La Prueba Del Dolo

La prueba del dolo i — en el proceso penal acusatorio garantista ^ 5 Atribución subjetiva, f d acreditación en el t n juicio oral y probanza judicial.

o

^

' 5

O

fd

$

2° edición ampliada

W IL L IA M Q y i R O Z SA L A ZA R

LA PRUEBA DEL DOLO EN EL P R O C E S O PENAL A C U S A T O R IO G A R A N T IS T A At r i b u c i ó n , a c r e d i t a c i ó n e n e l j u i c i o o r a l Y PROBANZA JUDICIAL

LA PRUEBA DEL DOLO EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO GARANTISTA Autor - Editor: ©WiLLiAM F ernando Q uiroz Salazar E-maÜ: [email protected] Lima - Perú 2° edición ampliada, octubre 2019 Tiraje: 1,000 ejemplares, 396 páginas Autorizado por la Biblioteca Nacional del Perú Radicación N ° 192631 del 11-10-2019 ISBN N" 978-612-00-4745-3 Se terminó de imprimir en octubre del 2019 en: IM SE R G R A F E .L R .L . RUC 20100629691 Jr. lea 8 11 A —Lima Telf. (01) 2818829 D E R E C H O S RESERVADOS D E C R E T O LE G ISLA TIV O N ° 822 Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total o parcialmente sin permiso expreso del autor. IM PR E SO EN PERÚ / P R IN T E D IN PERÚ

Para que en el Perú los juicios y raciocinios de los operadores del proceso penal sean acordes a la concepción racional de la prueba, a la moderna dogmática jurídica penal y en observancia del modelo acusatorio garantista. E l Autor «No es lo mismo «interpretar» un texto jurídico, que «interpretar» jurídicamente una situación de hecho. En el primer caso, se trata de hallar una norma a partir del texto que la expresa: la norma es el contenido de significación -ya sea un precepto general, ya sea uno individualizado- corres-'pondiente a ese texto. En el segundo caso, en cambio, se trata de saber si se dan en efecto las circunstancias de hecho que hacen que tal o cual norma (que se supone ya perfectamente conocida de antemano) sea aplicable: ver si son idénticas las circunstancias (conocidas) previstas en el supuesto de la norma, que las circunstancias (que se indagan) verificadas de hecho en la situación realmenteproducida. Este segundo caso, pues, da por supuesto la previa resolución del prime-'ro: aquél viene a cobrar sentidojurídico, sólo a la luz de lo preestablecido en éste». E nrique P edro H aba M üller.

■

rr.^ ■■■ j.L !» a .h . • L' ■

■ ■

. " 1. ^ ■"■

.> •" k

-

■rtVbJ->.rLbj .u ^ , .1 T.WJ ^ ■ . ■ . . ^■

-j ■ 1

■ j ■■■ r ¡V d -V I * * * » " MÉW": I4lv*> b ^ . 1^ O. _ ■— —. .u Uí" - u ^irr l r - ,1 : i - ' ■" j n e e f o ■

■T-^ ■^... r . L_* j j .

■ i T - ^ W '. 1 VI

*

j'.' 1 ^ 1 -'^ ^

«■

-¿i i_-ii I I .: j . ■■■! ' J Li^" 1■ -V *5» 1■ ■I _ _ 1 L< iv:'!''.:;;. »w t^ ' li 7 j ■! , V-*vj. ".filX *1 ’ Q ^--hú. ...-^Lnl. íl ■ r 'l«Tt« '■ í j:— ■-J-. J 'k ■'■^ ■■ ' « " 4 í3 --jS ^ V »^ r■ ■ j l ^ ^ - ' ^ i J r . - , ^ A - i - v ; » lA jo J ^ ^ ■ j-T tr^ .--\rt^. I ■•■■¿ei . 1.' .. '■“ l ■ ^ r l iv' i h ,-■” ■■ r jí V ^ y V l^ Y ■ ^-■■vl-i^ ; 7 m .

V ■^■'

¡MiT. V:.

INDICE

PRESENTACIÓN A LA L E D IC IO N ....................................

9

INTRODUCCIÓN A LA U E D IC IÓ N ...................................

11

PRESENTACIÓN A LA 2> E D IC IÓ N ....................................

17

INTRODUCCIÓN A L A 2=“E D IC IÓ N ...................................

25

LA PRUEBA D E L D O L O D ESD E LA PERSPECTIVA N O R M A T IV A 1.

G E N E RA LID A D E S...........................................................

33

2.

EL C O N C E P T O DEL D O L O EN L A PERSPECTIVA P SIC O L Ó G IC A Y N O R M A T IV A E N L A D O C T R IN A Posiciones a favor y en contra de cada una de ellas..............

42

APRO X IM A C IÓ N A LA T E O R ÍA D E L C O N O C I­ M IEN TO .....................................................................

80

3.1. ¿Qué es conocimiento?................................................

80

3.2. ¿El conocimiento como proceso psicológico en el hombre?........................................................................

83

3.3. ¿Qué es «conocer» en el proceso judicial?....................

87

3.4. ¿Qué significa «saber» y «creer» en la determinación o proceso de probanza del d olo?......................................

100

3.

William F. Q uiroz Salazar

4.

5.

LA A T R IB U C IÓ N SUBJETIVA D E L D O L O D U ­ R A N T E L A FASE PR EJU R ISD ICC IO N A L................

110

LA A C R E D IT A C IÓ N D E LO S A C T O S EXTERNOS (D O L O ) D U R A N T E EL JUICIO O R A L ......................

122

5.1. Representación del hecho ideado (hecho representa­ do) por el juez durante la exposición del alegato de apertura.........................................................................

122

5.2. La acreditación de las afirmaciones fácticas o iniciales por las partes..................................................................

124

5.3. ¿Por qué se tiene que acreditar la atribución positiva del dolo en el juicio oral?...............................................

129

5.4. Diferencia entre juicio de hecho y de derecho............

133

5.5. Pasos para la reconstrucción del juicio de h ech o........

136

5.5.1. El juicio de hecho como operación valorativa .

139

5.5.2. Fases del juicio de h ech o.................................

141

5.5.2.1. Juicio sobre los hechos alegados por las partes (afirmaciones iniciales, bá­ sicas o nucleares del proceso)...........

141

5.5.2.2. Los hechos aportados por los me­ dios probatorios (afirmaciones ins­ trumentales o probatorias)...............

143

i)

ii)

La actividad probatoria como medio determinante de la verdad o falsedad de los hechos alegados: diferencias con la demostración.........................

144

Las aportaciones probatorias de los diversos mediosde pru eba......

147

___________ ^ ________________________________________ índice general

6.

LOS JUICIOS D E P R O B A N ZA D E L D O L O N O R ­ M A T IV O PO R EL J U E Z ..................................................

157

6. 1. ¿Qué es «prueba»?.......................................................

157

6.2. Obligatoriedad de la fijación judicial de los hechos probados......................................................................

177

6.3. ¿Cuándo se fijan formalmente los hechos?................

180

6.4. ¿Por qué el juez debe fijar formalmente los hechos? ..

182

6.5. La perspectiva y labor del juez en el procedimiento probatorio de comprobación de los hechos probados .

186

6.6. La fijación de la valoración de los hechos probados en la sentencia..................................................................

191

6.7. Errores advertidos en la práctica procesal de acredita­ ción y probanza del d o lo..............................................

195

6.8. Los juicios de probanza del dolo a través de la prueba indiciaría......................................................................

196

6.9. El juicio de derecho en la atribución del conocimiento subjetivo al autor del hecho.........................................

208

6.10. Posturas doctrinales para la prueba del cono cimiento ajeno............................................................................

216

6.11. Criterios a utilizar en la atribución y acreditación, y juicios cognitivos durante la probanza del dolo desde la posición ex post hacia el conocimiento ajeno........

221

6.11.1 Los hechos observables y no observables en la atribución y probanza del d o lo ....................... 6.11.2. Catálogo de indicios-tipo con fines de orienta­ ción en el proceso de atribución, acreditación y probanza del d o lo ............................................

221

226

William F. Quiroz Solazar

7.

EL JUICIO D E H E C H O Y LO S H E C H O S PR O B A ­ D O S .....................................................................................

233

7.1. Así de fácil, ¿cómo hacer “conocer” y lograr que el juez registre sensorialmente la información para su juicio, y raciocinio, sobre los hechos probados?........

233

7.2. Método para llegar a los hechos probados................

239

7.3. El juicio de h ech o.......................................................

295

7.4. Dolo y el juez en el proceso penal..............................

300

7.5. Los hechos probados en el proceso penal.................

322

A N Á U S IS D E L A P R O B A N ZA D E L D O L O EN L A JURISPRUDENCIA PENAL PERUANA Y EX­ T R A N JE R A ........................................................................

338

O P E R A C IO N A L IZA C IÓ N P R Á C T IC A D E C A ­ SOS SIM U LADO S PARA EFECTUAR JUICIOS D E ATRIBU CIÓN , A C R E D IT A C IÓ N Y P R O B A N ZA D E L D O L O N O R M A T IV O ...........................................

366

B IB L IO G R A F ÍA .......................................................................

381

8.

9.

PRESENTACIÓN A LA 1“ EDICIÓN

He aceptado con sumo agrado presentar a la comunidad jurídica la nueva obra por el Dr. William Quiroz Salazar titulada «La prueba del dolo en el proceso penal acusatorio garantista», la cual será publicada este año 2014 en el Perú y Costa Rica. El tema desarrollado por este jurista reviste de una significativa importancia no solo porque se trata de una publicación crítica, amplia y completa sobre la materia, sino porque proviene del estudio concienzudo y basto de la doctrina exis­ tente, así como de la realidad forense a la cual se dirige. Con una interesante mezcla; desde su título el autor cautiva al lector a su lectura obligatoria; a partir de un breve transitar del Dere­ cho sustantivo hasta su más íntima relación con el Derecho adjetivo como actividad probatoria en un Estado Democrático de Derecho. Del mis->mo modo, hay un enfoque brillante acerca de la fase pro­ batoria dentro de los procesos penales acusatorios. Siendo este, a mi opinión, el punto más alto y álgido de la publicación. Cuestionamientos como: ¿qué es «conocimiento»?, ¿qué signifi­

William F. Q uiroz ^alazar

ca «saber»?, ¿qué significa «creer algo» en el proceso de probanza del dolo? Nos focalizan una metodología clara y directa del problema que se plantea y se exploran respuestas desde la atribución subjetiva del dolo durante la fase prejurisdiccional y de juzgamiento oral. A dicio­ nalmente, se hace un desarrollo prístino y directo respecto a la fixndamentación probatoria y analítica del dolo desde la visión jurisdiccio­ nal, a partir, tanto de las hipótesis fácticas planteadas, como desde las teorías del caso presentadas por las partes. De esta manera la obra contribuye de forma exquisita con la dogmá­ tica procesal penal por la proíundización de un tema poco explorado y de difícil presentación, pero de obligatorio posicionamiento al m o­ mento de la resolver casos penales. Sin duda veo en esta obra la madurez profesional del maestro peruano William Quiroz, quien desde su trinchera profesional como Juez Su­ perior, docente carismático de ITESIS, conferencista internacional y jurista procesalista, a quien tengo el honor conocer personalmente, nos comparte todos sus conocimientos para el beneficio de la comunidad jurídica latinoamericana. A lfredo A raya V ega Juez de Tribunal, San José-Costa Rica San José, mes de octubre de 2014

10

INTRODUCCIÓN A LA D EDICIÓN

Dios nos concede la oportunidad y complacidos estamos de redactar la introducción de este libro titulado «La prueba del dolo en el proceso penal acusatorio garantista». Cabe señalar que esta se proyectaba a ser la segunda parte de la obra que publicó anteriormente nuestro colega, el profesor mexicano Enrique Octavio Baeza Pérez, titulada «El elemento subjetivo del delito (dolo) y su acreditación en las causas pe­ nales», sin embargo, la lejanía en que nos encontramos determinó que ello solo quede en deseos, pero con la siempre abierta esperanza de concretarlo más adelante. Gracias amigo Enrique por el esfuerzo de sacar adelante ese proyecto fallido. D e igual modo debo reconocer a Enrique Baeza, pues su ca­ pacidad de síntesis en la charla que sostuvimos en el año 2013 en M éxico y el obsequio de su libro nos despertaron desde aquella fecha la inquietud de investigar sobre la prueba del dolo en el modelo proce­ sal peruano a partir del método cognoscitivista de la ciencia procesal, pero adheridos a la concepción del dolo normativo. Hubo correcciones al primer borrador, sabiamente nos lo hizo saber desde Alemania el

11

William F. Quiroz Solazar

jurista peruano José Caro John, a él le expresamos la gratitud por sus orientaciones dogmáticas. Estamos honrados de llevar a cabo esta nueva tarea de suma exi­ gencia epistemológica, empero, proporcionalmente gratificante para nosotros y, modestia aparte, también para el saber científico. En efecto, ahora no quepa duda que el proceso de probanza del dolo desde la perspectiva y lupa del juez en posición ex post, no es la misma que utiliza y enjuicia el policía investigador, el fiscal o el juez de corte in­ quisitivo; tampoco es un ejercicio procesal, ni un cotejo de posiciones Ínter partes, o la resultante de la expresión «a ojo de buen cubero», sino por el contrario, es pura actividad cognoscitiva. La prueba inicia su formación en la mente del juez luego de haber concluido el debate contradictorio y de escuchados los argumentos de las partes en los alegatos de clausura, antes sería un error. El lector de esta breve obra debe tener previamente claridad conceptual respecto a las teorías, clases de dolo y sobre las escuelas o sistemas penales a las cuales se adscribe -causaHsmo, finalismo, neo finabsmo o funcionaUsmo-. Este conocimiento previo le permitirá reconocer o detectar la premisa dogmática desde la cual se parte: bien desde del dolo psíquico (voluntad y consciencia) o el dolo normativo (consciencia); ambos nos conducen a resultados, pero, a nuestro crite­ rio, es la perspectiva normativa del dolo la que otorga más garantías al ciudadano acusado en los juicios de valoración judicial. Todo el estudio de la prueba del dolo en este libro parte de la tesis que el dolo es conocimiento, es decir, del dolo normativo con sigñificañciá social; én su interior señalamos las razones por las que nos apartamos de la perspectiva psíquica. Nosotros sostenemos que la probanza del dolo le corresponde al observador garante del debido proceso y eficacia punitiva, al tercero no

12

Introducción

involucrado en el conflicto intersubjetivo, es decir, al juez, quien debe guardar la posición equidistante e imparcial con los sujetos intervinientes en el juicio oral. Entonces, si al juez le corresponde al culminar las fases probatoria del juzgamiento la probanza del dolo, al fiscal le correspondería atribuirlo desde el inicio de la investigación preHminar, en la exposición del respectiva alegato de apertura y, a partir de este momento procesal, lo tendrá que ir acreditando a través de la práctica de los diversos medios de prueba admitidos. El fiscal a partir de las afirmaciones probatorias incorporadas en el debate dialéctico contra­ dictorio argumentará la atribución del dolo ante el juez. El fiscal no prueba el dolo, es eljuez quien lo tendrá que realizar luego de concluir la reconstrucción del juicio de hecho, esa es su obHgación, llegar cognitivamente a los hechosprobados. Luego, el juez ingresará al juicio de derecho en donde evaluará la significancia social de la conducta, efec­ tuará los respectivos juicios de imputación objetiva y la subjetiva; es en este último escenario procesal en el que finalmente se da la probanza judicial del dolo. Por tanto, el dolo se interpreta, valora y se produce su probanza en la mente del juez y no en la del sujeto activo o hechor del delito porque el dolo es un concepto jurídico ya que lo establece el legislador, el dolo no es un hecho, el dolo no pertenece al mundo sino al derecho; los jueces deben ser muy cuidadosos al construir en la sen­ tencia el análisis y probanza del juicio de imputación subjetiva. Desde el terreno de la dogmática penal, la expresión la «atribu­ ción subjetiva» significa realizar el juicio de imputación para determinar si la acción del procesado se subsume en la parte subjetiva del tipo penal. Desde la dirección de la dogmática procesal, los diversos juicios y raciocinios probatorios que efectúe el juez tienen com o fin que este compruebe si al momento de exteriorizar la conducta típica al mundo externo el agente del deÜto lo hizo en forma consciente, es decir, co­ nocía, sabía lo que iba a realizar deHctivamente.

13

William F. Q uiroz ^alazar

El juez no atribuye, pero, a nuestra opinión, si efectúa juicios y raciocinios que pueden ser de carácter negativo o positivo por tener a la vista las afirmaciones probatorias que cada una de las partes han acreditado en la plenaria luego del contradictorio y conociendo unitariamente el hecho. En ese sentido, entendemos que cuando la dogmática penal utiliza el término «atribución» significa efectuar juicios de imputación positiva. Entre los diversos puntos de que trata este trabajo de investiga­ ción, detallamos entre los más relevantes: en qué consiste el juicio de hecho; cómo se arriba a los hechos probados; cuándo y cómo es que los sujetos intervinientes deben acreditar el dolo; cóm o debe atribuir el dolo el fiscal en su alegato de apertura; qué significancia o rol tiene la atribución subjetiva contra el acusado para el jixicio oral; cóm o se debe acreditar y probar en el juicio oral la atribución objetiva o la subjetiva; qué método debe utilizar el juez para llegar a los hechos probados; cóm o debe escoger o elegir las historias o proposiciones fácticas de las partes procesales para verificar y comprobar el respectivo hecho probado; en qué se diferencian las afirmaciones iniciales de las afirmaciones probatorias en las diversas fases del juicio oral; los pasos que el juez debe seguir -desde nuestra perspectiva- para hiprobanza del dolo\ en esta última variable explicamos desde qué óptica el juez debe apreciar si los actos externos del contexto conductual realizados por el agente del delito fueron conscientes y a partir de qué reglas los debe enjuiciar. También se propone un catálogo de criterios indiciarios-tipo que el operador del proceso podría utilizar con estos fines, cuando su juicio y raciocino cognitivo los efectúe desde de la prueba indiciarla indirecta. Asimismo, un breve análisis de jurisprudencia nacional sobre la actual probanza del dolo. Reiteramos lo expresado en libros anteriores: ojalá sea de agra­ do y, sobre todo, de utilidad para el lector el contenido de este libro. Tratamos de mejorar profesionalmente y enriquecer nuestra cultura 14

Introducción

sobre Derecho penal y procesal penal para trasmitírselos a todos nuestros actuales alumnos y dejar huella así en las futuras generaciones de abogados. Agradecemos al juez Dr. Alfredo Araya Vega por sus gentiles palabras en la presentación de esta obra, a él no solo lo estimamos nosotros sino además quienes en el Perú se han deleitado al escuchar su saber sobre el derecho procesal penal. Nuestro testimonio de gratitud y lealtad sempiternas al Instituto ITESIS por permitirnos enseñar a sus alumnos semana tras semana en forma gratuita, es por ello nuestro reconocimiento a los promotores de ITESIS, representados por su Presidenta la Abogada y Contador Público Consuelo Morales Quiroz y socios Willian Anderson Quiroz Morales y Willian Cristhian Quiroz Morales. W illiam F. Q uiroz Salazar Lima Norte, octubre de 2014

15

l * í

T. —

fU Í jír » ^

f,

X

a

.L -* r t

4 ^ ,' ; 4 i d í ' J *

. ^ ■ " W B ’ V ' •■

M ?

••'.

. . , .í-r .-• ■, ^

J

L w í i i - ! 4 A "

■■i^= - . i l

i

>.^IU J" ~ ■^H iriC*

■

■/

a " | .i ■ i«i

■ I ■■ ■

rrr^M.hM tvtw - ^ liljJ U J -C . íb- . I T H ^ 'íW f l D - Í - ] - í

Lcüíitjp.'ct , |CUf;4Wr^

■ r.r. t ■.:£> ..

...........

.

' .«-'■ »

.1 .'

»" .*. ■ <-««»

■■

■A . ' . " ^ i f c a u f r t i - i

a

V - " ''

J r 3c=Ti^ ^ y ¡ ■-f".-w™.r(L¿

rolt-Hr *^ "■'

rü k j u r ^ M l

- -i^ r J¿

7 ■_ _ ■ ■ -^ w ■■■■■■ ■ ■' V . •

: i-

.=■■ ■ ■ Í- J

.............. ■

■I I ■ ■■ .

I

:■ J-. . ««•' «I, ■.' ^Il p" r -1 ■ ■ ' TÍJ' ■ ,. a^<- ■

1,1,

,

a

,- -

■-I-1" " » " ■

^

. ■

■ -■

t i.r^i'^f

¡P '-^.'din pí |.1t-pC-3C-Jr-Tr''/ I ? 'J “ IM b d M

■’ I

^

i-'-L-^ - : - ■

•■ " ■■ ■■ ■ ■ ■■• ^ ui

.. r — ^^¡4 n b ^ rl-lc' l í

u« Ü.

■ tj (T» - ■■ --IV

í. ■ J

■

■

PRESENTACIÓN A LA 2^ EDICIÓN

Un tema de alta importancia teórico-práctica es la imputación del dolo como conocimiento a quien es declarado autor delictivo en un proceso penal. Sucede con frecuencia en los interrogatorios del juicio oral que el imputado niega los cargos con un “yo no fui”, o con xm “soy inocente”, incluso más fuerte aún “me acojo al süencio”. A pesar de que los testigos lo sindican como el autor de los hechos, o le es enrostrado un vídeo con el registro de su imagen cometiendo el crimen, pese a la contundencia de las evidencias en su contra, no es difícil ver en la práctica a un imputado aferrado a su firmeza de negar los cargos. ¿Qué hacer en estos casos? ¿Se ha de dar por no probado el hecho? Es más, en muchos casos hay pruebas que acreditan la subsunción del hecho al lado objetivo del tipo, pero respecto del lado subjetivo, es decir, res­ pecto de la probanza del dolo, sólo se tiene la firmeza del autor de no confesar el crimen. ¿Cómo imputar dolo entonces a un autor que lo niega todo? El magistrado y profesor universitario, Dr. WÜliam Quiroz Salazar, acomete el estudio de esta problemática en este magnífico

17

William F. Q uiroz Salazar

libro que me honro en sximo grado de presentar. C on una solidez argumentativa aborda los diferentes tópicos que conforman la imputación subjetiva en su probanza judicial; temas com o la prueba de los elementos del tipo objetivo en el juicio oral, los juicios de probanza del dolo normativo por el juez, el análisis del dolo en la jurisprudencia penal nacional y extranjera, entre otros más, son tratados con amplitud y rigor. Com o resultado de su trabajo investigador, el Dr. Quiroz Salazar entrega al lector una obra rebosante en argumentos para comprender con claridad la prueba del dolo en el proceso penal desde una perspectiva normativa y moderna. En este libro se sostiene que el dolo es un concepto jurídico y no ontológico, el dolo pertenece al mundo del derecho y no al de la naturaleza. La prueba del dolo no consiste en descijfrar el lado interior del imputado, ni en penetrar en lo más recóndito de su fuero interno para extraer de aüí la base informativa en base al cual afirmar que obró conscientemente, sabiendo lo que hacía. En la línea de lo trazado por los normativistas modernos, como Jakobs, Roxin y Ragués, el Dr. Quiroz Salazar desarrolla con minuciosidad la noción de comprender el dolo desde una perspectiva completamente diferente al pensamiento tradicional: Es hora de entender y dejar en claro que ¡el dolo no está en la cabeza del autor, sino en la cabeza del juez! Acorde a esta Hnea de pensamiento, en esta obra se renuncia a la metodología del siglo pasado de hacer depender la prueba judicial del dolo de la confesión autoinculpatoria del imputado junto a la íntima convicción judicial. Vale decir, el imputado puede guardar silencio si así lo desea -total, es su derecho-, puede incluso negar que intervino en los hechos, pero si las pruebas actuadas en el contradictorio del juicio oral permiten contextualizar el hecho como uno doloso, dando sentido a la conducta exteriorizada com o una conducta típica dolosa, el dolo será imputado entonces al autor. Visto de esta manera, la imputación

18

Presentación

de conocimiento forma parte de la atribución de sentido de antinormatividad realizada por el juez penal al momento de llevar a cabo la subsunción de los hechos en un tipo penal. Esta obra del Dr. Quiroz Salazar está Uena de modernidad y representa una valiosa aportación a la ciencia del Derecho penal en nuestro país. Por la calidad de los fundamentos teóricos, y el garanti­ zado éxito en su aplicación práctica, este libro se erige en un material de obligatoria consulta para entender correctamente el contenido del dolo y su prueba en el proceso penal. Prof. Dr. iur. José Antonio Caro John Octubre de 2019

19

PRESENTACIÓN A LA 2“ EDICIÓN En mi travesía como servidor público del Poder Judicial del Es­ tado de Jalisco, he atravesado diferentes facetas escalonarías conocien­ do de materias de tronco común como civil y penal, hasta llegar a ser Magistrado del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Jalisco en materia penal, con esta experiencia considero que la obra del doctor WiUiam Quiroz Salazar (La prueba del dolo en el proceso penal acu­ satorio garantista) constituye una herramienta que permite marcar la pauta para diferenciar el dolo civü al dolo penal, y que en definitiva, el último constituye uno de los puntos de partida de los deÜtos más cometidos. La labor del juez, del Ministerio PúbÜco y del abogado constitu­ ye diariamente una interpretación del caso que se nos pone en frente; quien hablaría del dolo en caso un caso en el que sujeto activo debi­ do a las características del hecho no puede deducir que el objeto que dispara creyendo innegablemente es un venado, cuando en realidad es una persona, pero no obstante este hecho, el Fiscal considera acusar a la persona porque considera que el sujeto sabía era un ser humano y no obstante aun así disparó, generando su fallecimiento, o sí cree que por

21

William F. Q uiroz Salazar

las condiciones objetivas sí le era permitido saber que se trataba de un ser humano. Este es el punto de partida del jurista Quiroz Salazar, diferenciar primeramente entre la ausencia del dolo en la conducta, y su acredita­ ción dentro del proceso penal, de ahí la importancia práctica, xm ejem­ plo de eUo, lo vemos acorde al Sistema Penal Mexicano en el artículo 316 fracción IV del Código Nacional de Procedimientos Penales, que nos permite en la audiencia inicial, al momento de resolver la vincula­ ción a proceso, estudiar causas de exclusión del delito, com o en el caso plasmado en el párrafo que antecede, el error de tipo invencible, en el cual el Representante Social decide imputar la conducta delictiva pero ajuicio de juzgador en el caso específico no existe dolo de matar, dan­ do lugar al estudio de si es vencible o invencible y en cuyo caso estar aptitud realizar una reclasificación jurídica del delito, de ser vencible, a un delito culposo. Otro supuesto podría constituir uno de los delitos como lo es el fraude en el cual, se deben acreditar elementos subjetivos específicos del delito, com o lo son el engaño o el error, pero, no obstante, el repre­ sentante social, no logra hacerlo en el juicio oral, y com o consecuencia se dicta una sentencia absolutoria. Para llegar a este grado de discernimiento y poder resolver ade­ cuadamente un caso, primeramente, debemos saber ¿Qué es el dolo? ¿Cóm o se compone? ¿Cuál es la doctrina dominante? ¿C óm o se acre­ dita? ¿Qué es el conocimiento del dolo?, estos son puntos tocados por el autor en el segundo y tercero de sus capítulos y que son de suma importancia, sino sabemos que es dolo y sus diferencias, no podemos resolver el caso práctico ante nuestros ojos. Un problema que encontramos en el sistema Penal Mexicano, es la valoración de la prueba, acostumbrados a la valoración tasa, la tarea era sencUla, pero a su vez generaba impunidad, el dicho de la víctima más dos testigos era suficiente para tener por acreditado un hecho penalmente relevante, sin embargo, al cambiar a un sistema de

22

Presentación 2 “ Edición

valoración libre y lógica, nos situamos ante una nueva problemática, que elementos se consideran necesarios para justificar el dolo, así el au­ tor cita grados cognitivos para justificarlo o en su caso desacreditarlo, verosimilitud, probabilidad cuantitativa, la duda, la certeza, y las dife­ rencias entre saber y creer, quien sabe tiene un conocimiento certero, el que cree, un conocimiento probable, quien cree saber, en realidad no sabe ni cree. . Ahora bien, el dolo en muchos de los delitos requiere una acre­ ditación no solamente objetiva, sino también subjetiva, pero durante el proceso penal transita de diferentes maneras, en etapas previas ajuicio difícilmente podemos entrar al estudio de segundo de los aspectos, así el autor nos da su punto de vista sobre su atribución o justificación razonada, quienes acreditan sus pretensiones son las partes, quien tiene por probado lo expuesto es el Organo jurisdiccional. De este resumen podemos resaltar que la obra en materia cons­ tituye explicación de cómo la dogmática jurídica penal en materia de dolo, que sienta sus bases en el derecho sustantivo y es acreditado y probado en la parte adjetiva, lo que muy pocos autores hacen, ya que normalmente el académico solo reproduce el pensamiento de juristas, el jurista crea nuevas formas de pensamiento, y el práctico, solo las aplica; pero en este caso vemos una combinación de las tres figuras, un nivel difícilmente alcanzable que debe reconocerse y aplaudirse al doctor William Quiroz Salazar. Por eUo, el lector tendrá una obra a su disposición cuyo conte­ nido y componentes teóricos y prácticos ayudará a optimizar su labor jurídica profesional. Dr. Daniel Espinosa Eicon Magistrado de la primera sala del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Jalisco, México. En Jalisco, octubre 2019.

23

INTRODUCCIÓN A LA 2“ EDICIÓN Es de mucha preocupación observar en diferentes juicios orales -de manera personal y a través de los respectivos videos de otras Cor­ tes de Justicia y también de la mía- que las practicas procesales utiliza­ das para acreditar y probar los actos externos o actos ejecutivos ilícitos desplegados al mundo externo por el sujeto activo del delito así como sobre aquellas variables de los contenidos y exigencias de los juicios de la imputación objetiva y subjetiva, en la que se incluye al dolo, no se realizan. Entonces, si existe una mala praxis la labor del litigante no es el óptimo ni el deseado que por el principio de confianza es depositado por los justiciables a los abogados defensores y por la institución a la cual representa, el fiscal. Muchos fiscales y abogados defensores no alegan ni argumentan apropiadamente en el alegato de clausura sobre aquellas afirmaciones probatorias que se producen o recepcionan en la práctica de la prueba y en esas condiciones, dejan el camino libre al juez, que sea él quien la razone de manera libre e ilimitada. Pero, en algunos casos concretos, las decisiones judiciales colindan con la irracionalidad e ilegalidad de la prueba, desconociéndose lo que Perfecto Andrés Ibáñez, Michele Taruffo y Alonso Candan Pérez expresan sobre la prueba judicial 7« aspiración central delproceso acusatorio es que la prueba seform e en el marcoy se^n las reglas deljuicio contradictorio. Es decir, de la vista, de tal ma­ nera que la contradicción incida directamente en la propia génesis del saber que eljuego de este principio posibilita. O lo que es igual, sea contradicción para obtener conocimiento relativo al themaprobandum y no contradicción sobre una prueba que ya hubiese entrando constituida como tal en ese ám25

1 William E Quiroz ^alazar

hito. Este paradigma idealpuede encontrar obstáculos de carácter práctico, cuando se trate de materialesformados antes y, por tanto, fuera delproceso y para los que -dice bien Taruffo- sería inútil prescribir una '"contradic­ ción extraprocesal imposible”. En tales casos, como también señala, habrá que asegurar que la contradicción posible incida sobre ellos en el momento de su utilización en juicio, antes de la valoración. Pero debiendo resultar claro que, si esafalta de contradicción en la génesis de la prueba no plantea problemas de admisibilidad, si debería plantearlos "en términos de atendibilidad” en la perspectiva de la valoración. Pues en efecto, la le^timidad jurídica de la incorporación de los correspondientes elementos al cuadro pro­ batorio no puede servir para subsanar la ausencia del control subjetivo de calidad en origen, un déficit que discurre en elplano epistémico . En esta segunda edición, hemos complementado esta obra en el aspecto procesal sobre cuál es el procedimiento para acreditar y atri­ buir de manera adecuada la prueba contra los responsables penales de cualquier deUto, entre ellas, a la categoría sustantiva penal el dolo. En la praxis procesal, al existir im alto desconocimiento del pro­ cedimiento probatorio que todo litigante debe efectuar para incorpo­ rar sus medios de prueba, bien sea, prueba personal, prueba documen­ tal o la prueba técnica o material; muchos se quedan en la actividad probatoria y truncan la probanza. Con la vigencia del modelo procesal acusatorio contradictorio, y bajo los parámetros de la epistemología de la prueba, es de necesidad que todos los operadores del proceso penal tengan claro que el juez de conocimiento o de la decisión final está esperando a que el fiscal y el abogado defensor de los acusados así como a quien representa proce­ salmente al actor civil traslade los datos de prueba y vía la abducción los convierte en información útil y valida; sin ella, el juez no registra

(1)

Michele TARiffFo, Perfecto Andrés IbAñez y Alfonso Candau Pérez, Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundación Coloquio Jurídico Europeo Madrid, 2° edición, 2010, pg. 54.

26

r Introducción 2 “ Edición

sensorialmente, no interpreta, no codifica, menos almacena ni retiene en su mente aquella información de toda la historia o de fragmentos fácticos del hecho delictivo, así como su respectiva acreditación y las razones gnoseológicas, jurídicas, dogmáticas, argumentativas en su variante de la demostración de la conclusión y para la justificación de la futura decisión judicial; tal como lo señala Neil MacCormick "Sea comofuere, resumamos la coherencia narrativa:proporciona un examen de la verdad o la probable verdad de las proposiciones sobre cosas y sucesos no percibidos. Es un examen del carácter explicativo de la proposición exami­ nada dentro del mismo esquema de explicación que explica lasproposiciones que se consideran verdaderas sobre la base de la percepción. La probabili­ dad relativa de una u otra de dosproposiciones mutuamente inconsistentes sobre el mismo suceso no percibido depende de la coherencia con los otros varios sucesos que se supone que han ocurrido. También es pertinente el carácter y la credibilidad de otras hipótesis explicativas auxiliares que se asumen o se tienen en cuenta explícitamente en elproceso de establecimien­ to de la coherencia. La historia más coherente entre las historias mutua­ mente inconsistentes es la que implique la menor improbabilidad según tal examen. Pocas de tales historias permiten la certeza sobre la verdad de la proposición que debe demostrarse. Tal examen justifica las creencias, y por tanto justifica las decisiones sobre asuntos de hechos pasados, porque es una condición necesaria de la inteligibilidad del mundo fenoménico; y porque la racionalidad nos exige hacer que el mundofenoménico sea inte­ ligible. Esto puede implicar, y no sería inconsistente con, una presuposición transcendental de que existe un mundo nouménico que esta ordenado de tal modo que es perfectamente inteligible, y que el mundofenoménico réplica de manera perfecta la estructura inteligible de ese mundo nouménico. A sí que las proposiciones que satisfagan las condiciones de verdad establecidas en nuestros esquemas de explicación pueden ser verdades sobre la realidad de las cosas. Pero nunca podemos estar seguros de que lo so n ^ .

(2)

MacCormick, Neil. Retórica y estado de Derecho. Editorial Palestra, Lim a Perú, 2016, p. 377-378.

27

William F. Q uiroz Solazar

La adquisición de la prueba por el juez exige que a él le hagan conocer a través del debate contradictorio de manera progresiva, pre­ cisa y puntual cada xina de las afirmaciones probatorias atinentes, per­ tinentes, concurrentes, convergentes, corroborantes, etc., que apunten unívocamente a las respectivas hipótesis de trabajo probatorio que hu­ bieran delineado estratégica y planificadamente por cada sujeto proce­ sal. Si no se realiza la abducción de la prueba, no habrá incorporación de la prueba. Si no se postula a las declaraciones previas recolectadas a nivel preliminar -com o actos de investigación- com o medios de prue­ ba en la etapa intermedia, entonces qué prueba estaríamos exigiendo que se controle y se valore en la sentencia judicial. El operador del proceso comete error de omisión, al no postular a las declaraciones com o medio de prueba porque cree que son pruebas plenas al tener aquellas la participación del fiscal, una situación es la postulación, la admisibilidad y otra, es la valoración judicial en donde se podrá asignar eficacia probatoria. Estarían errados porque nos en­ contramos en el nuevo modelo procesal acusatorio contradictorio en donde existe la obligación de la demostración o confirmación procesal en la que el juez verificara y comprobara con el deber de exhaustividad si la información incorporada en el debate contradictorio cumple con los parámetros de ser una prueba fiable, prueba corroborada y prueba suficiente. Son todas estas razones por la que hemos considerado agregar a la primera edición de esta obra a efectos de complementarla y además aprovechamos en explicar los patrones probatorios que enseña David Schum, los que generalmente se presentan durante la fase de valora­ ción de la prueba antes de arribar a los hechos probados. Este desta­ cado maestro de las probabilidades nos enseña que debemos recurrir a ellos ante la inexistencia de una prueba armoniosa o nos encontremos ante prueba débil, prueba en conflicto, prueba dudosa o algunos otros aspectos, que podrían confimdir y ubicarlos erróneamente al juez de la decisión final dentro de la categoría de la duda razonable.

28

Introducción 2 “ Edición

Los fiscales no explican en su acusación escrita y oral como se acredita el dolo y a partir de que afirmaciones instrumentales incorpo­ radas en el debate contradictorio -depuradas, útÜes y válidas- por los medios de prueba, él juez los debe enjuiciar. No sólo se deben preocu­ par por la imputación objetiva sino además por el juicio de imputación subjetiva en la que encontramos al dolo y la culpa como elementos, esenciales y a los de tendencia interna trascendente e intensificada como especiales. Los abogados defensores tampoco refutan la atribu­ ción del dolo y menos asumen una posición dogmática jurídico a que escuela penal se adhieren. Los jueces unipersonales y de colegiado, así como los magistrados de la segunda instancia están obligados a justificar en la decisión judicial si el actuar delictivo del acusado fue de manera consciente y en qué hechos y razones aparece la respectiva demostración de la responsabilidad penal. Esa fue la preocupación, por ello, extraje la parte de nuestro libro inédito sobre prueba procesal penal y estudios de neurociencia para incluirlo en esta segunda edición ya que era necesario profundizar y enriquecer más sobre la tópica de la probanza del dolo. La probanza del hecho delictivo dentro de un proceso penal es fundamental para vencer el estado de inocencia de un ciudadano, debe estar demostrado con suficiencia cuales son los actos externos o ejecutivos realizado de manera consciente por el acusado, los que además deben encuadrar y cubrir de manera total y óptima cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del respectivo penal atribuido, de lo contrario, no se estaría cumpliendo con el principio de legalidad procesal y las exigencias materiales para la real concretización de la garantía de la presunción de inocencia, la tutela efectiva jurisdiccio­ nal y del debido proceso en su vertiente de la prueba. Y como bien, conocemos, los elementos objetivos del delito son diferentes, loa que depende directamente de la exigencia del respectivo tipo legal atribui­ do, pero, si la conducta es a título doloso siempre se deberá acreditar y probar que el sujeto activo de la conducta ilícita la realizó de manera

29

William F. Q uiroz Solazar

consciente. Para el logro de esta finalidad, los sujetos procesales deben trasladar mediante el correspondiente procedimiento probatorio los datos de prueba que contienen las respectivas fuentes de prueba y es en ese escenario procesal que observo deficiencia y desconocimiento, ya que no utilizan un método de trabajo profesional apropiado para hacer registrar sensorialmente al juez de decisión -la información útily de calidad- la que el juzgador enjuiciará y le asignará la fiabilidad, cre­ dibilidad y la eficacia probatoria -negativa o positiva- al emitir el fallo final. El dolo debe ser siempre típico, no se presume ni se intuye, ello fue una vieja y mala praxis, si no hay probanza, es altamente probable, que el ciudadano acusado será absuelto por insuficiencia probatoria o al existir duda razonable. Es cierto, que el proceso de probanza del dolo es complejo, pero, no imposible de realizarlo, se requiere de mu­ cho dominio de la dogmática penal y procesal penal, en especial del arte de probar (probática) preparémonos señores abogados, jueces y fiscales, de lo contrario, no se logrará internalizar en eljuez la convicción judicial. Agradezco, y expreso mi respeto infinito en esta oportunidad a dos maestros del derecho penal, en primer lugar, al Dr. iur. José Antonio Caro John y después, al distinguido magistrado mexicano Dr. Daniel Espinosa Eicon de la primera Sala del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Jalisco, México, a quienes he conocido en la academia y hemos enlazado una relación de amistad y que hoy hacen el honor de presentar a la comunidad jurídica, esta segunda edición de nuestro libro denominado “la prueba del dolo”.

Dr. WiUiam Quiroz Salazar Lima, octubre 2019.

30

LA PRUEBA DEL D O L O DESDE LA PERSPECTIVA NORA4ATIVA

J

1.

G E N E R A L ID A D E S

Es necesario precisar que dogmáticamente es distinto hablar de «ausencia de dolo^^^ en la conducta» a que no se haya acreditado o probado el dolo en la conducta típica dentro del proceso penal. De tal modo que partiendo de este razonamiento, en el primer caso, como bien lo sostiene

F

e ij o o

Sá

n c h e z

,

la ausencia de dolo determinaría

la impunidad de la conducta; mientras que en el segundo, la falta de acreditación o probanza del dolo en el juicio oral, generaría en el juz­ gamiento la absolución de los cargos formulados en la acusación del fiscal. A nuestra consideración el proceso de desarrollo de las intencio­ nes del hombre debncuente se manifiesta en dos escenarios diferentes: primero, en su fa z interna, lo que piensa, lo que decide, discierne y lo que resuelve hacer; y segundo, en su fa z externa, lo que manifiesta o reabza objetivamente en el campo fáctico. No obstante, en la praxis

En la ausencia de dolo no hay voluntad en el agente, existe en la acción del sujeto: fuerza física irresistible, mecanismos reflejos y estados de inconsciencia. El Derecho penal únicamente se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción penalmente relevante cuando falta la voluntad. Vid. M uñoz Conde, Francisco; García ArAn , M ercedes, Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia - España, 1996, p. 233.

33

William F. Q uiroz Salazar

procesal, al momento de la atribución de presunción -investigación preparatoria y acusación- o en el proceso cognoscitivo de la probanza del dolo -juicios, raciocinios y valoraciones probatorios- equivoca­ damente se asume como si fuera una unidad, es decir, se valora en conjunto lo pensado y discernido -fase interna- y lo manifestado con actos externos -fase externa-, lo cual es incorrecto. En la reconstruc­ ción histórica del hecho el juez debe de advertir esa diferencia para distinguir cuando dar inicio a la determinación o probanza del dolo. Para el Derecho penal y procesal penal lo que importa -según nuestra perspectiva- son los actos externos, porque es a partir de estos datos objetivos y válidos es que se informará y evidenciará cabalmente -p or medio de inferencias probatorias- si el sujeto a quien se le atribuye el hecho infringió en forma consciente un deber que le imponía la norma penal. En ese sentido, compartimos la posición de

G

o n zález

SoLANO^'^^ cuando afirma que «la intención de delinquir en la sociedad, se ha conceptuado y eventualmente aplicado de una manera irreal y ficticia, por parte de losjueces en la sociedad Aquella es considerada como dos estados mentales diferentespero que se manifiestan en conjunto: 1) el conocimiento^^^ de las circunstanciasfácticas, que constituyen un delito y 2 ) la voluntad o intención^^^ de cometerlo, que abreviaremos (C ID )». Asumir esta posición

(4)

Cfr. G onzález Solano, Gustavo, El dolo y su prueba desde la perspectiva de la ciencia cognoscitiva, en Revista de Ciencias Jurídicas, N ° 114, setiem bre-diciem bre. Universidad de Costa R ica, San José, 2007, págs. 31-78.

