrito en norma alguna— que la convención no puede tornar imposible el ejercicio del derecho. En el caso que la convención se inserte en un contrato de adhesión no es difícil concluir sobre su abuso, pues está destinada a dificultar la eventual situación procesal del adherente. Fuera de ahí es necesario verificar si la convención es racional, ya que no lo es aquella que retira la carga de la prueba a la parte que, ante el derecho material, está en condiciones favorables para la demostración del hecho.

14. La reducción de las exigencias de prueba para la formación del convencimiento del juez

14 LA REDUCCIÓN DE LAS EXIGENCIAS DE PRUEBA PARA LA FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO DEL JUEZ

SUMARIO: 14.1. Facilitación de la prueba, inversión de la prueba y formación del convencimiento judicial - 14.2. La reducción de las exigencias de prueba como consecuencia de la necesidad de viabilizar la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos - 14.3. La importancia de plano del derecho material para la elaboración de la convicción - 14.4. La sociedad de riesgo y la prueba de la causalidad - 14.5. La relación de las violaciones de los deberes profesionales y de las normas de protección y de prevención de accidentes con la prueba de la causalidad - 14.6. El daño provocado por las llamadas emisiones intolerables y la prueba de la causalidad - 14.7. La prueba de la simulación

14.1. Facilitación de la prueba, inversión de la prueba y formación del convencimiento judicial

14.1. FACILITACIÓN DE LA PRUEBA, INVERSIÓN DE LA PRUEBA Y FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO JUDICIAL En el capítulo en que tratamos el "convencimiento judicial" dejamos claro que no porque el juez no puede penetrar en la esencia de la verdad se puede descuidar la necesidad de convencer, pensando en que basta la llamada "verosimilitud preponderante", que significa la posibilidad del juez de juzgar en favor de la parte que demuestre tener el derecho más verosímil. También se esclareció que, si bien el juez debe estar convencido de la verdad, el alcance de este límite puede ser dispensado en casos excepcionales, en que la dificultad de producción de prueba y el derecho material en discusión recomiendan la facilitación de prueba, la inversión de la carga de la prueba o incluso la reducción de las exigencias de prueba para la formación del convencimiento judicial al caso concreto. Al estudiar las presunciones, establecimos la diferencia entre las presunciones judiciales, las presunciones legales relativas y las presunciones legales absolutas. Las presunciones legales relativas, esto es, aquellas en que el derecho material afirma que de un hecho A procede un hecho B, admitiendo el alejamiento de la presunción mediante la prueba de que el hecho presumido no ocurrió, fueron pensadas como técnicas de inversión de la carga de prueba. Esta solución, sin embargo, no es exacta, pues esa especie de presunción tiene el nítido objetivo de facilitar la demostración del hecho presumido. Tanto es así que no exime al demandante de probar el hecho en que la presunción se fundamenta. La presunción legal relativa no concretiza un verdadero caso de dispensa o de inversión de la carga de la prueba. La hipótesis se puede ver, en principio, como la distribución de la prueba, pero sólo encuentra el verdadero calificativo cuando visualiza la perspectiva de su razón de ser, o mejor, del motivo de tal distribución, que es la facilitación de la prueba. Mas las presunciones judiciales también se orientan en tal sentido, pues apuntan a facilitar la demostración de los hechos a partir de la prueba de otros, de los cuales son deducidos por medio del raciocinio judicial (presuntivo). En este caso, como la presunción no es establecida por la ley, ella depende de las circunstancias del caso concreto. En otras palabras, la presunción judicial surge de la dificultad de la producción de prueba del hecho directo y de las necesidades del derecho material, constituyendo más una técnica de facilitación de prueba. Las presunciones judiciales permiten la formación de convencimiento judicial de acuerdo a las necesidades del caso concreto. En este sentido, es posible decir, en la línea de MUSIELAK, que la presunción judicial hace que el juez se convenza de la "verosimilitud preponderante".351 Esto acontece porque, como vimos, el grado de credibilidad de la presunción varía conforme la convicción que se tiene en la procedencia de la ilación formulada. Esta ilación se asienta en su capacidad de satisfacer los aspectos extensivos —de cubrir la totalidad del hecho probandum— e intensivo —que del hecho indiciario transcurre sólo el hecho probandum.352Por otra parte, como la presunción es el resultado de un razonamiento basado en reglas de la experiencia, la fuerza de la presunción crece en la medida del valor de la regla de la experiencia en que el raciocinio se basa. WALTER afirma que la prueba por presunción judicial tiene la intención de justificar reducciones necesarias del módulo de la prueba, pero no es plenamente apta para ese fin. Según él, los casos en que la jurisprudencia alemana reduce el módulo de la prueba con base en las presunciones simples podrían ser justificados por razones del propio derecho material. Por lo tanto, dice que, en

vez de pensar la presunción judicial, es mejor exigir "una prueba menor que la necesaria para llegar al convencimiento de la verdad, y por qué razones. Entonces no sólo resultaría innecesaria toda la intrincada problemática en torno a las reglas de la experiencia".353 El procesalista alemán afirma que no es necesario pensar en prueba por presunción cuando el juez se puede contentar con la verosimilitud a partir de la propia prueba plena. Es decir: bastaría reducir el módulo de la prueba a verosimilitud preponderante (o suficiente), siendo innecesario recurrir a la prueba por presunción. No se daría una forzada elasticidad a la prueba por presunción, evitándose atribuir a la presunción simple la capacidad de extraer ilaciones difícilmente justificadas a partir de las reglas de experiencia. De cualquier forma, la propuesta de WALTER no tiene mucha importancia en términos de resultados prácticos, pues no hay mucha diferencia en entender que la plena prueba, y no la presunción, pueden conducir a la verosimilitud suficiente. En efecto, comprendiéndose que la presunción es un juicio, que incluso puede ser sumada a otras presunciones para la formación de un juicio de mérito, no hay como concluir que la plena prueba, y no la presunción, puede acarrear verosimilitud. Lo que se puede decir, y con provecho, es que no hay razón para pensar en presunción cuando no hay regla de experiencia capaz de conferirle credibilidad. En esta situación, la única salida es tomar en consideración el derecho material en litigio, como acontece, por ejemplo, en las relaciones con las llamadas lesiones prenatales, conforme explica el propio WALTER: "El régimen especial que gozan los requisitos de prueba en las lesiones prenatales frente a los supuestos de lesiones 'normales', se justifica por lo limitado de nuestros conocimientos acerca de las causas y consecuencias de la lesión de un feto. Pero si se quiere aplicar en serio la conclusión que un daño en la salud sufrido por una criatura entre su concepción y su nacimiento por efecto de un delito cometido en su madre, tiene que ser indemnizado con prescindencia de lo que digan todas las construcciones jurídicas, habrá que ayudar a que esa conclusión prospere, teniendo en cuenta las específicas dificultades de la prueba en la pre-natalidad. También aquí el medio indicado es la reducción del módulo de prueba: La prueba por presunción simple fracasa aquí también. Supongamos que en un accidente automovilístico una mujer encinta se fractura una tibia y una costilla y que sufre, además, una severa conmoción cerebral. Más tarde da a luz una criatura que presenta daño en el cerebro. ¿Es esto consecuencia del accidente? Ello no es inverosímil, pero no responde a un hecho típico. Tampoco es aplicable el § 287 de la ZPO. Lo único que podría aplicarse sería invertir la carga de la prueba en perjuicio del damnificador, quien tendría que probar entonces que el accidente no fue la causa del daño. Sin embargo, esa inversión tiene que considerarse una ultima ratio, porque de cualquier manera ella permite que en casos extremos sea suficiente una mera posibilidad para producir una prueba o fundar una pretensión. Si subsistiesen dudas de peso acerca de la causalidad del accidente, pero sin que esa causalidad pueda excluirse con certeza, el demandado quedaría no obstante obligado a resarcir, si se invirtiese la carga de la prueba. A la postre, se le exigiría al damnificado menos que la prueba de una verosimilitud preponderante. Pero las dificultades de prueba son tenidas debidamente en cuenta en cuanto el módulo de prueba es reducido, en los supuestos relativos a criaturas por nacer, a la verosimilitud preponderante".354 De modo que no es sólo una prueba por presunción, vista como mecanismo de facilitación de prueba, que puede contribuir para la formación del convencimiento del juez, sino también la propia reducción de las exigencias de prueba (o reducción del módulo de prueba). Se puede decir, en principio, que la prueba por presunción puede ser utilizada para suplir la dificultad de producción de la prueba plena —o de la prueba de un hecho directo—, en cuanto la reducción de las exigencias de prueba es dependiente de las necesidades del derecho material en litigio. Al lado de la prueba por presunción y la reducción de las exigencias de prueba, hay otra técnica que sirve para facilitar el convencimiento judicial, retirando del demandante la carga de la producción de prueba mediante su transferencia al demandado. Nótese que la inversión de la carga es una

técnica de facilitación de prueba, incluso porque, en razón de ella, la prueba no es producida por el demandante. Tanto la inversión de la carga, como la reducción de las exigencias de prueba no son técnicas ligadas a la facilitación de producción de prueba, sino más precisamente facilitación del convencimiento judicial. En el presente capítulo, aunque pueda evidenciar la relación entre prueba por presunción, la inversión de la carga y la reducción de las exigencias de prueba, no se preocupa, en forma específica, de la prueba por presunción y de la inversión de su carga, más sí de la reducción de las exigencias de prueba. Es que la presunción, además de haber sido estudiada en el Capítulo X, será nuevamente abordada en el capítulo siguiente en razón de la función modelo que desempeña ante la tutela inhibitoria, al paso que la materia relativa a la inversión de la carga de la prueba fue ampliamente tratada en el capítulo anterior. A partir de aquí, por tanto, este capítulo se desenvolverá mediante el estudio de la cuestión de la reducción de las exigencias de prueba, y también serán analizadas determinadas situaciones de derecho material que expresan con nitidez la necesidad de adopción de la verosimilitud. Cabe señalar que esta materia, dada su notable importancia y el hecho de ser absolutamente virgen en la esfera de la doctrina brasileña, no puede dejar aquí de ser tratada. 14.2. La reducción de las exigencias de prueba como consecuencia de la necesidad de viabilizar la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos

14.2. LA REDUCCIÓN DE LAS EXIGENCIAS DE PRUEBA COMO CONSECUENCIA DE LA NECESIDAD DE VIABILIZAR LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA DE LOS DERECHOS

La regla de la carga de la prueba, al imponer al demandante la carga de demostrar el derecho, muchas veces torna extremadamente difícil o imposible la producción de prueba del hecho directo. Admítase, entonces, la prueba por presunción y la inversión de esa carga. Algunas situaciones, dada su naturaleza y la intención de la norma de derecho material, tornan la verosimilitud suficiente. Para ocuparnos del ejemplo anterior, de la lesión prenatal, cabe recordar que la dificultad de producción de prueba directa o de prueba por presunción —en razón de la insuficiencia de reglas de experiencia— eliminaría la posibilidad de ser condenado el causador del daño. En este caso, como es obvio, el derecho material impone el deber de resarcir, como acontece en todos los casos en que alguien es responsable por un daño. El gran problema, en tal hipótesis, es la demostración de la causalidad, vale decir, la demostración que el accidente causó una lesión en el feto. La prueba de la causalidad, como es evidente, no puede ser pensada como la prueba de la causalidad de las lesiones "comunes". Tal prueba debe ser comprendida en sintonía con los límites de los conocimientos sobre las causas y las consecuencias de las lesiones producidas en un feto. Mejor explicado: no hay manera de exigir plena prueba de la causalidad cuando el conocimiento humano no puede explicarlo. Tal exigencia implicaría negar, a la vez, el derecho a la tutela jurisdiccional y al propio derecho material.

O sea: la convicción judicial debe pensar la causalidad en perspectiva de la posibilidad de su pleno esclarecimiento. Cuando esa posibilidad no es plena, no hay como exigir una "convicción de certeza", bastando la "verosimilitud". De lo contrario, no habría como dar tutela jurisdiccional al derecho material, negándose, en este caso, la propia peculiaridad de las lesiones prenatales. 14.3. La importancia de plano del derecho material para la elaboración de la convicción

14.3. LA IMPORTANCIA DE PLANO DEL DERECHO MATERIAL PARA LA ELABORACIÓN DE LA CONVICCIÓN Como se ve, la convicción judicial no puede tener pretensión a la uniformidad, como si el juez pudiese formar su convicción sin mirar el caso concreto. Al juez le es indispensable considerar las circunstancias del caso concreto que revelan dificultades en la producción de pruebas. El ejemplo dicho, revelado por WALTER, es el caso de los seguros contra robo: "La jurisprudencia no exagera los requisitos para producir la prueba de una contingencia, a fin de proteger al asegurado 'contra una desvalorización del seguro contra robo'. Dicho en otras palabras, para que el seguro mantenga el sentido para el cual se contrató, no se le puede exigir al asegurado que produzca una prueba plena (lo que no es siempre fácil precisamente en casos de robo) y negarle el seguro si no logra una convicción plena. La jurisprudencia sobre seguros confirma nuestra tesis de que hay que tener en cuenta el derecho material u otros aspectos relativos a la relación jurídica".355 Como está claro, la convicción judicial no puede ser pensada como algo que dice respecto sólo al derecho procesal, comprendiendo una tentativa de aislamiento frente al derecho material. Para que los derechos pueden ser adecuadamente tutelados, la convicción del juez no puede dejar de considerar las diferencias entre las diversas situaciones de derecho material.356 14.4. La sociedad de riesgo y la prueba de la causalidad

14.4. LA SOCIEDAD DE RIESGO Y LA PRUEBA DE LA CAUSALIDAD Determinadas actividades, importantes para el desenvolvimiento social, generan riesgo de daños. Ante esto, se afirma que el riesgo es parte de la sociedad contemporánea. Acontece que esa constatación no puede prescindir de una reacción, pues no hay racionalidad en obligar a la sociedad a soportar los riesgos que aprovechan sólo unos pocos. Se argumenta que el daño, cuando proviene de ciertas situaciones, prescinde de la culpa. Entretanto, esto no es suficiente para un adecuado gerenciamiento del riesgo. Es necesario pensar en la causalidad, es decir, la relación del daño con algún hecho o alguna actividad, cuya prueba pasa a ser el talón de Aquiles del sistema. Si el titular de una actividad está consciente que puede causar daños, es evidente que esa previa conciencia sólo puede ser admitida como racional al aceptar la responsabilidad por el riesgo de daño inherente a ella. Pero, las mismas razones que llevan a la culpa a ser pensada de forma diferenciada

ante las situaciones de riesgo obligan a que la causalidad sea vista de modo especial, o mejor, que la prueba de la causalidad no exige los mismos requisitos de los casos comunes, en que el riesgo no está presente.357 En los casos de responsabilidad por riesgo, se acepta la posibilidad de eventual daño y la responsabilidad de su resarcimiento. Es decir, incluso antes de la ocurrencia de cualquier daño, ya se parte de la premisa que un daño puede ocurrir. Si el riesgo de la actividad se acepta en razón que el titular será responsable por los eventuales daños, no hay como suponer que la víctima del daño debe sufrir la dificultad de demostrar la causalidad, como si el riesgo no tuviese que interferir allí también.358 Quien genera un riesgo especial no asume sólo la responsabilidad por el daño, sino que más precisamente, adquiere la responsabilidad por el peligro que puede culminar en daño, y así también asume el riesgo que la causalidad no pueda ser debidamente elucidada. Imaginar que esa dificultad deba ser suportada por la víctima es simplemente desconsiderar las razones de la responsabilidad por riesgo. Recuérdese que el titular de una actividad que genera polución no debe asumir sólo los perjuicios que pueden serle directamente atribuibles. Su responsabilidad va más allá, pues, si su actividad impone un perjuicio a la sociedad, el beneficio ocasionado sólo será legítimo cuando ocurra una debida compensación, por medio de los impuestos, etc. En esta hipótesis, no hay responsabilidad por daños en concreto, pero sí responsabilidad en razón de la actividad que, por su propia naturaleza, trae perjuicios ambientales. Con todo, en caso de daño eventual, la lógica no es muy diferente, ya que también ahí se dispensa la culpa y el rigor de la prueba de la causalidad relativa a los casos normales. Esto es, si el empresario ha asumido la responsabilidad por el peligro, no es justo que la sociedad tenga que asumir la dificultad de probar la causalidad.359Es por esta razón que, ante situaciones de peligro, basta la verosimilitud suficiente, siendo dispensable la convicción de certeza. 14.5. La relación de las violaciones de los deberes profesionales y de las normas de protección y de prevención de accidentes con la prueba de la causalidad

14.5. LA RELACIÓN DE LAS VIOLACIONES DE LOS DEBERES PROFESIONALES Y DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN Y DE PREVENCIÓN DE ACCIDENTES CON LA PRUEBA DE LA CAUSALIDAD

No hay duda que existe, en abstracto e hipotéticamente, una relación de las violaciones de deberes profesionales y de las normas de protección y de prevención de accidentes con los daños. O mejor, esos deberes objetivan evitar daños. La violación de tales deberes debe ser vista como un anuncio que el infractor asumió la posibilidad de provocar daño. Es claro que la relación entre la violación y el daño solamente tiene importancia cuando la causalidad está puesta en duda. Ante esa duda, se deja a la víctima, en principio, la carga de demostrar la causalidad. Mas, como el infractor, al violar su deber, aceptó el riesgo de producir daños, es natural que se le asigne, como consecuencia natural, el riesgo de la dificultad en la elucidación de la causalidad, o el riesgo de tal duda. 360O mejor: el infractor, al desconsiderar su

deber, asume el riesgo de daño, que —como acontece con el titular de la actividad peligrosa— debe él generar un riesgo en fase de prueba. En razón de cierta violación, la causalidad puede ser no susceptible de elucidación o tener su esclarecimiento dificultado. Es posible concluir que, en el primer caso, el infractor paga con la inversión de la carga de la prueba, y el segundo, con la reducción de las exigencias de la prueba, es decir, con la "verosimilitud preponderante" (o suficiente). Para explicarlo mejor, veamos tres ejemplos presentados por WALTER. En el primero, un cliente es encontrado muerto en el patio de una hospedería. El patio no estaba iluminado y, por lo tanto, el dueño de la hospedería habría violado su deber. Pero el dueño de la hospedería afirmó, en su defensa, que el cliente cayó al retornar al patio, donde no había obligación de mantenerlo iluminado. Ante esto, concluye el procesalista alemán: "Es verdad que el hecho puede haber ocurrido de dos maneras: que haya sufrido una caída al abandonar la fonda, pero también que eso le haya sucedido al regresar más tarde a ese lugar. Sin embargo, faltando puntos de apoyo concretos para esa segunda posibilidad y estando comprobado que el cliente salió de la fonda por el patio, es preponderantemente verosímil que sufriera la caída en esa ocasión. Esta verosimilitud preponderante tiene que ser suficiente, porque las dudas de que haya ocurrido así por haber aún otra posibilidad, no deben ser soportadas por quien se vio perjudicado por el incumplimiento".361 En el segundo, un espectador de una película es encontrado inconsciente a los pies de una escalera que comienza detrás de la salida de emergencia. Esta escalera fue construida en violación de las normas de construcción. Esto plantea la siguiente duda: ¿la víctima se desmayó como consecuencia del aire viciado, tropezando con la puerta, o se cayó en las escaleras al intentar abandonar la sala por sentirse indispuesto? Y la conclusión de WALTER es: "En ese caso estaba comprobado una violación de las normas de seguridad de la policía de la construcción. No se había aclarado, sin embargo, si el espectador se había desmayado antes de caer a consecuencia del aire viciado y si el accidente se produjo por esa causa, o si había perdido el conocimiento solo al caer en la escalera defectuosa (al tener que abandonar la sala de haberle sobrevenido un vahído). En el primer supuesto, la construcción defectuosa de la escalera carece de consecuencias para el daño. En la segunda hipótesis está comprobada la causalidad posible del incumplimiento del deber (aunque el demandante puede haber caído también a consecuencia de un vahído y no por defectos de la escalera) y, por lo tanto, hay que reducir los requisitos de prueba a favor del demandante. Pero tampoco entonces su acción prosperará: las tres posibilidades son igualmente verosímiles y ninguna de ellas lo es de modo preponderante".362 En el último, en un local destinado a la práctica de la natación, la falta la división entre el local destinado a los nadadores y el local reservado para los principiantes. Una persona que no sabe nadar muere ahogada en la región profunda. La muerte puede haber sido causada por el hecho que la víctima no sabía nadar, pero también en virtud de problemas de salud. Con respecto a este caso, escribe WALTER: "Distinto es el caso del que no sabe nadar. La muerte de este se debió, o bien a un ahogamiento por inmersión en una zona de profundidad peligrosa para los que no saben nadar (por falta de vallado) o bien a un repentino colapso cardíaco o circulatorio. La infracción a un deber empeoró también aquí típicamente y de modo sensible la posición probatoria. El riesgo de la inesclarecibilidad tiene que ser soportado plenamente por el infractor, o sea que es él quien tiene que soportar la carga de la prueba que la falta de vallado no fue causa del accidente fatal. Si el bañero hubiese cumplido con su deber, el bañista no se habría ahogado porque habría respetado la valla. O se habría ahogado, por no respetarla, o habría muerto de un colapso circulatorio. Pero en estos dos últimos casos, el bañero no sería responsable. La inesclarecibilidad es aquí una consecuencia típica de la violación del deber, consecuencia que por justicia tiene que soportar el incumplidor. En el caso concreto, el Tribunal Superior Estadual tuvo por "poco verosímil" que el hombre se hubiese ahogado en el sector hondo, porque quienes están en peligro de ahogarse suelen agitarse y gritar, y no hundirse silenciosamente como habría ocurrido en ese caso. Pero la Corte Federal de justicia estimó que se había dado la prueba por presunción simple que el hombre se

había ahogado en la zona honda de la pileta, debido precisamente a su profundidad. Esto explica dos casos. En primer lugar, que la sanción de una verosimilitud preponderante es insuficiente en este caso (véase la sentencia del Tribunal Superior Estadual, aunque la Corte Federal de Justicia Federal sostuvo igualmente, al referirse a la presunción simple, que era preponderantemente verosímil que el hecho hubiese ocurrido de determinada manera). En segundo lugar, que también aquí, en un caso atípico, la presunción simple, está siendo utilizada para fundamentar el resultado al que desea llegar. (El Hecho que una persona que no sabe nadar se hunda en silencio y que se ahogue en un sector profundo, a causa de esa profundidad ¿lleva el 'sello de lo usual y habitual'? La justificación más reciente que da la Corte para este caso y también para el primero (el del cliente de la taberna) reza también: 'En estos casos se había comprobado de cualquier manera determinada contribución a la acción o determinado estado de cosas, que podría haber causado directamente el resultado producido...'. Completemos esta proposición añadiendo la expresión 'violatoria del deber '(lo que es admisible, por cuanto esos estados de cosas —patio no iluminado, pileta no vallada— eran violatorios de deberes, y tenemos que la Corte confirma nuestra tesis: el incumplimiento del deber justifica por sí solo una reducción del módulo e inclusive una inversión de la carga de la prueba)".363 Como demuestran estos ejemplos, es preciso, en primer lugar, que la violación del deber puede haber causado el daño. Así, en el segundo ejemplo, si el espectador se desmayó —en razón del aire viciado— antes de llegar a la escala, está claro que esa violación no podría haber contribuido al daño. Pero si la violación del deber puede haber contribuido al daño, es preciso verificar si la violación elimina —o no— la posibilidad de la víctima de producir prueba. Si la víctima puede producir prueba, será suficiente que llegue a la verosimilitud, ya que la imposibilidad de una convicción de certeza en relación a la causalidad, en el caso en que un deber fue violado, no puede ser por ella soportado. Como ya fue observado, aquel que viola un deber acepta el riesgo de producir daños y, en consecuencia, el riesgo de duda acerca de la causalidad (o el riesgo probatorio). En el caso de la caída en el patio por ausencia de iluminación, se probó que el cliente de la hospedería salió directamente por el patio en el momento en que la luz estaba apagada. Esta prueba demuestra la verosimilitud suficiente, ya que el daño de la hospedería, al violar su deber, asumió el riesgo que el accidente ocurriese, y así no puede exigir una prueba del exacto momento de la caída. Sin embargo, en el segundo ejemplo, en que el cliente del cine fue encontrado caído, la posibilidad que la caída hubiera sido ocasionada por defecto de la escalera no era más verosímil que la posibilidad que esa caída hubiera ocurrido en razón de un malestar o de un "mareo". En el caso de la hospedería, se admitió que la versión de la víctima era verosímil, al paso que, el de la escalera, entendió WALTER que no se puede hablar de verosimilitud. Nótese que, en el caso de la hospedería, la duda era relativa al momento de la caída, y existía prueba que la víctima había cruzado al patio cuando el dueño de la hospedería tenía el deber de iluminarla. En el caso de la escalera, la situación era diferente, porque la duda era sobre la causa de la caída, y no era verosímil que un defecto en la construcción de la escalera pudiese ser la causa, hasta que esa circunstancia no fue siquiera alegada por la víctima en su demanda. En estos dos ejemplos, la violación del deber no eliminó de la víctima la posibilidad de producir prueba. Mas su producción sólo generó una verosimilitud suficiente apenas en el caso de la hospedería. Resta analizar el tercer caso, es decir, aquel en que el dueño de un club de natación, violó su deber de informar a sus clientes acerca del respeto de la parte profunda de la piscina, que no podría ser utilizado por los principiantes, alguien se ahogó exactamente en tal sitio. El demandado alegó que la víctima se habría ahogado debido a un colapso. Se preguntó, entonces, si la violación del deber podría haber contribuido al ahogamiento o que se había dado en razón de problemas de salud. Teniendo en cuenta los términos de la contestación, concluye WALTER que nada podría ser

esclarecido por el demandante: "La inesclarecibilidad es aquí una consecuencia típica de la violación del deber, consecuencia que por justicia tiene que soportar el incumplidor".364 En principio sería posible simplemente afirmar que, en la hipótesis del cine, la duda recae en la causa de la caída, y en el club de natación, sobre la causa de muerte, y en ese sentido no existiría gran distinción entre las dos situaciones. Acontece que la escalera, aunque defectuosa, no representa el mismo peligro que una piscina profunda para los que no saben nadar. No porque el defecto en la escalera puede provocar un daño leve y la piscina muerte por ahogamiento, más sí porque la probabilidad que alguien se caiga en una escalera que no está de acuerdo con las normas de construcción es bien menor que la probabilidad que una persona que no sabe nadar se ahogue en una piscina profunda. En otros términos: en el caso del club de natación, no se discute siquiera el hecho de que la piscina, en que hubo la muerte de la víctima, no debería ser utilizada por personas que no saben nadar, porque eso es notorio. Al contrario, en el caso de caer en las escaleras del cine, nada indicaría que esto podría acontecer, tanto es así que, según Walter, ese hecho no fue siquiera alegado en la demanda, no ocurriendo, más tarde, cualquier prueba que evidencie al menos la verosimilitud que esto podría acontecer. Si en un caso el peligro es notorio, en el otro este no fue siquiera alegado. Además, el interesado en la responsabilidad no tiene la necesidad de demostrar la violación del deber legal y el hecho que la víctima murió en la piscina, pues eso era incontrovertido. La única controversia giraba sobre la causa de la muerte. Pero lo que llevó a la víctima a nadar en un lugar impropio fue la ausencia de aviso, o la violación del deber legal, y por eso no era racional exigir la demostración que la víctima murió ahogada. Ante todo, esto, lo que más importa es demostrar —y esa es nuestra intención— que la violación de un deber, al abrir la oportunidad de producción de daños, debe ser tomada en cuenta debido a la dificultad de demostrar la causalidad. En suma, con base en la idea que el infractor asume el riesgo probatorio, el juez, conforme al caso, se puede contentar con la verosimilitud o inversión de la carga de la prueba.365 14.6. El daño provocado por las llamadas emisiones intolerables y la prueba de la causalidad

14.6. EL DAÑO PROVOCADO POR LAS LLAMADAS EMISIONES INTOLERABLES Y LA PRUEBA DE LA CAUSALIDAD De acuerdo con el art. 1.277 del CC, "el propietario o poseedor de un predio tiene el derecho de hacer cesar las interferencias perjudiciales para la seguridad, la paz y la salud de los que lo habitan, provocadas por la utilización de la propiedad vecina". En complemento al caput del art. 1227, preceptúa su párrafo único: "Prohíbase las interferencias considerándose la naturaleza de la utilización, la localización del predio, atendidas las normas que distribuyen las edificaciones en zonas, y los límites ordinarios de tolerancia de los moradores de la vecindad". En principio, tratándose de la posibilidad de "hacer cesar" el ilícito y, así, la necesidad de usar la acción inhibidora,366cuya prueba, como será visto en el siguiente capítulo, se relaciona a un hecho futuro, en caso de continuación del acto o de la actividad. Como ese acto o actividad, para ser hecho cesar, debe ser ilícito, el referido párrafo único presenta las líneas para su identificación. Con todo, lo que aquí importa es el resarcimiento del daño. O, de forma más precisa, la causalidad entre las emisiones y el daño. En efecto, son frecuentes, en la práctica, acciones en que se pide

resarcimiento de daños provocados por emisiones, como, por ejemplo, los casos en que se alega que la pintura de una casa fue dañada por el hollín provocado por determinada fábrica.367 En casos como éste, cabría preguntar sobre la existencia de una norma definitoria del grado de emisión tolerable. La norma apunta a las emisiones como intolerables, e identificado el hollín en las paredes de la casa, la duda sobre si los daños en la pintura fueron o no provocados por las emisiones deben pesar sobre el infractor, quien asume la carga de la prueba. Es que, en este caso, quien viola el deber no sólo asume el riesgo de producir un eventual daño, pues la emisión que supera determinado valor, según la norma, provoca daños. El demandante, antes de la superación del valor previsto en la norma y de la existencia de hollín en las paredes, no tiene nada más que probar. El demandado es quien tendrá que probar, para librarse de la responsabilidad, que el daño no fue ocasionado por el hollín. En este caso, la inversión de la carga de la prueba es el resultado de la constatación que la emisión del hollín, en determinado grado, provoca daño.368 Mas hay casos en que no existe norma determinada o grado de emisiones tolerables. En esas hipótesis, cabe al juez, considerando la naturaleza de la utilización, la localización del predio — atendidas las normas que distribuyen los edificios en zonas— y los límites ordinarios de tolerancia de los moradores de la vecindad, concluir sobre la ilicitud de la emisión.369 La conclusión judicial de la intolerancia de la emisión, puede abrir oportunidad para la procedencia de una acción inhibitoria que tiene como objetivo impedir la continuación de las emisiones, también puede permitir la conclusión acerca de los perjuicios que acarrean a los vecinos. La prueba que estas emisiones acarrean perjuicio, porque no se sigue inmediatamente de la norma, debe ser hecha por la víctima. El problema es saber si la víctima, en este caso, se puede limitar a producir prueba capaz de generar verosimilitud. La respuesta debe ser positiva, pues aquella que produce emisiones, además de ser consideras intolerables judicialmente, corre el riesgo de producir ciertos daños a los vecinos. Ahora, si el riesgo es asumido, el rigor de la prueba que el daño fue generado por la emisión debe ser reducido, bastando la verosimilitud. De otro modo, la duda sobre la capacidad de la emisión de producir daño tendría que ser soportada por la víctima. 14.7. La prueba de la simulación

14.7. LA PRUEBA DE LA SIMULACIÓN El art. 167, § 1º, del CC afirma que hay simulación, en los negocios jurídicos, cuando: i) aparenten conferir o transmitir derechos a personas diversas de aquellas a las cuales realmente se confieren, o transmiten; ii) contuvieren declaración, confesión, condición o cláusula no verdadera, y iii) los instrumentos particulares fueron antedatados o posdatados. Conscientes de la dificultad de la prueba de la simulación, el art. 404, I, del CPC afirma expresamente que "es lícito a la parte inocente probar con testigos: I — los contratos simulados, la divergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada". Esta norma desea dejar clara la posibilidad del uso de la prueba testimonial en contra de cualquier contrato simulado, poco importando el valor y contenido del art. 401 del CPC, según el cual la prueba

exclusivamente testimonial sólo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda de diez veces el mayor salario mínimo vigente en el país, al tiempo en que fueron celebrados.370 Sin embargo, no es suficiente proclamar que la simulación puede ser demostrada por medio de testigos. Por regla general, sólo se puede demostrar que alguien deseó algo, o declaró cosa diversa, a través de la prueba de los hechos que circundan la alegación de la simulación.371Admitiendo la prueba de tales hechos —esto es, la prueba indiciaria— el magistrado queda investido de la posibilidad de formar un juicio sobre la simulación a partir de los indicios.372 Al racionar sobre los indicios para la presunción, el juez debe basarse, conforme ya se ha explicado, en las reglas de la experiencia. Acontece que, por medio de las reglas de la experiencia, es casi imposible concluir, con convicción absoluta, que un hecho indica que el demandado deseó algo diferente de lo que declaró. Esto quiere decir que la prueba de la simulación debe ser comprendida como una prueba de verosimilitud. Percíbase, por cierto, que el art. 167, § 1. I, del CC habla de negocios jurídicos que "aparentan conferir o transmitir derechos a personas diversas de aquellas a las cuales realmente se confieren o transmiten". Es decir: el propio Código Civil habla de apariencia. Si el derecho material, para dar efectividad a la tutela del inocente lesionado, se contenta con la apariencia, no tiene sentido en exigir, exactamente aquello que el derecho material busca proteger, una prueba que inviabilice su protección.

15. Hecho temido y prueba

15 HECHO TEMIDO Y PRUEBA

SUMARIO: 15.1. La necesidad de alteración del paradigma para comprender la prueba a la luz de la acción inhibitoria - 15.2. La acción inhibitoria, el daño y la culpa - 15.3. La amenaza y la ilicitud - 15.4. La cuestión de la prueba de la amenaza frente al mandato de seguridad y del interdicto prohibitorio - 15.5. La prueba de la amenaza en el derecho extranjero - 15.6. Reconstrucción crítica de la prueba de la amenaza - 15.6.1. La importancia de la comprensión de los mecanismos de presunción para la medida de la amenaza - 15.6.2. La formación de la convicción en las diferentes especies de acciones inhibitorias - 15.6.3. La imposibilidad de producción de prueba de la amenaza

15.1. La necesidad de alteración del paradigma para comprender la prueba a la luz de la acción inhibitoria

15.1. LA NECESIDAD DE ALTERACIÓN DEL PARADIGMA PARA COMPRENDER LA PRUEBA A LA LUZ DE LA ACCIÓN INHIBITORIA

La acción inhibitoria tiene por fin impedir la práctica, la repetición o la continuación del ilícito. Se trata, así, de una acción volcada hacia el futuro, que se disocia, en este sentido, de la acción resarcitoria, cuyo objetivo es verificar si el demandado debe responder por los daños producidos y, entonces, imponer la sanción resarcitoria.373 El proceso civil, en su génesis, fue concebido para atender al pasado o, más precisamente, para remediar la violación practicada. Esta idea tiene íntima relación con la concepción liberal clásica de la jurisdicción. Tal concepción, fuertemente marcada por los valores del Estado liberal, refleja la tendencia a privilegiar las libertades individuales en detrimento de los poderes de intervención del Estado.374Temiéndose la interferencia del Estado en la esfera jurídica de los particulares, no se daba al juez la posibilidad de actuar antes que el particular violara la ley. Es decir: cualquier injerencia judicial en las relaciones privadas, sin que se hubiese violado un derecho (y, por lo tanto, sin que hubiese "motivo"), constituiría un atentado contra las libertades individuales. No es por otro motivo que la doctrina italiana más antigua (aunque ya de los años 50 del siglo pasado), llegó a decir que la tutela inhibitoria antes de cualquier ilícito sería "la più preoccupante, como è di tutte le prevenzioni che possono eccessivamente limitare l'umana autonomia".375 No es posible olvidar que tal concepción de la jurisdicción está subordinada a la prevalencia funcional de la noción de derecho subjetivo privado. En esa época, ante una visión privatista del proceso, no había separación entre el derecho procesal y derecho material. Por lo tanto, la jurisdicción, que sólo podía entrar en acción después de la violación de la ley, no podía servir para otra cosa sino para garantizar la reintegración del derecho subjetivo violado, y así actuar sólo dirigido al pasado.376 Con todo, con el pasar del tiempo, modificadas las funciones del Estado —que dejó de ser visto como un "enemigo"— y evidenciada la autonomía del derecho procesal en relación al derecho material, la necesidad de estructuración de técnicas capaces de evitar la violación de derechos pasó a ser vista como una consecuencia lógica del propio deber de protección estatal contra la agresión de derechos. Es importante destacar que estos derechos también se revisten de forma diversa de aquella que era propia del Estado liberal clásico, asumiendo naturaleza frecuentemente no patrimonial o, muchas veces, incompatible con la tutela resarcitoria. Además de eso, como función preventiva estatal migró de la esfera administrativa a la jurisdiccional, en la medida en que pasó de dar al juez un poder que antes era sólo de administrador, solidificándose la noción que todos tienen derecho a exigir al Poder Judicial una tutela capaz de impedir la violación de los derechos. La Constitución Federal de 1988, en su artículo 5º, XXXV, dejó en claro que ninguna lesión o amenaza a un derecho puede ser sustraída de la apreciación del Poder Judicial. Antes, sin embargo, la propia práctica forense (al admitir el uso anómalo de la acción cautelar innominada) y la mejor doctrina estaban conscientes de la necesidad de tutela jurisdiccional preventiva. Como advirtió ADA 377

PELLEGRINI GRINOVER, la actividad judicial antes de la tutela preventiva, ocurre "a priori, como un objetivo de evitar el daño que deriva de la amenaza de lesión de un derecho, antes que se consume. Fue justamente resaltado que, en la tutela preventiva, el interés de la acción no viene de una perjuicio, pero sí del peligro de perjuicio jurídico: en otras palabras, de la amenaza de lesión o, más precisamente, frente a señales inequívocas de su incidencia".378Elogiando esa forma de tutela, completó la procesalista: "La superioridad de la tutela preventiva fue recientemente señalada, frente a la inviabilidad frecuente de la modalidad tradicional de tutela que consiste en la aplicación de sanciones, o bajo la forma primaria de restitución a su estado anterior, o bajo las formas secundarias de reparación o de resarcimiento. Y la gravedad del problema, se afirmó, aumenta la intensidad cuando se pasa de las relaciones jurídicas de carácter patrimonial a aquellas categorías en que se le reconoce al hombre una situación de ventaja no susceptible de traducirse en términos económicos: los derechos de la personalidad ".379 Sin embargo, no obstante la obvia importancia de la tutela preventiva, la preocupación de la doctrina con la tutela inhibitoria —no sólo en Brasil, sino también extranjera— es reciente, especialmente cuando se considera la gran atención que los procesalistas siempre dispensaron a la tutela represiva.380En razón de eso, es natural que varios institutos del derecho procesal aún no se han adaptado a esa nueva modalidad de tutela, lo cual es particularmente grave cuando se piensa en el tema de la prueba. Basta recordar que la doctrina construía la teoría de la prueba a partir de la premisa que el proceso de conocimiento debe permitir la reconstrucción de hechos pasados. Con todo, esto no puede ser alcanzado por el proceso, ni puede ser, obviamente, la intención de la prueba en la acción inhibitoria, por la simple razón que ninguna puede suponer que un hecho futuro pueda ser directamente probado. La cuestión presenta contornos aún más intrincados cuando se constata la mudanza radical que esa percepción impone al proceso. Supongamos la situación de alguien que teme la violación de su derecho a la honra y, así, promueve una acción inhibitoria y requiera tutela anticipada inhibitoria, que permanece concedida para prohibir la divulgación de determinada noticia. Y a pesar que, atendida la orden judicial, al demandado presenta la contestación afirmando que jamás pensó en divulgar tal noticia. ¿Se podría decir que hubo, en este caso, reconocimiento de la procedencia de lo demandado? ¿Cómo saber si el demandado no divulgó la noticia en función de la efectividad de la tutela anticipada o porque jamás pretendió divulgar la noticia? Como se ve, el tema de la prueba, ante la acción inhibitoria, requiere una reflexión muy especial y atenta, exigiendo una completa revisión de la función que se acostumbra a la prueba. 15.2. La acción inhibitoria, el daño y la culpa

15.2. LA ACCIÓN INHIBITORIA, EL DAÑO Y LA CULPA Prosiguiendo con el estudio de la prueba en la acción inhibidora, cabe dejar claro, como premisa, que debe ser objeto de prueba esa acción. Desde luego, es posible decir que, en razón de la propia finalidad de la acción inhibitoria, no tiene sentido en exigir la demostración del daño. Por cierto, no es porque el acto contrario a derecho (el ilícito) ya fue practicado que se exigirá la demostración del daño. Esto por el simple motivo que el acto contrario al derecho y el daño se confunden. El daño es la consecuencia eventual del ilícito, y no es necesaria. La confusión entre uno y otro deriva del hecho que, en una perspectiva meramente

cronológica, el acto contrario al derecho y el daño muchas veces surgen en el mismo instante.381PONTES DE MIRANDA ya acertaba a esa situación, dejando en claro que "puede haber delito, o mejor, acto ilícito, sin daño, y sin que se pueda reclamar reparación".382 Aunque normalmente el ilícito se exteriorice por el daño generado, es cierto que la identificación entre una figura y otra es inoportuna. Para que tenga cabida la acción inhibitoria, además de no ser necesaria para la práctica del daño (como es obvio), no es siquiera preciso su probabilidad. Basta la probabilidad del acto contrario a derecho, o, mejor dicho, basta el temor de la práctica de un ilícito.383En este sentido, adecuadamente explica ALDO FRIGNANI:384"La acción inhibitoria es caracterizada por la presencia de tres condiciones: una positiva — peligro de perjuicio futuro —y dos negativas— no necesidad de daño y de culpa (...). Inicialmente, la acción inhibidora era ligada al "daño" —también comprendida como "molestias" que impiden el goce real— y la inhibitoria servía para evitarlo. (...) Sólo más tarde se reconoció que la tutela inhibitoria sirve para prevenir un acto ilícito como fuente productiva del daño. Hoy se reconoce la exigencia de prevención también contra simples violaciones de una norma que tutela un 'interés' —prejuicio a un interés tutelado".385Realmente, el peligro, propio de la acción inhibitoria, no se liga al daño, mas sólo al acto contrario a derecho. O mejor: lo que se teme es la probabilidad del acto contrario al derecho. Por otro lado, como el daño no importa para la acción inhibidora, no es necesario demostrar, por consecuencia lógica, la culpa.386Recuérdese que la culpa es un elemento definitorio de la responsabilidad por los daños. De modo que ella sólo aparece como necesaria en la acción resarcitoria, y eso cuando el deber de resarcir no dispensa de su presencia, como acontece en las hipótesis de responsabilidad objetiva. Si la acción inhibidora se dirige hacia el futuro —y así dispensa el daño— no hay cómo pensar en la culpa. O, mejor dicho, si la culpa es el criterio para la imputación resarcitoria, no hay duda que la acción inhibitoria la dispensa. Aunque se pudiera admitir que esta acción exige la probabilidad de daño (y no el acto contrario al derecho), no habría cómo pensar en la culpa, ya que no hay cómo valorar subjetivamente un comportamiento futuro.387Nótese, por cierto, que si la acción tiene por objeto evitar el ilícito, no hay razón para investigar la culpa de aquel que amenaza practicarlo. En efecto, poco importa si hay culpa en la amenaza de la práctica del ilícito. Esté de mala fe o no el agente, el derecho de evitarlo es innegable.388 Como esclarece PONTES DE MIRANDA, "la pretensión y la acción de abstención no son pretensiones y acción ex delicto. Ni la culpa le es presupuesto necesario. Si la culpa existe, es plus. Sólo se exige el ser contrario a derecho el acto que se teme, o cuya continuación se tiene por objetivo evitar".389Vale decir: ese plus es importante sólo en la medida en que se pretenda, junto a la tutela inhibitoria, la indemnización por alguna lesión sufrida. Fuera de ahí, es totalmente irrelevante la indagación sobre la culpa. Concluimos, por tanto, que en la acción inhibitoria no hay espacio para la alegación —y consecuencialmente, para la prueba— del daño y de la culpa. El thema decidendum queda restringido a la cuestión de la futura ocurrencia de un ilícito, y así puede ser descompuesto en dos elementos: i) la amenaza de la práctica del acto y ii) su ilicitud. 15.3. La amenaza y la ilicitud