(5)

«[•••] se puede definir como representaciones de hechos (incluidas generalizaciones) y conceptos organizados para su uso futuro, incluida la solución de problemas [...]». V id. G regory, Richard L., Diccionario Oxford de la mente, traducido del original en inglés The Oxford Companion to the Mind, O xford University Press, 1987, A lian za Editorial, M adrid, 1995, p. 220.

(6)

«E l término intencionalidad es utilizado p or los filósofos no tanto para aplicárselo a tas acciones sino, más bien, en el sentido de ‘ dirigido sobre im o b je to ’ .

34

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

mirando a la faz interna y faz externa com o un todo es irreal porque: (i) la intención del hechor está separada de los actos manifestados en el mundo externo con su conducta; (ii) es dificÜ que una persona desde la posición de observador (juez) pueda «saber» lo que otra deseaba realizar delictivamente, más para que ello se realice de forma válida^^ tendría que hallarse en todos los estados al interior de la faz interna del sujeto antes que de inicio a la exteriorización de la conducta; (iii) los actos de la faz interna solo concluyen en pensamientos y estos no son punibles, a diferencia de los actos ejecutivos que cambian el estado de las cosas en la realidad; (iv) por el principio de imposibilidad de acceso a la mente del otro, el observador no puede conectarse, ni colocarse a en la realidad interna del sujeto; serían absurdos y ficticios sus juicios valorativos. En síntesis, queda claro que el observador no tiene el «ojo de la mente interna» del sujeto activo, ergo, no logrará saber cuál fue su real intención, lo que efectivamente deseaba realizar. L

u ckm an n

,

al

respecto, sostiene^®^ que: Fio existe unaforma directa de conocerlas mentes de los otros individuos. Lo anterior, no quiere decir que no puedan existir comunicaciones o relaciones entre los individuos precisamente para conocer sus creencias, deseos, expectativas, sino todo lo contrario: es necesario para

Cfr. M ás coloquialmente, una entidad es por cuento es (o versa) acerca de algo. Paradigmáticamente, los estados y eventos mentales con intencionales en este sentido técnico (que fue concebido originalmente por lo s escolásticos y reconsiderado en la era moderna por Franz Brentano. Por ejem plo, las creencias, los deseos y los pesares son acerca de algo, tiene ‘ objetos intencionales’ [...]» Cfr. Wilson, Robert; K eil, Frank, Enciclopedia MIT de ciencias cognitivas. Volum en I , traducción del original en inglés The MITEncyclopedia o f the Cognitive Sciences, Massachussets Institute o f Technology, 1999, Editorial Síntesis, M adrid, 2002, p. 657. O)

(Validez lógica y probatoria.

(8)

Vid. L uckmann, Thomas, Teoría de la acción social, [en linea]. Escritura y Verdad, Chile, p. 120., [fecha de consulta: 7 de febrero de 2014], disponible en: http:/^it.ly/ IsKPlJy.

35

William F. Quiroz Salazar

la supervivencia de una tropa es que la mente establezca precisamente instrumentos (el lenguaje) y condiciones mínimas e indispensables para establecer una relación comunicativa con los otros miembros de la tropa, como son: a) Una recíproca atención; b) Una sincronización de las corrientes de consciencia de los sujetos; c) Una reciprocidad de perspectivas, motivos; d) Una concordancia de sistemas de relevancia o preferencias. En este punto es oportuno señalar, que nuestra postura sobre la probanza del dolo se fundará a partir la perspectiva normativista; lo sostienen

C

a n c io

M

e l iá

, R

I V a l l e s , entre otros. Para C

o x in

a n c io

determinada actitud al agente C

aro

Jo

h n

, Ja k o b s , F M

e l iá

e ijo o

Sá

n ch ez

, R

agués

es atribuir externamente una

Desde la misma perspectiva justifica

:

A partir de determinados elementos del contexto de actuación del autor lo cual supone una operación inversa a la de las tesis psicologicistas, pues mientras según éstas la determinación de lo subjetivo va desde el fuero interno (psíquico) del autor a la conducta (y así determinar si actuó con dolo o culpa), la visión normativista parte de lo externo de la conducta para llegar a la mente del autor, lo cual supone una operación inversa a la de las tesis psicologicistas, pues mientras según éstas la detenninación de lo subjetivo va desde elfuero interno (psíquico) del autor a la conducta (y así determinar si actuó con dolo o culpa), la visión normativista parte de lo externo de la conducta para llegar a la mente del auto'F^^^.

CT

Cfr. CANao

M eliá, M anuel, Estudios de Derecho penal Palestra Editores, Lim a,

2010, p. 162. ( 10)

Cfr. La objetivación del conocimiento susceptible de imputación en el Derecho penal, en: Caro J ohn, José A ntonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito, A R A Editores, Lim a Perú, 2014, pág. 116.

36

J

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Es por estas razones que no se equivoca escribe:

C

aro

Jo

hn

cuando

Habida cuenta de la evidente falta de una definición legal de dolo o culpa, es tarea de la dogmática jurídico-penal perfilar los entornos y contenido conceptual de tales elementos, despojándose de criterios ajenos al Derecho los que solamente complican eljuicio de imputación subjetiva y generan márgenes inadmisibles de inseguridadjurídica, pues al encomendarle al ju ez la titánica tarea de probar un hecho psíquico, se confía a la convicción judicial la decisión final sobre su prueba, es decir, se hace depender la resolución del caso, en última instancia, de un criterio puramente subjetivo^^^\ Compartimos también la conclusión de

C

aro

Jo h

n

respecto a

que «/fl ley peruana, a diferencia de otras legislaciones, no ofrece una defini­ ción acabada o concreta sobre dichos elementosyL^^'^, refiriéndose al dolo o a la culpa. A todo lo anterior dicho, lo que reprueba significativamente el Derecho penal al sujeto activo es haber infiringido, es decir haber recha­ zado con su conducta el deber que le impone la norma. Con relación a esto. V i v e s

A

ntón

-quien sigue la traducción del Ubro de Jakobs-

sostiene que la «ruptura» de la norma no puede caracterizarse por sus consecuencias externas materializadas en un conflicto cualquiera, ya que la pena solo ópera sobre la base de un comportamiento humano. Empero, un comportamiento humano no ha de verse solo como suceso ejecutado (externamente realizado) sino como una relación desde la cual el hombre previo o pudo prever lo que la realización de su comportamiento significaba. Si ese significado del comportamiento

Loe. cit. Loe. eit.

37

William F. Quiroz Solazar

entra en contradicción con la norma, hay una ruptura de la normcF^'^. Asimismo, agrega

V

iv e s

A

n tó n

,

que según la teoría de Jakobs, a

los conceptos penales no corresponde ningún tipo de objetividad y los hechos relevantes para el Derecho pen a l no pueden ser entendidos como producto de un encadenamiento natural

-co m o el verano y el otoñ o-

sino que, como sucesos sociales^ han de explicarse a modo de expresiones y réplicas. El Derecho penal ha de desarrollar la idea usual de que el delito es un hecho portador de significado -u n hecho con contenido expresivo- que debe reprobarse mediante un acto igualmente portador de significado^^'*^. También afirma que com o «Z* contradicción entre el comporta­ miento y la norma expresa una puesta en cuestión de la validez de esta, la acción delictiva es sólo una señal de rebeldía fren te a las expectativas estabilizadoras en la norma, que afirman su vigencia contrafácticamente [ ...] para Jako bs la infracción consiste en el rechazo de la norma, entendido como frustración de la expectativa estabilizadora contrafácticamente p o r ella»^'^^.

Esta posición desde la perspectiva normativa o cognitiva, no solo la describe

R

agúes

I

V

alles

,

sino que la defienden aquellos juristas

nacionales y otros extranjeros citados anteriormente que comparten el sistema funcionalista, será explicado en forma breve. L o expuesto en este acápite solo pretende iniciar al lector en los fimdamentos de la perspectiva cognitiva. Por otro lado, es importante trazar una línea entre estas dos eta­ pas procesales con marcadas diferencias: la investigación preparatoria

(>3)

V ives A ntón, Tomás, Fundamentos del Sistema Penal, 2* ed.. Editorial Tirant lo 2011, p. 450,

Blanch, España, Ibídem, p. 451. Loe. cit.

38

-L

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa y

el juzgamiento. Para nosotros, en la investigación preparatoria, el

fiscal efectuará la atribución de la imputación subjetiva del hecho criminal al sujeto activo; pero en cambio la segunda etapa -la estelar del proceso- presenta subfases: a) durante la práctica o actuación de los medios de prueba el fiscal debe acreditar lo atribuido al acusado y, consecuentemente, generar verosimiÜfed en el juez de que el atribuido actuó conscientemente en contra de lo que prohíbe u obliga como deber la norma penal; b) en el proceso de valoración -fase sensorial y lógica cognitiva- se deben de efectuar los respectivos raciocinios y juicios para reconstruir el suceso criminal y determinar los hechos probados; y c) concluido el juicio de hecho, el juez efectúa el juicio de derecho. Dentro de este contexto nos adherimos a la tesis de C aro John , en cuanto a que el juez o cualquier otro operador no podría efectuar el juicio de imputación subjetiva si previamente no ha realizado el juicio de imputación objetiva, es decir, si en el hecho se subsume cada uno de los elementos que describe el tipo penal atribuido en su ámbito objetivo; en esa orientación -lo sostiene y enseña C aro John- «el juicio de tipicidad debe partir p or analizar si una determinada conducta ha superado los límites de lojurídico-socialm ente aceptado para luego recién pasar a abordar la imputación objetiva [ ...]

Sostener un orden inverso,

es decir anteponer el análisis del fu ero interno al del aspecto externo de conducta conllevaría sin duda alguna a consecuencias absurdas y arbitrarias en la práctica»^^^^.

En el juicio de imputación objetiva se tendría que

dar por ciertos y subsumidos hechos que exigen los elementos del tipo penal objetivo.

La objetivación del conocimiento susceptible de imputación en el Derecho penal, en: Caro J ohn, José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito, A R A Editores, Lima Perú, 2014, pág. 116 y ss.

39

William F. Quiroz Salazar

El juicio de probanza del dolo se debe realizar desde la visión cognoscitivistUy tual

a partir de los actos externos del contexto social conduc-

concreto del acusado, determinar si actuó conscientemente y,

con ello asumir o probar que él los ejecutó o infringió el deber con conocimiento. Primero se adecuará la conducta a los elementos del tipo objetivo y posteriormente el juicio de imputación subjetiva, es decir la probanza del dolo. Compartimos lo expuesto por

C

aro

Jo

h n

en ese sentido: se analiza la imputación objetiva y luego, lo subjetivo, este es el orden metodológico de análisis; no se puede anteponer lo subjetivo a lo objetivo. Si en un caso penal no se puede atribuir la tipicidad al hecho, entonces, no hay necesidad de ingresar a evaluar las categorías antijuridicidad y luego, la de cialpabilidad^^^. Recordemos que, en un sentido ontológico, los objetos o cosas suponen la existencia de una realidad independiente del sujeto que co­ noce. Los hechos, a diferencia de los objetos, son estados de cosas que determinan el sentido de una pretensión, es por ello que es necesario establecer cuál es el sentido de las proposiciones que las expresan. El hecho ilícito es un suceso en determinado lugar y en determinadas circunstancias, en im ámbito espacial y temporal preciso que difiere del estado de las cosas, es decir, antes que el sujeto activo exteriorice su acción consciente. Ninguna proposición puede dar por probada la existencia del hecho y el sentido del mismo dentro de un proceso judicial. En este contexto, la realidad en el proceso penal estaría definida por los hechos posibles a los cuales corresponderían las proposiciones con sentido. El sentido a las proposiciones sobre lo que sucedió en

(i'O

C aro J ohn, .losé, Taller de Capacitación Teoría del Delito aplicada a la Resolución Judicial de Casos Penales, Corte Superior de

V id. C onferencia magistral de

Justicia de Lim a N orte, 22 de noviem bre de 2013, obra en m is archivos personales el registro digital de la conferencia al no haberla subido en línea los organizadores del evento; sin em bargo también lo señala más ampliamente en su reciente libro Manual Teórico Práctico de Teoría del Delito. Ara Editores, ju n io 2014, p. 113

40

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

la realidad se construye según la lógica de la pretensión discursiva. Siendo así, la atribución del dolo -a un investigado o acusado- debe estar inmersa, construida en el enunciado de la proposición fáctica, por estar referida directamente a las cosas que sucedió en el mundo exterior y porque deben contener un sentido individual pues recaen sobre la visión subjetiva. Los hechos son un conjunto, una serie de cosas o fenómenos estrechamente entrelazados y debidamente reunidos; que por sus propias características y expresión numérica son percibidos con toda claridad por la capacidad cognoscitiva del juez, sin dejar lugar para la duda por ser la evidencia subjetiva; es decir, es el conocimiento claro de la verdad ontológica, a través de la evidencia objetiva manifestada en la mente. Santo Tomás de Aquino ha escrito que la evidencia es •^fulgorquídam veritatis mentís assensum sapiens» —cierto fiilgor de la verdad que arrebata el asentimiento de la mente-^^®^. De modo que si partimos de la premisa que el hecho tendrá siempre diversos com­ partimientos fácticos, el sujeto activo de un ilícito que infracciona los deberes que le impone la norma penal ejecuta diversos actos externos que pertenecen a un contexto social conductual. Será esta fase ejecutiva -luego de que los actos externos tengan la calidad de hechos probados- desde la que el juez efectuará, en algunos casos, la probanza -vía inferencias probatorias- para determinar si e l , agente del delito tenía conocimiento de su actuar antes de exteriorizarlo al mundo externo.

Cfr.

M artínez Pineda, Ángel, Filosofía jurídica de la prueba, 2“ ed,. Editorial

Porrúa, M éxico, 2001, p. 104.

41

1 William F. Quiroz Solazar

2.

EL C O N C E P T O D E L D O L O EN LA P E R S P E C T IV A P S IC O L Ó G IC A Y N O R M A T IV A EN L A D O C T R IN A Posiciones a favor y en contra de cada una de ellas

El dolo, com o base de la realización del plan, ha de concurrir durante la acción ejecutiva, es decir, durante la propia ejecución. N o basta un dolus antecedens, es decir, un dolo previo a la ejecución durante la fase preparatoria. Cuando alguien saca en una riña el revólver cargado con dolo para matar, pero solo quiere matar de un disparo con él a la víctima al final de una larga disputa, escapándose; sin embargo, el disparo por error ya antes de disponerse a realizar la acción ejecutiva, solamente concurre un homicidio imprudente. En efecto, el dolo en la fase preparatoria no es punible como tal; dado que mmca se puede saber si el sujeto habría pasado realmente a la fase ejecutiva, pretender hacerle ya responsable por delito consumado doloso cuando se produce el resultado en la fase preparatoria contradiría la valoración legal. Por otro lado, no es necesario que el dolo esté presente durante toda la acción ejecutiva. Basta que concurra en el momento en el que el sujeto se dispone a la producción del resultado y abandona el control del curso causal. A l autor de un atentado que esconde una bomba en el avión y con ello entra en la fase ejecutiva se le puede castigar por homicidio consumado incluso si en el momento de la explosión posterior no piensa ya en el asunto o incluso duerme. N i siquiera es ya necesario posteriormente un d o lo «latente», en el sentido de un mantenimiento del plan del hecho. Si el autor del atentado, tras colocar la bomba, se arrepiente de su conducta e intenta por radio conseguir un aterrizaje prematuro del avión y con ello la salvación de los pasajeros, es asimismo responsable penalmente por homicidio consumado si sus esfuerzos no tienen éxito. Ello se deriva sin duda del, que sólo concede exención de pena

42

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

por desistimiento de la tentativa (¡y no por falta de dolo!) en caso de evitación voluntaria de la consumación^^^^ La comprensión intelectual que caracteriza el dolo típico en los elementos normativos no significa una subsunción jurídica exacta en los conceptos empleados por la ley, sino que basta con que el contenido de significado social del suóeso incriminado aludido (sed. el contenido) con esos conceptos se abra a la comprensión del sujeto. Se habla entonces de una «valoración paralela en la esfera del profano». Tal «valoración paralela» se corresponde por tanto con el conocimien­ to necesario para el dolo, porque objeto del dolo no son los conceptosju rí­ dicos o la antijuridicidad de la acción, sino las «circunstancias del hecho», es decir, los hechos externos junto con su significado social. Así pues, cuando alguien es acusado de daños porque ha sacado el aire de las ruedas de un coche que no le pertenece para retener a su propietario durante algunas horas, no puede discutir con éxito su dolo en relación con el elemento «dañar» con la fundamentación de que él siempre se había representado solo com o daño la agresión en la substancia de una cosa (como v.gr. el rajar las ruedas)^^®^. El tratadista español L

ópez

B a rja D

e

Q

u ir o g a

escribe que para

determinar la esencia del dolo, es necesario referirnos a la discusión entre los partidarios de la teoría de la voluntad y los que defienden la teoría de la representación. La teoría de la voluntad considera que la esencia del dolo hace recaer todo el peso del concepto del dolo en la voluntad. Por el contrario, la teoría de la representación considera que

R oxin C laus, Derecho Penal Parte general, T. I, Fundamentos, L a Estructura de la teoría del delito. Editorial Civitas, Madrid-Espafia, 1997, p. 454. Las m odificaciones son nuestras.

R oxin C laus, Derecho Penal Parte general, T. I, Fundamentos, L a Estructura de la teoría del delito, op. cit., 460-461.

43

William F. Quiroz Solazar

basta con la representación del resultado que ha realizado el autor. H oy día la moderna dogmática considera que debe prescindirse del elemento volitivo, bastando con el conocimiento. Además, con el nuevo concepto de dolo desaparece el dolo eventual, por lo que las diferencias con la culpa se hacen más precisas. El concepto de dolo en ningún momento de la historia ha sido pacífico en la doctrina. Se trata de un concepto en permanente evolución [...] Se trata de una concepción en la que el dolo es conocimiento; esta teoría va ganando terreno en la

doctrina^^^^ La teoría del conocimiento abandona el elemento volitivo. Para esta teoría el dolo estará presente cuando el sujeto actúa conociendo del peligro concreto que la acción crea para el bien jurídico. Habrá imprudencia cuando el conocimiento del sujeto únicamente abarca el conocimiento del peligro abstracto. Esta teoría tiene ciertos antece­ dentes en ScHMiDHAUSER, se desarrolló por F irsch y es mantenida por Jakobs [...] Para F irsh existirá dolo cuando el sujeto obre con conocimiento del riesgo típicamente relevante, de manera que la clave se encuentra en que el autor actúa a pesar de conocer que genera un riesgo para el bien jurídico, pues en ese caso su acción constituye una decisión contra un bien jurídico que fundamenta la pena del deHto doloso. Por su parte Jakobs define al dolo como el «conocimiento de la acción junto con sus consecuencias». Cuando Jakobs aborda el dolo eventual afirma «cuando en el momento de la acción el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción». Agrega que para Jakobs tal probabilidad se determina mediante la relevancia del riesgo percibido para la decisión y dicha relevancia de­ pende «de la importancia del bien afectado y de la intensidad del riesgo». La importancia del bien ha de evaluarse de forma objetiva y no desde

L ópez B arja D e Quiroga, Jacobo, Tratado de Derecho penal. Parte General, Editorial Arazandi, Navarra-Espafla, 2009, págs. 468 y ss.

44

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

una estimación subjetiva del autor. Afirma L ó p e z B a r j a d e Q u i r o g a que, por esta última razón, J a k o b s señala que «si un riesgo percibido no es para el autor relevante para la decisión, porque por indiferencia valora escasísimamente el bien o lo subestima por ignorancia jurídica (error de prohibición), ello no impide el dolo si de una valoraciónjurídica se derivaría una medida relevantepara la decisión»^^^\ Para evaluar ambas cuestiones será preciso adoptar un criterio objetivo. Por ello, reafirma que si el riesgo percibido, sin embargo, no es relevante para la decisión del autor porque por indiferencia valora escasísimamente el bien o lo subestima, ello no impide el dolo si una valoración jurídica (objetiva) conduce a que sea relevante para la decisión. L o mismo ocurre en relación con la intensidad del riesgo, pues un riesgo no permitido tiene que ser relevante para la decisión, aunque el autor lo siga considerando incidental; si bien J a k o b s introduce al respecto ciertas matizaciones en relación con la habituación al riesgo, aunque puntualiza que «nadie puede esgrimir que se ha acostumbrado a una vida especialmentepeligrosa y que cree capaces depeligros especiales también a otraspersonas», siempre que la habituación al riesgo se pueda presentar como «asunto de él mismo», pues si la habituación al riesgo «es consecuencia de un comportamiento ineludible en la práctica [...] entonces sufundamento no reside en el ámbito de responsabilidad del autor y estará excluida la normativización»^^^\ comparte el concepto de dolo entendido como el conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo total de injusto, tanto los de su parte positiva o tipo indiciarlo, como los de la parte negativa del tipo, es decir, la ausencia de los elementos de causas de atipicidad y de causas de justificación; unos y otros son los presupuestos de la antijuridicidad o prohibición penal. En cambio, el L

u zón

P

eña

Ibídem, p. 474.

L ópez B arja De Quiroga, Jacobo, Tratado de Derecho penal, Parte General, p. 475.

45

William F. Q uiroz Salazar

dolo no requiere conocimiento o conciencia de la propia antijuridicidad o prohibición (ni general ni penal) de la conducta. Sobre la cuestión de si el dolo requiere, además del conocimiento, voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo o no la requiere, la doctrina durante el siglo X IX y hasta principios del X X estuvo dividida entre la «teoría de la voluntad» y la «teoría de la representación». Después se impuso la primera, exigiendo por tanto un elemento volitivo en el dolo, y siendo doctrina dominante hasta los años 70 (del s. X X ). Actualmente la exigencia de voluntad -que considero correcta- sigue siendo muy mayoritaria en doctrina y jurisprudencia, pero ha aumentado el sector que, no solo para el dolo eventual, sino para el dolo en general rechaza la exigencia de voluntad y considera que basta con el conocimiento -e n un determinado grado- de que se pueden o se van a realizar los elementos objetivos del tipo (así p. ej. S c h m i d h á u s e r , J a k o b s , F r i s c h , K

in d h a u s e r

,B

o ttk e

Para el español

C

, G

im b e r n a t

a n c io

M

, S il v a , L

e l ia

au ren zo

)^^'*^

de la constatación del carácter

de la imputación subjetiva com o estructura de imputación cabe extraer en forma de hipótesis algunas primeras repercusiones de carácter general en materia de configuración dogmática de los contenidos correspondientes: a) La imprudencia y el dolo, en cuanto estructuras de imputación, conceptualmente no se hallan vinculados a datos psíquicos. Por ello, existe la posibilidad de llevar a cabo vma «normativización» -c o n independencia de cómo deba hacerse-, y esta ha de regirse por la función de la estructura de imputación [...] Pero considerando la diferencia existente en los estándares en materia de mandato de determinación y de prohibición de analogía entre la Parte General y la Parte Especial, esta objeción no parece tener tanto peso (¿qué es lo que

(24)

L uzón Peña, D iego, Dolo y dolo eventual: Reflexiones, [en línea]. A sociación Internacional de D erecho Penal, p. 1109, [fecha de consulta; 27 de ju n io de 2014], disponible en: http://bit.ly/loD FH kH .

46

.

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

significan los términos «conocer» o «error» de modo desvinculado del contexto de regulación?) — y eüo con total independencia de que la praxis cotidiana de los tribunales materialmente no está vinculada a las doctrinas dominantes en esta materia, b) Sin embargo, partiendo de lo anterior, un «desvío por el Derecho de prueba» com o lo ha propuesto últimamente R a g ú e s I V a l l e s es innecesario por ser demasiado poco radical: ha de tratarse 'de las mismas estructuras en el Derecho material y en el de prueba, c) Entonces, también el discurso reciente de J a k o b s en el sentido de que los elementos de la imputación subjetiva serían indicadores de la concurrencia [del]... déficit de una fidelidad insuficiente al ordenamiento jurídico», es al menos ambiguo terminológicamente: lo que se supone que «indica» — los hechos como tales— está fuera de la estructura de imputación, d) Finalmente, si se constata (dentro de diversos sectores normativos de un mismo ordenamiento, o en un análisis comparado de ordenamientos jurídicos próximos) que bajo la apariencia de una vigencia incontestada del principio de responsabilidad subjetiva existen modos divergentes de funcionamiento de esas categorías (es indicio de tal situación también la falta de claridad extraordinaria que cabe apreciar en determinados campos de la dogmática), ello significa que en realidad conviven bajo una misma denominación estmcturas materialmente distintas, que responderán a funciones también diversas. La dogmática, entonces — como paso previo a cualquier aproximación crítica— deberá comenzar por aprehender esta realidad mediante un esfuerzo de diferenciación^^^\ El profesor de Alicante, D a n i e l G o n z á l e s L a g i e r , sostuvo siete argumentos contra las tesis cognoscitivista que son los siguientes:

Gonzáles L agier, Daniel, Sobre la Atribución de Intenciones, [en línea], Universitat Pompen Fabra - Barcelona, Área de Filosofía del D erecho, págs. 4 y ss., [fecha de consulta: 20 de ju n io de 2014], disponible en: http://bit.ly/W cA sB S.

47

William F. Q uiroz Salazar

1) E l argumento de la prueba indirecta. Algunas dudas acerca de la validez de la prueba como descubrimiento de los hechos internos tienen que ver con dudas más generales acerca de la aceptabilidad de cualquierprueba indirecta o de indicios. En efecto, está bastante extendida la tesis de que la prueba de indicios, al no versar directamente sobre los hechos enjuiciados, sino sobre unos hechos distintos (los indicios) a partir de los cuales se pueden inferir los hechos enjuiciados, permite un grado menor de certidumbre acerca de si éstos realmente ocurrieron. E l argumento contra el carácter cognoscitivo de la prueba del dolo vendría a decir que la intención sólo puede probarse por medio de una prueba de indicios y que ésta no es realmente una prueba válida, al menos en el sentido de que con ella no se descubre o comprueba ninguna realidad. Sin embargo, la superioridad de la prueba directa sobre la indirecta no puede tener carácter general:por ejemplo, una prueba directa basada en testigos que presenciaron el hecho enjuiciado (por lo que, de creerles, éste “surge de modo directo e inmediato”), pero que son en realidad poco creíbles, puede tener una solidez menor que una prueba de indicios basada en una muestra de A D N (que, sin embargo, se conecta con el hecho enjuiciado a través de un razonamiento con más pasos) [...]. 2 ) E l argumento de la inexistencia de la intención. Un segundo argumento -ya específico- contra las teorías cognoscitivista de la prueba de la intención consiste en negar la existencia de estados mentales. Por ejemplo, Hruschka señala que “No ‘existen hechos dolosos como tales, es decir, en el mismo sentido en que ‘existen hechos externos. ‘E xisten en tan escasa medida como ‘existe' la voluntad o la libertad humana, las acciones, la responsabilidad o la culpabilidad. Nos parecerá aún más sencillo si pensamos en que ningún científico natural, en tanto que tal, daría con estas cosas”. Por ello, sostiene que “Como todo lo espiritual, tampoco el dolo se determina y prueba, sino que se imputa. E l juicio que emitimos al decir

48

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

que alguien ha actuado dolosamente no es un juicio descriptivo, sino adscriptivo” (que ahora transmite) y una conclusión lógica (debe ser verdad lo que el testigo narra que presenció)”. Los argumentos de este tipo suelen fundarse en algunas opiniones que, desde el campo de la filosofía, ponen en duda la existencia de los estados mentales debido a las dificultades para “encajarlos” en la concepción cientfica estándar del mundo, defirmes bases materialistas. A l tratar de dar una explicación de las entidades mentales en términos físicos, esto es, de procesos cerebrales o del sistema nervioso, estas teorías sostienen que creer en estados mentales es algo así como una superstición que hay que erradicar, que es como creer que existe -por usar la expresión de Gilbert Ryle- unfantasma detrás de cada máquina sóloporque no sabemos cómofunciona [...]. 3) E l argumento de la falta de regularidad entre la conducta externa y los elementos subjetivos. Un tercer argumento discurre como sigue: Tratar de inferir los elementos subjetivos de la acción a partir de la conducta observable del individuo exige la existencia de regularidades bien establecidas que correlacionen la conducta externa con las entidades mentales (de otra forma, los indicios-tipo que podamos establecer y las máximas de experiencia que podamos usar para enlazar la conducta externa con la intención no seríanfiables). Sin embargo, estas regularidades no existen: un mismo estado mental puede corresponderse con un amplio abanico de acciones distintas (o con ninguna). Por ejemplo, agitar el brazo puede ser una manera de saludar, de amenazar, de pedir auxilio, de dar una señal, etc. A lo sumo, tenemos generalizaciones probabilísticas, pero éstas son insuficientes para una certeza adecuada. Ahora bien, el argumento sería válido si estas generalizaciones acerca de la correlación entre conducta externa y estados mentales fueran nuestro único criterio para inferir la intención, pero, como trataré de mostrar más adelante, la prueba de intención no sólo descansa en estas generalizaciones, sino también la presunción de racionalidad del agente. Lo que nos permite atribuir

49

William F. Quiroz Salazar

una intención a un agente no es sólo el hecho de que el tipo de conducta que realizó es típica de cierta intención, sino el hecho de que esa conducta era racionalmente adecuada a la situación a la que el agente se enfrentaba, porque -como veremos- actuar intencionalmente consiste en actuar de manera -a l menos mínimamente- racional. 4 ) E l argumento de la proyección de nuestros estados mentales. Otro argumento es el siguiente: Cuando atribuimos a una persona una determinada intención o un determinado conocimiento, en realidad estamos proyectando lo que creemos que nosotros hubiéramos querido o sabido en esas circunstancias. Estamos, por tanto, extrapolando nuestros potenciales estados mentales. Hacemos atribuciones intencionales a partir de nuestra propia evaluación de la situación, y esto siempre conlleva la posibilidad de error, debido a peculiaridades desconocidas del agente [...]. 5) E l argumento de la imposibilidad de comprobación. Otras veces el argumento viene a decir que el conocimiento de los hechos psicológicos es imposible porque, a diferencia de lo que ocurre con el resto de hechos, éstos no son comprobables una vez que se ha realizado la atribución. Sólo contamos con los criterios de atribución, y con ningún otro criterio de verificación. Este argumento me parece que es susceptible de dos objeciones: La primera es que sostener que un hecho sólo puede ser conocido si puede ser verificado directamente es una concepción ya superada de los hechos y de la epistemología; muchos de los hechos aceptados por los científicos (por ejemplo, ciertas partículas que se supone que componen el universo) no son verificables empíricamente de una form a directa, sino deducibles a partir de otros hechos y ciertas teorías. La segunda objeción es que, en la práctica, la mayor parte de los hechos que han de enjuiciarse en un proceso judicial, incluidos los externos, tampoco pueden ser comprobados al margen de los criterios deprueba, ya que ocurrieron en elpasadoy no son hechos sobre los que quepa la experimentación. ^Cómopodemos comprobar que la declaración de

50

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

hechos probados “X mató a Y en el momento F (al margen de si lo hizo intencionalmente o no) es correcta, al margen de examinar las pruebas e indicios de las que disponemos? 6)

E l argumento de que la verdad no importa en elproceso. Los argumentos

anteriores tenían en común que negaban la posibilidad de conocer satisfactoriamente los estados mentales (bien porque no existen, bien porque no hay un método adecuado para su conocimiento fiable), pero otras veces se sostiene que la prueba de la intención no debe o no tiene por qué ser una cuestión de descubrimiento (no que no pueda serlo). A estaposición sepuede llegar por dos vías: la primera -de carácter general- es la negación de que la verdad sea un objetivo que haya que perseguir en elproceso; la segunda niega que la intención sea relevante en los tipos penales. La primera vía se vincula con tesis más generales acerca de la finalidad de la prueba, como cuando se niega que la prueba sea un instrumento de conocimiento de la verdad (o de la verdad como correspondencia con la realidad) y se la presenta como un instrumento de persuasión o convencimiento deljuez (o para llegar a algún otro tipo de "verdad”, como la "verdad form al”). Estas tesis van unidas a una concepción delproceso como medio de resolución de conflictos, en donde no importa tanto la justicia de la decisión como alcanzar una solución. E l argumento, en definitiva, es que la verdad como correspondencia con la realidad no importa en elproceso y, por tanto, tampoco importa respecto de los hechos internos. Este argumento general puede ser refutado, como hace Taruffo, mostrando, por un lado, que la concepción persuasiva de la prueba es sólo una visión parcial delfuncionamiento y los objetivos delproceso (pues pone el acento en la perspectiva del abogado, olvidando la perspectiva deljuez) y señalando, por otro lado, la necesidad, para que la decisión judicial sea justa, de que se hayan comprobado, en la mayor medida posible dentro del contextojudicial, que efectivamente se han producido los hechos que se describen en el supuesto de hecho de la norma

51

1 William F. Quiroz Salazar

(lo que requiere una teoría de la verdad como correspondencia en el ámbito de la prueba jurídica). 7) E l argumento de la irrelevancia de la intención. En el ámbito de la doctrina penal existen algunos planteamientos que pueden conducir a sostener que la intención es un dato irrelevante y, por tanto, no es necesario dirigir esfuerzos a tratar de probarla. E l punto de partida consiste en plantearse cuál es el fundamento de que las conductas dolosas merezcan una sanción mayor que las conductas imprudentes, lo que suele llevar a plantearse cuál es elfin de la pena. Una posible respuesta es la aportada por Günther Jakobs, para quien lafinalidad de la pena es lo que este autor llama prevención general positiva: “D e acuerdo con la prevención general positiva la pena — a diferencia de lo que sucede con la prevención general negativa- no se dirige a la generalidad como si se tratase de un arsenal de futuros delincuentes potenciales a los que hay que intimidar. La pena se dirige al ciudadanofie l al Derecho (...) E l contenido de la norma no lo conforma el que el autor no vuelva a delinquir en elfuturo, ni mucho menos que nadie delinca, sino únicamente que es correcto confiar en la vigencia de la norma”. En palabras de García Amado, quien resume con suma claridad la idea de Jakobs: “E l delincuente expresa con su conducta que se guía por patrones diversos de los comunes, con lo que su modo de actuar no puede ser generalmente previsible y defrauda expectativas; el delincuente se comunica con sus semejantes en un registro diverso al de éstos, 'vapor libre’. Y la pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando en el registro establecido y común y que cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se frustra no es porque estén en un error o porque las reglas comunes no sean tales, sino porque alguien se sitúa al margen de ellas deliberadamente. Pero hay que insistir nuevamente: no se trata de que con la pena se le reproche al delincuente su modo de ser o de actuar, la pena no pretende ni penetrar en su constitución individual ni cambiarla. E l acto de comunicación que

52

r La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

la pena supone no tiene como destinatario prevalente al delincuente, sino al conjunto de los ciudadanos que tienen ciertas expectativas, que la norma expresa, mostrándoles que están en lo cierto y que el defecto está en el actuar del otro^^^\ T erragni, siguiendo a F eijoo Sánchez y D iez R ipolles, sos­ tiene que conocimiento y voluntad son manifestaciones de la mente; la unión de ambos no da como producto otra creación psicológica a la que se puede llamar dolo. D olo es una expresión jurídica, que identifica la importancia que se le asigna a ese fenómeno psicológico. En otras palabras; el dolo parte de un daño subjetivo al que el Derecho le asigna un juicio de valor^^^^. Feijoo Sánchez sostiene que «el dolo y la imprudencia no son conceptos ontológicos o psicológicos, sino conceptos normativos que deben ser determinados por la ciencia dogmática y por la jurisprudencia mediante la interpretación del Derecho positivo. Dolo e imprudencia son ideas cuya inteligencia depende de las normaspenalesyP‘'^\ Por su parte D iez R ipolles expone que «una idea psicológica de dolo harta imposible el funcionamiento del Derecho penal, de form a que hay que partir de un concepto a medio camino entre el puro psicologicismo y el racionalismo, orientado por la idea del conocimiento humano generaF^'^\ De otro lado, T erragni expresa que el dolo no abarca la con­ ciencia de la antijuridicidad. Esta constituye una cuestión relativa a la

(26)

Gonzales L agier, Daniel, Sobre la Atribución de Intenciones, op. cit., p. 4 y ss.

(27)

Terragni, M arco, Dolo Eventual y Culpa Consciente, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009 Argentina, p. 25.

(28)

F eijoo S ánchez, Bernardo, El dolo eventual. Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones en Filosofía y D erecho, B ogotá, 2004, p. 15.

(2!»

Diez R ipollés, José, Los elementos subjetivos del delito. Bases m etodológicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 142.

53

William F. Quiroz ^alazar

culpabilidad. El dolo del autor subsiste con independencia de que le haya sido imposible reconocer lo prohibido de su acción o que, me­ diante la correspondiente activación de la conciencia, hubiera podido adquirir tal comprensión [...] En cuanto a la acción amparada por una causa de justificación, aparece una dificultad sistemática. El dolo no existe como concepto genérico. El dolo es típico; corresponde a cada hecho de los previstos por el legislador como delito. D e ello resulta que quien mata al agresor en legítima defensa tiene conocimiento de la potencialidad lesiva de la acción que realiza para repeler la agresión y voluntad de llevarla a cabo no obstante ese conocimiento; aunque es cierto que quizás no tenga la voluntad, concretamente y verbigracia, de matar a la que alude [...] Tanto es así que a los efectos del encuadramiento del suceso y dejando de lado las cuestiones relativas a la prueba, recogidas en la investigación, daría lo mismo que se tratase de un homicidio simple o de un parricidio. El hecho se encuadrará en alguno de los tipos penales, pero no se tratará de un injusto^^®^ Agrega T e r r a g n i ; para que haya dolo tiene que haber conocimiento. El dolo es la expresión jurídica del repudio que merece com o hecho injusto el de quien no se abstiene de obrar pese a saber cuál será la consecuencia de ello. Quiere decir que hay un fenómeno psicológico (el conocimiento) que constituye el soporte de la apreciación jurídica. Contrariamente a lo que ocurre con la voluntad, la mayor facilidad con que este elemento se puede constatar o deducir de datos externos explica la razón por la que la doctrina no pone en duda la exigencia de este componente. De acuerdo a D iez R ipollés en el Derecho Penal no se pre­ tende «psicologizar com o normativizar». Esos conceptos subjetivos están en el Derecho, no para acceder a la realidad sino para abarcar

T erragni, M arco, Dolo Eventual y Culpa Consciente, op. cit, págs. 26-27.

54

L a prueba del dolo desde la perspectiva norm ativa

dogmáticamente un determinado acontecimiento, lo que implica asumir el eventual reproche de que el Derecho Penal desfigura conscientemente la realidad y manipula incluso la investigación de la verdad en el proceso. Es así como se realiza en forma intencionada un marcado empobrecimiento o simplificación del aspecto subjetivo de la conducta tanto en la formulación como en la .constatación de los elementos subjetivos finalmente introducidos^^^^. El dolo es la representación subjetiva de los elementos que realizan el tipo objetivo. El autor que ha Uevado a cabo los hechos que constituyen el tipo de injusto, lo ha querido si conocía, en el momento de actuar, que lo realizaría. En este sentido, se viene diciendo, tradi­ cionalmente, que el dolo contiene dos componentes: uno intelectual y otro volitivo, habiendo de concurrir ambos para que se pueda hablar de dolo. La distinción entre un aspecto intelectual y otro volitivo del dolo; sin embargo, no es afortunada, porque da a entender que la pura voluntad pueda llegar a ser decisiva en Derecho Penal (lo que choca con el principio del hecho). La distinción entre una parte intelectual y otra volitiva, menciona, en realidad, una unidad inescindible que impide considerar por separado ambos elementos. Si de un tiempo a esta parte, ciertamente, los autores han puestos el acento sobre el aspecto intelectual del dolo, ha sido para contrapesar el excesivo papel que se otorgaba hasta entonces al elemento volitivo. En suma, hay que tener en cuenta que todo lo que se diga del dolo va referido a una acción típica que se está llevando a cabo y cuyos elementos se requiere que sean conocidos por el autor. El dolo, en ese sentido, puede definirse como conocimiento, pero como conocimiento de las circunstancias que realizan el tipo objetivo de injusto a través de la acción Uevada a

Drez Ripollés, José,

Los elementos subjetivos del delito, op. cit., p. 79.

55

William F. Quiroz Salazar

cabo por el autor, de quien se exige que conozca el significado de su acción com o acción (3 2 ) Hay otra posición sobre el dolo diferente a la concepción psicologista, que es la sustentada por el argentino G a b r i e l P é r e z B a r b e r a , quien soslaya la posición normativa desde un enfoque de la semántica-pragmática del dolo producto de la investigación en su tesis doctoral: E l dolo como metaconcepto es, por su parte, la teoría que se elabora para explicar el concepto objeto y para establecer cuáles son los hechos o datos fácticos que deben contar como relevantes para un caso do­ loso. Tales hechos serán los que permitirán emitir una determinada valoración acerca del caso en el que aparecen como relevantes, y esa valoración es precisamente aquello en lo que el dolo consiste. Son esos hechos (psíquicos, físicos e institucionales) los que deben ser probados para que pueda decirse que el caso es doloso. Pero el dolo no es nin­ guno de esos hechos y él, por tanto, no es lo que debe ser probado en el proceso. Para decirlo nuevamente con el ejemplo de la lesión corporal: cuando decimos que ella es grave, lo que constatamos empíricamente no es su gravedad, sino un hecho (como por ejemplo la deformación permanente de un rostro) que es interpretado o valorado como grave por un estándar determinado. Pues bien: dolo e imprudencia no son hechos, sino esos estándares a partir de los cuales un hecho se valora como más o menos grave. Y vale aclarar que el hecho de que sea necesario que una propiedad normativa de un caso individualpueda ser traducida apalabras con contenido empírico para ser subsumible en un caso genérico no toma empírica a esapropiedad. Una cosa es la propiedad valorativa y otra los datosfácticos que permiten emitirla.

C uello C ontreras, Joaquín, E l Derecho Penal Español, 3“ ed.. Editorial Dykinson, Madrid, 2002, págs. 646-647.