15.3. LA AMENAZA Y LA ILICITUD

A pesar que son dos los elementos de la cognición judicial en la acción inhibidora (amenaza e ilicitud), la noción de la ilicitud o no de cierta conducta es un juicio de valor, que depende, por regla general, de la mera comparación del acto afirmado con el ordenamiento jurídico. Vale decir: el concepto de ilicitud se extrae de la comparación de la conducta (aunque hipotética) con las reglas existentes en el ordenamiento jurídico, las cuales califican como lícitas o ilícitas.390Por esta razón, la afirmación de ilicitud de la conducta, normalmente, no dependerá de la prueba, reduciéndose, en la mayoría de las veces, el análisis de una cuestión de derecho —que obviamente no depende de la prueba.391 Además de eso, importa recordar que la gran mayoría de los derechos que exigen tutela inhibitoria (aunque esto puede ser conferido a cualquier tipo de derecho), como por ejemplo los derechos personales, del medio ambiente, de la salud pública, etc, son derechos absolutos —en el sentido de potestativos, que independientemente de cualquier colaboración de la voluntad de otra persona—, son irrenunciable e intransmisible.392Además, son derechos innatos a la persona humana, es decir, derechos pertenecientes a toda persona humana, independientemente de otra condición.393 De ahí resulta la constatación que estos derechos son no susceptibles de oposición. Nadie jamás podrá negar su existencia, o mejor, no depende de prueba, porque tal prueba sería la simple comprobación de la existencia de la persona física que pretende la tutela jurisdiccional, que es un presupuesto para la propia existencia de la relación jurídica procesal. Sin embargo, en relación al otro requisito exigido para la tutela inhibitoria, la cuestión no es tan simple, porque la amenaza es cuestión de hecho. Si la acción inhibitoria exige prueba de la amenaza de lesión, es correcto indagar sobre el grado de convicción que esa prueba debe generar para la concesión de la tutela inhibitoria (final o anticipada). De un lado, la excesiva tolerancia como requisito de amenaza acarreará la expansión desmesurada de la tutela inhibitoria, que pasaría a servir como paliativo para la falta de eficacia social de las leyes,394conduciendo a su desfiguración. De otro, la necesidad de una demostración irrefutable de la amenaza podría llevar a la exigencia de "prueba imposible", frustrando todas sus expectativas. De modo que, antes que nada, es adecuado verificar cómo la doctrina ha tratado la cuestión de la prueba de la amenaza de cara a las tradicionales, y hay muchas conocidas, acciones de mandato de seguridad y de interdicto prohibitorio. 15.4. La cuestión de la prueba de la amenaza frente al mandato de seguridad y del interdicto prohibitorio

15.4. LA CUESTIÓN DE LA PRUEBA DE LA AMENAZA FRENTE AL MANDATO DE SEGURIDAD Y DEL INTERDICTO PROHIBITORIO

Como se percibe, la cuestión de la prueba de la amenaza no es nueva.395La doctrina y los tribunales, frente al mandato de seguridad, son unánimes en exigir, para la prueba de la amenaza de daño (un derecho líquido y cierto), elementos objetivos que indiquen la efectiva posibilidad de infracción al derecho. Según CAIO TÁCITO, "el mandato de seguridad preventiva tiene, como presupuesto necesario, la existencia de una amenaza a un derecho líquido y cierto, que importe justo

recelo que tenga la intensidad bastante para generar el elemento subjetivo (justo recelo), uno y otro sintomáticos de la ilegalidad o el abuso de poder virtual o potencial. No es suficiente el temor o recelo a que la autoridad exorbite sus poderes. Para que este recelo se convierta en justo, es necesario que la autoridad haya manifestado objetivamente, por medio de actos preparatorios o de indicios razonables, la tendencia a practicar actos u omitir hacerlos, de tal forma que, al consumarse este propósito, la lesión del derecho se torne efectiva. Así como en la violencia consumada, que el juez atiende reparando el derecho, también en la amenaza o expectativa de violencia tendrá siempre un sabido objetivo que se caracteriza por la acción u omisión de la autoridad". 396CELSO AGRÍCOLA BARBI llega a criticar la expresión "justo recelo" —antes utilizada por la Ley N.º 1.533/1951 y ahora en el cuerpo de la Ley N.º 12.016/2009—, afirmando que ese concepto es puramente subjetivo, no pudiendo ser avalado por el poder judicial. Lo que importa, a su entender, es el elemento objetivo de ese recelo, que sería la amenaza. Dice él: "En nuestra opinión, sin desobedecer la ley, se puede introducir un criterio objetivo en la apreciación de la amenaza; tenemos entonces que el 'recelo' debe ser considerado 'justo' cuando la 'amenaza' de lesión se revista de 'determinadas características'. Y estas son justamente las constantes de la citada Declaración del Congreso Internacional [ver nota de pie de página anterior], esto es, la 'amenaza' debe ser 'objetiva y actual'. Entendemos que la 'amenaza' será 'objetiva' cuando 'real', traducida por hechos y actos, y no por meras suposiciones, y será 'actual' si existe en el momento, no bastando que haya existido en otros tiempos y haya desaparecido. Ante esa fundamentación, concluye el recordado procesalista mineiro: "La 'amenaza' que tiene estas dos características, de acuerdo al prudente arbitrio del juez, será entonces capaz de producir 'un justo recelo', a que se refiere la ley. Con la falta de alguno de aquellos requisitos, la amenaza será inhábil para causar la modalidad de recelo que el legislador exige para justificar la entrada en juicio".397 Esta misma conclusión viene siendo afirmada por los tribunales.398Analizándola, observó ALFREDO BUZAID que "el mandato de seguridad preventivo tiene por propósito obstar a que se consume una amenaza real, consistente en una acción u omisión ilegal o de abuso de poder, cualquiera que sea la autoridad; la amenaza ha de ser individualizada y poner en riesgo el derecho líquido y cierto de determinada persona. Por eso no se presta el mandato de seguridad para la obtención de la sentencia preventiva genérica, aplicable a todos los casos futuros de la misma especie". Ante el interdicto prohibitorio las soluciones son las mismas. PONTES DE MIRANDA, en comentarios al art. 932 del CPC, afirma que, para que el demandante tenga "recelo" debe "tener conocimiento de hechos o circunstancias que le hagan sospechar que el demandado va a molestar la posesión. Quien teme tiene que encubrirse (recelar) porque teme". Y además de esta advertencia introductoria, subraya que "justo recelo es el temor que no se reduce a simples sospechas, a simples temores subjetivos. Es preciso que exista alguna fundamentación de él. Quién teme, sin razón para temer, teme injustamente".399 En esta misma dirección, subraya ADROALDO FURTADO FABRÍCIO que "el justo recelo, de un lado, es temor justificado, en el sentido de estar basado en hechos externos, en datos objetivos. En este enfoque, no basta como requisito para la obtención del mandato prohibitorio el recelo infundado, estrictamente subjetivo —aunque existente. Por tibieza de temperamento o hasta por deformación psíquica puede alguien tomar como amenaza la posesión lo que no pasa de malos modales de un vecino incivil. El recelo puede existir, pero es infundado, porque no se ampara en hechos objetivos caracterizadores de una verdadera amenaza. No importa esa observación en cesión a la tesis según la cual la amenaza sólo verbal no basta, por no estar en el "dominio concreto de los hechos": palabras también son hechos, y posiblemente más amenazantes que cualquier otro. Lo que importa es la seriedad de la amenaza, su credibilidad, su aptitud de infundir un espíritu normal o estado de recelo".400 En esta misma idea vienen orientado los tribunales. Decidió el Tribunal de Justicia de Bahía, por ejemplo, que no se debe "confundir simple recelo con justo recelo. Aquel se confunde con la mera preocupación o aprehensión; este, a su vez, se deriva de las circunstancias anteriores, graves,

autorizadoras de justificado temor de molestia a la posesión, calzado en datos objetivos, debidamente comprobados, extrapolado al campo estrictamente subjetivo".401 Como se ve, la tendencia de la doctrina y de los tribunales es exigir —tanto para el mandato de seguridad preventivo, como para el interdicto prohibitorio— la caracterización de la amenaza basada en datos objetivos. En suma: el entendimiento que el demandante debe demostrar, a partir de los hechos, la ocurrencia de una efectiva amenaza de lesión al derecho, no bastando simple temor subjetivo.402 15.5. La prueba de la amenaza en el derecho extranjero

15.5. LA PRUEBA DE LA AMENAZA EN EL DERECHO EXTRANJERO FRIGNANI,403al tratar de la injunction —propia del derecho anglosajón— y resaltar la importancia de su función preventiva (de evitar la práctica de ilícitos), hace expresa referencia a la lección de DE FUNIAK, que se aproxima bastante a lo que dice la brasilera en relación a la amenaza del mandato de seguridad e interdicto prohibitorio. En efecto, para justificar el acceso al equity y, más que eso, para viabilizar la concesión de la injunction antes de la práctica de cualquier ilícito (y no sólo para evitar su repetición o continuación), DE FUNIAK dice que debe haber una reasonable probability de violación, cuando la intención debe haber sido claramente manifestada, no siendo suficiente la mera posibilidad de violación (When there is reasonable probability of injury, when the intention to do the wrong has clearly been manifested, equity at once interferes. However, mere idle words or mere possibility of injury do not suffice).404 Advierte FRIGNANI que la injunction concedida con base en ese presupuesto es llamada de quia timet, de acuerdo con una expresión latina encontrada en los formularios de los antiguos writs. Esta expresión, de origen latina, está en los writs por la razón que, en Inglaterra, la lengua jurídica, por muchos siglos, fue el latín.405Mas lo que importa es que es tomada en forma de préstamo de esa expresión, por hacer parte de la esencia preventiva de los writs, posee alta carga simbólica, siendo fundamental para significar la función preventiva de esta manifestación de las injunctions. Analizando el texto de DE FUNIAK, afirma FRIGNANI que en las palabras del jurista americano "están contenidos in nuce los presupuestos esenciales para la concesión de la injunction a título preventivo: es necesario, realmente, que exista una razonable probabilidad (reasonable probability) que el ilícito pueda existir, y no basta, al contrario, una simple posibilidad (mere possibility). Naturalmente, según un enfoque en el mundo del common law se muestra peculiar, cabe al juez evaluar caso a caso la razonabilidad del 'temor' que un ilícito venga a ser cometido, ya que no existen, ni en la ley escrita (statutes) ni en el common law, normas de las que se puedan desprender, en vía general y a priori, una definición de 'reasonable probability'".406 Como se ve, la tutela preventiva, también en common law, es subordinada a una intención clara de violación, o una reasonable probability, que puede ser equiparada a la idea que resulta del "justo recelo" en Brasil. Por otro lado, la solución de dejar al criterio del juez el análisis de la presencia de reasonableness parece ser lo único viable, pues sería imposible al legislador pensar en todos los casos de "razonable probabilidad "(o "justo recelo"), o incluso en un esquema lógico y abstracto capaz de aprehender, en su integridad, esa contingencia.407No es por otra razón que ese también fue el camino tomado por nuestro sistema jurídico.

Es cierto que esa opción, a pesar de posibilitar una adecuada apreciación de la casuística concreta, abre espacio para arbitrariedades e inseguridades. Entretanto, a pesar de este riesgo, no hay mejor alternativa al problema. Es necesario e imperioso, ante la infinidad de situaciones materiales que puedan presentarse, y la inevitable brecha entre la legislación y la realidad, confiar en la figura del juez, pues a él le fue dada la misión de hacer actuar el derecho con justicia.408 En Italia no fue encontrada mejor salida. Sin embargo, FRIGNANI resalta la dificultad de prueba en los casos en que la acción inhibidora es utilizada ante la práctica o inicio del ilícito, vale decir, cuando la acción inhibidora tiene por objeto evitar el ilícito, aunque ningún acto de la misma naturaleza se hubiera practicado o iniciado (es decir, cuando la inhibitoria no sólo pretende impedir la repetición o la continuación del ilícito). Sobre las pruebas en esta modalidad de acción inhibitoria, FRIGNANI dice: "un problema un poco más delicado es la posibilidad de invocar la inhibitoria cuando la actividad ilícita no ha ocurrido, y cuando, por lo tanto, la conducta no se ha perfeccionado, pero fueron puestos en acción sólo preparaciones para el ilícito futuro. En nuestra opinión, la peculiaridad de esta hipótesis, en relación a otras [relativas a la repetición o continuación del ilícito], consiste en el hecho que aquí la prueba del peligro de la práctica del ilícito es más difícil, ya que es extremadamente arduo dar una valoración ex ante de la idoneidad de los medios empleados en la preparación de la perpetración del ilícito. Sin embargo, una vez que tiene como cierta tal idoneidad y univocidad, no hay duda que el juez puede conceder una orden inhibitoria".409 Vale traer a colación, por último, la manifestación de la doctrina francesa respecto a las acciones preventivas. RENÉ MOREL, disertando sobre los intereses de actuar para mociones de estas acciones, destaca la necesidad que exista una amenaza suficientemente seria (menace suffisamment sérieuse).410Recuerda, en ese sentido, lo juzgado por la Corte de Casación Francesa (sentencia de 23 de junio de 1890 - D. 90.1.289, S.93.1.519), en que se decidió que es viable la acción preventiva desde que se presente la contestación al derecho, manifestada por actos o hechos que constituyen una turbación (trouble) material o jurídica.411Según MOREL, para que la amenaza pueda ser reputada lo suficientemente seria, no bastan afirmaciones poco precisas y consistentes de aquellas que contesta la existencia del derecho.412 15.6. Reconstrucción crítica de la prueba de la amenaza

15.6. RECONSTRUCCIÓN CRÍTICA DE LA PRUEBA DE LA AMENAZA 15.6.1. La importancia de la comprensión de los mecanismos de presunción para la medida de la amenaza Ante todo, esto, nos corresponde un análisis crítico de la prueba capaz de evidenciar la amenaza de lesión. Dejemos claro, antes que nada, que el peligro de lesión no puede ser confundido con el peligro que algún día pueda ocurrir una violación. Es imprescindible que haya una situación específica amenazando el derecho. FRIGNANI, al afirmar que no basta el peligro genérico, recuerda —como argumento— que, la previsión normativa de las medidas cautelares, es siempre cualificado, incluso de manera variada. "Recuérdese del pericolo di danno na denunzia di nuova opera; o pericolo di danno grave e prossimo na denunzia di danno temuto; y finalmente, el peligro de pregiudizio inminente e irreparabile en la providencia de urgencia".413 Como se vio, la tendencia de la doctrina de los tribunales en Brasil y en el extranjero, es exigir la ocurrencia de datos objetivos y concretos capaces de demostrar la ocurrencia del justo recelo de lesión. No basta, en otras palabras, el mero temor subjetivo de futura violación. Es necesario que el temor se apoye en elementos concretos, exteriores, capaces de avalar el recelo.

La cuestión de la prueba merece un tratamiento diversificado, conforme la acción inhibitoria tiene por objetivo impedir la continuación o la repetición del ilícito, o evitar su práctica (y no sólo su repetición o continuación). Nótese que, en caso que un ilícito ya fuera practicado o iniciado, la prueba puede recaer sobre algo que, estando en el pasado, puede evidenciar, con gran grado de aproximación, que el ilícito probablemente se repitirá o continuará, lo que es suficiente para demostrar la amenaza.414 Sin embargo, incluso si un ilícito ya ha sido cometido o iniciado, lo que se teme es que el hecho futuro, aunque eso quede más claro en la hipótesis de acción inhibitoria "pura" —busca impedir la práctica de un ilícito, aunque ninguno de igual naturaleza se haya practicado. Si es así, todo y cualquier hecho que diga respecto al hecho futuro sólo puede ser un hecho indiciario o indicativo que la violación ocurrirá. Esto quiere decir que, para resolver la cuestión de la prueba en la acción inhibitoria, es imprescindible conocer el tema de las presunciones (visto en el Capítulo X), y, obviamente, aceptar que la prueba no tiene por objetivo sólo el pasado. Cuando se teme la repetición del ilícito, la prueba que ya se ha practicado acto de igual tamaño es prueba de un hecho indiciario que, por medio del razonamiento presuntivo, permite la formación de una conclusión —o de una presunción— que probablemente el ilícito se repetirá. Tratándose de una acción dirigida a impedir la continuación del ilícito, o una actividad ilícita, ha comenzado también la prueba del indicio que, sólo a través del razonamiento, puede permitir que el juez llegue a una presunción y al juicio de procedencia. En la modalidad de acción inhibitoria que más preocupa —que no tiene como objetivo el sólo impedir la repetición o la continuación del ilícito—, la conclusión que no hay otra alternativa que la de demostrar un hecho indiciario es aún más obvia. En este caso, como se ha dicho, no es posible indicar al menos el ilícito de la misma naturaleza al temido. Sólo se puede demostrar el hecho de naturaleza completamente diferente, que todavía no es ilícito, mas sólo señal que el ilícito probablemente ocurrirá. Así, por ejemplo, si se teme la divulgación de una noticia que afecta a la personalidad, constituye relevante indicio, capaz de formar presunción y el juicio de procedencia, la difusión de propaganda, por parte de determinada empresa de comunicación, de la que la noticia será divulgada.415 Ahora, la prueba de quien alega temer la práctica del ilícito sólo puede recaer en hechos que indiquen su probabilidad. Sin embargo, cuando la doctrina habla del acto ilícito (en el caso que se tema su repetición o su continuación) y acto preparatorio como suficiente prueba de la amenaza, siempre está con la atención volcada al pasado. Imagínese, en otros términos, que la prueba de los hechos del pasado es una prueba de la amenaza y, en ese sentido, que la prueba de los hechos pasados es la prueba de los hechos directos —no una prueba de los hechos indiciarios capaces de formar un juicio de probabilidad sobre algo que no está en el futuro. La dificultad de ver tales hechos como indicios deriva de preconceptos infundados en relación a la prueba por presunción y de la existencia de un juicio que sólo puede basarse en convicción de verosimilitud. De cualquier forma, es inevitable concluir que, si la prueba recae en un indicio, el juez, a partir de él, razona sobre la base de la experiencia y no en el sentido común para elaborar una presunción sobre la ocurrencia de un hecho futuro, el juicio de mérito, en la acción inhibitoria, no se somete a los mismos rigores de los juicos "tradicionales".416 Recogidas las razones y extensión del equívoco, es fácil su disolución. Basta aceptar la obviedad que aquello que debe ser demostrado, en la acción inhibitoria, es la afirmación que un hecho futuro probablemente ocurrirá, y no la afirmación que un hecho ya aconteció. Los hechos pasados se destinan sólo a demostrar la afirmación que el demandado probablemente practicará el acto contrario a derecho. Es decir: lo que se alega, y por eso, debe ser demostrado, es la probabilidad de la práctica del acto, incluso que esa demostración se dé por medio del razonamiento presuntivo, esto es, a partir de la prueba de indicios, que en realidad pasó.

Nótese que, si el hecho pasado fuese un hecho directo, el juez no precisará relacionarlo con el hecho temido. Además, ver el hecho pasado como hecho directo implica admitir que el demandante debe necesariamente alegarlo en la demanda, ya que sólo los hechos indiciarios pueden ser probados independientemente de la alegación. En este sentido, si faltase al demandante la alegación de un acto preparatorio, la prueba no se podría producir. Lo absurdo de esta conclusión es imponer la aceptación que un acto indicativo de la práctica de un hecho futuro, puede ser descartado por el juez por la razón de no haber sido afirmado en la demanda. Ahora, un acto de esta especie, en esencia indicativo, posee indisfrazable naturaleza indiciaria, por el simple motivo que es un hecho que gravita alrededor del hecho esencial, que sólo sirve para demostrarlo. Por otro lado, es erróneo pensar que, si se toma como inocente un hecho futuro, por ser solamente viable llegar a verosimilitud, existirá una convicción futura incompatible con la definición de mérito. Es cierto que, en toda acción de conocimiento, el juez debe buscar la convicción de verdad sobre el mérito (que es diferente de simplemente correr atrás de la verdad). Sin embargo, en la acción inhibidora la prueba tiene características particulares. En este caso, por ser una acción volcada hacia el futuro, el derecho sólo puede demostrar a partir de la prueba indiciaria y la convicción sólo puede llegar a un resultado de verosimilitud. Por lo tanto, el uso de prueba indiciaria y el juicio de verosimilitud o probabilidad de la práctica del acto son justificados por el derecho material que necesita de prevención y por la norma constitucional que otorga el derecho a ir a juicio para evitar la violación. Así, nos permitimos, en este momento, formular la conclusión que la prueba de la amenaza es una prueba de probabilidad de práctica de un acto temido. Eso no significa dejar de lado la necesidad de prueba de los llamados elementos objetivos, pero sólo la constatación que tales elementos no son más que indicios, sobre los cuales obviamente debe recaer la prueba (indiciaria), pero con la finalidad de demostrar o probar la probabilidad de la práctica del acto contrarios a derecho. Vale decir: la convicción del juez, en la acción inhibitoria, sólo puede ser la convicción de probabilidad de la práctica del acto temido. En este sentido, hay una reducción de la convicción necesaria para la formación del juicio de procedencia (reducción de la exigencia de prueba) —en cuanto consideradas las hipótesis "normales". 15.6.2. La formación de la convicción en las diferentes especies de acciones inhibitorias Evidenciada la importancia de la prueba por presunción en la fase de amenaza del acto futuro, cabe distinguir la forma como ella actúa frente a cada una de las tres especies de acción inhibitoria. Cuando se teme la repetición o continuación del ilícito, el hecho indiciario del ilícito ya se ha practicado o iniciado. Si el demandante no puede hacer al juez llegar a la probabilidad de repetición o continuación a menos que la violación pasada sea demostrada, está claro que eso es suficiente para formar la convicción del juez. En este caso, la duda que puede persistir no puede ser pagada por el demandante, pues quien viola un derecho muestra, por medio de su comportamiento, que, además de no respetar el derecho del demandado, tiene un interés muy probable de repetir o continuar con el ilícito. Cuando ningún ilícito fue practicado o iniciado, la prueba es más difícil. En esta situación, la prueba de la amenaza dice respecto a los actos preparatorios, o a los hechos objetivos que, sin constituir actos de la misma naturaleza que el temido, puede indicarlo como probable. Evidentemente, como también ocurre en relación a las otras dos acciones inhibitorias, no hay manera de hacer prueba que no sea por presunciones simples. Tal prueba, ante la acción inhibitoria, es la única posible. Sin ella, y la posibilidad de reducción de las exigencias de prueba, no hay como pensar en la tutela inhibitoria. Pero esta prueba, en caso que el ilícito fue practicado o iniciado, puede

tener mayor dificultad para llevar al juez a la convicción necesaria para la concesión de la tutela. Por lo tanto, el juez deberá considerar las dificultades probatorias peculiares a esa situación, visualizando la prueba en el contexto del caso concreto, y así formar su convicción a partir no sólo de las pruebas, sino también de las dificultades para su producción y de las propias circunstancias del caso conflictivo. Además de eso, no se debe imaginar que todas las acciones inhibitorias "puras" (que no apuntan sólo a impedir la repetición o continuación del ilícito) son iguales. La dificultad probatoria varía conforme a la situación de derecho material objeto de la acción. Como determinadas circunstancias específicas apuntan a una mayor dificultad de prueba, éstas no pueden dejar de ser tomadas en cuenta por el juez. 15.6.3. La imposibilidad de producción de prueba de la amenaza No es raro que la amenaza de lesión (en cuanto existe) carece de cualquier demostración material o prueba objetiva. No son raras las hipótesis de amenaza velada (por teléfono, por ejemplo) por difamación, y mucho menos raros los casos en que ni siquiera hay conciencia que la ofensa se divulgará. También son frecuentes los casos en que la víctima tiene conciencia de la amenaza de la ofensa por el mero rumor o por informaciones de terceros. 417En tales situaciones, ¿cómo compatibilizar la necesidad de la tutela inhibitoria con las exigencias de los requisitos tradicionales de comprobación de la objetividad de la amenaza? El camino se abre en dos direcciones: o se mantiene indemne la exigencia de prueba de la amenaza, corriendo el riesgo de inviabilizar la protección inhibitoria al derecho, o se dispensa la prueba, tornándose la acción prácticamente exenta de necesidad probatoria. La primera solución genera el riesgo que la tutela inhibitoria no sea alcanzable. En este caso, no logrando el demandante producir, previamente a la lesión, la prueba de la amenaza, no tendría cómo obtener la tutela jurisdiccional. Sin embargo, debe mantener segura la necesidad mínima para la intervención judicial, que es la amenaza de lesión. La otra alternativa tiene la ventaja de permitir la creación de un procedimiento incomparablemente rápido. Considerando el derecho innegable y la total falta de necesidad de prueba, permitiría la tutela con bastante celeridad. Sin embargo, su defecto está en la posibilidad de autorizar que una persona sin razón pueda obtener tutela inhibitoria y, de ese modo, hacer perjuicio a alguien que jamás ha pensado en violar el derecho. Si bien es fácil concluir que ambas soluciones son parcialmente insatisfactorias, lo cierto es que no se puede evitar una de ellas para solucionar el problema —al menos en cuanto no exista una legislación específica sobre el tema, que puede evitar los problemas mencionados. Tal vez la solución para compatibilizar las necesidades y superar los inconvenientes referidos (al menos en su mayoría) está en la correcta utilización del mecanismo de la tutela anticipada, imprescindible para la efectividad de la acción inhibitoria. Ahora, no hay duda sobre la idoneidad de la tutela anticipada en la acción inhibitoria. Basta recordar que esta acción se puede fundar en el art. 461 del CPC o el arte. 84 del CDC, los cuales expresamente dan al demandante la posibilidad de solicitar la anticipación de tutela (art. 461, § 3º, CPC y 84, § 3º, CDC).418 Realmente, como se indicó anteriormente, habrá hipótesis en que la prueba de la amenaza dependerá del inevitable retraso probatorio, que puede inviabilizar la tutela inhibitoria. Cabe recordar el caso de la conciencia de la amenaza de lesión por medio de rumores o por medio de advertencia oral de terceros. La prueba de esa amenaza dependerá de la instalación de la audiencia, en la cual se cosechará prueba para demostrar el requisito. Tal acción, sin embargo, puede ser suficiente para inviabilizar la tutela inhibitoria, dado el espacio de tiempo necesario para su realización.

En estas situaciones, la tutela anticipada tiene gran importancia, y la prueba demuestra una vez más una posición destacada. En el caso de la tutela anticipada, como es obvio, ni siquiera es preciso en la posibilidad de hacer una excepción a la convicción de la verdad. Eso porque el juez sólo precisa llegar a esta convicción al final del proceso. Cuando la tutela es concedida en el curso del proceso de conocimiento, y por lo tanto antes de dar a las partes una debida oportunidad de participación, la cognición es sumaria, de esta forma, la convicción sólo puede ser de verosimilitud. O, mejor dicho, ante la tutela anticipada, la propia ley impone convicción de verosimilitud, mientras que el juez, para conceder la tutela final, por regla general, debe tener una convicción de verdad. Para que el juez pueda conceder la tutela final en base a la convicción de verosimilitud, debe justificar esta necesidad a partir del derecho material y de las circunstancias del caso concreto. Lo mismo ocurre en relación a la tutela inhibitoria anticipada, porque entonces, como se ha dicho, la propia ley impone convicción de verosimilitud como suficiente. Por lo tanto, para la concesión de la tutela inhibitoria anticipada no se puede exigir la prueba más que para demostrar la apariencia de verdad de las afirmaciones de la amenaza e ilicitud. Nótese, sin embargo, que, así como la convicción de verdad, propia del juicio final, puede ser reducida de cara a determinadas circunstancias, la convicción de verosimilitud, relativa al juicio provisorio (la tutela anticipatoria), también puede ser reducida en razón de específicas situaciones de derecho material. Si la convicción de verdad, característica del juicio final, puede ceder a ciertos casos concretos (conforme vimos en capítulos anteriores), mayores razones existen para admitir la reducción de las exigencias de convicción judicial en el curso del proceso. O mejor, cuando la decisión sobre la tutela anticipada, o módulo de la prueba (aunque ya se redujo por la propia ley procesal) también puede variar para atender a la dificultad de prueba de cara a una cierta situación de derecho material, cuando debieron ser consideradas en grado de credibilidad de las alegaciones —obviamente que en una perspectiva objetiva— y el valor del derecho que pretende tutelar. En verdad, el juez, para conceder la tutela final y para conceder la tutela anticipada debe satisfacer con la "prueba posible de la alegación" y, sobre esa base, analizar el caso concreto que le fue sometido, pues de otra manera ciertamente inviabilizará que el Estado se des incumba de su deber de proteger los derechos. No se piense, apresuradamente, que esa posición configura una tautología, que afirma que el juez sólo puede juzgar sobre la base de la prueba que las partes producirán. Ahora, obviamente, no se quiere decir que "la prueba posible "es la prueba que puede ser producida, o que el juez no puede negarse al juzgar —ya que es evidente— pero el juez debe siempre analizar el pleito de la tutela jurisdiccional a la luz de la dificultad de prueba y de las circunstancias del caso concreto. Como ya fue dicho, la prueba no puede ser encarada como un mecanismo de reconstrucción de la verdad de los hechos. Al contrario, debe ser vista como un elemento retórico, destinado a convencer al magistrado de las versiones de las partes, separándose completamente de los hechos pretéritos. La prueba debe ser comprendida como un elemento de argumentación capaz de permitir la "construcción dialéctica" de realidades, liberándose de cualquier perjuicio óntico que puede intrínsecamente acarrear. En esta perspectiva es que se puede —y se debe— admitir "la reducción de las exigencias de prueba" que, aquí, no deja de ser más que una modificación del ámbito de diálogo argumentativo. La necesidad que la prueba sea tratada de acuerdo con las diferencias de las situaciones concretas, ya abrió oportunidades para la aceptación que, en determinadas circunstancias, se debe considerar la mera afirmación de la parte,419como también para pensar en el balance of conveniences420y en la necesidad de ponderación de los intereses en conflicto. Advierte OVÍDIO,421también, que se habla, pensando en la evaluación de la procedencia de las alegaciones hechas por la parte,422en la "credibilidad de las alegaciones", en la lealtad, corrección

moral y la conducta social de los litigantes (MARIO-ENRICO DINI, I provvedimenti d'urgenza, v. 1, p. 258), en "personas honradas y dignas de crédito" (GERHARD WALTER, Libre apreciación de la prueba, p. 253) e incluso en medir la "normalidad o anormalidad circunstancial del evento sobre el cual se discute".423 En esta misma línea de razonamiento, FRITZ BAUR admitió que el juez, al analizar la procedencia de la medida cautelar, debe adoptar un principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la gravedad de la interferencia de la tutela en esfera jurídica del requerido, en el sentido que, cuanto más grave fuese esta interferencia, más severas deberían ser "las exigencias que se impondrán a quien torna creíbles las alegaciones", para más tarde, concluir que, al lado de la verificación de la gravedad de la interferencia de la tutela, debe ser puesta la necesidad de consideración de su urgencia. Este es el fundamento del procesalista alemán: "a semejanza como ocurre con la policía, que tiene el deber de asegurar, en su primera intervención, las condiciones externas de orden para la convivencia humana, en nuestro sector se trata de conservar en condiciones de funcionar las comunidades jurídicas y uniones de personas o de garantizar provisionalmente a sus miembros un gran número de participación y de derechos de participación. Las providencias que aquí entran en cogitación son tan diferentes como sus oportunidades y su contenido, que se torna difícil asentar principios generales para solucionar la cuestión que nos interesa, el examen de la situación del derecho material. Si la necesaria "intervención" se muestra particularmente apremiante, el tribunal muchas veces se servirá del principio, conocido en el derecho de la policía, que "en primer lugar, hay que cuidarse del perturbador'. A aquel que, por su acción o inacción, perturba el orden dentro de la comunidad o unión de personas, se le tiene que imponer límites, a pesar que, desde luego, sea posible averiguar si cometió la perturbación 'con razón'. En otros casos, menos apremiantes en el tiempo, al diverso, será adecuado un exacto examen revisivo de la situación jurídica, diferenciado según la gravedad de la intervención. En otras palabras, no se debe tener en vista solamente la gravedad de la interferencia —como se hiciera antes— más aún su urgencia".424 No cabe sustentar —ni se pretende— la procedencia de todos estos criterios. Lo que se desea, sólo es demostrar la necesidad que la prueba sea pensada de acuerdo con las diversidades de los casos concretos, teniendo en cuenta las dificultades que cada uno de ellos puede aportar a la prueba, generando, muchas veces, la imposibilidad de su producción (o una "prueba imposible"). Como la efectividad de la tutela inhibitoria requiere, muchas veces, su anticipación, en estos casos, dada la urgencia para la concesión de la tutela jurisdiccional, la producción de prueba puede ser extremadamente difícil, no hay otra salida que el juez considere: i) la urgencia ii) la dificultad de probar sumariamente la amenaza, especialmente de cara a la situación del derecho material; iii) la credibilidad de las alegaciones, ante las circunstancias del caso y del comportamiento de las partes involucradas; iv) el valor del bien material a ser protegido; y v) la interferencia que la tutela ocasionará sobre la esfera jurídica del demandado. Desconsiderar estos criterios, e insistir en el examen de la prueba como si no importase el caso a que debe servir, tal vez sea una opción cómoda, más ciertamente no proporcionará al proceso la posibilidad de realizar justicia. La lógica es bastante simple: no se puede exigir al titular del derecho, a la tutela jurisdiccional algo que torne imposible su ejercicio. En otros términos, siempre que la dificultad de producción de prueba —obviamente considerada la situación específica— es capaz de inviabilizar la obtención de tutela jurisdiccional, el juez debe tener en cuenta tal dificultad y las circunstancias del caso concreto. Nótese, para finalizar, que son dos las técnicas que sirven para explicar el juicio acerca de la amenaza: la técnica de la presunción judicial y la técnica de la reducción de exigencias de prueba. Como ya se ha explicado, la presunción judicial se forma a partir del indicio (que es el elemento objetivo, tan requerido por la doctrina, mas es el punto final del razonamiento judicial presuntivo), elaborado a partir de la experiencia o del sentido común del juez y, por lo tanto, de la comprensión de las circunstancias del caso concreto. Mientras tanto, la técnica de reducción de las exigencias de prueba, sin constituir consecuencia inmediata de la naturaleza del hecho que sí se quiere evidenciar, resulta de la percepción que la dificultad de prueba está relacionada con las diferentes situaciones

de derecho substancial, y que, si el proceso debe tutelar los derechos, no puede dejar de tener esto en cuenta. Otro razonamiento equivale a exigir una prueba imposible o, peor aún, imponer el sacrificio del derecho a la tutela jurisdiccional y del derecho material que se busca proteger.

16. Prueba ilícita

16 PRUEBA ILÍCITA

SUMARIO: 16.1. La separación entre los planos probatorio y fáctico - 16.2. La ilicitud de la prueba ante la existencia o no del proceso, de la naturaleza del derecho violado y de la calidad de violador - 16.3. Ilicitud en el plano del derecho material: i) en la obtención de pruebas preconstituidas ii) en la obtención de las informaciones consubstanciadoras de la declaración de un testigo iii) en la formación y producción de la prueba, y iv) en la utilización de la prueba preconstituida - 16.4. Ilicitud en el plano del derecho procesal: i) en la admisión de la prueba y ii) en la producción de la prueba - 16.5. La gravedad de la violación - 16.6. La prueba obtenida con violación de reglas procesales que no implican lesión a un derecho fundamental. Consecuencias - 16.7. La norma constitucional que prohíbe las pruebas "obtenidas por medios ilícitos" - 16.8. Fundamento y significado del art. 5º, LVI, de la CF - 16.9. La opción del proceso penal y la ausencia de opción en el ámbito del proceso civil 16.10. La prohibición de la prueba ilícita en el proceso civil y la regla de la proporcionalidad - 16.11. La contaminación de las pruebas vinculadas fáctica y jurídicamente a la ilícita. La teoría de los frutos del árbol envenenado - 16.12. Las excepciones a la teoría de los frutos del árbol envenenado: el descubrimiento inevitable (inevitable discovery exception) y el descubrimiento probablemente independiente (hypothetical independent source rule) - 16.13. El problema de la obtención de informaciones de modo ilícito y de la prueba testimonial que puede en ella basarse - 16.14. La teoría de la descontaminación de lo juzgado

16.1. La separación entre los planos probatorio y fáctico

16.1. LA SEPARACIÓN ENTRE LOS PLANOS PROBATORIO Y FÁCTICO Es preciso resaltar la separación entre los planos probatorios y fácticos. Esta distinción tiene como objetivo subrayar la distinción entre el hecho y la prueba. Aunque esta distinción es evidente, cabe dejar claro que un hecho puede ser objeto de dos (o varias) pruebas independientes. Existiendo un hecho y dos pruebas, una puede ser lícita y otra ilícita. Aunque ambas pruebas tienen el objetivo de dilucidar el mismo hecho, una es totalmente independiente de la otra, y así ellas obviamente pueden ser considerada por el juez.425Además, esta independencia también puede ocurrir cuando la prueba es posterior e ilícita, pero con ella no tiene vínculos. El hecho también tiene su autonomía destacada cuando la segunda prueba, aunque derivada de la ilícita, de ella se desliga jurídicamente, como acontece en el caso en que la validez de la última prueba es admitida en base a la teoría que el hecho sería inevitablemente probado o descubierto, poco importando así que haya sido realizada a partir del resultado obtenido por medio de la prueba ilícita. Se trata de la aplicación de la teoría estadounidense del inevitable discovery exception, introducido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1984, cuando fue juzgado el caso Nix contra Williams.426 Además, nada impide que un hecho constatado por medio de una prueba ilícita sea reconocido por el juez cuando sea admitido o confesado en juicio, siempre que, como es obvio, esa confesión sea voluntaria. Recuérdese, por último, para definitivamente evidenciar la separación de las esferas probatorias y fácticas, si la prueba ilícita no tiene eficiencia en el proceso, su resultado puede ser utilizado en el plano extraprocesal para impedir la ocurrencia de un hecho que probablemente va a ocurrir ante aquello que fue descubierto. 16.2. La ilicitud de la prueba ante la existencia o no del proceso, de la naturaleza del derecho violado y de la calidad de violador

16.2. LA ILICITUD DE LA PRUEBA ANTE LA EXISTENCIA O NO DEL PROCESO, DE LA NATURALEZA DEL DERECHO VIOLADO Y DE LA CALIDAD DE VIOLADOR

Hay una doctrina que distingue la prueba obtenida antes del proceso y después de su instauración. Trátase, sin embargo, de una distinción sin mucha razón de ser, pues es evidente que la ilicitud puede ocurrir antes del inicio del proceso —como acontece, por ejemplo, con la grabación clandestina de una conversación telefónica— o después de su instauración, con la violación de los derechos procesales o materiales. Nótese que no hay fundamento en ligar la violación del derecho

material al momento pre-procesal. Ahora, si un testigo es constreñido a declarar en determinado sentido, existe violación de un derecho fundamental material dentro del proceso. Otros, percibiendo esta cuestión, prefieren distinguir la prueba obtenida con violación del derecho material de la prueba obtenida con violación del derecho procesal. Así, la prueba testimonial obtenida mediante coacción no debe confundirse con una prueba obtenida en violación al contradictorio. Con todo, es preciso percibir que una prueba puede violar las reglas simples del procedimiento probatorio —cuya necesidad de observancia no es imprescindible para la protección de las garantías de parte— y derechos fundamentales procesales. En esta última hipótesis, la prueba contiene un vicio tan grave en cuanto a que viola un derecho fundamental material, que la separación de la prueba de acuerdo con la naturaleza del derecho violado pierde sentido. Por último, no importa quien violó la norma que genera la ilicitud, si un funcionario público o un particular. Aunque este tema es importante para el proceso penal —que la prueba ilícita se obtiene normalmente antes del inicio del proceso, en violación de un derecho fundamental material y por un agente público—, es evidente que la prueba ilegalmente obtenida por un particular merece la misma reprobación. 16.3. Ilicitud en el plano del derecho material: i) en la obtención de pruebas preconstituidas; ii) en la obtención de las informaciones consubstanciadoras de la declaración de un testigo; iii) en la formación y producción de la prueba, y iv) en la utilización de la prueba preconstituida

16.3. ILICITUD EN EL PLANO DEL DERECHO MATERIAL: I) EN LA OBTENCIÓN DE PRUEBAS PRECONSTITUIDAS; II) EN LA OBTENCIÓN DE LAS INFORMACIONES CONSUBSTANCIADORAS DE LA DECLARACIÓN DE UN TESTIGO; III) EN LA FORMACIÓN Y PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA, Y IV) EN LA UTILIZACIÓN DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA

En el plano del derecho material, es posible pensar, en primer lugar, en la obtención ilegal de la prueba preconstituida o de los conocimientos necesarios para la declaración testimonial. Si una prueba fue lícitamente constituida, pero fue posteriormente obtenida de modo ilícito —por ejemplo, por medio de la invasión de domicilio— el medio de prueba, en sí mismo, es ilícito, aunque su obtención haya ocurrido mediante violación del derecho material. Situación parecida ocurre cuando el testimonio de los testigos es prestado a partir de conocimientos obtenidos de modo ilícito, así, por ejemplo, si el testigo obtuvo la información mediante espionaje de las actividades de la parte. En este caso, no se puede decir que la prueba fue obtenida de modo ilícito, pero sí que las informaciones reveladas a través de la prueba fueron obtenidas de forma ilícita. Además de eso, no hay que olvidar separar las hipótesis en que la ilicitud está en la formación de la prueba de aquellas en que la ilicitud está en su producción. Ejemplos del primer caso acontece cuando alguien es coaccionado a hacer una declaración por escrito, a posar para una fotografía o prestar una declaración impuesta. Mas cuando el testigo es coaccionado a declarar (en el proceso), la ilicitud está en la producción de la prueba.