56

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Como consecuencia de lo que se acaba de indicar, el dolo no puede ser un hecho (ni psíquico, ni físico, ni institucional), tal como lo describe la doctrina dominante, ni tampoco puede ser un "juicio adscriptivo”, en el sentido de Hruschka^^^\ Pues “dolo” no es un estado mental que se atribuye a una persona, como sí lo son el conocimiento, la intención, etc. Ninguno de esos estados mentales es el.dolo. La presencia o la ausencia de conocimiento, de voluntad o de cualquier otro dato empírico, psíquico o físico, no dice nada, per se, acerca de la presencia o ausencia de dolo. Obviamente, tanto el conocimiento como la voluntad son necesarios para orientarse en el mundo. Se trata de datos que, por así decirlo, pertenecen al mundo. E l dolo, en cambio, no forma parte del mundo, sino del Derecho. Y es el dolo, como categoría jurídica, la que desde el Derecho establece cómo corresponde que sea valorada jurídicamente una determinada orientación fáctica. Puede decirse, por ejemplo, que “querer” incluye no sólo a las consecuencias principales sino también a las consecuencias accesorias de la conducta, esto es, que incluye al complejo total del suceso. Pero no se necesita al Derecho para afirmar eso, pues se trata de un enunciado puramente fáctico. Lo que tiene que establecerse desde el Derecho es si querer una

H RU SCH K A, Joachim. Imputación y Derecho Penal, edición a cargo de Pablo Sánchez-0sti2, Editorial Aranzadi S.A., Navarra M adrid, 2005, p. 155. Este profesor alemán señaló cuando nos preguntamos qué es d olo o cuáles son sus componentes, puesto que no nos encontramos ante ningún hecho, estamos reincidiendo en los viejos errores. El ju ego del lenguaje en el que aparece el dolo -igual que la libertad, las acciones, la responsabilidad o la culpabilidad- es otro y no admite hipótesis ontológicas. El dolo -y los restantes elementos- se aceptan en la praxis de nuestro actuar cotidiano y en el trato con nuestros semejantes precisamente para que esta práctica, es decir, la vida en común, sea posible. C on ello se pone en evidencia qué es lo que realmente subyace a la afirmación de que un sujeto ha actuado dolosamente. Com o todo lo espiritual, el dolo no se constata y se prueba, sino que se imputa. Cuando decim os que alguien está actuando dolosamente no realizamos un ju ic io descriptivo sino adscriptivo. Los partidarios de la teoría del dolus e xrelo advirtieron, aunque resultará errónea su idea de que el dolus ex re es una inferencia que puede probar los hechos “ internos” por referencia de los “ externos” .

57

William F. Quiroz Salazar

determinada consecuencia, principal o accesoria, es relevante, o no, para considerar a un caso como doloso. Y allí entra en acción el concepto de dolo: él establece esa relevancia. Por supuesto, desde el Derecho se establece también qué es '‘dolo”. E l concepto de dolo está conformado por lenguaje y en el lenguaje. Y es también con lenguaje y desde el lenguaje que se lo describe o reconstruye. D e allí que en esta tarea de reconstrucción conceptual no pueden estar ausentes categorías propiamente lingüísticas (y por eso se estructura este trabajo a partir de una aproximación sintáctica, semántica y pragmática), y que, así como cabe distinguir entre lenguaje-objeto y metalenguaje, sea necesario distinguir entre un concepto-objeto y un metaconcepto de dolo. Con lenguaje nos referimos al dolo y lo empleamos como concepto (y ese es el concepto-objeto de dolo), y con lenguaje elaboramos una teoría para explicar ese concepto-objeto (y esa teoría es el metaconcepto de dolop*\ Sin embargo, la posición del argentino P é r e z B a r b e r á ha sido refutada^^^ por R a m ó n R a g ú e s I V a l l e s en los siguientes términos: E l dolo eventual aborda de manera valiente e imaginativa algunos de los principales problemas del eterno debate sobre los contornos del concepto dedolo. Lafundamentación esmuysóliday muchasconclusiones son convincentes.particularmente resulta muy atractiva la visión del dolo como concepto normativo que debe determinarse a partir de los fines del Derecho penal, la explicación de su tratamiento jurídico a partir de aquello que el hecho doloso comunica y la desvinculación del dolo de determinados estados mentales, es decir, la constatación de que

(34)

R agués i Vallés, Ram ón, El dolo y su prueba en el proceso penal. Librería Bosch, Barcelona, 2001, p, 566.

(35)

R agués I V allés, R am ón, D e nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionario para un tema clásico. R ecensión a Gabriel Pérez Barberá, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, [en línea], InDret, R evista para el análisis del D erecho, [fecha de consulta; 20 de ju n io de 2014], disponible en; http :/^ it,ly/lpK 3 eqn.

58

r

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

hay casos que merecen ser tratados como dolosospese afaltar en ellos la representación actual de los elementos del tipo. Es admirable, además, la capacidad del autor de fundamentar muchas de sus posiciones en conocimientos no estrictamente jurídicos —como las aportaciones, entre otras, de lafilosofía de la ciencia, la sociología o lafilosofía de la m ente-y de hacerlo con la virtud—no siemprefrecuente—de lograr que tales aportaciones resulten comprensibles para unjurista medio. Sin embargo, y comoya se ha expuesto, el trabajo deja abiertos algunos interrogantes. Más en concreto, la obra suscita dudas al excluir de lo doloso actuaciones conscientes (e intencionadas) creadoras de riesgos cuantitativamente escasos pero no irrelevantes; y al incluir en el dolo los supuestos de ausencia de representación -no imputable a motivos especialmente reprochables- en los casos de riesgos elevados y evidentes. Como ya se ha expuesto, parece complicado afirmar que en términos comunicativos el contenido de los primeros hechos -y la consiguiente necesidad de sanción- sea elpropio de la imprudencia y el délos segundos elpropio del dolo. La excelente monografía de Pérez Barberá no zanja ciertamente el debate —¿acaso alguna obra será capaz de hacerlo^-pero contribuye de una manera decisiva a centrar la discusión, cerrando aquellos caminos que claramente no llevan a ninguna parte y señalizando aquellas otras rutas que en el futuro valdrá la pena continuar explorando. Entre éstas, unapor la que tal vez algunos lectores no podrán dejar de preguntarse cuando acaben de leer el libro: ¿y si la solución alproblema estuviera en acabar con la clásica distinción entre dolo y culpa”? El rechazo a la concepción psicologista puede ser atribuido a dos grandes causas: en primer lugar, algunos autores entienden que la con­ cepción psicológica padece el terrible defecto de no poder ser llevada a la práctica, por lo que proponen criterios distintos para hacer aplicable el concepto de dolo. En segundo lugar, otros autores consideran que, por

59

William F. Q uiroz Salazar

principio, al Derecho penal no le interesa la realidad psicológica, sino otras realidades que le permiten cumplir de un m odo más efectivo su función en la sociedad. Que tales planteamientos sean calificados de «normativos» se explica porque en ellos se admite abiertamente que en la «determinación del dolo» se atribuye o imputa un determinado conocimiento (o voluntad) a im sujeto, empleándose para tal atribución criterios distintos a la verificación empírica de fenómenos de naturales psicológica. En resumidas cuentas, se sostiene que las afirmaciones sobre el conocimiento ajeno en el ámbito del proceso penal no tienen un carácter descriptivo, sino siempre adscriptivo^^^\ A favor de la concepción normativista también tenemos la tesis de H a n s K e l s e n , quien ya a principios de este siglo estableció que 4a determinación de los procesos psíquicos no es misión de la ciencia del Derecho, ni tampoco le resulta posible a ésta-»^'^. Asimismo, según R a g ú e s I V a l l e s , K e l s e n abiertamente señaló: Cuando en el tipo de injusto parecen ncorporarse requisitos como “voluntad”, “intención” u otros fenómenos psíquicos, éstos deben simplemente interpretarse como factores externos que resulten recognoscibles deform a objetiva aljuez y que admitan como posible la hipótesis de losfenómenos psíquicos en cuestión. Lo que elju ez debe determinar en ciertos casos no es la verdadera voluntad o la verdadera intención que pertenecen al tipo de injusto -que en absoluto puede constatar—sino que lo que debe determinar son circunstancias externas con base en las cuales eljuez presume deformajurídica determinados fenómenos psíquicoP'^\

P*)

R agúes

I V allés , Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, óp.

c it ,

275.

R agúes

I V allés , Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, óp.

cit.,

p. 295.

Ibídem, p. 296.

60

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

E n la misma línea norm ativista,

D etlef K raub arguye que «la

dogmática reduce la problemática psicológica del dolo y tipifica este concepto en la superficie de las categorías socialmente comprensibles del conocer y el querer»,

sino también que «el problem a de delimitación de dolo e

imprudencia es un problema de valoración social de un terminado hecho psicológico expresado objetivam ente en uija acción»^^'^\

Según K raub, cuando desde el Derecho penal se analiza el tipo subjetivo de un hecho perturbador, se juzga al sujeto de acuerdo con el patrón de lo que se considera un «hombre normal», planteándose la pregunta de qué habría conocido este en la misma situación y circunstancias objetivas que el autor concreto. En tal sentido la real sub­ jetividad del individuo no interesa, es decir, no importa si este realmente conoció, sino en un si desde un punto de vista valorativo dicho conocimiento

Si la respuesta es afirmativa basta con ello que se hace merecedor de la pena de los delitos dolosos. A grandes rasgos, pues, las ideas de este autor pueden resumirse con la frase de que al Derecho penal le basta con valorar un hecho como socialmente doloso para imponer la pena del dolo^'^l se habría dado en una persona normal.

Para W olfgang Schild , la definición tradicional de dolo como «conocer y querer» se ha ido desvirtuando de tal modo con el transcurrir de los años, que ya difícilmente puede seguir afirmándose que dichos datos se buscan como realidades psíquicas en la cabeza del sujeto, sino que han devenido un constructo normativo que se decide «en la cabeza de losjuristas»

Loe. cit. R agúes

I V allés , Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, óp. cit., p. 297.

Ibídem, p. 298.

61

William F. Q uiroz ^alazar

Más explícita es la posición de Joachim H r u s c h k a quien señaló que «cuando se afirma por parte de los tribunales que un determinado hecho se ha cometido dolosamente, no se constata realidad psíquica alguna*-, a decir de R a g ú e s I V a l l é s ^"*^^, la vía que sigue este autor para llegar a tal conclusión pasa por analizar en detalle la verdade­ ra naturaleza de la prueba de indicios, para así demostrar com o el planteamiento psicológico no rige en la práctica. Según este autor, munque las confesiones o las circunstancias "externas” sean o puedan ser (meros) indiciospara afirmar el dolo, ninguno de estos indicios es un indicio bastante para dicha afirmación, por lo que se plantea entonces la pregunta sobre en qué medida un cumulo de indicios insuficientes puede aportar la "prueba” del dolo*, pues «los simples indicios siguen siendo simples indicios, por mucho que se acumulen*. Desde su perspectiva, debe reflexionarse sobre la idea de que mo existen* hechos dolosos com o tales, es decir, en el mismo sentido en que «existen* hechos «externos*. «Existen* en tan escasa medida com o «existe* la voluntad o la libertad humana, las acciones, la responsabilidad o la culpabilidad. Nos parecerá aún más sencillo si pensamos en que ningún científico natural, en tanto que tal, daría con estas cosas. Concluye H r u s c h k a afirmando que, «como todo lo espiritual, tampoco el dolo se determina y prueba, sino que se imputa. E l juicio que emitimos al decir que alguien ha actuado dolosamente no es un juicio descriptivo, sino adscriptivo». Entre las críticas que se formulan a la concepción normativa, está la de M u ñ o z C o n d e , quien afirma que «cualquier tipo de valoración (sea puramente normativa o producto de planteamientos psicológicocolectivos o interaccionistas) tiene que partir de la realidad psíquica a que se refieren los elementos subjetivos» porque ésta es la única mane­ ra de «evitar aberraciones». Otra crítica a la legitimidad de la postura

Ibídem , p.300.

62

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

es «el hecho que lasperspectivas normativas renuncien a la subjetividad del autor penal y empleen criterios de corte objetivo, como el sentido social de la conducta realizada*. Sin embargo alega R a g ú e s I V a l l e s a favor de la legitimidad de la concepción normativa, que «si no se renuncia a la realidadpsicológica como objetivo delproceso, el Derecho Penal devendría inefectivo y los perjuicios que se derivarían de tal inefectividad para el conjunto de la sociedad serían globalmente superiores a los que pueden causarse imputando dolo a algunos sujetos que tal vez, no hayan contado de un modo efectivo con los conocimientos requeridos por semejante título de imputación*. Advierte R a g ú e s I V a l l e s en forma consciente que la crítica de la instrumentalización persista y permanece como un escollo especialmenteproblemático para las perspectivas normativaj'^^\ I V a l l e s crítica a la concepción psicológica que presenta un grave problema: su baremo -la realidad psíquica- no puede deter­ minarse y, en tal medida, la única igual de trato que puede garantizar es la absolución de todos los acusados. Como ello no parece posible en la actual sociedad, pues las necesidades de condena permanecen, en la práctica se suele producir una quiebra entre los postulados teóricos de la perspectiva psicológica y los criterios empleados para su aplicación práctica que, efectivamente, puede dar lugar a desigualdades. De acuerdo con esta idea, puede ser cierto que las perspectivas normativas garanticen una mayor igualdad, pero solo si estas explicitan, en primer lugar, los parámetros que proponen para afrontar la resolución de los casos y, en segunda instancia, si dichos parámetros se aplican siempre de manera uniforme a todos los supuestos^"*^^. R

agúes

Concluye R a g ú e s I V a l l e s que, en una nueva perspectiva del sentido social como criterio de determinación del conocimiento:

R agués i V allés ,

Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, óp, cit„ p. 305.

Ibídem,p,319.

63

William F. Q uiroz Salazar

«Existe dolo cuando, a partir del sentido social de un hecho y de las circunstancias que lo acompañan, puede afirmarse de modo inequívoco que un sujeto ha llevado a cabo un comportamiento objetivamente típico atribuyéndole la concreta capacidad de realizar un tipo penal»^^^. Este mismo jurista, sobre la atribución del conocimiento, puntualiza que el único criterio válido y eficaz para juzgar la corrección de un determinado juicio de atribución de conocimiento o siguiendo las reglas de experiencia sobre el conocimiento ajeno son las reglas de imputación de conocimiento. Y para demostrar su tesis describe el siguiente ejemplo: Imagínese una regla según la cual se sostiene que «todas las personas adultas (en pleno uso de sus facultades mentales y con una socialización normal) saben que disparar a otro en la cabeza con una pistola entraña un riesgo de muerte». Imagínese también la regla opuesta a la anterior, esto en la que sostiene que «no todas las personas adultas (en pleno uso de sus facultades mentales y con una socialización normal) saben que disparar a otro en la cabeza con una pistola entraña un riesgo de muerte». La búsqueda de criterios que permitan considerar correcto uno de los dos anteriores enunciados no pasa en absoluto por el recurso a las ciencias empíricas, pues no parecen existir conocimientos científicos asentados que permitan decidir cuál de ellos resulta acertado. El recur­ so coherente a tales ciencias debería llevar en todo caso a negar el dolo de la persona que hubiera realizado una conducta com o la comprendi­ da en las reglas del ejemplo, pues resulta imposible conseguir certeza empírica sobre cuáles fueron sus auténticos conocimientos y, por tanto, científicamente no puede asegurarse que dicha persona previera realmente lo posibles efectos de su conducta. Sin embargo, la cuestión puede solucionarse si se acude a un contexto social, donde es indudable

R agués i V allés ,

Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, óp. cit., p. 353.

64

r

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

que (hoy en día y en la actual sociedad) se sostiene la corrección de la primera regla que hace posible resolver (en sentido condenatorio) los supuestos de hecho que puedan presentarse en que alguien haya dis­ parado con una pistola contra la cabeza de otra persona, siempre que, previamente, le haya sido imputado también un conocimiento perfecto de la situación en que actuaba (esto es, la consciencia de que disparaba contra otra persona y no, por ejemplo, contra un maniquí, y, además, el conocimiento de que lapistola estaba cargada). El que acudiendo a un contexto social sea posible confirmar o rechazar la validez de determinadas afirmaciones sobre el conocimiento ajeno implica que, algún modo, las reglas de atribución que se consideran correctas no son más que meros desarrollos de las precomprensiones que rigen en una determinada sociedad sobre cuando una persona conoce o desconoce algo. La existencia de tales precomprensiones es lo que hace posible que, de modo casi instintivo y en supuestos tan sencillos como el anterior, pueda juzgarse la procedencia de determinadas aseveraciones sobre el conocimiento ajeno. Si no se parte de dichas precomprensiones no es posible entrar a valorar que atribuciones de conocimientos resultan atinadas y cuáles no, pues no se cuenta con baremo alguno al que acudir para juzgar tal corrección. Ello no obsta a que en algunos supuestos pueda resultar ciertamente dificü determinar el exacto contenido o vigencia de algunas valoraciones sociales: en estos casos, evidentemente, es donde una elaboración teórica puede permitir centrar los problemas y aportar soluciones. Cuando, pese a todo, de ciertas atribuciones de conocimientos, estos no deberán ser imputados al sujeto'^^\ Por otro lado. R a g ú e s I V a l l e s también se pronuncia respecto a que si las reglas de imputación de conocimiento pertenecen al Derecho

Ragués

I V allés , Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, óp. cit., p. 363.

65

1 William F. Quiroz Solazar

penal material, es decir, al concepto del dolo o al Derecho procesal penal, sustenta que: E l dolo es, en su indiscutible núcleo conceptual, el conocimiento que tiene un sujeto de determinadas circunstancias. En segundo lugar, la concurrencia de dicho conocimiento en un caso concreto se determina acudiendo a reglas que permiten establecer cuando, a partir de un determinado sustrato factico, se entiende que un sujeto es conocedor de tales circunstancias. Estas últimas reglas tienen como presupuesto aplicativo hechos objetivos, anteriores, coetáneos y posteriores al momento de realización del comportamiento respecto al cual debe de­ terminarse la realización consciente. D e acuerdo con estas ideas, toda afirmación de que una conducta ha sido efectivamente llevada a cabo deforma dolosa requiere de trespresupuestos: que se sepa que es el dolo, que se sepa cómo determinarlo y que se cuente con una base objetiva que permita afirmar que alguien ha actuado dolosament¿*^. Sabiamente R a g ú e s I V a l l é s llama a reflexionar en su tesis: ¿Cuál sería la mejor denominación? El «dolo como conocimiento” o «dolo como conocimiento determinado a partir del sentido social de un hecho». El señala: depende de los intereses de quien vaya a emplearla. A una dogmática jurídico-penal solo preocupada por establecer en abstracto las características de esa entidad ideal denominada «delito», le basta con la primera; por el contrario, a una dogmática interesada por analizar todas las condiciones que tienen que darse en la práctica para que se afirme de m odo efectivo la comisión de un delito solo podrá resultarle útil la segunda. Acoger una u otra opción tiene sus costes: si se opta por la primera se corre el peligro de que enormes esfuerzos por crear los conceptos teóricos más depurados acaben resultando del todo baldíos cuando estos traten de ser llevados a la práctica

Ibídem, p. 363.

66

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Sin embargo, las dificultades no son menores si se acoge la segunda, pues los factores que se toman en cuenta en la práctica para que se acabe reputando delictivo un comportamiento van más allá del análisis y de las características de este. La dogmática basada en esta segunda opción tendría que abandonar el mero análisis y posteriores a este, que ya deberían ser tenidas en cuenta al enunciar sus conceptos [...] No se trata aquí de aceptar una de las anteriores opciones y de rechazar la otra, pues, con sus problemas específicos, las dos resultan posibles, y la elección depende, como se ha dicho, del modelo de interpretación que libremente decida acoger cada jurista. Sin embargo, desde un punto de vista personal, se entiende que el modelo tradicional (la primera opción) puede seguir siendo válido y, en muchos aspectos, presenta tal sencillez que facilita la explicación y discusión teórica acerca del delito como entidad ideal. De todos modos, esta opción por la primera modalidad de análisis no implica que deban dejarse absolutamente de lado importantes aspectos de la segunda. Esto puede lograrse si en la elaboración abstracta de conceptos se tiene ya en cuenta en qué condiciones tales conceptos van a poder ser aplicados, especialmente en ámbitos de la discusión tan sensibles en su aspecto práctico como la causalidad, el tipo subjetivo o la imputabilidad^"*^^. A consideración de R a g ú e s I V a l l e s , se debe tener cuidado con los conocimientos a considerarse mínimos y cuales no es algo que, evidentemente, no puede desarrollarse hasta el más minucioso de los detalles y, desde luego, no puede aportarse una lista de conocimientos que se consideran mínimos en la actual sociedad. La concreción deberá llevarse a cabo pensando en cada caso concreto si socialmente podría considerarse como igual a una persona que desconociera determinadas realidades. L o afirmado hasta ahora puede parecer obvio e incluso.

R aoués

i

V allés , R am ón , E l dolo y su prueba en e l proceso pen al, óp. cit., págs.

364-365.

67

1 William F. Q uiroz Solazar

superfluo. Sin embargo, dando realce a la figura de los conocimientos mínimos se obtiene un instrumento especialmente útil para acometer un análisis crítico de determinadas afirmaciones judiciales que con re­ lativa frecuencia pueden encontrarse en el ámbito de la determinación procesal del dolo^'^’ l «Loj conocimientos mínimos se imputan por principio a toda persona imputable con independencia de la situación en que haya actual esta o de otras características personales distintas a aquellas en que sefundamentan las cusas de inimputabilidad Socialmente se par­ te, por un lado, de que determinados desconocimientos no resultan creíbles en una persona imputable (por ejemplo, no es imaginable que una persona imputable no sepa que golpeando a otro con un hacha se le pueden producir lesiones); por otro lado, socialmente se acepta que ciertos desconocimientos no van necesariamente ligados a la inimputabilidad del sujeto que los alega^^“\ Finalmente, R a g ú e s I V a l l e s escribe que existe dolo cuando^ a partir del sentido social de un hecho y de las circunstancias que lo acompañan, puede afirmarse de modo inequívoco que un sujeto ha llevado a cabo un comportamiento objetivamente típico atribuyéndole la concreta capacidad de realizar un tipo penal. señala que al tipo subjetivo pertenecen precisamente aquellas circunstancias que convierten la realización del tipo objetivo en acción típica; es decir, dolo e imprudencia, así como aquellos otros elementos subjetivos del injusto que menciona la ley para caracterizar el injusto o establecer un determinado quiantium de injusto. El tipo subjetivo debe concurrir en el momento de emprender la acción ejecu­ tiva. La acción ejecutiva es la realización de aquella acción con la que el autor deja salir de su ámbito de organización el curso causal condu­ cente al resultado, realmente (consumación) o según su representación Ja k o b s

Ibídem, p. 383. Loe. cit

68

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

(tentativa). Los pormenores se estudian en la teoría de la participación y de la tentativa. No basta el tipo subjetivo concurra sólo antes de la acción ejecutiva (no existe el dolus antecedens)^^^\ Si hay desconocimiento de la realización del tipo se excluye el dolo, sin que importe el motivo del desconocimiento. D e este modo, el límite del dolo se determina, al menos -en un lugar, rígidamente según hechos psíquicos (conocimiento, desconocimiento), pero no según la valoración de estos hechos. A causa de esta sujeción rígida, queda descartada desde el principio de la integración, axiológicamente sin fisuras, de los límites del dolo en el sistema de imputación: Si, en caso de actuar cognosciblemente de modo injusto, el conocimiento falta por motivos que según la sistemática general gravan al autor (indiferencia), falta no obstante el dolo; si el conocimiento se da por motivos que según la sistemática general liberan de responsabilidad al autor (escrupulosidad que sobrepasa a lo que se está obligado), no se excluye el dolo. Esto último cabe corregirlo mediante los principios generales de la imputación (riesgo permitido, etc.), pero lo primero no es corregible: Quien no repara en las consecuencias de su actuar porque, en caso de actuación cognosciblemente injusta, el ámbito en que caen las consecuencias no le parece digno de consideración, obrará a lo sumo imprudentementé'^^\ En tanto para C e r e z o M i r el dolo es la conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo. Se distingue, por ello, un elemento intelectual y un elemento volitivo en el concepto del dolo. El elemento intelectual consiste en la conciencia o conoci­ miento de la realización de los elementos objetivos del tipo. En un

J a k o b s , Günther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, 2‘ ed., Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1997, Madrid, págs. 309-310.

Ib .p.31 3.

69

William F. Q uiroz Salazar

sentido más estricto, comprende la conciencia de los elementos ob­ jetivos del tipo que concvnren en el momento de dar comienzo a la acción típica y la previsión de la realización de los restantes elementos objetivos del tipo y, por tanto, de la producción del resultado, en los delitos de resultado material. En estos delitos, el dolo comprende, asimismo, la previsión del curso causal entre la acción y el resultado y el conocimiento de las circunstancias que fundamentan la imputación objetiva del resultado. El autor hace conocer, por tanto, la peligrosidad de la acción desde un pxmto de vista ex ante. La conciencia de la antijuridicidad de la acción no es, como veremos, im elemento del dolo en nuestro Código. Tampoco comprende el dolo la conciencia del desvalor ético-social o de lo injusto material de la conducta, desde el momento en que no es viable en nuestro Código {refiriéndose al es­ pañol) la teoría de los elementos negativos del tipo. La conciencia de lo injusto material falta si el sujeto cree erróneamente que concurren las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación y, no obstante, se mantiene la responsabilidad dolosa. El conocimiento del dolo debe comprender necesariamente los elementos objetivos de las circunstancias agravantes y atenuantes que suponen una mayor o menor gravedad de lo injusto y que son utilizadas por el Código para la formación de tipos agravados (calificados) o atenuados (privilegiados). Estas circunstancias son elementos del tipo de lo injusto calificado o privüegiado^^^^ Com o se aprecia este doctrinante es un seguidor de la perspectiva volitiva. El profesor mexicano

Ba

e za

P

érez

también se adhiere^^"*^ al

método de atribución de sentido normativo al conocimiento del sujeto

(53)

C erezo M ir, José, Derecho Penal, Parte General, Editorial B de F, M ontevideoUruguay, Buenos Aires-Argentina, 2008, págs. 438-439.

(54)

B aeza Pérez, Enrique, El elemento subjetivo del delito (dolo) y su acreditación en las causas penales, Flores Editor y Distribuidor, M éx ico, 2010, p. 260.

70

r

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

activo «porque es un concepto y método congruente con las características culturales, propias del Derecho penah. Argumenta en ese sentido: Tendrán que determinarse, la conducta, la manera de su realización, los medios utilizados, todas las circunstancias objetivas que incidan o puedan incidir para demostrar que el autor de un comportamiento típico, conoció los elementos objetivos del tipo penal concreto que realizó. Habrán de ser tomadas en cuenta, también las circunstancias, tiempo, modo y ocasión, del hecho realizado en forma activa u omisiva. Y si de ese análisis resulta que el sujeto no conoció algunos de los elementos descriptivos o normativos, de manera concreta, que conforman la descripción legal, podríamos estar en presencia de una conducta imprudenté-^^. El jurista peruano C aro Jhon -siguiendo la posición de Jakobsindica que el dolo se halla conformado solo por el conocimiento, lo que significa que, para afirmar su existencia, bastará con imputar al sujeto el conocimiento necesario para que reconozca los riesgos implícitos a su conducta y las consecuencias lesivas que ella acarrea, las mismas que defraudan las expectativas sociales esenciales para la convivencia padfica^^®\Agrega que como es evidente, esta forma de apreciar el contenido del dolo se distingue de la tradicional concepción, según la cual el dolo se define com o la consciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo penal^^^^ [...] Está marcada diferencia en la configuración del dolo se explica palmariamente si se considera, por una parte, el contexto en que fueron y son formulados hasta hoy los

(55)

Loe. cit.

(56)

Cfr. La objetivación del conocimiento susceptible de imputación en el Derecho penal, en; C a r o John, José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito, ARA Editores, Lima Perú, 2014.

(57)

Loe. eit.

71

1 William F Q uiroz Salazar

planteamientos tradicionales y, por otra, la fimeión que se le atribuye al Derecho penal. D e este modo, si se entiende que el Derecho penal tiene por objeto proteger bienes jurídicos {v. gr. la vida, el cuerpo, el patrimonio) de ataques dirigidos a lesionarlos, resulta claro que las acciones más graves serán aquellas que, en un plano subjetivo, se encuentran impulsadas por una voluntad o intención específicas de conculcar el bien jurídico^^®^ C a r o J h o n cita a G a r c í a C a v e r o , quien a la vez señala, por el contrario, en un Derecho penal cuyas normas se orientan a prohibir la creación de riesgos no permitidos y garantizar la vigencia de ciertas expectativas sociales de conducta, la actuación más grave desde un punto de vista subjetivo será aquella en la que la persona tiene pleno conocimiento de la generación de esos riesgos no permitidos, no siendo ya necesario constatar un elemento volitivo dirigido a ese fin. Sería insulso, pues, exigir ima «voluntad de creación de riesgos prohibidos», cuando existe ya un deber jurídico de evitarlos o neutralizarlos. Teniendo en cuenta que los conceptos dogmáticos deben determinarse siempre en fimeión a la evolución de la configuración de la sociedad, esta última concepción del Derecho penal es la que se muestra a todas luces como la más consecuente^^’ l comparte la tesis de R a g ú e s I V a l l e s , que más allá de estas consideraciones, lo cierto es que esta postura tradicional -que concibe al dolo com o consciencia y voluntad del tipo objeti­ v o - ha venido siendo progresivamente abandonada por la doctrina, de suerte que hoy en día puede afirmarse que, de m odo implícito o explícito, el dolo se concibe sólo como conocimiento de la realización de un C

aro

Jh

on

(58)

L oe. cit.

(59)

Cfr. La objetivación del conocimiento susceptible de imputación en el Derecho penal, en: C a r o John , José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito, ARA Editores, Lima Perú, 2014.

72

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

comportamiento típico objetivo^^'^. Por otro lado, C a r o J h o n en defensa de la perspectiva normativista, en la misma línea de F e i j o o S á n c h e z , cuestionan la postura de W e l z e l que los defensores de estas tesis volitivas acaben postulando que quien simplemente acepta, asume, se conforma, se toma en serio o se resigna con la realización del tipo objetivo, para el Derecho penal quiere dicha reaUzación y, por tanto, actúa dolosamente^^^^. Asume C a r o J h o n también la posición de R a g ú e s I V a l l é s : de lo contrario, esto es, si no se ampliara el concepto de dolo en estos términos, supuestos como los mencionados tendrían que ser castigados a título de mera impmdencia, algo que prácticamente nadie defiende en la actualidad^^^. Sin embargo, parece claro que lo forzado de una argumentación como ésta, que pretende ver voluntad o intención aUí donde solo hay una vaga representación y que, por ende, deduce automáticamente ese elemento volitivo de «la actuación pese al conocimiento», no resulta dogmáticamente aceptable y arroja muchas dudas sobre su necesidad y coherencia^^^^. adhiriéndose a la posición de F e i j o o S á n c h e z puntualiza que, las inconsistencias expuestas se revelan visiblemente cuando se traslada una concepción voHtiva del dolo al ámbito de los deÜtos de mera actividad, en los que resultaría manifiestamente innecesario exigir de modo indispensable la concurrencia de voluntad o intendón^®'*^. Asimismo, sigue a R a g ú e s y V a l l e s , quien expresó que, por ejemplo, sería absurdo sostener que no actúa dolosamente quien ingresa a un domicilio ajeno sabiendo que no cuenta con autorización C

aro

Jh o n

Ibídem, p .l4 . L oe. cit. Loe. cit. Loe. cit. Ibídem, p. 15.

73

William F. Q uiroz Solazar

de su titular, pero «sin haber querido hacerlo». Esto ha motivado que la doctrina sostenga que la clásica tripartición del dolo, basada en una graduación de la intensidad de la voluntad, haya sido concebida única y exclusivamente para los delitos de resultado^^^^. [...] Es más, cabe afirmar que la postura que opta por prescindir del elemento volitivo es plenamente coherente con lo establecido por el Derecho positivo, el cual arroja mayores luces sobre la irrelevancia del mismo para el con­ cepto jiirídico-penal de dolo. Com o en otras legislaciones comparadas, si bien el Código Penal peruano no contempla una definición expresa de dolo, sí ofrece un concepto negativo del mismo, es decir, indica lo que no es dolo, aquello que no se debe considerar como la forma más grave de injusto que prevé el ordenamiento penal, estableciendo así una diferenciación entre dolo e imprudencia. En efecto, el artículo 14° del Código Penal^^®^ establece que no existe dolo cuando se presenta un error o, lo que es lo mismo, cuando el hecho realizado por el autor no es abarcado por su conocimiento^®^. Por consiguiente, a partir de este precepto una conducta solo puede ser dolosa cuando el autor tenía un conocimiento suficiente sobre las circunstancias de un suceso que se ajusta a la hipótesis del tipo penal. C a r o J h o n se adhiere a la posición de F e i j o o S á n c h e z , que a partir de este análisis jurídico-positivo, queda claro que lo que el sujeto

(65)

L oe. cit.

(66)

Artículo 14° del CP -Error de tipo y error de prohibición-: El error sobre un elem ento del tipo penal o respecto a ima circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada com o culposa cuando se hallare prevista com o tal en la ley. El error invencible sobre la ilicitud del h echo constitutivo de la infracción penal, exclu ye la responsabiUdad. Si el error friere vencible se atenuará la pena.

(67)

Cfr. La objetivación del conocim iento susceptible de imputación en e l D erech o penal, en: C aro John , José Antonio, Manual teórica-práctico de teoría del delito, ARA Editores, Lima Perú, 2014.

74

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

desee, confíe o espere, carece de relevancia para el Derecho penal en tanto elemento fiindamentador del juicio de imputación subjetiva. Ciertamente es posible que para algunos tipos penales el elemento volitivo pueda cobrar mayor peso por considerarse necesaria una mayor gravedad subjetiva, pero esta cuestión -derivada más de una técnica legislativa en particular- no torna dogmáticamente indispensable su concurrencia para afirmar el dolo^®*\ En otras palabras, es posible que en la realización del tipo objetivo concurra la intención o voluntad del autor, pero estos elementos son inherentes a la acción misma y no constituyen un requisito de la imputación dolosa^®’ ^ Por el contrario, como ya se ha resaltado, el dolo no es sino el conocimiento sobre la existencia del riesgo típico, a partir del cual se genera un deber de evi­ tación o neutralización; en otras palabras, quien conoce plenamente el riesgo generado por su comportamiento, actúa con dolo^^°^. Sostener lo contrario, exigiendo necesariamente la concurrencia de un elemento volitivo, llevaría a privilegiar injustificadamente al autor temerario frente a otros más prudentes, como ya se señaló en líneas precedentes. El juicio de imputación subjetiva a partir de una teoría volitiva llevaría a ofrecer una misma respuesta para ambos casos, pese a que el primero revela una conducta ostensiblemente más desvalorada que el segundo, tanto desde un punto de vista social como jurídico. En efecto, ante la ausencia de un elemento volitivo o intencional.

(6S)

Loe. cit.

(69)

Es más, los ju eces pueden tener en cuenta la intención inequívoca (d olo directo), el dolo de segundo o dolo eventual al m om ento de individualizar la pena, pues en los supuestos de d olo directo la desautorización de la norma es más evidente y el autor se distancia de forma más decidida de los parámetros de conducta social establecidos por el ordenamiento jurídico. Cfr. en este sentido, F eijoo S ánchez, Bernardo, El dolo eventual. Universidad Extemado de Colom bia, Centro de Investigaciones en Filosofía y Derecho, Bogotá, 2004, p. 42.

(70)

B acigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, óp. cit., p. 317.

75

William F. Q uiroz Solazar

se tendría que afirmar que la conducta en ambos supuestos es me­ ramente imprudente. Sin embargo, esta solución se muestra manifiestamente arbitraria, pues la imputación no puede depender de la posibilidad absolutamente aleatoria de que el autor sea un empedernido optimista o un simple temerario. De este modo, no puede tener relevancia alguna para la imputación subjetiva que el sujeto «no haya querido» ocasionar el resultado lesivo, «haya confiado» en que el resultado no se iba a producir o que no se «haya tomado en serio» la realización de dicho resultado. L o que interesa a la imputación subjetiva, antes bien, es que el sujeto conozca la situación concreta de riesgo, esto es, que de acuerdo a los datos y circunstancias que se encuentran a su alcance, enjuicie correctamente el riesgo creado con su conducta. En estos casos, cuando el conocimiento del sujeto abarque íntegramente la situación de riesgo, está obligado a tomar en serio el resultado lesivo que esa situación pueda producir, no pudiendo dejar al azar esta cuestión ni eximirse de responsabilidad (a título de dolo) por esas consecuencias lesivas^^^^. En fin, en esta breve descripción de lo que la dogmática penal entiende por dolo hemos apreciado diversas posiciones y defensas de cada una de las dos concepciones psicologista y normativa. Nosotros compartimos la última de ellas y el presente trabajo que consiste en la prueba del dolo tendrá esa orientación. Es pertinente dar a conocer las razones por las que no asumimos la perspectiva psíquica en el proceso de determinación o para la probanza del dolo:

C')

Cfr. La objetivación del conocimiento susceptible de imputación en el Derecho penal, en: C a r o John , José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito, ARA Editores, Lima Perú, 2014.

76

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

1.

El Derecho penal no puede atravesar el tratamiento de lo sub­ jetivo. El fuero interno no puede constituir objeto de intervención penal, como bien lo afirma^^^^ el profesor C a r o J o h n , si el Estado se inmiscuye en el ámbito privado termina la privacidad y con ella la posición del ciudadano com o persona en el Derecho. C a r o J o h n sigue la doctrina de J a k o b s , quien afirmó que «sin su ámbito privado, el ciudadano no existe».

2.

Existe el principio probatorio de imposibilidad de acceso al fuero interno del sujeto activo', el cual tuvo origen en Roma, precisamente en la garantía de «internis non judicatpraetor» -el juez no juzga lo interno- o como C a r o J o h n cita, repitiendo frases de A l e j a n d r o G r o i z a r d y G ó m e z D e L a S e r n a , «la conciencia es un libro cerrado donde ningún juez de la tierra puede

3.

En la consciencia del sujeto quedan grabados los procesos de percepción, aprendizaje y pensamiento que se dieron a nivel de la corteza cerebral en el proceso psicológico de la persona humana y es en el SNC (sistema nervioso central) donde se produjo la respuesta al estímulo antes que el agente iniciara la manifestación de su conducta al mundo externo o el rechazo a la norma penal. La respuesta que produjo la percepción, aprendizaje y pensamiento son procesos cognitivos que desenlazaron la ideación, deliberación y resolución criminal, pero que dentro dé la faz interna concluyen siempre en pensamientos. En el Derecho penal existe unanimidad respecto a que con el pensamiento no se delinque «cogitation Íes poenam nemo

Vid. Caro J ohn, José, Normativismo e imputación juridico-Penal, Estudios de Derecho penal funcionalísta. Ara Editores, Lim a, 2010, p. 158. ™

Ibídem, p. 168.

77

William F Q uiroz Salazar

patitwF^'^ por el contrario, es una garantía penal y procesal penal para los ciudadanos. El pensamiento pertenece a la faz interna del agente y no a la fase ejecutiva del delito, en donde se atribu­ yen y acreditan los actos externos ejecutados en forma individual que constituyen el contexto social significante para el Derecho penal, siendo así el fliero interno queda al margen com o objeto de imputación jurídica. Si las acciones del agente desbordaron lo socialmente permitido por la norma nos encontraremos con la significancia social o la relevancia que le interesa al Derecho penal. Los actos externos desplegados por el agente hicieron daño al bien jurídico tutelado por la norma penal y que es congruente con lo que protege el principio de dañosidad social de la conducta, que enfatiza en el disvalor de la acción y que se manifiesta en aquellas conductas que eÜminan o afectan de manera inaceptable la capacidad de mantener la estabilidad y funcionalidad de la vida social. La probanza judicial del dolo se realiza a partir de los actos externos acreditados o refutados por las partes intervinientes en el juicio oral que han sido declarados probados por el juez; y es a partir de ellos -vía inferencias probatorias- que se atribuye, al sujeto activo, haber tenido conocimiento de la infracción del deber antes de la manifestación de su conducta al mundo exter­ no. Así, el juez, en el rol de observador, puede probar desde lo externo lo que conscientemente realizó el autor. Este proceso de deducción probatoria es negado por los partida­ rios de la corrientepsicologista, quienes sostienen, por el contrario, que el conocimiento se prueba desde la faz interna (mente del agente) hacia el contexto social delictual. Es decir, desde lo que

P**'

Expresión latina que señala que solo una conducta - y no un sim ple pen sam ien topuede constituir delito.

78

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

deseaba, quería y voluntariamente realizó el agente en el mundo externo; o, como bien escribe^^^^ C aro John , «/¿í determinación de lo subjetivo aquí va de la cabeza del autor hacia la conducta, en una conexión psicológica entre la mente y el resultado en el mundo exterior, más no así desde lo externo de la conducta hacia la mente del autor». •

6.

Basado en la postura de C aro John quien considera que habrá dificultades para quienes sostienen el dolo psíquico, en los supues­ tos de delimitación de ámbitos de responsabilidad en losfenómenos complejos que caracterizan a las sociedades modernas. Puntualmente señala; «asípues, existen dos ámbitos que evidencian claramente la dificultad delpsicologismo para explicar la imputación subjetiva: a) el de los conocimientos especiales en las conductas neutrales, y b) la distinción entre dolo eventualy culpa consciente»^^^\

7.

El dolo no es un hecho por tanto no pertenece al mundo, por el contrario es un concepto jurídico que lo define el legislador; es partir a partir de sus haremos normativos que se efectúa el juicio de imputación subjetiva para determinar si el hechor actuó conscientemente.

Más adelante desarrollaremos con amplitud determinados tó­ picos del proceso de atribución, acreditación y la probanza del dolo desde la concepción racional de la prueba pero siempre orientado por el método cognoscitivo que debe guiar el razonamiento del juez.

1

William F. Quiroz Solazar

3.

A P R O X IM A C IO N A L A T E O R I A D E L C O N O C IM IE N T O

¿QUÉ ES «C O N O C IM IE N T O »?, ¿EL C O N O C IM IE N T O C O M O P R O C E S O P S IC O L Ó G IC O EN EL H O M B R E?, ¿QUÉ ES «C O N O C E R » EN EL P R O C E S O PENAL?, ¿QUÉ S I G N in C A «SABER» Y «CREER» EN EL P R O ­ CESO D E P R O B A N Z A D E L D O L O ?

3.1. ¿Qué e s

c o n o c im ie n t o

?

La teoría del conocimiento debe partir del fenómeno y objeto de conocimiento y orientarse continuamente por él antes de intentar construir la teoría del conocimiento humano. El científico debe tratar de tener ante sus ojos el peculiar fenómeno de la conciencia llamado «conocimiento» y describir en sus rasgos esenciales lo que ve; debe estar libre de o liberarse de toda opinión preconcebida y de ninguna manera debe realizar interpretación subjetiva con su descripción del fenómeno. El gnosceólogo^^^ ve, a priori, el fenómeno del conocimiento con los cristales de una teoría para él incontestable; esto determina y orienta entonces su descripción del fenómeno. La cuestión central de la teoría del conocimiento es la esencia del conocimiento definida como el problema de la relación sujeto-objeto. La esencia del conocimiento se presenta en diferentes modos de conocer.

«gnoseologla» proviene del griego «gnosis» -co n o cim ie n to o facul­ «logas» -teoría , argumentación, razonamiento, inteligencia, pensam iento-, y es también denominada «Teoría del conocimiento». L a G noseología

E l término

tad de c o n o c e r-, y

es una rama de la Filosofía que estudia el conocim iento humano en general, desde su origen hasta su alcance y naturaleza; se basa en la concordancia del pensamiento entre el sujeto y el objeto; considerando al objeto c om o algo externo a la mente, una idea, un fenóm eno, pero conscientem ente visto por el sujeto.