Nótese, sin embargo, que, cuando es hecha la grabación clandestina de una conversación telefónica, el testigo no está obligado a hablar, aunque la prueba sea obtenida de forma ilícita, a través de la invasión de la intimidad. Además de los casos de formación, producción y obtención de prueba de modo ilícito, hay situaciones en que la ilicitud deriva del uso de un documento como prueba, así como acontece con la utilización de un diario íntimo en el proceso. Se trata de la situación en que la ilicitud está en la exposición del contenido del documento427. 16.4. Ilicitud en el plano del derecho procesal: i) en la admisión de la prueba y ii) en la producción de la prueba

16.4. ILICITUD EN EL PLANO DEL DERECHO PROCESAL: I) EN LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA Y II) EN LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA

Hay reglas procesales que regulan la fase de admisión de prueba. Así, por ejemplo, la admisión de pruebas debe considerar el momento de su requerimiento. Pero no se puede admitir las pruebas documentales obtenidas con violación del derecho material y los documentos se convierten en ilícitos cuando son utilizados en el proceso. En lo que dice respecto al testimonio coaccionado y al testimonio que se vale de conocimientos obtenidos de modo ilícito, la violación se produce en el momento de la producción de la prueba. En el primer caso la coacción es contemporánea a la producción de prueba y, en el segundo, a pesar de la violación de la intimidad para la obtención de las informaciones ya dicha, la ilicitud de la prueba se produce en el momento exacto en que el testigo presta su testimonio, es decir, en que la prueba testimonial es producida. Esto evidencia claramente que la ilicitud en la producción de la prueba puede ser debido a la violación del derecho material. Sin embargo, la ilicitud de la producción (no en la formación) de la prueba deriva, por regla general, de la violación del derecho procesal. Así, por ejemplo, cuando se viola el contradictorio en la producción de la prueba testimonial o no se permite a las partes acompañar el trabajo de los peritos, por no haber sabido la fecha y el lugar en que la prueba pericial tuvo inicio, conforme exige el art. 431A del CPC. En tales casos, no hay cómo negar que la producción de la prueba fue conducida de modo ilícito, o que hubo ilicitud en la producción de la prueba. Esta ilicitud, sin embargo, está en el plano del derecho procesal. Nótese, en resumen, que la admisibilidad y la producción de la prueba tiene relación con el plano de los derechos materiales y procesales. Una prueba puede ser indebidamente —ilícitamente— admitida en el proceso —en violación al derecho procesal—, y una prueba ilícita en el plano del derecho material puede ser indebidamente —y más que ilícitamente— admitida en el proceso. De otra parte, una prueba puede ser producida mediante violación del derecho material o en desprecio al derecho procesal. 16.5. La gravedad de la violación

16.5. LA GRAVEDAD DE LA VIOLACIÓN Teniendo en cuenta lo que se ha expuesto puede haber dejado la idea que la violación de un derecho material (derecho a la intimidad), es más grave que la violación de una norma procesal. En determinada perspectiva, la prueba ilícita puede ser vista como algo que no existiría si no fuera una violación del derecho material —así la prueba obtenida mediante invasión de domicilio, de violación de correspondencia o la grabación clandestina de una conversación telefónica. Sin estos actos, no habría cómo hablar de ilicitud. Nótese que hay pruebas que son dependientes del ilícito y pruebas en cuyo procedimiento (procesal) hubo una ilicitud. En algunos casos, la prueba existe porque el ilícito fue practicado, y en otros, la existencia de prueba no es consecuencia de la ilicitud. Es decir: la prueba obtenida mediante grabación clandestina o coacción, por ejemplo, resulta de un ilícito, pero la prueba en cuyo procedimiento fue violada una regla procesal —o un contradictorio— no constituye el resultado de esa violación. En este sentido, se puede concluir que la prueba de la ilicitud es más grave que la prueba en cuyo procedimiento el ilícito fue practicado, pues en el primer caso la prueba está irremediablemente ilicita.428 No sólo es la relación de la prueba con la ilicitud lo que importa, ya sea directamente o no. Aunque la prueba no constituya el resultado directo de la ilicitud, esto varía conforme a la calidad de la norma violada. La violación de una norma procesal puede ser graduada, a partir de una simple irregularidad para llegar a la lesión de derecho fundamental procesal. Si determinadas reglas procesales infra constitucionales tienen la función de reglamentar un derecho fundamental y otras pueden simplemente reproducir los términos de normas constitucionales, hay reglas procesales infra constitucionales que no son imprescindibles para la efectividad de cualquier derecho fundamental procesal. Por lo tanto, cuando la prueba es el resultado de un procedimiento en que fue cometido un ilícito (y no el resultado directo de la ilicitud), es preciso atribuirle un significado, una vez que la prueba y el ilícito, en este caso, se puedan separar. La repercusión del ilícito sobre la prueba puede ser mayor o menor conforme la indispensabilidad de la regla violada para la protección de los derechos fundamentales procesales. En caso que la regla infra constitucional violada repite las palabras de la norma constitucional, no hay ninguna duda acerca de la violación del derecho fundamental procesal. Fuera de ahí, para definir la importancia de la norma infringida, es preciso indagar sobre su esencialidad para la efectividad del derecho fundamental procesal. Esa constatación revela que una prueba que resulta de un procedimiento en que fue cometido un ilícito no es necesariamente ineficaz. La valoración de su eficacia depende de la mayor o menor esencialidad de la norma procesal violada, no constituyendo una consecuencia automática del ilícito. No es correcto pensar, con todo, que esto resulta de la ya referida idea que las pruebas deben ser diferenciadas conforme tengan origen en la violación del derecho material o la violación del derecho procesal. Una prueba que viola directamente el derecho fundamental procesal o regla que repite su declaración, obviamente, no confiere al juez el poder de valorar su eficacia. Como es evidente, la

prueba obtenida al final del procedimiento que violó el principio de la publicidad no merece menor rigor que la prueba que es el resultado de la violación del derecho a la intimidad. El hecho que la violación del derecho material implica sanción en el plano del derecho material, no únicamente en el proceso, no tiene relevancia en este caso. Ahora, el problema, en este momento, no es determinar lo que acontece en el plano del derecho material —del derecho penal, etc.— más sí precisar la repercusión de la ilicitud en el proceso civil, importando poco si esta ilicitud proviene del derecho material o de la respectiva violación de una norma de naturaleza procesal. 16.6. La prueba obtenida con violación de reglas procesales que no implican lesión a un derecho fundamental. Consecuencias

16.6. LA PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACIÓN DE REGLAS PROCESALES QUE NO IMPLICAN LESIÓN A UN DERECHO FUNDAMENTAL. CONSECUENCIAS En el caso de violación del derecho material, del derecho fundamental procesal o de regla procesal imprescindible para su observancia, la prueba es ineficaz en el proceso civil. La prueba no puede ser sanada cuando la ilicitud es su causa. La prueba sólo puede ser sanada cuando constituye el punto final de un procedimiento en el que hubo una ilicitud. En esta línea, es posible decir que la prueba resultante de la violación de un derecho material no puede ser sanada, no aconteciendo lo mismo con la prueba en cuyo procedimiento ocurrió un ilícito. Sin embargo, esto no significa que todas las pruebas que no constituyen resultados de ilícitos son saneables. La prueba producida con violación del derecho procesal —o mejor, que no constituye el resultado de un ilícito, sino más bien el resultado de un procedimiento en que ocurrió un ilícito — puede ser saneada sólo en las hipótesis en que la regla violada no es esencial para la protección de un derecho fundamental procesal—, así como los derechos al contradictorio y a la defensa. En estos casos, teniendo en vista que la violación de la regla procesal puede permitir la salvación del resultado del procedimiento probatorio —es decir, la prueba— nada impide que sea recuperado mediante la observancia del requisito legal ignorado. Además, cuando se considera la prueba obtenida con violación de una regla no esencial, no hay razón para negar eficacia o su resultado. Al contrario, en la hipótesis de violación de un derecho fundamental, sea material o procesal, la prueba no puede generar consecuencia alguna en el proceso. Es decir: el descubrimiento que se obtiene con la prueba sólo puede tener influencia en el proceso cuando el ilícito no es su causa (hipótesis de violación del derecho material) y no violó un derecho fundamental procesal en el procedimiento a que dio lugar. Si la prueba derivada de un ilícito o su obtención implicó una violación de derecho fundamental procesal, su descubrimiento debe ser considerado "nada", sin ninguna posibilidad de influir sobre el convencimiento del juez. En el caso en que no fue violada regla procesal esencial, la prueba, aunque saneada, puede tener repercusiones en el proceso, a pesar que no puede ser valorada como una prueba. En esta específica situación, el descubrimiento traído por la prueba puede ser considerado por el juez

libremente, que puede conjugarla con otras pruebas lícitas para analizar los hechos presentados para ser juzgados. Para ello, el juez debe exponer y explicar, en la motivación, porque la violación de la regla procesal no desacredita el descubrimiento en su totalidad. Después, tendrá que relacionar este descubrimiento, relativo a la prueba contaminada, con aquello que fue evidenciado por medio de las pruebas lícitas, argumentando, de modo racional, la vinculación entre el descubrimiento obtenido por medio de la prueba ilícita y las pruebas lícitas. 16.7. La norma constitucional que prohíbe las pruebas "obtenidas por medios ilícitos"

16.7. LA NORMA CONSTITUCIONAL QUE PROHÍBE LAS PRUEBAS "OBTENIDAS POR MEDIOS ILÍCITOS" El art. 5º, LVI, de la CF afirma que "son inadmisibles, en el proceso las pruebas obtenidas por medios ilícitos". Este artículo se refiere a las pruebas obtenidas mediante violación del derecho material, pues es obvio que las pruebas no deben violar los derechos procesales. Tales pruebas, en general, violan los derechos fundamentales materiales, como los derechos a la inviolabilidad de la intimidad, de la imagen, del domicilio y de la correspondencia, etc. (art. 5º, X, XI y XII, CF). La prueba que resulta de la violación del derecho material no puede ser saneada y producir algún efecto en el proceso. En estos casos, como ya se ha dicho, nada se puede aprovechar de la prueba, ya que el ilícito es su causa.429 Sin embargo, si, por ejemplo, la prueba fue obtenida mediante violación de la comunicación telefónica430, nada impide que una nueva prueba venga a recaer sobre lo que la prueba ilícita intentó esclarecer, desde que esta nueva prueba reciba la autorización judicial debida (art. 5º, XII, CF). En esta hipótesis, como es obvio, no hay cómo pensar que la prueba fue saneada. Lo que ocurrió fue la realización de una nueva prueba de forma lícita. 16.8. Fundamento y significado del art. 5º, LVI, de la CF

16.8. FUNDAMENTO Y SIGNIFICADO DEL ART. 5º, LVI, DE LA CF La razón de la prohibición introducida en el art. 5º, LVI, de la CF está en la insuficiencia de sancionar la prueba ilícita sólo en el plano del derecho material. Para una mayor protección de los derechos es preciso negar eficacia de la prueba en el proceso. Esta constatación es extremadamente importante para la comprensión del tema de la prueba ilícita. El art. 5º, LVI, de la CF no vetó la violación del derecho material para la obtención de pruebas —pues esto está prohibido por otras normas—, pero prohibió que la prueba ilícita tenga eficacia en el proceso.

Por otro lado, la prohibición de la prueba ilícita no deriva de la necesidad de garantizar el descubrimiento de la verdad, ya que no se puede ignorar que alguien puede ser tentado a obtener una prueba de forma ilícita justamente para demostrar la verdad. En realidad, si tal prueba no implica la violación de los derechos, la búsqueda de la verdad debe imponer su utilización en el proceso. El art. 5º, LVI, de la CF limita la búsqueda de la verdad, que deja de ser posible por medio de las pruebas obtenidas de forma ilícita. El interés de encontrar la verdad cede ante las exigencias superiores de la efectiva tutela de derechos. Ante esto, es incuestionable que hubo una opción por el derecho que puede ser violado por la prueba en detrimento del derecho al descubrimiento de la verdad. Pero, la cuestión es saber si esta opción excluye una posterior ponderación —ahora por el juez— entre el derecho que se pretende hacer por medio de la prueba ilícita y el derecho material violado. Fíjese que la norma constitucional sólo afirma que nadie puede buscar la verdad violando derechos. Pero no consideró el hecho que la verdad es anhelada en el proceso de diversas especies —penal, civil, laboral— y ante diferentes derechos. 16.9. La opción del proceso penal y la ausencia de opción en el ámbito del proceso civil

16.9. LA OPCIÓN DEL PROCESO PENAL Y LA AUSENCIA DE OPCIÓN EN EL ÁMBITO DEL PROCESO CIVIL La influencia del proceso penal sobre la idea de prohibir la prueba ilícita es muy grande.431Como en este sector la obtención de prueba es deferida a la policía en una fase anterior al proceso, es visible la necesidad de colocar frenos a la actividad policial para impedir la obtención de pruebas mediante violación de derechos fundamentales. Para disuadir a los agentes públicos de obtener prueba en desprecio a los derechos, es eficaz prohibir su utilización en el proceso. En esta situación hay un proceso en que se enfrenta el Estado —titular de la pretensión punitiva— y el particular —titular del derecho de la libertad. Sin embargo, hay una nítida preferencia por el derecho a la libertad, que se coloca, en una escala jerárquica, en posición de supremacía en relación a la pretensión punitiva estatal. Recuérdese que en el proceso penal el acusado debe ser informado de su derecho a permanecer callado, mientras que en el proceso civil las partes tienen el deber de decir la verdad. La Constitución Federal otorga al preso el derecho a ser informado que puede permanecer en silencio (art. 5º, LXIII, CF). No se trata sólo de un derecho a guardar silencio, sino un derecho a ser informado de la posibilidad de callar. Si no se produce esta información, la prueba obtenida por medio de la declaración es ilícita. Por otra parte, no se puede olvidar que el proceso penal está marcado por la llamada presunción de inocencia, mientras que, en el proceso civil, el juez puede definir el mérito en base a verosimilitud, en los casos en que el demandado asume el riesgo de la inesclarecibilidad de la cuestión de hecho.432 Esta diferencia refleja la distinción entre los bienes propios en estos procesos. En el proceso penal, el derecho a permanecer en silencio y la presunción de inocencia reflejan la preeminencia del derecho de la libertad. En los procesos civiles, es deber de ambas partes decir la verdad y del poder judicial, prestar tutela al derecho fundado en la verosimilitud, lo cual refleja la imposibilidad de definir, en abstracto, un derecho o una posición procesal de mayor importancia.

De modo que las diferentes realidades situadas en cada uno de los procesos no pueden dejar de tenerse en consideración cuando se piensa en las pruebas obtenidas de modo ilícito. Al intentar uniformar la manera de comprender el proceso penal y el proceso civil, es posible caer en el engaño de pensar que la prueba ilícita como algo que no tiene relación con las diversas situaciones puestas en estos diferentes procesos. Ahora, el proceso penal está marcado por un énfasis en el derecho a la libertad, mientras que el proceso civil no opta por ninguno de los derechos que puedan colisionar, ya que esta opción no puede hacerse en abstracto. Esto significa que la norma del art. 5º, LVI, de la CF puede ser conjugada con la opción del proceso penal, pero cuando se piensa en el proceso civil, sólo puede unirse a una falta de opción, o mejor, a la necesidad que la opción sea tomada por el juez en el caso concreto. Es inevitable percibir, por lo tanto, que la norma constitucional prohíbe la búsqueda de la verdad mediante la violación de los derechos, pero no vedó la tutela en caso de indispensabilidad absoluta de la prueba ilícita, mediante el empleo del método de equilibrio entre los derechos (lo que se busca tutelar y lo que se violó) y la consideración de las circunstancias del caso concreto. 16.10. La prohibición de la prueba ilícita en el proceso civil y la regla de la proporcionalidad

16.10. LA PROHIBICIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO CIVIL Y LA REGLA DE LA PROPORCIONALIDAD Alguien podría decir que la norma que prohíbe la prueba ilícita, por instituir un derecho fundamental que no tiene ninguna restricción expresamente autorizada, podría no sufrir ningún tipo de limitación.433 Sin embargo, un derecho fundamental no dotado de previsión de restricción no indica una posición definitiva acerca de su limitabilidad.434 La dificultad de la cuestión de las restricciones no expresamente autorizadas a los derechos fundamentales se une al problema de la resolución de colisiones entre los derechos fundamentales y otros bienes dignos de protección. De ahí la importancia de la regla de proporcionalidad o de un método de equilibrio de bienes en el caso concreto. Cabe recordar que casi todos los países que acogieron la prohibición de la prueba ilícita fueron obligados a admitir excepciones a fin de preservar determinados bienes y valores dignos de protección.435En base a la regla de la proporcionalidad, los tribunales americanos y alemanes admiten excepciones a la prohibición de la prueba ilícita cuando sea necesario para la realización de exigencias superiores de naturaleza pública o privada, argumentando que la proporcionalidad es esencial para "la justicia en el caso concreto".436 La regla de proporcionalidad es admitida en el derecho brasileño, aunque muchas veces ha sido impugnada su aplicación ante la norma constitucional que prohíbe la prueba ilícita. El argumento es que la Constitución Federal ha hecho la ponderación entre la tutela de derecho material y el derecho a descubrir la verdad. Afirma Luis Roberto Barroso, por ejemplo, que "la Constitución Brasilera, por disposición expresa, retiró la materia de la discrecionalidad del juzgador y vedó la posibilidad de ponderación de los bienes y valores en juego. Eligió el valor más alto: la seguridad de las relaciones sociales con la proscripción de la prueba ilícita".437

No se pretende negar que el art. 5º, LVI, de la CF realizó una ponderación entre la efectividad de la protección del derecho material y el derecho al descubrimiento de la verdad. Mas es preciso evidenciar que, tratándose del proceso civil, no se discute la posibilidad de una segunda ponderación, que se hará en el caso concreto. Por medio de esta ponderación, el juez podrá admitir eficacia a la prueba ilícita. Como se ve, es necesaria la percepción que la elección de un valor, por la norma, no excluye la posibilidad de realización de otra ponderación, a realizar por el juez ante el caso concreto. La respuesta a este argumento sería en el sentido que la norma constitucional, al prohibir la prueba ilícita, no hizo ninguna restricción en cualquier especie de proceso, y, así, también consideró el proceso civil. La objeción no impresiona, ya que el hecho que el art. 5º, LVI, de la CF, al haber utilizado la expresión "proceso" —en sentido amplio— sólo demuestra que no hubo preocupación por vedar la ponderación entre los diversos derechos que pueden ser tutelados mediante el proceso de cara a los derechos que pueden ser violados por la prueba ilícita. Ahora, la prohibición de pruebas ilícitas no excluye la diferencia radical entre los bienes que componen los diferentes procesos. Por eso, la norma que prohíbe la prueba ilícita, a pesar que hizo una ponderación, no se liberó de su reserva inmanente de ponderación con otros bienes y derechos. Percíbase que la cuestión está ligada a la distinción entre principios y reglas, en el sentido de la doctrina de ALEXY. La pregunta que interesa, así, es si la norma constitucional que prohíbe la prueba ilícita constituye una regla —que entonces debe ser aplicada según la lógica del "todo o nada"438— o un principio, que abre oportunidades para la ponderación de los derechos en el caso concreto.439 La distinción propuesta por ALEXY, aunque importante, trae una enorme dificultad frente a casos como el de la prohibición de la prueba ilícita. Esto porque una norma como la relativa a la prueba ilícita no puede ser cualificada sólo como regla o principio —en sentido excluyente—, pero sí como una norma que en ciertos casos puede comportarse como regla y en otros como un principio. De modo que, en el presente caso, no importa sondear las consecuencias de tener una norma como regla o como principio, sino que buscar un criterio capaz de identificar una y otra (la regla y el principio). Es correcto afirmar que la norma que se aplica por subsunción es una regla y la norma que se aplica por ponderación es un principio. Sin embargo, la subsunción sólo es viable cuando el legislador ponderó todo lo que había que considerar, ya que, si no se ponderó algo, la aplicación de la norma se mantiene en la dependencia de la ponderación judicial. Es decir: cuando la norma ponderó todo lo que había que considerar, hay una regla; en caso contrario, cuando algo aún tiene que ser ponderado, existe un principio. Nótese, sin embargo, que la mutación de la norma, de regla para principio, está indisolublemente ligada al caso concreto. Por lo tanto, importa definir si la norma que prohíbe la prueba ilícita ponderó todo lo que había que ser ponderado, cerrando la puerta para cualquier ponderación por parte del juez, o si todavía está abierta para ciertos casos concretos, cuando entonces debe aplicar la ponderación. La solución de la cuestión no es difícil. La conclusión que la norma eliminó la necesidad de cualquiera otra ponderación sólo podría ser aceptada si su incidencia en estos casos es uniforme, que no guardan ninguna diferencia de fondo, y así prescindir el juez de cualquier otra ponderación. Pero la única ponderación hecha por la norma constitucional alcanzó al derecho de descubrimiento de la verdad y la protección del derecho material contra la prueba ilícita. Esto quiere decir, simplemente, que hay una regla, válida para el proceso penal y civil, que prohíbe el uso de pruebas ilícitas para viabilizar el descubrimiento de la verdad. En el proceso penal, no hay cómo pretender dar tutela a la pretensión punitiva del Estado mediante el empleo de la prueba ilícita. En este caso, la Constitución, a través de otras normas, dejó en evidencia la prevalencia del derecho a la libertad, y de ese modo, la imposibilidad de ponderación judicial. Con todo, en el proceso civil la realidad es totalmente diversa, pues se puede afirmar, de un polo a otro del proceso, desde simples créditos pecuniarios, pasando por derechos no susceptibles

de transformación en dinero y derechos no patrimoniales, hasta derechos absolutamente fundamental para la dignidad humana. En los procesos civiles, así, no hay una segunda ponderación normativa, demostrando la prevalencia de un derecho sobre otro. Aunque en el proceso civil el descubrimiento de la verdad no es justificativo de prueba ilícita — ante la propia norma constitucional—, en él no se excluye la posibilidad de ponderación entre el derecho que se pretende tutelar y el derecho violado por la prueba ilícita. Cabe destacar que la ponderación no es entre el descubrimiento de la verdad y el derecho violado por la prueba, sino entre el derecho material que se desea tutelar de forma jurisdiccional y el derecho material violado por la prueba ilícita.440 Para evidenciar que, en algunos casos, es necesaria una segunda ponderación, basta pensar en la situación en que un particular es obligado a obtener una prueba ilícita —ante la inexistencia de cualquier otra prueba—, para proteger un derecho fundamental. O en la hipótesis en que una asociación de protección del medio ambiente no tiene otra alternativa para proteger el derecho ambiental. El Tribunal Superior de Justicia, al tratar del recurso ordinario en el mandato de seguridad, a través del cual se postuló el desentrañamiento de la decodificación de la cinta magnética proveniente de la escucha telefónica en los procesos penales en que el impetrante había sido denunciado por tóxico, decidió: "Mandato de seguridad —escucha telefónica— grabación hecha por marido traicionado — desentrañamiento de la prueba requerida por la mujer, viabilidad, ya que es prueba obtenida ilegalmente en violación de la privacidad individual— recurso ordinario previsto. I — El impetrante / recurrente tenía marido, dos hijas menores y un médico amante. Cuando su marido estaba de viaje, para facilitar su relación espuria, ella suminitraba Lexotan a las niñas. Su marido, ya sospechoso, grabó la conversación telefónica entre su esposa y su amante. La mujer fue penalmente denunciada (tóxico). Juzgado, entonces, la acción de mandato de seguridad, instando el desentrañamiento de la decodificación de la cinta magnética. II — Aunque esta Corte ya se ha manifestado por la relatividad del inciso XII (última parte) del art. 5º de la CF (HC 3.982/RJ, rel. Min Adhemar Maciel, DJU, 02/26/1996), en este caso el marido no podría haber grabado la conversación a escondidas de su cónyuge. Aunque impulsado por motivos relevantes, acabó por violar la intimidad individual de su esposa, derecho garantizado por la Constitución (art. 5º, X)".441 La relevancia de este juzgamiento, pese a que su posicionamiento es opuesto a aquel en que se basaba la jurisprudencia reciente,442está en permitir el análisis de diversas situaciones relacionadas con la prueba ilícita. En este caso, la prueba ilícita puede ser: i) ligada a la pretensión punitiva del Estado puesta en la acción penal por el uso de tóxicos, ii) vinculado al derecho del marido a le des constitución del casamiento, y, por último, iii) analizada en relación a la protección de los menores que habían sido intoxicados por su madre a través del remedio Lexotan. Aceptándose la tesis que la norma que prohíbe la prueba ilícita ya ponderó todo lo que había que ponderar, no habría cómo considerar dichas situaciones de manera distinta. Sin embargo, teniendo en cuenta la particularidad del derecho de los menores y la necesidad de una pronta tutela jurisdiccional, no sería incorrecto admitir el uso de la regla de proporcionalidad. Ahora, el Estado, además de tener que preocuparse de los derechos fundamentales que la prueba ilícita puede violar, no puede olvidar la dignidad de la persona humana y los derechos fundamentales que no pueden ser tutelados sin el descubrimiento proporcionado por la prueba ilícita. Específicamente en relación a la prueba ilícita en el proceso civil, como ya se ha demostrado, el conflicto se puede dar entre el derecho que desea ser tutelado por medio del proceso y el derecho violado por la prueba ilícita. Tiene que haber una colisión entre dos derechos igualmente dignos de tutela, que no fueron —ni podrían ser— objeto de previa ponderación o de jerarquización. De modo que decir que el descubrimiento de la verdad no puede ocurrir por medio de la prueba ilícita no es lo mismo que afirmar que un derecho no puede depender de ello. El uso de la prueba ilícita puede ser

admitido de acuerdo con la lógica de la regla de proporcionalidad y, como sucede cuando hay colisión entre principios, conforme a las circunstancias del caso concreto. Cuando se piensa en la regla de la proporcionalidad, hay siempre que considerar el valor del bien jurídico que se busca proteger por medio de la prueba ilícita y el valor del bien opuesto, por él perjudicado. Después, verificar si hay otra prueba, además de la ilícita, capaz de demostrar las alegaciones. El punto merece atención. En los procesos civiles, la prueba ilícita sólo puede admitirse cuando no hay otra prueba capaz de evidenciar la situación fáctica imprescindible a la tutela de derechos que, ante las circunstancias del caso concreto, merece tutela frente al derecho alcanzado por la prueba ilícita. 16.11. La contaminación de las pruebas vinculadas fáctica y jurídicamente a la ilícita. La teoría de los frutos del árbol envenenado

16.11. LA CONTAMINACIÓN DE LAS PRUEBAS VINCULADAS FÁCTICA Y JURÍDICAMENTE A LA ILÍCITA. LA TEORÍA DELOS FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO

Poca cosa dice la afirmación de la conocida teoría de los frutos del árbol envenenado —creada por la Corte Suprema Americana con el título the fruit of the poisonous tree443— entendida en el sentido que las pruebas derivadas de la ilícita también deben ser reputadas ilícitas. Bueno, eso es obvio. El problema es saber cuándo una prueba está ligada a otra de modo de contaminarse por su ilicitud. Déjese claro, antes que nada, que la ilicitud de la prueba no contamina el hecho a ser esclarecido, pudiendo ligar, a otras pruebas. Sin embargo, una prueba ilícita no contamina, como es lógico, todo el material probatorio, pues nada impide que un hecho sea probado por medio de pruebas lícitas que no tienen nada que ver con la prueba ilícita. La prueba obtenida de modo ilícito puede propiciar otra prueba, que entonces estará contaminada, pero nada impide que el hecho que se deseaba demostrar sea objeto de una prueba que con ella no tiene vinculación. Esta última prueba no puede ser dicha derivada de la ilícita o pensada como contaminada. Tal prueba es absolutamente autónoma e independiente.444 Pero es preciso volver a la cuestión inicial, es decir, es necesario establecer cuándo una prueba puede ser considerada contaminada por la prueba ilícita. Es posible intentar aclarar diciendo que una prueba sólo puede decirse contaminada cuando es consecuencia de la ilícita, y así, transfiriéndose el problema a otro local, cuando entonces pasaría a importar el significado de "prueba que es consecuencia de la ilícita". En este paso, parece prudente seguir los pasos de la doctrina y la jurisprudencia española, que supone que la solución del problema está en saber si la prueba cuestionada como derivada habría sido producida a pesar que la prueba ilícita no se hubiese obtenido. Gálvez Muñoz, para demostrar esa cuestión, alude al siguiente juzgado del Tribunal Supremo español: "La ineficiencia de una diligencia determinada no impide la validez de otra prueba, salvo que ésta guarde una directa relación con aquella, de tal modo que sin la primera no hubiera existido la segunda".445

Sin embargo, como reconoce la propia doctrina española, no siempre es fácil concluir que la segunda prueba se habría producido en ausencia de la prueba ilícita o si existe una conexión causal contaminante entre las dos pruebas. Sustentase, frente a esto, que la contaminación de la segunda prueba, o su admisión como derivada, además de requerir la presencia de una conexión natural, exige una conexión jurídica: "No basta, pues, con la existencia de un nexo causal natural con una prueba directamente obtenida de forma inconstitucional para excluir determinada prueba sospechosa, sino que es preciso, además, la existencia de un nexo jurídico entre una y otra. Se podría decir, haciendo uso de una fórmula algo manida, pero muy gráfica, que la conexión natural es un requisito necesario, pero no suficiente, para extender el efecto invalidante de la violación de los derechos fundamentales y proceder, en consecuencia, a la exclusión procesal de la prueba refleja".446 Así, el problema pasa a ser de identificación de la conexión de antijuridicidad de las pruebas. Para ello es necesario verificar no sólo si existe algún elemento fáctico capaz de romper jurídicamente la relación de causalidad, pero, sobre todo, analizar si la admisión de la segunda prueba como ilícita contribuye para la defensa de los derechos que se pretende proteger mediante la prohibición de la prueba ilícita.447Es decir: la teoría de la contaminación de las pruebas derivadas de la ilícita, conocida como la teoría de los frutos del árbol envenenado, sólo tiene sentido cuando la eliminación de la segunda prueba aporta efectividad a la tutela de los derechos fundamentales. Como explica GÁLVEZ MUÑOZ, "es preciso demostrar cada vez que se plantee la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado que la misma cumple la finalidad que se persigue con ella, pues en caso contrario nos arriesgaríamos a que la limitación de la verdad procesal y de todos los valores que ésta protege fuera en ocasiones enteramente inútil y desprovista, por tanto, de toda justificación".448 La cuestión, entonces, adquiere formato cuando se indaga sobre los criterios determinantes de la ausencia de conexión entre antijuridicidad entre la prueba ilícita y la prueba derivada. Es decir: no importa si hay relación natural entre la segunda prueba y la prueba ilícita, pero si la segunda prueba puede, al romper el nexo de antijuridicidad, ser considerada jurídicamente independiente. Es cuando importa, además de la admisión o de confesión voluntaria sobre el objeto de la prueba ilícita, las llamadas excepciones de descubrimiento probablemente independiente (hypothetical independent source rule) y de descubrimiento inevitable (inevitable discovery exception).449 16.12. Las excepciones a la teoría de los frutos del árbol envenenado: el descubrimiento inevitable (inevitable discovery exception) y el descubrimiento probablemente independiente (hypothetical independent source rule)

16.12. LAS EXCEPCIONES A LA TEORÍA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO: EL DESCUBRIMIENTO INEVITABLE (INEVITABLE DISCOVERY EXCEPTION) Y EL DESCUBRIMIENTO PROBABLEMENTE INDEPENDIENTE (HYPOTHETICAL INDEPENDENT SOURCE RULE) En la excepción del descubrimiento inevitable, se admite que la segunda prueba deriva de la ilícita, pero se entiende que no hay ninguna razón para reputarla nula o ineficaz. Eso es porque el descubrimiento que viene de la prueba ilícita ocurrirá tarde o temprano. La lógica de salvamento de la segunda prueba está en que no hay motivo para eliminar eficacia de una prueba que lleva a un

descubrimiento que, inevitablemente, será obtenido. De esa forma, sería posible decir que no todos los frutos del árbol envenenado están prohibidos pues algunos pueden ser aprovechados. Es decir, aunque la segunda prueba sea considerada derivada de la ilícita, produce efectos en el proceso. Con esto se estaría quebrando el nexo de antijuridicidad entre la prueba ilícita y la prueba derivada. La ilicitud persiste en el plano del derecho material, aunque la prueba derivada puede ser utilizada en el proceso. Esto porque, aunque no se pueda dejar de sancionar, en el plano del derecho material, aquel que obtiene tales pruebas, no se debe negar eficacia a una prueba de la cual deriva una evidencia que ciertamente será traída por otra. Con esto no se exime de responsabilidad a aquel que actúa de forma ilícita, pero impide que la violación de la ley pueda negar un hecho que sería inevitablemente descubierto. El juez, para atribuir eficacia a la prueba derivada, obviamente debe justificar su decisión, expresando las circunstancias y las reglas de la experiencia que indican que aquello que fue alcanzado por medio de la prueba derivada sería naturalmente obtenido por medio de una prueba lícita. Esto puede ocurrir particularmente en el ámbito del proceso penal. La Corte Suprema Americana, al parecer, apuntó por primera vez a la cuestión en 1984, en el juzgamiento del caso Nix contra Williams.450En este caso, la policía obtuvo una confesión mediante la violación de los derechos fundamentales, a través de la cual fue relatado el sitio en que estaba el cadáver de la víctima. Resulta que la policía ya suponía que el cadáver podía estar en este lugar, tanto así que trabajaban allí varios policías y voluntarios. Como el cuerpo fue encontrado tarde o temprano —fuese por medio de la actuación de la propia policía, fuese en virtud de la colaboración de un voluntario— entendió la Suprema Corte que la prueba derivada debía producir efectos procesales, ya que el cadáver sería naturalmente descubierto independientemente de la ilicitud.451 Situación un poco diferente es la llamada excepción de descubrimiento probablemente independiente.452En la excepción del descubrimiento inevitable, la segunda prueba se acepta como derivada, pero admite que puede producir efectos en razón que su descubrimiento sería naturalmente llevado por otras pruebas. Se rompe el nexo de antijuridicidad basado en la idea que el descubrimiento era inevitable. En la excepción del descubrimiento probablemente independiente, la segunda prueba no se admite como derivada, sino como una prueba probablemente independiente, y, por lo tanto, carente de nexo causal con la prueba ilícita. Para mejor explicar: en el caso anterior es quebrada la relación de antijuridicidad, admitiéndose que la prueba derivada produce efectos, mientras que, en la hipótesis del descubrimiento probablemente independiente, se niega la propia relación causal, de modo que, en esta situación, no hay propiamente excepción a la teoría del árbol envenenado, porque la segunda prueba se ve como algo que no se conecta a ella. Es decir: en este último caso, la duda recae sobre la naturaleza de la segunda prueba, si es independiente o no, es decir, si se desvincula o no de la relación causal con la prueba ilícita, mientras que en el caso de la excepción del descubrimiento inevitable no se cuestiona al respecto la relación causal de la segunda prueba, pero sólo el contenido de la prueba, a pesar de demostrar por una prueba ligada con la ilícita, que sería puesto en claro por otra prueba. 16.13. El problema de la obtención de informaciones de modo ilícito y de la prueba testimonial que puede en ella basarse

16.13. EL PROBLEMA DE LA OBTENCIÓN DE INFORMACIONES DE MODO ILÍCITO Y DE LA PRUEBA TESTIMONIAL QUE PUEDE EN ELLA BASARSE

No hay duda que la prueba testimonial producida a partir de la información obtenida en violación del derecho a la intimidad es ilícita. La ilicitud está en la obtención de las informaciones, en la formación y en la producción de la prueba. El real problema, en este caso, es el saber si el testimonio de los testigos se basa, o no, en la información obtenida mediante, por ejemplo, violación de domicilio o grabación clandestina de una conversación telefónica. Es claro que, si el testigo afirma que su declaración se basa en informaciones obtenidas de forma ilícita, aunque sea por un tercero, el testimonio de testigos debe ser automáticamente considerado ilícito. Sin embargo, mayor dificultad pasa a existir cuando, aun existiendo constatación de una violación de domicilio o una grabación ilícita apta de proporcionar información importante para el esclarecimiento del litigio, el testigo afirma que su testimonio se basa en hechos conocidos de manera lícita. En ese caso, como es obvio, no hay que pensar en una excepción a la teoría de los frutos prohibidos del árbol envenenado, porque el testimonio de los testigos, si es aceptado, se considera inmaculado, o, para proseguir con la imagen, colocado en un cesto en que caben sólo frutos que no proviene del árbol venenoso. Pero la verificación de la procedencia de la fruta no es más que la medición de la credibilidad del testimonio de los testigos, es decir, el juez, en un caso en que la fuente del testimonio está colocada en duda, debe constatar el origen de la información objeto del testimonio. Esto debe ser hecho con ocasión del propio testimonio de los testigos y, si es necesario, incluso a partir de otras pruebas y testimonios, en aplicación del art. 414, § 1. del CPC. Por otra parte, como es natural, el juez debe expresar en su motivación, las razones que le llevaron a admitir o no la prueba testimonial, lo que permite su control debido por las partes. Por lo tanto, la situación en la que la policía obtuvo pruebas a partir de la información obtenida ilícitamente453debe ser debidamente separada de la hipótesis en que, en un proceso civil, las informaciones fueron indebidamente recogidas, pero no se sabe si el testigo ha adquirido conocimiento de forma independiente. 16.14. La teoría de la descontaminación de lo juzgado

16.14. LA TEORÍA DE LA DESCONTAMINACIÓN DE LO JUZGADO La teoría de la descontaminación de lo juzgado no tiene nada que ver con la contaminación de la segunda prueba por la primera, pero sí con la descontaminación de lo juzgado, o mejor, con la necesidad de eliminar cualquier efecto de la prueba ilícita sobre la formación de la convicción judicial. El problema es saber cómo realizar tal descontaminación. Si el tribunal, al reconocer la ilicitud de la prueba, debe alejarla, otro juzgamiento debe ser realizado por el tribunal de primera instancia. Pero si el juicio vuelve a ser realizado por el mismo juez que admitió la prueba ilícita, existe una alta probabilidad que su convencimiento sea influenciado por ella, aunque sea inconscientemente.

Esto no quiere decir, nótese bien, que el juez que se basó en pruebas ilícitas irá a buscar una sentencia de procedencia a cualquier precio, a pesar que no existan otras pruebas válidas, sino sólo que la valoración de esas otras pruebas difícilmente se librará del conocimiento obtenido por medio de la prueba ilícita. Se trata de una situación que es peculiar de la naturaleza humana, y si algo debe ser identificado para que la descontaminación de lo juzgado sea plena o para que su descontaminación por el tribunal elimine —o evite— cualquier posibilidad de infección posterior. Por lo tanto, si el tribunal decide que una de las pruebas en que la sentencia se basó es ilícita, el juzgamiento de primera instancia debe ser dirigida por otro juez, no aquel que profirió la sentencia que se fundó en pruebas ilícitas. La cuestión que surge es relativa al juez natural, o mejor, cómo definir al que deberá analizar el caso. Es necesario hacer hincapié en el gran peligro que esta elección pueda ser arbitraria, y, por lo tanto, apuntar a la necesidad de minimizar, en la medida de lo posible, el margen de discrecionalidad para la definición del "nuevo juez". En principio, este "nuevo juez" debe ser alguien competente para sustituir al juez alejado.

17. La motivación

17 LA MOTIVACIÓN

SUMARIO: 17.1. Introducción - 17.2. La prueba y la motivación - 17.2.1. La motivación en cuanto a las fases de admisión y de producción de prueba 17.2.2. El informe de los hechos controvertidos y de las pruebas de las partes - 17.2.3. La explicación del contenido de las pruebas - 17.2.4. La motivación de la prueba indiciaria y de la presunción - 17.2.5. Motivar no es sólo basarse en las pruebas que convergen en la dirección de la hipótesis vencedora 17.2.6. La necesidad de la motivación de todas las pruebas producidas - 17.3. Raciocinio probatorio, decisión y justificación - 17.3.1. El método lógicodeductivo, la nueva retórica de Perelman y la justificación racional - 17.3.2. Raciocinios probatorio, decisorio y justificativo - 17.3.3. La justificación de la credibilidad de las pruebas - 17.3.4. La credibilidad de la prueba y su valoración individualizada - 17.3.5. El recorrido del raciocinio del juez entre la prueba y el hecho - 17.3.6. El raciocinio entre el indicio y el hecho esencial 17.3.7. Valoración individual y valoración conjunta - 17.3.8. La valoración conjunta - 17.3.9. La relación entre las dimensión analítica y sintética 17.3.10. Coherencia narrativa y construcción de la verdad procesal - 17.3.11. La coherencia lógica - 17.3.12. La congruencia - 17.3.13. Los grados de coherencia y de congruencia - 17.3.14. Una mejor explicación de la integración entre los métodos analítico y sintético

17.1. Introducción

17.1. INTRODUCCIÓN Ya fue demostrado que la búsqueda de la esencia de la verdad es algo imposible y, por tanto, el juez debe procurar convencerse de la verdad dentro de sus propias limitaciones y considerando la naturaleza del derecho material discutido y las circunstancias del caso concreto. En esta perspectiva, se trata de una cuestión de verdad, de cognición y de la convicción judicial, donde se destaca las presunciones y las hipótesis concretas en que el juez deberá reducir las exigencias de prueba. Permaneció claro, ante el análisis de la convicción judicial, que el juez debe procurar convencerse de la verdad, aunque podrá contentarse, en determinadas situaciones, con la verosimilitud preponderante. Como la verdad procesal es siempre relativa —aunque no se cuestione la necesidad que el juez se convenza de la verdad— y, en algunos casos, basta la llamada verosimilitud preponderante, aflora la necesidad que el juez dé legitimidad a su tarea, una vez que la tan decantada "verdad" ya esté muy lejos de tener una participación que puede satisfacer. Es cuando aparece la necesidad de la motivación o de la justificación judicial de la formación de convicción (en cuanto a los hechos). La motivación, en este sentido, es la explicación de la convicción y de la decisión. O mejor, el juez debe explicar, en la sentencia, el origen y las razones de su convicción, demostrando, además, que es suficiente o no para la procedencia del fondo de lo pedido. 17.2. La prueba y la motivación

17.2. LA PRUEBA Y LA MOTIVACIÓN 17.2.1. La motivación en cuanto a las fases de admisión y de producción de prueba Es corriente la idea que la prueba debe recaer sobre los hechos controvertidos, pertinentes y relevantes. Según afirma el art. 334 del CPC, "no dependen de prueba los hechos: I — notorios; II — afirmados por una parte y confesado por la parte contraria; III — admitidos, en el proceso, como incontrovertidos; IV — en cuyo favor milita una presunción legal de existencia o de verdad ". En el caso de no incidencia de uno de estos incisos, el juez debe fijar el hecho alegado como controvertido en el momento de la audiencia preliminar, lógicamente, si no se obtiene conciliación o extingue el proceso.

Acontece que el hecho controvertido debe ser pertinente y relevante. Pertinente a la discusión del litigio, es decir, hecho esencial o hechos que graviten a su alrededor —y por lo tanto pueden contribuir a la demostración del primero. Relevante es el hecho que, una vez demostrado, puede ser útil para convencer al juez de una hipótesis o para dar credibilidad a una prueba. Es posible, también, que un hecho relevante sea objeto de prueba, y que esa prueba, por otra parte, no necesite de otra para la confirmación de su credibilidad, cuando exista un hecho relevante y una prueba irrelevante. La motivación del juez es imprescindible cuando se concede o no concede una prueba bajo el argumento de ser el hecho, o no, controvertido y pertinente y del hecho o prueba ser, o no, relevante. Además de relevante, la prueba, analizada en abstracto, debe ser potencialmente capaz de demostrar el hecho que desea elucidar. Por eso, la parte no sólo debe describir el hecho a ser esclarecido, sino también la capacidad y la utilidad de la prueba ante aquello que se propone. También, no es posible olvidar que la inadmisibilidad de la producción de la prueba se puede fundar en la violación de las reglas procesales o incluso en la ilicitud material. En la fase de producción de la prueba, toda decisión que pueda acarrear gravamen al intento de la parte de facilitar al juez elementos de convicción debe ser debidamente motivada.454No importa si el rechazo fue debido a la razón del hecho de haber sido reputado incontrovertido, impertinente o irrelevante, o si la prueba fue considerada irrelevante o incapaz de demostrar el hecho que se pretendía esclarecer, o aun si fue violada la regla procesal que impide su producción o si la prueba fue considerada ilícita. La Constitución Española de 1978 dispone, en su art. 24.2, una regla importante en relación con el derecho a la prueba. Esta norma, aunque alude a un derecho a la prueba pertinente,455además de obviamente descartar la prueba sobre hechos no controvertidos, impertinentes e irrelevantes, bien como la prueba irrelevante y potencialmente inidónea,456garantiza, por lógica consecuencia, el derecho a la motivación de la denegación de la producción de prueba. En este sentido hay un interesante juzgamiento del Tribunal Constitucional Español que, al aplicar el art. 24.2, así concluye: "2. Este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE) engloba, como una de sus manifestaciones, el derecho a que la prueba pertinente, propuesta en tiempo y forma, sea admitida por los Juzgados y Tribunales ordinarios (SSTC 40/1986 [RTC 1986\40], 196/1988 [RTC 1988\196] y 87/1992 [RTC 1992\87], entre otras), correspondiendo a éstos, con carácter exclusivo, la formalización del juicio de pertinencia entre los medios de prueba propuestos por las partes y el objeto litigioso de que se trate en cada caso (v. gr. SSTC 55/1984 [RTC 1984\55] y 22/1990 [RTC 1990\22]). El hecho, sin embargo, de que la realización de dicho juicio sobre la pertinencia probatoria pertenezca con carácter exclusivo a los órganos judiciales integrantes del Poder Judicial, no implica en modo alguno que tales órganos puedan proceder al rechazo o a la admisión de las pruebas de manera arbitraria. La efectividad del derecho a la prueba consagrado en el art. 24.2 CE, en efecto, requiere insoslayablemente que el pronunciamiento judicial en cuestión aparezca debidamente motivado, de forma que queden exteriorizadas de manera adecuada las razones por las cuales se considera que un determinado medio probatorio resulta impertinente de cara a la resolución judicial de la controversia (v. gr. SSTC 40/1986, 51/1985 [1985\51] y 233/1992 [RTC 1992\233]). El rechazo irregular de la prueba por el órgano jurisdiccional, sin embargo, no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental en cuestión. Tal y como también ha declarado este Tribunal, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho y la prueba y la prohibición de indefensión (SSTC 158/1989 [RTC 1989\158] 205/1991 [RTC 1991\205], 33/1992 [RTC 1992\33] y 87/1992) hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional. Pues, para que así ocurra, el defecto procesal ha de tener una incidencia

material concreta; por lo que, si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".457 La sentencia del Tribunal Constitucional español, si bien evidencia la necesidad de la motivación, afirma que la irregularidad en el rechazo de la prueba, si no tuviera "incidencia concreta", no viola el derecho de defensa. El Tribunal Constitucional relaciona el derecho a la prueba con el derecho de defensa, concluyendo que, si la parte a la que se le ha negado una prueba no demuestra que su irregular retiro le negó, aun potencialmente, la posibilidad de evidenciar los hechos en su favor, no hay razón para hablar de violación del derecho de defensa. La lógica es correcta cuando se considera que la parte sólo tiene interés en una prueba que pueda potencialmente garantizar una demostración de su versión de los hechos. Acontece que el derecho a la motivación va más allá, pues debe ser considerado el derecho de exigir al juez una justificación sobre el rechazo de la prueba. Y que la justificación debe ser dada por el juez de primer grado, sin que pueda ser considerada superflua por el órgano ad quem o por el mismo Tribunal Constitucional, bajo pena de admitir —en la lógica de la sentencia española— que el deber de motivación puede ser suplido por el Tribunal Constitucional. Téngase en cuenta, de hecho, que en este caso el Tribunal Constitucional no está simplemente afirmando que el derecho de defensa no fue violado, pero sí suprime el deber de motivación del juez de primer grado, ya que este deber no era personal, y, por lo tanto, podría ser transferido y suplido. Diferente sería la situación si el juez hubiese motivado la denegación y la parte no se hubiese conformado con ella. En este caso, la presencia de la motivación obliga a la parte a demostrar que su denegación, aunque motivada, desestimó que la prueba, si se produce, tendría el potencial de alterar la convicción judicial. 17.2.2. El informe de los hechos controvertidos y de las pruebas de las partes El art. 458, I, del CPC es expreso en exigir, entre uno de los requisitos de la sentencia, "el informe, que contendrá los nombres de las partes, la suma de lo pedido y la respuesta de la parte demandada, así como el registro de las principales ocurrencias habidas en el curso del proceso". En términos de motivación, poca cosa puede interesar más al informe que la definición de los hechos controvertidos y de las pruebas admitidas y producidas. No hay duda que en la fijación de los puntos controvertidos, que se debe hacer en la audiencia preliminar (art. 331 CPC), es imprescindible para el juez dejar claro lo que debería ser aclarado con la prueba. Por lo tanto, también es fundamental que la sentencia describa cómo las pruebas fueron admitidas, producidas y valoradas. La relación entre las pruebas admitidas y las producidas es importante para destacar la razón por la cual la parte, a pesar de tener la prueba admitida, no la produce, y qué significado se puede extraer de ella. Por otro lado, la relación entre la prueba producida y la valorada permite a las partes el control sobre el objeto de la valoración judicial, para que sea evitada la consideración de la prueba no producida. Esta posibilidad deja de ser meramente fantasiosa cuando se constata el caso recordado por SALAVERRÍA, en que la Corte de Casación italiana se basó en el testimonio de un testigo — fundamental para desentrañar la causa— que había fallecido diecisiete años antes que el proceso se hubiera instaurado.458

Sin embargo, la definición de la prueba valorada tiene aún más importancia para identificar las pruebas que, si bien valoradas, son ilícitas, o fueron producidas sin respeto a las reglas procesales o al principio del contradicorio.459 17.2.3. La explicación del contenido de las pruebas Mas no basta sólo con enumerar las pruebas producidas y valoradas. Al juez cabe explicar su contenido, ante la posibilidad que de estas pruebas puedan dejar de tener valor. Esto para que el juez no incurra en el equívoco de motivar la sentencia sobre la base de pruebas substancialmente diferentes de las producidas. No son infrecuentes, en las prácticas, sentencias fundadas en respuestas de pericias que no retratan lo que está en autos, o incluso sentencias que distorsionan un testimonio. Sin embargo, la necesidad de explicar el contenido de las pruebas se relaciona más estrechamente con la necesidad del juez de exponer su comprensión sobre ellas. Sin ella, no hay manera de saber si existe contradicción cuando el juez se basa en las pruebas, pues no se sabe siquiera el sentido en que las interpretó. Claro que esta última situación está ligada a los casos en que la prueba es dudosa, sea por apuntar en uno o más sentidos, sea por conducir a un resultado que puede sustentar dos o más hipótesis. Así, por ejemplo, puede haber una prueba pericial que apunte en dos direcciones. En caso que la prueba no pueda traducir en grados la probabilidad, es necesario al juez referir la indefinición de la prueba y, por lo tanto, la necesidad de ser reforzada con otros argumentos de convicción. Tratándose de prueba que pueda esperar mayor probabilidad en determinado sentido, esta situación también debe ser advertida por el juez, porque sólo así su valoración final (del conjunto probatorio) será justificable. En el caso que, por ejemplo, el testimonio de los testigos sea certero en una determinada dirección, pero esa (dirección) puede sustentar hipótesis que se debatan, cabe al juez relatar la situación, para que entonces se pueda conocer la lógica de la valoración de conjunto de las pruebas. Mejor explicado: es preciso valorar la prueba individualmente y relacionarlas entre sí. La valoración conjunta, como es obvio, depende de la valoración de cada una de las pruebas, más la valoración individualizada de cada de las pruebas debe dialogar con la valoración de las demás.460 17.2.4. La motivación de la prueba indiciaria y de la presunción Aquí cabe recordar, antes que nada, la distinción entre indicio, prueba indiciaria y presunción. Como se dijo, el indicio es un hecho que sirve para orientar al juez respecto al hecho probando, mientras que la prueba indiciaria es aquella que se destina a probarlo, de modo que todo lo que se ha dicho sobre la necesidad de referirse a la prueba y su contenido vale para las pruebas indiciarias. La diferencia es que aquí hay un elemento entre la prueba y la convicción final del juez. Se trata de la presunción que, aunque también constituye un juicio, significa un verdadero argumento para la convicción del juez. Para la formación de la presunción no es suficiente, como ya se ha explicado, el indicio y la prueba indiciaria, pues la presunción es el resultado de un razonamiento judicial461 que tiene al indicio (probado) sólo como premisa, para de él extraer, por deducción, el hecho probando. La presunción, por lo tanto, es el resultado de este razonamiento judicial, y por lo tanto debe ser considerado individualmente y al lado de las demás pruebas y de otras eventuales presunciones. En otras palabras, si bien la presunción exige un juicio individual, es parte de un conjunto probatorio.

Además de eso, aun cuando, en principio, la presunción debe estar establecida en un momento cronológico anterior al de la apreciación del conjunto probatorio, eso no elimina la posibilidad que el propio raciocinio presuntivo considere las demás pruebas. Es decir: el hecho que la presunción exige un raciocinio atento al hecho y prueba determinadas (indiciarios), y particularmente, a reglas de experiencia que a ella digan relación no impide que el raciocinio presuntivo considere las demás eventuales presunciones y otras pruebas. 17.2.5. Motivar no es sólo basarse en las pruebas que convergen en la dirección de la hipótesis vencedora En la práctica forense son usuales las sentencias motivadas solamente en base a las pruebas que demuestran la hipótesis ganadora. Alguien dirá que esto es natural, ya que el juez, cuando motiva, debe justificar la razón por la cual optó por la versión de una de las partes. Sin embargo, a pesar que lo que ocurre en la práctica podría parecer lógico, no es difícil corregir el equívoco a través de la advertencia que no basta al juez aludir a las pruebas que confirman la hipótesis aceptada por él, ya que está muy lejos de ser una justificación de sus razones. Para que él realmente pueda justificar su decisión, no puede dejar de demostrar que las eventuales pruebas producidas por la parte perdedora no le convencieron. O, más precisamente, el juicio sólo puede ser hecho sobre la base de la prueba que favorece a una de las partes cuando no hay en autos alguna prueba que pueda beneficiar a la otra. Esto quiere decir que no importa quien requiera la prueba, ya que, a pesar que ha sido requerida por la parte vencedora, puede favorecer al perdedor, aunque sea en parte. Es esto lo que ocurre, con mucha frecuencia, en relación a las pruebas testimoniales. Ante estas, parece que el juez busca reducir las declaraciones de testigos para dar énfasis a los pasajes que demuestran la hipótesis vencedora. Acontece que el juez no puede considerar una parte del testimonio y olvidarse de la otra como si estuviese justificando la versión del vencedor. Ahora, y de esta manera, el juez no justifica sus razones, pero sí las razones de una de las partes. Por eso es preciso eliminar el pésimo vicio contenido en la sentencia que pese a estar motivada para justificar las razones del ganador, supone que los argumentos relativos para la no aceptación de las pruebas de la parte perdedora estaban implícitos.462 En verdad, la necesidad que el juez justifique sus propias razones, demostrando el motivo por el cual prefiere una prueba sobre otra, no es más que un corolario del derecho a la prueba, ya que, como es evidente, el derecho a probar no se limita a la posibilidad de producir pruebas, sino que también se refiere al derecho a tener esa prueba valorada, importando poco cuál será el sentido de la decisión judicial.463 Además, en ese sentido nos parece correcta la advertencia, ya hecha en sede doctrinaria, que la motivación es más importante para el perdedor que para el vencedor.464 La motivación importa más para el perdedor, no sólo porque es él quien puede apelar, más especialmente porque el perdedor puede no conformarse con la decisión, y así tener la necesidad de buscar consuelo en la justificación judicial. Además de eso, no hay cómo olvidar la obviedad que la motivación también se dirige a los terceros, es decir, al público, que tiene derecho a conocer las exactas razones del juez, además de ser imprescindible para el control de su poder. Es evidente que el juez nada dice sobre las pruebas que benefician a la parte vencida, nada explica a los terceros y escapa al control sobre su poder, ya que puede distorsionar los argumentos de las partes.

Cabe destacar, finalmente, que la sentencia, por ser el resultado del diálogo argumentativo, obviamente debe justificar las razones por las cuales los argumentos de una de las partes son rechazados en favor del otro. 17.2.6. La necesidad de la motivación de todas las pruebas producidas A esta altura no debe existir duda sobre la necesidad que el juez explique las razones por las que cuales no acepta las pruebas del perdedor. La razón de este tópico es otra: su objetivo es enfrentar la posibilidad que el juez deje de valorar las llamadas pruebas superfluas. Es posible que el juez, después de la definición de los hechos controvertidos, permita que la prueba testimonial aborde un hecho reputado incontrovertido. Alguien podría decir que esto no traería perjuicio al conocimiento de los hechos, y por lo tanto no habría motivo para obstaculizar ese proceder. Además de eso, no sería inapropiado afirmar que la parte perjudicada por el testimonio de los testigos que abordó un hecho incontrovertido debería interponer recurso de agravio retenido (recurso especial del derecho brasileño), en el momento oportuno, so pena que el testimonio se cristalice como indiscutible y, así, tener que ser considerado por la sentencia. Sin embargo, permitir que la prueba testimonial recaiga sobre un hecho incontrovertido es, evidentemente, retirar de la parte a quién beneficia la incontroversia la posibilidad de producir pruebas en relación a él. Esto violaría el derecho al contradictorio, vale decir, el derecho a participar adecuadamente en el proceso, argumentando para la convicción del juez. Y no presentar agravio retenido, considerando el hecho que la regla sobre la incontroversia se estabilizó en el proceso en la audiencia preliminar, parece que no puede abrir al juez la posibilidad de tomar en cuenta la parte del testimonio de los testigos que se ocupó del hecho incontrovertido para apoyar su convicción sobre la procedencia de una de las partes. No obstante —y esto debe quedar claro— no es por eso que el juez puede callar sobre tal parte del testimonio de los testigos, razonando como si él no existiera. Cabe al juez, en esta situación, explicar las razones que impiden que esa parte de la declaración puede servir para apoyar la hipótesis contraria a la decisión —proferida en la audiencia preliminar— que reputó el hecho como incontrovertido. También no es imposible que el juez admita la producción de prueba en relación con un hecho impertinente o irrelevante, o incluso una prueba irrelevante o incapaz de proporcionar la elucidación de los hechos. Es cierto que, en estos casos, la situación es diferente, pues la prueba fue expresamente admitida en el proceso. Entretanto, no hay cómo obligar al juez a tener un hecho como pertinente o relevante cuando verifica, al final del procedimiento, que él no posee una de esas cualidades. Lo mismo ocurre, como es obvio, en relación a las pruebas irrelevantes e inidóneas al objetivo que se destinan. Acontece que la existencia de pruebas que —con un nombre completo— pueden ser catalogadas como "superfluas" —porque no son capaces de alterar la convicción judicial— no da al juez el derecho de omitirlas.465Si esto fuera viable, es decir, si bastase al juez callar ante una prueba que se considera superflua, sería imposible saber cuándo la sentencia se omitió por entender la prueba superflua, cuando olvidada o, lo que es peor, encubrió para justificar mejor la hipótesis del vencedor.466 17.3. Raciocinio probatorio, decisión y justificación

17.3. RACIOCINIO PROBATORIO, DECISIÓN Y JUSTIFICACIÓN 17.3.1. El método lógico-deductivo, la nueva retórica de Perelman y la justificación racional No hay ninguna duda que la lógica de la demostración matemática, fundada en el método lógicodeductivo, está muy lejos de poder explicar el razonamiento probatorio.467Nadie puede dudar que la prueba no puede ser pensada en términos de demostración matemática. Sin embargo, la inviabilidad de ese método condujo al extremo opuesto, especialmente cuando PERELMAN, al restringir el significado de "demostración" — relegándolo al ámbito de las matemáticas y las ciencias afines a ella — concluyó que la prueba no tiene una función demostrativa.468 TARUFFO subraya que cualquier referencia al posible papel de retórica en la decisión judicial es ambigua si no se distingue al menos entre la retórica como persuasión y la retórica como uso de argumentos racionales. Advierte que en el primer sentido la retórica no tiene nada que ver con la racionalidad, y dice respecto sólo al hecho que alguien se persuada o sea persuadido por cualquier cosa, mientras que, en el segundo, al que se refiere esencialmente PERELMAN, la retórica se refiere al uso de argumentos racionales, y puede equivaler —si depuradas las implicaciones más "persuasivas"— la racionalidad como "ragionevolezza" y no demostración stricto sensu.469 En otras palabras: si la retórica es comprendida como el uso de argumentos racionales, y la decisión no es vista como el resultado de un razonamiento deductivo, se repelen las ideas de la retórica como mera persuasión y de la retórica como una alternativa a la "demostración". Basta que los referidos "argumentos racionales" sean identificables y controlables, y así permitan una adecuada justificación de la decisión.470Por lo tanto, como es obvio, el significado de "demostración" es más amplio, ya que pasa a abarcar una demostración realizada a partir de argumentos racionales justificables y controlables.471 La imposibilidad que un razonamiento probatorio se base en la demostración propia de la matemática no puede redundar en la aceptación que la decisión del juez pueda quedar sin control y, por lo tanto, sin una justificación racional. Por lo tanto, la ampliación del concepto de demostración objetiva deja clara la posibilidad que el juez demuestre y justifique sus razones de modo racional. El juez, al valorar la credibilidad de las pruebas, las pruebas en forma individual —sean directas o indirectas— al establecer la conexión entre el indicio y el hecho probando y al evaluar el conjunto de los argumentos de las partes —la prueba y las presunciones, etc.— ciertamente, somete a su raciocinio el sistema de criterios racionales, aunque éstos no puedan ser explicados desde una perspectiva que satisfaga a los apreciadores de la "seguridad matemática". La decisión judicial debe basarse en criterios y métodos racionales y, a partir de ahí, ser motivada. O, como dice TARUFFO, debe contener argumentos justificativos suficientes para hacer suponer que la decisión se funda en "buenas razones".472 La posibilidad que la decisión sea demostrada a través de argumentos racionales sigue la obviedad que ninguna decisión puede dejar de estar motivada, pues el juez debe justificar sus razones.

Esta justificación tiene relación con la necesidad de controlar las decisiones. No se trata de controlar lo que el juez pensó —porque eso es imposible—, pero sí de controlar la racionalidad de las razones que presente para justificar su decisión. 473

17.3.2. Raciocinios probatorio, decisorio y justificativo No es difícil percibir, ante lo que se acaba de exponer, que el raciocinio para la justificación obviamente presupone los raciocinios probatorio y decisorio, o mejor, el raciocinio relativo a la prueba y el razonamiento que se hace para decidir. No hay duda que esos dos últimos pueden confundir, porque el juez razona sobre la prueba para decidir. Muchas veces, sin embargo, el juez hace un raciocinio respecto a los hechos y las pruebas sin que él pueda decidir de inmediato. Por lo tanto, hay una distinción entre el razonamiento sobre la prueba para posteriormente decidir y razonar, incluso sobre las pruebas, decidiendo. El análisis de la credibilidad de las pruebas, de la relación entre las pruebas y los hechos y las presunciones constituyen un razonamiento que precede a la decisión, ya que a través del raciocinio decisorio el juez analiza el conjunto probatorio y otros criterios que le permitan decidir. Aunque los raciocinios probatorio y decisorio parece que se identifican —incluso si son diferentes—, es más fácil separarlos del raciocinio justificativo, pues es evidente que, después que el juez ha razonado sobre las pruebas y proferido su decisión, le resta justificar. No hay duda que el análisis del juez sobre las pruebas, así como su decisión, deben ser guiadas por criterios racionales. Esto, sin embargo, no elimina la necesidad que el juez los justifique. En este sentido, hay una diferencia brutal entre los criterios de análisis probatorio y de decisión y los argumentos de justificación. La diferencia entre estos criterios y los argumentos de justificación está presente en la distinción radical entre la naturaleza del razonamiento que trabaja con estos criterios y aquellos que se valen de los argumentos justificativos. Cuando se piensa, por ejemplo, en la credibilidad de una prueba, o incluso en un criterio de decisión, se realiza un raciocinio que se coloca frente a dos opciones y debe escoger una de ellas, mientras que, cuando se está ante el razonamiento justificativo, no hay mucho que escoger, pues es sólo necesario justificar, a través de los argumentos, los raciocinios que antes fueron hechos. Es obvio que la distinción entre esas modalidades de razonamiento no quiere decir que la racionalidad de la justificación no puede basarse en la racionalidad de raciocinios que conducen a la decisión. Como se ha dicho, la justificación no excluye la necesidad de racionalidad de criterios probatorios y decisorios, es decir, la racionalidad de estos criterios no excluye la racionalidad de justificación y viceversa. Alguien podría decir, es cierto, que una justificación racional puede esconder criterios probatorios y decisorios irracionales y que la racionalidad de estos criterios no excluye una justificación fundada en argumentos no racionales. Sin embargo, este pensamiento, al contrario de invalidar la distinción entre los raciocinios, lo confirma aún más.474 17.3.3. La justificación de la credibilidad de las pruebas Toda prueba impone al juez el deber de relacionarla con el hecho que se desea evidenciar. Esto ocurre, con mayor claridad, en el caso de la prueba de un hecho directo, pero también está presente cuando se piensa en la prueba de un hecho indirecto, toda vez que, antes que el juez pueda razonar a partir del hecho indiciario para ir al hecho esencial, debe concluir acerca de la relación entre la prueba indiciaria y el indicio.

Esto quiere decir, simplemente, que antes que el juez establezca una ligazón entre la prueba y el hecho, debe valorar la credibilidad de la prueba. No se trata de valorar si la prueba identifica el hecho, pero sí si el documento es formalmente exacto o si el perito y el testigo son idóneos o incluso si la prueba pericial y la prueba testimonial tienen licencias para privar su credibilidad. Hay que recordar, desde luego, que el perito puede ser recusado por impedimento o sospecha (artículos 423 y 138, III, CPC), y también, ser sustituido cuando carece de conocimientos técnicos o científicos (art. 424, I, CPC) o, evidentemente, de idoneidad moral. Con respecto al testigo, la parte contraria puede contradecirlo, alegando su incapacidad, impedimento o sospecha (art. 414, § 1º, CPC). Además, el tribunal podrá, de oficio o previa solicitud, determinar "la confrontación de dos o más testigos o de alguno de ellos con la parte, cuando en un hecho determinado, que puede influir en el resultado de la causa, sus declaraciones difieren" (art. 418, II, CPC). Pero esto no basta para controlar la credibilidad de las pruebas. La prueba pericial está sujeta a solicitudes de aclaración de las partes y el juez (art. 435 CPC) y, excepcionalmente, puede abrir ocasión a una segunda pericia, que, según el art. 438 del CPC, "tiene por objeto los mismos hechos sobre los que recayó el primero y se destina a corregir cualquier omisión o inexactitud en los resultados a que condujeron". Mientras tanto, si una de las razones que apuntan a la incapacidad, impedimento o sospecha sólo se releva en el curso de las declaraciones, es claro que debe ser tomada en consideración. Por otra parte, el juez debe mirar a las condiciones mentales y psicológicas del declarante y la lógica de su testimonio, con el fin de detectar posibles desviaciones de la memoria y contradicciones conscientes o inconscientes de los testigos. Para la valoración de la credibilidad del testigo, el juez se tiene que valer de las reglas de la experiencia común, que, obviamente, deja a su raciocinio muy lejos de un simple esquema deductivo-demostrativo. Pero eso no quiere decir que el juez quede impedido de justificar racionalmente su valoración y que, así, su decisión pueda quedar ausente de control. El verdadero problema, como es fácil de percibir, consiste en la determinación del correcto uso de criterios capaces de proporcionar una adecuada valoración de los testigos.475Para ejemplificar, basta recordar que TARUFFO, para aludir a tales criterios, afirma que no se puede excluir, en principio, el recurso a pericias que ayuden al juez a valorar la credibilidad de un testigo, al menos cuando esta valoración es particularmente difícil y delicada.476 Cualquier circunstancia que apunte a la desestabilización de la prueba debe ser revelada en la motivación de la sentencia, aunque no interfiera en la valoración individual de la prueba o el resultado del juicio. Es decir, aunque una anormalidad no prive la credibilidad de la prueba, y así permita su relación con el hecho, o incluso que la credibilidad de la prueba o la propia prueba del hecho no sea capaz de proporcionar un juicio favorable a la parte que tiene interés, el juez no puede dejar de mencionar esta circunstancia en su motivación. En suma: antes de intentar conectar la prueba al hecho, es preciso analizar su credibilidad, pues la prueba sólo puede probar después de haber sido aprobada, o, como señaló IACOVIELLO, "toda prueba, antes de probar, debe ser probada".477 17.3.4. La credibilidad de la prueba y su valoración individualizada Ante el ítem anterior, puede haber pasado encubierta la distinción entre la credibilidad de la prueba y su valoración individualizada. Es que la credibilidad de la prueba, a nuestro juicio, tiene relación con su idoneidad. Por lo tanto, la prueba pericial que contiene contradicciones que impiden su propia utilidad para aclarar el hecho, así como el testimonio que contiene serias contradicciones en su interior, no pasa el test de la credibilidad y por lo tanto ni siquiera puede ser relacionada con el hecho que anhela elucidar.

Algo diferente ocurre cuando la prueba es considerada idónea o creíble. En este caso, no es correcto imaginar que el juez pasa inmediatamente al juzgamiento de mérito. Este último requiere la valoración de todas las pruebas y presunciones existentes en autos, o simplemente la valoración del conjunto probatorio. Acontece que, antes de la valoración del conjunto probatorio, el juez debe establecer la relación entre la prueba y el hecho directo y la prueba y el hecho indirecto, y, en esta última hipótesis, ligar mentalmente el indicio al hecho esencial. Este análisis previo, por tanto, obviamente, no tiene nada que ver con el raciocinio que el juez hace al valorar el conjunto probatorio. Sólo existe un conjunto probatorio a partir de la definición de las pruebas y de las presunciones. Nótese bien: no sólo después de la definición de la credibilidad de las pruebas, pero después de concluir que una prueba puede, o no, demostrar un hecho o indicar una presunción. Con todo, esa separación entre la valoración individual de la prueba y la valoración del conjunto probatorio no elimina la posibilidad que el sentido de una prueba o de una presunción se establezca con la ayuda de otras pruebas y presunciones. Esto indica claramente que el sentido de una prueba o de una presunción establecida previamente por el razonamiento del juez, es simplemente la existencia de varias pruebas y presunciones. 17.3.5. El recorrido del raciocinio del juez entre la prueba y el hecho Ahora vamos a volver a lo que hablamos cuando tratamos la distinción entre prueba directa y prueba indirecta. Como hemos demostrado, no hay manera de ignorar la diferencia entre la situación en que el juez tiene contacto inmediato con el hecho de aquella en que su contacto es sólo mediato, o mejor, entre la prueba cuyo contacto del juez es inmediato (inspección judicial) y la prueba intermediada (por ejemplo, prueba testimonial). En este último caso, se afirma que, antes que el juez relacione la prueba intermediada con el hecho, debe pasar por el análisis de la credibilidad de las pruebas, de acuerdo con la regla que, antes de probar, la prueba debe ser probada. Con todo, como se ha demostrado anteriormente, el contraste de los requisitos relativos a la credibilidad de la prueba testimonial debe anteceder a la relación entre el resultado y el hecho. Es decir: la seguridad del puente mental entre la prueba y el hecho depende de la conclusión sobre la real aptitud que la prueba posee para probar. No obstante, una vez establecida la idoneidad de la prueba, el juez debe relacionarla con el hecho que se propone demostrar. En efecto, después que el juez ha conferido credibilidad a la prueba, su razonamiento debe establecer una conexión entre ella y el hecho, ya sea directo o indirecto. En relación a esto último, sin embargo, el juez no se detiene ahí, porque, después de saber que el indicio (hecho indiciario) está probado por la prueba indiciaria, su razonamiento debe ir adelante, para establecer la relación inferencial entre el indicio y el hecho directo (o esencial). Con respecto al hecho que la prueba se propone demostrar, el razonamiento del juez sólo camina entre la hipótesis fáctica y la prueba, ya que la relación entre estos dos elementos se propone como antecedente en el plano lógico-semántico. Tal razonamiento, es suficiente para unir los dos elementos, sin la necesidad de una mayor complejidad, a pesar que ese raciocinio también deba ser motivado. Cuando dijimos anteriormente que, después que el juez ha dado credibilidad a la prueba, su razonamiento debe establecer una conexión entre ésta y el hecho, ya sea directo o indirecto, no

tenía otra intención que demostrar que el razonamiento judicial relativo a la prueba y el hecho directo posee la misma estructura que la que se produce entre la prueba indiciaria y el hecho indirecto. Quien imagina que la diferencia entre tales raciocinios tiene que ver con la relación entre la prueba y el hecho — ya sea directo o indirecto — está engañado, ya que la distinción se debe a la obviedad que, en relación al hecho indirecto, no basta la relación entre él y la prueba indiciaria, siendo necesario que el juez siga adelante para establecer, a través de un razonamiento que llamamos presuntivo, una relación inferencial entre el hecho indirecto y el hecho directo. 17.3.6. El raciocinio entre el indicio y el hecho esencial En el recorrido entre el indicio y el hecho esencial, a través del cual se mira la presunción, el juez precisa de bases para su camino. O mejor: el juez, para verificar si el indicio apunta, y en qué medida, al hecho esencial, debe orientarse por criterios, que son llamados reglas de experiencia. 478

No es difícil percibir que, si las reglas de experiencia guían el razonamiento presuntivo, 479 es preciso controlarlas. Por lo tanto, se impone inmediatamente la conclusión que las reglas de la experiencia, sea cuales fueren, deben ser precisamente relatadas y motivadas en la decisión, para que sea posible controlar el poder del juez, básicamente, la consistencia de la base empírica y su eventual arbitrariedad.480 Es necesario hacer hincapié que la calidad del razonamiento presuntivo se funda en la "fuerza" que se puede extraer de las reglas de la experiencia. El análisis, entonces, pasa a exigir respuesta a la pregunta de cómo establecer esta "fuerza" o el valor de las distintas reglas de experiencia. En esta perspectiva, cabe distinguir, desde luego, las reglas de experiencia común y las reglas de experiencia técnica. Las primeras, según el art. 335 del CPC, son "suministradas por la observación de lo que ordinariamente acontece". Ahora, lo que "ordinariamente acontece" "tiene, en principio, un valor menos creíble que las reglas de la experiencia técnica. Sin embargo, para que esta separación sea más comprensible, cabe dar significado a las reglas de experiencia "comunes" y las reglas de experiencia "técnica". Las reglas de la experiencia técnica, en principio, pueden variar desde una posición firmemente aceptada en la comunidad científica, pasando por definiciones aún discutidas por la ciencia, y llegar a observaciones que ordinariamente acontecen con el manejo de algunas técnicas. En relación a la primera hipótesis, incluso si es la regla de experiencia que mejor puede explicar la presunción, el problema es que, ante muchas cuestiones, no hay consenso sobre una norma científica. Por lo tanto, parece ser inadecuada la solución que ya fue utilizada en el derecho americano, en el sentido de determinar la credibilidad de la regla técnica a partir de su consenso en el ámbito científico, por medio de lo que se denominó general acceptance test.481. Por cierto, este criterio ya ha sido desacreditado en Estados Unidos por no permitir la consideración de "descubrimientos" nuevos y originales, aún no ampliamente aceptados por los científicos.482 La exigencia de consenso, además de no permitir la consideración de buena parte de las situaciones concretas, encuentra su mayor equívoco en la falta de constatación que la regla de la experiencia no precisa tener una precisión absoluta, y más que eso, es casi imposible dar credibilidad absoluta a una regla de experiencia o incluso una prueba de un hecho directo. Como la presunción es parte de la valoración probatoria, ella debe ser relacionada con otras eventuales presunciones y pruebas, y por eso no tiene sentido imponer una regla de la experiencia de validez universal. Lo que importa es establecer el grado de aceptabilidad de la regla en la comunidad científica483(y, como antecedente, lógicamente verificar si la técnica fue difundida en congresos y en revistas científicas especializadas), quienes son los científicos que la aceptan (si

tienen más o menos reconocimiento en la comunidad), y así fijar cuál es la exacta discusión sobre ella. Al utilizar la regla de experiencia técnica, el juez debe no sólo referirse y explicar la regla científica, sino también precisar el grado y calidad de su aceptación, además de contextualizarla de cara al litigio y de las eventuales otras pruebas y presunciones. Además de eso, nada impide que el juez, en esta situación, determine oír a un perito de su confianza sobre la circunstancia, dando a las partes la oportunidad de indicar asistentes técnicos. Veamos, ahora, la tercera hipótesis, es decir, las reglas que resultan de la observación de lo que ordinariamente acontece en el manejo de algunas técnicas. Aquí, al contrario de lo que cabría suponer, no hay reglas de experiencia técnica, pero sí reglas de experiencia común relacionada con el uso de alguna técnica, lo que es algo completamente diverso. Por lo tanto, es momento de pasar a enfrentar los criterios que pueden generar credibilidad en las reglas de la experiencia común. Las reglas de experiencia común tienen relación con las conductas individuales y sociales que se basan en leyes supuestamente científicas o en observaciones de la naturaleza u otras normas vulgarizadas en la sociedad. Está claro que el empleo de estas reglas, así como las reglas de la experiencia técnica, debe ser motivada por el juez, aunque sólo sea para verificar en qué el juez se fundó y a partir de qué razón. El problema es, justamente, el saber si esa "razón", a la que el juez se apegó, merece credibilidad. En esta línea, es preciso que el juez explique el sentido de la regla de la experiencia, o en qué consiste, para evitar que le sea atribuido un significado que no posee. Antes de todo, sin embargo, es necesario hacer hincapié en que la regla de la experiencia común debe ser aceptada en la sociedad en que la decisión va a ser tomada. Cuando hay duda sobre la aceptación de la regla del sentido común, es racional que se considere como destituida de legitimidad in re ipsa, y esta forma como carecedora de propia y específica confirmación o justificación.484Como dice TARUFFO, sólo los conceptos y la información que sea clara y evidentemente patrimonio de la cultura media del entorno social en que la decisión es proferida pueden ser utilizados sin justificación específica, a menos hasta que no haya razones convincentes capaces de excluir su empleo.485 A partir de ahí es preciso verificar si la regla de la experiencia eventualmente choca con una regla de experiencia técnica u otra regla de experiencia común. Tratándose de colisión con la regla de experiencia técnica, ha de prevalecer esta última, pues sería completamente irracional aceptar la posibilidad que el juez se valga de una regla de experiencia común desacreditada por la ciencia.486 Pero nada impide que una regla de experiencia común entre en choque con otra regla de la misma naturaleza. En caso que, en principio, dos reglas de experiencia común están a disposición del juez, no se puede admitir que él escoja una u otra sin fundamento racional, ya que esto sería legitimar el arbitrio.487 La regla de la experiencia común, que choca con otra de la misma naturaleza o no, siempre debe ser contrastada en términos de probabilidad. Para ello, es preciso analizar su base empírica, o mejor, el número de veces en que la hipótesis en ella substanciada se repite. 488El juez debe apuntar a la probabilidad de la regla de experiencia para explicar el hecho probando, no estando impedido, como se ha dicho, de relacionarla con otras pruebas o presunciones. Si, ante el análisis de la base empírica de cierta regla de la experiencia común, se verifica que ella incluye excepciones, se hace aún más evidente la necesidad de establecer un vínculo entre ellas, el contexto del litigio y todos los argumentos (pruebas, etc.) de las partes. En este caso, como la

credibilidad de la regla de la experiencia es sensiblemente avalada, su probabilidad queda ligada a las demás circunstancias del caso.489 17.3.7. Valoración individual y valoración conjunta Hay una nítida distinción entre la valoración individual de la prueba y la valoración del conjunto probatorio. La valoración individual tiene como objetivo verificar la relación entre una cierta prueba y el hecho. Lo que importa, en esta fase, es establecer si determinada prueba demuestra la hipótesis fáctica. Por eso, es acertado decir que la propia valoración de la prueba se integra a la fase de valoración individual, ya que tiene la intención de evidenciar la aptitud de una prueba específica para demostrar el hecho. La valoración individual así, sólo viabiliza la constatación de que una prueba demuestra el hecho en determinada sentido y grado (obviamente no matemático). Es posible preguntar el lugar en que la presunción se inserta entre la valoración individual y la valoración del conjunto probatorio. Como se dijo, la presunción es un juicio, no una prueba. Se trata de un juicio que se deriva del raciocinio (que llamamos presuntivo) que parte de la prueba de un hecho indirecto, esto es, de la prueba (indiciaria) que se destina a demostrar el hecho indirecto. En este caso, considerada la prueba de un hecho indirecto, el juez razona, a través de reglas de experiencia, para concluir que se puede deducir el hecho directo del hecho indirecto (probado). No hay duda que la valoración de la prueba indiciaria es una valoración individualizada. El problema es saber si la valoración individualizada abarca la prueba indiciaria y la presunción (o juicio), o si la presunción sólo se forma cuando se da la valoración del conjunto probatorio. Pues bien. La presunción se encuentra, en el iter del razonamiento judicial, entre la valoración de la prueba indiciaria y la valoración del conjunto probatorio. De esta forma, es anterior a la valoración del conjunto de las pruebas. En este sentido, además, es más exacto concluir que la valoración del conjunto probatorio es, en realidad, la valoración de los argumentos de convicción, incluidas las pruebas y las presunciones. Es cierto que un determinado caso conflictivo puede comportar dos o más presunciones, que pueden converger o tener direcciones opuestas. Por lo tanto, la valoración del conjunto incluye la valoración de las presunciones. No se pretende decir con esto que una prueba o una presunción, después de ser valoradas, no puedan ser redimensionadas cuando se da la valoración conjunta. Lo que queremos demostrar, a través de la demarcación de los momentos de la valoración, es que, dentro del razonamiento lógico, la valoración de la prueba, la valoración de la presunción y la valoración del conjunto de argumentos tienen momentos diferentes. Pero eso no tiene mayor importancia si esta distinción no fuese fundamental para permitir el control de la racionalidad del razonamiento judicial. Por lo tanto, lo que debe quedar claro es que la valoración individual y la evaluación final no son excluyentes —y esto obviamente no es el deseo de quien alude a ellas— o meramente complementarios, pero sí dos momentos de un todo, o algo que se forma a partir de partes interrelacionadas.490 17.3.8. La valoración conjunta Alguien podría decir que la valoración conjunta debe conducir a una buena historia o a una historia convincente. A pesar que eso ahorra una buena dosis de procedencia, es preciso esclarecer que esta historia sólo sería convincente cuando tiene en cuenta las valoraciones que la precedieron, es decir, las pruebas y las presunciones.

La valoración conjunta se propone la construcción de una historia racional para la cual es fundamental la atención a las pruebas y a las presunciones. Sería superfluo decir que esta historia debe tomar en cuenta las presunciones en sentido contrario y las pruebas de la parte contraria. Sin embargo, no basta ni siquiera que el juez se base en las pruebas y presunciones cuando es factible elaborar dos o más historias en principio aceptables. Si las pruebas y las presunciones permiten la elaboración de dos o más versiones, cabe al juez establecer la mejor entre ellas, o, como escribe TARUFFO, la "mejor" narración posible entre aquellas que parecen sensatas en relación al caso concreto.491 17.3.9. La relación entre las dimensiones analítica y sintética Como se ve, ahora el problema pasa a ser la fijación de las mejores versiones. Y, por lo tanto, una vez más surge la necesidad de criterios racionales justificativos y controlables. En este sentido, TARUFFO propone la distinción entre las dos dimensiones de razonamiento que conducen a la elección de las mejores versiones, a saber, las dimensiones analítica y sintética.492 La primera dimensión indica que el juez debe escoger la versión que está basada en las pruebas que otorguen convicción de verdad. Las pruebas confieren a cada una de las varias hipótesis posibles, relativas a cada uno de los hechos, grados diversos de confirmación, siendo que la elección racional debe ser la que prefiere las hipótesis que generan, a partir de estas pruebas, la mayor convicción y, por consecuencia, la versión que está más profundamente arraigada en la prueba disponible.493 Aléjese la idea errónea que la dimensión sintética se destina a la valoración conjunta de las varias valoraciones que fueron hechas en relación a cada una de las pruebas. Esto no tiene nada que ver con la dimensión sintética, ya que es el resultado del empleo del método analítico, que, al enfrentar cada una de las pruebas, puede llegar a versiones fuertemente basadas en el conjunto probatorio.494 Cuando, a partir de la evidencia, aparecen dos historias (o narraciones) igualmente viables, surge la necesidad de establecer un método de elección racional. Es cuando pasa a importar la perspectiva sintética y, entonces, entran en consideración los criterios de coherencia y congruencia.495 La dimensión sintética se refiere a la mejor historia (narración) centrada sobre las pruebas de los hechos. En esta dimensión no hay racionalidad en preferir una historia cuyos hechos carecen de prueba o se fundan en pruebas que ofrecen menor grado de convencimiento.496 Pero si las pruebas establecidas en la dimensión analítica dan origen a varias historias, todas viables a partir de las pruebas y relaciones de inferencia ya fijadas, no hay otra alternativa que elegir la historia que confiere mayor grado de coherencia y congruencia. Las dimensiones analíticas y sintéticas no se excluyen. Trátase de perspectivas y dimensiones diferentes, destinadas a posibilitar una elección racional de las hipótesis en confrontación. La perspectiva sintética no constituye una alternativa analítica, sino una perspectiva complementaria que puede ser utilizada para una eventual elección —cuando esa elección fuere necesaria, es decir, cuando los hechos probados no derivan sólo de una historia. 17.3.10. Coherencia narrativa y construcción de la verdad procesal Aunque algunos sustenten, simplemente, que el juez debe escoger la historia de una de las partes, es decir, aquella que le parece más coherente, independientemente de las pruebas, no es posible

ignorar que de esta manera se admite que es posible escoger una narrativa coherente, mas no verdadera. Sin embargo, la coherencia narrativa tiene relación con las diversas historias que pueden ser propuestas en relación con un caso a partir de las pruebas establecidas, y, por lo tanto, jamás se debe pensar que el criterio de coherencia es capaz de excluir la dimensión analítica. TARUFFO afirma que el proceso no debe tener interés en las narraciones coherentes y falsas, sino en las narraciones reales, aunque incoherentes.497Esta afirmación, sin embargo, debe ser bien ponderada. Es cierto que la dimensión analítica prevalece sobre el criterio narrativo, porque nadie puede dudar que el juez debe preferir la versión anclada en las pruebas. Acontece que una versión, aunque fundada en las pruebas, obviamente no tiene que corresponder a la "esencia" de la verdad (ya que esa no puede ser penetrada), y por esa razón no hay motivo para excluir la tesis que hay una verdad construida en el proceso. Esa "verdad" no precisa ser una de las propuestas de las partes, ya que el juez puede construir la propia, sin la necesidad de optar por una de las narrativas de las partes en conflicto, ya que nada impide —e incluso es común— que el juez acepte sólo una parte de la narrativa del demandante y una parte de la narrativa de la parte demandada.498 Esto quiere decir que la "verdad en el proceso" no precisa estar en una de las narrativas, más evidentemente jamás va a alcanzar un estatus que sea diferente de la "verdad procesal", que no se puede desligar de la participación dialéctica de las partes.499 Pues bien. Si el juez no precisa renunciar a una de las narrativas de las partes, no hay manera de aceptar que pueda admitir una narrativa incoherente. Como la coherencia es un criterio complementario al analítico, el juez jamás podrá negar la perspectiva analítica para preferir la incoherente. Del mismo modo, justamente porque la coherencia presupone el paso por la dimensión analítica, no hay manera de aceptar que el juez puede optar por una narración coherente, pero falsa. A menos que pensemos en verdad y falsedad en términos absolutos (lo que, como ampliamente quedó demostrado, aquí es totalmente inadecuado). Ahora bien, si el juez no puede despreciar la dimensión analítica al razonar sobre la coherencia, es más que obvio que no se puede proponer como coherente una versión destituida de pruebas. La idea de la narrativa coherente, aunque falsa, sólo tiene sentido cuando se acepta la premisa que el juez debe optar por una de las narraciones, sin poder construir la suya. 17.3.11. La coherencia lógica Cuando se piensa en la versión a ser establecida, no se puede negar la importancia de la coherencia lógica. Como demuestra TARUFFO, resaltan los elementos lógicos de la versión, básicamente los relacionados a la no-contradicción y la coherencia inferencial.500 Una versión no contradictoria no puede aceptar un hecho como verdadero y falso, admitir hechos incompatibles como verdaderos, o emplear, en el mismo contexto, reglas de inferencia también incompatibles. Por otra parte, la inferencia con que el juez elabora sus concatenaciones para conectar los hechos indirectos y directos, objetivando formar juicios a partir de las pruebas, igualmente debe ser coherente.501 Aunque estas cuestiones deban ser enfrentadas al determinar los puntos controvertidos, de la admisión y de la valoración de las pruebas y de la elaboración de las presunciones, no hay duda que la versión (de las partes o fijada por el juez) no tendrá coherencia lógica si contiene alguna de esas cuestiones ilógicas.