80

J

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

La exacta investigación de estas formas es quehacer de la teoría del conocimiento, la cual tiene que poner de relieve toda la riqueza de la vida cognoscitiva del ser humano. Solo así puede tener, la pretensión de ser, una teoría integralmente válida del conocimiento humano. En otras palabras, tengo que estar enterado de la verdad de mi conocimiento, tener certeza. Debemos recordar que el ser humano puede captar un objeto en tres diferentes niveles: sensible, conceptual y hohstico: A)

El conocimiento sensible. Consiste en percibir un objeto por

medio de los sentidos. Los ojos y los oídos son los principales sentidos utilizados por el ser humano -tal es el caso de las imágenes captadas por medio de la vista, gracias a ella podemos almacenar en nuestra mente las imágenes de las cosas con color, figura y dimensiones-. Los impulsos o sensaciones del medio ambiente donde nos hallamos impresionan nuestros sentidos, luego se registra en la mente y surge determinado entendimiento sobre los mismos. Estas imágenes conservan vestigios de particularidad de los objetos de los que provienen, pues el todo, como tal, todavía no ha sido captado. Caso aparte sucede con otros seres, como los animales, que desarrollan distintos y múltiples sentidos para captar las cualidades de las cosas. B)

E l conocimiento conceptual. Consiste en representaciones

invisibles, inmateriales, pero universales y esenciales. La principal diferencia entre el nivel sensible y el conceptual reside en la singularidad y universalidad que caracteriza, respectivamente, a estos dos tipos de conocimiento. E 1 conocimiento sensible es singular y el conceptual universal [ . . . ] . C)

En tercer lugar, tenemos el conocimiento holístko (también llamado intuitivo, con el riesgo de muchas confusiones, dado que la palabra intuición se ha utilizado incluso para hablar de 81

William F. Quiroz Salazar

premoniciones y corazonadas). En este nivel tampoco hay co­ lores, dimensiones ni estructuras universales como es el caso del conocimiento conceptual. Intuir un objeto significa captarlo dentro de un amplio contexto como elemento de una totalidad, sin estructuras ni límites definidos con claridad. [...] La prin­ cipal diferencia entre el conocimiento holístico y conceptual reside en las estructuras. El primero carece de estructuras, o por lo menos, tiende a prescindir de ellas. El concepto, en cambio, es un conocimiento estructurado. Debido a esto, lo percibido a nivel intuitivo no se puede definir, (definir es delimitar), se capta como im elemento de una totalidad, se tiene una vivencia de una presencia, pero sin poder expresarla adecuadamente. Aquí está también la raíz de la dificultad para dar ejemplos concretos de este conocimiento. Intuir un valor, por ejemplo, es tener la vivencia o presencia de ese valor y apreciarlo como tal, pero con una escasa probabüidad de poder expresarla y comunicarla a los demás. Un ejemplo de conocimiento hobstico o inmitivo es el caso de un descubrimiento en el terreno de la ciencia. Cuando un científico deslumbra una hipótesis explicativa de los fenómenos que estudia, podemos decir que ese momento tiene un conocimiento hobstico, es decir, capta al objeto estudiado en un contexto ampbo en donde se relaciona con otros objetos y se expUca el fenómeno, sus relaciones, sus cambios y sus características. El trabajo posterior del científico, una vez que ha vislumbrado una hipótesis, consiste en traducir en términos estructurados (conceptos) la visión que ha captado en el conocimiento hobstico, gracias a un momento de inspiración. La captación de valores nos ofrece el mejor ejemplo de conocimiento hobstico. Podemos ver a un ser humano enfrente de nosotros (esto es un conocimiento sensible o de primer nivel). Podemos captar el concepto de hombre y definirlo (esto es un conocimiento conceptual o de segundo nivel). Pero, además, podemos vislumbrar el valor

82

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

de este hombre en concreto dentro de su familia. Percibimos su valor y lo apreciamos. Esto es un conocimiento holístico o de tercer niveF®^ De lo anteriormente expuesto se coÜge que el conocimiento es un proceso; a su vez, se deduce que el proceso judicial es un proceso de cognición, por consiguiente, al ser el proceso judicial un proceso de cognición, le son apHcables las mismas reglas del conocimiento general cuando se encuentra frente a un hecho u objeto cognoscente. El conocimiento judicial no se aleja de los grados del conocimiento científico. Los grados de conocimiento son: verosinülitud, probabüi­ dad, duda y certeza. El conocimiento a ser aprehendido por el juez al interior del proceso también lo es en forma progresiva. Las reglas y grados no varían; a la certeza se llega paso a paso, la que es el producto de la confirmación o la demostración de las hipótesis que postularon las partes antes de iniciarse la fase de juzgamiento. La presentación de las hipótesis por las partes es una primera aproximación del proceso judicial, razón por lo que es incompleta y parcializada.

3.2. ¿E l

conocimiento como proceso psicológico en

EL H O M B RE?

En todo ciudadano el conocimiento marcará y ha marcado una hueUa interna en su conciencia. El transcurrir de los años, la educación adquirida, su cultura, el sistema social que lo rodea, las enseñanzas de los padres, el fortalecimiento o decrecimiento de los valores son lo que le irán enseñando experiencias, saberes, palabras e irá diferenciando conceptos, los cuales le permitirá discernir, distinguir lo bueno de lo

Vid. al respecto el contenido situado en la red informática [http:/^it.ly/lBcsubm ]; citado literalmente con fines didácticos.

83

William F. Quiroz Salazar

malo, lo lícito de lo ilícito. Estas situaciones o estado de cosas son le posibilitarán conocer, desenvolverse y evolucionar dentro de un entorno social. El hombre conoce cuando ha grabado en su conciencia expe­ riencias, palabras y conceptos que tiene a su disposición en la memoria para reproducir la vivencia, entender la expresión, la idea oral o escrita que escucha u observa; cuando dice o escribe lo que quiere significar, guardando correspondencia con la comprensión general del resto de las personas de su entorno. En este orden, quien conoce aludiría a su comportamiento sosteniendo que «sabe lo que hace», lo que incluye las consecuencias que puede prever derivadas de su conducta. El sujeto aprehende la situación global. Por supuesto que para determinar que hay dolo no es suficiente la representación pura y simple, sino que lo decisivo es observar la actitud del sujeto frente a esa representación, disposición que se revela en actos que se proyectan en el mundo exterior. El cono­ cimiento del autor debe recaer sobre los elementos objetivos del tipo: en su caso, el sujeto pasivo o el objeto material del ataque que dirige, la acción misma y la manera en que esta se endereza hacia el efecto^^’ ^ Se dice que los juristas son tributarios de la palabra (expresión sintética de una idea) y dejamos de lado la evidencia de que hay otra forma de conocimiento, que es la gráfica, la cual aprehende la ima­ gen de algo con independencia de los vocablos que lo describen. Por eso alguien puede conocer (vincular la imagen a la experiencia) sin que exista traducción de esa inteligencia al lenguaje. A veces el suje­ to se encuentra imposibilitado para efectuar ese traslado porque no dispone de los medios para hacerlo, ya sea porque lo que observa le es totalmente novedoso o porque su riqueza lingüística es escasa. De

(79)

Terragni, M arco, Dolo Eventual y Culpa Consciente, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009 Argentina, págs. 34-35.

84

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

todas maneras, al efecto de considerar que concurre el conocimiento que requiere el dolo, es suficiente que este haya sido incorporado a través de imágenes o de habilidades mentales adquiridas. Se puede ilustrar esta reflexión utilizando una observación frecuente: Llama la atención cómo los cajeros de bancos cuentan los billetes; lo hacen a una velocidad tal que el cliente no puede seguirlos, pues en tanto este traduce mentalmente el movimiento cíe los billetes en números (y ello lo hace lento su cálculo), los cajeros no trasladan el paso de cada billete por sus dedos a la imagen mental de las cifras o, en su caso, lo hacen por decenas. Pero que no se represente cada número en la mente del cajero no significa que no tenga conocimiento de la cantidad parcial o final. Llevada esta observación al terreno general, para trazar el límite cognitivo del dolo, más allá del cual no hay conocimiento, es suficiente la incorporación mediante los sentidos (vista, oído, olfato, gusto y tacto) de una experiencia. Así, si un ciego ha ensayado obturar el paso del aire hacia el interior de un mamífero, tapándole las fosas nasales y la boca, advirtiendo como cesan los movimientos casi de inmediato, sabrá que si hace lo mismo con un hombre que odia lo estará matando. Habrá dolo aunque no englobe esa idea en la palabra matar^®°\Este es el mínimo razonamiento lógico que una persona debe tener cuando se encuentra frente al inicio de una posible acción delictiva; lo que quiere el dolo es que conozca las circunstancias en que da inicio o ejecuta una conducta prohibida, es decir, que lo realice en forma consciente sabiendo la significancia social de su actuar, si se demuestra judicialmente que no lo pudo conocer al no haber podido salir de la ignorancia estaremos firente a un caso de error de tipo o tal vez en un error de prohibición en caso hubiera desconocimiento total de la ilicitud.

T erragni, M arco, Dolo Eventiialy Culpa Consciente, óp. cit., p. 34.

85

William F. Q uiroz ^alazar

Es acertada la conclusión de T erragni cuando afirma que en el proceso de formación del conocimiento del hombre «se adquiere observando y experimentando. El hombre recurre al saber que ha acumulado cuando necesita de él. N o significa, empero, que la información aparezca con las mismas formas e igual extensión que las que tuvo al ingreso, pues se mezclará con las emociones particulares de cada momento». Este profesor argentino comenta la posición de Z affaroni, A lacia y Slokar , quienes sostienen que «toda acción tiene motivaciones inconscientes y también que la actividad psíquica en m odo alguno se reduce a la de nivel consciente», en los siguientes términos, que el conocimiento pasa por dos momentos: «Uno es el de incorporación a lapsiquis, teniéndolo disponible mediante un esfuerzo cons­ ciente. E l otrofenómeno consiste en el hallazgoposterior del dato y en traerlo para su uso en el momento en que se lo necesite. Si esto último no ocurre, si la actividad inconsciente obstruye el canal de retorno, lo que se toma en cuenta no es la actividad inconsciente, sino la ausencia de un conocimiento actualizadoyF^'^. Nosotros estimamos que en calidad de interprete u operadorju ­ dicial para atribuir la comisión de im ilícito a un ciudadano se debe evaluar dentro del contexto social: primero, si tiene la capacidad pe­ nal a efecto de conocer si pudo discernir internamente lo que iba a realizar; segundo, si pudo conscientemente despejarse de las dudas e ignorancias o ausencia de conocimiento de su futuro actuar; tercero, si sabía de la consecuencias de su acto antes de dar inicio a sus actos externos. Estas variables nos confirmarían que el conocimiento en él fue actual, potencial y conocía de la significancia social al infringir la ley penal.

(81)

Ibídem, p. 37.

86

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

3.3. ¿Q ué e s

«

c o n o c er

»

en e

lproceso

j u d ic ia l

?

Es una actividad que tiene com o objetivo la aprehensión del estado délas cosas del themaprobandum (tema de prueba) que permite fijar los hechos para aplicar el derecho en sentencia^*^^. La cognición se adquiere y logra en el juicio oral. El juicio oral no es un proceso investigativo sino de confirmación o comprobación procesal. Este es el único momento en donde se tienen que demostrar válidamente las hipótesis que las partes han construido planificada y sostenidamente en la fase investigatoria que intentarán demostrarla en forma pública observando las reglas de la contradicción. Si lo realizan de forma suficiente el juez irá adquiriendo y percibiendo el conocimiento de lo que fue el suceso criminal, así como el estado anterior de las cosas hasta tener la certeza de las hipótesis. El tener la certeza al finalizar el proceso penal es aceptar y declarar como verdaderas las afirmaciones de la hipótesis cuyas razones en el debate contradictorio fueron consistentes, sólidas, lógicas y generaron verosimilitud en el sujeto cognoscente. Dentro del proceso el juez es el sujeto cognoscente conforme a la teoría del conocimiento. Es quien tiene que lograr los objetivos que le exige el objeto por conocer. Entonces, si en el proceso penal su deber es la probanza del dolo del autor a partir de los hechos probados, -e l juez- está obligado a aprehender gnoseológicamente la prueba del conocimiento que el sujeto tuvo antes de dar inicio a la infiacción del deber. Para eño debe recorrer retrospectivamente por toda la fase sensorial -sensación, percepción y representación- y, luego, la fase lógica cognitiva -concepto (significado de la estructura conceptual para comprenderlos), juicio y raciocinio-, a fin de

R iv e r a M

o rales,

Rodrigo,

La prueba: un análisis racional y práctico. Editorial

Marcial Pons, Madrid, 2011, págs. 93-102.

87

William F. Q uiroz Solazar

no equivocarse en sus juicios y raciocinios sobre la corrección de las razones y conclusión final. El sujeto cognoscente del proceso judicial, antes de afirmar que no tiene la convicción judicial debe haber recorrido y ejecutado con el máximo rigor científico todo el análisis probatorio; si usó inferencias probatorias debe describir los pases con la argumentación respectiva; ello importa porque ha de plasmarlo todo en la sentencia. Afirmar que «tiene duda» no debe asimilarse o equipararse a que ya no tiene obligación de hacer el análisis probatorio; por el contrario, debe verificar y comprobar rigurosamente el análisis probatorio en ambas pretensiones. Los análisis probatorios siempre deben estar guiados por la correspondencia de la verdad con la realidad de los hechos que tuvieron lugar en el evento delictivo. En los análisis probatorios, el juez deja de lado todo el apasionamiento -p ro o contra-, lastimas y cargas humanitarias que hubiese denotado durante el juicio la persona acusada; en caso contrario estaría inmerso dentro de la imparcialidad subjetiva. Concluido estos pasos o dificultades probatorias, y al no tener convicción, se podría afirmar, tal vez, que existe insuficiencia probatoria, pero si lo que hay es suficiencia de la prueba solo quedará el camino de la declaración de responsabilidad penal. El juez debe arribar a la certeza judicial a través del saber y no del creer. Con la certeza se pretende comprobar la realidad de una tesis u opinión, o en forma más técnica, se prueba los hechos y se demuestran las tesis. Las tesis las sostienen en el juzgamiento las partes -fiscal y defensor- y es el juez quien prueba el hecho a través de su recons­ trucción histórica, física y lógica que sería la certeza judicial. C liment D urán cita al lógico M ans P uigarnau , quien textualmente señala: 4os hechos del mundo real al ser importados al campo de la lógica se traducen en proposiciones, las cuales, confrontadas con las proposiciones abstractas o

88

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

tesis, objeto de la demostración, constituyen las proposicionesfácticas, objeto de la prueba»^^^\ Siendo así, el proceso de determinación o probanza judicial del dolo forma parte de las afirmaciones que comprenden las proposiciones que serán objeto de prueba, es decir, los actos externos que comprobarían fácticamente que el agente del hecho sí tenía cono­ cimiento de las circunstancias que realizaba socialmente en posición ex ante. La labor del juez es equiparable a la de un científico, por lo tanto su actividad cognoscitiva no puede ser irresponsable, ni debe haber lugar para el tanteo, los cálculos o el error; no se debe optar por el camino más fácil o intentar escudar en que se tiene duda y no se ha logrado la certeza. A este propósito, al ser netamente cognitivas sus labores y decisiones, las conclusiones a las que arribe deben contener razones con respaldo y garantía, además de ser congruentes con la pre­ tensión, conforme es el esquema argumentativo de StehpenTouLMiN. Para este filosofo conforme también lo enseña^®"^^ Daniel G o n z á l e s L a g i e r , Manuel A t i e n z a , Robert A l e x y , la pretensión, es aquello que se sostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si esta pretensión es puesta en duda, debe ser apoyada por medio de razones, esto es, hechos que den cuenta de la corrección de la pretensión. Sostiene G o n z á l e s que en ocasiones^®^^ (nosotros consideramos que siempre lo debe ser) hay que explicitar por qué las razones apoyan la pretensión, y ello debe hacerse por medio de un enunciado que exprese una regularidad que

(83)

Cfr.

C liment D uran, Carlos, La Prueba Penal, T. I, Tirant L o Blandí, Valencia-

España, 2005, p. 65. (84)

G onzáles L agier, Daniel, Hechos y Argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal), Módulo II, [material de estudio], Especialización en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, España, 2011,p, 28.

(85)

Ibídem, p. 28.

89

William F. Quiroz Salazar

correlacione el tipo de hechos que constituye la razón con la preten­ sión. Este elemento fundamental de la argumentación es la garantía, que consiste siempre en una regla, norma o enunciado general. A su vez, la garantía puede ser apoyada con un respaldo, que trata de mostrar la corrección o vigencia de esa regularidad. Conform e los sostienen todos los iusfilósofos en el proceso argumentativo y de acuerdo con G o n z á l e s y T o u l m i n , pretensión, razones, garantía y respaldo son elementos que deben estar presentes en toda argumentación o razo­ namiento, sea del tipo que sea, jurídico, científico, de la vida cotidiana, etcétera.

90

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

O PERACION ALIZAM O S C O N UN EJEMPLO LA PR O B A N ZA DEL D O L O EN EL D E L IT O D E PARRICIDIO

RESPALDO Parricidio - art. 107° del Código Penal Q que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente;'natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivenda.

A r t 139° de ia Constitución Política dei Estado Si hay prueba se, vence la presunción de Inocenda del acusado. Si el obligado no la produce en el juido oral se le deberá absolver. Si existe duda le favorece al acusado la garantía d e indubio pro reo. B juez cumple fundones de control al verificar y comprobar las proposidones probatorias incorporadas en el debate contradictorio por las partes procesales; las que generarán certeza en el juzgador y reconstruirá el hecho, dándolos por probados.

♦

91

1 William F. Quiroz Solazar

En cuanto a los grados cognitivos, tenemos: A ) ha verosimilitud Es verosímil todo aquello que coincida con lo que se hubiera afirmado hipotéticamente sobre el hecho y, que del análisis probatorio en el proceso, hubiere razones para calificarla como verdadero. Los doctrinantes marcan diferencias entre el concepto de vero­ similitud y el de probabilidad dado su significación distinta; tal como lo resalta T aruffo en contraposición a la tesis de C alamandrei quien definió a la verosim ilitud como aquello que tiene apariencia de verdad porque está conforme con el obrar ordinario de la naturaleza-, pues, a la larga, el concepto de este último trajo muchos equívocos al pensamiento jurídico. T aruffo afirma que es un error entender en términos de verosim ilitud lo que se afirma acerca de la probabÜidad, para él, la verosim ilitud definida por C alamandrei tiene dos significados: (i) verosim ilitud se refiere a algo que tiene apariencia de ser verdadero, afecta a la alegación del hecho y es una valoración independiente y preliminar respecto al procedimiento probatorio; (ii) verosim ilitud equivale a probabifidad, pero ya el hecho en acción y tendrá en el proceso grados de verificación^®®^ Señala que el proble­ ma radica en que estos dos significados son diferentes y por eso no pueden ser usados conjimta y alternativamente como si no hubiese diferencia entre ellos, en un contexto que tenga pretensiones de ser científicamente aceptable^®^\

(86)

Rivera M orales sigue de cerca a la posición del profesor italiano M ichele TarufiFo. Vid. R ivera M orales, R odrigo, L a prueba:

un análisis racional y práctico. Editorial

M arcial Pons, Madrid, 2011, p. 104. (87)

Vid. Taruffo, M ichele,

L a Prueba de los Hechos, Ferrer B eltrAn, JORDI

(traductor). Editorial Trotta, M adrid, 2002, p. 185.

92

J

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

El maestro M i c h e l e T a r u f f o también afirma que verosimilitud no es un sustituto de la verdad. Verosimilitud no es sinónimo de baja pro­ babilidad o alta probabÜidad, ni de ambas situaciones simultáneamen­ te, ni mucho menos es sinónimo de probabilidad. Por ello sostiene^®®^ que verosimilitud sirve para distinguir aquel aspecto de la aserción sobre un hecho en función del cual se puede decir que este se corresponde con una hipótesis plausible según el orden normal de las cosas, en una situación en la que esa aserción no haya sido sometida todavía a verificación probatoria o demostrativa. A esto añade^®®^ - T a r u f f o - que la verosimÜitud no expresa conocimientos o grados de conocimiento, ya que éstos son suministrados por los elementos de prueba de la aser­ ción sobre el hecho. B) La probabilidad cuantitativa Esta se obtiene de las consideraciones precedentes, por cuanto el problema de la determinación del hecho no tiene que ver con certeza absoluta alguna -si no es como ideal regulativo y tendencial- y consis­ te, en cambio, en la determinación del grado de fundamentación que puede atribuirse a la hipótesis de la existencia del hecho. La exclusión de la certeza absoluta del conjunto de los objetivos alcanzables por medio del conocimiento empírico y, en especial, en la determinación judicial de los hechos, conlleva que nos situemos en el ámbito de la incertidumbre. Es decir, de conocimientos y juicios de los que únicamente se puede decir, en h'nea de principio, que no tienen una fundamentación absoluta, completa e indiscutible.

Ibídem, p. 188. ™

Loe. cit.

93

William F. Quiroz ^alazar

Por otra parte, la incertidumbre, simplemente, suscita problemas dé racionalización que se resuelven con métodos probablemente dis­ tintos de los que son utilizados en contextos en los que se admite la lógica de la verdad/falsedad en términos absolutos^’ °^. Según la con­ cepción cuantitativa, probabilidad es la medida de la incertidumbre de un fenómeno del que no se puede predicar la falsedad (o inexis­ tencia) ni la verdad absoluta (o existencia). La probabilidad objetiva indica una característica de los fenómenos del mundo real. T a r u f f o escribe que este tipo de probabilidad nos indica la frecuencia con la que un cierto hecho se verifica dentro de una clase o serie de fenóme­ nos. A diferencia de probabilidad subjetiva que pretende racionalizar el convencimiento acerca de la eventualidad de que un determinado evento se verifique o se haya verificado. T a r u f f o , al respecto sostiene que en esta versión el valor cuantitativo de la probabilidad representa la medida del convencimiento racional acerca de ese evento, o bien el grado en el que es racional sostener que es verdadera la proposición que lo afirma^’ ^\ Por otro lado, existe la probabilidad lógica, cuya característica fundamental es que no busca la determinación cuantitativa de las frecuencias correspondientes a clases de eventos sino racionalizar la incertidumbre correspondiente a la hipótesis sobre un hecho, reconduciendo su grado de fundamentación al ámbito de los elementos de confirmación (o de prueba) disponibles con relación a esa hipótesis. En esta concepción el grado de probabilidad de las hipótesis equivale al grado en que los elementos de confirmación les ofrezcan sustento.

T aruffo, M ichele, L a prueba de los hechos, Ferrer B eltrán, JO R D I (traductor), Editorial Trotta, M adrid, 2002, p. 191. L oe. cit.

94

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Asimismo, existe la concepción de la probabilidad baconiana, pero a partir de la tesis de Cohén y que según T a r u f f o tiene algunos conceptos que parecen fundamentales a los efectos de un correcto planteamiento del problema de la prueba en términos de probabilidad inductiva. Se refiere a la noción de probabilidad como graduación de la posibilidad de fundar inferencias relativas a una hipótesis fáctica sobre la base de las pruebas disponibles, es decir, com o graduación de la «probability» de esa hipótesis. Esta noción tiene la ventaja, desde el punto de vista que aqm importa, de no apoyarse sobre las frecuencias generales de clases de eventos sino sobre los elementos de prueba, en función de los cuales diversas inferencias se presentan como apropiadas según los tipos de elementos de prueba que se disponga. Así, es la prueba la que constituye la base del r2ax>nzimtnto y determina el tipo de conclusión que se puede extraer válidamentP^^. Respecto a la probabüidad. R i v e r a

M

orales,

siguiendo la tesis

de C o h é n , recomienda que es más adecuado utilizar el criterio de la probabilidad racional; la que equivale a decir, que la observación sobre un hecho positivo aumenta el grado de confianza, con lo que es racio­ nal mantener la hipótesis. La probabilidad lógica no es un concepto matemático -n o excluye que se utilice como auxÜio en algunos casos para formular inferencias probatorias-. Esto significa que la operación racional se realiza rigurosamente y el juicio derivado se desprende con necesidad lógica de los juicios antecedentes y en el caso de la llamada inferencia probable, que parta de enunciados verdaderos en la mayoría de los casos. Por tanto, no es concluyente, pero puede aumentarse su probabilidad mediante elementos de juicio adicionales. Concluye R i v e r a M o r a l e s que, en ese sentido, com o garantía hay la posibilidad real de analizar racionalmente la estructura del razonamiento del juez

(M )

Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, óp. cit., p. 226.

95

Wiiliam F. Quiroz ^alazar

Y examinar el carácter lógico y científico de los elementos tomados para su decisión. Cita a TARU FFO, quien sostuvo que su aplicación permite al juez racionalizar sus propias elecciones, controlar la validez, y también ofirecer una justificación apropiada en la motivación de las decisiones sobre los hechos^^^\ C) La duda Es necesario recordar la esencia de la presunción de inocencia. Para vencer a la presunción de inocencia deben existir pruebas producidas en la fase de juzgamiento, si no existen en grado suficiente se debe absolver al acusado. La duda es una incertidumbre mental en la que se encuentra el juez después de haber concluido toda la actividad probatoria y entrada la fase de deliberación. La duda se trasluce en una incertidumbre, que se evidencia cuando el juez no tiene convicción de calificar com o verdaderas o falsas las alegaciones de las partes procesales; es decir, existen dos hipótesis opuestas y tiene duda en el proceso de comprobación judicial para determinar los hechos. No debemos confundir a «las dudas» que se tenga a priori, con la «duda» que al finalizar toda la actividad procesal, sobrevenga en el juez. En cuanto a las primeras, estas deben ir superándose con el pase de las afirmaciones probatorias en pleno debate contradictorio, a diferencia de la segunda, que se debe despejar con la existencia o inexistencia de la prueba, y en este proceso infiuye el método que utilice el juez en la apreciación y valoración judicial. También podría ser sobre la existencia o no del hecho. La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien puede existir predominio de los motivos

Vid.

R

iv e r a

M

o rales

,

R odrigo,

L a prueba: un análisis racional y práctico,

p. 113.

96

óp.

c it,

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

negativos sobre los afirmativos y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las dos clases de motivos y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos y en ese caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el respeto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y probable^’ "*^. D ) La certeza Es la resultante de la adhesión en un proceso cognoscitivo respecto al objeto cognoscible. Decimos que es la resultante al ser el producto de un previo proceso cognitivo. No hay certeza si no existiese un proceso mental en el sujeto cognoscente. La certeza no es producto de la improvisación, menos del cotejo de dos versiones o hipótesis o de simples inferencias mentales. Para arribar a la certeza, obligatoriamen­ te, deben haber existido situaciones mentales de marchas y contramar­ chas, de pesos y contrapesos, es decir de juicios y raciocinios mentales que solo acaecen al interior de la corteza cerebral del individuo que efectúa el discernimiento, En la certeza no existe ningún margen de error o incertidumbre, ni mucho menos alguna duda. La certeza excluye por completo a la duda, es decir, la certeza tiene sus límites, y con mayor razón el conocerjudicial. En el proceso cognitivo hacia la certeza existen estados intelec­ tuales que han sido aprehendidos por la percepción, reconstrucción, desentrañamiento de conceptos desconocidos o juicios sobre los hechos percibidos e interpretados por las fuentes de conocimiento;

G

o nzales

N

avarro

, Antonio

Luis, La

Prueba en el Sistema Penal Acusatorio, Leyer

Editores, Colom bia, p. 241.

97

1

William F. Quiroz Salazar

también por los raciocinios^ que conjugados con el aprendizaje, las reglas de experiencia consolida en la corteza cerebral del sujeto, dan una aproximación más exacta de lo que es materia de verificación o comprobación. La verdad, se concreta en la correspondencia que debe mediar entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto aprehendido por aquél, que, tratándose del proceso penal, apunta a una reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, sicológicas, etc., que la hayan rodeado, a partir de la cual el juez realizará la pertinente ponderación de su tratamiento jurídico conforme con las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la consecuencia establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar, como para absolver o exonerar de responsabilidad penal^®^\ ¿Qué es la «certeza judicial»? ¿Cómo y cuándo nace el «proceso cognitivo de la certeza judicial»? La certeza en el proceso judicial es un estado mental en el cual se encuentra el sujeto cognoscible (juez) respecto al control de verificación y comprobación de las afirmaciones probatorias de las partes procesales con la finalidad de determinar si son verdaderas o falsas. Antes de que se inicie el proceso cognitivo de certeza judicial, las partes deben haber acreditado sus afirmaciones probatorias, es decir, generarle, al juez, verosimihtud sobre cada una de sus afirmaciones. Después de que las partes hayan acreditado sus afirmaciones dentro del juicio oral, el juez, de forma cognitiva, las enjuiciará considerando, estimando, asignando o desestimando credibilidad a los testimonios de las fuentes y órganos del conocimiento o de lo que

Ibídem , p. 245.

98

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

fluye de las fuentes documentales, y despejará dudas e ignorancia que aún mantenga respecto a la estructura conceptual de algunos de los elementos de la conducta o sobre los hechos que él directamente ha percibido. Verificará si la conducta atribuida tiene significancia social para el Derecho penal, preguntándose una y otra vez si el hecho suce­ dió o no conforme lo afirmaron las p^tes, o fiaeron el producto de la ilusión o alucinación de las fuentes de prueba, etc. Nos basamos en estas razones para afirmar que la certeza es la resultante de un proceso mental y no de la improvisación o de la simple inducción probatoria en donde se dan saltos desde una premisa hasta la conclusión. Asimismo, en la certeza existe un nexo lógico entre lo que se da por verdadero -co n sustento en las pruebas que correspon­ d e- y la reahdad del hecho o suceso u objeto cognoscible. Es más, en la certeza judicial el juez tiene la conciencia de estar ante la verdad, siendo así, en el juez se debe producir el saber, el conocer O como lo escribe^^^^ R i v e r a M o r a l e s : ^cuando esta percepción esfirme se dice que hay certeza, a la cual se la puede definir como lafirme convicción de estar en posesión de la verdad. No hay que confundir la verdad con la veracidad: la primera, es el carácter de una cognición, de un juicio, de ser verdadero; la segunda, es la aptitudpara deciry proferir la verdad. La cer­ teza puede tener una doble proyección: positiva (firme creencia de que algo existe) o negativa (firme creencia de que algo no existe) pero estasposiciones de certeza positiva o negativa son absolutas». Para que la certeza sea catalogada como absoluta no debe haber lugar para dudas ni errores; esa es la razón por la que existen límites; y es necesario e indispensable que en el proceso cognitivo hacia la certeza judicial -sumándonos a la posición de L u i g i F e r r a j o l i , M i c h e l e

R

iv e r a

M

o rales,

Rodrigo,

L a prueba: un análisis racional y práctico, óp. cit., p.

119.

99

William F. Quiroz ^alazar a r u f f o , J o r d i F e r r e r , M a r i n a G a s c ó n , entre otros juristas- se emplee un método que guie el juicio y raciocinio como el cognoscitivo. En resumidas cuentas, si en el proceso cognitivo hacia la certeza judi­ cial se utilizan los parámetros del método cognoscitivista se garantiza entonces una concepción racional de la prueba.

T

3.4. ¿ Q ué significa « saber » y « creer » en la D eterm inación o proceso de probanza D el dolo ? Por otro lado, el saber se aloja en el pensamiento, el que a su vez se produce al interior de la mente del sujeto. En efecto, el saber se cons­ tituye al interior de la conciencia del agente, quien después de haber recibido el estímulo interno o externo a través de los sentidos produce la sensación, y por esa vía perceptiva se trasmite al sistema nervioso central, el cual se encarga de producir, reconstruir y representarse en aprendizaje, que por las experiencias vividas las convierte en pensamiento; es ^ este último proceso donde se deÜbera los pro y contra de la respuesta del SNC^^^, Sin embargo. V i v e s A n t ó n , utUizando argumentos construidos a partir de la filosofía del significado lenguaje, cuestiona al «pensa­ miento» como un proceso incorpóreo, a partir de las anotaciones es­ critas por filósofo inglés L U D W IG W i t t g e n s t e i n en el Libro azul: Volviendo al tópico del lugar delpensamiento, se ve claramente hasta qué punto la diferencia de significado entre pensar y comer ha sido empequeñecida al concebir elpensar como un proceso incorpóreo. Pues, si hablamos de la cabeza (o del cerebro o de la mente) como el lugar delpensamiento, aquí la expresión de lugar significa algo totalmente diferente de lo que significa cuando se aplica a actividades corporales:

(97)

Siglas que equivalen a sistema nervioso central.

100

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

frente a ellas habríamos de decir que elpensamiento “no ocupa lugar”. Y si no ocupa lugar no es algo que suceda en ninguna región del mundo física opsíquica) o, dicho de otro modo, no es ninguna clase deproceso real Basado en estas reflexiones, V i v e s A n t ó n escribe^^®^ que hay una confusión al concebir al pensamiento cóm o un proceso incorpóreo que dota de sentido a nuestros signos; repite el texto de W i t t g e n s t e i n : Si el significado del signo (toscamente, lo que importa del signo) es una imagen construida en nuestras mentes cuando vemos u oímos al signo, adoptemos por lo pronto el método que acabamos de descri­ bir, consistente en reemplazar esta imagen mental por algún objeto exterior visto, por ejemplo, una imagen pintada o modelada. Ahora bien ¿por qué habría que tener vida el signo escrito más esta imagen pintada, si el signo escrito sólo estaba muerto'? D e hecho, tan pronto como se piensa en reemplazar la imagen mental por, digamos, una imagen pintada y tan pronto como la imagen pierde de este modo su carácter oculto, deja deparecer que imparte cualquier tipo de vida a la frase (De hecho, era precisamente el carácter oculto delproceso mental lo que uno necesitaba para suspropósitos). Es decir, para V i v e s A n t ó n el pensamiento no se almacena en la mente, por esta razón, el citado profesor español refiere que el pensamiento no es un proceso incorpóreo que no se aloja en ninguna parte del mundo real o psíquico porque es una imagen construida en la mente humana y que al ser esta reemplazada -p o r una imagen de algún objeto exterior- desaparece lo oculto del pensamiento en la mente de la persona. Nosotros por el contrario, amparados en el conocimiento desde la perspectiva psíquica, nos ratificamos en lo expresado

98

( )

V

iv e s

A

ntón

,

Tomás,

Fundamentos del Sistema Penal, 1' ed.. Editorial Tirant lo

Blanch, Valencia-Espafia, 2011, p. 630.

101

1 William F. Quiroz Salazar

respecto a que el pensamiento es un proceso cognitivo dentro de lamente de la persona y es a través de él que el ciudadano puede discernir y tomar decisiones calificadas como ilícitas o lícitas, lo que es diferente a manifestarlo al mundo externo. Este es un tema que a partir de la filosofía del significado se podría seguir teorizando, sin embargo, ello no es materia de este estudio. En el caso puntual de la determinación o probanza del dolo, el juez adquiere el conocimiento del hecho y de la prueba a partir de los diversos actos ejecutivos de la conducta del contexto social concreto que rodearon al evento delictivo (objeto cognoscente), exteriorizados in-dividualmente por el sujeto para concluir (deducción) que el sujeto si actuó conscientemente al infringir el deber que le imponía la norma penal. Y esta información debe ser incorporada al proceso (abducción) en forma debida y legal por las partes que lo atribuyen en forma positiva o negativa, vía la percepción directa del juez. Ese sería el saber que el juez está obligado a conocer o adquirir de las mismas fuentes que aportan y producen la prueba en el juicio oral y desde ellos es que se reconstruye el juicio de hecho y determina los hechos probados. Queda claro, que los hechosprobados no se tratan del mismo hecho reconstruido, sino de una reproducción-imagen determinada por el juez, cuyo significado se asume mentalmente com o si fuese el suceso o hecho criminal. La labor del juez en el proceso de probanza del dolo es deter­ minarlo, previo análisis de las afirmaciones probatorias e indicadores que hayan sido incorporados en el debate contradictorio por las partes intervinientes en el juicio oral y, que, reiteramos, es el núcleo del objeto cognoscente. Es el juez quien finalmente -co n sus juicios valorativos- con­ firmará o rechazará el juicio de atribución subjetivo efectuado por el fiscal al presunto autor del delito. E 1 juez -a l finalizar la actividad

102

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

procesal probatoria y tan luego de escuchar las respectivas alega­ ciones- tiene la obligación de confirmar o rechazar la hipótesis del fiscal, pues el proceso penal es un método de comprobación. Si ello es así, y está aceptada unánimemente por la doctrina procesal, el nivel de conocimiento al que ha de arribar debería ser certero, más allá de cualquier duda razonable -no debe existir duda-. Esto obedece a que el juez tiene la obligación de verificar y comprobar cada una de las afirmaciones iniciales que realizan las partes en sus alegatos de apertura, y en su oportunidad, verificarlas con las alegaciones probatorias que se traslucen vía abducción probatoria al concluir el contradictorio. En resumen, el juez debe conocer por su propia inmediación y no creer o asimilarlas por lo que afirman las partes. La verificación que realiza el juez para cumplir con el fin de la pmeba, es decir, lograr la certeza judicial - R i v e r a M o r a l e s ^” ^ es de la misma posición- tiene un doble sentido: 1 ) que exista elementos probatorios confiables y 2) si las afirmaciones probatorias incorporadas por las partes intervinientes tienen correspondencia con la realidad. No es lo mismo «creer» que «saber»; pues, si bien es cierto, ambos como actividad y proceso generan conocimiento, no menos es que lo producen en diferentes grados e intensidades. El costarricense G o n z a l e s S o l a n o nos describe un ejemplo práctico que explica sabiamente las distinciones entre el saber, el creer y el conocimiento; bases que utilizamos para recrear su ejemplo y luego, proponer uno propio:

R

iv e r a

M

o rales,

R odrigo,

L a prueba: un análisis racional y práctico, Ed. Marcial

Pons, Madrid, 2011, pg. 99.

103

William F. Quiroz Salazar

Caso 1:

Ana se encuentra sentada en el corredor de su casa, una tarde soleada de verano viendo el paisaje. A l frente está la casa de un vecino, donde tienen amarrado un hermoso perro. Ana mira al perro y nota que empieza a mordisquear su correa hasta rasgarla, y una vez rota el perro sale corriendo para otro lugar. Caso 2:

Ana se encuentra sentada en el corredor de su casa, una tarde soleada de verano viendo el paisaje, cuando de pronto ve al perro de su vecino pasar al frente de su casa con la correa amarrada a su cuello. El]q)licación:

En el primer caso: Ana ¿cree que elperro se soltó o sabe que elperro se soltó? La respuesta sería que Ana sabe que se soltó. Sería extraño si ella manifestara que cree que el perro se soltó. En el segundo caso: Ana ¿sabe que elperro se soltó o cree que elperro se soltó? La respuesta sería que cree que se soltó. Seriamente, no podría eUa afirmar que sabe que el perro se soltó. En el primero sabe porque lo vio. En el segundo no lo vio, por eso no sabe, pero si puede creerlo, aimque pudo soltarse de otra manera (su dueño lo soltó). De esta manera concluye

G

on zález

So

lan o

:

En el saber hay una “certeza”, en la creencia hay una probabilidad. Ambas generan conocimiento, solo que de cierto tipo distinto. Con un grado mayor o menor de seguridad. Uno genera un conocimiento verdadero y justificado. E l otro un conocimiento probable. Es decir, hay un grado y una intensidad de la certeza de ese conocimiento (y

104

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

hasta del conocimiento mismo, que puede ser total oparcial, correcto o falseado, percibido, soñado, imaginado o está inventado) que influye notoriamente en una sabiduría de una creencia. Planteamos otro ejemplo, pero esta vez ubicando a un potencial sujeto activo del delito de violación sexual en agravio de una menor de edad, a efectos de apreciar el significado que se le asignan a los términos «saber» y «creer»: Caso 1:

A Juan le presentan en una fiesta patronal a María de 13 años, quien mide 1.60 cm. Dialoga con ella, no le pregunta su edad, pero comienzan a hablar sobre los trastornos de la personalidad; bailan, liban licor; al estar muy ebria, se la lleva a escondidas de sus familiares a un hostal en donde sostienen relaciones sexuales. Caso 2:

A Juan le presentan en una fiesta patronal a María de 13 años quien mide 1.60 cm. Dialoga con ella, le pregunta su edad. Ella le contesta que tiene 15 años. El le dice no te creo, pareces una chica de 13 años. La amiga de Ana le informa que ésta ha ingresado a la Universidad UYP. Bailan, liban licor. Cuando está muy ebria se la lleva a escondidas de sus familiares a un hostal en donde sostienen relaciones sexuales. Explicación:

En el primer caso: Juan ¿cree que tiene relaciones sexuales con una persona de más de 13 años? La respuesta sería que Juan ha creído que tenía relaciones sexuales con una adolescente mayor de 13 años; lo dedujo por el tipo de conversación. Lo extraño sería, si Juan expresa que sabe que ella tenía más de 13 años porque no se lo preguntó.

105

William F. Quiroz Solazar

En el segundo caso: Juan ¿sabe que tiene relaciones sexuales con una persona que tiene más de 13 años? La respuesta sería que él sabía que María tenía 15 años de edad. N o podría afirmar que cree que ella tiene 15 años de edad, pues hizo lo necesario para salir de la ignorancia y del error invencible. En el primer ejercicio lo cree porque ella hablaba profundamente sobre los trastornos de la personalidad pero no le preguntó su edad, lo asumió com o tal, no hizo nada por salir del desconocimiento, por lo que habría error vencible. En el segundo ejercicio es diferente, Juan si le preguntó su edad a María, por eso lo sabe. Si el último ejercicio expuesto se presentarse dentro de un pro­ ceso penal verdadero nos cuestionamos entonces lo siguiente; ¿El juez puede llegar a conocer plenamente el yo del sujeto, es decir, la mente del sujeto activo; así como las intenciones y deseo que tuvo el acusado antes de ejecutar el delito, con el objeto de atribuirle el dolo? Consideramos que la respuesta es negativa por ser inaccesible, nadie puede acceder a lo que internamente solo conoce el sujeto. L o que un observador haría es aprojómarse vía inferencias, y de este m odo tratar de comprender sus acciones y pensamientos por medio de la reconstrucción histórica de los hechos. Pero de ningún m odo se logrará conocer lo que el agente deseaba o quería concretar antes de dar inicio a la infracción del deber. En el proceso de determinación del dolo serían errados y ar­ bitrario los juicios del juez cuando pretende saber si el sujeto activo tuvo el conocimiento de los elementos y circunstancias que abarcan el tipo penal de violación sexual de una menor de 13 años asumiendo com o criterio que entre las versiones de los actores (víctima y supuesto agresor sexual) existen contradiccio­ nes respecto a los pormenores del acto sexual, las fechas de las relaciones sexuales, los acuerdos y desacuerdos entre ellos si el 106

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

supuesto agresor cuando asumió, de qué forma la obligación alimentaria de la prole que hubiera generado el acto sexual o presuntos acuerdos en la futura estrategia a sostenerse en el juicio oral, etc. L o que interesa para el derecho procesal en el momento de la probanza del dolo es sí el sujeto al momento de dar inicio a su conducta conocía perfectamente que él estaba manteniendo relaciones sexuales con una persona menor de 13 años, es ese el conocimiento penal relevante dentro del contexto social de su acción. Es cierto que el supuesto agente debía realizar su test de evitabilidad el que tenía que efectuarlo en forma individual dentro del contexto concreto de su acción y si en ese marco no se dan situaciones desfavorables a que salga de su ignorancia o desconocimiento se debe excluir el dolo y admitir el error de tipo; el que es diferente al error de prohibición por pertenecer a categorías diferentes del delito. Para este último análisis nuestro es importante lo que escribe C a r o J h o n : El mero saber o conocer algo en sí mismo perte­ nece al ámbito privado, al fuero interno de la persona, a aquellos que determina su esencia como ser racional. El conocimiento en este nivel permite a su portador la opción por una determinada forma de orientación en el mundo social^^"’^ A l respecto S c h ü t z traza una distinción tajante entre la genuina comprensión de la otra persona y la concepción abstracta de sus acciones o pensamientos, como de tal o cual tipo. La compren­ sión concreta de la otra persona es un tipo de percepción que, por medio de la presencia corporal, nos permite la simultaneidad en la cual sentimos que la corriente de la conciencia de ella está

C

aro

Jho n,

José,

Normativismo e imputación jurídico penal. Ara Editores, Perú,

2010, p. 168.

107

William F. Quiroz SalazMr

fluyendo a lo largo de la nuestra. Esta es la esencia de la relación interpersonal. S c h ü t z puntualiza:

I .

[...] por lo tanto, el postulado de que puedo observar las vivencias de otra persona exactamente de la misma manera en que esta persona lo hace, es absurdo, pues presupone que yo mismo he vivenciado todos los estados conscientes y los actos intencionales dentro de los cuales se ha constituido esa experiencia. Pero eso solo podría suceder dentro de mi propio vivenciar y en mis propios actos de atención a mi vivenciar. Y esas vivencias mías tendrían entonces que duplicar las del otro hasta sus mínimos detalles, incluidas las impresiones, sus zonas cir­ cundantes de protensión y retención, los actos reflexivos, lasfantasías, etcétera. Pero aún hay más:yo tendría que ser capaz de recordar todas las vivencias del otro y, por lo tanto, de haber vivenciado esas viven­ cias en el mismo orden en que él lo hizo; y finalmente debería haberle otorgado exactamente el mismo grado de atención que él les acordó. En síntesis, mi corriente de conciencia tendría que coincidir con la del otro, lo cual equivale a decir que yo tendría que ser la otra persona [...] al estar constituido dentro de la corriente única de consciencia de cada individuo, es esencialmente inaccesible a todos los demás indivi-

I, i

En tanto, manera:

G

on zález

Solan

o

enfoca el tema de la siguiente

En este punto es importanteJ)acer una importante digresión: en la administración de justicia, más que en cualquier otro tipo de ins­ tancias sociales, es donde más claramente se observa el uso necesario de la creencia y no de la sabiduría (conocimiento certero) de un caso. Primeramente, se ve en la persona que averigua los hechos, que es el

Schütz,

A lfred,

L a construcción significativa del mundo social. Editorial Paidós,

Barcelona, 1993, p. 129.

108

Jh

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

juez. E ljuez ojueza no puede ni debe conocer directamente los hechos. Por el contrario, le estáprohibido saber los hechos del caso, dado que si sabe que paso, debefungir en realidad como un testigo y no como un juez; y porque ese saber (que cualquiera pensaría que es hasta mejor) perjudica suposición de persona imparcial, objetiva y neutral Por lo que en realidad la pertinencia de la verdad se ve aquí menguada por un criterio de recto proceder. Pero entonces qué es más importante aquí ¿la verdad o la correctitud? En este sentido, eljuez ojueza pre­ cisamente deben actuar como sujetos a-científicos: no conocer ni saber directamente los hechos, sino que se los den por referencia. Segundo, las referencias que usa un juez o jueza son conocimiento de segundo orden: eljuez sabe lo que le dicen, pero no sabe si eso es cierto o no. Un testigo puede mentir y aun así eljuez le cree. E ljuez ojueza no tiene conocimiento directo (porque no revisa directamente las experiencias ni la memoria del testigo), sino que revisa lo que le dicen, pudiendo ser esto cierto ofalso, total oparcial, disminuido o amplificado, de diversos grados e intensidades, e inclusive lo que es científicamentepeor, reaeado, inventado, modificado, perturbado y hasta olvidado. La memoria no es una cosa inmóvil y estable, precisamente es todo lo contrario, es un proceso dinámico, cambiante, parcialy que da relevancia solo a ciertos aspectos. Y aquí viene la tercera gran consideración: mismo testigo no es un observador científico, es un observador ocasional, oportunista, que no mide, ni cuenta, ni califica todo lo observado, sino solo una parte, y que además está expuesto a todos los vaivenes emocionales, experimentales y a las limitaciones intelectuales que sus capacidades perceptivas le proporcionan. En síntesis: es muy correcto decir que en la administración de justicia realmente no se sabe lo que pasó, y es porque está en esencia no saber la verdad, solo creerlcF°^\

(102)

Qonzález S olano, Gustavo, El dolo y su prueba desde la perspectiva de la ciencia cognoscitiva, en Revista de Ciencias Jurídicas, N ° 114, setiembre-diciembre. Universidad de Costa Rica, San José, 2007, págs. 66-67.

109

1 William F. Quiroz ^alazar

4.

L A A T R IB U C IÓ N SU B JE TIV A D E L D O L O D U R A N T E L A F A S E P R E J U R IS D IC C IO N A L

Debe quedar claro que el dolo no se acreditará ni probará con las típicas fuentes de prueba o con los medios de conocimiento pro­ batorio que se impulsan o actúan en la investigación preliminar. En las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria solo se obtienen o recolectan medios de investigación con el fin de consolidar la hipótesis acusatoria. El dolo se prueba por el juez en la etapa de confirmación procesal, o sea el juicio oral. La acreditación del dolo se efectúa por las partes procesales durante la fase de la actividad procesal probatoria. Son temas diferentes: la obtención o recolección de la prueba y la producción de la prueba; pues implican actuaciones de las partes procesales en momentos distintos. Siendo ello así, la atribución que efectúa el fiscal sobre el hecho acaece en esta etapa, también cuando se sostiene la acusación fiscal escrita, así com o en la acusación oral al concluir la etapa probatoria del juzgamiento. En la etapa preliminar (prejurisdiccional) no se acredita ni se prueba el dolo, lo que sí se puede hacer en esta fase de investigación es que la Fiscalía le atribuya positivamente el dolo a una persona a partir de ciertos elementos indiciarlos que se obtienen en la investigación. ¿Por qué? Porque en esta fase no se prueba, se recolecta, se obtiene información de las fuentes u objetos de prueba (personales o documentales) que van fortaleciendo la hipótesis acusatoria. Asimismo, la acreditación de las proposiciones fácticas sobre los hechos se efectúa en el juicio oral por las partes procesales; si las partes con sus afirma­ ciones probatorias generan verosimilitud de sus afirmaciones sobre el hecho, entonces el juez en su labor de verificación podría reconstruir históricamente y determinar cóm o sucedió. A partir de la verificación el juez puede recién arribar a los hechos probados; en este escenario, como hemos explicado en el ítem anterior, el juez inicia el camino hacia la certeza histórica judicial. Expuesto así, la prueba se produce

lio

.

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

la cabeza del juez ya que él las adquiere recién en el juicio oral por el principio de inmediación. Entonces si procesalmente damos por válido el análisis de la anterior premisa: durante la investigación preliminar se atribuye posi­ tivamente el dolo contra el imputado en los iniciales y sucesivos actos de investigación que conformará la hipótesis fiscal (acusación fiscal), siempre y cuando no exista en aquella etapa elementos de prueba que excluyan su participación en el evento criminal; asimismo lo será si la acción atribuida no tuviera significancia penal o no superase el juicio de imputación objetiva o no hubiese elementos de convicción que sustenten el juicio de imputación subjetiva. Com o venimos sosteniendo: hay diferencia entre «atribuir por parte del juez» y «probanza por parte del juez»; sostenemos que el juez finalmente no atribuye, sino prueba el dolo al acusado después de concluido su juzgamiento. Para ello, partimos de la premisa episte­ mológica que lapruebajudiciales la resultante de unproceso de confirmación procesalprobatoria^ la que solo se efectúa en el juicio oral y no en la fase prejurisdiccional. Más adelante, en la fase decisoria del juzgamiento, el juez está obligado a efectuar gnoseológicamente el juicio de hecho, es decir reconstruirlo a través de una reproducción-imagen para llegar a los hechos probados y luego, iniciar el juicio de derecho. Además, la palabra «atribución» tiene en su estructura conceptual varias posibilidades de uso, como una adjudicación de hechos o de cualidades; siendo así es mejor darle el sentido y significado lingüístico que le corresponde en su oportunidad procesal. Desde la perspectiva procesalista consideramos que semánticamente solo debe utilizarse la «atribución» en los juicios del fiscal: (i) durante toda la investigación preliminsur; (ii) el acto de postulación de la acusación fiscal; (iii) cuando el fiscal formula sus alegatos de cierre. En síntesis, solo para la actividad fiscal.

111

William F. Quiroz ^alazar

A l margen de lo anterior, procesalmente, insistimos, es mejor usar semánticamente cada término en su ubicación procesal de forma correcta, a fin que el tecnicismo no genere confijsión en el lector y menos en quienes los utilizan, por ejemplo, el término acreditar debe uti­ lizarse en toda la actuación probatoria del juicio oral. El fiscal atribuye el hecho al acusado mediante la acusación escrita y en el alegato de apertura pero cuando el medio de prueba personal presta testimonio sobre los temas y líneas de interrogación de la hipótesis fiscal, la que es conforme a la estrategia y a sus propósitos probatorios, entonces lo(s) acredita, por lo que no debe asumirse que a este procedimiento se le debe denominar atribución; lo que tampoco sucede, si por el contrario, el defensor lo desacredita y /o refuta la existencia de dolo en la conducta del ciudadano a quien defiende. También consideramos que es preferible diferenciar a atribución y probanza en los juicios y raciocinios que al respecto debe formular el juez para probar el dolo. N o nos apartamos de lo que predica la dogmática jurídica penal, sin embargo, procesalmente hay que denominarlos con propiedad -e n cada pase de fase o estadio procesala los efectos de la actividad procesal probatoria por su nombre para no generar confiasión. Para la dogmática penal siempre se utilizará el término «atribución» cuando se efectúe la imputación fiscal y el juicio de imputación objetiva y subjetiva, pero para la dogmática procesal estimamos que debemos nominarla com o lo proponemos. Dentro del citado contexto, equiparamos realizar atribución subjetiva del dolo con los juicios, raciocinios, explicaciones e interpre­ taciones que ejecuta el operador del proceso penal sobre determinados comportamientos y actitudes de una persona a quien le imputan haber tenido conocimiento de la infracción del deber o rechazo a la norma penal en el acto que dio inicio a la conducta típica. Sin embargo, la acción de enjuiciar y asignarle valor probatorio vía las inferencias pro­ batorias que los actos externos del contexto social delictual probados

112

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

judicialmente han sido ejecutados por el acusado en forma consciente pertenece al núcleo de la prueba judicial y no de la atribución. Retomando el punto inicial de este ítem, durante la fase investigatoria el órgano persecutor debe de practicar actos de investigación para procurar evidenciar al detalle lo que el sujeto activo del delito conocía; esto es factible hacerse durante las diligencias preliminares o la investigación preparatoria respecto a los diversos actos de ejecución criminal que haya desplegado el agente al mundo externo. En el juzgamiento no se investiga el dolo, se prueba. Pero el dolo no se prueba en el sujeto activo, por el contrario, este se prueba en la cabeza del juez durante la fase procesal de deliberación colegiada o unipersonal del proceso de toma decisiones. Por tanto, la Fiscalía debe atribuir subjetivamente al imputado el conocimiento de sus actos del contexto con significancia social de la infracción de su deber, durante la fase de la investigación y a partir de los actos investigatorios con fines de obtención o recolección de la información debida. Expuesto así, el investigador y el fiscal deben entonces de preocuparse en esta fase por reunir los elementos de prueba conducentes, para atribuir, finalmente, el juicio de imputación subjetiva. Las investigaciones no se ejecutan únicamente para esclarecer el hecho, como lo hace actualmente la Policía, sino que es una indagación sostenida para probar el caso penal y específicamente para acreditar el dolo. La Policía y la Fiscalía deben apartase de aquella vieja práctica errada de aguardar la declaración del imputado y, en ocasión de ella, lograr su confesión. La confesión no es suficiente para acreditar judicialmente el dolo; ya no es la «reina» de las pmebas como lo fue hace un par de siglos. Hoy se requiere que los órganos de persecución tengan primero las evidencias materiales u otras fuentes de prueba que

113

William R Quiroz Salazar

vinculen objetivamente a la persona imputada como autor de los he­ chos externos y además que los hubiera realizado en forma consciente. Por estas consideraciones compartimos la tesis del dolo normativo -y no la tesis psicológica-, porque existe dificultad probatoria para de­ mostrar el dolo en la mente del autor, debido a la imposibilidad de acceso y a la no punibüidad de los actos de pensamiento. Además, porque todo lo que decida voluntariamente o desee ejecutar una persona tan solo queda asentado en su corteza cerebral y es producto de la respuesta que generó al estímulo, a la percepción el sistema nervioso central (SNC). Es cierto que las declaraciones de los diversos testigos u otros órganos de prueba pueden entregar datos, derroteros o hechos avisa­ dores de la autoría o participación criminal del imputado en el delito, pero todos estos por sí solos quedarían en presunciones, en caso no se Uegue a acreditar que el imputado las ejecutó y, además, tenía co­ nocimiento de lo que prohíbe la norma y del riesgo de sus acciones o comportamientos externos. Los datos que arrojen estos diferentes medios de prueba solo servirían en la investigación preparatoria para ir corroborando todos los posibles actos externos o hechos indicadores que se hubiesen plasmado como hipótesis de trabajo en el plan de investigación. N o se puede atribuir, ni acreditar, ni mucho menos probar el dolo con meras sospechas o simples presuncioneR^^'^\ ya que hoy, siglo X X I, se requieren de elementos o fuentes de prueba válidos con

La presunción es la deducción de un hecho que la ley autoriza o requiere que se haga a partir de otro hecho o grupo de hechos previamente establecidos en la acción. A ese hecho o grupo de hechos previamente establecidos, se les denom ina hechos básicos; al hecho deducido mediante la presunción se le denom ina h ech o presumido. La presunción es incontrovertible cuando la ley n o permite evidencia para destruir o rebatir la presunción, o sea, demostrar la inexistencia del h echo presumido. El resto de las presunciones se d e n o m in a n controvertibles.

114

,

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

aptitud probatoria o pluralidad de indicios para determinarlo, siempre que correspondan con el contexto social de la conducta del imputado y tengan significancia social. En toda la fase investigatoria se debe reunir, tener, formar o construir los elementos de convicción que tengan aptitud probatoria de los supuestos hechos^^°'‘^realizados t^ue, a su vez, permitan atribuir subjetivamente el conocimiento potencial de la norma al autor. Si en esta fase se trabaja de la manera expuesta, entonces es altamente probable que en el juicio oral sobrepase las exigencias del estándar de prueba «más allá de toda duda razonable», de lo contrario permanecerá en una mínima atribución improbable. Desde la perspectiva del hombre racional y científico, como lo es el fiscal, la atribución subjetiva del dolo que se efectúa -en su respectivo rol- debe de ser juiciosa y no fundarse exclusivamente en intuiciones, sospechas y prejuicios, como tampoco ha de guiarse por el apasionamiento, la mediatización de la noticia criminal o porque lo haya ordenado el fiscal superior; esta actividad debe ser racional y ra­ zonable, con lo que tutela el bloque de constitucionalidad y el control convencional. En el rol de fiscal y juez, obligatoriamente, debe utilizarse en el proceso de raciocinio el método de la investigación científica y lo que exige la epistemología, es decir, todo juicio sobre la atribución, acredi­ tación y probanza del dolo debe ser gnoseológico y no superficial. Ponemos en relieve una vez más, que durante la investigación policial o fiscal se debe reunir todas las evidencias materiales, tem­ porales y circunstanciales, etc., que no solo acrediten la existencia del

Entiéndase su significado c om o los actos externos desarrollados conscientemente por el imputado.

115

1 William F. Quiroz ^alazar

ilícito, sino también que el imputado lo haya ejecutado en forma consciente, o dicho de otro modo, conociendo lo que la norma penal le prohibía y del riesgo de su actuar como significancia para el Derecho penal. Por ejemplo, la Fiscalía deberá tener en cuenta para su labor investigativa lo que sostiene el español C a r l o s d e M i r a n d a V ásq.u ez ^^°^ que los hechos avisadores son indicios antefácticos -anterio­ res a la representación mental- que, de ser probados, permiten inferir -por vía de atribución- el conocimiento del sujeto sobre el contenido típico de la acción que va a iniciar o de su resultado último. Los hechos avisadores, exteriores a la persona del sujeto activo, al ser percibidos por este, provocan forzosamente -en condiciones cognitivas normalesla representación mental de la realización, inmediata, del tipo penal. Serían como «alertas contextúales» que deberían advertir al sujeto activo de la infracción de una determinada norma penal. Tales hechos avisadores forman parte de máximas de experiencia, en las que estas circunstancias fácticas aparecen como antecedente lógico de procesos de pensamiento, consciente o inconsciente. El citado profesor español escribe como ejemplo^^°®^:

D

e

M

ir a n d a

V

ásquez

,

Carlos, Indicios p ara

la Prueba del dolo en el proceso penal,

en revista de Probática Inris, ju lio y agosto, España, 2011, p. 30. (106)

^ continuación diversos ejem plos sobre la utilización de hechos avisadores en la jurisprudencia española, en las que utiliza la inform ación contextual o la inferencia racional y lóg ica en p osición ex ante-factual qué se representó el sujeto activo antes que se ejecuten los hechos, es decir la realización del tipo penal:

Primer ejemplo: que m erced a dichos «hech os avisadores», previos a la acción, se probó que im m ando militar se representó la condición de subordinado de la persona a la que g olp eó p or haber puesto en peligro a su pelotón circulando a velocidad excesiva. STS, Sala 5*, 1 7 de ju n io de 2010 (La L ey 110218/2010). Efectivamente, el A lto Tribunal con clu ye que el mando tuvo conocim iento de que estaba maltratando

de obra a un subordinado, lo que constituye un delito según

el art. 104° del C ód ig o

Penal Militar. L os «hech os avisadores» probado d el caso

116

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

fueron los siguientes; (a) juventud manifiesta de la víctima; (b) portar chándal militar reglamentario; (c) estacionar el vehícu lo en el aparcamiento de la tropa, y (d) cuadrarse ante la presencia del acusado y pronunciar a la orden. El Tribunal concluyó que, con esa inform ación contextual, el acusado tuvo que conocer, antes de propinar el primer golpe, la con dición de militar subordinado de la víctima. Y corrobora su razonamiento p or el h ech o, también probado, de que, al concluir la agresión, el mando acusado manifestó al subordinado agredido que y a podía ir a dar parte, si quería.

Segundo ejemplo: de indicios manifiestos en la jurisprudencia española en el supuesto contemplado en la STS, -S a la 2* del 10 de octubre (La L ey 11296-2004)-, se combinan «hechos avisadores» de am bos tipos (fundamento jurídico 8); «L a

constatación de un elemento interno solo puede obtenerse, generalmente, a través de una inferencia racional a partir de datos externos u objetivos. Sin embargo, en el caso actual, el tribunal sentenciador dispuso, además, de una prueba de cargo directa, pues la propia victima ha declarado en el juicio que ella misma le dijo al acusado la edad que tenia [...] P or otra parte el propio tribunal ha apreciado visualmente a la menor y ha constatado que esta representa efectivamente la edad que tiene, es decir, que cualquier observador im parcial apreciaría fácilmente que la niña tenía, más o menos, 12 años cuando el comenzó su relación sexual [...] Ni su aspecto físico ni su desarrollo intelectual provocaban error alguno. E l propio acusado ha reconocido indirectamente que conocía la edad aproximada de la menor al indicar que conocía a otras niñas las que frecuentaba y sabia que eran mayores que ella. Como señala el tribunal estas niñas tenían en aquellas fech as 13 años, por lo que si el recurrente sabia que su victima era más pequeña tenía necesariamente que conocer su edad de form a muy aproximada. E l hecho de que el recurrente y su victima perteneciesen al mismo entorno, una pequeña localidad donde todos se conocían, o el que su relación comenzase cuando la niña iba a 'comprar chucherías' al bar el acusado frecuentaba con su propio hijo, son indicios manifiestos de que el acusado no podía desconocer la tierna edad de la menor». Tercer ejemplo: en un supuesto de con du cción temeraria con resultado de muerte, en que el «hech o avisadon> consistía en la presencia de vehículos que circulaban, todos ellos, en sentido inverso al que seguía el sujeto activo, el «hecho avisadon> produjo un efecto p sicológico en su ánimo, hasta el punto de que «el acusado manifestó en

su prim era declaración judicial que 'iba cagado de miedo ’, frase de la que se vale la Audiencia para, aplicando las máximas de la experiencia, colegir que el acusado era consciente del peligro que estaba creando». Fundamento ju rídico 1 de la STS, Sala 2", del 8 de octubre de 2010 (La L ey 181864-2010).

Cuarto ejemplo: L os «hechos avisadores» se reputan igualmente útiles a la hora de determinar la concurrencia de dolo eventual en supuestos en los que de ima acción resulta la muerte del sujeto pasivo; así, el h echo de que la víctima «emite gemidos

en estado semiinconsciente, una vez que se encuentra tendido en el suelo; y pese a que, ante esta situación de una persona tendida en el suelo, semiinconsciente.

117

William F. Q uiroz Salazar

Nos encontramos circulando en coche y divisamos irnos niñosjugando en la acera con un balón. La percepción de dicho hecho exterior des­ encadena, por lo general, en nuestra mente, una imagen de peligro, representándonos -Visualizando” - la imagen del balón saliendo disparado hacia la calzada y los niños corriendo tras él, sin reparar en las circunstancias del tráfico. D e tal representación mental se deri­ vará una reacción psicomotora, consistente en pisar elpedal defreno, reduciendo la velocidad afin de poder enfrentar la eventualidad que nos hemos representado mentalmente. Se trata, en suma, de señales no convencionales,fundadas en la experiencia, que nos proporcionan información sobre un posible escenario factual que puede pasar de potencia a acto en cualquier momento [...] de hechos avisadores en una determinada situación permite inferir, por atribución lógica, que el acusado se representó mentalmente que la acción que iba a reali­ zar seguidamente suponía la realización del tipo penal. Por tanto, el miedo — admitido— es indicio incontestable de la ocurrencia del hecho avisador (circulación del resto de vehículos de la vía en sen­ tido contrario). Probado este último, por vía indirecta, cabe inferir racionalmente, en un segundo momento, la necesaria representación que el temerario conductor tuvo que producirse en su mente sobre el riesgo de muerte de otros usuarios de la vía que estaba generando con su temeraria acciórP-'^'^.

gimiendo y sangrando, cualquier persona podría representarse la posibilidad de que el agredido se encuentra en situación de riesgo vital, el propio acusado golpeó nuevamente». Fundamento ju ríd ico 4 de la STS, Sala 2*, de 26 de noviem bre de 2008 (L a L ey 176107-2008). En este sentido, actúan igualmente c o m o «hechos avisadores» una aguda hemorragia, vóm itos de sangre, dificultades respiratorias, pérdida de consciencia, espasm os, etc. El «hecho avisador», co m o fuente de inform ación, que provoca la representación mental del sujeto activo, puede transmitir un m ensaje, tanto de forma directa c om o de form a indirecta; en el segundo caso, la representación mental resulta de ima inferencia lógica. ( 107)

D

e

M

ir a n d a

V

ásq uez,

Carlos, Indicios para la prueba del dolo en él proceso penal,

óp. cit., p. 32.

118

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Además debe considerar lo q u e T E R R A G N i explica acertadamente: E l comportamiento de quien obra con dolo debe aparecer no sólo como adecuado desde el punto de vista causal para producir el resultado prohibidopor la normapenal, sino que ha de ser un comportamiento de tal entidad que cree un riesgopara el bienjurídicoprotegido, riesgo éste a considerarpartiendo de la experiencia recogida de casos semejantes. E l comportamiento típico, objeto del conocimiento del sujeto, es por tanto, un comportamiento peligroso. D e estas reflexiones se extraen dos consecuencias: a) Que él solo entendimiento nopuede ser dolo, pues el sujeto conoce cuando concibe la idea deperpetrar un delito o realiza actos preparatorios. Sin embargo, los actos previos no son dolosos -en el sentido penal- pues no hay bienes jurídicos que se vean afectados. E l dolo penal no es únicamente conocimiento o únicamente intención, sino que tiene que estar adecuado al tipo: constituir el conocimiento y la voluntad de utilizar los medios para que concrete el hecho al que refiere la ley penal, b) La idea comportamiento peligroso vinculado al tipo es útil, pues cuando la conducta (guiada por el pensamiento) sobrepasa cierto nivel de riesgo, deja de ser culposa para empezar a ser dolosa; con dolo eventual en su caso. Naturalmente, la dificultad mayor estriba en descubrir cómo se determina ese nivel y se marca la frontera. Es una exigencia legal, que la Fiscalía observe siempre el princi­ pio de objetividad^^”®'y al concluir la investigación preparatoria cuente con una variedad de elementos de convicción que permitan, de forma razonable, atribuirpositivamente que es muy probable que el imputado se haya representado en forma cognitiva la infracción o el rechazo a la norma penal, por lo que su actuar sería contrario a ella.

Art. rV del Título Preliminar del C ódigo Procesal Penal.

119

1

William F. Quiroz Solazar

Si el trabajo metodológico de la investigación es prolijo y planificado desde la noticia criminal, cuando se la concluya, el fiscal estará en condiciones óptimas de sostener una acusación. D e no ser así, estamos seguros que el juicio de imputación subjetiva de la acusación fiscal será errado, y a su vez, conduciría a que no se acredite durante la actividad probatoria oral y no se pmebe el dolo. Influye en la fase de investigación, donde se reúnen los elementos probatorios para atribuir el dolo a los imputados, la estrategia probatoria que se le imprima al caso penal. Si no hay visión, estrategia o planificación de la teoría del caso, los resultados de la prueba serán negativos y, en esa condición, serían absurdos los juicios de imputación objetiva y subjetiva. Entendemos por elementos de convicción probatoria, aquellos indicadores o datos objetivos válidos que al fiscal convencen psicológi­ camente -representación mental de alta probabilidad-, que en el pro­ ceso de traslación mental de las fuentes de prueba durante el debate contradictorio se constituirían en prueba sustentatoria y califiquen com o verdaderas en el proceso de determinación judicial de los hechos probados por el juez. En resumen, afirmamos que la atribución positiva del dolo se efectúa durante la investigación, acreditación y pmeba en los res­ pectivos períodos probatorios. Para la probanza del dolo durante el período decisorio del juicio oral se requiere de un anáfisis probatorio y valorativo a partir de <(hechos indicadores externos* o «hechos avisadores* o «situacionesficticas concretas* o «actos externos del contexto social delictual con significancia penal* correspondientes con la conducta desplegada por el sujeto activo del delito en el mundo externo -la infracción del deber dentro de un contexto conductual- que se atribuyen durante la investigación preparatoria, la acusación fiscal escrita, el alegato de apertura y en el alegato de clausura.

120

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

El policía, el fiscal y el juez deben tener claro que al ser el dolo un concepto jurídico, este no sale de la cabeza del sujeto activo del hecho, sino de la del intérprete. Entonces en estos juicios e interpretaciones es importante asimilar lo que nos enseña F e i j o o S á n c h e z que «para imputar la realización de un tipo a título de dolo no hace falta tener un perfecto conocimiento de la situación, sino simplemente saber que la reali­ zación del hecho típico queda en manos del azar y que se ha hecho o se hará lo suficiente o necesario para lesionar a otro»^^^\ En resumen se requiere un trabajo muy fino y laborioso en los órganos de persecución del delito que no solo es investigar, investigar y obtener actos de pmeba a la guerra, sino por el contrario, deben ser objetivos, neutrales con estricto respeto a los derechos del ciudadano a fin de no afectarle su estado de inocencia.

F

euo o

Sán

chez

,

Bernardo,

E l dolo eventual. Universidad E xtem ado de Colom bia,

Centro de Investigaciones en Filosofía y D erecho, Bogotá, 2004, p. 25.

121

William F. Quiroz Salazar

5.

L A A C R E D IT A C IO N D E L O S A C T O S E X T E R N O S (D O L O ) D U R A N T E E L J U IC IO ORAL 5 .1 .

R epresentación DEL HECHO IDEADO (H echo representado ) por el juez durante la E xposición d el alegato de apertura

Es muy importante para la probanza j'udicial durante el juicio oral que quien acuse y esté obligado de acreditar el dolo enuncie histo­ rias de juicios o afirmaciones apropiadas. Asimismo, es medular que en su alegato de apertura revele cóm o es que las va a demostrar durante la práctica de pruebas y cuál será la teoría jurídica de su caso. En el camino opuesto, quien no tiene la obligación de acreditar el dolo, por el contrario, las refutará en defensa del acusado. L o la defensa tendrá que refutar hechos y las posibles evidencias que se presenten o exhiban durante el juicio oral o a través de los interro­ gatorios directos a los testigos de cargo. D e la misma manera, puede impugnar la credibilidad del testigo o la de su testimonio; el punto fundamental para la defensa es la refutación de los hechos, ya que dentro de este núcleo se encuentran los actos externos de la conducta atribuida al acusado. Por otra parte, es importante distinguir que quien escucha la presentación del caso y la promesa sobre la prueba -es decir, el juez-, solamente se forma una idea de los hechos -hecho representado-, lo cual no es suficiente para asumir que está probado el dolo y que sucedió el hecho; para que se dé por probado, obligatoriamente, las afirmaciones probatorias lo tienen que haber configurado en la mente delju ez -hecho representativo- en su fase sensorial y lógica cognitiva. Es decir, después de haberse concluido toda la actividad probatoria. Antes, sería irracional porque no existiría confirmación procesal probatoria.

122

J

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Estimamos, con profundo respeto, que el juez de conocimiento no debe tomar sus decisiones judiciales a partir del hecho representado, sino por el contrario, a partir del hecho representativo. El juez siempre debe respetar los parámetros y el método cognoscitivo que exige la concepción racional de la prueba; en otras palabras, el juez que aspira consolidar el modelo acusatorio garantista. ¿Es lo mismo acreditar y probar en el juicio oral?

No, no es lo mismo; cada uno de estos persigue un propósito diferente. Acreditar es aquella actividad procesal probatoria efectuada por la parte interesada con fines de demostrar que las proposiciones afirmadas inicialmente son ciertas, es decir que gozan de verosimilitud. A diferencia de probar, esta se inicia en la mente del juez, después que él hubiere observado en forma personal y directa el desarrollo de cada uno de los actos de acreditación efectuada por las partes procesales durante el debate contradictorio. La probanza judicial es racional, si es cognoscitiva. Para hacerlo y razonar de esta manera debe observarse siempre un método de raciocinio y enjuiciamiento desde la fase sensorial y lógica cognitiva. Dentro de la probanza existe necesariamente en el juicio de derecho los juicios de atribución respecto al tipo penal imputado en sus núcleos objetivo y subjetivo. En resumen, las partes sólo acreditan sus proposiciones propuestas en el alegato de apertura y aportadas durante el debate contradictorio a efecto de generar la mayor verosimilitud posible en el juez pero, quien la prueba es el juez. J o r g e K i e l m a n o v i c h sigue el razonamiento de M u ñ o z S a b a t é para quien probar implica «-efectuar una labor de traslación. Significa trasladar un hecho o sucesoproducido en una coordenadas tiempo-espaciales distintas a las deljuez a la presencia de este último, haciendo de este modo viable su repetición histórica, o como decía Musatti, actualizando con la

123

William F. Quiroz Salazar

más apasionante representación un evento pasadofrente a un extraño, que es eljuez, quien debe revivirlo como un episodio de supropia vida». 5 .2 . L a ACREDITACIÓN DE LAS AFIRMACIONES FÁCTICAS O INICIALES PO R LAS PARTES

Después de haberse explicado ampliamente que el elemento subjetivo dolo es un concepto normativo, también es imperioso conocer cómo se lo va acreditar en el juicio oral. Nos preocupa sobremanera este punto porque es una tarea abandonada desde hace mucho tiempo por la doctrina procesal peruana, salvo José C a r o J h o n quien frecuentemente realiza sus trabajos científicos sobre la imputación subjetiva; por esta razón las siguientes explicaciones apuntan a que se conozca paso a paso todo el camino procedimental para acreditarlo o refutarlo en el juicio oral. Queda suficientemente claro que el dolo se debe imputar y enjuiciar a partir de las evidencias^^^°^ circunstancia­ les, temporales y materiales que rodearon directa o indiciariamente a toda la conducta del agente dentro del contexto situacional del evento delictivo. Para la acreditación o refutación del dolo en la fase del juzga­ miento, previamente el fiscal y el abogado deben haber expuesto sus respectivas afirmaciones fácticas (iniciales) sobre el hecho en los alegatos de apertura. Si no se las efectúa apropiadamente, ¿cómo es que el fiscal o el defensor las vas a demostrar o refutar durante el juicio oral?, es un riesgo total para el litigante.

(110)

Evidencia: verdad que se im pone por sí misma, por su propia claridad. Criterio de certeza, etim ológicam ente, por la presencia del objeto ante el sujeto que c o n o ce («a la vista»). Pueden ser inmediatas, sin proceso argumentativo previo, o mediatas, tenidas por dem ostración. Para Tomás de Aquino, deben distinguirse las evidencias en si (tautologías), de las evidencias para nosotros (una vez se c on ocen los términos de la proposición, sujeto y predicado). Para Descartes, la claridad y distinción con la que se presentan las ideas a la razón.

124

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

En estas afirmaciones, no solamente se deben describir episodios, sucesos, situaciones fácticas o estados de cosas, sino que el relato de las alegaciones deben ser de carácter «constatativas», «descriptivas», «no constitutivas», las que no solamente deben cubrir las siguientes interrogantes: ¿quiénes?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿por qué?, ¿para qué?, ¿cómo?, ¿con qué?, etc., sino además los actos externos contextualizados desde la óptica del tipo penal que acreditarían el dolo del acusado durante la actuación probatoria. El fiscal que atribuye el dolo durante el alegato de apertura y promete demostrárselo al juez en el juicio oral, tiene que entender que el contenido de sus enunciados sobre diversas afirmaciones sobre el hecho y las que va actuar con los medios de prueba, serán sometidos al control judicial de verificación y demostración que guarde correspondencia con la verdad^^^^^, a fin de realizar cognitivamente el juicio de hecho. Además, en el alegato de apertura -e n la demostración- debe proyectarse a que en el futuro desahogo o práctica de pruebas se verifique la existencia o concurrencia de si en el hecho criminal se presentaron todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos exigidos

Cfr. ¿Cuándo un enunciado es verdad? ¿Q ué queremos decir cuando afirmamos que un enunciado es verdad? ¿Querem os decir que todos están de acuerdo? ¿Q ué es coherente con el resto de cosas que sabem os? ¿Que todo apunta a que los hechos ocurrieron tal c om o se afirma? Ha habido muchas discusiones p or parte de los filósofos acerca del concepto de verdad. Algxmas de las teorías de la verdad más relevantes son la teoría de la verdad com o correspondencia, la teoría de la verdad com o coherencia y la teoría pragmática de la verdad. D e acuerdo con la primera teoría, decir que un enunciado o una afirmación es verdadera quiere decir que aquello que tal afirmación describe ha ocurrido en realidad. Éste es el sentido en el que hemos usado la palabra “ verdad” hasta ahora. La verdad sería, de acuerdo con esta concepción, una relación de correspondencia o conform idad entre el lenguaje, de un lado, y los hechos o la realidad, de otro [...] Vid. G o n z á l e z L a g i e r , Daniel, Apuntes sobre prueba y argumentación jurídica, [en línea], p. 13 y ss., [fecha de consulta: 7 de febrero de 2014], disponible en: http://it.ly/lm V yjY N .

125

William E Quiroz Salazar

por el tipo penal. Si éstos se acreditan por el fiscal en la práctica de pruebas, entonces se genera verosimilitud sobre las afirmaciones de los hechos. Asimismo, el procedimiento probatorio de acreditación podría encausar la probanza si es que en el hecho existió consumación formal o material o de haber quedado en el grado de tentativa y si el acusado infiraccionó sus deberes que la ley penal le prohibía u ordenaba. Siguiendo la lógica de aporte-producción por qmen lo atribuye y la de adquisición probatoria por el juez, se debe acreditar obligato­ riamente todos los actos externos de la acción típica del acusado para demostrar la existencia del dolo en la conducta del acusado. Es decir, el fiscal deberá acreditarlo suficientemente qué actos desplegados por el acusado en el mundo externo producirán certeza en el juez de que él acusado sí conocía la prohibición de la norma, del riesgo que generaba su acción típica y la infiracción del deber. La acreditación del dolo solo se efectúa durante el período de la actuación probatoria que desarrollarán las partes en el jm d o oral (art. 375“ inc. 1 del CPP) pero estas serán a partir de las afirmaciones inicia­ les que hubiera realizado el fiscal o abogado en su alegato de apertura. Por ello, es que sostenemos que durante el alegato de apertura el fiscal tiene la obligación de hacerle conocer en forma apropiada al acusado y al juez qué actos externos desarrollados por elpresunto autor constituyen el dolo. Y en sentido contrario, lo tendría que efectuar el defensor quien probablemente niegue que el acusado haya ejecutado la acción típica en forma consciente. Por ejemplo: El fiscal a continuación expone oralmente en su alegato de aper­ tura los hechos del caso -se enimcia la primera parte: lo fáctico-:

126

r

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

V Proposición fáctíca: El ciudadano Alejandro Flores Vargas se dedica al acopio y comercialización ilegal de insumes químicos fiscalizados a personas que cometen tráfico ilícito de drogas. 2^ Proposición fáctíca: •

El día 2 de mayo del año 2010, a las 18:30 horas, aproximada­ mente, la Policía intervino al acusado Alejandro Flores Vargas por las inmediaciones de la intersección de las avenidas Canta Callao y Naranjal del distrito de Los Olivos, quien se encontraba condu­ ciendo el vehículo de placa de rodaje FG-1595 de su propiedad. 3* Proposición fáctíca:

La Policía le efectuó el registro personal y vehicular. Se le encon­ tró 260 botellas y 4 bolsas plásticas conteniendo 51.935 kg de ácido clorhídrico con impurezas de fierro. 4“ Proposición fáctíca:

Los insumos químicos fiscaUzados que se le incautaron al acusado en la intervención policial están destinados para la elaboración y fabricación ilegal de drogas. 5* Proposición fáctíca:

El acusado no tiene licencia de entidad administrativa pública o empresa privada alguna que le autorice poseer, recolectar o acopiar para comercializar insumos químicos fiscalizados que se utUizan para la producción de drogas. 6* Proposición fáctíca:

Finalmente, el acusado, por tener estudios universitarios de Ingeniería química en la Universidad San Anselmo de Ferreñafe,

127

William F. Quiroz ^alazar

conoce que el ácido clorhídrico se emplea para la elaboración y producción de drogas. Este no tiene ninguna empresa registra­ da formalmente en la que pudiera utilizar el ácido clorhídrico. Además, sabe que la ley prohibe su acopio sin autorización legal, sobre todo considerando la cantidad comisada por la PoUcía. Estos son los hechos, señor Juez, que vamos a demostrar^^^^^ [se enuncian en la segunda parte del alegato de apertura\ en el juicio oral, lo que se subsume en la siguiente teoría jurídica^^^^^ expone brevemente en la tercera parte del alegato de aperturd\. En el caso expuesto, el hecho de que el acusado conozca en qué se utiliza el insumo químico -ácido clorhídrico- y por no tener una empresa formalmente constituida en la que desarrolle proceso indus­ trial alguno -c o n ácido clorhídrico- es «altamente probable» que él se hubiere representado cognitivamente que su acción era contraria al orden jurídico. Además, por ser ingeniero químico, se infiere que sabe son insumos fiscalizados debido al tráfico üícito de drogas; lo cual, a su vez, le permitía comprender, antes que comience a acopiarlos, que ya estaba reabzando e infringiendo el tipo penal. Siguiendo el ejemplo; si en el juicio oral se recepcionara el tes­ timonio del pobcía que intervino al acusado con las sustancias quí­ micas fiscabzadas, ello corroboraría la intervención y que este poseía las drogas en dicho momento; el cual además podría testimoniar: tras solicitarle que abra la puerta de la maletera del vehículo que conducía, adujo que no tenía la llave, pero por sus inconsistencias en la entrevista y al verse descubierto aceptó abrir la perta de la maletera del vehículo, lugar en donde se encontró los insumos químicos fiscaUzados.

(■■2)

Se tendrá que enunciar tod o el esquema probatorio planificado para demostrar el caso e n ju icio oral. La teoría jurídica en que se sustenta el caso penal.

128

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Siendo así, se confirmaría la tesis acusatoria en el juicio oral, por lo que se habría acreditado y generado la «verosimiÜtud», para que el juez en sus juicios y raciocinios internos la admita como un hecho verdadero, en consecuencia sería un hecho probado. La acreditación del dolo y demás afirmaciones sobre los hechos en el juzgamiento, es una tarea ardua y difícil para el operador del proceso. Reiteramos, que quien las atribuya positivamente debe acreditarlas, y el que las niegue las debe refutar o rebatir, de forma que genere verosimibtud en el juez. Por tanto, si no se cuenta con los elementos de prueba de lo sucedido en el contexto de la conducta, la tesis acusatoria del fiscal solo quedaría en una mera presunción. Hoy, en la modernidad, se requiere que los elementos de convicción que sostengan la acusación fiscal contra un ciudadano posean nitidez, claridady ser transparentes como el agua que corre diariamente en alta mar. Nos preocupamos por la acreditación de las afirmaciones pro­ puestas por las partes procesales porque para enjuiciar el hecho tal como ha sucedido, el que enjuicia tiene que adquirirlos en el debate contradictorio asimismo verificar y comprobar si los enunciados pro­ batorios y los de carácter demostrativos son verdaderos o falsos. No se podrá reconstruir retrospectivamente el hecho si no se van acreditando y debatiendo en el juzgamiento. Recordemos que el juicio de derecho se elegirá que norma es aplicable al hecho. Es por ello que para noso­ tros la acreditación en el juicio oral es un esclarecimiento obligatorio reciproco en función de sus posturas que defienden.

5.3.

¿P P

o r q u é se t ie n e q u e a c r e d it a r l a a t r ib u c ió n

o s it iv a d e l d o l o e n e l j u ic io o r a l

?