17.3.12. La congruencia Congruente es la narración que refleja el conjunto de hechos o, en otras palabras, la que establece una conexión con el conjunto de hechos probados. La mejor versión, además de ausente de contradicciones, debe ser la que realmente refleja los hechos probados. La congruencia, en este sentido, es un test de verificación de correspondencia entre la narrativa judicial y los hechos probados. En esa perspectiva, TARUFFO afirma que son incongruentes las historias incompletas o "supraabundantes".502 Esto en caso que una prueba, parte de una prueba, o incluso un hecho probado que no se toma en consideración por la narrativa judicial, no está completo. No es raro, en efecto, sentencias que dejan de hacer referencia a determinados testimonios de testigos, parte de ellos, o aún a hechos probados. Por otro lado, son muy frecuentes las decisiones que se refieren sólo a pruebas que confirman la versión de la parte vencedora o, lo que es peor, decisiones que cortan las pruebas para dar fundamento a la versión del vencedor. Como es evidente, aquí no estamos en la dimensión de razonamiento decisorio, pero sí del razonamiento justificativo, pues el juez no está buscando criterios racionales para decidir, más sí argumentos para justificar cómo decidió. Sin embargo, el hecho que el juez tenga que justificar, y no sólo decidir, obviamente, no le da el derecho de sólo recordar las pruebas que apuntan en dirección de la versión de la parte vencedora, como si justificar fuese sólo argumentar en favor de la parte que venció y no argumentar en favor de la decisión misma. Ahora, si el juez prefiere las pruebas A y B —que favorecen al demandante— en detrimento de la prueba C —que beneficia al demandado— no es suficiente hacer referencia a las pruebas A y B, siendo necesario explicar la razón por la cual la prueba C no convenció. A esta altura, alguien podría decir que el juez no precisa proceder así, ya que la aceptación de las pruebas A y B implican el rechazo implícito de la prueba C. Esta idea, sin embargo, no puede tener refugio, pues no hay cómo pensar en justificación implícita, que, en realidad, es una manera de encubrir la falta de justificación. Ahora, es preciso que el juez haga referencia a todas las pruebas, explicitando los motivos que le llevaron a aceptar unas y no otras. No es posible identificar —aunque lamentablemente no es inusual— la falta de necesidad que el juez enfrente todos los fundamentos de derecho de las partes con una impropia falta de necesidad del juez de analizar las pruebas que no benefician a la parte vencedora. Cuando uno de los fundamentos de derecho es suficiente para acoger lo pedido, no hay ninguna razón para que el juez explique por qué otro fundamento, también interpuesto por el demandante, no merecía acogida. En el caso opuesto ocurre lo mismo, pues, si uno de los fundamentos lleva a la improcedencia, no hay por qué justificar que los otros no tienen. En estas situaciones ningún perjuicio es traído a la parte que articuló más de un fundamento, ante el recuerdo expreso contenido en el art. 515, § 2º del CPC: "Cuando lo pedido o la defensa tuvieren más de un fundamento y el juez acoge sólo uno de ellos, la apelación devolverá al tribunal el conocimiento de los demás". Esto significa que, si un tribunal llega a la conclusión que el fundamento acogido por la sentencia no tiene mérito, él puede apreciar los otros a pesar que la parte vencedora no haya interpuesto recurso. Si el entendimiento fuese en el sentido que el juez debe apreciar todos los fundamentos, uno u otro fundamento sería acogido — y lo pedido juzgado procedente fundado sobre la base de dos fundamentos — o rechazados — la parte vencedora quedaría en la misma situación. La conclusión que se puede extraer es que no hay motivo para la apreciación de otro fundamento, pues su

apreciación no puede perjudicar a las partes, o lo que no acontece con la hipótesis de varias pruebas, unas favorables al demandante y otras al demandado. Ahora bien, es claro que la parte perdedora tiene un interés en las pruebas que le son favorables y así tienen derecho a saber la razón por la que ellas no fueron acogidas. También es incongruente, en este caso, por "super abundancia", la narrativa que se refiere a un hecho alegado, pero no probado. En tal hipótesis, la decisión estaría, al menos, lesionando la regla de la carga de la prueba.503 Como es obvio, nada impide que una misma sentencia sufra de dos males, por no admitir una prueba o un hecho probado y admitir un hecho no probado.504 17.3.13. Los grados de coherencia y de congruencia En el artículo Funzione della prova: la funzione dimostrativa, TARUFFO advierte que la coherencia y la congruencia puede ser consideradas a través de un criterio de grados, pues la coherencia y la congruencia de una narración, como es obvio, pueden ser mayores o menores.505 En esta situación, el objetivo es verificar la coherencia y la congruencia de dos versiones viables a partir de los hechos, y no, evidentemente, la corrección de la narrativa judicial. Si lo que interesa es la elección de la mejor historia, es claro que la decisión del juez, para ser considerada racional, debe elegir aquella que sea más coherente y congruente.506 17.3.14. Una mejor explicación de la integración entre los métodos analítico y sintético Si alguien niega la importancia de la motivación como garantía del ciudadano, poco importa alardear esto de forma demagógica. Si el juez tiene el deber de motivar la sentencia, es preciso que pueda decidir sobre la base de "criterios racionales explicables". O mejor: es necesario que la decisión se funde en "criterios racionales" y, además, que estos sean "racionalmente justificados o explicados". Como se ve, no es suficiente que la decisión se funde en criterios racionales, pues es preciso, además, que el juez justifique racionalmente su decisión.507 La importancia de todo esto, y obviamente relacionado con la legitimidad de la función jurisdiccional —toda vez que la justificación también es importante para dar cuenta de las razones del juez delante del público— está en conferir al litigante la posibilidad de controlar la decisión. Mediante el control de la racionalidad de la justificación se puede verificar si la versión fáctica está evidenciada por medio de pruebas y de criterios de valoración de la prueba y de la relación entre las varias hipótesis fácticas y las pruebas, especialmente las reglas de experiencia, están dotados de racionalidad. Además de eso, la justificación judicial también puede ser sometida a los exámenes de coherencia y congruencia, porque no hay lugar para aceptar una decisión que, en principio, se basa en pruebas si presentan contradicciones (inconsistencias) o también, por ejemplo, si sufre del vicio de la incompletitud (inconsistencia). Por lo tanto, cuando se piensa en el control de la decisión, no hay ninguna razón para priorizar el método analítico enfrente del sintético. Con todo, como se ha dicho, algo un poco diverso acontece cuando pensamos en el desenvolvimiento del razonamiento judicial que conduce a la decisión. Es aquí donde los métodos analíticos y sintéticos tienen la función de viabilizar el razonamiento probatorio y decisorio, y de esa

forma, la propia decisión, al paso que, en el control de la decisión, la consideración a tales métodos tiene por objetivo permitir la verificación de la racionalidad de la justificación de la decisión. Percíbase que, en la primera hipótesis, el juez debe racionalizar su razonamiento para llegar a la decisión y, en otro, el tribunal —o alguien externo al juez— que va a verificar si la justificación es racional. Cuando el juez está desarrollando el razonamiento que pretende culminar en la decisión, es posible pensar en la coherencia y en la congruencia de las versiones de las partes e, inclusive, proponer aquella que, en esta perspectiva, le parece adecuada. Pero, cuando se toma en cuenta la justificación —que, como ya se ha recordado, trabaja con argumentos y no testeando hipótesis— no importa la coherencia y la congruencia como métodos destinados a proporcionar una decisión — porque ya existe— pero sí la coherencia y la congruencia como cualidades imprescindibles para la propia justificación, cuya ausencia puede ser apuntada por el tribunal en razón del recurso. En cuanto al raciocinio decisorio, como ya se dijo, no hay manera de aceptar que el juez puede imponer —o incluso proponer— una determinada historia —porque a él le parece coherente— en detrimento de las pruebas. Sólo hay necesidad de un método de elección cuando, a partir de la prueba, surgen dos historias igualmente viables. En este punto, entonces, es que el juez va a buscar la historia que parece más coherente y congruente. Esto significa que los métodos analíticos y sintéticos son siempre complementarios, aunque tienen diferentes funciones ante el raciocinio decisorio y el raciocinio justificativo. SALAVERRÍA, sin tener en cuenta la doble función de estos métodos, afirma que "la manera de justificar la verdad" de una proposición "pasa por el test de la narración coherente". Como es evidente, el jurista español, en esta perspectiva, está pensando en el control de la decisión. Él dice: "La coherencia no constituye la verdad, pero la garantiza".508Al parecer, esta afirmación asume que la prueba concretiza la verdad y garantiza la coherencia. Acontece que la prueba no permite, por sí misma, ni siquiera el encuentro de la "verdad procesal", pues pueden existir, a partir de ella, dos versiones viables, cuando tal verdad se encuentra a través del método sintético. En consecuencia, es precisamente la razón por la que la coherencia también es un criterio para fijar la verdad procesal, siendo equivocado decir que ella sirve sólo para "garantizar la verdad". Ella sirve más bien para viabilizar la decisión y permitir el control de su justificación.

18. La comprensión de algunas "pruebas especiales"

18 LA COMPRENSIÓN DE ALGUNAS "PRUEBAS ESPECIALES"

SUMARIO: 18.1. Introducción - 18.2. La prueba escrita - 18.2.1. No hay definición legal de prueba escrita en el derecho brasileño - 18.2.2. La "prueba escrita" ante los propósitos del procedimiento monitorio - 18.2.3. La distinción entre la prueba escrita suficiente para la concesión del mandato de pago y la prueba escrita capaz de autorizar la tutela anticipada en embargos en mandato - 18.2.4. Sigue: la "prueba escrita" que viabiliza la acción monitoria 18.2.5. La prueba escrita puede ser compuesta de dos o más escritos suficientes para hacer surgir un razonable índice de probabilidad que el demandante es titular del derecho que afirma poseer - 18.2.6. La doble fase del procedimiento monitorio ante la problemática de la cognición - 18.2.7. Cognición exhaustiva secundum eventum defensionis y la cognición exauriente por ficción legal - 18.2.8. La naturaleza del procedimiento de los embargos al mandato - 18.2.9. El error de pensar que el procedimiento monitorio no puede ser utilizado en los casos que exigen cognición plena y exhaustiva - 18.2.10. Consecuencia de la constatación que el procedimiento monitorio viabiliza la amplia defensa: la posibilidad de una mejor comprensión del concepto de prueba escrita - 18.3. La prueba del llamado "derecho líquido y cierto" - 18.4. La prueba en la tutela anticipada

18.1. Introducción

18.1. INTRODUCCIÓN El presente capítulo se destina a tratar, en forma específica, la prueba en el procedimiento monitorio —la prueba escrita—, la prueba en el mandato de seguridad —la llamada prueba de "derecho líquido y cierto"— y la prueba de la tutela anticipada —llamada "prueba inequívoca" capaz de convencer al juez de la "verosimilitud de la alegación". Este tratamiento individualizado se justifica no sólo en virtud de que esas modalidades de prueba son constantemente utilizadas en la práctica forense, sino, sobre todo, en razón de sus particularidades teóricas, que les dan contornos característicos y complejos. 18.2. La prueba escrita

18.2. LA PRUEBA ESCRITA 18.2.1. No hay definición legal de prueba escrita en el derecho brasileño El Código de Procedimiento Civil, al referirse a la prueba suficiente para fundamentar la acción monitoria, sólo habla "de prueba escrita sin eficacia de título ejecutivo" (art. 1102-A). El legislador, como se ve, deseaba evitar el surgimiento de una discusión que se refiere a los intereses del obrar del titular del título ejecutivo en la demanda de acción monitoria. A la vista de la norma referida no cabe duda que el acreedor que se puede valer de la acción ejecutiva está impedido de proponer acción monitoria. Mas no hay en el CPC cualquier otro indicativo del concepto de prueba escrita. El legislador, en otras palabras, no define el concepto de prueba escrita o simplemente atribuye a determinadas pruebas el calificativo de "escrita". De modo que el concepto de prueba escrita, a semejanza de lo que ocurre con otros conceptos fundamentales para el derecho procesal civil,509 se entrega a la doctrina y la jurisprudencia, a quienes cabe así, la tarea de precisar el concepto de prueba escrita. Con todo, para que esto pueda ser hecho adecuadamente, es necesario estar atento a la razón por la cual se exige prueba escrita. O mejor: es preciso que quede claro el motivo que llevó al legislador a condicionar el uso de la acción monitoria a la presencia de prueba escrita, demostrando que "la prueba escrita" no es sinónimo de "prueba que pueda demostrar el hecho constitutivo del derecho", esto porque el procedimiento monitorio no puede ser confundido con un procedimiento verdaderamente documental, como aquel en que se veda la producción de prueba diferente de la documental (mandato de seguridad).

18.2.2. La "prueba escrita" ante los propósitos del procedimiento monitorio Como resalta PROTO PISANI, no sólo los estudios clásicos, sino también el buen sentido indica que el procedimiento común tiene un costo altísimo para las partes y para la administración de justicia. En todos los casos en que es deducido en juicio un derecho en relación al cual falta una contestación efectiva, el costo del procedimiento común resulta injustificado o excesivo; la plena realización del principio de contradicción funciona en el vacío y todavía presenta el riesgo de servir de estímulo para contestaciones o defensas sin ninguna consistencia, presentadas solamente para proteger la definición del proceso, y desbordar, sin medida, la administración de justicia con los procesos de conocimiento inútiles, aumentando su número, paralizando su desenvolvimiento y de cualquier forma extendiendo su duración.510 El procedimiento monitorio fue instituido, en el derecho italiano, exactamente para evitar el costo del procedimiento común.511 En el derecho brasileño, no obstante el equívoco del legislador, que dejó de prever la posibilidad de dar "ejecución inmediata" al mandato pendiente de embargos al mandato, es innegable que el objetivo era también desalentar las defensas abusivas y dilatorias. Nótese que el CPC afirma, en su art. 1102-C, § 1°., que "cumplido el demandado el mandato, estará exento del pago de costas y honorarios de abogado". El propósito de la acción monitoria es permitir al acreedor un acceso más rápido a la ejecución forzada, que sólo se producirá si el deudor no presenta embargos al mandato. El legislador brasileño parte de la premisa que, habiendo prueba escrita capaz de demostrar las posibilidades del derecho, el deudor podrá optar por cumplir con el mandato a correr el riesgo de perder la demanda y tener que pagar los costos y honorarios de abogado. La exigencia de prueba escrita, por tanto, no tiene nada que ver con la institución de un procedimiento semejante al mandato de seguridad, en que se exige "derecho líquido y cierto" o prueba documental idónea para demostrar la afirmación de un derecho, exactamente para construir un verdadero procedimiento documental en el cual estén prohibidas las demás pruebas, quedando así eliminando el tiempo necesario para su producción. Cuando se desea dispensar las pruebas más elaboradas que exigen más tiempo, se requiere de pruebas que sean capaces de demostrar el hecho constitutivo del derecho, sin embargo, cuando se exige prueba escrita como requisito de la acción monitoria, se parte sólo de la premisa que el deudor no puede mostrar los embargos, permitiendo al acreedor un acceso más rápido a la ejecución forzada. La prueba escrita no es prueba que deba hacer surgir "derecho líquido y cierto", es decir, no es una prueba que debe demostrar, por sí mismo, el hecho constitutivo del derecho afirmado por el demandante. La prueba escrita se refiere únicamente a un juicio de probabilidad. 18.2.3. La distinción entre la prueba escrita suficiente para la concesión del mandato de pago y la prueba escrita capaz de autorizar la tutela anticipada en embargos en mandato Es importante destacar que la expresión "prueba escrita", presente en el art. 1102-A de la CPC, así como el concepto de prueba escrita que viene siendo elaborado por la doctrina brasileña, tiene una incontestable relación con el derecho italiano, que habla expresamente de "prueba scritta" (artículos 633 y 634 del CPC italiano) y alude a "qualsiasi documento meritevole di fede quanto all'autenticità ed avente una efficacia probatoria del diritto stesso".512 El procedimiento monitorio italiano, con todo, está estructurado de modo de permitir la "ejecución provisional" del "decreto ingiuntivo" (mandato) en el curso de la oposición (embargos al mandato). En efecto, es posible dar "ejecución provisional" del decreto ingiuntivo cuando se presentan los presupuestos de los arts. 642 y 648, primera parte del CPC italiano, es decir, cuando: "il credito è

fondato su cambial e, assegno bancario, assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, ou su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato (art. 642, primeira parte): ii) há perigo de grave prejuízo no retardamento do início do procedimiento executivo (art. 642, segunda parte); iii) não havendo contumácia, a oposição não é fundada em prova escrita ou é de pronta solução (art. 648, primeira parte)". La ejecución provisional constituye una circunstancia eventual en el procedimiento monitorio italiano. O mejor, la ejecución provisional del decreto ingiuntivo sólo es posible en casos excepcionales antes enumerados. Nótese que, cuando la prueba escrita no refleja una de aquellas hipótesis previstas en la primera parte del art. 642 y no hay peligro de daño —que, según el art. 642 segunda parte, también puede autorizar la ejecución provisional— la ejecución provisoria, en los términos del art. 648, primera parte, sólo es posible cuando la oposición (los embargos) no se fundan en "prueba escrita" o es "pronta solución". La pregunta natural, entonces, llega a los significados de "prueba escrita para el embargante" y de "embargos de pronta solución". Prueba escrita, en este caso, es cualquier documento escrito capaz de probar la inexistencia del hecho constitutivo del derecho del acreedor o la existencia de un hecho impeditivo, extintivo o modificativo deducido como fundamento de excepción del embargante. A su vez, los embargos de pronta solución son aquellos que pueden ser solucionados de inmediato, ya que no requieren instrucción probatoria más detallada y demorada. Cuando los embargos se fundan en prueba que demuestra la inexistencia del hecho constitutivo o la existencia de un hecho extintivo, impeditivo o modificativo, o cuando los embargos son de pronta solución, no hay manera de asumir la posibilidad de ejecución provisoria, porque el derecho del acreedor, en estas circunstancias, deja de ser probable. Vale la pena subrayar, sin embargo, que las exigencias de prueba escrita a favor del embargante y de embargos de pronta solución tienen como único objetivo impedir la ejecución provisoria y, así, la ejecución del derecto ingiuntivo pendiente de oposición (o de embargos). Resulta que la ejecución provisional cuando los embargos no se fundan en prueba escrita o no son de pronta solución, sólo es posible en casos excepcionales, y no en cualquier hipótesis de prueba escrita o en cualquier caso en que el decreto ingiuntivo hubiere sido deferido. Es decir: no toda prueba escrita abre una oportunidad a la ejecución provisional.513 Así, por ejemplo, si un médico obtiene decreto ingiuntivo sobre la base de una declaración, firmada por él, que el demandado es deudor de determinadas prestaciones, el paciente las contesta en los embargos, afirmando que los servicios médicos no fueron prestados, es evidente que no hay cómo pensar en ejecución provisional, a pesar que los embargos no se funden en prueba escrita o sean de pronta solución.514Es que la prueba utilizada por el médico, en este caso, aunque pueda ser calificada como "escrita",515no es capaz de probar el hecho constitutivo del derecho. Como ya fue demostrado, no es toda prueba escrita que aprovecha la ejecución provisional en el derecho italiano, sino sólo la idónea para demostrar el hecho constitutivo del derecho. Esto significa que se distingue entre la prueba escrita capaz de autorizar el decreto ingiuntivo y la prueba escrita hábil para dar lugar a su ejecución provisional. Transportada la cuestión al derecho brasileño, el caso sería distinguir la "prueba escrita" suficiente para la expedición del mandato de pago de la "prueba escrita" idónea para permitir la concesión de tutela anticipada, cuando los embargos no se fundan en prueba escrita o no pueden ser prontamente resueltos. Ahora bien, si no hay lógica en tener una acción especial, caracterizada por la prueba escrita, cuando cualquier defensa puede arrastrar la ejecución, y no hay razón para admitir que la ejecución se lleva a cabo sin que el acreedor haya probado el hecho que constituye su derecho, no hay otra

alternativa que no admitir que el acreedor puede obtener tutela anticipatoria cuando prueba el hecho constitutivo y el deudor afirma hechos extintivos, impeditivos o modificativos que exigen mayor investigación probatoria. En esta situación, cuando la ejecución provisional puede causar daños graves, el juez debe subordinar la concesión de la tutela anticipada a la prestación de caución. Ese es el único medio para tratar de salvar la acción monitoria brasileña. Y pasa, como se vio, por la distinción entre prueba escrita que autorice la expedición de mandato de pago y prueba escrita que abre oportunidad para la tutela anticipada (o la ejecución provisional). La primera, porque está a la espera de la orden de embargos, está satisfecho con la probabilidad; pero la segunda, porque su objetivo es apoyar la ejecución, debe demostrar la existencia del hecho constitutivo. 18.2.4. Sigue: la "prueba escrita" que viabiliza la acción monitoria La prueba escrita que abre oportunidad para la acción monitoria es aquella capaz de permitir un juicio de probabilidad acerca de la existencia del derecho y el valor afirmado por el acreedor. Al respecto, la doctrina no parece divergir: "Para tornar admisible el proceso monitorio el documento debe ser tal que se pueda inferir razonablemente la existencia de crédito. (...) Trátase necesariamente de un documento que, sin traer a sí mismo todo grado de probabilidad que autorizaría la ejecución forzada (los títulos ejecutivos extrajudiciales expresan ese grado elevadísimo de probabilidad), ni la certeza necesaria para la sentencia de procedencia de una demanda en proceso ordinario de conocimiento, alguna posibilidad de que pueda dar el espíritu del juez. Como la técnica de tutela monitoria constituye un nivel intermedio entre la ejecutiva y la cognitiva, también para valerse de la del sujeto debe proporcionar al juez una situación en la cual, aunque no haya toda aquella probabilidad que autoriza ejecutar, hay una cierta probabilidad y se demuestra prima facie. Se trata de una cuestión de grado, por lo tanto, es la experiencia en el trato del instituto la que podría conducir a la definición de criterios más objetivos".516 No está de más recordar que el art. 634 del CPC italiano define los extractos auténticos de los escritos contables como "prueba scritta", viabilizando la interposición de acción monitoria por un comerciante contra un deudor no comerciante.517Sin embargo, es evidente que un extracto contable no es suficiente para demostrar la compra y la venta y así, para probar el hecho constitutivo del derecho del acreedor. Lo que queremos dejar claro, en definitiva, es que la prueba escrita que debe acompañar a la acción monitoria no debe ser confundido con aquella capaz de probar el hecho constitutivo del derecho o que sería suficiente para la concesión de la tutela anticipada en embargos al mandato o incluso para el juicio de improcedencia de los embargos o de procedencia en el procedimiento común. 18.2.5. La prueba escrita puede ser compuesta de dos o más escritos suficientes para hacer surgir un razonable índice de probabilidad que el demandante es titular del derecho que afirma poseer Si la prueba escrita es aquella que puede proporcionar un razonable índice de probabilidad que el derecho existe, nada puede impedir al acreedor conjugar dos o más escritos para demostrar la probabilidad de su derecho. Estando en juego sólo la necesidad de un juicio de probabilidad a ser proporcionado por prueba escrita, sería completamente arbitrario vedar el uso de la vía monitoria bajo el argumento que el acreedor está utilizando dos o más escritos. La doctrina brasileña, además, ya se refirió a este asunto, dejando claro que no hay razón para pensar que al acreedor le está prohibido proponer acción monitoria cuando precisa utilizar dos o más escritos.518

18.2.6. La doble fase del procedimiento monitorio ante la problemática de la cognición El procedimiento monitorio, cuando es analizado en la perspectiva de la cognición, asume una doble fase, ya que tiene una primera fase en que la cognición es sumaria y una segunda en que la cognición es exhaustiva. De acuerdo con el art. 1102-B del CPC, "estando la demanda debidamente instruida, el juez otorgará de plano la expedición del mandato de pago o de entrega de cosa en el plazo de 15 (quince) días". Para la expedición del mandato de pago y, en consecuencia, para la admisibilidad de la acción, basta una prueba que proporcione al juez cierto grado de probabilidad acerca del derecho afirmado o, en otros términos, un juicio de cognición sumaria. Como el mandato de pago tiene su eficacia suspendida ante la presentación de embargos (art. 1102-C), la emisión del mandato, fundada en la cognición sumaria, no puede traer ningún gravamen al deudor. Sin embargo, una vez presentados los embargos al mandato, las partes tendrán la posibilidad de todas las alegaciones y pruebas. Los embargos permiten la realización plena del contradictorio, conduciendo a un juicio de cognición exhaustiva, capaz de permitir la declaración de existencia o no existencia del derecho afirmado por el acreedor. 18.2.7. Cognición exhaustiva secundum eventum defensionis y la cognición exhaustiva por ficción legal Si la instauración de embargos favorece la plenitud de la realización del contradictorio, es preciso decir, antes de esto, que la cognición exauriente da secundum eventum defensionis. Si el deudor tiene la oportunidad de establecer un procedimiento que abre una gran oportunidad para la defensa, la no presentación de embargos permite que el demandante realice, a través de la ejecución forzada, su derecho. Pero la ocurrencia de cualquiera de estas dos hipótesis no trae ningún daño al deudor, pues, si en el primer caso el deudor ejerce sus derechos a la alegación de prueba, el otro igualmente ejerce su derecho al contradictorio, ya que abre la oportunidad de instaurar embargos. Recuérdese que el derecho al contradictorio se contenta con la posibilidad de defensa, no es necesaria su concretización. En este segundo caso, es decir, en el caso que el deudor no presente embargos al mandato, y por consecuencia, el mandato de pago se convierte en mandato de ejecución, no es posible concluir que la cognición judicial tenga la misma intensidad de la cognición que implica la expedición de un mandato de pago. El deudor que no presenta embargos al mandato tiene la oportunidad de defenderse y, así, permite que su inercia sea identificada como una falta de razón. De este modo, es posible pensar que, en este caso, la cognición es exhaustiva por ficción legal. 18.2.8. La naturaleza del procedimiento de los embargos al mandato Para eliminar cualquier duda en el sentido que, si el procedimiento monitorio asegura amplia defensa, es preciso indagar respecto de la naturaleza del procedimiento de embargos. Basta preguntar, en otros términos, si el procedimiento de embargos es materialmente sumario, restringiendo la posibilidad de realización de determinadas alegaciones y de producción de ciertos tipos de prueba, o si es un procedimiento que permite a las partes amplia oportunidad de alegación y de producción de pruebas. No hay ninguna restricción sobre el derecho a alegar y producir pruebas en los embargos al mandato. Por eso, es correcto decir que los embargos tienen cognición plena y exhaustiva.

Saliendo de la perspectiva material de los embargos, y pasando a su aspecto formal, cabe decir que el procedimiento de embargos es el mismo del procedimiento ordinario. Es decir: el aspecto formal del procedimiento de los embargos sigue al ordinario y, en el aspecto material, no hay ninguna restricción en sentido horizontal (cognición plena y no parcial) y en sentido vertical (cognición exhaustiva y no sumaria).519 18.2.9. El error de pensar que el procedimiento monitorio no puede ser utilizado en los casos que exigen cognición plena y exhaustiva Una vez demostrado que el procedimiento de los embargos confiere a las partes amplia oportunidad de alegación y producción de pruebas, se evidencia, con gran facilidad, que es completamente equivocado suponer que el procedimiento monitorio sólo se puede utilizar cuando la demanda no requiere de mayor investigación o instrucción más profunda, o, en otras palabras, cognición plena y exhaustiva. No hay lugar en suponer que el procedimiento monitorio es algo destinado a las demandas que podrían ser reconocidos como de "menor complejidad". El procedimiento monitorio se destina a cualquier demanda que tenga por objeto suma de dinero, cosa fungible o cosa móvil; no hay ninguna restricción, en parte del CPC que trata de la acción monitoria, en cuanto a la complejidad de la materia de hecho o de derecho. De esa forma, es arbitrario concluir que, tratándose de demandas que tienen como objetivo sumas de dinero, cosa fungible o cosa móvil, el procedimiento monitorio no puede ser utilizado cuando la causa fuera de mayor complejidad, o peor que eso, por el hecho que la causa exija cognición plena y exhaustiva, que es justamente la especie de cognición que permite los embargos al mandato. 18.2.10. Consecuencia de la constatación que el procedimiento monitorio viabiliza la amplia defensa: la posibilidad de una mejor comprensión del concepto de prueba escrita Si bien es cierto que el procedimiento monitorio viabiliza la amplia defensa, cabe verificar cuál es la consecuencia de esta constatación sobre el concepto de prueba escrita. Si la esfera jurídica del demandado sólo puede ser invadida después de haber recibido el deudor una gran oportunidad de defensa, no hay motivo alguno para temer el juzgamiento de la acción monitoria a partir de prueba que no demuestre el hecho constitutivo del derecho, sino sólo su probabilidad. Cabe destacar que el procedimiento monitorio, tal como está estructurado en el derecho brasileño, permite al deudor las mismas defensas que tendría el procedimiento común. Es sólo para la "ejecución provisional" del decreto ingiuntivo, o para la tutela anticipatoria en los embargos al mandato, que la prueba escrita tiene que demostrar el hecho constitutivo del derecho del acreedor. Eso es porque no es razonable admitir la invasión de la esfera jurídica de la parte demandada, autorizándose la ejecución forzada cuando el demandante no ha descargado la carga de la prueba o no presenta fundado temor de daño. Como se ve, dejando en claro que el procedimiento monitorio permite amplia defensa y permite cognición exhaustiva, es evidente que no hay motivo para pensar que la prueba escrita debe demostrar, extrema de dudas, el derecho que se reclama por el demandante. Además, si la prueba escrita fuese sinónimo de prueba documental520—comprendiendo ese último concepto en su rigor técnico— el acreedor jamás tendría alguna cosa que probar en los embargos —éstos serían, en otras palabras, sólo el lugar destinado a permitir al deudor producir pruebas.521 18.3. La prueba del llamado "derecho líquido y cierto"

18.3. LA PRUEBA DEL LLAMADO "DERECHO LÍQUIDO Y CIERTO" Como es costumbre decir, el mandato de seguridad exige "derecho líquido y cierto". Delante de eso, no sería imposible suponer, antes de profundizar aún más, que cuando se alega un derecho líquido y cierto, estamos afirmando un derecho indiscutible. Acontece que la expresión "derecho líquido y cierto" no quiere significar la cualidad de un derecho subjetivo o de una situación jurídica disfrutada por alguien. Tal expresión no tiene por objeto conferir un atributo a un derecho o a una situación jurídica, porque extraprocesalmente no pueden ser calificados de esta forma. Cuando se piensa en un derecho líquido y cierto, se procura identificar la calidad de una afirmación de derecho en términos probatorios. Si una afirmación no requiere instrucción en profundidad para ser probada, o mejor, una prueba distinta de la documental, esta afirmación de derecho puede ser identificadas de forma distinta de aquellas que exigen, por ejemplo, prueba testimonial. Es común decir que derecho líquido y cierto es lo que resulta de un hecho cierto. Hay ahí una pequeña distorsión, porque el hecho —visto extraprocesalmente— no puede ser imaginado como "cierto", "indubitado" o "verdadero" —el hecho solo existe o no. Como hecho y de derecho existen independientemente del proceso, entonces ellos se afirman por el demandante y pueden ser negados por el demandado. El demandante puede requerir varias especies de pruebas, sólo la prueba documental o ninguna prueba. Alguien podría afirmar que el derecho líquido y cierto es aquel que no requiere de ninguna prueba, como, por ejemplo, los derechos a la vida y el honor. Acontece que, si el concepto de derecho líquido y cierto fuere restringido a esos derechos, aquellos que pueden ser demostrados mediante prueba documental estarían descartados. Además, si el derecho a la honra, por ejemplo, no depende de una prueba, esto no significa que el demandante, al afirmar que este derecho fue violado o está siendo amenazado, no tenga para demostrar lo que dice. Por otro lado, la circunstancia de la manifestación de la parte demandada podría eliminar la necesidad de prueba sólo evidencia que derecho alguno se puede desligar de la lógica probatoria, aunque puede no necesitar prueba. Nótese que, en ese caso, no es la naturaleza del derecho que elimina la necesidad de la prueba, pero sí el contenido de la actuación del demandado. Cuando el demandante alega que puede probar de plano, el sentido común apunta a la falta de necesidad de tener un procedimiento igual al que sirve al derecho que exige pruebas más elaboradas, como testigos y peritos. En este caso, basta un procedimiento documental, o mejor, un procedimiento en que sólo puedan ser producidas pruebas de tipo documental — obviamente cuando sean necesarias. Pues el procedimiento del mandato de seguridad es nada más que un procedimiento de este tipo. Eso sí, no se sabe la razón por la cual este procedimiento aún se utiliza sólo contra actos del Estado, como si contra un particular no se pudiera tener un derecho que pudiese ser demostrado de plano. Ahora, como es poco más que evidente, tal procedimiento puede ser utilizado en contra de cualquiera, bastando sólo que el demandante no precise de prueba diferente de la prueba documental.522

Ante todo, eso, no es posible aceptar la conclusión de BUZAID,523en el sentido que el derecho líquido y cierto pertenece a la categoría de derecho material. Trátase, más bien, del concepto nítidamente procesal, que sirve, inclusive, para la mejor comprensión del proceso modelado a través de la técnica de la cognición exhaustiva secundum eventum probationis. Cuando el derecho afirmado en el mandato de seguridad exige prueba diversa de la documental, el juez queda impedido de apreciar el mérito. En el caso contrario, es decir, cuando se presentan pruebas suficientes, el juez va a juzgar los méritos y la sentencia producirá cosa juzgada material. Como está claro, el mandato de seguridad es un procedimiento que tiene el examen de mérito condicionado a la existencia de prueba capaz de dar lugar a la cognición exhaustiva, razón por la cual se habla de cognición exhaustiva secundum eventum probationis. Por otro lado, no es rara la situación en que el demandante en el mandato de seguridad procura demostrar la existencia de su derecho "líquido y cierto" a través de la prueba de testigos o pericial realizada anticipadamente. Ante esta hipótesis —se han generado formidables equívocos—, es imprescindible distinguir prueba documentada de prueba documental. Percíbase que la prueba testimonial tiene como objetivo traducir lo que el testigo piensa de un hecho, en cuanto la declaración testimonial es espejo de lo que el testimonio dice sobre él. La prueba pericial, asimismo, tiene la finalidad de esclarecer, mediante fundamentación técnica, lo que se entiende sobre un hecho, mientras que el informe pericial concretiza la conclusión y la fundamentación del perito. De modo que la prueba testimonial y pericial siempre revelan la intermediación de un tercero (el testigo y perito) en relación con el hecho afirmado, mientras que la declaración de los testigos e informes de peritos implican una intermediación, o mejor, en un puente entre lo que el tercero dice o concluye y lo que fue declarado por el testigo o por el perito. Mejor explicado: cuando se piensa en la declaración de un testigo o informe de peritos, existe una primera conexión entre ellos y lo que fue afirmado por el testigo o el perito (pues los primeros prueban lo que fue atestiguado o concluido) y una segunda conexión entre lo que fue dicho por el testigo o el perito y los hechos controvertidos (porque el testigo y el perito desean probar los hechos). El testimonio y la pericia sólo revelan lo que alguien piensa sobre los hechos. Por eso, la declaración de un testigo o el informe pericial realizados anticipadamente sólo retratan lo que terceras personas piensan acerca de los hechos. El testimonio y la pericia constituyen actos humanos que sirven para demostrar una afirmación de un hecho, mientras que el documento es una "cosa" —, aunque también un producto de la actividad humana — que representa un hecho.524El testimonio y la pericia son incapaces por sí mismos, de demostrar un hecho, pero el documento como una "cosa", es suficiente para representar un hecho. Esto quiere decir que las declaraciones de los testigos y el informe pericial obtenidos anticipadamente prueban sólo lo que los testigos dijeron y el perito concluyó. En este sentido sólo documentan un testimonio y una pericia, sin constituir pruebas documentales capaces de representar un hecho. Esta es la distinción entre la prueba documentada y prueba documental. En realidad, sin esta distinción toda prueba sería documental, pues toda prueba de testigos y pericial se documenta. Sin embargo, la verdadera importancia de esta distinción es que las pruebas testimonial y pericial realizadas anticipadamente demuestran que los hechos litigiosos no pueden ser probados de plano o a través de documentos y, así, constituyen argumentos contrarios a la propia posibilidad de utilizar el procedimiento en el mandato de seguridad. Nótese que la prueba testimonial y pericial realizadas anticipadamente son el resultado de la actividad de aquel que pretende afirmar su derecho en juicio y, ante esto, el demandado no tendrá

interés en formar prueba anticipadamente en su favor. Acontece que, si tales pruebas fueren admitidas en un procedimiento en que el demandado no puede producir prueba testimonial y pericial, se estaría retirando a la parte demandada la oportunidad de producir prueba en relación con un hecho que no puede demostrar a través de un documento, que viola de manera irrefutable el principio de contradicción. Recuérdese que garantizar la participación del demandado en la formación anticipada de una prueba no tiene nada que ver con el derecho de producir pruebas. No hay cómo confundir este último derecho con la garantía de participación en la formación de la prueba requerida anticipadamente. Así, son completamente divergentes de los principios las decisiones que admiten mandato de seguridad basado en la "producción anticipada de prueba". Tal vez el equívoco en la admisión de prueba anticipada en el mandato de seguridad se deriva de la expresión "prueba documentada" como sinónimo de "prueba documental", que es el resultado de olvidar la lección de BOBBIO,525en el sentido que cada cosa o su nombre no es mera preocupación formalista, pero es necesaria para la construcción de un diálogo legítimo, añadimos. Según el ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, "no se puede admitir que el solicitante ingrese en juicio para hacer, en el curso sumarísimo del mandato de seguridad, en que no hay dilación, la prueba de sus alegaciones; esta debe ser, aquí, siempre, prueba pre-constituida y siempre documental. La prueba ha de ser documental y los documentos comprobatorios del hecho no pueden adolecer de duda. Si fuesen impugnados de falsos, no sería posible la instauración de incidentes de falsedad. En este caso no se puede hablar más de derecho líquido y cierto".526 En el caso que el documento sea apuntado como falso, se puede pensar en: i) la imposibilidad del juez de apreciar el mérito, por ausencia de un derecho líquido y cierto, ii) la posibilidad que el juez juzgue el mérito, desestimando la alegación de falsedad; y iii) la admisión de producción de prueba tendiente a demostrar la existencia de falsedad. La primera alternativa no merece consideración por ser menos adecuada al espíritu del mandato de seguridad. Si bastase la afirmación de falsedad del documento para el juez estar impedido de juzgar el mérito, estaría abierto el camino para la ineficacia del mandato de seguridad. Pero no parece correcto entender que la afirmación de falsedad simplemente deba ser ignorada, con el argumento que, en caso de falsedad, cabría la acción de rescisión. Uno supondría, en efecto, que el caso sería una reserva de excepción, es decir, que la argumentación de falsedad sólo puede ser hecha en acción inversa posterior, precisamente, la acción de rescisión. Resulta que la acción rescisoria en base a pruebas falsas, sólo tiene sentido cuando la falsedad se descubre después de la sentencia definitiva que se fundó. Por cierto, no se puede negar que impedir la producción de la prueba sobre el documento señalado como falso significa restringir la cognición en el sentido vertical, después de lo cual se legitima una sentencia de cognición sumaria con fuerza de cosa juzgada material.527 De modo que la mejor opción es admitir la investigación de la falsedad. La objeción sería que el procedimiento estaría siendo desnaturalizado. Trátase más de un equívoco, pues la prueba relativa a la falsedad jamás tendría por objeto el hecho que el documento pretende representar. Vale decir: el procedimiento continuará con su naturaleza —que es documental— intocada. Por otro lado, la cuestión del perjuicio con el alargamiento en el procedimiento implica reconsiderar la eterna problemática sintetizada en el binomio "celeridad-seguridad". En este caso, se estaría dando prioridad al valor de la seguridad en detrimento del valor de la celeridad de la concesión preliminar en el procedimiento de mandato de seguridad. Además, las pruebas requeridas por abuso podrían tener respuesta en la responsabilidad por daños derivados de la litigación de mala fe.