El juez tiene que efectuar el control de verificación y confirmación de las afirmaciones probatorias sobre los hechos. Siendo así, cada una de las partes irá introduciendo e incorporando paulatinamente 129

William F. Quiroz Solazar

la información probatoria a través de sus diversos medios de cono­ cimiento probatorio que hayan sido admitidos en la etapa intermedia, a fin de que produzcan la prueba. Por tanto, el juicio de hecho del juez resulta esencial en la probanza del dolo, porque en este análisis probatorio determinará formalmente los hechos, lo cual le coadyuvará a fijar los hechos probados. Estos pases -traslación mental- en los juicios de hecho son esenciales para la labor del juez, porque él, a través de la percepción directa, debe lograr cognitivamente el hecho representativo, a fin de que este sustituya mentalmente al hecho ideado -hecho representadoque se formó al escuchar el alegato de apertura. N o olvidemos que el juicio de hecho es diferente del juicio de derecho, el de hecho es el paso previo y obligatorio. El deber de las partes procesales intervinientes en el juicio oral es acreditar las afirmaciones iniciales que hayan alegado sobre los hechos, y el del juez es cumplir lo que exige el fin de la prueba: verificar y comprobar si las afirmaciones expuestas en el alegato de apertura y acreditadas válidamente con los medios de prueba en la práctica probatoria son verdaderas o falsas. En esta línea expuesta, si el fiscal señaló que la conducta atribuida al acusado fue dolosa, tiene que acreditar uno por uno los respectivos actos externos del contexto delictual y que supuestamente han sido ejecutados en forma individual por el autor. Es decir, las razones por las que considera objetivamente, el fiscal, que la conducta del acusado infringieron su deber. L o contrario sería, que el defensor refute, neutralice y resista a la acreditación positiva, es decir, la postura del defensor será negativa frente a la atribución positiva del fiscal, si es que sostiene com o teoría del caso que no hay pruebas o si es que alega la exclusión de la categoría tipicidad.

130

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

El procedimiento probatorio de acreditar las afirmaciones iniciales de las partes sobre los hechos debe ser sometido a las reglas verificabilidad y refutabilidad. La verdad de las afirmaciones que se obtengan, será resultado de la contrastación de sus hipótesis dentro de un procedimiento cognoscitivo estructurado por la ley procesal y comprobable en forma intersubjetiva, en donde el juez cumple el rol especial de verificación -para dar por verdadero- o rechazar -para dar por falso- aquellas afirmaciones que no correspondan con la realidad de los hechos. A l respecto, T a r u f f o sostiene^^^^^ que
( 114)

T

aruffo

M ichele,

,

M ichele;

A

ndrés

Consideraciones sobre prueba y motivación, en T a r u f f o , e z , Perfecto; C a n d a u P é r e z , A lfon so, Consideraciones sobre

Ib á ñ

la prueba judicial, 2 ” ed.. Fundación C oloqu io Jurídico Europeo, Madrid- España, 2010, p. 33. (115)

M o r e n o C a t e n a , Víctor; C o r t é s D o m í n g u e z , Valentín, Derecho procesal penal Serie manuales, Tirant lo Blanch, Valencia-España, 2005, p. 371.

(116)

Refiriéndose al sujeto cognoscente, al observador, el ju ez.

131

William F. Quiroz Salazar

general salir a buscoF^^^ la prueba; su papely responsabilidad es la esperar a la iniciativa de las partes, que deben traer la prueba para que él la pueda valorar, y en aplicación de la ley dictará sentencia afavor de quien haya logrado probar los hechos que sustentan su posición, o a favor de quien se ha visto envuelto en el proceso sin que la parte adora consiga acreditar la realidadfáctica de suposición. La posición de este profesor español - M o r e n o C a t e n a ratifica que son las partes quienes tienen que acreditar sus afirmaciones sobre los hechos; entonces si el fiscal atribuye, subjetivamente, que un ciudadano tenía conocimiento de lo que iba a exteriorizar con su conducta y que lo ejecutó conscientemente, la consecuencia altamente probable es que dentro de un juicio oral el juez de por probado el dolo. Pero si el fiscal no acredita durante la práctica de los medios de prueba la existencia de los supuestos actos externos desplegados por el acusado o no acredita que el agente tenía el conocimiento -n o solo el saber, no solo el creer, sino el estar consciente, el representarse un posible riesgo de su actuar-, será negativa la atribución. Por tanto, el camino correcto de un operador es aceptar o asumir que no hay imputación subjetiva que exige el tipo penal en su ámbito subjetivo. ¿Si el operador pasa el filtro del juicio de imputación objetiva pero no el de atribución subjetiva se le puede dar por probado el dolo? No, porque para declarar judicialmente responsable a un ciudadano debe comprobarse que el sujeto activo en forma consciente ejecutó los actos externos del contexto social, en otras palabras debe veri­ ficarse la responsabilidad subjetiva conforme lo exige el principio de culpabilidad.

D ebe quedar cliaro, que el ju e z de conocim iento nunca busca la prueba, ergo, el juez no tiene iniciativa probatoria para impulsar praeba de oficio.

132

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

5.4.

D

if e r e n c ia e n t r e j u ic io d e h e c h o y d e d e r e c h o

La distinción básica entre juicio de hecho y juicio de derecho, o entre juicio histórico o juicio jurídico que se corresponde con la formación de las premisas fáctica y jurídica de toda sentencia, supone la configuración de dos núcleos fudamentales en torno a los cuales se ubican ordenadamente todas las cuestiones examinadas y resueltas en la sentencia, y en cuyo planteamiento y solución ha de intervenir o bien la lógica formal o bien la lógica aplicada, según cual sea el concre­ to problema o cuestión ventÜada^^^®\ Se advierte que la separación entre juicio de hecho y juicio de derecho no es tan sencilla ni clara, com o puede parecer a primera vista, ya que la fijación de los hechos a valorar normativamente presupone el acto de elegir o de entresacar los hechos que interesan de entre todos los hechos realmente sucedidos, y tal elección o depuración fáctica solo se puede llevar a cabo atendiendo lo que dice la norma jurídica para así propiciar la aplicabilidad de esta, y de igual modo la elección de la norma jurídica aplicable se efectúa en función de los hechos acaecidos y alegados por las partes litigantes, con lo que existe una inevitable in­ terrelación entre los hechos y la norma jurídica aplicable a los mismos. Aunque esta estrecha conexión entre las cuestiones fáctica y jurídi­ ca no imposibilita su formal separación con la finalidad de exponer ordenada y claramente en la sentencia el conjunto de razonamientos efectuados por el juzgadoti^^^^. C liment D uran cita a D iez P icaso, quien sostiene lo siguiente:

C

lm en t

D

uran

,

Carlos,

L a Prueba Penal, T. I, Tirant lo Blanch, Valencia- España,

2005, p. 67. Ibidem,p. 68.

133

William F. Quiroz Salazar

En la operación mental que lleva a la decisión o a la solución del concreto conflicto de intereses planteado, tendrán que existir, por lo menos, cuatrofases o etapas diferentes, la cuales se pueden reconducir, en definitiva, a losjuicios y de derecho referenciados; y así indica que en "primer lugar, será necesario seleccionar la norma sobre la cual la operación judicial se va a producir”; en "segundo lugar, el ju ez o el aplicador del derecho debefijar los hechos concretos sobre los cuales está operando, es decir, debe constatarlos y describirlos”; "en tercer lugar, será necesario llevar a cabo un contraste entre el caso, tal y como ha quedado descrito, y el supuesto general de la norma jurídica, cuya aplicación se pretende” "por último, será necesariofija r el sentido y el alcance de la consecuencia establecida por la norma”. precisa que con excepción de la última etapa, las tres primeras son coincidentes con los juicios de hecho y el de derecho. Para él, posición con la que también coincidimos la cuarta C

l im e n t

D

urán

etapa de D i e z P i c a s o , sería la consecuencia del silogismo o el fallo de la sentencia^^^°\ D e la misma manera C l i m e n t D u r á n referencia a R e c a n s e n s S i c h e s quien respecto a la distinción señaló: Hay una reciproca interrelación, simultanea e indisoluble, entre estos dos puntos: entre la constatación de los hechos, incluyendo su califica­ ción jurídica, y el hallazgo o la determinación de la norma aplicable. No se puede determinar primero la norma relativa a unos hechos, si antes no se ha calificado en alguna medida esos hechos, si al mismo tiempo no tenemos a la vista el enfoque de los mismos que se sigue en concordancia con lo establecido con una norma general. La deter­ minación de la norma y la constatación de los hechos, junto con la calificación jurídica de estos hechos, no son dos momentos diferentes y sucesivos en el proceso jurisdiccional, sino que son algo así como el

Ibídem,p. 67.

134

,

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

anverso y reverso de una operación mental [...] Constituyen mo­ mentos inseparablesy esencialmente ligadas de modo reciproco, los que están vinculados a la anticipación mental delfallo. En otras palabras, la distinción en esta operación mental es: la pmeba de los hechos y la interpretación penal constitucional de las leyes aplicables al caso tienen como propósito verificar objetiva y sub­ jetivamente si reúne los componentes del ilícito atribuido, después de acabados recién se prosigue a los juicios de merecimiento y dosificación de pena, así como el de la responsabilidad civil extracontractual por el delito a favor de la víctima o afectados. Consideramos que al ser los jueces quienes emitirán el fallo final no solamente debe tener los conocimientos dogmáticos penales y procesales muy sólidos al efectuar esta inseparable, esencialy unitaria operación mental al que deben ir «mente en blanco» sin prejuicios, sin sospechas contra él acusado, sin invertir la inocencia por la culpabilidad, sin comportamiento o actitudes y alejado de las reglas del modelo procesal inquisitivo, etc. Una actuación com o la que proponemos cumphrá realmente el rol que le exige el modelo procesal penal garantista. A 1juzgador solo lo deben gobernar el principio procesal de adquisición e inmediación procesal, las garantías de la imparcialidad, contradicción, los paradigmas del sistema acusatorio; olvidándose que ellos aportan o producen pmebas o sustituyen a las partes procesales. Los juicios mediáticos no lo deben constreñir o causar miedo, tan solo debe remitirse al marco de lo que se produce en el debate contradictorio; prima en ellos el principio de subordinación a la ley. Constitución y al Control difuso de Convencionalidad. L o último, entender qué es el dolo normativo, para determinar en el juicio de hecho si el acusado conocía lo que iba a ejecutar con su comportamiento, más no orientarse por aquella corriente causalista de que el dolo era parte de la culpabilidad.

135

William F. Quiroz Salazar

5 .5 .

P

aso s

P A R A L A R E C O N S T R U C C IÓ N D E L JU IC IO

DE HECHO

La decisión judicial sigue una operación y representación lógica y en ella se aplica al hecho una norma jurídica; por tanto, girará en torno a dos premisas: la fáctica y la jurídica. En este punto, por ahora, solo explicaremos la fáctica. L o que entendemos por hecho no es una categoría unitaria y, por ejemplo desde im pimto de vista lógico, se ha señalado que es pre­ ciso distinguir entre estados de cosas, procesos y sucesos. Cuando de lo que se trata -com o ocurre con el Derecho- es caracterizar la acción humana hay que afrontar grandes dificultades. No es una sorpresa que en ciencias sociales la misma descripción de los hechos puede revisar una extraordinaria complejidad. Hay que contar con una dimensión temporal que traza coordenadas de continuidad y discontinuidad; interviene el horizonte de lo posible como esquema de referencia; se puede incorporar un ingrediente de atribución de sentido de carácter intencional. Com o se ha repetido con insistencia, la descripción no se puede aislar de elementos valorativos, cuestión en que aparecen impHcados problemas de gran envergadura. Y muy especialmente la conceptualización de los hechos en el ámbito del Derecho está además en función de un orden jurídico que para leer la experiencia aporta siempre una grille de concepts peculiar^^^^^ El jurista tiene que producir el caso que se somete a su con­ sideración mediante una interacción entre el derecho sustantivo y el derecho procesal, hasta conseguir un caso cerrado, que queda a la vista de los operadores del Derecho, y pasa a ser texto. El caso producido jurídicamente ha de ser
(121)

M artínez G arcía, Jesús, L a imaginación jurídica, Editorial D ebate, 1992, p. 43.

136

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

persigue averiguar la «verdad material» -co m o se dice en el Derecho-, sino plasmar la «verdad forense», establecida como resultado de ima comunicación de tipo institucional. D e lo que se trata en el proceso es de la «obtención formalizada de la verdad». El Derecho aparece ante los acontecimientos de la vida como un laboratorio de transformaciones, como un ámbito de sustituciones y desplazamientos^^^^^ El juicio de hecho tiene com o finalidad esencial la determinación de los hechos que han de ser objeto de ima valoración ulterior a efectuar con sujeción a normas y exigencias jurídicas. Esta valoración jurídica es precisamente el objeto del juicio de derecho, el cual precisamente toma como punto de partida lo ya fijado en virtud del juicio de hecho, a los que aplica la norma jurídica, que ha sido previamente elegida por el juzgador de entre las supuestamente aplicables, para obtener así la consecuencia jurídica prevista en la misma norma aplicada, que es la parte dispositiva de la resolución, o fallo de la sentencia, que pronuncia el juzgador en decisión de la cuestión conflictiva sometida a

enjuiciamiento^^^^^. En el laborioso y delicado juicio de hecho que deben efectuar obligatoriamente todos los jueces, no puede dejarse de lado la verificación y comprobación de la existencia de todos los actos externos del contexto social delictual atribuidos y que supuestamente ejecutó el acusado. Desde los cuales se le puede atribuir al agente el haber tenido conocimiento de la infracción del deber. Para la explicación de este punto, damos por sobreentendido que la Fiscalía cumplió con acreditar todas sus afirmaciones iniciales en la práctica de las pruebas; como bien se sabe, no se puede arribar.

Ibídem , p. 53. (123)

Y jj C

l im e n t

D

urán

, C a r l o s , L a prueba penal, ó p . c i t ., p . 6 8 .

137

William F. Quiroz Salazar

ni valorar la prueba si las partes antes no la han acreditado en el juicio oral. N o se puede valorar si estas no han sido incorporadas en el deba­ te contradictorio. Se debe tener en cuenta, que una cosa es la atribución inicial positiva del dolo a través de las afirmaciones, y otra, que estas, después de haberse concluido el contradictorio, se conviertan en afirmaciones probatorias. C on la acreditación procesal de las afirmaciones sobre el hecho lo que se logra es generar verosimilitud sobre ellas en el juez. La verosimilitud de cada una de las afirmaciones es utilizada por el juez para aproximarse o convencerse sobre la existencia y afirmaciones del hecho. El juicio de hecho forma parte de la decisión judicial. Karl L a r e n z -citado por C l i m e n t D u r a n - escribe que la tarea del juez consiste en enjuiciar jurídicamente hechos acaecidos, no solo ima­ ginados. Por su parte, Karl E n g i s c h , aludido por C l i m e n t D u r a n , afirma que es cuestión primordial en toda sentencia la de examinar y comprobar la realidad de tal hecho suceso, ya que sobre él ha de recaer la aplicación de la norma jurídica y la de la consecuencia en esta pre­ vista. D e L a V e g a B e n a y a s -a quien sigue C l i m e n t D u r a n - , refirió que la fijación judicial del hecho *es una operación delicada y, por decirlo así, lafundamental deljuicio judicial. Y es que el hecho así obtenido, al que podemos llamar hechojudicíalizado ojudicial, es el que va a determinar la aplicación de la normad^^^. Seguimos a C l i m e n t D u r a n cuando plantea algunos pasos^^^^^ que exphcamos in extenso a efectos de lograr un mayor entendimiento por el lector:

Ibídem , p. 72. (■25)

Ibídem , p. 73.

138

r L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

5.5.1. E ljuicio de hecho como operación valorativa Cada una de las partes, a través de sus proposiciones fácticas, presenta sus alegaciones al iniciarse el juicio oral en el planteamiento de su teoría del caso. Es altamente probable que las partes hayan cons­ truido las historias a su manera, es decir, relatando lo que les conviene a efectos de doblarle el brazo al adversario en el juicio; también, que lo hayan hecho, inclusive, a modo de una coartada para retorcer lo que realmente ocurrió en la realidad. Y es esta última situación fáctica, y sus deberes, lo que obliga al juez a efectuar, en su oportunidad proce­ sal, una verificación para establecer cuales afirmaciones son verdaderas y cuales falsas, pero guiados siempre por la verdad como correspon­ dencia; luego los tendrá que comprobar a fin de que sean inobjetables, inmutables al tener en el fixturo la calidad de cosa juzgada. Este es el trabajo gnoseológico que corresponde efectuar al juez en su interior y así reconstruir históricamente los hechos y lograr la verdad procesal en el caso. Y como siempre existirá la probabilidad que algunas de las par­ tes no juegue limpio o no digan la verdad al efectuar sus alegaciones de entrada, no le falta razón a D e L a V e g a B e n a y a s -citado por C l i m e n t D u r a n - cuando escribe: Los hechos sobre los que recae eljuicio judicial no se presentan ante el juzgador, desde el inicio mismo delproceso, como unos hechos "limpios” y perfectamente delimitados, de suerte tal que pueda decirse que la labor de enjuiciamiento judicial consista simplemente en hacer apli­ cación de la norma jurídica que corresponda a esos hechos, sino que antes de proceder a aplicar el Derecho es preciso realizar una labor de depuración de los hechos aducidospor las partes o aportadospor los diversos mediosprobatorios, perfilando exactamente aquéllos sobre los que en definitiva ha de recaer eljuiciojudicial aplasmar en la sentencia. Y esto supone la realización de una compleja actividad valorativa

139

William F. Quiroz Salazar

que, partiendo de los hechos alegados por las partes contendientes, se dirige a comprobar su real acaecimiento mediante la prueba de los hechos alegados, y luego a disponerlos adecuadamente — fijación de los hechosprobados—para posibilitar luego la aplicación —subsunción—de la normajurídica correspondient¿^^^. Cada una de las partes procesales enunció en el alegato de aper­ tura sus afirmaciones a «constatarse», es decir, toda la materia prima que utilizarán en el proceso de demostración -juicio oral—al juez, y es este al percibirlo directamente por inmediación, quien, vía reproduc­ ción- imagen, reconstruirá el juicio sensible de hecho. La producción de la praeba está a cargo de las partes procesales y la adquisición de ella lo hace el juez en el juicio oral. En síntesis, la pmeba se constituye en el juicio oral. En fimción de la información que trasmiten cada uno de los medios de prueba se produce la prueba durante el juzgamiento y, com o manifiesta Stein -citado por C liment D urán - , «^esta acti­ vidad, que se mueve a través de una larga cadena de subsunciones, ha sido acertadamente analizada y descrita confrecuencia; consta de la apreciación de las pruebas, del enlace de los hechos probados con los supuestos de hecho, de la comparación del supuesto de hecho que se ha obtenido con el hipotético supuesto de hecho de la leyd^^’’ ^. Es sumamente importante relevar la posición de Stein citado por C liment , quien señala que los términos «hecho» y «juicio fáctico» son parificables, puesto que, en puridad, el objeto del enjuiciamiento judicial no son los hechos en sí mismos considerados, sino las afirmaciones que las partes o los testigos hacen sobre tales hechos. Es

('2*)

C

l im e n t

D

u rán

, C a r l o s , L a prueba fen a l, ó p . c i t ., p .

Ibídem , p. 74.

140

73.

r

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

indudable que el acto de alegar o afirmar hechos comporta y obliga al juez la realización de un juicio^^^^\ 5.5.2. Fases deljuicio de hecho El juicio de hecho nos conduce a la fijación judicial de los hechos probados. En esta fase el juez señala que los hechos sucedieron de tal o cual modo. Las partes procesales sometieron ante el juez sus propias afirmaciones; el fiscal las hará en forma positiva al haber supuestamente el atribuido rechazado a la norma penal y el adversario las refutará o negará tajantemente. 5 .5 .2 .I. Juicio sobre los hechos alegados por las partes (afirmaciones iniciales, básicas o nucleares del proceso)

Las afirmaciones que han sido narradas por las partes dentro del contexto judicializado provocan, generan toda la actividad probatoria que se va a producir durante la práctica de la prueba. Las afirmaciones iniciales al concluir la producción de la prueba, es decir con sus aporta­ ciones dentro del juicio oral, se convierten en afirmaciones probatorias y es a partir de estas últimas que se valora el juicio de hecho. Es cierto que cada afirmación de las partes es un juicio, por ello no le faltó razón a S t e i n cuando explica^^^’ ^que las afirmaciones de las partes, como manifestaciones del fiscal o del acusado como declara­ ciones de terceros siempre y en todos los casos son como eljuicio de un hombre sobre los hechos.

Ibídem , p. 75. Ibídem , p. 76.

141

Wílliam F. Quiroz Solazar

Es derecho de las partes realizar afirmaciones, las que están supeditadas en forma obligatoria al control judicial y es el juez quien finalmente establecerá los hechos probados realizando la reconstrucción histórica para arribar a la certeza judicial. El control judicial del juicio de hecho se realiza después que se concluya toda la actividad probatoria del juzgamiento con sus respectivas alegaciones de clausura. explica que existen juicios fácticos (al igual que, como se verá en su momento existen juicios jurídicos) efectuados por las partes litigantes al hacer su respectiva exposición o alegación de los hechos, y también juicios fácticos efectuados por los testigos al prestar sus respectivos testimonios, o contenidos en un documento aportado al proceso como medio de prueba. Además existen juicios fácticos judiciales, que el juzgador desarrolla en la sentencia a partir de los hechos o juicios fácticos efectuados por las partes, y que están referidos a la valoración de la prueba practicada por las partes y a la fijación en la sentencia de los hechos probados^^^°\ C

l im e n t

D

uran

Agrega - C l i m e n t D u r á n - que conviene hacer dos precisiones: en primer término, que los hechos en bruto, tal y como en verdad han ocurrido, tan solo intervienen en el proceso como meros referentes de los hechos alegados por las partes —siendo estos, en puridad, aquéllos sobre los que versa el proceso, la actividad probatoria y eljuicio judicial—, aunque las afirmaciones de estas deben tratar de ajustarse a lo máximo a lo realmente acaecido, como medio de asegurar el éxito de la pretensión ejercida. En segundo lugar, cuando se habla de los hechos alegados o afirmados por las partes, se puede estar haciendo alusión a todo tipo de procesos, tanto los de naturaleza civil como los de carácter penal, contencioso-administrativo o laboral, porque en cada uno de eüos se

C

l im e n t

D

urAn

,

Carlos, L a prueba penal, óp. dt., p. 76. 142

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

hace precisa la alegación de hechos com o soporte fáctico (causa petendi) de la pretensión ejercitada^^^^\ 5.5.2.2. Los hechos aportados por los medios probatorios (afirmaciones instrumentales o probatorias)

Partiendo de la premisa de que los hechos en bruto que sucedie­ ron durante el desenlace del evento criminal y que fueron plasmados en el alegato de apertura por cada una de las partes delimitarán el conocimiento probatorio del juez, a quien no le constan por ser ajeno a tales sucesos. Para admitirlos como existentes e incorporarlas al juzgamien­ to, y a efectos que puedan ser valoradas para la respectiva eficacia o ineficacia probatoria, es necesario que las partes las aporten dentro del juicio oral. Su finalidad es acreditar que el hecho se ha producido conforme a sus afirmaciones, las que deben estar justificadas de forma probatoria para ser aceptadas judicialmente en la manera alegada. En la actividad probatoria, la acreditación del dolo no es ajena a los demás datos fácticos que conforman el juicio de imputación sub­ jetiva, porque los actos externos de la conducta del acusado constituyen piezas integrantes del hecho. En el proceso judicial, la práctica de los medios de prueba uti­ lizada por las partes deben producir siempre prueba, estas se pueden apreciar a través de afirmaciones instrumentales o probatorias que el juez ha de comparar con afirmaciones enunciadas en el alegato de apertura; el juez coteja, compara, verifica que concuerden o correspon­ dan con la realidad de los hechos, si la compulsa es positiva entonces

( 131)

Ibídem, p. 77.

143

William F. Quiroz Salazar

tiene consigo los hechos probados^^^^\ Esa es la utilidad de los medios de prueba con la cual las partes tratan de justificar su tesis expuesta con sus alegatos, y com o expone^^^^^ C liment D uran, las pruebas es­ tán estrechamente conectadas con los hechos alegados por las partes, y su objetivo es evidenciar la verdad de cada una de esas alegaciones fácticas. i)

La actividadprobatoria como medio determinante de la verdad ofalsedad de los hechos alegados: diferencias con la demostración

Com o hemos explicado, durante la actividad probatoria el deber de las partes intervinientes en el juicio oral es acreditar los hechos ale­ gados en cada una de sus afirmaciones, con el propósito de convencer al juez de que los hechos han sucedido en la forma que se le ha narrado inicialmente. C lim ent D uran s e ñ a l a , q u e en esta fase, la prueba «^pretende evidenciar que es verdad o no es verdad la afirmación que de la realidad de un determinado hecho se hace». Entonces, en ese escenario procesal la acreditación del dolo es obligatoria -que no puede ser ajena a este formato probatorio-. Es obligatoria la probanza judicial del dolo para atribuírselo positivamente al autor; y por esta razón, el fiscal tiene que haber acreditado válidamente cada uno de los actos externos o hechos avisadores del comportamiento típico que, a su vez, permita enjuiciar y confirmar que el sujeto activo infringió o transgredió el deber que le impone la ley penal o extrapenal en forma consciente.

S e r r a D o m í n g u e z que «si el prim er término de la comparación es la afirmación inicial de las partes, es menester transformar, convertir, el segundo término también en afirmaciones, que podríam os llam ar instrumentales, en cuanto no tienen otro valor que el de integrar el segundo término de la comparación». Vid. C l i m e n t D u r A n , L a Prueba Penal, óp. cit. p. 78.

Escribe

C

l im e n t

D

ur

A

C

l im e n t

D

urA n,

n

,

Carlos,

L a Prueba Penal, óp. cit., p. 78.

Carlos, La Prueba Penal, óp. cit, p. 79.

144

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

C liment D uran -siguiendo a C h aim P erelman -, diferencia a la prueba de la demostración «en que ésta tiene como objeto evidenciar la validez o lafalta de validez de una determinada tesis u opinión»^^^^', y añade a ello, que con la demostración se trata de evidenciar «el valor de una decisión, de una opción o de una acción, consideradas como justas, equitativas, razonables, oportunas, honorables o conformes a derecho») asi­ mismo, indica que «lo que en la demostración se persigue es la adhesión deljuzgador a una determinada tesisporque se reputa más equitativa, más oportuna, más actual, más razonable o mejor adaptada a la situación, y no necesariamente porque sea verdadera»^^^^\ Estamos totalmente de acuerdo con R ivera M orales cuando describe que el proceso es de cognición y ello -recalcamos- porque en la concepción moderna es un método de comprobación, en donde el juez tiene que determinar hechos y responsabilidades. Siendo así, exige -com o escribe R ivera M orales- la presencia de un modelo epistemológico que coadyuve a la decisión correcta ajustada ala verdad, y -él agrega^^^^ que para Ferrajoli- «podemos llamarpoder de cognición a la suma de los tres poderes: delpoder de denotación jurídica, delpoder de verificaciónfácticay delpoder de connotación equitativa», A nuestro entender, la demostración es el último paso al que tiene que arribar obligatoriamente el juez, después de haber concluido la verificación de cada una de las afirmaciones acreditadas por las partes procesales si estas son verdaderas o falsas; este proceso cognitivo de comprobación tiene por objeto que la decisión judicial a emitir sea inobjetable, ya que es producto de la certeza judicial. La adhesión del

Loc.cit. Loc.cit. R i v e r a M o r a l e s , Rodrigo, Pons, Madrid, 2011, p. 176.

L a Prueba: un análisis racional y práctico, Marcial

145

William F. Quiroz Salazar

juez a una de las tesis no es una simple decisión o el compartir un ale­ gato de clausura muy persuasivo o convincente desde la perspectiva de la retórica; es el producto final del trabajo epistemológico del juez, tan luego de haber penetrado desde la perspectiva gnoseológica a las fases sensorial y lógica cognitiva, valorando la información incorporada y debatida conforme a la dialéctica contradictoria durante la plenaria. A l ser objeto de la actividad procesal los hechos afirmados o proposiciones fácticas sostenidas por las partes, inicialmente, solo re­ caerán sobre situaciones o sucesos reales, porque estos necesitan prueba; como ese es el objeto, entonces es perfectamente válido sostener que ellas serán sometidas al juicio de validez. Por otro lado, compartimos la posición de K a r l L a r e n z cuan­ do afirma que «el enjuiciamiento jurídico de los hechos no es objeto de la prueba aportable por las partes, sino sólo de la ponderación y resolución judiciales*^'^^^\ A l respecto, subrayamos, que los objetos en los juicios de hecho y de derecho son diferentes, persiguen fines distintos: en el juicio de derecho, se evalúa si el hecho probado que le atribuye la Fiscalía tiene significancia penal, es decir, se pondera si es que la conducta es socialmente tolerada o ha desbordado lo permisible por el Derecho. Después se evalúa y enjuicia la imputación objetiva desde la norma penal y finalmente, la imputación subjetiva. Klaus A dom eit ^^^^^ establece que «la diferencia teórico-científica fundamental entre una afirmación y una norma consiste en que la afirmación puede ser verdadera o —como ocurre a menudo-falsa. Dicho en el lenguaje de la teoría de la ciencia de nuestros días: las afirmaciones pueden tener un valorpositivo de verdad "verdadero” o el valor negativo de verdad falso”y, dado que no existe un valor inter-

CuMENT D uran, Carlos, La Prueba Penal, 6p. cit, p. 79. A domht , K laus, Introducción a la Teoría del Derecho, Civitas, M adrid, 1984, p. 68.

146

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

medio, son términos definitorios de verdad. En el caso de las normas y de los imperativos esto no es posible». ii)

Las aportacionesprobatorias de los diversos medios deprueba

Las aportaciones se efectúan utilizando el procedimiento, la vía -medios de prueba- por la que trasladan o aportan hasta la presencia del juez determinadas afirmaciones de los testigos, peritos, acusados o agraviados durante el juicio oral. Las informaciones que entreguen los órganos de prueba y que se incorporan para su valoración es la resul­ tante del debate contradictorio de las partes. En las aportaciones, las partes intervinientes en el juicio oral utilizan a las fuentes de prueba u órganos de prueba para verificar los contenidos materiales de las afirmaciones realizadas en el alegato de apertura. Para acreditar el dolo se sigue todo este procedimiento probatorio con la finalidad de generarle verosimilitud al juez -cuáles son los actos externos ejecutados por su autor que tienen correspondencia con el hecho y que prueban que su actuar fue consciente-. Estas aportaciones incorporadas permiten la comparación mental con las primeras afirmaciones efectuadas por las partes en sus alegatos de apertura, y es el juez quien determinará científicamente si los aportes probatorios que se han acreditado válidamente son suficientes -probatoriamente—para calificarlas com o verosímiles; es decir, verifi­ cará individualmente si estas tienen aptitud, idoneidad y credibüidad probatoria para los subsiguientes juicios. Expresamos «científicamente^ porque el juez sigue un modelo epistemológico garantista para la formación de la prueba, dentro de un proceso con debate hbre, púbÜco y contradictorio ante juez imparcial. En estos juicios y raciocinio del juez, no puede existir error, incertidumbre o margen de duda. Si no están probadas las afirmaciones de la Fiscalía, con las informaciones incorporadas por sus medios de prueba, debe proceder a la absolución

147

William F. Quiroz Salazar

de los cargos. Por ello es importante cuidar la utilidad y validez de la información que se aporta durante el juzgamiento. El juez no solamente debe velar que exista el acto procesal probatorio, sino además debe examinar la eficacia evidenciadora de los aportes probatorios, pero si no hubiera validez no hay necesidad de ingresar a evaluar la eficacia probatoria del tal aporte. denomina al aporte probatorio afirmaciones instrumentales»^'^^\ a nuestro parecer, utilizar el término «instrumen­ tales» a lo que produce la actividad probatoria de los medios de prueba personal y documental podría generar confusión conceptual, del mismo modo, nos parece más idóneo denominarlas «afirmaciones proba­ torias». Es anfibológico el citado término, pues podría confundirse con lo que comúnmente en el Perú se denomina «instnmientales»: docu­ mentos públicos que se anexan a la pretensión de la Fiscalía o aquellos C

l im e n t

D

uran

que acompañan la defensa. Sobre los instrumentos probatorios, escribe S e r r a D o m í n g u e z , que tienen por objeto efectuar la traslación a presencia judicial de deter­ minados hechos. Pero esta traslación solo puede verificarse a través de la persona que haya presenciado los hechos o por intermedio de la cosa en que estos hechos han plasmado sus huellas. Una situación especial la integra el documento, que siendo una cosa contiene la declaración de una persona^^'*^^ sostiene que las afirmaciones probatorias *[• •- ] pueden estar referidos a hechos puros (pruebas de confesión, testifi­ cal, documental e inspección ocular) o a máximas de experiencia (prueba C

C

l im e n t

l im e n t

D

uran

D

,

uran

Carlos, La Prueba Penal, óp. cit., p. 80.

S erra Domínguez, Manuel, Estudios de Derecho Probatorio, Librería Communitas, Lima, 2009, p. 49.

148

r

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

pericial), y que asimismo pueden constituir el hecho básico a partir del cual inferir inductivamente la existencia de otro hecho (prueba de presunción)»^'^^^\ Este destacado jurista -a efectos de distinguir las pruebas primarias o secundarias y sí dentro de aquéllas se apreciará si corresponden a hechos o máximas de experiencia— explica que las pruebas primarias, aportan información directa al tribunal sin que este haya de hacer otra cosa que valorar las afirmaciones fácticas introducidas por esos medios probatorios; estas advienen al proceso como tales, sin elaboración ulterior de parte del tribunal, como son las pruebas de confesión, testifical, inspección ocular y documental. Ellas aportan hechos puros al juez mientras que la prueba pericial centra su aportación en máximas de experiencia que solo suelen conocer profesionales o expertos en una determinada esfera técnica o científica. A diferencia de las pruebas secundarias o indirectas que producen prueba de presunción. A lo que C l i m e n t D u r á n conoce como pruebas primarias M a r t í n e z P i n e d a la denomina'^'*^' pmeba perfecta, porque es plena, completa y demuestra de un modo positivo ser imposible que el imputado sea inocente. Asimismo señala, en lo que respecta a las afirmaciones probatorias sobre los hechos puros que los medios de prueba que las producen son,(1 4 4 ) . a) Prueba de confesión: A través de ella se aportan al juicio afirmaciones instrumentales que solo tiene una verdadera fijerza probatoria cuando se refieran a

C liment D uran, Carlos, La Prueba Penal, óp. cit., p. 81. M artínez Pineda, Ángel, Filosofía Jurídica de la Prueba, Editorial Porrúa, México, 2001, p. 95.

Climent D uran, Carlos, La Prueba Penal, óp. cit., p. 81.

149

William F. Quiroz Solazar

aspectos fácticos que perjudiquen a la parte que las realiza. Sin em­ bargo, es preciso explicar que actualmente la confesión no es suficiente para para acreditar la atribución subjetiva del conocimiento, es decir, para acreditar el dolo. Sobre la confesión es importante la posición de A s c e n c i o M e l l a d o , quien sostiene: «/a confesión no es un verdadero medio deprueba, sino tínicamente un indicio entendido éste en sentido ma­ terial, noformal dado que si bien es común en materia de confesión y prueba indiciaria unapluralidad de datos, la confesión se relaciona inmediatamen­ te con el objeto de la pretensión a diferencia de los indicios que son indirectos no operando tampoco en ambos casos de la misma manera el nexo o elemento causal que liga indicio y deducción»^^^^. b) Prueba testifical o documental: Mediante ambas pruebas se aportan al juicio afirmaciones instrumentales realizadas por im tercero ajeno al objeto litigioso, bien de palabra (prueba testifical), bien mediante un escrito elaborado antes del proceso (prueba documental). c) Prueba de inspección ocular: Con este medio probatorio no se aporta ninguna afirmación instrumental ante la presencia judicial, sino que es el propio juzgador quien se constituye personalmente en el lugar a examinar y lo percibe de manera directa e inmediata, formándose él mismo sus propias afir­ maciones instrumentales. Por otro lado, antes de proseguir, es necesario explicar que los medios de prueba testifical, documental e incluso la de confesión ingresan por dos conductos claramente definidos y de ello no hay

A scencio Melxado, José, La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima-Perú, 2008, p. 209

150

,

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

discusión en la doctrina procesal. La confesión, la testimonial y la pericial como pruebas acceden al proceso usando el conducto de la declaración verbal y la documental por vía escrita (investigación pre­ paratoria y diligencias preliminares) antes del proceso (se inicia con la formalización de la investigación preparatoria), a diferencia de la ins­ pección judicial que es a través de Xz.percepción directcí-^'^^ del juzgador. A estas vías de acceso o de aporte C l i m e n t D u r a n la denomina^^'^'^ formatos probatorios.

(146)

gj jribunal Constitucional del Perú ha reiterado en el ftmdamento jurídico 5 de la STC N°02201-2012-PA/TC que «el p rin cip io de inmediación conform a el

derecho a la prueba. De acuerdo con el principio de inmediación, la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del ju ez encargado de pronunciar sentencia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto directo entre eljuzgador y los medios de prueba aportados alproceso, que permitirá a este ponderarlos en form a debida y plasm ar sus conclusiones en form a suficiente y razonada al momento de emitir sentencia condenatoria» (Exp. N° 0849-2011 HC/TC, FJ 6). Sin embargo, este Tribunal Constitucional también tiene sentado en su jurisprudencia que ni todo derecho, ni todo principio es absoluto, pues estos se pueden sujetar a limitaciones o excepciones. En ese sentido, tal como lo señala la literatura especializada que ha sido válidamente recogida por la Corte Suprema de Justicia de la República ta sa ció n N° 05-2007-Huaura- y que este Tribunal la hace de recibo, la actuación y la valoración de la prueba personal en su relación con el principio de inmediación presenta dos dimensiones: una personal y otra estructural. La primera, que se refiere a los datos relacionados con la percepción sensorial del juez: lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de las manifestaciones, precisiones en el discurso, etc., no es susceptible de supervisión y control en apelación, es decir, no puede ser variada. La segunda, cuyos datos se refieren a la estructura racional del contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador, sí puede ser fiscalizada y variada. En este contexto, el relato fáctico que el juez asume como hecho probado no siempre es inmutable, pues a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. En este segundo conjxmto de supuestos, se encuentra constitucionalmente justificada la variación del valor de la pmeba personal otorgada por el juez de la instancia sobre la base del principio de inmediación, y, por tanto, no sería preciso declarar la inconstitucionalidad del acto procesal que lo contiene.

C liment D urán, Carlos, L a prueba penal, óp. cit, p. 82.

151

William F. Quiroz Solazar

Los formatos probatorios mental probatoria para que los prueba documentales escritas o personales se incorporan durante juez. Por ejemplo:

sirven en el proceso de traslación datos que fluyan en las fuentes de testimonien los órganos de prueba el juicio oral y sean adquiridos por el

1.

Si se tratare de una ocurrencia de calle policial que aparezca transcrita en el informe policial, en la cual se señale que al procesado se le observó sustrayendo un teléfono móvil a una persona y que luego se dio a la fuga; entonces la Fiscalía deberá de haber ofrecido la declaración de los policías intervinientes utilizando la vía testifical, es decir, utilizando el conducto de la declaración verbal si es que estos concurren al juicio oral, pero si los policías no asisten por cualquiera de las razones prescritas en el art. 383° inc. 1 lit. C del CPP de 2004, entonces, al haber sido anexado com o instrumental documental la declaración, es altamente probable que la Fiscalía solicite la lectura de dicho documento que ya obra transcrito en el informe policial. Com o se podrá apreciar en este ejercicio, la aportación fáctica del medio de prueba es verbal, pero debido a la ausencia del testigo se usará excepcionalmente la vía escrita a través de la lectura del documento (oralización).

2.

Si fuese el registro de una escucha telefónica autorizada por el juez a nivel preliminar, estás se encontrarían grabadas en im soporte magnetofónico y la transcripción de su contenido en un documento, es decir, en ambas fuentes de prueba se utiliza la vía escrita por tener condición de prueba documental (art. 185° y 187° inc. 2 del CPP 2004). Empero, ciertas veces en la instrumentalización probatoria depende que se presenten condiciones; por ejemplo, que concurra ajuicio quien intervino en la grabación con el objeto 152

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

de autenticarla. En esta Enea, si el fiscal pretende producir aporte probatorio puede ofirecer excepcionalmente en calidad de prueba referencial al testigo, al policía o al funcionario que las escuchó y grabó, con la finalidad que entregue datos idóneos y útiles a la estrategia probatoria. Asimismo, el fiscal podría emplear el documento donde apa­ rezca transcrito el contenido de la grabación para realizar preguntas conducentes en el examen directo, incluso podrían ser en calidad de declaraciones previas para las técnicas de confirontación, sin perjuicio de utilizarlas también en la fase de lectura de documentos, bien sea reproduciendo la graba­ ción en firagmentos que le sean útiles o el documento donde aparece la transcripción del contenido de la conversación, por tener la calidad de prueba preconstituída -a l haberse perpetuado la información inicialmente obtenida en un so­ porte magnetofónico para su conservación indefinida-. Este ejemplo, dado su naturaleza compleja, se podría utilizar ima u otra alternativa, pero no todas a la vez, lo que depende de la estrategia elegida en la etapa intermedia -a l momento de elegir a los medios de prueba—. Por tanto, la aportación fácti­ ca puede ser verbal o vía oralización del documento escrito. En cambio, si se tratara de la declaración de un testigo a nivel de investigación preparatoria será diferente, puesto que atraviesa dos etapas diferentes: la de investigación y la de juzgamiento. En esta declaración, primero se atraviesa una fase de obtención escrita a fin de lograr la información sobre el hecho delictivo, luego en el juicio oral se utilizará la vía oral. Si fuese un medio de prueba documental será diferente, porque en la etapa de investigación probatoria se perpetuará la información obtenida en un acta. Sin embargo, en cual­ quiera de estas dos vías durante la investigación probatoria

153

William F. Quiroz Salazar n o e s p m e b a , e s - c o m o señala^^'*®^ C

l im e n t

D

u rán

- s o lo

preparación y aseguramiento de la misma. Pasando a otro punto, en el modelo acusatorio se deja de lado el principio de permanencia probatoria, adquirido en la fase de investigación a través de los diferentes actos de in­ vestigación practicados por la Policía y Fiscalía; es decir, nos olvidamos para siempre de ese paradigma, porque la prueba se constituye en el juzgamiento y no en la fase investigativa. La reproducción o ratificación en el juicio oral es lo que producirá la prueba de manera definitiva. Enhorabuena que sea con el testimonio oral del órgano de prueba, porque en este caso habrá debate contradictorio. Aún el modelo procesal peruano utiHza, excepcionalmente, en determinas condiciones la vía escrita, donde se ha per­ petuado el documento al oralizarse en caso no concurrieran los testigos o peritos -conforme a las reglas del art. 383° inc. 1 Ht. C del CPP de 2004-, y de igual forma podría ser a través del reconocimiento que efectúe el testigo durante el desarrollo de su declaración testimonial sobre el documento, objeto o cosa. Caso similar, sería mediante la descripción de las características o autenticación del objeto material si fuera una cadena de custodia utilizada por el fiscal durante la declaración del testigo. En todas las actuaciones o desahogos probatorios de los dife­ rentes medios admitidos se requiere del máximo celo y control por las partes intervinientes en el juicio oral, también por el juez. Si no hay responsabilidad profesional y control -estar distraído o desatendiendo sus deberes—existe el inminente

C liment Durán, Carlos, La Prueba Penal, óp. cit, p. 83.

154

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

riesgo de perder el caso; se requiere de una disposición de actuar activa por parte del litigante. Todo lo que se produzca durante el debate con los diversos actos de prueba debe ser adquirido por el juez mediante la percepción directa. Esta información es traslada a su base cognitivaú'*’ ) y, así, él va adquiriendo y formando el hecho representativo, que en su oportunidad deberá sustituir al hecho representado -ideado inicialmente- al escuchar los alegatos de apertura de las partes. Reiteramos, no es posible, ni admisible que un juez emita sus juicios y raciocinios o la sentencia condenatoria únicamente con lo que se formó al escuchar el alegato de apertura, dado que este es solo el hecho ideado; de hacerlo, estaría desconociendo todo el sistema de creencias (ideología y paradigmas) y lo que persigue el modelo acusatorio. Para la acreditación del elemento subjetivo dolo y demás afirmaciones que actúen las partes en el contradictorio, de­ berán de observar los formatos probatorios que requiere la instrumentalización de los aportes probatorios. En este punto, sobre la traslación mental de las afirmaciones iniciales a afirmacionesprobatorias, es muy importante para la

(149)

Principio de inmediación en su vertiente personal (S T C N ° 02201-2012-PA /TC del 17 de junio de 2013) la que es diferente a la vertiente estructural. El principio de inmediación conforma el núcleo del derecho a la prueba asi lo reiteró en el fiuidamento jurídico 6 de la STC N ° 08 4 9 -2 0 1 1-PH C/TC del 9 de ju n io de 2011, en la cual se señaló lo siguiente; «[...] de acuerdo con el principio de inmedia­

ción, la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar sentencia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto directo entre eljuzgador y los medios de prueba aportados al proceso, que permitirá a este ponderarlos en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir sentencia condenatoria». Vale indicar que ya anteriormente lo había señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia N ° 1808-2003-H C/TC del 14 de agosto de 2003.

155

William F Quiroz Salazar

acreditación del dolo pues con ellos se genera verosimilitud en el juez si el acusado ha ejecutado o no en forma individual y consciente cada uno de los actos externos del contexto social delictual. Luego de culminado este paso probatorio, el juez iniciará el proceso de probanza del dolo, el que culminará estableciendo si el acusado tenía conocimiento y era consciente al m o­ mento que dio inició a la exteriorización de su conducta al mundo externo. En otras palabras, si estos hechos indicado­ res se confirman ante la atenta mirada del juez (en posición ex post) se dispondría de todos los elementos para dar por probado el dolo del acusado. El juicio de probanza el juez lo atribuye desde su posición ex post a la posición ex ante del atribuido.

156

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

6.

L O S J U IC IO S D E P R O B A N Z A D E L D O L O N O R M A T IV O P O R E L J U E Z 6.1. ¿Q ué ES

«P R U E B A » ?

El ttxrmvíO prueba proviene del latín «probatio», cuyo significado es lo fidedigno, lo real. La palabra prueba tiene múltiples significados, probar es demostrar que lo afirmado corresponde a la realidad; pero, si bien es cierto que existen diversas definiciones, dentro del ámbito del Derecho procesal penal entendemos pox prueba la verdad a la que arriba cognitivamente el juez de conocimiento sobre los hechos que las partes procesales han alegado y controvertido mediante un proceso válido de contrastación de hipótesis en el juicio oral utilizando los respectivos medios de pmeba que fueron admitidos legalmente. Esta conclusión preliminar es producto de la racionalidad en el que se sigue obligatoriamente un modelo epistemológico por ser el proceso penal uno de cognición. K h i pmeba únicamente se arriba en la etapa de juzgamiento y no en la etapa preparatoria del juicio. E d u a r d o Ja u c h e n , siguiendo a D e v i s E c h a n d í a , refiere que pmeba en su sentido estrictamente personal es el conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos al proceso y que le suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos que conforman el objeto del juicio y sobre el cual debe decidir. Afirma también que la reconstmcción del pasado se procura efectuar mediante la producción de elementos que constituirían la base de credibilidad para establecer la existencia o no del hecho. Este último es el «hecho principal», que se pretende conocer mediante el «hecho probatorio»^^^°\

J auchen, Eduardo, Tratado de Derecho procesal Penal. T. II , Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Argentina, 2012, p. 697.

157

William F. Quiroz Solazar C o r d ó n A g u i l a r destaca la importante función que cumple la prueba en el proceso penal, por cuanto será sobre la base de los datos, razones y motivos que ésta arroje, que el juez formará su convicción, pudiendo concluir, de ser el caso, en la constatación del enunciado de hecho comprendido en la acusación, para así tener por enervada la presunción de inocencia del acusado y, con eUo, efectuar una declara­ ción de condena que le autorice a aplicar la pena asignada por la ley al dehto o falta de que se trate. Asimismo, de no convencerse el tribunal con la prueba incorporada o, al menos, de estimar que existen dudas al respecto, el fallo deberá absolver al procesado por no haberse logrado destruir aquella presunción, en aplicación directa de la regla in dubio

pro reo^^^^\ escribe que para él la prueba es la actividad desplegada generalmente por las partes, y excepcionalmente de oficio por el juez, cuya finalidad es verificar las afirmaciones sobre los hechos aportados por las partes y determinar la certeza de los hechos controvertidos, que se plasman en la sentencia a través de la motivación, basada ora en reglas tasadas ora en la sana crítica^^^^^. X

a v ie r

A

bel

L

luch,

Reiteramos que para arribar judicialmente a la prueba no basta con efectuar simplesjuicios intuitivos o cotejos de documentos que tienen la calidad defuente de prueba documental o partir de un «hecho ideado* que le generó aljuez la escucha de los alegatos de apertura, etc., sino que nece­ sariamente debe seguirse un método de trabajo epistemológico, con el objeto de comprobar si son verdaderas o falsas las afirmaciones sobre el hecho que realizaron las partes en el juzgamiento; más aún, si el juez está obligado a reconstruir histórica y retrospectivamente el juicio de

C ordón A guilar, Julio, Prueba indiciaría y presunción de inocencia en el proceso penal. Edición Instituto Vasco de Derecho procesal, España, 2012, p. 27. A bel L luch, Xavier, Derecho Probatorio, Bosch Editor, España, 2012, p. 19

158

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

hecho a fin de arribar a los hechos probados, pero estos razonamientos e inferencias probatorias y pases probatorios deben motivar y justificar la conclusión de la decisión judicial. Tal como señala M i r a n d a E s t r a m p e s ^^®^^, la actividad pro­ batoria es distinta de la actividad de investigación o indagación de los hechos. Esta es siempre anterior a la primera y no forma pairte de su contenido. La actividad de investigación tiene como finaÜdad posibilitar que las partes realicen afirmaciones en torno a los hechos investigados. La prueba procesal es una actividad de comprobación, es decir, de verificación de las afirmaciones realizadas por las partes. Comprobación que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccio­ nal, quien se erige en el destinatario de la pmeba que se aprecia en el proceso. El juez en el proceso se halla firente a unas afirmaciones que reahzan las partes procesales cuya exactitud le corresponde comprobar o verificar, y para ello se sirve de la prueba como instrumento procesal de control de dichas afirmaciones, comparándolas con las afirmacio­ nes instrumentales obtenidas de los medios probatorios, previa su valoración o análisis crítico. La prueba se traduce, por tanto, en una comparación entre unas afirmaciones sobre hechos y la realidad de los mismos. Mediante la pmeba lo que se pretende es que el juzgador se convenza de la exactitud positiva o negativa de las afirmaciones fácticas formuladas por las partes. La convicción judicial se configura, por consiguiente, como la finahdad de la pmeba procesal. La distinción entre actos de investigación prejudiciales (de la policía judicial y del Ministerio Fiscal) y actos de pmeba nos presenta, a criterio del profe­ sor M i r a n d a E s t r a m p e s una especial dificultad. Bastaría recordar que el destinatario de la pmeba procesal es el juez para comprobar

Cfr. M iranda E strampes, Manuel, La Mínima actividad probatoria en el proceso penal, José María Bosch Editor, Barcelona, 1997. Loe. cit.

159

William F. Quiroz Salazar

que en tales actos de investigación no interviene ni están destinados a ningún órgano jurisdiccional. Con lo cual no cabe confundirlos con los actos de prueba^^^^. C om o advierte G i m e n o S e ñ o r a , los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo, consistente en la contradicción y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano judicial^^^^'. Este último requisito no se cumple en todos los supuestos de actos de investiga­ ción judicial y los actos de prueba, ya que ambos no están destinados y dirigidos por órganos jurisdiccionales. A l respecto S e n t í s M e l e n d o señala: «siprobar es llevar al áni­ mo delju ez la convicción de que nuestras afirmaciones corresponden a la realidad: esto es, la certificación de esa correspondencia, parece evidente que deberemos contar con elementos que nos permiten llegar a ese resultado*^^^. Agrega: «hemos de admitir quefuente es, como hemos señalado, un concepto meta jurídico, extrajurídico o a-jurídico, que correspondeforzosamente a una calidad anteriory extraña alproceso; mientras que medio es un concep­ to jurídico y absolutamente procesal. La fuente existirá con independencia de que se siga o no elproceso, aunque mientras no se llegue a él su existencia carezxa de repercusionesjurídicas; el medio naceráy seformará en elproceso. Buscamos las fuentes; y, cuando las tenemos, proponemos los medios para incorporarlas alproceso»l^^^\

(155)

Vid. Castro V arela, Luciano, La investigación en el proceso penal, Ministerio Fiscal y Juez "para “ la instrucción, en La reforma del proceso penal. Congreso de Derecho Procesal de Castilla, M inisterio de Justicia, Centro de Publicaciones, España, 1989.

ni, B osch, 1994.

( 156)

Ortells Ramos, M anuel, Derecho jurisdiccional, T.

(157)

Sentís Melendo, Santiago, La prueba. Ediciones Jurídicas Europa-Am érica, Buenos Aires, 1979, p. 144. Ib ídem ,p. 151.

160

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

El profesor S e n t í s M e l e n d o respecto a los elementos de prueba señala que no hay necesidad de hacer distinción entre fuentes, elementos, medios, materias, temas y motivos de prueba, ya que es bastante claro, que «elementos» constituye un concepto genérico o, si se quiere, amplísimo o indefinido, respecto del cual nada se adelanta con decirnos que elementos de la prueba son aquellas categorías lógicas que se dan o son particularmente aplicables a los problemas del derecho probatorio^^^’ l Mientras que para G u a s p los medios son los elementos o los instrumentos que eventualmente llegan a producir la convicción del juez, y las fuentes son las operaciones mentales de las que se obtiene la convicción judicial, en cambio, para otros autores, mucho más acertadamente, a nuestro juicio, la fuente es la parte de la realidad que constituye materia de percepción, mientras el medio indica el aspecto funcional de aquel hecho. -siguiendo a í í a s s e m e r - sostiene que la prueba es un acto procesal que tiene por finalidad convencer al juez de la verdad de la afirmación de un hecho. Y es por estas razones que el citado maestro escribe: «por consiguiente, la prueba implica un hecho -más o menos verosimil- o un acto procesal concretado en un hecho (también en el caso de la presentación de un documento) que debe permitir conocer otro hecho. La mayor o menor verosimilitud delprimer hecho pro­ porcionará mayor o menor credibilidad al segundo hecho, de manera que éste existirá o no para la sentencia en función de aquel La prueba por esencia debe ser a presencia judicial [.. . L

ópez

Ba rja

de

Q

u ir o g a

Ibídem, págs. 145-146.

López B arja de Quiroga, Jacobo, ly-atado Aranzadi, Navarra-España, 2004, p. 909.

161

de Derecho Procesal Penal, Editorial

William F. Quiroz Salazar

La prueba tiene por objeto comprobar la verdad o falsedad de una proposición concreta o fáctica, y que la demostración tiene por objeto determinar la validez o no validez de una proposición abstracta o general, también llamada tesis, que, a su vez, puede ser teórica (teorema) o práctica problema. Así, cuando en un litigio se discute sobre una cuestión fáctica, sosteniendo los litigantes diversas o contradictorias proposiciones fácticas se practicará la prueba correspondiente a fin de tratar de convencer cada una de las partes al juzgador acerca de que el hecho discutido acaeció con cada una de ellas afirma, lo que tiene lugar mediante los denominados argumentos probatorios, y el juzgador, tras analizar las pruebas practicadas deberá formar en su ánimo la certeza moral sobre los hechos realmente sucedidos. Pero cuando en un litigio se discute sobre una cuestión abstracta o doctrinal, sea práctica o sea teórica (propiamente jurídica), sosteniendo las partes tesis u opiniones diversas o contradictorias, cada una de ellas formulará sus propios argumentos demostrativos para fimdamentar sus respectivas tesis, tratando con esto de convencer al juzgador acerca de que la tesis de cada cual es la más razonable o conveniente en relación con el objeto del litigio, y aquel deberá decidirse en favor de una u otra tesis, tras sopesar los diversos argumentos expuestos^^^^^. cita a F e r r a j o l i cuando este escribe que el proceso garantista debe darse con todas las garantías un proceso de cognición y lo denomina así porque en él se dan una suma de tres poderes: del poder de denotación jurídica, del poder de verificación fáctica y del poder de connotación equitativa. Lo que indudablemente exige la presencia de un modelo epistemológico que coadyuve a la de­ cisión correcta ajustada a la verdad. Señala que este modelo garantista R

iv e r a

M

orales

Cfr. Climent DuRÁNf, Carlos, L a Prueba Penal, T. I, Tirant lo Blanch, ValenciaEspaña, 2005, págs. 65-66. El cual sigue a M ans Puirgarnau, J. M , Lógica para ju ristas, B osch, Barcelona, págs. 2 0 3 ,1 9 5 ,1 9 6 .

162

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

parte de la formación de la prueba en el proceso mediante debate libre, público y contradictorio ante juez imparcial^^*^^. Asimismo, R ivera M orales puntualiza lo siguiente: No hay duda que la prueba seform a en el debate probatorio. Pues es allí donde el derecho de defensa encuentra su más alta afirmación. E l contradictorio es el que permite^actuar a las partes en condiciones de paridad -igualdad- sobre los temas que luego serán objeto de la decisión judicial. En elproceso probatorio este debate se da en forma dialéctica afirmación-refutación, demostración-indeterminación o duda, presentación-impugnación, etc. Obviamente, se dirá que puede formarse fuera del proceso prueba, como el caso de la prueba anticipada [...] A sípues que el contradictorio en el debate probatorio permitirá el sometimiento de las hipótesis en confrontación a diversas verificaciones contrarias, mediante la presencia defuentes a través de los medios de prueba [...] Prueba es el conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe manifestar su decisión, obtenidos por los medios, procedi­ mientos y sistema de valoración que la ley autoriza (como resultado). Es decir, en el proceso penal cuando se habla de los medios de prueba se debe distinguir del concepto de prueba. Prueba es la verificación de las afirmaciones formuladas por las partes procesales en sus respectivos alegatos iniciales del proceso pe­ nal; lo que equivale a decir, que la demostración de tales proposiciones fácticas ayuda a probar determinada tesis.

(162)

Rivera M orales, Rocirigo, La prueba: Un análisis racional y práctico, Marcial Pons, España, 2011, p. 176. Ibídem ,p. 177.

163

William F. Quiroz Salazar

La prueba es verificación y no averiguación, com o algunos entienden en las prácticas del «viejo modelo procedimental» penal. Es cierto que el juez ignora los hechos del litigio. El juez se sirve de la prueba que implica una confirontación o cotejo, que es la comparación de las afirmaciones con los elementos de juicio que sirven para acreditar o invalidar dichas afirmaciones. S e r r a D o m í n g u e z concluye que la prueba jurídica es una activi­ dad consistente en una comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos encaminada a formar la convicción del juzgador. Dentro de la prueba jurídica podemos distinguir los períodos de conversión y comparación, en el primero de los cuales, a su vez, cabe distinguir lasfases de traslación y defijación', en lafase de traslación se efectúa la traducción de los hechos de la realidad en afirmaciones mediante los llamados medios de prueba; en lafase defijación, por una parte se depuran los resultados de la fase de traslación, mediante el empleo de máximas de experiencia concretas, y por otra, con a)aida de nuevas máximas de experiencia se pueden extraer nuevas afirmaciones. En ella se efectúan la valoración, la actividad pericial y la presuncional. Por último, en el período de comparación tiene lugar la confrontación entre las afirmaciones iniciales de las partes y las afirmaciones instru­ mentales producidas en el período anterior, que sirve para formar el supuesto de hecho de la sentencia. En dicho período tiene lugar los fenómenos propios de la carga de la prueba^^^\

Fuente de prueba es todo lo que aún sin constituir por sí mismo medio o elemento de prueba -c o m o por ejemplo, el parte, la denuncia, el interrogatorio del imputado—, puede sin embargo, suministrar indicaciones útiles para determinadas comprobaciones. La fuente de

Serra D omínguez, M anuel, Estudios de Derecho Probatorio, Communitas, Lima, 2009, p. 39.

164

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

prueba es susceptible de ser incorporada formalmente en el proceso a través de los medios de prueba y con ayuda de facilidades técnicas en caso necesario; Es el argumento que fluye de ella. En ese sentido, fuente de prueba es aquello que suministra indicaciones útiles para determinadas comprobaciones, por ejemplo, el atestado policial, un testigo, etc. También en el documento, aquello que representa (refleja directamente), puede ser una idea, un sentimiento, una expresión artística, un saber común o especializado, un estado o situación anímica, una actitud, un paisaje, un suceso, etc.; en la confesión, lo confesado; en la diligencia de constatación directa, lo constatado -contiene una significación con aptitud de constituirse en argumento probatorio-, etc. Entonces si la fuente de prueba es el conocimiento del testigo o del justiciable que debe aportar información útil, su procedimiento técnico-legal es el testimonio; si la fuente de prueba es la informa-ción que fluye de un documento, el procedimiento técnico-legal es el reconocimiento del documento por parte de la persona que lo confeccionó, quien deberá identificarlo y en un posterior segmento lo autenticará. Si la fuente de prueba es un objeto o cosa, el procedimiento técnico-legal es el reconocimiento mediante su identificación y luego, en posterior segmento en donde se exhiba el objeto o cosa, el testigo debe autenticarlo. La materia u objeto que se somete a pericia constituye la fuente, el trabajo o actividad de los peritos -estudiándola y dictaminándola- es el medio; todas estas actuaciones probatorias se llevaran a cabo con estricta observancia de las garantías del proceso, es decir, con publicidad, contradicción, oralidad e inmediación. E l producto de aquella actividad probatoria es la prueba. En síntesis, el medio de prueba es la actividad desarrollada en el proceso penal para que la fuente de prueba se incorpore a él; el medio nace y se forma en el proceso, se trata por consiguiente, de un concepto jurídico y absolutamente procesal.

165

William R Quiroz Solazar

El elemento probatorio o contenido probatorio: es el dato, rastro o señal, contenido en un medio de prueba realizado, que puede ser empleado por el juez en el procedimiento inferencia! que practica al momento de decidir el caso. El tema probatorio es aquello que se pretende conocer mediante un medio de prueba, constituye el objeto de prueba. El medio de prueba es el acto procesal por el cual se intro­ duce en el proceso im elemento de prueba -e l testimonio, el dictamen pericial-. El órgano de prueba sería la persona o la cosa -documento, etc.- que proporciona el elemento de prueba. Según el objeto de laprueba., estas han sido clasificadas en: pruebas directas y pruebas indirectas. Son directas, aquellas que tienen por objeto el mismo hecho principal a probar, es dedr, el hecho jurídica­ mente relevante del cual depende directamente la decisión; mientras que serían pruebas indirectas, aquellas que no tienen inmediatamente por objeto el hecho a probar, sino otro hecho, del cual el juez podrá arribar al primero solo a través de una operación mental de tipo induc­ tivo fimdada en reglas de la lógica o sobre máximas de experiencia. La prueba indirecta o prueba indicaría designan una categoría probatoria; por su más remota relación con el tema de prueba, posee un menor grado de aptitud y eficacia probatoria. Antes de valorar la prueba debemos considerar si el policía, el fiscal o el juez respeto el derecho fundamental del indiciado, investiga­ do o acusado a que se le pregunte si va a declarar o se abstiene de hacerlo, es decir, respetar su derecho a la no autoincriminación o a decir su ver­ dad, así como el derecho a la intimidad; se opta por una ponderación de los intereses enjuego. Se debe respetar las Reglas de Mallorca o las Reglas Miranda que son recogidas por nuestro Código Procesal, v. gr., en el art. 71° inc. 2 lit. d. Ponemos en relieve, que los hechos alegados com o sucesos reales de la vida son siempre e inevitablemente el punto de partida.

166

,

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

constituyendo tanto el objeto de la prueba a realizar durante el proceso como el objeto de la calificación jurídica correspondiente, a partir de la que se extrae la consecuencia jurídica prevista en la norma aplicada. Sin duda, uno de los capítulos más controvertidos de la ciencia jurídica es el relativo a la prueba, y su concepto transciende al Derecho Procesal, aimque hoy en día la mayor parte de autores se inclina por encuadrar la prueba en una disciplina estrictamente procesal. Dicho en otros términos, la prueba penal consiste en el medio a través del cual las partes y el propio Estado, por intermedio de los órganos de acusación, busca reconstruir la verdad de los hechos y, así, alcanzar la decisión más justa. En este contexto, sería la demostración que se hace a través de los medios admitidos en ley, de la existencia o veracidad de un determinado hecho o de un concreto acto jurídico con la finalidad de propiciar al órgano juzgador una idea próxima a la verdad real. Los medios de prueba son los instrumentos que la ley, dentro de los principios de legalidad y libertad probatoria, autoriza para probar los hechos: prueba testimonial, prueba pericial, prueba documental, prueba de inspección, elementos materiales probatorios o evidencia fiísica, o cualquier otro medio técnico o científico que no vulnere el ordenamiento jurídico. El CPP de 2004 utiliza el vocablo medios de prueba, que tiene el mismo significando que los medios de conocimiento probatorio. La tradición europea-continental en el Perú ha generado que a lo largo de la historia de la ciencia procesal se utilice el término medios de prueba y casi todos los peruanos estamos acostumbrados a denominar a todo «medio de prueba», situación que genera confusión idiomática como también lo advierte S e n t í s M e l e n d o al efectuar las diferencias entre fuente de prueba y medios de prueba.

167

William R Quiroz Salazar

A criterio de J a i r o los medios de prueba son los instrumentos y órganos que le suministran al juez el conocimiento de los hechos que integran el tema de la prueba: La declaración de parte (confesión o testimonio de parte, según se narren ios hechos que le causen perjuicio al confesante o que por lo menos favorezcan a la contraparte y aun cuando no se presente la anterior circunstancia), el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos y los indicios. Según N a v a j a s R a m o s , la prueba no es sino aquella actividad, llevada a cabo por cualquiera de las partes intervinientes en un proceso, encaminada a demostrar o a acreditar ciertos hechos o a lograr la convicción psicológica del juez sobre los mismos, llevada a cabo mediante un procedimiento reglado que ha de someterse a las pautas de los principios de publicidad, oralidad, inmediación, igualdad y contradicción, y con sujeción siempre, en el proceso penal, al necesario respeto a los derechos del imputado bajo el prisma del principio de presunción de inocencia, que impone siempre la carga probatoria a las partes acusadoras. Así, el derecho a la prueba es fundamental en la medida en que es inherente a la persona y tiene además diversos mecanismos de refuerzo propios de los derechos fundamentales. D e todo modo, el contenido esencial del derecho a la prueba es la posibilidad que tiene la persona de utilizar todos los medios posibles en aras de convencer al juez sobre la verdad del interés material perseguido. Se caracteriza, además, por ser un instrumento de la persona, por lo que de manera alguna puede expandirse hasta el límite de arrasar con los demás

Parra A quino, Jairo, M anual de Derecho probatorio, 17* ed.. Librería E diciones del Profesional, B ogotá-C olom bia, 2002, p. 225.

168

______________________ La prueba del dolo desde la perspectiva normativa derechos fundamentales. Estamos, pues, ante un derecho subjetivo exigible al juez cuyo objeto es una acción u omisión en la actividad probatoria. El derecho constitucional a la prueba se compone de tres elementos que conforman su núcleo o contenido esencial, segmentos sin los cuales se desnaturaliza o pierde sentido, a saber: •

a)

El derecho a la admisión de los medios probatorios propues­ tos o, en su defecto, el derecho a una denegación motivada: Vale decir, el poder subjetivo a que se reciban todos aquellos medios de prueba que, ofrecidos por alguna de las partes, respetan los límites inherentes a la actividad probatoria y los debidos requisitos legales de proposición, a saber, el haber sido propuestos oportunamente y no padecer de ilicitud (admisibilidad), y guardar relación con los hechos debatidos (pertinencia). Com o correlato, en defecto de admisión (es decir, en aquellos casos en los que se decrete la inadmisibi­ lidad del medio ofrecido), el derecho a un pronunciamiento motivado y razonable, esto es a una denegación que no podrá ser discrecional, mucho menos absurda o arbitraria;

b)

La facultad de practicar o producir los respectivos medios propuestos: Pues, en caso contrario, sobrevendría una de­ negación tácita del analizado derecho. ¿Qué sentido tendría asegurar al litigante la potestad de proposición y admisión de los medios admisibles y pertinentes si, luego, se enerva irrazonablemente la chance de su respectiva producción? Cabe formular aquí la misma advertencia. El derecho a la producción de la prueba, dada su jerarquía constitucional, no puede ser caprichosamente preferido, empero si razonable­ mente reglamentado en función del delicado y permanente equilibrio entre la celeridad y la justicia. Argumento éste último que servirá de fundamento a las diversas hipótesis

169

William F. Quiroz Solazar

que enervan la práctica del medio presupuesto, a saber, la caducidad y la negligencia; c)

Que el medio probatorio admitido y producido sea valorado adecuadamente por el órgano judicial: Apreciación que, lógicamente, deberá ser motivada y tendrá lugar en ocasión de la sentencia. En efecto, si el derecho a la prueba tiene por finalidad producir en el juzgador convicción suficiente sobre la existencia o inexistencia de los hechos litigiosos, éste se convertiría, alerta T aruffo , en una garantía ilusoria, en una proclama vacía, si el magistrado no pondera o toma en consideración los resultados obtenidos en la actuación de los medios de probatorios. En otras palabras, el derecho a probar se resiste y, por consiguiente, también la garantía del debido proceso, si el juzgador prescinde de valorar algún medio probatorio que se estime decisivo, o lo hace de manera defectuosa, invocando fuentes de las que no se extraen las consecuencias aseveradas com o fundamento de la sentencia, o atribuyendo valor de prueba a lo que no puede tener ese carácter (sea por desconocimiento de una norma legal que predetermina la valoración de la prueba, o por conceder efi­ cacia a pruebas ilícitas, o por violar proposiciones lógicas u observaciones de la experiencia)^^“ \ Agrega, M idón que en cuanto a sus alcances y efectos: Ahora bien. La circunstancia de admitir la existencia de un derecho a la prueba, la de reconocerle un núcleo o contenido irreductible y, cuando más, la de atribuirle jerarquía suprema, produce singulares consecuencias, a la razón, la fuente de los

(166)

M idón, M arcelo, en Principios Procesales, T. II, Peyrano, Jorge [dir.]; B arberio, Sergio J.; García S olá , M arcela [coords.], Rubinzal-Culzoni, Santa Fe-Buenos Aires, 2011, p. 628 y ss.

170

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

principios del derecho probatorio. Veamos: El derecho a la prueba, por inherente a la garantía del debido proceso, «pue­ de ser ejercido en cualquier tipo de proceso», indiferente que sea su objeto o materia litigiosa: civil, penal, constitucional, laboral, tributario, etcétera y, en cualquier tipo de procedi­ miento, sea administrativo, militar, arbitral, político, etcétera. En otras palabras, incluso los tribunales no jurisdiccionales, verbigracia los órganos directores de los sumarios adminis­ trativos, están obligados a respetar escrupulosamente el de­ recho que dijimos fundamental, admitiendo, posibilitando la producción y valorando adecuadamente los medios de con­ vicción ofrecidos por lo sujetos legitimados para intervenir en la actividad probatoria^^^^. Sostiene G a r b e r í L l o b r e g a t que el derecho a la prueba es el derecho fundamental de las partes procesales «a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa», por el que cabe entender aquel derecho fundamental de configuración legal, que asiste a cualesquiera partes (activas o pasivas) en cualesquiera tipos de proceso (penales y no penales), y por medio del cual aquellas ostentan el derecho a proponer los medios de prueba que consideren convenientes para acreditar los hechos en que fundamenten sus respectivas pretensiones, el derecho a que sean admitidas judicialmente las pruebas que resulten pertinentes y útiles, y el derecho a que las inadmitidas lo sean por resolución judicial motivada, así como, por último, el derecho a que las pruebas admitidas sean efectivamente practicadas o ejecutadas^^^®^

M idón, M arcelo, en Principios Procesales, óp. c it , p. 631. Garberí Llobregat, José, Constitución Legal, España, 2009, p. 265.

171

y Derecho procesal, Thom pson Reuters

William F. Quiroz Salazar

Escribe G arberí L lobregat el contenido de este derecho debido a su complejidad tiene las siguientes manifestaciones: 1) El derecho a proponer los medios de prueba que cada parte procesal considere adecuados para acreditar los hechos en que fundamenten sus respectivas pretensiones; 2) El derecho a que sean admitidas por el tribunal que esté conociendo del proceso todos aquellos medios de prueba propuestos por las partes que a juicio del juez, se manifiesten pertinentes y útiles; 3) El derecho a que las pmebas inadmitidas lo sean mediante resolución judicial motivada en su impertinencia o en su inutilidad, resultando vulnerado este derecho fundamental «en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación o la motivación que se ofirezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable» o igualmente cuando se hubiere producido un pronunciamiento tardío sobre la admisión o inadmisión de la prueba, es decir, en un momento en que la misma ya no pueda ser practicada; 4) El derecho a que sean practicadas las pruebas que hayan sido admitidas judicialmente por haber sido consideradas pertinentes y útiles, las cuales habrán de ser llevadas a la práctica «sin desconocimiento ni obstáculos»^^^’ \ rel="nofollow">

¿Cuál es elfin de laprueba? Recordemos que al iniciarse el juzgamiento las partes efectuarcm afirmaciones que rodean todo el debate contradictorio, las que deben ser aportadas obligatoriamente a fin de lograr demostrarlas. Entonces si el proceso penal es un método de comprobación en el cual el juez determina los hechos probados; la consecuencia natural es que el juez efectúe los actos de probanza a efectos de establecer cuáles de

Ibídem, p. 266-269. 172

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

las afirmaciones sobre el hecho expuestas por las partes procesales son verdaderas o falsas. Siendo así, el fin de la prueba en el proceso penal acusatorio garantista será en concreto verificar y comprobar si las afirmaciones iniciales y aportes probatorios durante la práctica de la prueba tienen correspondencia con la realidad de los hechos. Es decir, si son verdaderos o falsos. El juez tiene que tener la certeza que las afirmaciones a las cuales califica como verdaderos serán inmutables porque los va dar por probados. Jorge K i e l m a n o v i c h sostiene que la pmeba constituye la actividad procesal encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos, y supone a su vez un imperativo del propio interés del litigante quien, a su vez, corre el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva^^^°\ ¿Quién tiene el deber de la carga de laprueba? A diferencia de los magistrados romanos nuestros jueces no pueden dejar de cumpÜr su deber de juzgar ni por sÜencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, ni por escasez o ausencia de prueba respecto de los hechos esenciales de la causa. Es decir, firente a hechos dudosos o simplemente no probados, el juez, aun así, debe llegar a toda costa a un certeza oficial, a cuyo fin dictará sentencia teniendo como inexis­ tentes los hechos afirmados por la parte que tenía la carga de la probar, esto es, de la parte que según su posición en el pleito debió justificar sus afirmaciones y, sin embargo, no Uegó a formar la convicción del juez. Para ello, para determinar cuál de las dos partes es la que debió

C™)

Kielmanovich, Jorge, Teoría de la Prueba y Editores, Santa Fe-Argentina, 2004, p. 98.

173

Medios Probatorios, Rubinzal- Cülzoni

William F. Quiroz ^alazar

en el caso probar, apelará el juez a los principios que gobiernan la car­ ga de la prueba. Quede en claro, entonces, que el problema de la carga de la prueba se presenta solo cuando al juez le faltan pruebas; cuando por ausencia de estas o insuficiencia de las rendidas, él sigue dudando. En cambio sí hay pruebas y estas le producen convicción, no opera el instituto de la carga probatoria, ya que convencido como está el juez de cómo acontecieron los hechos de la causa, él no tiene que detenerse a indagar a quien correspondía probar y a quién no. Es por el principio de adquisición procesal, que postula que al juez le es indiferente esta­ blecer a cuál de los litigantes correspondía probar, cuando los hechos esenciales de la causa están probados. N o interesa quien probó, desde el momento que el instrumento de convicción está en el proceso y el único destinatario de él es el juzgadod^^^\ Carga de la prueba es un concepto de carácter subjetivo que en una primera aproximación hace referencia al problema de la dis­ tribución entre las partes de la probanza de los hechos alegados al proceso. Así planteada la cuestión resulta palpable que el problema de la carga de la prueba viene íntimamente unido a los principios dispositivo y de aportación que a grandes rasgos, implican la au­ sencia de toda actividad investigadora del órgano jurisdiccional que queda así dispensado de informarse de oficio de la realidad o no de los hechos aducidos. La carga de la prueba así entendida responde, pues, a un modelo procesal en el que predomina la declaración de una verdad meramente formal por falta de poderes del juez dirigi­ dos a completar la actividad probatoria de las partes. Es por eUo por lo que se denomina carga formal o subjetiva de la prueba a aquella actividad realizada por cada parte en apoyo de su interés en aras

Sebastián M idón, M arcelo, Derecho probatorio, Cuyo, M endoza-Argentina, 2007, p. 127 y ss.

174

Parte general. E diciones Jurídicas

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

de evitar el perjuicio de una sentencia desfavorable^^^^^. [...] Pero como el Estado -único titular del ius puniendi— está tan interesado en que se dicte una resolución condenatoria, como absolutoria, dado que lo que realmente le importa es el descubrimiento de la verdad. En consecuencia, pues, no es posible en el proceso penal hablar de carga de la prueba en un sentido formal o subjetivo^^^^\ Toda la teoría de la carga de la prueba y además por el principio acusatorio el fiscal que formule cargos contra un ciudadano tiene el deber de la carga de la prueba. Y el fiscal tiene ese deber porque él es quien representa al Estado en el ejercicio del iuspuniendi contra aque­ llos que se le atribuye la comisión de un delito. El juez está siempre obligado a fundar su decisión sobre la base de la prueba; su facultad y uno de sus deberes es determinar los hechos y probarlos. El fundamento del carga de la prueba se sustenta en un legendario apotegma de Derecho (onusprobandi) que establece que «lo normal se entiende que está probado, en cambio lo anormal sí se debe probar». En consecuencia, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad debe probarlo {«affirmanti incumbitprobatio» -quien afir­ ma, incumbe la prueba-). Por esta razón, el fiscal lesiona el principio de objetividad y el deber de investigación cuando no indaga indicios concretos y tangibles respecto de un suceso. Compartimos aquella posición de la doctrina que si el fiscal permanece inactivo o no es diligente du­ rante la investigación preparatoria, pierde la posibilidad de plantear el recurso de casación bajo el argumento que el juez lo ha absuelto por insuficiencia probatoria o por incumplimiendo sus deberes.

(172)

AscENCio M ellado, José, L a Prueba prohibida y prueba preconstituida en elproceso

penal. Fondo Editorial INPECCP, Lima-Perú, 2008, p. 52. ('” )

Ibídem, p. 55. 175

William F. Quiroz Salazar

Desde estas perspectivas, el imputado no está obligado a cooperar ni tampoco soportar la carga de la prueba. Pero si tiene derecho para utili­ zarla en su propio interés. Sin embargo, la carga objetiva y subjetiva de la prueba recae sobre el Estado. Consideramos que no le recae al fiscal la carga de la prueba en el supuesto que el acusado al presentar su alegato de apertura al inicio del juzgamiento o al absolver la acusación escrita en la etapa intermedia señale como teoría del caso que «existe la imposibilidad física que él hubiera sido el autor del hecho» porque en el momento y hora en que sucedió el evento criminal se encontraba trabajando o estaba en un lugar diferente. También lo podría ser en caso alegue que «existe imposibilidad física porque fixe una persona diferente», «se equivocó de persona» o «existió error de tipo en la agresión sexual por desconocer que la edad de la víctima en el momento de los hechos era 13 años», etc. L o que contradice a lo que declaró a nivel de investigación preparatoria porque en esa fase admitió haber estado presente en el lugar de los hechos o que sí conocía la edad de la víctima. Entonces si en la praxis la defensa del acusado se desdice de lo que ha sostenido durante la preparación del proceso penal para cambiar de estrategia en el juicio oral estimamos que es una alegación de hechos nuevos, pues en este escenario debe cumplirse aquel brocardo en materia procesal que quien alega un hecho debe probarlo conforme lo reconoce así el art. 196° del Código Procesal Civil y de la misma manera lo reconoce el fimdamento N° 5 de la STC -E XP N° 0052-2004-A A / T C . En el supuesto expuesto anteriormente consideramos que la carga de la prueba se traslada a quien ha alegado un hecho que no lo hizo en la oportunidad procesal, siendo así él acusado debe demostrarlo durante el juzgamiento. Este traslado de la carga de la prueba sería com o consecuencia de la distribución de la carga de la prueba.

176

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

6.2. O bligatoriedad de la fijación judicial de los HECHOS PROBADOS

Consideramos que no hay determinación o probanza del dolo si antes el operador del proceso no ha efectuado un proceso lógico men­ tal respecto al juicio de hecho. Desde *la óptica nuestra quien lo atri­ buye -fiscal- después de haber concluido toda la actividad probatoria en el juzgamiento también está obligado hacerlo, esa es la diferencia entre lo enunciado en el alegato de apertura y lo argumentado en el alegato de cierre. Pues como manifiesta^^^"^^ C l i m e n t D u r á n la labor deljuzgador consiste, por tanto, en elegiry entresacar de entre laspropuestas hechas por cada una de las partes en contienda, cuáles de los hechos han quedados probados y tras haber hecho su propia calificación jurídica sobre esos hechos probados. Es por esta razón que es importante la lógica en el ámbito procesal probatorio. En ese sentido, que la lógica le da la estructura racionaly sentido a cada uno de los diversos elementosfácticos y jurídicos que la integrarP-^^. Pero esto no es realidad tan sencilla. La lógica formal o pura, manifestada a través de este fundamental silogismo, ha de dejar paso a otra lógica más práctica o lógica apHcada o dialéctica (teoría de la argumentación), también llamada lógica jurídica, cuando se trata de formar cada una de las premisas fáctica y jurídica, integrantes de aquel silogismo fundamental. Aqm' en la determinación del contenido de cada una de estas premisas, de hecho y de derecho, es donde empieza el debate o la discusión entre las partes, quienes combatirán la posición ajena y defenderá la propia valiéndose de cuantos argumentos puedan

Climent DurAn, Carlos, L a Prueba Penal, T. I , Tirant lo Blanch, Valencia- España, 2005, p. 49.

Ibídem.p. 49. 177

William F. Quiroz Salazar

utilizar, los cuales expondrán al juzgador, tratando de convencerle de que la razón está de su parte(^^®\ Antes de iniciarse el proceso valorativo judicial -probanza del dolo- desde una perspectiva normativa, es obligatorio que previamente se haya fijado de manera formal los hechos. Es decir, que el juez de por probadas ciertas afirmaciones sobre el hecho o lo que se conoce com o el juicio de hecho. ¿Cuáles afirmaciones? Todos los actos externos manifestados por la conducta del acusado que estén relacionados intrínseca­ mente con el hecho criminal que se le atribuye, y desde la cual, por vía de la inferencia probatoria, se demuestre su responsabilidad individual También es importante señalar, que para allegar a los hechos probados utilizamos al método cognoscitivista como sistema de razo­ namiento para fijar judicialmente los hechos, no es posible realizarlo desde un modelo legal o de una simple descripción de las prácticas forenses o de las construcciones dogmáticas. Consideramos que es imperioso el empleo de un método, al respecto G a s c ó n A b e l l á n -s i­ guiendo el pensamiento de F e r r a j o l i - entiende que en este modelo los procedimientos de fijación de los hechos se dirigen a la formulación de enunciados fácticos que serán verdaderos si los hechos que describen han sucedido y falsos en contrario. Afirma que la fijación judicial de los hechos no puede ser, por ejemplo, consecuencias del puro decisionismo o constructivismo, sino el resultado de unjuicio descriptivo de hechos a los que se atribuye «existencia independiente»^^^^. Para nosotros, la prueba del dolo en el proceso penal acusatorio garantista no puede seguir un modelo de mera jurisdiccional o puro

(176)

Yid. Perelman, Chalm,

L a Lógica ju rídica y la nueva retórica. D iez Picaso, Luis

[trd.]. Editorial Civitas, 1979.

Gascón A bellán, Marina, Los hechos en Jurídicas y Sociales, Madrid, 2010, p. 49.

178

el Derecho, M arcial Pons Ediciones

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

decisionismo o un conjunto de valoraciones que no tiene sostenimiento en el respectivo juicio de hecho; si no seguimos este patrón de análisis cognoscitivista seguiremos observando lo que sucede en algunos casos en la praxis procesal: merosjuicios vaiorativos empíricos que responden al modelo de puro decisionismo. Sí aceptamos que existen casos de meros juicios vaiorativos, el juez no utilizaría mi tiene en cuenta los fines que persigue el método cognoscitivista; al respecto G ascón A bellán expresa: el objetivo que persigue un paradigma cognoscitivista defijación judicial de los hechos es, pues la formulación de enunciados fácticoj^^^^ verdaderoj^''^\ lo que en otras palabras se conoce com o los hechos probados que es la resultante de la verificación y comprobación judicial. Si no hay fijación formal de los hechos, es decir no enjuiciar, no controlar o inobservar el principio de exhaustividad al verificar o comprobar entre las afirmaciones si estas son verdaderas o falsas, no podríamos llevar a cabo ninguna atribución fiscal que corresponda a la imputación subjetiva del conocimiento por el autor.

G ascón A bellán precisa que enunciados fácticos son una descripción de los hechos acaecidos; es decir, que el juicio de hecho tiene naturaleza descriptiva. Sostiene Gascón A bellán, que los enunciados fácticos sean verdaderos significa «que los hechos descritos p or tales enunciados han tenido lugar. Ahora bien — y aquí surge el segundo (y principal) problem a-, afirm ar la verdad de los enunciados fácticos no es una cuestión trivial. Primero, porque el ju ez no ha tenido acceso directo a los hechos, de modo que lo que inmediatamente conoce son enunciados sobre los hechos, cuya verdad hay que acreditar. Segundo, porque la verdad de tales enunciados ha de ser obtenida casi siempre mediante un razonamiento inductivo a partir de otros enunciados fácticos [...] Tercero, porque la averiguación de la verdad ha de hacerse a través de unos cauces institucionales que muchas veces estorban (y otras claramente impiden) la consecución de ese objetivo [...]De estas constataciones deriva una segunda e importante exigencia p ara el derecho procesal: hay que reforzar a l máximo las garantías de verdad del proceso, lo cual supone al fin al una exigencia de motivación». Vid. Gascón A bellán, MAJRINA , Los hechos en el Derecho, óp. cit., p. 49.