Obsérvese, también, que la técnica de cognición exhaustiva secundum eventum probationis, es decir, la técnica peculiar de los derechos que pueden ser evidenciados a través de la prueba documental, además de permitir la construcción de un procedimiento rápido y al mismo tiempo de cognición exhaustiva, no elimina la posibilidad que el jurisdicionado, que lanzó mano al mandato de seguridad, pero, necesitaba de pruebas diferentes de la documental, recurra al procedimiento ordinario. Y no podría ser de otra forma, ya que, si la afirmación del demandante requiere instrucción profunda, y por esa razón el juez no está en condiciones de juzgar el mérito, es evidente que la sentencia que no admitió el uso del mandato de seguridad no puede impedir que el demandante tenga el derecho de gozar por medio de un procedimiento diferente. Esta conclusión fue fijada como precedente por el Tribunal Supremo en los siguientes términos: "Decisión negativa de mandato de seguridad, sin hacer cosa juzgada contra el demandante, no impide la utilización de la acción propia".528Este precedente significa que queda abierta la vía ordinaria a lo que había negado el mandato de seguridad por ausencia de un derecho líquido y cierto, porque la sentencia que afirma la ausencia de un derecho líquido y cierto no declara que el derecho subjetivo material no existe. 18.4. La prueba en la tutela anticipada

18.4. LA PRUEBA EN LA TUTELA ANTICIPADA A. El art. 273, caput, del CPC afirma que el juez podrá anticipar la tutela "desde que, existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación". De cara a esta norma, importa buscar el significado de "prueba inequívoca capaz de convencer al juez de la verosimilitud de la alegación". Está claro que no hay alivio en analizar, en esta perspectiva, las pruebas relativas a las tutelas anticipadas fundadas en el abuso del derecho de defensa (artículo 273, II) y en el derecho evidente (art. 273, § 6º), así como la prueba de la tutela anticipada fundada en recelo de daño (art. 273, I), que puede ser concedida al final del procedimiento de primer grado o en la Corte. Lo que realmente interesa es que la tutela anticipada se torne necesaria, en razón del recelo de daño, en el curso del procedimiento de primer grado, ya que en ese momento se puede pensar en la verosimilitud. La gran dificultad de la doctrina y de los tribunales, ante este imprescindible análisis, se deriva de la relación, hecha por el art. 273, entre prueba inequívoca y verosimilitud. Mejor explicado: hay dificultad de comprender como una prueba inequívoca puede generar solo verosimilitud. Esta dificultad se explica fácilmente, pues se desprende del vicio que se encuentra en la base de la formación de la doctrina y operadores del derecho, los cuales no distinguen entre la "prueba" de "convencimiento judicial". Como el art. 273 habla de "prueba inequívoca" y "convencimiento de verosimilitud", cualquier tentativa de explicar la relación entre las dos expresiones serán inútiles si no se parte de la distinción entre la prueba y el convencimiento. La prueba existe para convencer al juez, de modo que llega a ser absurdo identificar prueba con convencimiento, como si pudiese existir prueba de verosimilitud y prueba de verdad. La intención de la parte, al producir la prueba, es siempre de convencer. B. La idea, ciertamente correcta, que toda certeza jurídica se resuelve en verosimilitud, no debe ocultar lo que se quiere decir aquí, pues obviamente no se pretende, en esta altura de los estudios

ligados a la filosofía del derecho, hacer que alguien crea que el juez puede penetrar la esencia de la verdad. Pero el hecho que el juez no puede descubrir la "verdad" no es excusa de la necesidad de buscar convencerse respecto de lo que se alega en juicio. Es evidente que la imposibilidad del juez para descubrir la esencia de la verdad de los hechos no le otorga el derecho de definir el mérito sin estar convencido. Estar convencido de la verdad no es lo mismo que encontrar la verdad, porque cuando se requiere la convicción de verdad, no se niega la posibilidad que "las cosas no hallan acontecido así".529 La "convicción de verdad" está relacionada con la limitación humana de buscar la verdad, y especialmente, con la correlación entre esta limitación y la necesidad de definir los litigios. Para ser más precisos: el juez llega a la convicción de la verdad a partir de la conciencia de imposibilidad de descubrir su esencia, ya que esto es lo que demuestra la falibilidad del proceso para todos. Trátase, en otros términos, de recordar a CALAMANDREI, cuando advirtió que, a pesar que la naturaleza humana no es capaz de alcanzar verdades absolutas, "es un deber de honestidad acentuar el esfuerzo para llegar lo más cerca posible a esta meta inalcanzable".530 La verosimilitud, cuando se comprende en la línea de la teoría del conocimiento, no puede ser colocada en el mismo plano de la convicción, porque existe convicción de verdad y convicción de verosimilitud, aunque ambos, em la perspectiva gnoseológica, sólo pueden dar lugar a la verosimilitud. Por lo tanto, es preciso también subrayar la distinción entre convencimiento (que puede ser de verdad o de verosimilitud) y verosimilitud en el sentido filosófico. El juez, para decidir o sentenciar, debe siempre procurar convencerse, sin embargo, en otro sentido, de su decisión o sentencia nunca va a desaparecer la verosimilitud.531 C. Si existe convicción de verdad y convicción de verosimilitud, cabe explicar la diferencia entre las dos. Por lo tanto, no se debe dejar de hablar de la teoría de origen sueca que entiende que el juez puede definir el mérito con base en la llamada "verosimilitud preponderante".532Tal teoría parte de la idea que la regla de la carga de la prueba no es justa, y así, no debe prevalecer. La regla de la carga de la prueba, en perspectiva de esta teoría, no tiene importancia como mecanismo de distribución de la carga de la prueba, ni mucho menos, como regla de juicio, sino como una especie de regla que indique a la parte vencedora. La carga de la prueba sería el punto central de esta regla, y así no pesaría sobre ninguna de las partes: la parte que consiguiese hacer la regla pender hacia su lado, incluso desde un mínimo de prueba533, debería ganar el caso, cuando entonces prevalezca el principio de "verosimilitud preponderante".534 La doctrina sueca llegó a la conclusión que el juicio podría escapar a la regla de la carga de la prueba cuando existiese un mínimo de preponderancia de la prueba, es decir, un grado de 51%. Vale decir: si la posición de una de las partes es más verosímil que la otra, aunque sea mínimamente, eso sería suficiente para darle la razón. En este sentido, aunque las pruebas del demandante demostrasen con un grado del 51% la verosimilitud de la alegación, eso tornaría a su posición más próxima a la "verdad", lo que permitiría un juzgamiento más racional y más bien motivado que aquel que, estriba en la regla de la carga de la prueba, considerando la alegación como no probada.535 Cabe destacar que esta tesis está ligada a la definición de mérito, y no a la tutela proferida en el curso del proceso. Ante esto, evidentemente no puede prevalecer, porque no hay manera de aceptar, al menos como regla, que el juez puede juzgar lo pedido procedente sin estar convencido que el demandante tiene razón. O mejor: no hay racionalidad en admitir, como regla, que el juez pueda juzgar lo pedido procedente basado en la verosimilitud preponderante, porque esto equivaldría a entender que el juez no precisa de convencer para juzgar.

No es posible tener a la teoría de la verosimilitud preponderante como regla capaz de guiar la decisión final del juez (que define el mérito), pero esto no significa que la idea de verosimilitud preponderante no pueda prevalecer en determinadas situaciones, incluso al final del proceso. Excepcionalmente, la dificultad de prueba y la naturaleza del derecho material pueden justificar una reducción de las exigencias de prueba en el caso concreto, dando al juez la posibilidad de contentarse con la verosimilitud preponderante. Esto ocurre, por ejemplo, en determinadas situaciones de derecho material en que la prueba de la causalidad es extremadamente ardua, como sucede en los casos de lesión prenatal. Por lo tanto, cuando se analiza la convicción judicial es preciso considerar si la causalidad puede ser esclarecida y en qué términos. Sólo cuando la posibilidad de elucidación no es plena, y así no hay cómo exigir una "convicción de certeza", basta la "verosimilitud preponderante", bajo pena de ser negada las peculiaridades del derecho material y, de esa manera, la posibilidad de una efectiva tutela jurisdiccional. Subráyese, con todo, que la reducción de las exigencias de convicción, al final del procedimiento, sólo pueden ser admisibles en casos excepcionales, jamás como regla, como pretende la teoría sueca de la verosimilitud preponderante. No hay manera de entender que el juez, al definir el mérito, debe simplemente dar ganador de la causa a la parte cuyo derecho es más verosímil. Incluso porque, como todos saben, no es posible medir, en términos matemáticos, la graduación de una prueba o de un conjunto de pruebas, que eliminaría la posibilidad de justificación racional de la "verosimilitud preponderante" en la sentencia. La convicción de verosimilitud sólo puede ser racionalmente justificada, al final del proceso, a partir de las necesidades del derecho material y del caso concreto. D. Sin embargo, algo diferente acontece cuando se considera la convicción de verosimilitud característica de la cognición sumaria, es decir, la convicción de verosimilitud propia de los juicios que se forman durante el curso del proceso. Cuando el art. 273 hace referencia a la convicción de verosimilitud, obviamente no pretende indicar la verosimilitud propia de la filosofía o la convicción de verosimilitud suficiente para el juzgamiento de procedencia frente a determinadas situaciones de derecho material, como se ha explicado anteriormente, lesiones prenatales, relaciones de consumo, etc. Sin embargo, sí alude a la convicción de verosimilitud característica de las decisiones que postergan la participación en el contradictorio o son fundadas en cognición sumaria. Trátase, de ese modo, de una expresa autorización para que el juez decida sobre la base de la convicción de verosimilitud, que evidentemente no se confunde con la convicción excepcionalmente que acepta al final del procedimiento en determinadas situaciones de derecho material. En este caso, la convicción de verosimilitud no sigue las necesidades del derecho material y del caso concreto, sino una regla procesal que parte de la premisa que al juez le basta, para conceder la tutela anticipada, la convicción de verosimilitud. A la vista del art. 273, por tanto, el juez está autorizado para decidir sobre la base de la convicción preponderante. Decidir sobre la base de la verosimilitud preponderante, en cuanto a la tutela anticipada, significa sacrificar lo improbable en beneficio de lo probable. Tampoco podría ser diferente, incluso si no hubiera tal autorización expresa, porque no hay racionalidad en negar tutela a un derecho que corre el riesgo de ser lesionado bajo el argumento que no hay convicción de verdad.

E. Si no hay ninguna duda que el juez está autorizado para conceder tutela anticipada a partir de la verosimilitud que prepondera, todavía resta esclarecer la ligación entre la autorización y la prueba inequívoca. Hay quienes afirman que "la anticipación pide la misma prueba inequívoca que pide la decisión definitiva".536Esta afirmación, como es evidente, mezcla los conceptos de prueba y de convicción, porque podría decir, en lo máximo, que la anticipación pide la misma convicción que la decisión definitiva, que ya sería un equívoco, formulando un entendimiento contrario a la letra de la ley, pues está escrito en el art. 273 que basta la convicción de verosimilitud. Por otro lado, pretender explicar el concepto de prueba inequívoca mediante una tentativa de comparación entre la verosimilitud del art. 273 y el fumus boni iuris propio de la tutela cautelar, como si la prueba y la convicción pudiesen ser medidas en grados, y de esa forma compararlos, igualmente no tiene propósito. No hay lógica en la distinción entre la convicción de verosimilitud propia de la tutela anticipada y aquella característica de la tutela cautelar. De hecho, es un enorme equívoco imaginar que la verosimilitud pueda variar conforme uno esté ante la tutela cautelar o la tutela anticipada. Trátase sólo de una tentativa, evidentemente destituida de éxito, para emplear la lógica matemática para demostrar algo que no puede ser explicado. BARBOSA MOREIRA, al intentar esclarecer el problema, no llega a una solución aceptable. En su propuesta, a partir de la distinción entre prueba equívoca y prueba inequívoca, así concluye: "Será equívoca la prueba que se puede atribuir más de un sentido; inequívoca, aquella que sólo en un sentido se puede entender".537Como está claro, BARBOSA MOREIRA llegó a la conclusión que la prueba a la que se puede atribuir más de un sentido es equívoca. Como no es difícil de percibir, la doctrina que se preocupa de elucidar la cuestión supone que, "formateando" la actividad judicial, es decir, definiendo el grado de convencimiento o la calidad de la prueba hábil para la decisión, puede resolver la problemática que envuelve la tutela anticipada. Acontece que el art. 273 alude a la convicción de verosimilitud para dar al juez la posibilidad de formar su convicción de conformidad con las características del caso concreto. Es decir: el legislador está consciente de que la necesidad de tutela anticipada depende de las peculiaridades del caso concreto. Si el art. 273 autoriza al juez para decidir sobre la base de la convicción de verosimilitud, la admisión de la tesis que la tutela anticipada sólo puede basarse en la prueba que apunta en un solo sentido —que entonces sería inequívoca— exigiría una explicación del motivo por el cual la prueba que apunta en más de un sentido no puede ser valorada o generar convicción. Sin embargo, esto no sería posible, pues son frecuentes los casos en que una prueba puede conducir a dos versiones. Por cierto, esto no es raro después de la instrucción probatoria, cuando una prueba suscita dos versiones y el juez, entonces, se coloca ante la necesidad de escoger una de ellas. Ahora, si el juez puede juzgar lo pedido procedente en el caso de pruebas que apuntan en dos sentidos, no hay cómo admitir que el juez pueda eximirse de decidir sobre la tutela anticipada sólo porque la prueba apunta en más de un sentido. La tesis de BARBOSA MOREIRA hace una interpretación gramatical del significado de "prueba inequívoca", recordando, incluso, el significado que los diccionarios atribuyen a"equívoco",538pero no se preocupa por la finalidad de la norma que encarna tal locución, y ahí olvida lo más importante, esto es, que el art. 273 expresamente autoriza al juez para decidir sobre la base de la convicción de verosimilitud.

O mejor: la interpretación de BARBOSA MOREIRA no relaciona adecuadamente el significado que retiró de la locución "prueba inequívoca" con la autorización para el juez de decidir sobre la base de la convicción de verosimilitud. Es que una prueba que apunta en dos sentidos también puede formar convicción de verosimilitud, bastando apuntar al derecho del demandante de forma más convincente. Para BARBOSA MOREIRA, la prueba que comporta dos sentidos no puede ser valorada o generar convicción. Él dice: "En dos etapas se desdoblará la investigación del magistrado, ante la prueba producida. Primero: está la 'inequívoca', en el sentido que sólo comporta un entendimiento. En segundo lugar, con este entendimiento, tiene ella suficiente fuerza persuasiva para hacer verosímil (o probable) la alegación del demandante."539. Como está claro, esta construcción subordina la valoración de la prueba o la elaboración del juicio a una primera fase, que sería superada sólo por la prueba que apunta en un solo sentido. Se parte de la premisa que la prueba que apunta en más de un sentido no puede permitir la formación de la convicción del juez, debiendo ser excluida como si no pudiese ser parte de la valoración de la prueba. En efecto, existiría una primera fase, que podría ser eliminada, en la que la prueba sería definida como capaz, o no, de formar convicción. Por esa fase pasaría sólo la prueba que apunta en una sola dirección. A partir de esa fase estarían descartadas las demás pruebas —dichas entonces equívocas— que no podrían ni siquiera ser parte del conjunto de pruebas objeto de valoración. El juez puede extraer la convicción de cualquier prueba, incluso de aquella que apunta en dos sentidos. Mejor explicado: si el juez, antes de valorar la prueba, tiene que contrastar su credibilidad, no hay cómo confundir prueba que apunta en dos sentidos con falta de credibilidad. Está claro que esa prueba puede merecer credibilidad y, por consecuencia, ser valorada, es decir, es innegable su potencialidad para la formación de la convicción. Así, no hay cómo aceptar la tesis que no es posible llegar a la fase en que se verifica la fuerza persuasiva de la prueba "para hacer verosímil (o probable) la alegación del demandante".540 Por lo tanto, no se puede aceptar que prueba inequívoca signifique prueba que apunta en una dirección, pues eso sería lo mismo que decir que prueba que apunta en dos direcciones no tiene credibilidad, y así, no debe ser valorada. Ahora, la doctrina admite este tipo de prueba, incluso en el ámbito procesal penal. SALAVERRÍA, en el derecho español, alude específicamente a tal especie de prueba, dejando clara la posibilidad de su valoración: "Una vez determinada la fiabilidad de una prueba, y sin abandonar todavía el ámbito de la valoración individualizada, hay que proceder a catalogarla; operación fácil de ejecutar cuando se sabe que la prueba analizada sirve para sustentar la hipótesis de la acusación/la actora o la contra-hipótesis de la defensa/el demandado. No obstante, en ocasiones las pruebas presentan un cierto margen de indeterminación, bien porque el dato probatorio se presta a diferentes interpretaciones (lo que sucede si hay dudas sobre el significado de un documento, de una declaración, de una pericia) o bien porque — aun siendo objeto de interpretación unívoca — remite a hipótesis que se excluyen entre sí (p. ej. una herida letal por arma de fuego es compatible tanto con la hipótesis del homicidio como con la de suicidio). En la eventualidad de un dato probatorio con doble interpretación, lo aconsejable sería asumir provisionalmente cada una de las dos interpretaciones por separado, sacar las consecuencias que fluyen de cada una y valorar cuales son más compatibles con los otros datos probatorios. Ante un dato probatorio unívoco pero conducente tanto a una hipótesis como a su contraria, se elegirá aquella opción que concuerde con ulteriores datos probatorios".541 Nótese, para explicar mejor, que, si la prueba que apunta en dos sentidos fuere considerada equívoca, y así incapaz de ser valorada, el juez no podría siquiera conjugarla con una prueba que apunte sólo en un sentido para formar su convicción. Vale decir: la aceptación de la tesis de BARBOSA MOREIRA excluye la posibilidad que el juez conjugue una prueba que apunta en un sentido con otra que apunta en dos sentidos, pues esa última sería equívoca. Si nadie puede negar que una prueba que apunta en dos sentidos puede ser valorada, alguien podría argumentar que la posibilidad de extraer convicción de una prueba no es lo mismo que extraer convicción para la concesión de tutela anticipada. En esta línea, de cualquier forma, sería admitida

la idea que la prueba que apunta en dos sentidos puede ser valorada — y así conjugarla con otra — ya que solo estaría siendo contrastada la capacidad de una prueba que apunta en dos sentidos de poder generar convicción suficiente para la concesión de tutela anticipada. El legislador, en el art. 273, autorizó al juez a tutelar el derecho sobre la base de la verosimilitud. En efecto, considerando el peligro en la demora, que legitima la propia tutela anticipada fundada en el art. 273, sería imposible exigir del juez una convicción de verdad. La cuestión que resta, entonces, es saber si una prueba que apunta en dos sentidos puede generar convicción de verosimilitud. Si en el proceso penal la prueba que apunta en dos sentidos debe ser conjugada con otra para fundamentar la condena del reo, no se puede negar que una prueba de ese tipo, en el curso de un procedimiento civil, es fuerte elemento de convicción, obviamente capaz de generar convicción de verosimilitud. Es decir: si es posible afirmar que, por regla general, una prueba de tal naturaleza no hizo surgir convicción necesaria para una sentencia civil de procedencia, ella ciertamente es suficiente para hacer preponderar la verosimilitud para el lado del demandante. En otros términos, si la ligación de SALAVERRÍA dejó clara la posibilidad de valoración de una prueba que apunta en dos sentidos, pero afirmó la necesidad de su combinación con otra para la condena penal, es cierto que una prueba de tal naturaleza puede tener otra relevancia en el proceso civil, especialmente en el juicio de cognición sumario, pues es evidente que una prueba, cuando se valora, puede dirigirse más para un sentido que para otro. La obviedad que la prueba que apunta en dos sentidos puede ser valorada está en que ella puede ser conjugada con otra, no pudiendo ser excluida del conjunto probatorio sobre el cual la convicción incide. Si esto es innegable, la verdadera cuestión de la prueba que apunta en dos sentidos no está en su credibilidad, sino en la convicción que puede generar. Sin embargo, si el problema es de convicción, esto varía conforme los procesos penales y civiles, del momento en que la tutela exigida en el curso del proceso civil y las particularidades del derecho material, es poco más que evidente que la fuerza de la prueba que apunta en dos sentidos será mayor en un caso que en otro, dependiendo de ser el proceso criminal o civil, de ser tutela final o anticipatoria, y, especialmente, de las diferentes hipótesis de derecho substancial presentados a la decisión judicial en el momento que requiere la tutela anticipatoria. Eliminar la posibilidad que el juez decida con base en pruebas que apuntan en dos sentidos no explica la verdadera cuestión relacionada a la decisión de la tutela anticipada. Por el contrario, empeora el estado de las cosas, ya que no sólo elimina, de forma arbitraria —y sólo para arreglar las palabras contenidas en la norma—, la posibilidad de decidir a partir de la prueba que apunta a dos caminos, sino que mantiene insoluble el problema relacionado a los criterios para contrastar la verosimilitud. En verdad, tal tesis cae en el vicio de suponer que la regla jurídica debe tener un significado capaz de cumplir, sin necesidad de ulteriores adaptaciones, a todos los casos concretos. En estas situaciones, el intérprete procura dar un significado estrecho y abstracto de la regla, como si ella no fuese dirigida a las diferentes hipótesis. Se procura una ilusoria seguridad, sin considerar su alto costo social. O mejor: se tienta obtener cierta previsibilidad sin percibir que de esta forma se está impidiendo que la regla pueda atender de forma adecuada a determinadas situaciones concretas, las cuales podrían ser fácilmente tuteladas por el juez si pudiera trabajar con una regla de textura abierta.542 Cuanto más rígida fuere la interpretación de la norma, menor será su posibilidad para abarcar situaciones particulares, es decir, menores serán las chances del juez de extraer una interpretación capaz de atender los casos concretos. En esta línea, la rigidez de la interpretación de la norma puede entrar en conflicto con su propia razón de ser, o, como dice HART, con "la finalidad de tener o mantener la regla" (the rigidity of our classifications will thus war with our aims in having or maintaining the rule).543

Es mucho más fácil afirmar, a partir de los diccionarios, el significado de inequívoco. Pero el problema no es tan simple, pues es preciso verificar, ante todo, si la fijación del tal significado no impide al juez encontrar en la regla una interpretación que pueda ser útil y adecuada a los casos concretos, y, evidentemente, posible de justificación racional en la perspectiva de la necesidad de aquel que va al Poder judicial y la razón de ser de la tutela anticipada. No se quiere decir, como es obvio, que no sea posible dar un significado general a un término, pero la búsqueda de un significado general para un elemento insertado en la norma podrá retirar su elasticidad, impidiendo que se a ella interpretaciones concretas socialmente útiles y racionalmente justificable.544 F. Es preciso percibir que el verdadero problema no está en el concepto de prueba inequívoca o en la definición del grado de verosimilitud suficiente. En primer lugar, porque, como se ha dicho, no hay manera de establecer grados de convicción, y, en segundo lugar, porque la doctrina y la jurisprudencia no pueden restringir la producción de prueba cuando la ley expresamente autorizó al juez a decidir sobre la base de la verosimilitud. Cuando se piensa en la verosimilitud suficiente para la concesión de la tutela anticipada, el problema está en la racionalidad de la decisión judicial, o mejor, en el control de la racionalidad de la decisión545que concede, o no, la tutela anticipada. Acontece que esta racionalidad, como se ha demostrado, no se puede garantizar a través de una artificial e imposible determinación del grado de verosimilitud o de una indebida restricción del derecho a producir pruebas. Nadie niega que el juez debe justificar la decisión anticipada, como expresa el art. 273, § 1. del CPC.546Resulta que el juez, aunque consciente de esta necesidad, se resiente de la falta de criterios para explicar —en las palabras del referido art. 273, § 1º—, "de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento". Tal falta de criterios también impide a los abogados que puedan controlar la decisión del juez, ya que, si no tiene que ser justificativa, se torna imposible argumentar su incorrección. No es por razón diversa que son comunes las decisiones del primer grado que conceden o niegan la tutela anticipada sin ningún fundamento y las decisiones de segundo grado que revocan o mantienen la tutela anticipatoria sin nada que argumentar. G. Vamos, entonces, al verdadero problema. ¿Cómo justificar la convicción de verosimilitud? Aléjese, desde luego, la absurda e inexplicable idea que la justificación de la decisión anticipada no exige la misma atención de la justificación de la sentencia. Nadie duda que el razonamiento probatorio no puede ser demostrado a través del método axiomático-deductivo, propio de las matemáticas, como también es innegable que las exigencias que plantean las nuevas situaciones de derecho material ampliaron el poder de decisión del juez, que ahora puede decidir en el curso del proceso sólo sobre la base de la convicción de verosimilitud. Sin embargo, esto obviamente no puede llevar a la idea que el juez no puede ser controlado. Las garantías de la motivación de las decisiones tienen relación con la necesidad de controlar al juez, que debe justificarlas no sólo para legitimar el ejercicio de su poder ante la población, sino que también para dar a las partes el derecho de comprender e impugnarlas ante los tribunales. En otras palabras: aceptar una decisión sin justificación es lo mismo que impedir la adecuada participación de las partes y quitar legitimidad al Poder Judicial.547 El juez, al valorar la credibilidad de las pruebas, al establecer la relación entre las pruebas y los hechos y al valorar las presunciones y el conjunto probatorio, somete su raciocinio a sistemas y criterios racionales, aunque no se puede explicar por la lógica matemática. Estos criterios permiten decidir y justificar su decisión, no obstante, muchas veces necesitan la adición de otros, propios del método sistemático, como son la coherencia y la congruencia, también auxiliares de la decisión judicial.

La tutela anticipada del art. 273, I, del CPC, como ya se ha demostrado, requiere una convicción de verosimilitud preponderante, es decir, el juez no puede dejar de conceder la tutela anticipatoria basada en el argumento que el demandante no se eximió de la carga de la prueba, ya que esta norma obviamente, ahí no vale. Tal especie de tutela anticipada surge como necesaria cuando la posición del demandante está gravemente debilitada, ya que su derecho está siendo amenazado por un daño inminente. Para tornar posible su protección, se otorga expresamente al juez la posibilidad de decidir sobre la base de la verosimilitud, lo que significa que le está prohibido pensar en una convicción de la verdad, propia de la regla de la carga de la prueba. Para la concesión de la tutela anticipada, basta la convicción de verosimilitud preponderante, es decir, que el material aportado al proceso indique que el derecho del demandante es más verosímil que el del demandado. También en la tutela anticipada, sin embargo, el juez no puede dejar de justificar: i) las razones que le llevaron a acreditar, o no, la prueba, ii) el vínculo que realizó entre las pruebas y los hechos, iii) los motivos que lo llevaron a establecer, o no, una presunción; y iv) las reglas de la experiencia que guiaron su razonamiento, refiriéndolas y fundamentándolas. Por lo tanto, nada que decir, seca y simplemente, que hay o no, verosimilitud, pues esa convicción debe resultar de la justificación de la decisión "anticipatoria". Grosso modo, es preciso describir el hecho probado y las pruebas producidas, explicar la relación entre las pruebas y los hechos —inclusive indiciarias— y la relación entre los hechos indiciarios probados y el hecho probando, además de dejar claras las reglas de experiencia —y los fundamentos— que conducen al razonamiento judicial. Se observa que, en la práctica forense, no se da importancia a la definición de hecho indiciario y, en consecuencia, a los raciocinios (presuntivos) que son hechos —en la mayoría de las veces de forma inadvertida— ligando los hechos indiciarios al hecho probado. Más específicamente, se nota una completa desatención por las reglas de la experiencia que fundamentan los raciocinios destinados a establecer las presunciones. Sin embargo, las reglas de la experiencia y los raciocinios presuntivos no sólo deben ser claramente explicitados, sino que debidamente fundamentados como aptos para la formación de las presunciones. Si el juez debe juzgar sobre la base de criterios racionales, no hay motivación si se olvida demostrar la racionalidad de las reglas de la experiencia, sean comunes o técnicas. Todo esto significa que la justificación debe explicar el desenvolvimiento del raciocinio que condujo a la decisión, y no sólo enunciar su resultado. En efecto, poco esclarece decir que hay, o no, verosimilitud o fumus bonis iuris, si no se explican los motivos de ese convencimiento. La peculiaridad de la decisión anticipada está en que todos estos criterios de convencimiento, como de la relación entre la prueba y los hechos y de la relación entre los hechos indiciarios y el hecho probando, no exige el agotamiento de la regla de la carga de la prueba, pues debe ser visto como un regla —como quería la doctrina escandinava de la verosimilitud preponderante— que, fijándose en el grado 50, apunta en favor del demandante cuando se inclina hacia la derecha (de 50 para arriba) y en favor de la parte demandada cuando se inclina hacia la izquierda (50 para abajo). Por eso, el juez debe explicar cada uno de los criterios antes apuntados, y consecuencialmente, los motivos que le llevaron a concluir la verosimilitud de la posición de una parte o de la otra. O mejor: la motivación de la decisión anticipada debe ser tan racional como la de la sentencia, con la única diferencia que debe justificar sólo una convicción de verosimilitud. Resaltase que la justificación tiene valor en sí misma, ya que de ella depende la idoneidad de la decisión. Es decir, para tener una decisión como idónea, es preciso verificar la racionalidad de su justificación, que objetiva explicar la racionalidad de los raciocinios probatorios y decisorios.

H. Con todo, la circunstancia de los criterios —hace poco recordados—, eventualmente, que pueden no llevar al juez a convencerse de la verosimilitud, no significa decir que el juez deba detenerse ahí, o que no tiene otros criterios para convencerse. Cuando tales criterios llevan a dos versiones igualmente aceptables —que también puede ocurrir en la sentencia— deben ser aplicados los criterios de coherencia y de congruencia.548 El primero de estos criterios quiere expresar que la narrativa judicial debe ser coherente y, así, no puede contener errores lógicos, como la de aceptar un hecho como verdadero y falso al mismo tiempo, admitir hechos entre sí incompatibles, utilizar una regla de experiencia en una situación y negarla en otra —sin que entre ellas exista ninguna razón para la discriminación— o se valga de reglas de experiencia incompatibles.549 Por otra parte, además de ausencia de contradicciones, la versión judicial no puede negar una prueba de un hecho probado o aceptar un hecho afirmado, pero no probado. En este último contexto, la narrativa del juez no puede ser incompleta o "supra-abundante".550 Se esclarece, sin embargo, que la coherencia y la congruencia pueden ser utilizadas para guiar el razonamiento del juez rumbo a la decisión —como pueden ser utilizadas como tesis para la elección de la mejor versión de las partes, o incluso para definir su propia versión judicial— o vistas como criterios que deben calificar la justificación y servir como control por parte del tribunal. Así, por ejemplo, la falta de lógica de una versión de una de las partes puede implicar la elección de la otra o en la definición de una tercera, cuando el criterio integrar el raciocinio decisorio. Pero la justificación también debe ser coherente y congruente, razón por la cual el tribunal puede, a través del recurso y en base a estos criterios, no aceptar la justificación del juez. En el primer caso, la coherencia es un criterio de decisión, mientras que en el segundo integra la justificación o el razonamiento justificativo. Nótese que la circunstancia que una prueba apunte a dos versiones nada tiene que ver con la falta de coherencia o congruencia, ya que esas dos últimas no se refieren a la prueba, más sí a la narrativa (el discurso). La incoherencia está al interior de la narrativa que acepta dos hechos incompatibles. Es decir, en cuanto los hechos incompatibles están en la prueba, y no en la narrativa, no hay que pensar en incoherencia. Cuando una prueba apunta en dos sentidos, esto no quiere decir que ella sea inútil, pues puede permitir que la convicción se forme en uno de los sentidos, especialmente en la dimensión de la verosimilitud preponderante. O mejor: el hecho que una prueba apunte en dos sentidos sólo puede hacer más difícil la elaboración de la convicción, pero, justamente por la razón que puede formar o colaborar para formar una convicción, no puede ser descartada o simplemente conceptualizada como "equívoca" o "inservible". I. La aceptación que la prueba puede apuntar en dos sentidos y la conciencia que la condena, a pesar de no someterse a la lógica matemática, debe ser demostrada a través de argumentos capaces de justificar racionalmente la decisión judicial, entierra, de una vez por todas, la idea de pensar distancias del derecho material y de los casos concretos que mira dilucidar. Como se ve, todo el curso del raciocinio que lleva a la decisión se funda en criterios racionales que deben ser debidamente explicitados y justificados. Estos criterios, como es evidente, son mucho más complejos y sofisticados que las simples ideas que parten del presupuesto de que la prueba inequívoca puede ser definida en cuanto a su contenido y de que la convicción puede ser medida en grados. Tales criterios, así como su justificación, encuentran plena racionalidad cuando se conectan al derecho material y al caso concreto que le deben servir. Además, la obviedad que las necesidades

del derecho material y los casos concretos son varias y apuntan a la imposibilidad de definir, según criterios matemáticos, la modalidad de prueba y grado de convicción que debe presidir la tutela anticipada. Ante ella, la única cosa que se puede definir, en principio, es que la convicción del juez, en razón que la decisión tiene que ser tomada mediante cognición sumaria —en el curso del proceso— en virtud del peligro de daño, debe seguir la lógica de la verosimilitud preponderante. No es preciso decir que esto está muy lejos de las ideas de graduación de convicción y de restricción de prueba capaz de generarla, porque esta manera de pensar inviabiliza la propia elasticidad que debe marcar la tutela anticipada y, así, su posibilidad de atender de forma adecuada los varios casos conflictivos concretos. J. Evidenciada la necesidad de relacionar la convicción de verosimilitud con el caso concreto, cabe esclarecer, desde luego, algo que, aunque obvio, nunca fue considerado por la doctrina, ciertamente por la pésima costumbre de pensar en el proceso —y así la prueba, etc.— como institución neutra e indiferente al derecho material y al caso concreto. Cuando la tutela jurisdiccional (final) es realmente mirada por el ángulo del derecho material, se torna fácil percibir que ella puede ser represiva o preventiva, esto es, posterior o anterior a la violación del derecho, lo que obviamente también acontece con la tutela anticipada. Lo que perturba todo, es el reflejo de lo que acaba de ser denunciado, es decir, de imaginar que las categorías de derecho procesal pueden ser tratadas y conceptualizadas como si dijesen respecto sólo del proceso, es la tentativa de disolver el contenido de la tutela anticipada en la suposición de que no sería preciso identificar las peculiaridades y los presupuestos de las diferentes tutelas fundadas en el peligro, bastando conceptualizarlas como tutelas "de urgencia" —que, así, dejarían de ser un género que engloba varias realidades, sino una realidad homogénea. La idea de la tutela de urgencia sólo puede explicar algo que es interno al proceso, y no como trata el derecho material y los casos concretos. La falta de identificación de las tutelas que dan composición al género "tutela de urgencia" elimina la posibilidad de explicar la convicción de verosimilitud y la justificación de la decisión anticipatoria, pues esas no son uniformes, al contrario del concepto de urgencia. La tutela anticipada, en la perspectiva procesal, pueda ser conceptualizada como urgente obscurece el hecho que la tutela urgente pueda ser represiva o preventiva (inhibitoria) y las importantes implicaciones que esa constatación tiene para el asunto que aquí interesa. K. Recuérdese que la acción inhibidora está volcada hacia el futuro, pues se preocupa por lo que va a acontecer, o, más precisamente, con la amenaza de la práctica, de la repetición o de la continuación de un acto contrario al derecho.551Por eso, la tutela inhibitoria —tarde o temprano— debe ser prestada antes de la práctica del acto ilícito temido. Es preciso recordar que la propia tutela inhibitoria final se contenta con la verosimilitud de amenaza, y que la aceptación de reducción de convicción del juez, en este caso, resulta del derecho material, o mejor, de la irracionalidad de exigir una convicción de verdad, cuando la única prueba que puede ser hecha apunta al pasado. La peculiaridad está en que para tutela inhibitoria final la convicción de verosimilitud basta solo en relación a la presunción que surge de la ligazón entre la prueba del hecho pasado y el hecho temido (futuro), pues en cuanto al hecho pasado debe haber convicción de verdad. Así, en lo que respecta a la acción destinada a impedir la repetición o la continuación del ilícito, el juez debe estar convencido que el demandado ya practicó o inició un acto ilícito. Nótese que, en esos casos, debe existir convicción de verdad en relación a los hechos pasados (indiciarios) y la ilicitud. La

probabilidad dice respecto sólo a la presunción que debe establecerse entre la prueba del hecho pasado y el hecho futuro. Ahora bien, si el juez no puede llegar a la amenaza de repetición o de continuación a no ser a partir de la violación ya ocurrida, no es correcto penalizar a aquellos que han sufrido el ilícito, ya que la experiencia muestra que el autor de un ilícito tiene grandes probabilidades de volver a su práctica. En otra modalidad de acción inhibitoria — denominada "pura" — en que no se teme la repetición o continuación del ilícito, pero sí la práctica de un ilícito sin ningún acto previo de la misma naturaleza que se haya cometido, debe haber convicción de la verdad en relación con los actos preparatorios o de hechos objetivos que pueden indicar la verosimilitud de práctica del acto temido. De la misma forma que en las otras dos acciones, aquí la convicción de verosimilitud dice relación sólo a la presunción sobre el hecho temido, y no al hecho pasado. No hay duda que la convicción de verdad sobre los hechos pasados, así como sobre la ilicitud del hecho temido, es suficiente para dar al juez la convicción necesaria para conceder tutela inhibitoria final. Sin embargo, tratándose de la tutela inhibidora anticipada, la verosimilitud no sólo afecta a la presunción. En la hipótesis de una acción dirigida a impedir la repetición o continuación del ilícito, la verosimilitud también recae sobre el hecho pasado y su ilicitud, mientras, en el caso de la llamada acción inhibidora "pura", la verosimilitud igualmente incide sobre los actos preparatorios y la ilicitud del acto temido. En cualquiera de estas situaciones, la concesión de la tutela inhibitoria anticipada deberá ser racionalmente justificada mediante la referencia de las relaciones entre las pruebas y los hechos pasados y la explicación del raciocino puente entre tales pruebas y el hecho temido, demostrándose, por otra parte, la probabilidad de su ocurrencia en el curso del proceso. La importancia de observar el derecho material y el caso concreto, en estos casos, es fácilmente observable cuando son consideradas las siguientes particularidades: i) que debe ser probado para la concesión de tutela inhibitoria sólo un acto ilícito o un acto preparatorio; ii) que el juez debe tener sólo una convicción de verosimilitud preponderante acerca de tales actos; iii) que el raciocinio presuntivo debe limitarse a una verosimilitud preponderante de que la práctica, la repetición o continuación de un acto contrario al derecho, y no de un daño 552, ocurra en el curso del proceso. Por otro lado, hay casos en que una norma de protección —por ejemplo, del consumidor— se ha violado, siendo necesario remover los efectos concretos del ilícito a través de la tutela anticipada. En ese caso, sólo basta la convicción de verosimilitud de violación de la norma, poco importando el daño o su probabilidad —que, por cierto, no importa incluso para la tutela final. Cuando la legítima protección de los derechos de los consumidores pide tutela anticipada de registro e incautación de los productos nocivos que fueron puestos a la venta por el demandado, es suficiente con que el juez forme una convicción de verosimilitud acerca de la violación de la norma de protección, siendo innecesaria una prueba acerca del eventual daño. El daño no puede ser discutido en esta acción de búsqueda y aprehensión, pues lo que a ella le importa es sólo la necesidad de actuación de la norma de protección. Por eso, el juez no puede dejar de conceder tutela anticipatoria, en tal caso, bajo la alegación de que no hay probabilidad de daño. Nótese que, en la hipótesis de los productos nocivos, la convicción de verosimilitud recae sobre un ilícito ya practicado y el peligro de daño es el resultado automático de su constatación. Lo que importa, en estas situaciones, es no pensar que el juez debe estar convencido de la probabilidad de daño, o que la tutela anticipada requiere la demostración que la venta del producto puede generar daños. Es fundamental percibir que la tutela anticipatoria, en la acción de remoción del ilícito, además de tomar en consideración un ilícito que ya ocurrió, no pretende evitar un acto futuro, mas sólo remover los efectos concretos de un acto pasado. Esto quiere decir que la prueba, en este caso, no regresa al futuro —como acontece en la tutela inhibitoria anticipada—, dirigiéndose sólo al pasado.

La situación es diversa cuando se considera la tutela de la reparación del daño. Cuando se piensa en la tutela anticipada de una suma de dinero en la acción de indemnización fundada en un acto ilícito, por ejemplo, importa la convicción de verosimilitud del daño y de la responsabilidad y el fundado (por lo tanto, también la convicción de verosimilitud) temor que, si la indemnización demora, otro daño puede ocurrir. Percíbase que la acción inhibidora se preocupa de un acto ilícito futuro, la acción de remoción del ilícito de un acto ilícito pasado y la acción de resarcimiento de un daño ya ocurrido. En la acción inhibitoria, por tanto, es preciso demostrar que un hecho pasado apunta a una amenaza de violación. En la acción de remoción del ilícito basta probar la ocurrencia de un ilícito. Y en la acción resarcitoria es preciso demostrar el daño y la responsabilidad del demandado. Tratándose de la tutela anticipada, la convicción debe ser comprendida en la misma perspectiva. En la tutela inhibitoria anticipada es preciso la convicción —de verosimilitud— de que un acto se cometió y, por otra parte, que este acto, de acuerdo con las reglas de la experiencia, apunta a una amenaza de violación que pudiera ocurrir durante el proceso. Sin embargo, en la tutela anticipada de remoción del ilícito basta la convicción de verosimilitud de que fue practicado un ilícito, pues la acción de remoción no se preocupa de un acto futuro. El peligro del acto futuro, en esta acción, podría estar relacionado, a lo máximo, con el tiempo de demora del proceso, es decir, con la tutela anticipada. Sin embargo, incluso ese peligro precisa ser objeto de prueba, pues puede ser medido a partir de la propia razón de ser de la norma de protección violada. Vale decir: si la norma de protección desea evitar conductas capaces de provocar daños, la probabilidad de su violación, por sí sola, ya es suficiente para evidenciar el peligro en la demora. En la acción de resarcimiento, hay que demostrar el daño y la responsabilidad, no habiendo nada que discutir en relación al futuro; el requerimiento de la tutela anticipada sólo se une al peligro en la demora, es decir, a la probabilidad de ocurrencia de un nuevo daño o que el daño que desea ser resarcido sea potenciado. Aquí, al contrario de lo que ocurre en la acción inhibidora, es suficiente demostración el hecho pasado, siendo completamente innecesario aludir a un hecho futuro. El único hecho futuro que requiere demostración, en este caso, es el peligro en la demora. Pero este peligro en la demora, al contrario de lo que acontece en la inhibitoria, no es una consecuencia de la amenaza del acto futuro, o mera ocurrencia de la violación de la norma, como en la acción de remoción. Por eso, la prueba del peligro en la demora, en esta última hipótesis, es más delicada. Es imprescindible la identificación de cada una de estas tutelas no sólo para que las partes sepan lo que debe ser discutido y probado en cada especie de tutela anticipada, sino también para que el juez tenga condiciones para racionalmente expresar su convicción. Ahora, el juez sólo puede estar convencido si sabe de lo que hay que convencerse. Y las partes sólo pueden controlar la motivación si saben lo que debe ser objeto de convencimiento judicial. De ahí la importancia de dejar claro, por un lado: i) que la tutela inhibitoria no se preocupa por el daño y el elemento subjetivo, sino sólo de la probabilidad del acto contrario a derecho, ii) que la tutela de remoción del ilícito no tiene nada que ver con el daño y la culpa, sino sólo con la ocurrencia de un acto contrario a derecho, y iii) la acción resarcitoria se liga al daño y a criterios de imputación de la sanción resarcitoria. Y, por otro lado, que el peligro en la demora deriva: i) de la amenaza de violación en la acción inhibitoria; ii) de la propia violación en acción de remoción; iii) pero no es de ocurrencia automática de daño. Déjese claro, con todo, de acuerdo con lo que se ha mostrado hasta ahora, que el valor de la convicción depende de la racionalidad de su justificación, vale decir, de la descripción de las relaciones entre las pruebas y los hechos y la explicación de las presunciones y de las reglas de experiencia. L. Por otra parte, es preciso subrayar que el principal impedimento de la acción inhibitoria "pura" es la demostración de actos que indican la probabilidad del acto temido. También, es evidente que estas acciones, o su período probatorio, varían en razón de las situaciones de derecho que tienen por objeto tutelar.

Si la convicción de verdad, propia de la sentencia, puede ceder ante ciertos casos concretos (como los relacionados con daños prenatales o los daños ligados al no cumplimiento del deber de protección), no se puede negar que la convicción de verosimilitud, típica de la tutela anticipada, también debe ser pensada conforme a las circunstancias del derecho material y del caso concreto, especialmente aquellas que indiquen dificultades para la producción de la prueba. Es decir: no hay como dejar de considerar la dificultad de producción de prueba, peculiar a una determinada situación del derecho material, cuando uno piensa en la convicción —sea al final o en el curso del proceso— bajo pena de negar tutela jurisdiccional adecuada a determinados derechos. En este sentido —es decir, considerando que la dificultad de prueba puede derivar de una situación específica substancial— que se afirma que el juez debe satisfacer —para conceder la tutela final o anticipada— con la "prueba posible de la demanda". O, de manera más clara: la convicción de verosimilitud debe ser justificada no sólo en base a las pruebas producidas, sino también mediante la explicación racional de las dificultades de la producción de la prueba, considerando que, cuanto mayor sea la dificultad, menos se debe exigir al juez. La lógica es bastante simple, pues todos saben que no se puede exigir de quien tiene un derecho algo que impida su ejercicio (en este caso, el derecho a la tutela jurisdiccional). Así, en las situaciones en que el derecho material justifica la reducción de la exigencia de convicción en el final del proceso y aquellas en que el derecho material y el caso concreto apuntan a la dificultad de producir prueba ante la tutela anticipada, no hay cómo dejar de elaborar criterios que puedan auxiliar a la obtención de un tratamiento justo. Nótese, por ejemplo, que alguien puede estar articulando, o practicando, actos de agresión a derechos de la personalidad de manera velada, cuidando de no dejar pruebas. En casos de este tipo, se hace muy difícil producir pruebas, aunque sea para obtener convicción de verosimilitud. Sin embargo, no es justo dejar al titular del derecho de la personalidad desamparado o en las manos de aquellos que, con astucia y cuidado, pretenden infringir el derecho. En esta dimensión, ante la imposibilidad de producción de pruebas, importa como nunca la llamada credibilidad de las alegaciones, que debe basarse en reglas de experiencia debidamente consolidadas en la sociedad en el momento de la decisión. La credibilidad de las alegaciones, así como las reglas de experiencia capaces de fundarlas, constituyen criterios cuya racionalidad debe ser debidamente justificadas. Si la imposibilidad de prueba puede ser suplida por el criterio de la credibilidad de las alegaciones —que no puede desligarse de la idoneidad de las reglas de experiencia— tanto la imposibilidad de producción de pruebas, cuanto la legitimidad de tales criterios depende de la racionalidad de la justificación judicial. O mejor: la racionalidad de la argumentación es que debe justificar la dificultad de la prueba, la credibilidad de las alegaciones y la idoneidad de las reglas de la experiencia que la fundaron. M. Otro importante criterio, que puede ayudar cuando las versiones del demandante y del demandado son igualmente verosímiles, es el equilibrio de los valores en litigio. Este criterio, como es obvio, exige la consideración del derecho material, o mejor, del valor de los derechos en colisión. Trátase de criterios complejos, que solamente pueden ser comprendidos porque están convencidos de la necesidad que el proceso civil sirva al caso concreto. Su uso requiere que todos los demás criterios establecidos anteriormente —i) la relación entre las pruebas y los hechos, la explicación de presunciones y de la fundamentación de las reglas de experiencia; ii) de la coherencia; iii) de la congruencia y iv) de la credibilidad de las alegaciones— no hayan sido suficientes para evidenciar para cual lado cuelga la verosimilitud.

Como ocurre en relación a todos los criterios destinados a explicar el razonamiento y la decisión judicial, este también debe ser racionalmente justificado. Su utilización requiere la previa justificación de su necesidad ante los otros criterios que, lógicamente, deben antecederlo, y después las razones por las cuales uno debe preferir a otra. Pero la justificación de la elección de una posición en relación a otra todavía exige la consideración de otros criterios que, entonces, pueden ser llamados subcriterios. Así, es preciso verificar si el derecho del demandante, que está siendo amenazado por un daño, tiene naturaleza no patrimonial o patrimonial y, ante eso, si puede ser: i) íntegramente restaurado ii) resarcido en dinero; iii) difícilmente resarcido en dinero, o iv) no es susceptible de transformación en dinero. Por igual razón, es necesario analizar si el derecho del demandado posee naturaleza no patrimonial o patrimonial y la intensidad del perjuicio que la concesión de tutela puede traer, o mejor, si la concesión de la tutela puede ocasionar un perjuicio susceptible de restauración, resarcible en dinero, difícilmente resarcible en dinero o no susceptible de resarcimiento, incluso en dinero. Esta argumentación parte del presupuesto que la tutela anticipada puede provocar perjuicios irreversibles. Cabe recordar, por otra parte, que la lógica que preside la tutela anticipatoria es el sacrificio de lo improbable en favor de la probable.553Ahora, nadie puede concluir que el juez puede dejar de proteger el derecho amenazado de sufrir daños, y que le parece probable, sólo para no exponer el riesgo de daños al derecho que le parece improbable. Pero, como ya fue posible percibir, el problema, aquí, no está relacionado con la tutela de lo probable, pero sí con la tutela ante la duda sobre la verosimilitud. Es conveniente subrayar que esa "duda" sólo abrirá la oportunidad a la inserción del criterio que ahora está expuesto cuando no resulta de la inercia del demandante en la producción de pruebas. Sin embargo, cuando tal inercia no acontece y el criterio de credibilidad, por sí solo, no se presenta como suficiente, el criterio de ponderación puede ser utilizado individualmente o en combinación con la credibilidad. Volvamos, así, a los subcriterios que se acaban de apuntar. No es difícil intuir que tales subcriterios, para que puedan explicar una solución de forma racional, deben estar relacionados. Y, antes de ellos, importa la prestación de la caución, incluso si se admite su dispensa en casos excepcionales. La caución se destina a asegurar el perjuicio que se puede imponer a la parte demandada, y, así, puede ser visto como un medio capaz de facilitar el equilibrio de los derechos.554 Cuando el derecho del demandante es no patrimonial o, aunque patrimonial, no se puede restaurar o es difícilmente resarcible en dinero, esto debe preferir al derecho restaurable o resarcible en dinero, entonces debe ser prestada la caución. Con todo, alguien puede decir que lo no patrimonial, la no restaurabilidad y la dificultad de resarcimiento en dinero son presupuestos para la concesión de la tutela anticipada, pero no admiten la presencia de duda en cuanto a la verosimilitud. Esta tesis pretende ignorar que el juez puede tener dudas y, lo que es peor, que esa duda puede hacer daño al titular del derecho fundamental a tutela jurisdiccional. Quien ignora esta situación, procurando simplemente una respuesta más cómoda para la estructuración teórica, obviamente, no consigue explicar, al menos de manera racional, la razón por la cual la duda sobre la verosimilitud, que es el problema del Estado —juez debe gravar el demandante. Ahora, no estamos diciendo que la tutela anticipada deba ser concedida cuando el juez está en duda en cuanto a la verosimilitud, pero sí que el juez debe utilizar el método del balance como última alternativa para realmente valorar la necesidad de tutela. Como es obvio, la aplicación del método del balance y los subcriterios antes referidos pueden permitir la conclusión que la tutela anticipada no debe concederse.

Además de eso, no se puede excluir la posibilidad de conceder tutela anticipada al derecho que puede ser resarcido en dinero. En otros términos, la tutela anticipada simplemente no existiría para algunos derechos, ya que se aceptaría la idea que el derecho verosímil, cuando resarcible, puede ser lesionado, conclusión que, de tan absurda, llega a ser curiosa. Ahora bien, es completamente irracional imaginar que la lesión a un derecho que puede ser resarcido no configura, sólo por eso, daño grave.555 En efecto, el hecho que el derecho amenazado de lesión sea resarcible solamente tiene importancia cuando se aplica el método de la ponderación, pues es el elemento que justifica la no concesión de la tutela cuando el derecho del demandado no es patrimonial, susceptible de restauración o difícilmente resarcible. No es posible relacionar todas las situaciones que pueden marcar los derechos del demandante y del demandado y de ellas extraer criterios que pueden guiar los pasos del juez, ya que eso es inviable, incluso en un plano valorativo. Los criterios antes establecidos no se agotan en sí mismos, debiendo ser necesariamente completados ante el caso concreto. Estos criterios, al contrario de lo que se pudiera pensar a primera vista, no constituyen simples "fórmulas". Tales criterios traen luz a algo que es común cuando se interpretan las normas, es decir, la necesidad de juicios de valor.556La diferencia es que, en el caso de la decisión anticipada, el juez no se enfrenta a un método de interpretación, sino sólo a la necesidad de valoración de las posiciones del demandante y el demandado. En efecto, el sistema propuesto no constituye un método de interpretación. La interpretación de la norma, aunque exige valoración, tiene como objetivo darle sentido,557mientras que el balance valorativo en la tutela anticipada tiene por fin encontrar una solución para la duda que se cierne sobre los bienes que colisionan.558 En esta línea tal sistema más se aproxima a un método de decisión. En realidad, importa señalar que el método del balance no puede ser comparado con una fórmula con criterios previamente definidos y capaz de actuar de manera que se ajuste a hipótesis que se encuadren. Es que los criterios referidos anteriormente, que dan contenido a esta fórmula, constituyen valoraciones que deben ser consideradas en este caso concreto. Y eso es exactamente donde todo es más claro, porque si el juez está obligado a valorar para resolver, debe justificar racionalmente la razón de su opción, considerando el sistema jurídico y las circunstancias del caso concreto. N. Por otro lado, se dijo, líneas arriba, que la caución puede ser dispensada en casos excepcionales. Con este espíritu, el inciso I del § 2, del art. 475- O del CPC, establece que la caución puede ser dispensada en los casos de créditos de naturaleza alimenticia, o que surja de un acto ilícito, hasta el límite de sesenta veces el valor del salario mínimo, cuando el peticionario demuestre situación de necesidad.559 El objetivo de esta regla fue garantizar el derecho a la tutela anticipada a quien no puede prestar caución, es decir, su finalidad fue evitar que el derecho a la tutela anticipada sólo pudiese ser ejercida por quien tuviese condiciones de pagar por ello. Tal regla, aunque instituida para evitar que el demandante sin patrimonio no pueda disfrutar del derecho a la tutela anticipada, partió del presupuesto que la prestación de la tutela antes de que finalice el proceso debe hacer que el demandante garantice el daño que puede ocasionar a la parte demandada. Esto quiere decir que el juez debe exigir caución al demandante, exista verosimilitud preponderante o duda sobre la verosimilitud, la cual sólo debe ser dispensada cuando su prestación

fuese imposible y, sopesada las circunstancias del caso concreto, sigue siendo necesaria la concesión de la tutela anticipada. No fue por otra razón que la regla arriba mencionada no aludió sólo al "crédito alimenticio", mas también fue cuestión decir que el demandante, para ser dispensado de la prestación de caución, debe estar en "estado de necesidad". Acontece que nadie puede —o quiere— definir lo que es el "estado de necesidad", ya que eso debe ser dejado al caso concreto. De modo que el valor de sesenta salarios mínimos, fijado como límite máximo para dispensar la caución, debe ser visto como una mera referencia. Ahora, si es irracional exigir caución en todos los casos, es igualmente irracional fijar un techo a partir del cual jamás existirá "estado de necesidad", cuando todos, en cualquier hipótesis, debieron prestar caución. En este punto alguien podría estar asustado, imaginando que se estaría dando al juez una "autorización en blanco". Entretanto, la idea que va permeando lo que escribimos es exactamente de que la ley y la lógica matemática no pueden pretender controlar al juez —si es que un día lo controlan— aunque esto no signifique, como es obvio, que él no deba justificar lo que hace de modo racional. Como se ha dicho, el juez da cuenta de su trabajo mediante la justificación racional de sus decisiones. Por eso, al dispensar la caución, debe demostrar, a través de argumentos racionales, que la necesidad del demandante justifica el riesgo de daño a la parte demandada. La falta de racionalidad de estos argumentos puede ser demostrada, entonces debe ser diferida la inmediata suspensión de los efectos de la tutela anticipada. O. Ya que estamos hablando de los límites del poder del juez, se torna apropiado tratar los límites de la tutela anticipada. Inicialmente, vale la pena tocar la advertencia contenida en el caput del art. 273, que el juez puede "anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela". Es claro que, si el demandante pide que la tutela final sea anticipada en parte, el juez, al atender su requerimiento, estará concediendo parte de la tutela deseada al final, pero integralmente la tutela anticipatoria. Sin embargo, esto no quiere decir que el juez no pueda también atender en parte al propio pleito de la tutela anticipada. El problema es pensar en criterios capaces de justificar racionalmente la concesión de la tutela anticipada sólo en parte. Parece que aquí la ayuda de una de las subreglas de la regla de la proporcionalidad, precisamente la subregla de la necesidad, puede ser importante. Como es sabido, la regla de la proporcionalidad se desdobla en subreglas: i) de la adecuación; ii) de la necesidad; y iii) de la proporcionalidad en sentido estricto. La subregla de la necesidad se divide en otras dos: i) el medio más idóneo y ii) de la menor restricción posible. El medio idóneo es pensado en términos de eficacia, siendo comprendido como la que tiene aptitud para proporcionar la tutela del derecho de forma concreta. Sin embargo, este medio debe ser lo que causa la "menor restricción posible" a la esfera jurídica de la parte demandada. Así, si la concesión de la parte de la tutela anticipada es idónea para proteger el derecho del demandante, al juez le está prohibido concederla íntegramente. O mejor, cuando el medio es idóneo para la tutela del demandante y, al mismo tiempo, configura la menor restricción posible, constituirá el "medio más idóneo", representando la idea del "medio más suave". Ahora, no es difícil percibir que sólo la concepción de medio más idóneo o más suave puede, racionalmente, explicar la concesión de parte de la tutela anticipada y, por consecuencia, de parte de la tutela final.

P. Otra cuestión importante, umbilicalmente ligada a la que se acaba de analizar, dice relación al poder ejecutivo del juez, o, más específicamente, al poder del juez para determinar las modalidades ejecutivas. Según el § 3° del art. 273, "la efectividad de la tutela anticipada observará, en su caso y conforme su naturaleza, las normas previstas en los arts. 588 [475-O], 461, § § 4º y 5º, y 461-A". El art. 475-O trata la llamada "ejecución provisional", mientras que los arts. 461 y 461-A confieren amplio poder para que el juez determine la modalidad ejecutiva que entiende adecuada al caso concreto. El art. 461 expresamente confiere la posibilidad de que el juez imponga una multa (art. 461, § 4º) o lo que denomina de "medidas necesarias", dejando en evidencia, a través de su expresión "tales como", que ellas sólo ejemplifican en su § 5º. El art. 461-A, que trata de la entrega de la cosa, afirma que el juez puede determinar la expedición del mandato de búsqueda y capturar o recuperar la posesión, conforme se trate de cosa mueble o inmueble (art. 461, § 2º) o incluso imponer una multa (art. 461, § 3º). Sería un gran error suponer que todos tienen derecho a la concesión de la tutela anticipada, pero no a su ejecución. Es cierto, sin embargo, que, cuando la tutela anticipada requiere un no hacer, un hacer o una entrega de cosa, nadie niega la existencia de la aplicación de las reglas de los arts. 461 y 461-A, no acontece lo mismo cuando se piensa en la tutela anticipada del pago de una suma de dinero. Con todo, no se puede aceptar que, para la ejecución de esta especie de tutela anticipada, es necesario observar las reglas de la ejecución por cuantía cierta. Imaginemos, por ejemplo, la necesidad de la suma que surge en el curso del proceso de conocimiento en el que se pide resarcimiento en dinero en razón de un acto ilícito. Alguien podría decir que, en este caso, la anticipación de tutela está fuera de lugar o que la suma anticipada debe ser ejecutada por medio de las reglas relativas a la sentencia de condena o pago de dinero. Trátase de un raciocinio que, preocupado sólo con una pseudo-coherencia procesal, hace cuestión de ignorar el derecho material y la realidad social. Ahora, poco importa saber cuál es la regla para la ejecución de la cuantía cierta debida en razón de la sentencia, más sí estar en contacto con la necesidad —en el plano del derecho material y de la realidad social— del lesionado que tiene que esperar el tiempo para la entrega de la tutela jurisdiccional final. Como es obvio, la regla procesal de la ejecución de dinero por expropiación —como técnica que es— fue hecha para atender determinadas y específicas necesidades de derecho material. Por tanto, la pregunta que debe ser hecha no debe recaer sobre la técnica procesal que se utiliza en el caso de la tutela final, sino sobre las diferentes necesidades de aquellas que precisan de la tutela final y anticipada de la suma de dinero. La necesidad del lesionado de recibir inmediatamente dinero no se diferencia de la necesidad de recibir alimentos fundados en el derecho de familia. El lesionado que, debido al ilícito, precisa inmediatamente de la suma de dinero para suplir las necesidades primarias, de mantenimiento del hogar, de educación de los hijos o incluso de salud, no está en situación más ventajosa que aquel que se ve en la urgencia de pedir alimentos fundado en el derecho de familia. En otros términos, la fuente de los alimentos —derecho de familia o de acto ilícito— no altera la necesidad. Si es así, no hay medio de ejecución efectivo a un caso olvidando al otro. Esto constituirá lesión al principio de igualdad. Por esta razón, no hay ninguna manera de eliminar del art. 273 la idea que la tutela anticipada de la suma no puede ser ejecutada mediante el uso de los medios de ejecución previstos en los arts. 733 y 734 del CPC. Si la necesidad de anticipación de la suma de no puede ser negada —y por eso la tutela anticipada fue concedida— no hay razón para dejar de ejecutarla por intermedio de las técnicas de deducción de nómina, el descuento de la renta periódica o de la amenaza de prisión.

Además, no tenemos ningún recelo o duda en sustentar que el juez puede y debe utilizar —si es necesario— el expediente de la multa para dar efectividad a la tutela anticipada de una suma de dinero. La multa, como se sabe, es una técnica que se destina a actuar sobre la voluntad del demandado, con el objetivo, de esta forma, del cumplimiento de la decisión judicial. Así, no hay como negar su utilidad en los casos en que se pretende una suma de dinero. El hecho que la multa no está prevista expresamente en el art. 273 no puede ser interpretado como un recado del legislador en el sentido que su utilización sólo es posible en los casos de obligaciones de no hacer, hacer y de entrega de una cosa, ya que esto sería interpretar la norma procesal en contradicción con la Constitución Federal. Además, la norma procesal debe ser interpretada conforme a los derechos fundamentales. En otras palabras, si un medio ejecutivo es imprescindible para la efectividad de la tutela jurisdiccional, no se puede negar la posibilidad de su utilización. A menos que se pretenda desconsiderar el derecho fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva.560 Déjese claro que la insistencia de tener cabida estos medios ejecutivos, parte de la premisa de la necesidad de la tutela anticipada de suma —y así de su efectiva obtención. Sin embargo, esa necesidad no existirá si el demandante dice que precisa inmediatamente de dinero para mejor atender a sus negocios o actividades, sin probar que lo precisa inmediatamente para no sufrir daño irreparable o de difícil reparación. Además de eso, la tutela anticipada de suma sólo será admisible para impedir la práctica del daño que no ocurriría si el demandado no hubiese cometido el acto que se pretende corregir por la tutela final. O, mejor dicho, si el daño temido no tiene relación con el acto practicado por el demandado, la anticipación de la tutela no puede ser concedida. Si el demandante precisa inmediatamente de pecunia por razones no relacionados con el acto practicado por el demandado, la tutela anticipada no cabe, porque esa no puede ser vista como expediente para auxiliar al demandante que, por motivos ajenos a la conducta del demandado, precisa inmediatamente de una suma de dinero.561 Después de esta breve pero necesaria explicación, cabe volver a lo que realmente importa. Si el juez puede determinar la modalidad ejecutiva adecuada para el caso concreto, le cabe obviamente justificar la forma ejecutiva que le parece más idónea. Es decir: como el poder ejecutivo del juez no está más limitado por la ley, mediante la expresa definición de la modalidad ejecutiva posible en relación a determinada situación de derecho sustancial, el juez debe explicar las razones que le llevaron a admitir o preferir determinada disposición o medios de ejecución. La necesidad que el juez explique sus motivos de manera bastante precisa viene del hecho que hoy no hay más vigor del principio de tipicidad de los medios ejecutivos (antiguamente visto como una garantía de libertad de los litigantes contra la posibilidad del arbitrio judicial), que congelaba la posibilidad de otorgar verdadera efectividad a la tutela jurisdiccional, en razón de la imposibilidad de otorgar elección de provisión y del medio ejecutivo adecuado ante las diferentes situaciones concretas. Percíbase que, por el hecho que el juez tiene poder para determinar la mejor manera de dar efectividad a la tutela, exige de él, por consecuencia, la justificación de sus elecciones. La justificación permite un control crítico sobre el poder del juez. El equívoco es que la justificación pondrá de relieve la ilegitimidad de su elección. En este sentido se puede decir que la justificación es la otra cara del creciente poder del juez. El carácter imprescindible de la racionalidad de la justificación del medio ejecutivo deriva básicamente de la idea que la ejecución no puede exponer al demandado a un gravamen racionalmente desproporcionado ante la necesidad de tutela del derecho del demandante. La racionalidad de las elecciones del demandante y del juez ante las modalidades ejecutivas depende de la aplicación de las subreglas de la adecuación y de la necesidad, de los desdoblamientos de la regla de la proporcionalidad. Vale decir: la modalidad ejecutiva definida por

el juez debe ser adecuada, en el plano de los valores, al fin que se destina, además de ser idónea, en términos de efectividad concreta, para dar actuación a la tutela jurisdiccional, sin que, con eso, pueda descuidar la necesidad de ser más suave con el demandado, o aquella que le traiga menor restricción posible. La prisión, como es obvio, es lo más excepcional de todos esos medios ejecutivos, siendo posible de utilización cuando la multa y los medios de ejecución directos son incapaces de llevar tutela de derechos y, además de eso, cuando no logra el cumplimiento de la orden judicial que demanda disposición de dinero o de patrimonio. En cuanto a la multa y los medios de ejecución directos, no hay forma de pensar de manera abstracta, cuando uno debe preferir a otro. Esto porque, ante el nuevo contexto en el que viven la ejecución, el uso de la multa debe preferir —por lo general— a los medios de ejecución directa, pues es totalmente obsoleta la idea que la multa debe quedar reservada a los casos en que la ejecución directa no puede efectivamente actuar, o sea, las hipótesis de obligaciones no fungibles. Lo que realmente importa, como es fácil percibir, es la racionalidad de la justificación del juez. Aunque una modalidad ejecutiva inidónea pueda ser justificada por un juez arbitrario o corrupto, no se puede ceder a las patologías procesales, porque la justificación formalmente perfecta, pero deliberadamente distorsionada, puede ser "descubierta" por los órganos de control interno del propio Poder Judicial a través de un control adecuado. El crecimiento del poder ejecutivo del juez y la necesidad de otros criterios de control de la decisión judicial no son más que consecuencias de las nuevas situaciones de derecho sustancial y la conciencia que el Estado tiene el deber de dar protección efectiva a los derechos. Alguien podría extrañar la oportunidad de abordar lo que se acaba de hacer al momento en que está tratando de la convicción de verosimilitud. Acontece que la ejecución, por estar de cierta forma abierta al juez, hoy está íntimamente ligada a la problemática de la prueba, de la convicción y de la justificación. O mejor: la prueba y la convicción de verosimilitud no importan simplemente para la aprobación o no de la tutela anticipada, sino también para la definición racional de los límites de su concesión y de la forma de su ejecución, mientras que la justificación debe exteriorizar todo esto. Q. Cabe destacar que el juez fue autorizado por el art. 273 del CPC para decidir en base a la convicción de verosimilitud, y que esa convicción se debe a la expresa autorización de la regla procesal, y así, no debe confundirse con la convicción relativa a las situaciones particulares de derecho material que exige reducción de la convicción de verdad en la sentencia en el proceso del conocimiento. El juez está autorizado expresamente por el art. 273, para decidir en base a la verosimilitud que prepondera. Pero si el juez debe estar convencido de la verosimilitud, de nada le sirve simplemente afirmar que está convencido. Le cabe caminar en un procedimiento racional y justificar, además de todos los criterios que guiaron su razonamiento probatorio, la propia decisión. Sería posible decir que la única cosa que realmente importa, en todo esto, es la justificación judicial. Eso sería exacto si la conciencia de convicción necesaria a la decisión anticipada, bien como comprensión de que la convicción se debe ajustar a algunas específicas situaciones de derecho material y a ciertas particularidades del caso concreto, tampoco importa para la racionalidad de la justificación judicial. La justificación requiere la consideración de convicción necesaria para la decisión. Y esto para que el juez pueda explicar, racionalmente, por qué los argumentos de convicción le bastaron,

obviamente, después de haber explicado la lógica de estos argumentos, vale decir, las pruebas, las presunciones, reglas de experiencia, etc.

19. El doble grado de jurisdicción, el principio de la oralidad y la prueba

19 EL DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN, EL PRINCIPIO DE LA ORALIDAD Y LA PRUEBA

A. En principio, cuando se piensa en el doble grado de jurisdicción, supone la necesidad que el juicio se hizo por dos órganos del Poder Judicial. Sin embargo, se admite que la idea del doble grado es preservada cuando el segundo juicio es realizado por órganos colegiados compuestos por jueces de primer grado de jurisdicción562—como sucede en los tribunales especiales para causas de menor complejidad— incluso cuando esto se hace por el propio órgano que decidió. El doble grado de jurisdicción, por lo tanto, podría definirse mejor como un doble juicio, porque —incluso cuando la revisión es hecha por el juez— no se habla de dos grados de "jurisdicción", más de dos órganos del Poder Judicial analizando la misma causa. La doctrina, cuando alude al doble grado de jurisdicción, a menudo afirma que la revisión de las decisiones del magistrado del primer grado, por parte de un órgano "jerárquicamente superior", es fundamental para controlar la actividad del juez.563 Con todo, la finalidad del doble grado no es permitir el control de la actividad del juez, sino más bien propiciar al vencido la revisión de lo juzgado. Como dijo hace mucho tiempo CHIOVENDA, no es posible que la pluralidad de las instancias se funde, en el derecho moderno, en la subordinación del juez inferior al superior, por no depender los jueces, en cuanto a la aplicación de la ley, sino a la ley misma.564El recurso no es más una "reclamación contra el juez inferior", "pero el expediente pasa de uno a otro examen de la causa".565 No es acertado decir, en otras palabras, que el control de la justicia de la decisión puede ser confundido con un control de la propia actividad del juez. No hay que hablar del control de la actividad del juez cuando se está discutiendo sobre la posibilidad de dar al vencido el derecho a la revisión de la decisión que le fue contraria. Recuérdese que los tribunales, a través de órganos de control interno del propio Poder Judicial, tienen sus propias formas de inhibir conductas ilícitas, que obviamente no se confunden con decisiones "injustas". Se afirma, además, que los jueces de segundo grado tienen mayor experiencia y, así, mayores posibilidades de hacer surgir soluciones adecuadas a los diversos casos concretos. El argumento, que es sólo válido en relación al recurso interpuesto contra un órgano compuesto por jueces de segundo grado, lleva a la conclusión que sólo el juez con más experiencia puede tener la última palabra sobre la situación de conflicto. Se trata, como es evidente, de un gran equívoco, porque no se puede decir que el juez más antiguo, que no tuvo contacto con las partes ni con la prueba, es necesariamente aquel que está en mejor condición para decidir. De cualquier manera, en ningún otro lugar alguien diría que el profesional más antiguo debe dar la última palabra sobre todos los casos, incluidos aquellos que son más simples, que dispensan más divagaciones, principalmente cuando se sabe que una doble revisión siempre implica un mayor gasto de tiempo y que la demora siempre perjudica a la parte que espera por una solución.

No es raro, sin embargo, aludir a la influencia psicológica que el doble grado tiene sobre el juez que está consciente que su decisión será revisada por otro órgano del Poder Judicial. Se sabe, sin embargo, que cada día se torna más urgente la necesidad de conferir mayor poder al juez. El problema, por tanto, es de exigir mayor responsabilidad al juez de primer grado, siendo completamente irracional aceptar que sólo ejercerá con celo y profesionalismo sus funciones cuando está consciente que su decisión será revisada. Este razonamiento desprecia la importancia de la figura del juez de primer grado, que debe tener más poder y, por lo tanto, mayor responsabilidad, para que la función jurisdiccional pueda ser ejercida de forma más racional y efectiva. Dar al juez el poder para decidir determinadas demandas sólo es imprescindible para la calidad y efectividad de la prestación jurisdiccional. Es importante dejar claro, desde luego, que las ventajas que se acostumbra apuntar por la doctrina no permiten la conclusión que el doble grado deba ser preservado, por ser un principio fundamental de justicia, frente a toda situación de conflicto específico. B. La oralidad propicia un contacto directo del juez con las partes y las pruebas, dando al magistrado no sólo la oportunidad de presidir la reunión de las pruebas, sino, sobre todo, de escuchar y sentir a las partes y a los testigos. CHIOVENDA, en referencia al principio de inmediación, afirma que este principio anhela que "el juez, a quien cabe proferir la sentencia, haya asistido al desenvolvimiento de las pruebas, de las cuales tiene que extraer su convencimiento, es decir, que haya establecido contacto directo con las partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del proceso, de modo que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones del lugar, entre otros, basados en la impresión inmediata que de ellas tuvo, y no de informaciones de otros. El principio no se haya sólo estrictamente conjugado con la oralidad, tanto que sólo en el proceso oral es posible la plena y eficaz aplicación, sino que, en verdad, constituye la esencia del proceso oral".566 Recientemente, cuando se establecieron los llamados "juzgados especiales para causas de menor complejidad", se exaltó el hecho que su procedimiento se caracteriza por el principio de la oralidad, que propicia una justicia de mejor calidad, exactamente por permitir el contacto directo del juez con las partes y las pruebas. La Ley de Juzgados Especiales afirma, expresamente, en su art. 2º que el proceso "se orienta por los criterios de la oralidad, simplicidad, informalidad, economía procesal y celeridad, buscando siempre que sea posible, la conciliación o transacción". Si el legislador era consciente de la "complejidad menor de las causas" sujeto al procedimiento que está trazado, los beneficios de la oralidad y de la necesidad de una mayor celeridad en la prestación jurisdiccional, es difícil entender las razones que le llevaron a escribir el artículo 41 de la Ley de Tribunales Especiales, que establece que "de la sentencia, a excepción de la homologación de conciliación o laudo arbitral, cabrá recurso ante el propio Juzgado", que "será juzgado por una terna compuesta por tres jueces con toga, en ejercicio en el primer grado jurisdicción, reunidos en la sede del Juzgado"(§ 1º), y en el que" las partes serán obligatoriamente representadas por un abogado"(§ 2º). La Ley de Tribunales Especiales, al mismo tiempo que exalta la oralidad, privilegia de forma ilógica "la seguridad jurídica" a través de la institución de un juicio repetitivo sobre el mérito. Nótese que, si el juez tiene contacto directo con las partes y las pruebas, y le permite formar un "juicio" más preciso sobre los hechos, no hay manera de imaginar que un "colegiado", compuesto por jueces que no participaron de la instrucción puedan estar en condiciones más favorables para apreciar el mérito. La necesidad de un doble juicio sobre el fondo simplemente anula la principal ventaja de la oralidad.567Es contradictorio hablar sobre los beneficios de la oralidad y pensar en un juicio repetitivo sobre el mérito, proferido por jueces que no tuvieron ningún contacto con las partes y con la prueba.568

Tal contradicción se torna más evidente ante el art. 36 de la Ley de Tribunales Especiales, que dispone que "la prueba oral no será reducida a escrito, debiendo la sentencia referir, en esencia, los informes traídos de los testimonios". Aunque se dice, de cara al art. 13, § 3 que los "actos considerados esenciales serán registrados resumidamente, en notas manuscritas, dactilografiadas, taquigrafiadas o estenotipiadas", lo cierto es que el juez que preside la instrucción retirará, de la declaración de las partes y de los testigos, aquello que repute más relevante. Por otra parte, si la instrucción hace surgir una realidad procesal que se forma a partir de los testimonios de las partes y de los testigos, es evidente que la voluntad del juez interfiere el resultado de la instrucción, ya que el magistrado siempre tiene que llevar a cabo un cierto "juicio" previo (que es de él y no de otro juez) para formular una pregunta a la parte o al testigo. Lo que se quiere decir, en otras palabras, es que, si el juez está formando sus juicios sobre el mérito en la medida que el proceso camina, es equivocado suponer que alguien que va a juzgar con base en los escritos de las declaraciones de las partes y de los testigos estará en mejores condiciones para decidir. Es oportuno recordar que la doctrina alemana ha establecido una relación entre el principio de rechtliches Gehör (principio político de la participación —fundamento de una participación en el contradictorio mediante la paridad de armas en el proceso jurisdiccional) y la oralidad.569Se entiende, en otras palabras, que la oralidad es fundamental para permitir una participación más adecuada de los litigantes en el proceso. TROCKER570afirma incluso, cuando hace referencia a este punto, que la inmediatez es imprescindible para que el proceso pueda responder mejor a las garantías constitucionales de la acción y la defensa.571 C. Como está claro, no se puede negar que el contacto directo del juez de la prueba contribuye a una mejor comprensión de los hechos. Ante esto, es correcto suponer que el segundo juicio sobre el fondo del asunto, es decir, aquel que viene posteriormente al juicio hecho por el juez que tuvo contacto directo con la prueba, y se funda únicamente en los retratos que documentan la prueba, por lo general no se realiza por jueces que están en mejores condiciones que aquel que decidió en primer lugar. A partir de esta constatación, se desea sólo concluir que no hay razón para apostar, de forma ciega, en el doble grado de jurisdicción, o, más precisamente, que no hay motivo para exigir el doble grado en todos los casos en que el litigio debe ser resuelto a partir del contraste de los hechos. No se quiere decir que el recurso, en la hipótesis de una cuestión de hecho, se basa únicamente en los hechos, pues es evidente que el doble grado, en estas hipótesis, incide sobre todos los criterios probatorios, vale decir, sobre la validez de las relaciones establecidas entre las pruebas y los hechos, así como de las reglas de experiencia y las presunciones. Por lo tanto, no sería evidentemente posible imaginar que, en el caso de la apelación, el tribunal no puede analizar las relaciones de inferencia que conducirán al raciocinio probatorio. En realidad, en caso de la apelación, se parte del presupuesto que no sólo las relaciones de inferencia, como la propia valoración de la prueba, deben ser sometidas a un segundo juicio. Lo que se pretende aquí es resaltar que, tratándose de un litigio que deba ser resuelto a partir del contraste de los hechos, no es equivocado admitir la renuncia de la apelación o del doble grado de jurisdicción. De esa manera se apuesta en beneficio de la inmediatez, abriéndose la mano de la seguridad traída por el doble grado. Sin embargo, para tal apuesta, no es preciso afirmar —porque eso sería errado— que el doble grado, en el caso materia de hecho, no recae en el razonamiento probatorio. Ahora, el doble grado siempre incide sobre el razonamiento probatorio. Esto no significa, sin embargo, que no puede ser dispensado cuando se acredita —teniendo en cuenta la naturaleza de la situación de derecho material objeto del litigio— que es razonable dar sólo al juez de primer grado la tarea de resolver el caso conflictivo.

Con la dispensa del doble grado: i) se eliminan las costas procesales y gastos de los abogados para la interposición de la apelación, ii) se acorta a la mitad del tiempo la demora del proceso, y iii) se reduce el número de procesos que circulan en manos de los jueces. Y todo esto de manera inequívoca, porque nadie puede negar dichas conclusiones. Si los principios de economía procesal y de la tempestividad, así como la administración de justicia, se benefician con la renuncia del doble grado, y la materia de hecho es más bien analizada por el juez de primer grado, la presunción debería ser que la apelación no es necesaria en estos casos, y no que el doble grado es una garantía fundamental de justicia.

20. Revisión de la prueba ante el recurso especial y extraordinario

20 REVISIÓN DE LA PRUEBA ANTE EL RECURSO ESPECIAL Y EXTRAORDINARIO

SUMARIO: 20.1. Medidas de los criterios jurídicos para la utilización de la prueba y para la formación de la convicción judicial - 20.2. Prueba, motivación y calificación jurídica de los hechos - 20.3. Prueba esencial para la validez del acto jurídico - 20.4. Uso de prueba incompatible con determinado procedimiento - 20.5. Discusión sobre la cualidad de la prueba necesaria al uso del procedimiento - 20.6. Convicción de verosimilitud - 20.7. Desconsideración de la convicción suficiente - 20.8 Reducción de las exigencias de prueba y el derecho material - 20.9. Inversión de la carga de la prueba, verosimilitud de la alegación e hipo suficiencia - 20.10. Determinación de la credibilidad de la prueba - 20.11. Reglas de experiencia y presunciones judiciales - 20.12. Principio de prueba escrita - 20.13. Datos que sólo se pueden demostrar mediante la prueba documental y pericial - 20.14. Valor de la prueba pericial - 20.15. La cuestión de la coherencia lógica de la decisión - 20.16. La congruencia de la decisión - 20.17. Error en la comprensión de la prueba en abstracto - 20.18. Prueba ilícita - 20.19. Decisión acerca de los hechos que no dependen de prueba - 20.20. Recurso especial y admisión de revisión de condenas en valores irrisorios o exagerados

20.1. Medidas de los criterios jurídicos para la utilización de la prueba y para la formación de la convicción judicial

20.1. MEDIDAS DE LOS CRITERIOS JURÍDICOS PARA LA UTILIZACIÓN DE LA PRUEBA Y PARA LA FORMACIÓN DE LA CONVICCIÓN JUDICIAL

Cuando se piensa en la relación entre la prueba y los tribunales no es posible olvidar la cuestión de la imposibilidad de su revisión con ocasión del recurso especial y extraordinario. En esta línea, cabe recordar la importancia de la prueba para la formación de la convicción judicial y, antes de eso, el valor de la inmediatez entre el juez y la producción para una prestación jurisdiccional de mayor calidad. La inmediatez es el privilegio del juez de primer grado, a pesar de que no constituya obstáculo para la reapreciación de lo juzgado por los tribunales mediante el recurso de apelación, pues esos pueden reexaminar la prueba para formar su propia convicción sobre los hechos. Los tribunales, aunque destituidos del beneficio de la inmediatez, están autorizados para prejuzgar la materia de hecho. El recurso especial y extraordinario, entretanto, no viabiliza un nuevo examen de la causa, similar al recurso de apelación. Estos recursos tienen un ámbito limitado, permitiendo sólo la revisión de la solución que pueda haber desafiado la ley federal (recurso especial —el artículo 105, III, CF.) o a Constitución Federal (recurso extraordinario— art. 102, III, CF). Bien por eso, dicen los precedentes (Súmulas) del Supremo Tribunal Federal y 7 del Superior Tribunal de Justicia572que los referidos recursos no permiten la revisión de la prueba. Sucede que la doctrina y los tribunales han tenido dificultades en precisar este concepto. El concepto de revisión de la prueba debe estar vinculado al de convicción, porque lo que no se desea permitir, cuando se habla de imposibilidad de reexamen de la prueba, es la formación de una nueva convicción573sobre los hechos574. No quieren, en otras palabras, que los recursos extraordinario y especial viabilicen un juicio que resulta del análisis de los hechos a partir de la prueba. Acontece que ese juicio no se confunde con aquel que dice respecto a la valoración de los criterios jurídicos sobre la utilización de la prueba y la formación de la convicción. Es preciso distinguir el reexamen de la prueba del referido: i) de la ilicitud de la prueba, ii) de la calidad de la prueba necesaria para la validez del acto jurídico, o iii) para el uso de cierto procedimiento; iv) del objeto de convicción; v) de la convicción suficiente delante de la ley procesal; y vi) del derecho material; vii) de la carga de la prueba; viii) de la idoneidad de las reglas de la experiencia y las presunciones, ix) además de otras cuestiones que anteceden a la inmediata relación entre el conjunto de pruebas y los hechos, que dicen respecto al valor abstracto de cada una de las pruebas575y de los criterios que guiaron el razonamiento presuntivo, probatorio y decisorio.576 Nótese que lo que está vedado, mediante la prohibición del reexamen de la prueba, es la posibilidad de analizar si el tribunal de apelación apreció adecuadamente la prueba para formar su convicción sobre los hechos. Así, por ejemplo, está prohibido volver a analizar las pruebas que convencieron al tribunal de origen para la presencia de culpa.

20.2. Prueba, motivación y calificación jurídica de los hechos

20.2. PRUEBA, MOTIVACIÓN Y CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS Como es obvio, el problema del reexamen de la prueba no posee relación con la falta de motivación y con la calificación jurídica de los hechos. La ausencia de motivación constituye, por sí mismo, violación del Código Procesal Civil y de la Constitución Federal, importando poco el contenido de la decisión que dejó de ser motivada. Una decisión que, además de no ser motivada, viola el criterio jurídico al establecer, por ejemplo, una presunción es, ante todo, violadora de la obligación de motivar. La motivación, por ser necesaria para medir el uso adecuado de la prueba, configura razón suficiente para la impugnación de la decisión. Por otro lado, la cualificación jurídica del hecho577es posterior al examen de la relación entre la prueba y el hecho, así, parte de la premisa que el hecho está probado. Por lo tanto, como es poco más que evidente, no tiene nada que ver la valoración de la prueba y la perfección de la formación de la convicción sobre la materia del hecho.578La calificación jurídica de un acto o de una manifestación de voluntad acontece cuando la discusión recae sólo en su calidad jurídica. Si la controversia dice respecto a la calificación de una manifestación de voluntad por instrumento público, es claro que no llega ni cerca del reexamen de la prueba, porque ahí no importa ni siquiera saber sobre la utilización de la prueba o sobre la formación de la convicción sobre el hecho, mas solamente sobre su cualificación jurídica, vale decir, si esa manifestación constituye, por ejemplo, reversión de la donación, donación condicional o donación causa mortis.579 20.3. Prueba esencial para la validez del acto jurídico

20.3. PRUEBA ESENCIAL PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO De acuerdo con el art. 366 del CPC, "cuando la ley exige, como la sustancia del acto, el instrumento público, ninguna otra prueba, por más especial que sea, puede suplir su falta". Aunque este artículo hable de pruebas, el instrumento público ahí exigido es dicho de la "sustancia del acto". En verdad, se trata del llamado documento sustancial, que no se puede probar, sin constituir el derecho. Ante esto, si una decisión dispensa el instrumento público ante el acto cuya existencia depende de él, hay evidencia de la violación de la ley federal, apta de ser corregida mediante el recurso especial. La alegación recursal de inexistencia de este documento no posibilita un reexamen de la prueba, pero sí el análisis de la existencia del acto mismo. 20.4. Uso de prueba incompatible con determinado procedimiento

20.4. USO DE PRUEBA INCOMPATIBLE CON DETERMINADO PROCEDIMIENTO Como es sabido, el mandato de seguridad no admite el uso de prueba diferente de la documental. Así, en caso que se afirme, en sede de recurso especial, que una decisión admitió el uso de prueba diversa de la documental en el mandato de seguridad, hay incuestionablemente alegación de violación de la ley federal, siendo equivocado pensar en la pretensión del simple reexamen de la prueba. En esta hipótesis, existe sólo medición del valor de la prueba que fundó el juzgamiento del recurrido, y no reexamen de la prueba para la verificación de la procedencia de la convicción fáctica.580 20.5. Discusión sobre la cualidad de la prueba necesaria al uso del procedimiento

20.5. DISCUSIÓN SOBRE LA CUALIDAD DE LA PRUEBA NECESARIA AL USO DEL PROCEDIMIENTO También, como ya se ha mencionado (véase el Capítulo XVIII), el procedimiento monitorio requiere la llamada prueba escrita. El CPC se refiere sólo a "prueba escrita sin eficacia del título ejecutivo" (art. 1.102-A), sin dar ninguna indicación del concepto, dejando de precisar el concepto de prueba escrita o de apuntar a las pruebas que merecían el calificativo de "escrita". De modo que no sería rara la discusión respecto de si la prueba ofrecida por el demandante de la acción monitoria realmente constituye "prueba escrita". Aquí no importa, como es evidente, definir este concepto (que ya fue considerado en el Capítulo XVIII), pero sólo evidenciar que él puede ser discutido en este caso concreto. Esta discusión no entra en la cuestión de saber si el juez se convenció adecuadamente sobre los hechos, sino más bien de si el juez podría haber juzgado sobre la base de una determinada prueba, que no merece el calificativo de "por escrito".581En este sentido, lo que se plantea en el recurso especial dice respecto a la naturaleza de la prueba sobre la cual se basó la decisión. El enfrentamiento de la naturaleza de la prueba utilizada en concreto no puede confundirse con el análisis de la convicción fáctica que se formó a partir de ella. 20.6. Convicción de verosimilitud

20.6. CONVICCIÓN DE VEROSIMILITUD

El art. 273 del CPC habla de convicción de verosimilitud, concepto sobre el cual existen serias dudas en la doctrina y en los tribunales, especialmente porque se pretende tratar este concepto sólo desde una perspectiva procesal, olvidando la obviedad de que toda convicción se refiere a un objeto, el que, en este caso, pertenece al plano del derecho material. Por lo tanto, poco importa concluir que no se puede analizar, mediante recurso especial, la idoneidad de la convicción de verosimilitud, porque nadie discute que la convicción fáctica no puede ser revalidada. Esto significa que el análisis de la convicción de verosimilitud requiere, como antecedente lógico, el descubrimiento de diferentes supuestos de varias tutelas anticipatorias — dicha tutela de urgencia cuando son vistas en la perspectiva procesal. Tales tutelas tienen diferentes supuestos, conforme sean, por ejemplo, inhibitorias, de remoción del ilícito, de resarcimiento en forma específica y de cumplimiento en forma específica.582Explicado mejor: la comprensión del concepto de convicción de verosimilitud depende de la naturaleza de la tutela de anticipación requerida, porque la convicción de verosimilitud, como acontece también con la convicción de la verdad, no puede ser comprendida fuera del caso concreto. La tutela anticipatoria puede ser preventiva o represiva y, en este último caso, tiene el objeto un acto contrario al derecho, un daño, un incumplimiento total o un cumplimiento imperfecto de la obligación. No es preciso decir que los presupuestos de cada una de estas tutelas sean completamente distintos. Cuando se alega, en el recurso especial, que el tribunal recurrido dejó de analizar debidamente los presupuestos de la tutela anticipatoria, no se piensa acerca de la inadecuada formación de convicción fáctica, sino de la indebida consideración del derecho material. Recuérdese que la tutela anticipada puede tener, por ejemplo, como presupuesto: i) la probabilidad de ocurrir un acto contrario al derecho (tutela anticipatoria inhibitoria); ii) la probabilidad de ocurrir causar un daño (tutela anticipatoria inhibitoria); iii) la probabilidad de haber ocurrido un acto contrario al derecho (tutela anticipada de la remoción del ilícito); además de iv) fundado temor de daño, que debe unirse a la probabilidad del haber ocurrido incumplimiento total o cumplimiento imperfecto (tutela anticipada de cumplimiento em forma específica).583 Así, si el Ministerio Público requiere, en acción civil pública, la aprehensión preliminar de productos ilícitamente expuestos a la venta, y la decisión impugnada deja de conceder la tutela anticipatoria sobre la alegación de inexistencia de probabilidad de daño, hay una evidente violación del derecho material, porque el presupuesto de esa tutela anticipatoria y la probabilidad de exposición a la venta constituye un ilícito —acto contrario al derecho— y no la probabilidad de ocurrir un daño.584 20.7. Desconsideración de la convicción suficiente

20.7. DESCONSIDERACIÓN DE LA CONVICCIÓN SUFICIENTE Peor aún es la desconsideración de la convicción suficiente para la concesión de la tutela anticipatoria. El art. 273 del CPC, como se ha dicho, afirma expresamente que, para la concesión de dicha tutela, basta la convicción de verosimilitud. No obstante, son frecuentes las decisiones que no admiten la anticipación de tutela sobre el argumento de la inexistencia de convicción de verosimilitud, sin ninguna referencia y justificación

acerca de las razones que llevaron a esta conclusión. Cuando esto ocurre, puede inexistir sólo una ilegítima despreocupación en relación al objeto de convicción, pero a menudo la exigencia de una convicción que está más allá de la verosimilitud, de acercarse a la verdad, necesaria sólo para la procedencia de lo pedido. Acontece que el juez, mediante el requerimiento de anticipación de tutela, no está autorizado para exigir una convicción más profunda que la que es establecida por el art. 273. Respetar la convicción fijada como suficiente por el legislador es una garantía del jurisdicionado, que tiene derecho a obtener la anticipación de tutela, en el caso que demuestre el peligro, cuando hay "verosimilitud preponderante", es decir, cuando su derecho es más verosímil que el derecho de la parte demandada. Es claro que hay ilegalidad cuando el juez declara expresamente que es necesaria convicción de verdad, pues hay violación flagrante del dictado legislativo que obliga a conformarse con la verosimilitud. Sin embargo, en la mayoría de los casos de incumplimiento de la convicción de verosimilitud, el tribunal supone que esa convicción no está presente. Esto por desconocer el significado de esta modalidad de convicción, especialmente porque está acostumbrado a racionalizar a partir de la convicción de verdad (véase el Capítulo VI). La convicción de verosimilitud se expresa mediante la idea de verosimilitud preponderante. Esto significa que, en caso de peligro, el tribunal debe analizar si el derecho del demandante es más probable que el del demandado, es decir, si la preponderancia se inclina hacia el lado de la parte actora. Si el caso es positivo, sólo podrá dejar de conceder la tutela en el caso que su concesión pueda acarrear riesgo de daño irreparable al derecho que, en este caso concreto, tiene más valor que el que el demandante pretende ver inmediatamente tutelado. Si el juez deja de conceder la tutela, pero no da razones ni motiva, su decisión estaría violando el art. 273 del CPC. Percíbase que la medición de tal violación no requiere un reexamen de las pruebas y, por tanto, es posible en sede del recurso especial. No hay cómo confundir reexamen de la prueba para la formación de convicción con la desconsideración de la suficiencia de la "verosimilitud preponderante". Sin embargo, alguien menos avisado podría argumentar que, para la constatación de la verosimilitud preponderante, es preciso examinar la prueba. Con todo, aquí se trata de la hipótesis en que el juez niega o no comprende que la verosimilitud preponderante es suficiente — violando el art. 273—, y no concluye que es posible reexaminar si las pruebas producidas hicieran surgir convicción de verosimilitud. 20.8. Reducción de las exigencias de prueba y el derecho material

20.8. REDUCCIÓN DE LAS EXIGENCIAS DE PRUEBA Y EL DERECHO MATERIAL Aparte de la hipótesis en que la convicción de verosimilitud es establecida por ley, existen situaciones de derecho material que permiten al juez reducir las exigencias de prueba, obviamente que justificado. Esto sucede en los casos analizados en el Capítulo XIV, cuando la situación específica de derecho material, para ser bien tratada, naturalmente requiere la reducción de las exigencias de prueba. En estas situaciones, el derecho material no es compatible con la convicción de la verdad; la dificultad del demandante de probar su derecho torna racional la admisión de una convicción que no sea de la misma intensidad que aquella usualmente exigida para la procedencia de lo pedido.

Así, por ejemplo, en los casos de lesiones prenatales, en que no es posible exigir del demandante prueba capaz de llevar a la convicción de verdad que un accidente automovilístico fue el responsable de los daños a la salud del recién nacido.585Del mismo modo, en la hipótesis en que no puede probar, de manera de formar convicción de verdad, que la actividad de la empresa acusada es directamente responsable de los daños ambientales. Ahora no importa saber si la reducción del módulo de prueba es justificable en esas situaciones (por tanto, ver el Capítulo XIV). Lo que interesa, en este momento, es evidenciar que el juez, al reducir el módulo de la prueba — evidentemente justificando — puede violar la norma que impone al demandante la carga de la prueba. En la misma perspectiva, cuando la situación concreta permite concluir que no se puede solicitar algo más del demandante, la decisión violará la regla de la carga de la prueba al dejar de reducir las exigencias de prueba. Por eso, el recurso especial puede tratar de la cuestión de la reducción del módulo de prueba, sin que se pueda pensar que su enfrentamiento puede significar reexamen de la prueba. En el recurso especial es posible discutir la cuestión de si la decisión podría, o no, haber reducido la convicción usualmente necesaria para la procedencia de lo pedido. 20.9. Inversión de la carga de la prueba, verosimilitud de la alegación e hipo suficiencia

20.9. INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, VEROSIMILITUD DE LA ALEGACIÓN E HIPO SUFICIENCIA El art. 6º, VIII, del CDC admite la inversión de la carga de la prueba en dos situaciones: i) en el caso de verosimilitud de la alegación y ii) en la hipótesis de hipo suficiencia. La decisión acerca de la verosimilitud de la alegación sólo es posible en el momento de la sentencia. En ese instante, tratándose de la relación de consumo, el juez debe juzgar procedente lo pedido cuando la alegación del demandante fue verosímil. En tal caso, se habla que el juez debe invertir la carga de la prueba. Entretanto, la fuerza de las palabras no es capaz de eliminar la realidad, ya que la constatación de la verosimilitud es la que permite el juzgamiento de procedencia, porque es irracional pensar en invertir la carga de la prueba cuando la instrucción ha terminado. De cualquier forma, es la inversión de la carga de la prueba de la que se habla cuando se concluye que la alegación es verosímil. En el otro caso, de hipo suficiencia, debe entenderse que hipo suficiente es aquel que, ante el caso concreto, posee gran dificultad de producir prueba, lo que justifica la inversión de la carga de su producción, que, por eso mismo, evidentemente, debe ser hecha en audiencia preliminar para dar a la parte —que en principio no está gravada con la carga— la oportunidad de producirla. Aunque tales posibilidades se han establecido en el CDC, son aplicables a todas las situaciones de derecho material que tienen las mismas peculiaridades de derecho del consumidor. No obstante, todo ha sido analizado. En este momento, sólo se pretende demostrar que la decisión que trata la inversión de la carga de la prueba puede ser objeto de recurso especial. No se diga, como lo hizo el STJ, que "el rechazo de la petición de invertir la carga de la prueba en el origen, por no tratarse de hipo suficiencia, sino, también, por la imposibilidad de medir la razonabilidad de la verosimilitud de las alegaciones del consumidor, concepto de índole fáctico probatorio, atrae la censura de la jurisprudencia 7 de la STJ, que impide el conocimiento del especial,

manejado bajo el fundamento del maltrato al art. 6º, VIII, del CDC".586Recuérdese que los criterios de hipo suficiencia y de verosimilitud de la alegación son autónomos, lo que significa que, para la inversión de la carga de la prueba, no es necesario que ambos estén presentes. El juez, para decidir sobre hipo suficiencia, sólo debe considerar la dificultad587de producción de pruebas. Por lo tanto, la decisión respecto de hipo suficiencia no puede impedir el especial bajo el argumento de la imposibilidad del reexamen de las pruebas. Además de eso, como se dijo anteriormente, no hay que confundir examen de la prueba para la formación de la convicción de verosimilitud, con reducción de las exigencias de prueba para la procedencia del pedido o de invertir la carga de la prueba en la sentencia. Decidir sobre la inversión de la carga de la prueba requiere la consideración del derecho material y de las circunstancias del caso concreto, al paso que la formación de la convicción requiere nada más que del análisis de la prueba y de los demás argumentos. La inversión de la carga de la prueba no está ni siquiera cerca de formar la convicción basada en la prueba. Así, el recurso especial puede afirmar que la decisión que trató la carga de la prueba violó la ley, lo que evidentemente no requiere un reexamen de las pruebas. 588

20.10. Determinación de la credibilidad de la prueba

20.10. DETERMINACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DE LA PRUEBA El juez, antes de valorar las pruebas, debe estar seguro que la prueba es idónea para formar su convencimiento. Prueba idónea, en este sentido, es la que pasó el test de la credibilidad. Para el juez decidir sobre la credibilidad de una prueba, debe enfrentar ciertos criterios, precisamente determinadas reglas de experiencia. Son las reglas de experiencia las que deben guiar la evaluación de la credibilidad de las pruebas.589 Cuando esta medida fue explícita, sea en razón de la contradicción de testigos, sea en virtud de alguna circunstancia exigida, el juez debe precisar la solidez de la regla de experiencia utilizada, justificando su aplicación en este caso concreto. En el caso en que dicha evaluación no se hubiera explicitado —y no hubiera violación al deber de motivación— aun así, será posible decir que la prueba, delante de su evidente falta de idoneidad, no podría haber sido valorada para formar convicción judicial. En cualquiera de estas hipótesis, no se puede negar la posibilidad de discutir la eventual violación del derecho a la prueba en razón de la incorrecta valoración de su credibilidad. No ocurrirá, en estas situaciones, reexamen de la prueba, sino verificación de si esa prueba podría haber sido valorada. Analizar si una prueba podría probar no es lo mismo que examinar la convicción que la decisión recurrida formó a partir de las pruebas valoradas. En tales circunstancias, el recurso quedará limitado al análisis de una regla de la experiencia, es decir, una regla de juicio, porque el análisis de la credibilidad de la prueba no podría ser hecho cuando, para determinar su propia credibilidad, hubiere la necesidad de reexaminar la prueba, como puede ocurrir antes de la contradicción. 20.11. Reglas de experiencia y presunciones judiciales

20.11. REGLAS DE EXPERIENCIA Y PRESUNCIONES JUDICIALES Por otro lado, no es posible olvidar el papel de las reglas de experiencia en la formación de las presunciones. Las presunciones se forman a partir de indicios, o mejor, de pruebas indiciarias, pero siempre basadas en reglas de experiencia, comunes o técnicas.590 En los recursos especial y extraordinario, ciertamente no es posible reexaminar la prueba indiciaria y la convicción concerniente sobre el hecho indiciario — también llamado indicio. Con todo, para llegar a la presunción, el juez razona apoyado en reglas de experiencia. Es posible que el juez aplique reglas de experiencia común totalmente desacreditadas por otra regla o experiencia común o que la confronte con una regla técnica, o incluso considere una regla técnica que es sabido que ya no es aceptada por la comunidad científica. En estas situaciones, cuando el uso de la regla de la experiencia, por parte del juez, no exige producción de pruebas, nada puede impedir el cuestionamiento de su utilización. Nótese que, en esta hipótesis, la regla de experiencia fue no pensada en prueba alguna, pero permite al juez razonar, a partir de una prueba indiciaria y un indicio para fijar la presunción. Entonces no hay discusión sobre la prueba indiciaria, mas sólo de la impugnación de la idoneidad de la regla de experiencia y, por mera consecuencia, de la presunción. Pero la discusión de la presunción, en tal perspectiva, obviamente, no requiere el reexamen de la prueba. Percíbase que no hay ni siquiera reexamen de la presunción en cuanto elemento de la formación de la convicción, mas sólo indagación sobre la regla de la experiencia que condujo el razonamiento judicial hasta la presunción. En esta línea, el recurso especial —o extraordinario— puede discutir si la adopción de una regla de experiencia violó la ley o la Constitución Federal.591 20.12. Principio de prueba escrita

20.12. PRINCIPIO DE PRUEBA ESCRITA De acuerdo con el art. 402, I, del CPC, "cualquiera que sea la cuantía del contrato, es admisible la prueba testimonial cuando: I — hubiere principio de prueba por escrito, reputándose tal el documento emanado de la parte contra quien se pretende utilizar el documento como prueba". La alusión "principio" de prueba lleva implícitamente la idea de que su presentación no es capaz de liberar al demandante de la carga de la prueba. Esto, además, sucede claramente la circunstancia que su utilización es elemento que confiere al demandante la oportunidad del uso de la prueba testimonial. En este sentido, tal prueba solamente puede ser entendida como aquella que, a pesar de no ser suficiente para el cumplimiento de la carga de la prueba, autoriza que la tentativa de convencimiento judicial también sea hecha por intermedio de prueba testimonial. No sin razón, por lo tanto, que el Código Civil italiano, al tratar este concepto, se refiera a una prueba che faccia apparire verosimile il fatto allegato (art. 2724, 1). Pues bien, si la resolución impugnada enfrenta la cuestión del concepto de prueba por escrito, admitiéndolo o no, el recurso especial puede ser admitido para la discusión. Tenga en cuenta, sin embargo, que la misma no se produce cuando no se discute el concepto de prueba por escrito, pero fue valorado junto con la prueba testimonial.592 20.13. Datos que sólo se pueden demostrar mediante la prueba documental y pericial

20.13. DATOS QUE SÓLO SE PUEDEN DEMOSTRAR MEDIANTE LA PRUEBA DOCUMENTAL Y PERICIAL Según el art. 400, II, del CPC, el juez debe negar el examen de los testigos sobre los hechos "que sólo por documento o por examen de peritos pueden ser probados". En el primer grupo (documento) están incluidas las hipótesis de los artículos 366593y 401594del CPC. En el segundo están los hechos que exigen prueba pericial. En el caso de que un hecho no pueda ser demostrado por medio de un documento o de un testigo, mas sólo mediante el análisis técnico, la prueba pericial no puede ser dispensada. Sin embargo, lo que importa, como es intuitivo, es subrayar que la decisión que analizó un hecho que sólo podría ser objeto de prueba documental o pericial puede ser objeto de recurso especial. En este caso, no hay, evidentemente, necesidad de un reexamen de la prueba o la reelaboración de la convicción, mas sólo de la verificación de si la decisión, al exigir prueba documental o pericial, no violó el CPC. 20.14. Valor de la prueba pericial

20.14. VALOR DE LA PRUEBA PERICIAL Dice el art. 436 del CPC que "el juez no está limitado al informe pericial, pudiendo formar su convicción con otros elementos o hechos probados en autos". Recuérdese, sin embargo, que cuando la prueba pericial no es suficiente para esclarecer el hecho, el juez debe pedir esclarecimientos (art. 435) y, si es necesario, determinar lo que se llama "segunda pericia" para corregir la primera (art. 437 y ss.). Como la prueba pericial es una prueba técnica y, por lo tanto, más "objetiva" que la testimonial, su poder de convencimiento es también más fuerte. Por lo tanto, la libertad del juez para formar su convicción sobre la base de otras pruebas, cuando se produce la prueba pericial, está condicionada a la explicación de las razones por las cual la pericia no fue suficiente para aclarar los hechos y los motivos por los cuales las aclaraciones solicitadas al perito, así como la "segunda pericia", no pudo suplir sus imperfecciones. Aunque la necesidad de motivación sea algo que deba acompañar toda y cualquier decisión, su ausencia, en la situación en que el resultado de la pericia es desconsiderado, implica la negación de los derechos a la motivación y la prueba, y violación del art. 436, que, al decir que el juez no está adscrito a la prueba pericial, afirma implícitamente que la decisión podría dejar el resultado de esa prueba de lado sólo en hipótesis excepcionales.595 20.15. La cuestión de la coherencia lógica de la decisión

20.15. LA CUESTIÓN DE LA COHERENCIA LÓGICA DE LA DECISIÓN El llamado criterio de la coherencia lógica596tiene mucha importancia para el control de la motivación de la decisión. Para ese criterio importa los elementos lógicos de la decisión, especialmente los relacionados con la no-contradicción y la coherencia inferencial.597 No es posible que una decisión acepte un mismo hecho como verdadero y falso, confiera determinada calidad —de verdadero o de falso— a hechos que son contrarios o contradictorios, o emplee reglas de inferencia incompatibles. Cuando un mismo hecho es considerado, en un momento, verdadero, y en otro, falso, o cuando hechos irreconciliables son admitidos como verdaderos o falsos, la decisión ciertamente padece de vicio de ausencia de lógica. Lo mismo ocurre cuando la decisión emplea, en un mismo contexto, reglas de experiencia excluyentes. En estas situaciones, el control de la decisión puede ser hecho no sólo en grado de apelación, porque la aceptación de la ausencia de coherencia lógica no exige reelaboración de la convicción o un simple reexamen de las pruebas, mas sólo el análisis de los elementos narrativos componentes de la decisión. 20.16. La congruencia de la decisión

20.16. LA CONGRUENCIA DE LA DECISIÓN La coherencia lógica es interna a la decisión, fluyendo de la adecuación de la motivación, mientras que, muchas veces, la decisión deja de relacionarse de modo pertinente con la prueba, sea por no considerar un hecho probado, sea por admitir un hecho no probado. En este caso es lo que se llama ausencia de congruencia entre la decisión y los hechos probados.598 En tales hipótesis, también no hay pretensión de formar nueva convicción sobre las pruebas. Existe sólo afirmación que la decisión dejó de tomar en cuenta una prueba —o un hecho probado— o consideró un hecho no probado. Tanto la decisión que ignora la prueba599—o un hecho probado— , cuanto la que admite un hecho que no fue probado, se ha demostrado, son completamente ajenas al material probatorio, y por tanto violatorias del Código Procesal Civil y de la Constitución Federal.

600

20.17. Error en la comprensión de la prueba en abstracto

20.17. ERROR EN LA COMPRENSIÓN DE LA PRUEBA EN ABSTRACTO La prueba equivocadamente comprendida o conceptualizada en abstracto no se confunde con la prueba que, por haber sido mal valorada, conduce a una convicción distorsionada. Cuando se dice

que hubo un error en la comprensión de la prueba en abstracto no se afirma que su valoración fue mal hecha y, así, no se desea una reelaboración de la convicción judicial. Nótese que la valoración de la prueba implica la relación entre la prueba —abstractamente considerada de forma perfecta— y el hecho, al paso que la comprensión de la prueba en abstracto supone el conocimiento del contenido y del significado de la prueba como un instrumento para la demostración de un hecho. Habiendo error en la comprensión del contenido y del significado de la prueba, diciendo la decisión, por ejemplo, que el documento afirma algo que no está dicho en las propias palabras contenidas en el mismo, hay admisión de una prueba que no existe en autos. 20.18. Prueba ilícita

20.18. PRUEBA ILÍCITA Suena obvio la afirmación de que la prueba ilícita no requiere el reexamen de la prueba, pues está lejos de proponer sólo la formación de una nueva convicción. Se pretende, en este caso, el análisis de si la prueba constituye instrumento lícito para servir a la demostración de los hechos. Ante el art. 5°, LVI de la CF, que dice que "son inadmisibles, en el proceso, las pruebas obtenidas por medios ilícitos", las decisiones que enfrentan la cuestión de la licitud de las pruebas pueden ser llevadas a la STF por medio del recurso extraordinario. Tanto la decisión que admitió la prueba sin conceptualizarla como ilícita, cuanto la que admitió la prueba ilícita mediante la aplicación de la regla de la proporcionalidad, como aun la que no admitió la prueba por considerarla ilícita, puede ser objeto de un recurso extraordinario ante la STF. 20.19. Decisión acerca de los hechos que no dependen de prueba

20.19. DECISIÓN ACERCA DE LOS HECHOS QUE NO DEPENDEN DE PRUEBA El art. 334 del CPC dice que "no dependen de prueba los hechos: I — notorios; II — afirmados por una parte y confesados por la parte contraria; III — admitidos, en el proceso, como incontrovertible; IV — en cuyo favor milita presunción legal de existencia o de veracidad". El demandante está dispensado de probar estos hechos y, por consecuencia, el juez no necesita formar convicción sobre ellos en cuanto hechos individuales, debiendo considerarlos probados cuando da valoración del conjunto probatorio, es decir, de las demás pruebas y argumentos de convicción. La notoriedad es una cualidad del hecho que es conocido en el momento y en el lugar en que la decisión es proferida. Cuando fue necesario producir prueba sobre la notoriedad —nunca sobre el hecho en sí, pues el art. 334, I, afirma que el hecho, admitido como notorio, no precisa ser probado—, obviamente, no hay manera de pensar en rediscutir la convicción respecto de la

notoriedad. Sin embargo, aunque la definición de notoriedad no requería prueba, pero es fundada en la convicción del juez —debidamente motivada—, tal cuestión no puede ser llevado a la STJ, pues implicaría renovación de la formación de la convicción sobre la notoriedad del hecho.601 Esto significa que el recurso especial sólo puede discutir la notoriedad en el caso en que la decisión consideró un hecho mirando a otro, esto es, consideró un hecho en lugar de otro para concluir acerca de la notoriedad. Percíbase que, en este caso, aunque pueda no haber sido necesaria la producción de prueba sobre la notoriedad, no hubo simple comprensión de una prueba en abstracto o mera calificación jurídica de un hecho reputado existente, sino la definición de la naturaleza y de los contornos del propio hecho afirmado como notorio. La notoriedad, en otras palabras, es una cualidad que dice acerca de la naturaleza de un hecho, no sobre su expresión jurídica, como cuando se discute respecto de una manifestación de voluntad. Se sabe que la confesión genera una dispensa de prueba y la presunción de veracidad —casi absoluta— sobre el hecho confesado. La dispensa de prueba no elimina la posibilidad que la convicción se forme en sentido contrario al de la confesión. No hay racionalidad en aceptar un hecho —incluso confesado— que es lógicamente inexplicable por intermedio de las reglas de experiencia o que colisione frontalmente con otros hechos también aceptados como verdaderos.602 De cualquier forma, la cuestión de los efectos de la confesión puede ser puesta en el recurso especial. El STF ya decidió, hace mucho tiempo, que tal cuestión no tiene el veto de la Jurisprudencia 279, pues no exige el reexamen de la prueba.603Sin embargo, la situación no es tan simple, ya que requiere la distinción entre la decisión que negó efecto a la confesión, que aquella que le dio pleno efecto, sin tener en cuenta los demás argumentos de prueba, y la decisión que valoró la confesión como uno de los elementos integrantes de la formación de la convicción. Todas estas decisiones pueden ser objeto de recurso especial, aunque deban ser debidamente comprendidas. La decisión que niega efecto a la confesión, así como la que le confiere eficacia plena, trata del efecto de la prueba en abstracto, y no de la prueba como elemento generador de convicción. Sin embargo, en relación a la decisión que atribuyó efecto a la confesión, valorándola en conjunto con los demás elementos probatorios, se necesita más cuidado. Si el vencido afirmó que la confesión tiene eficacia plena, y así no puede ser debilitada por los demás argumentos de prueba, el recurso especial puede ser admitido para que decida respecto del valor abstracto de la confesión. Entretanto, si nunca se razonó sobre la eficacia plena de la confesión, no cabe pretender reelaborar la convicción que se formó a partir de ella, so pena que STJ incida en el reexamen de la prueba. De acuerdo con el art. 302 del CPC, el demandado debe "manifestarse precisamente sobre los hechos narrados en la demanda", presumiéndose verdaderos "los hechos no impugnados, salvo: I — si no son admisibles, a su respecto, la confesión II — si la demanda no estuviere acompañada de instrumento público que la ley considera de sustancia del acto; III — si estuvieren en contradicción con la defensa, considerada en su conjunto ". Ante esto, si la decisión, para presumir —o no— un hecho como verdadero, trata de la admisibilidad de la confesión en relación a él o de la necesidad de que la demanda esté acompañada de un instrumento público, el recurso especial puede enfrentar uma cuestión u otra, alegando violación de los arts. 302 I o II y 334 y III. Por otro lado, el art. 302, III, evidencia que, para que un hecho pueda ser considerado no contestado, no es suficiente sólo la no impugnación, siendo necesario verificar si las otras alegaciones, contenidas en la contestación o incluso en la reconvención, no significan, al menos implícitamente, su negación. Si el demandado deja de contestar un hecho en forma específica, el efecto de la no-contestación —es decir, la admisión del hecho como verdadero— sólo se producirá si el resto de las alegaciones de la defensa no fueron tomadas como negación del hecho que no fue contestado de manera individualizada.604

Por eso, para que un hecho no contestado pueda ser presumido verdadero, es necesario analizar la defensa globalmente, verificando si es posible concluir, a partir del conjunto de alegaciones de la parte demandada, que el hecho que no fue contestado de forma específica fue aceptado como verdadero. Esto quiere decir que, para que el juez pueda admitir un hecho que no fue contestado, debe justificar que la defensa, en su aspecto global, suplió la no contestación específica.605Si esto no se hizo, y la no contestación fue alegada, la decisión que consideró el hecho no contestado no sólo dejó de ser fundamentada, sino que violó los arts. 302, III, y 334, III, CPC. Por último, dice el art. 334, en su inciso IV, que los hechos en cuyo favor milita una presunción legal de existencia o de veracidad no depende de prueba. En este caso, la prueba o el análisis fáctico no tiene importancia, ya que el juez está vinculado por las conclusiones hipotéticas de la ley. Ante esta modalidad de presunción —absoluta— la prueba es inútil, poco importando su intención, aunque se volviera a demostrar que la presunción parte de un silogismo falso.606En esta situación, toda prueba o contraprueba es destituida de relevancia, ya que el soporte fáctico del silogismo, aunque haya sido importante para su fijación como hipótesis normativa, no posee significado en el caso concreto. Aclaremos que, caracterizado el hecho del cual sigue la presunción absoluta, no hay cómo pretender hacer prueba que diga respecto a la idoneidad de la relación entre este hecho y la presunción. Es que tal relación, como se dijo, está fijada por ley con carácter absoluto. De modo que la decisión que, a partir de un hecho incontrovertible, discute sobre la existencia de una presunción absoluta trata obviamente de una cuestión de derecho, estando lejos de poder encontrar un obstáculo en la imposibilidad del reexamen de la prueba. 20.20. Recurso especial y admisión de revisión de condenas en valores irrisorios o exagerados

20.20. RECURSO ESPECIAL Y ADMISIÓN DE REVISIÓN DE CONDENAS EN VALORES IRRISORIOS O EXAGERADOS

El STJ ha aceptado la revisión de los valores de las condenas relacionadas con el daño moral y honorarios de abogados, y señaló que, en tales casos, no incide el Precedente 7. En cuanto a los daños morales, el STJ ha advertido, en juicio informado por el ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, que la Corte "ha ejercido el control sobre los valores fijados por las instancias ordinarias, a título de daños morales, para minimizar la discrepancia de las decisiones proferidas por los distintos tribunales del país, y también en los casos en que el quantum indemnizatorio se muestra manifiestamente irrisorio o exagerado, distanciándose de las finalidades de la ley. Al fijar el valor de la indemnización, no está reexaminando las pruebas o hechos, sino sólo la valoración de las circunstancias fijadas en las instancias ordinarias, procedimiento que no encuentra veda en el enunciando n. 7 del Precedente / STJ".607 Otro juzgado del 4º Grupo, también relatado por el ministro SÁLVIO, asentó: "El valor de la indemnización por daño moral está sujeto al control del Superior Tribunal de Justicia, desde que el quantum contradice la ley o el sentido común, mostrándose manifiestamente exagerado, o irrisorio, distanciándose de la finalidad de la ley. En la especie, teniendo en consideración la situación económica y social de las partes, la actividad ilícita ejercida por el demandado según el recurrente, la ganancia fácil, y la conmoción física, psicológica y social sufrida por el demandante, el elevado

grado de agresividad, la ausencia de motivo y la naturaleza punitiva e inhibitoria que la indemnización, en este caso, debe tener, se muestra insuficiente el valor fijado por el Tribunal de origen a título de daños morales, al reclamar mejoramiento".608 En 2003, el 2° Grupo, relatora la ministra ELIANA CALMON, confirmó esta orientación: "La jurisprudencia de la STJ afirmó, en el sentido de admitir la revisión de las circunstancias fácticas, sin pasar a llevar el precedente 07/STJ, cuando por irrisoria o absurda la cuantificación del daño moral".609 En cuanto a los honorarios de abogados, el 4° Grupo, relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, concluyó que es "posible conocer del recurso especial para rever la estipulación de honorarios de abogados en un valor irrisorio".610En abril de 2004, el 2° Grupo, juzgado en que el Relator fue el Ministro JOÃO OCTAVIO DE NORONHA, hizo hincapié en que esto se convirtió en la opinión de la Corte: "El STJ ha conocido un recurso especial cuando se trata de rever la fijación de la cláusula de honorarios en valores considerados irrisorios o excesivos, situaciones en que la decisión recurrida se aparta del juicio de equidad preconizado por la ley procesal. La reducción de los honorarios de abogados del 10 % para aproximadamente el 1% del valor de la condena, determinados por la Corte Regional basado en el argumento frágil e insólito que, en las acciones de expropiación indirecta "el mayor trabajo fue de cargo del perito" traduce inequívoca descalificación de los arduos trabajos realizados por el profesional del derecho. La fijación de la suma de honorario ha de ser hecha basada en criterios que guarden una mínima correspondencia con la responsabilidad asumida por el abogado, bajo pena de violación del principio de la justa remuneración por el trabajo profesional. Recurso especial conocido y proveido".611

21. La naturaleza de las reglas sobre la prueba

21 LA NATURALEZA DE LAS REGLAS SOBRE LA PRUEBA

A. Por último, es importante abordar el tema de la naturaleza de las reglas sobre la prueba. En el derecho comparado algunas legislaciones tratan la cuestión de la prueba en disposiciones del derecho material (v.g., el derecho italiano y el derecho portugués), mientras que otros prefieren regularlo conjuntamente con las cuestiones procesales. Incluso en nuestro derecho observamos que, si bien el asunto, en términos generales, se trata por la legislación procesal, existen numerosas disposiciones que versan sobre el tema, insertas en códigos de derecho sustantivo (como es el caso de las normas contenidas en el Código Civil). Es cierto que este criterio topográfico poca o ninguna importancia tiene para la definición de la naturaleza jurídica de las reglas; sin embargo, permite apuntar a la polémica en cuanto a la esencia. Sobre todo, hay que señalar que esta discusión no sólo tiene aspectos de interés para la comunidad académica o puramente teórica. Al contrario, la definición de la naturaleza jurídica de estas reglas permitirá aplicarles el régimen propio, de derecho sustantivo o de derecho procesal, especialmente en lo que respecta a la aplicación de la ley en el tiempo y el espacio. La distinción sigue propagando importancia en algunos sistemas jurídicos —como Argentina— donde las reglas del derecho procesal son de competencia provincial, mientras que las normas materiales son de competencia federal —cuestión que podría ser transportada a la legislación brasileña en relación a algunas reglas de procedimiento (materia sujeta a la legislación estatal suplementaria). B. La idea que las reglas sobre la prueba tienen naturaleza de derecho material ciertamente posee matriz más antigua, especialmente ubicada en los orígenes sincréticos del derecho procesal. Sin embargo, su desenvolvimiento posterior en la fase autonomista del derecho procesal tiene amplio espacio, sobre todo porque se observó que las pruebas podrían tener no sólo una función en el proceso, sino también función extraprocesal, ya que permite la formalización de las relaciones jurídicas, prestándoles un cierto grado de estabilidad y, en consecuencia, perennidad y la paz en la vida social. La exposición de motivos del Código Civil italiano, al tratar el tema de la prueba, justificó tal opción, diciendo que las pruebas "vienen aquí en consideración del medio e instrumento para hacer valer o para defender generalmente sus propios derechos y no sólo en juicios, sino también fuera y antes de éste, ya que la prueba y la seguridad virtual para obtenerlas, cuando llegue el reconocimiento, es condición en sí misma por lo general suficiente de respeto por los derechos mismos, de tranquilidad en el gozo y seguridad de las negociaciones que le dicen respecto"(exposición de motivos, no. 1.065).

En esta misma línea, CARNELUTTI destacó que el juez "tiene en general necesidad de pruebas, pero también las propias partes también pueden tener. No todos los hechos jurídicos tienen que pasar debajo de los ojos, y no todos los actos jurídicos tienen que ser evaluados, son practicados por ellos. Basta que el lector piense en la posición de heredero ante el testamento, o el propietario ante el desaparecimiento de su cosa, posiblemente debido al hurto o robo, de Ticio o de Cayo".612 Nótese de esas palabras la preocupación como función extraprocesal de la prueba como elemento certificador de las relaciones jurídicas y, por lo tanto, capaces de actuar —también como prueba— por ejemplo, en una tentativa amigable de solución de conflicto. Todavía, incluso dentro del proceso, se observa que las reglas sobre la prueba tienen por objeto informar al magistrado sobre el soporte fáctico de la demanda que da lastre a la pretensión expuesta en el juicio. Así, el objetivo, en última instancia, subsidiar al magistrado con aspectos relativos a la aplicación del derecho material —como elementos del juicio de la causa. No se confunden, de esa forma, con reglas meramente procedimentales ordenatorias, con el fin de decidir el litigio, lo que, una vez más, apoya la idea que las reglas sobre la prueba tienen naturaleza material. C. En esta orientación se opone casi unánimemente la doctrina. Según la mayoría de los procesalistas contemporáneos, las reglas sobre la prueba son de naturaleza procesal, ya que sólo en el proceso tiene su eficacia propia. De acuerdo con CHIOVENDA, todas las normas que realmente tratan de materias probatorias (norme vere e proprie sulle prova) tienen naturaleza procesal.613Y tales reglas son, según enseña, aquellas establecidas por el legislador para alguna "razón procesal". 614Para CHIOVENDA, cualquier regla que efectivamente tenga alguna aplicación en el proceso tiene naturaleza procesal. LIEBMAN también adhiere a la tesis que las reglas sobre la prueba tienen naturaleza procesal615. Según él, todas las normas que tratan sobre la prueba (incluso aquellas incluidas en la legislación material) tienen por objeto regular la prueba en el proceso —así suceda a la confesión, prueba testimonial, prueba pericial, que sólo puede ser producida en el proceso. Argumenta LIEBMAN que, incluso en relación con la prueba documental (pre-constituida), la eficacia de la prueba sólo se mostrará con vigor en el proceso, ya que sólo entonces el documento será confrontado y puesto en choque con los demás medios de prueba.616 Además, recuerda el autor que la tesis que las pruebas se prestan para asegurar la certeza jurídica sobre las relaciones jurídicas y su goce pacífico no pasa de una mera ilusión. Esto porque, como sustenta el genial procesalista, "el derecho no puede hacer otra cosa que instituir un órgano que quien le otorga el oficio de judicar con eficacia jurídica vinculante y sobre todo la de declarar (accertare) los hechos. Así, el problema de la certeza de los hechos jurídicos resuelve inevitablemente en aquella que da a la prueba en el proceso y sólo a esta son dedicadas las normas legales sobre la prueba".617 Esta corriente, como se desprende de las observaciones hechas, comprende que las reglas sobre las pruebas tienen naturaleza procesal porque —a pesar que las pruebas sean usadas fuera del proceso, para los fines particulares o para la certificación de las relaciones jurídicas— sólo asumen importancia real dentro del proceso. Las formalidades impuestas por la ley para la formación de la prueba, los criterios establecidos para su valoración y, con mayor intensidad, los requisitos legales de la presentación y recepción de la prueba se dirigen todas a la figura del juez, y así, al proceso. D. Junto a estas nociones absolutas, hay quien busca ofrecer una teoría conciliadora sobre la naturaleza de las normas en materia de prueba. Así surgió la idea de que estas normas pueden ser de naturaleza ambivalente, conforme la situación en que se aplican.

Como explica JAIME GUASP, pueden existir dos especies de prueba: la prueba material y la prueba procesal.618La primera representa la "institución que, en el ámbito de las relaciones jurídicas regidas por el derecho material, se destina a la justificación de la existencia de determinados acontecimientos de la vida real".619Según su visión, la prueba no tiene destinatario específico, con el objetivo único de objetivamente dar crédito (justificar) a datos referidos en la prueba, siendo por eso, regulada por el derecho material. Y la prueba procesal "está dirigida a producir convicción psicológica del juez, en un cierto sentido, con respecto a un dato o un conjunto de datos procesales. En este caso no se habla de justificaciones objetivas, más de comprobaciones personalmente dirigidas a un sujeto particularizado".620En este último sentido, como enseña GUASP, la prueba puede ser utilizada por los mismos medios probatorios de la prueba material, pero tendrá siempre una finalidad distinta, porque se dirige a un sujeto específico. También SATTA e PUNZI621parecen adherir a esta idea. Hablan de un aspecto estático y dinámico de la prueba. El primero (estático) "es aquel de ente o medio decisivo o relevante para la certeza de un hecho".622En este aspecto, las reglas sobre la prueba pertenecen al plano del derecho material, que fija, en abstracto, los medios de prueba, los límites de la certeza que cada prueba puede comportar, etc. En el aspecto dinámico, la prueba está destinada a la verificación específica de un hecho.623Aquí la prueba ya no se refiere, propiamente, a un hecho, más a una afirmación de un hecho en el proceso. En la óptica dinámica de la prueba, la relación que era abstracta, de certeza hipotética, pasa a ser específica, trabada entre dos sujetos determinados: uno que alega un hecho y uno que lo reconoce.624El hecho alegado, entonces, se torna cierto por medio de la representación que el primer sujeto consigue crear en el segundo, a través de las pruebas. De estas ideas es posible extraer una tentativa de aproximación de las teorías anteriores, sobre la base de la situación específica en la que se utiliza la prueba. Si se destina al proceso, sus reglas tienen naturaleza procesal. Pero cuando se dirige sólo a regular conductas sociales en abstracto, serían regidas por normas materiales. Está claro, sin embargo, la falta de valor de estas ideas en el campo práctico. Esto porque todas las pruebas, a pesar de tener eficacia social pre-procesal, pueden siempre llegar a ser utilizadas en el proceso. Y, si así fuere, se tendrá que alterar el régimen que las rige, de derecho material a derecho procesal. Ocurre, sin embargo, que este cambio de régimen, tras la formación de la prueba (o su constitución), puede hacer que sea totalmente inútil, ya que existiendo dos reglas que traten del mismo tema (medio de prueba, grado de certeza de la prueba, carga de la prueba, etc.), nada impide que cada uno vea el asunto de manera distinta. Pensemos, por ejemplo, en un medio de prueba constituido según la ley local material para la formalización de determinado negocio jurídico. Según tal ley material, ese es el medio de prueba correcto para demostrar la existencia del negocio jurídico. Si surge cualquier conflicto de este negocio, la transformación de la regla de regencia, de la ley material a la ley procesal, puede implicar una alteración del medio de prueba adecuado para demostrar el negocio —piense también que esto puede ocurrir debido a la ubicación del hecho (que rige la aplicación de la ley material) que no puede ser el lugar de la presentación de la acción (en general, en virtud del Código de Procedimiento Civil, el domicilio del demandado), y nada impide que ese otro sitio tenga sus propias reglas (procesales) sobre el tema probatorio. Pues eso, considerado desde el punto de vista de la estabilidad y la certificación que desea ver en la prueba, es sencillamente catastrófica, ya que elimina toda su utilidad práctica. E. De las visiones parciales sucintamente expuestas, se puede notar la complejidad del tema y la dificultad que la doctrina tiene al enfrentar la cuestión. Incluso los criterios utilizados para distinguir —derecho material o derecho procesal— tienen fronteras oscuras y definiciones imprecisas, especialmente cuando se considera ante situaciones limítrofes. La dificultad para rastrear adecuadamente los contornos de cada una de las esferas llevó a DENTI a proponer el abandono de los parámetros conceptualísticos de distinción y tratar de encontrar otro criterio.625Realmente, como demostró DENTI, la tentativa de encuadrar las reglas sobre la prueba en esquemas abstractos predeterminados choca con la dificultad de elaborar una distinción

adecuada entre ellos y, lo que es peor, no tiene en cuenta las particularidades de los casos concretos. La actitud aparentemente neutral, para establecer esquemas abstractos para tratar de explicar el problema, plantea situaciones inexplicables. En verdad, no se puede dejar de atender las exigencias del caso concreto —que pueden suceder de diferentes maneras, incluso dentro de una misma relación procesal— lo cual obliga al juez a regirse tanto por criterios de derecho material, ya sea por criterios de derecho procesal.626 La necesidad de considerar el caso concreto recibió la adhesión de CAPPELLETTI, que advirtió que la tentativa de encuadrar las normas sobre la prueba como reglas de derecho material o de derecho procesal fracasa cuando se percibe que ciertas normas no se amoldan perfectamente ni en una ni en otra categoría.627Esto revela —prosigue el procesalista— que "no podemos someter la solución de los problemas a premisas puramente abstractas y teóricas, que nada tienen que ver con las exigencias de la realidad", y que el examen casuístico debe prevalecer sobre la óptima simplista y reductiva del esquema formal. 628

Como escribe CAPPELLETTI, con eso no se pretende dar al juez la posibilidad de una decisión discrecional caso a caso, sino más bien confiar en la elaboración de criterios de solución de problema a problema. Estos criterios también pueden ser sistematizados, pero no se puede encontrar la solución del problema en premisas abstractas, conceptuales y formales —naturaleza procesal o naturaleza material—, sino en la conciencia de la función práctica del derecho y la necesidad de encontrar soluciones correspondientes y adecuadas a esa función.629 Los criterios abstractos, si tienen función didáctica, no tienen coherencia con la racionalidad del caso concreto. Los patrones fijados —normas procesales y normas materiales— no guardan relación con la realidad, representando sólo divisiones arbitrarias. Por lo tanto, también aquí se corre en la dirección de que el derecho no debe ser pensado en abstracto, como si se tratara de una región árida e intangible por la vitalidad del caso concreto.

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