179

l

William E Quiroz Solazar

Entonces si previamente no hay probanza judicial -vía juicio del h ech o- de los actos externos que supuestamente hubiera ejecutado o exteriorizado el sujeto activo del delito no se podría atribuir, determi­ nar o probar el dolo. Es decir que el acusado hubiera tenido cono­ cimiento de lo que realizaba socialmente antes de infringir la ley penal. Antes solo caería en el ámbito de la lógica pura por estar admitida en teoría.

6.3. ¿CuAndo

s e f ija n f o r m a l m e n t e lo s h e c h o s

?

Concluida la actuación procesal en el jixicio oral y percibido di­ rectamente el aporte probatorio de las partes intervinientes en el juz­ gamiento, el juez ingresa en abstracto a reconstruir el juicio de hecho vía la reproducción-imagen, ahí, en ese contejcto, verifica y depura las afirmaciones probatorias incorporadas, sopesando si son verdaderas o falsas. Representémonos, que un juez imparcial extiende sus dos bra­ zos, en cada ima de sus manos tiene las afirmaciones incorporadas de las dos partes intervinientes en el juicio oral; por un lado, la Fiscalía sostiene que ha acreditado que el acusado actuó con dolo en la comi­ sión del delito de violación sexual de una menor de edad de 13 años; y con otro sentido, la defensa, alega que no se ha acreditado que el acusado haya tenido conocimiento de la edad de la menor. C on este fin han actuado todos sus medios de prueba que ofrecieron en la oferta probatoria, es decir, (i) ya incorporaron su aporte probatorio respecto a sus afirmaciones que ammciaron en su alegato de apertura; (ii) ambas partes argumentan tener la razón; (iii) ambas partes consideran haber generado verosimilitud con sus acreditaciones. A partir de este momento es que se inicia la labor gnoseológica del juez, porque el primer paso que le imprime el principio de exhaustividad es depurar cuáles de las afirmaciones probatorias de las partes son verdaderas o falsas.

180

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

En este escenario procesal el juzgador del juicio oral debe tener una especial, exquisita y envidiable cognición sobre la dogmática jurí­ dica penal y las categorías procesales, además debe dominar lo que se entiende por verdad procesal y cuál de las teorías de la verdad guiará sus futuros juicios y raciocinios. Si no la tiene o no hace nada por saberlos, con mucha lástima advertimos que habrá problemas en los resultados. Cuando mencionamos en el párrafo anterior sobre la verdad procesal, precisamos que es la teoría de la verdad como correspondencia(i80) hechos con lo que sucedió en la realidad, esta es la que guía y orienta nuestros razonamientos y juicios. Si el juez tiene todas las cualidades y condiciones que exige el juicio gnoseológico, entonces iniciará en abstracto recorriendo retros­ pectivamente (en el tiempo y espacio) hacia la fase sensorial del sujeto cognoscente (sensación, percepción y representación sobre el objeto cognoscente) a fin de reconstruir históricamente cóm o es que suce­ dieron los hechos (juicio de hecho) en donde tiene que lograrse repre­ sentar cómo es que sucedió el hecho (hecho representativo). Después, mentalmente sale de la fase sensorial para ingresar a la fase lógica cognitiva en donde analiza diversas estructuras conceptuales, enjuicia y hace raciocinios abstractos-lógicos o en base a reglas de experien­ cia con el objeto de depurar algunas de las afirmaciones probatorias (aportes probatorios) de las partes.

(180)

j)g jg manera lo exponen en los libros que hemos citado en esta investigación los juristas Michelle T aruffo, Marina Gascón A bellAn , Jordi F errer B eltrán, Luigi Ferrajoli.

181

T William F. Quiroz Salazar

6.4. ¿P or qué e l juez debe fijar formalmente los H ECH OS?

La respuesta es muy elemental: porque el juez no puede dar por verdaderos a todos los aportes de ambas partes dado que la verdad es ima, no dos; además, el hecho es uno solo, por lo que si las afir­ maciones de una de las partes son verdaderas, la consecuencia de los principios lógicos de identidad y no contradicción es que sea falsa. Ambas partes, a su entender interno y posiblemente manifesta­ do, creen haber acreditado sus afirmaciones, lo que les hace pensar que van a ganar el caso, pero es ahí donde calza la enseñanza de F errajoli que por el carácter epistemológico del proceso penal, en este se dan la suma de tres poderes: elpoder denotaciónjurídica, delpoder de verificación fáctica y delpoder de connotación equitativa y, como bien lo explicamos anteriormente y compartimos^^®^^ con R ivera R ojas, es a fin de lograr la decisión correcta ajustada a la verdad. A este arduo trabajo del juez, lo denomina con mucho acierto el jurista M iranda E strampes : la depuración de las afirmaciones', posición que compartimos, ya que el juez desechará aquellos aportes probatorios que se incorporaron en el debate contradictorio pero que no corresponden con la realidad de los hechos. Es decir, el juez obliga­ toriamente debe seguir un patrón-guía inmerso en una de las teorías de la verdad; entonces antes de enjuiciar debe conocerse esta tópica. M iranda E strampes señaló^^®^^ en su obra que, de conformidad con una corriente más extendida que la clásica, el objeto de la prueba no lo constituyen los hechos de la realidad, sino las afirmaciones que

( 181)

D e la Ó p . d t p . 176.

(182)

M iranda Estrampes, M anuel, L a Mínima actividad probatoria en el proceso penal, José María B osch Editor, Barcelona, 1997, p . 33.

182

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

laspartes realizan en torno a dichos hechos. Mediante la prueba se trata de verificar la exactitud de las afirmacionesformuladaspor laspartesprocesales, lo que fue sostenido en su momento por C a r n e l u t t i . Concluida esta subíase procesal, el juez adquiere su propia versión de los hechos y eso le permite fijarlos formalmente, lo que en otras palabras se conoce como los «hechos*probados». G a s c ó n A b e l l á n señala^^®^^ que afirmar que un enunciado fáctico está probado, o que constituye una prueba, significa que ha sido verificado, que su verdad ha sido comprobada. De esta manera la expresión «probar im hecho» no es más que una elipsis, una forma de decir «probar la hipótesis de que los hechos han sucedido». sostuvo que la decisión judicial puede y debe basarse en una reconstrucción verdadera de los hechos de la causa. Así, iden­ tificado el objetivo de la determinación de los hechos, resulta evidente que con el término «prueba» se identifica sintéticamente el conjunto de los elementos, de los procedimientos y de los razonamientos me­ diante los cuales se elabora, verifica y confirma com o «verdadera» aquella reconstrucción^^®''^ T

aruffo

Bajo las consideraciones mencionadas, para enjuiciar si la atri­ bución de la imputación subjetiva del conocimiento al acusado es positiva, será necesario que en los hechos probados se hayan dado por ciertos aquellos actos externos ejecutados por el atribuido o los hechos avisadores que le han permitido al sujeto activo representarse cognitivamente la infracción de deber.

G

(184)

ascón

yjJ

A

bellán

,

Marina,

Los hechos en el Derecho, óp. cit., p. 76.

F errer B eltrán, Jordi, Prueba y

Verdad en el Derecho, M arcial Pons Ediciones

Jurídicas y Sociales, Madrid, 2005, p. 26.

183

William F. Q uiroz Salazar

Si en la determinación judicial de los hechos probados no se alcanzó la certeza de la producción de los actos externos del atribuido en el hecho criminal, significa que no debe darse por acreditada la comisión del delito acusado, pero si por el contrario se dieron por probados entonces el juez tiene despejado todo el camino procesal para iniciar el juicio de derecho.

M

C om o bien conocemos -y así también lo escribe^^®^ R i v e r a o r a l e s siguiendo a N. G u z m á n y M i c h e l e T a r u f f o - , la prueba

es: E l resultado que se extrae de las fuentes de prueba traídas en los distintos medios probatorios incorporados al proceso y que se han realizado. La prueba se form a en el debate^ bajo esa form a se coadyuva al conocimiento de la verdad. Pues mediante la refutación y la contraprueba seform a la verdad y el hecho reproducido, y lo que se desprende del debate puede declararse como probado. Es decir, de la práctica o evacuación de los medios se extraen inferencias apropiadas y hay buenas razones cognitivaspara creer que la afirmación sobre un hecho es verdadera y se corresponde con la realidad, entonces ese hecho estáprobado. destaca que los enunciados declarativos de hechos probados son relaciónales. N o se puede afirmar de m odo absoluto que una proposición «p» está probada, sino únicamente con relación a un determinado conjxmto de elementos de juicio (o medios de prueba). Que la proposición «p» está probada, en este sentido, significa que ese conjunto de elementos de juicio aporta apoyo suficiente para «p». Ahora bien, si varía el conjunto, con la sustracción o la adición de al­ gún elemento puede alterar consiguientemente el resultado probatorio JoR D i F

( 185)

R

iv e r a

M

errer

o rales,

R odrigo, L a prueba:

un análisis racional y práctico, M arcial Pons

Ediciones Jurídicas y Sociales, M adrid, 2011, p. 63.

184

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

que ese conjunto aporte a favor o en contra de «p». Se puede decir, entonces, que «está probado que “p”» es un enunciado incompleto, puesto que necesariamente debe ponerse en relación con un conjunto de elementos de juicio perfectamente identificado. Ese conjunto de elementos de juicio, en el ámbito de la prueba judicial, estará delimi­ tado por los medios de prueba admitidos y practicados en el proceso y obrantes en el expediente Este ius filósofo español, J o r d i F e r r e r , respecto al momento^^®''^ de la decisión sobre los hechos probados escribe: La metodología recién presentada nos habilita para atribuir grados de corroboración o probabilidad inductiva a una hipótesis sobre los hechos. La evaluación de las distintas hipótesisplausibles imaginables (o de las efectivamente planteadas por las partes en elproceso), de las predicciones quepermitenformular, la constatación del cumplimiento o de incumplimiento de esas predicciones, etc. posibilita al ju ez la determinación de laprobabilidad de que una hipótesis sea verdadera, dados los elementos dejuicio disponibles. En esa labor, eljuez ocupa posición análoga a la de la comunidad científica que evalúa la inves­ tigación realizada por otros. Ahora bien, el punto de partida de este capítulo fu e que nunca una metodología inductiva nos habilitaría para adquirir certezas acerca de la verdad de una hipótesis. Por ello, necesitamos dar un paso más para estar en condiciones de decidir si vamos a considerarprobada una hipótesis sobre los hechos en elproceso judicial; es imprescindiblefijar el umbral apartir del cual aceptaremos una hipótesis comoprobada. Es decir, debemos determinar elgrado de probabilidad suficiente para darpor probada la hipótesis.

F

errer

B

eltrán

,

Jordi,

Prueba y verdad en el Derecho, óp. cit., 35.

F e r r e r B e l t r á n , Jordi, La Valoración racional de la prueba, M arcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2007, p. 139.

185

William F. Quiroz Salazar

6.5. La P

p e r s p e c t iv a y l a b o r d e l j u e z e n e l

r o c e d im ie n t o p r o b a t o r io d e c o m p r o b a c ió n

De los

h ech os probados

Llegado el momento en que el juez, después de escuchar a todas las partes intervinientes en la plenaria, se preguntará quién tiene la razón, cuál de las afirmaciones fácticas acreditadas corresponden con lo que realmente sucedió en los hechos. Es una gran responsabilidad para el juez. En el juicio y razonamiento no está la suerte, sino el destino de la libertad del acusado. Es por esta razón que se debe tener en cuenta lo que reiteradamente hemos explicado en diversas exposiciones y en el cuerpo de este libro: elju ez no puede empezar a verificar cada una de las afirmaciones probatorias (aportes) si es que no conoce toda la verdad sobre la verdad. El juez que enjuicie ligeramente los aportes probatorios sobre los hechos termina en un error judicial. El juez que parte de una premisa probatoria equivocada podría terminar en un error judicial. El juez que no estuvo atento o no percibió atenta o apropiadamente los aportes probatorios sobre los hechos que las partes incorporaron durante la plenaria es altamente probable que no tendrá los resultados que la epistemología de la prueba desea para los juicios cognitivos. El juez que no logró incorporar a su cognición toda la información producida por las partes durante el debate procesal entonces no cuenta con todos los elementos necesarios para el juicio de validez de sus afir­ maciones probatorias sobre los hechos. El juez que únicamente utiliza com o guía de razonamiento las reglas procesales que ha fijado la ley procesal penal no emplea el método de razonamiento apropiado. El juez, fiscal o defensor que carezca de base epistemológica com o línea rectora de sus razonamientos cognitivos, sus juicios no tendrán el rigor científico que exige el caso. El juez que no conozca que en el proceso

186

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

penal acusatorio garantista solo persigue la verdad procesal entonces sus juicios se orientará por la verdad material de los hechos. Igualmente, el juez que no distinga el momento á<^pase o trasla­ ción de las afirmaciones iniciales a las afirmaciones probatorias durante el debate contradictorio no está en condiciones de arribar a los hechos probados. El juez que confunda que su labor en el juicio oral es de investigar o indagar los hechos en vez de verificar o comprobar si las afirmaciones acreditadas por las partes intervinientes son verdaderas o falsas, no conoce su real rol en el juzgamiento. El juez que no conozca que existe distinción ontológica entre los modelos del proceso penal acusatorio garantista, del inquisitivo y el mixto sobre la concepción del proceso penal, no ha identificado que en la modernidad el proceso penal exige para la prueba una estructura epistemológica en la comprobación de las hipótesis de las partes procesales, después del debate democrático de las partes en igualdad de condiciones. En resumen, bajo este contexto de análisis probatorio, el juez está obligado antes de ingresar a la verificación del aporte cuál de las teorías de la verdad (la de correspondencia, la de coherencia o las pragmáticas) va a guiar sus juicios cognitivos, superada esta primera valla a continuación debe decidir qué método va utilizar en los juicios de validez: el cognitivo, el de la persuasión o la pragmática. A l respecto, G o n z á l e s L a g i e r escribe para la teoría de la co­ rrespondencia: decir que un enunciado o una afirmación es verdadera quiere decir que aquello que tal afirmación describe ha ocurrido en realidad. Este es el sentido en el que hemos usado la palabra «verdad» hasta ahora. La verdad sería, de acuerdo con esta concepción, una relación de correspondencia o conformidad entre el lenguaje, de un lado, y los hechos o la realidad, de otro. El juez no puede arribar a la subfase de los hechos probados, si es que primero no reconstruye formalmente cómo sucedieron los hechos; es a partir de este punto

187

William F. Quiroz Salazar

que traspasa la fase sensorial en la que el juez está en condiciones de definir los hechos probados [...] D e acuerdo con la teoría de la verdad como coherencia la verdad es una relación entre enunciados o sus sig­ nificados. Un enunciado es verdad, de acuerdo con esta teoría, cuando es coherente con otro conjunto de enunciados. «Coherente» no quiere decir simplemente que no haya ninguna contradicción entre los dis­ tintos enunciados, sino que estos deben apoyarse y complementarse mutuamente. Por ejemplo, tomemos la declaración de cinco testigos (que no se han puesto previamente de acuerdo); el Testigo 1 afirma que vio a Cayo discutir con Sempronio acaloradamente; el testigo 2 vio a Cayo comprar una daga, que es la que se encontró posteriormen­ te en el lugar del crimen; el Testigo 3 vio a Cayo dirigirse a casa de Sempronio y el testigo 4 oyó ruidos de lucha. Finalmente, el Testigo 5 declara haber visto a Cayo huir de la ciudad esa misma noche. Todas estas declaraciones son coherentes entre sí porque el resultado de ellas es un relato plausible, que constituye una explicación que no violenta nuestra experiencia acerca de cóm o suceden normalmente las cosas. Para la teoría de la verdad com o coherencia, este relato sería, en la medida en que es narrativamente coherente, verdadero. La teoría pragmática de la verdad, por su parte, considera que un enunciado o una creencia son verdaderos si resultan útiles. Pensemos, por ejemplo, en una teoría científica. Esta puede considerarse verdadera mientras sea útil para explicar ciertos fenómenos y predecirlos, o mientras sirva de fundamento para el desarrollo de alguna tecnología. Igualmente, W i l l i a m J a m e s afirmaba que una religión es verdadera mientras sea útil para ciertos fines. La conclusión a la que arriba G o n z á l e s L a g i e r es la siguiente: En realidad estas teorías (y alguna otra, como la del consenso, para la que im enunciado es verdadero si hay acuerdo, real o potencial, acerca de ella) no tienen por qué verse com o teorías o concepciones incom­ patibles. La teoría de la verdad com o correspondencia responde a la

188

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

pregunta «¿qué quiere decir que un enunciado es verdadero?» (decir que un enunciado es verdadero sería afirmar que se corresponde con la realidad) y el resto de teorías señalan «síntomas» que ayudan a establecer que un enunciado es verdadero (la coherencia, la utilidad o el consenso serían, entre otros, indicios de que tal enunciado se corresponde con la realidad)^^*®\ •

Comprobar los hechos acreditados significa haber pasado por la fase lógica-cognitiva, es decir, haber efectuado los análisis de los conceptos, juicios y raciocinios de las diversas razones entregadas por ambas partes en el alegato de clausura. Se arriba gnoseológicamente a la fijación formal de los hechos a través de la reconstrucción histórica vía la reproducción-imagen calificando a algunas de las afirmaciones de las partes procesales como verdaderos, en este proceso se utiliza el método cognitivo. En el proceso de fijación formal de los hechos no existe el tanteo, menos la reproducción superficial o al ojo de buen cubero, tampoco se resuelve por la experiencia del juez; a la pmeba se arriba epistemológicamente respetando los formatos probatorios que señala la respectiva ley adjetiva. En la pmeba no debe existir ningún margen de error, ni incertidumbre. La comprobación judicial de los hechos probados significa que el juez ha concluido con corroborar personalmente mediante juicios y raciocinios lógicos-cognitivos que las conclusiones de la decisión judicial serán inobjetables o incuestionables, ya que eUos tendrán la calidad de cosa juzgada. En este momento deliberativo el juez llega finalmente a la convicción firme de cómo sucedió el hecho criminal según su versión. En esa misma línea argumentativa lo señala M a r i n a G a s c ó n A b e l l á n «Afirmar que un enunciado fáctico está probado

(188)

Qg. O onzález L agier, Daniel, Apuntes sobre prueba y argumentación jurídica, óp. cit.

189

William F. Quiroz Salazar

significa que ha sido verificado que su verdad ha sido comprobada. Por eso la expresión probar un hecho” significa en rigor “comprobar la verdad de la afirmación de la existencia del hecho”>l^^^'^\ En cuanto a la verdad, FERRAJOLI es partidario de ella como objeto del proceso, una verdad solamente probable y opinable pero obtenida a través de reglas precisas y, por tanto, controlable frente a la arbitrariedad en que acaban desembocando los planteamientos que declaran perseguir una verdad sustancial^^’ ®^. Es decir, es lo que conocemos como la verdadprocesal Sostiene F e r r a j o l i que la verdad que se busca en el proceso es, en tal medida, solo una verdad aproximativa, a causa del carácter histórico, subjetivo y jurídicamente limitado de la investigación judicial. Sin embargo, este cambio de objetivo presenta dos notables ventajas. En primer lugar, actúa como barrera de las libertades del ciudadano frente a extralimitaciones en la pretensión punitiva del Estado^^®^^ En segundo lugar, permite emplear medios más racionales de comprobación y control en la búsqueda de la hipótesis con mayor capacidad explicativa^^’ ^\ N o debe confrmdirse los métodos para reconstruir el juicio de hecho, con la valoración final que va a emitir al caso; está claro que el sistema de valoración es el de la sana crítica el que guiará el proceso de justificación de la sentencia.

( 189)

(190)

V ide F e r r e r B e l t r á n , Jordi, 2005, págs. 29-30. F

Prueba y verdad en el Derecho, M arcial Pons, Madrid,

Luigi, Derecho y razón. Teoría Perfecto y otros [trads.], p. 45.

e r r a jo l i,

Ib á ñ

ez

,

(191)

Ibídem , p. 51 y 541.

(192)

Ibídem , p. 63 y 143.

190

del Garantbmo penal, 2* ed.,

A

ndrés

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

6.6. L P

A FIJACIÓN D E LA V A L O R A C IÓ N D E LO S H E C H O S r o b a d o s e n l a s e n t e n c ia

El estudio del juicio de hecho exige referirse, ante todo, a las afirmaciones básicas de las partes, o alegaciones, y después a las afir­ maciones instrumentales que proporciona cada medio probatorio. El análisis conjunto de aquellas afirmaciones y estas constituye la valo­ ración probatoria, cuyo contenido consiste en una comparación de las mismas a fin de comprobar si las afirmaciones instrumentales o proba­ torias corroboran, o no, las afirmaciones básicas de las partes. Después han de quedar fijados en la sentencia los hechos que se consideren

probados^^’ ^^ -citado por C l i m e n t D u r a n - escribe que al in­ terpretar la «quaestio facti» se está llevando a cabo muchas veces una operación de valoración jurídica, lo mismo que al interpretar las nor­ mas no se puede perder de vista los hechos. La fijación de la «quaestio facti» es siempre la fabricación de una historia, que se hace con la mayor objetividad posible y del modo más impersonal, por supuesto, pero de la cual no están nunca ausentes factores ya inicialmente valorativos. Por esto, al fabricarse la historia que se va a decidir, de algún modo se está ya, insensiblemente, decidiendo, pues la escisión entre los hechos, y las normas nunca se produce por completo y los hechos son tenidos en cuenta desde el punto de vista de las normas. D

íe z

-P

ic a z o

sigue a F e i j o o S á n c h e z al señalar que el roblema que se genera radica en que la íntima convicción judicial se enlaza con una libre valoración de las pruebas, esto es, con una herramienta de elevada carga subjetiva. Es innegable, que las convicciones personales son algo sumamente variables en función de una persona u otra, por lo que si se hiciera depender de un criterio tan subjetivo y cambiable C

C

aro

l im e n t

Jh

D

on

urán

,

Carlos,

L a Prueba Penal, óp. cit., p. 45.

191

William F. Quiroz ^alazar

la valoración probatoria, el juicio de imputación subjetiva se tornaría peligroso y arbitrario. En la práctica forense esto implica que dos casos idénticos pueden tener soluciones radicalmente opuestas, viéndose la sociedad obligada a dar por correctas ambas soluciones^^^'^\ El control de la logicidad de la motivación debería según la communis opinio limitarse a una confrontación formal puramente exterior, consistente en la verificación de la exacta ubicación esquemática de los diferentes silogismos probatorios, de los cuales la sentencia está formada, y de su concatenación, sea en el hecho como en el derecho, y de la correspondencia lógica y la coherencia armónica de la conclusión del juicio con las premisas y los considerandos de la parte motiva. El principio del libre convencimiento del juez no significa, como ha sido exactamente «observado», el arbitrio del juez, sino que exige -e n no menor cantidad que la teoría de la prueba legal- que el examen de los hechos de la causa tenga ocurrencia, según mi criterio estable, posible de conocerse por todos, el cual consiste justamente, en aquellas reglas {«regeln des Lebens» -reglas de la vida-) que la sana razón humana y la experiencia suministren al hpmbre^^” ^. Según la doctrina de F i t t i n g por reglas de experiencia deben ser entendidas no solo aquellas que hacen parte del patrimonio cultural común al tipo del hombre medio y que de manera especial los magistrados, hombres entre los hombres, han adquirido mediante la experiencia de la vida, lectura de folletos y otras publicaciones y en especial a causa y en el ejercicio de sus funciones (ejemplo: psicología judicial), sino también las reglas de «expe­ riencia técnica» propias de aquellas que han cumplido determinados

C a r o J h o n , José, M anual teórico práctico de Teoría del delito, M ateriales de aplicación a la investigación y judicialización de delitos cometidos en el ejercicio de la junción pública. A ra Editores, Perú, 2014, p. 138. G

o nzales

N

avarro

,

A ntonio,

L a Prueba en el sistem a penal acusatorio, Leyer

Editores, Colom bia, p. 303.

192

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

estudios especializados o ejercen especiales actividades profesionales: reglas que pueden ser del contenido más variado (físicas, químicas, contables, etc.), y que, por lo regular, son introducidas en el proceso por los peritos o consultores técnicos, que según la mutable doctrina de Stein seguida por los más modernos cultores del proceso civil, son considerados como transmisores o proveedores de principios de experiencia del juez {Ueberlieferer derLehre), que de ellos se sirven para extraer inferencias lógicas de los hechos^^®^^ La profesora colombiana D i a n a R a m í r e z siguiendo a M i c h e l e T a r u f f o escribe que «juicio» se entenderá com o «método de deci­ sión» y por ello es plausible definir la regla de juicio a partir de una cadena de análisis inferenciales sobre el hecho, la prueba y el orde­ namiento jurídico, que realiza el juez para establecer una inferencia lineal definitoria del litigio, que debe argumentarse, justificarse, y que es obhgatoria para las partes. Puntualiza que juicio, entonces, resulta ser una modalidad con la cual se puede llegar a la decisión, un procedimiento con el cual se realiza la actividad de decidir, mientras que la decisión en sentido estricto constituye su resultadofinal. Es por ello que se precisa, que la regla de juicio como fimción interlectiva del juez, en interacción con los demás sujetos procesales, no se lleva a cabo en una sola etapa del proceso como erradamente se ha pensado, al visualizar al juez decidiendo el litigio en la construcción de la sentencia. Llegar a la madurez definitoria de un juicio implica superar y sustentar diversos momentos inferenciales que se gestan en el proceso y, además, anali­ zar diversas instituciones procesales; es por ello que se deben revisar para ima mejor comprensión del tema aspectos como: validación de hipótesis, validación del factum y de las pruebas, y, por supuesto, la

Loe. cit.

193

William F. Quiroz Solazar

valoración probatoria, para determinar una construcción lógica y racional de la regla de juicio^^^^. Acertadamente D i a n a R a m í r e z señala que los hechos o de conducta (intención dañina, dolo, acto preterintencional, culpa, etc.) no son susceptibles de prueba directa o descriptiva; su prueba se concreta a través de inferencias que realiza el juez tipo deductivo o indiciario. Una parte que clarifica la inferencia del juez es la norma principio a través de la jurisprudencia^^’ ®^. Concluye su investigación D i a n a R a m í r e z señalando que la regla de juicio es una labor intelectual que se realiza a través de una lógica, que da cuenta de todos los elementos de justificación y de la argumentación de la decisión final, entendiendo que argumentar es inferir o derivar a partir de un conjunto de enunciados llamados pre­ misas, otro enunciado denominado conclusión. Así podemos decir que la conclusión se sigue o es deducible de las premisas. Esta inferencia es compleja, porque en ella el juez relaciona toda la información que ha obtenido en cuanto a los hechos y la pmeba. Por ello se estudia en dos partes, diferentes pero complementarias: la razonabilidad y la lógica. L o que permite entender cómo se produce una inferencia

racional^^’’^ Los hechos probados se podrán consignar en uno o varios párra­ fos estableciendo con claridad y precisión los antecedentes del caso, de su ejecución, partícipes, móvil y circunstancias, así como cuantos datos puedan servir para valorar jurídicamente los hechos narrados. N o debe incluirse en el relato fáctico conceptos jurídicos, que se refieran a la

R

a m ír e z

F

errer

B

C

a r v a ja l,

eltrán

Diana, Elementos p ara el ju icio probatorio. Capítulo III, en et al.. L a Prueba y L a Decisión Judicial, Sello Editorial

, JO R D I;

Universidad de M edellín, C olom bia, 2010, p. 73. Ibídem, p, 77. 0” )

Ibídem , p. 89.

194

r La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

calificación jurídica y, por tanto, de alguna manera predeterminantes del fallo. Justamente, la asepsia del relato de hechos probados debe ser completada con las valoraciones jurídicas pertinentes en los fun­ damentos de Derecho, con expresión de las deducciones e inferencias necesarias respecto de los hechos para subsumirlos en unas concretas normas jurídico-penales, que es lo propio de la función de juzgar^^®°\ •

Estamos seguros que todas estas variables y posiciones expuestas colocarán al abogado, fiscal y juez en óptimas condiciones para el proceso de acreditación, atribución y probanza del dolo, que sería la resultante del juicio de imputación subjetiva como último paso del juicio de derecho. 6.7. E

r r o r e s a d v e r t id o s e n l a p r á c t ic a p r o c e s a l d e

A C R E D IT A C IÓ N Y P R O B A N Z A D E L D O L O

Para la acreditación del dolo en el juicio oral y su probanza en la fase valorativa no necesariamente se determina con la actuación de los diversos medios de pmeba actuados. En las diversas clases y prácticas que venimos ejercitando con algunos profesionales del Derecho e incluso en los niveles de post­ grado, cuando preguntamos: ¿cómo es que acreditaría el dolo en la condición de fiscal?, ¿cómo es que probaría el dolo en la condición de juez? La gran mayoría de ellos contesta erradamente que se realiza con las declaraciones o manifestaciones de los testigos o de la víctima. Es desacertado, responder que se acredita o pmeba con la declaración del testigo o víctima equivale a asumir que con el testimonio aportado por el medio de pmeba se acredita o se pmeba. La respuesta correcta sería señalar que el testimonio del testigo puede utilizarse para corroborar

(200)

S o l e r , José; G o n z A l e s , Manuel; R j a ñ o B r u n , Iñaki, Derecho Procesal Penal, Fondo de Publicaciones del Gobierno de Navarra-España, 2006, p. 358.

195

William F. Q uiroz Salazar

integralmente con los aportes de los otros medios de prueba la existen­ cia de determinados actos externos manifestadospor la conducta del acusado y que demuestren desde lo externo que el autor sí conocía la infracción de su deber en posición ex ante. Com o es bien sabido, el testimonio es la traslación, la extracción que aportó oralmente el testigo en el debate contradictorio, quien solo es un medio de conocimiento probatorio. Es un yerro asumir, v. gr., que únicamente con el testimonio de la víctima se va acreditar y probar el dolo; error que podría conducir a un falso juicio de convicción no solo al fiscal sino también puede suceder lo propio con el juez. En sentido contrario, esta situación podría variar si en el momento de los juicios valorativos existe, además, el testimonio de un testigo o de varios tes­ tigos idóneos que no tienen interés en los resultados del proceso, más aún, si muestran alta credibilidad y aptitud probatoria para corroborar actos externos contextúales de la acción típica del acusado.

6.8. Los J U I C I O S D E P R O B A N Z A D E L D O L O A T R A V É S D E L A P R U E B A IN D IC IA R IA

En estos juicios valorativos de probanza judicial del dolo, gene­ ralmente se utiliza la técnica de la prueba indiciaría, ya que es inusitado que un criminal deje vestigios, indicios y/o evidencias demostrativas o materiales que conlleven a obtener en su contra prueba directa; sobre todo en los delitos que son de ejecución sigilosa, donde el agente es cauteloso de no dejar huellas o rastros. Ja

é n

Vallejo , cuando escribe^^®^^ sobre la presunción de inocen­

cia, reconoce una problemática muy próxima a la técnica de la prueba por indicios plantea la prueba cuando ésta recae sobre hechos internos

J aén V allejo, M a a u e l, Los principios de la prueba en el p roceso penal español, óp. cit., págs. 8 y 9.

196

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

como es el caso del dolo y demás elementos subjetivos necesarios para la imposición de la pena. Así, el dolo requiere, al menos, un conoci­ miento por parte del acusado de lo que hizo, es decir, recae sobre un objeto que, en palabras de H a s s e m e r , se esconde detrás de un muro, detrás de la frente de una persona, luego, para su averiguación, es necesaria una inferencia a partir de circunstancias externas, como en la prueba indiciarla. Respecto a la prueba indicaría, el profesor español E strampes ^^“ ^enseña:

M

ir a n d a

A través de los medios de prueba se introducen en el proceso deter­ minadas proposiciones o enunciadosfácticos (en lafase que se deno­ mina de traslación). Por suparte, el elemento probatorio es el dato que se obtiene de la práctica de un determinado medio deprueba (bien sea testifical, pericial o documental) y que debe ser objeto de depuración por parte deljuez durante lafase de valoración (por ejemplo, el testigo Sempronio afirmó que vio a Ticio disparar contra Cayo y como éste caía muerto). Por el contrario, a través de la prueba indiciarla se trata de obtener, partiendo de las proposicionesfactúas introducidas y acreditadas (depuradas), nuevas afirmacionesfactúas, mediante el empleo de máximas o reglas de la experiencia y de la lógica. Estamos, por tanto, ante una actividad intelectual, de carácter marcadamente inferencial, llevada a cabo por el juzgador, mediante el empleo de máximas de la experiencia o reglas de la lógica, que tiene lugar una vez finalizado elperíodo depráctica de la prueba en eljuicio oral, aunque no hay que confundirlas con las reglas de valoración probatoria.

P02)

y j ( j M iranda E strampes , Manuel, La prueba en el proceso penal acusatorio. Jurista Editores, Perú, 2011, p. 35.

197

William F. Quiroz ^alazar

La explicación de M i r a n d a E s t r a m p e s refuerza nuestra tesis de que no son con los medios de prueba los que se prueba el dolo, más bien lo es con lo que producen en la actuación en el juicio oral (aporte probatorio): juicios de inferencia, en su oportunidad procesal respecto a los actos ejecutados por el agente activo en el contexto delictual de su conducta; y a partir de ellos se confirma la atribución positiva del conocimiento que efectúa el fiscal al acusar. describe diferencias entre la prueba directa e indirecta. La primera, según esta jurista, es por el carácter mediato o inmediato del conocimiento de los hechos que se prueban (o de la veri­ ficación de los enunciados sobre esos hechos); si se quiere, se funda en la divergencia o coincidencia entre el hecho que resulta probado y el hecho percibido por el juez. A criterio de esta doctrinaria, prueba directa es el procedimiento probatorio consistente en la contrastación empírica directa del enunciado que se prueba, es decir, en la observa­ ción inmediata del hecho al que ese enunciado se refiere. La prueba indirecta es el procedimiento probatorio que permite llegar al hecho que se prueba a partir de otro u otros mediante un proceso inferencial. Otras veces se fiinda una segunda diferencia en la diferente estructura lógica de la inferencia en que consiste el procedimiento probatorio. Se habla de prueba directa, o de prueba, sin más, cuando en la inferencia se utilizan leyes lógicas y científicas (no probabilísticas) que conducen a resultados necesarios. Se habla de prueba indirecta o de prueba indi­ ciaría cuando en la inferencia se usan simples máximas de experiencia (o en todo caso leyes probabilísticas) que conducen a resultados solo posibles. Y agrega, que la distinción entre ambas pruebas depende­ ría de que el resultado de la inferencia sea necesaria o sola probable. Una tercera diferencia, la que ella denomina concepción canónica por ser la normalmente utilizada por la doctrina y, sobre todo, por la jurisprudencia. La prueba directa que se identifica con la histórica es aquella: 1. En la que el hecho que se quiere probar surge directa y G

ascón

A

bellán

198

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

espontáneamente, sin mediación alguna ni necesidad de raciocinio, del medio o fuente de prueba, y 2. Es capaz, por sí sola, de fundar la convicción judicial sobre ese hecho. La prueba indirecta o crítica o circunstancial o indiciarla es aquella, 1 ) en la que el hecho que se quiere probar no surge directamente del medio o fuente de prueba, sino que se precisa además del razonamiento, y 2) es incapaz por sí sola de fundar la convicción judicial sobre ese hecho Respecto a la prueba indirecta, T a r u f f o escribió: cuando, por el contrario, los medios de prueba versan sobre un enunciado acerca de un hecho diferente, a partir del cual se puede extraer razonablemente una inferencia acerca de un hecho relevante, entonces las pruebas son indirectas o circunstanciales. En este caso, en realidad, las pruebas ofrecen aljuzgador información que sólo podrá utilizar como premisa de una inferencia que tenga como conclusión un hecho relevante del caso. Esta es una distinción funcional: no se basa en ningún aspecto que pueda ser considerado "inherente” a la naturaleza de las pruebas; depende más bien, de la conexión entre las pruebas y los hechos litigiosos. E n consecuencia, cualquier medio de prueba puede ser indirecto cuando tiene que ver con aspectos circunstanciales más que con un hecho principal, como en el caso de un testigo que habla de hechos circunstanciales que rodean a los hechosprincipales de la causa. Sin embargo, algunos medios deprueba sólo pueden ser indirectos porque atañen exclusivamente a posibles premisas de inferencias relacionadas con un hecho principal

G ascón A bellán, Marina, Los hechos en el Derecho, óp. cit., p. 79. (204)

Y jJ Taruffo, Michele, La Prueba, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2008, p. 60.

199

William F. Quiroz Salazar

El maestro M i r a n d a E s t r a m p e s se pregunta: ¿ E s la prueba indiciarla una presunción judicial? Luego señala que él comparte la tesis de que son términos equivalentes, o mejor dicho, la prueba indiciarla, como método probatorio, se desenvuelve a través de una presunción judicial. Afirma que actualmente no se admite que la presunción sea equivalente a una simple sospecha o conjetura. A partir de esta concepción moderna nos enseñó^^®^^ los elementos integrantes de su estructura que son: 1° Afirmación Base (AB): Dicha afirmación o enunciado fáctico es introducido en el proceso a través de los diferentes medios de prueba practicados y constituye el punto de apoyo o de arranque sobre el que se construye la presunción judicial. Dicha afirmación está integrada por indicios como equiva­ lentes a datosfácticos (hechos) acreditados. Acreditación que se puede llevar a cabo por cualquier medio de prueba admitido legalmente, como se expone. La afirmación base (AB) puede estar integrada por uno o varios indicios. Y enfunción del número de indicios podemos hablar de pre­ sunciones monobásicas o polibásicas, caracterizadas estas últimas por la concurrencia de una pluralidad de indicios. Es por tanto, un error afirmar que en este último supuesto hay tantas presunciones como indicios. La presunción judicial será única aunque integrada por una pluralidad (concurso) de indicios. Los indicios pueden ser equívocos o unívocos. Los primeros, también llamados contingenté^ son aquellos que pueden ser debidos a muchas causas o ser causa de muchos efectos. Por el contrario, los indicios unívocos o necesarios son los que conducen necesariamente al hecho

V id.

M

ir a n d a

E

stram pes,

M anuel, L a prueba

Editores, Perú, 2011, p. 35.

200

en el proceso penal acusatorio. Jurista

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

desconocido. Distinción que tiene trascendencia en orden a examinar el grado de conclusividad de la inferencia construida por eljuez, como desarrollo posteriormente. En definitiva, no hay que confundir los indicios y las presunciones judiciales. Los indicios no son ni más ni menos que la presunción, sino queforman parte de su estructura, integrándose en la AB como uno de sus elementos. E l indicio es, por tanto, uno de los elementos que integran la prueba indiciarla, el que debe estar acreditado. 2°Afirmación Consecuencia (AC) Dicha afirmación deriva y se obtiene de la afirmación base (AB),pero su característica principal es que se trata de una proposición fáctica ( enunciadofáctico) distinta de la que integra la afirmación base (AB) en cuanto que incorpora un dato nuevo. Esta diversidad es lo que dota de especificidad a dicha A C frente a laAB. Precisamente la afir­ mación consecuencia (AC) es la queformará parte del supuestofáctico de la sentencia, en cuanto relevante para el enjuiciamiento. 3°Enlace entre afirmaciones (E) Dicho enlace o nexo es el que permite el paso de la afirmación base (AB) a la afirmación consecuencia (AC). Se habla así, del elemen­ to dinámico de la presunción judicial Enlace que debe ser directo y preciso, esto es, ajustado a las máximas o criterios de la experiencia comunes, a las reglas de la lógica y/o a los conocimientos científicos. A sí lo exige deforma expresa el art. 158.3, letra b) del CPP de 2004. Y es precisamente este enlace el que acaba dotando de significación probatoria al indicio o indicios integrantes de la AB que resulten acreditados. Por otro lado, estamos de acuerdo con C o r d ó n A g u i l a r que en la doctrina existe un nutrido debate entre quienes consideran a la pmeba indiciarla un verdadero medio de prueba y quienes le niegan tal carácter. Para D e S a n t o , por ejemplo, los indicios constituyen 201

William F. Quiroz Salazar

un medio de prueba crítico e indirecto, añadiendo que el error de no conferirles tal naturaleza «estriba en considerar el hecho en sí mismo, aislado de la inferencia que de él obtiene el juzgador y que constituye su fuerza probatoria». Según R i v e r a M o r a l e s , la prueba indiciarla se ubica dentro de los medios de prueba, pues constituye un hecho mediante el cual, por vía de la inferencia, se logra conocer otro hecho desconocido. En tal sentido, según aprecia, el indicio ingresa al acervo probatorio en razón de otros medios de prueba, lo que determina que ha sido probado previamente y teniendo constancia de esto en autos es que se hace posible cumpÜr la función que como medio de prueba tiene. Por su parte, para D e v i s E c h a n d í a , el indicio es un verdadero medio de prueba, el que conceptualiza de la manera siguiente: «[...] un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos»^^\ En tanto que C o r d ó n A g u i l a r expresa: La prueba indiciaría pártí^de unos hechos que se consideran plena­ mente acreditados o indicios, de los ciudes, mediante una operación intelectual que se desarrolla por entero en la mente deljuez, se con­ cluye en la constatación, es decir, se logra presumir el acaecimiento de aquellos otros hechos que dan lugar a la aplicación de la norma jurídica, conclusión que se deriva del enlace concreto existente entre ambos. A sí la prueba indicaría en virtud de su aptitud para form ar la convicciónjudicial denota gran relevancia para la demostración de los elementos fácticos que fundan la causa y, como tal, compone una actividad intelectual a cargo delju ez que encaja perfectamente en la teoría de la prueba procesaP^^.

(206)

C o r d ó n A g u i l a r , Julio, Prueba indiciaría y presunción de inocencia en el proceso penal. Edición Instituto V asco de D erecho procesal, España, 2012, p. 51.

Ibídem , págs. 53-54.

202

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

escribe^^°®^ que en rigor las fuentes de pruebas, directas o indirectas, una vez introducidas al proceso median­ te los medios de prueba legalmente previstos, son pruebas en estricto sentido; lo que varía, en todo caso, es su proximidad con el thema probandi. Sigue a A s c e n c i o M e l l a d o para afirmar que por medio de la prueba indiciarla lo que se hace qs probar directamente los hechos mediatospara deducir de estos, aquellos que tienen una significación inme­ diata para la causa. Y es por tal virtud que S a n M a r t í n C a s t r o con R i v e s S e v a definen^^®^^ a la prueba indiciaría como: Sa n

M

a r t ín

C

astro

Aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la lógica y de las reglas de experiencia, puede inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado; que ha de motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos probados — indicios—y el que se trate de probar —delito—. Agrega el magistrado supremo S a n M a r t í n C a s t r o , siguiendo a J a u c h e n , que la prueba por indicios no es, desde luego, un medio de prueba, sino una clase de prueba, una modalidad de actividad probatoria -con sus propias particularidades y requisitos- exigible a partir de la ausencia de prueba directa, pero idónea para destruir la presunción de inocencia; al indicio -en cuanto elemento de pruéba­ se Uega a través de un medio de prueba, pues a partir de testificales, pericia, inspecciones, etc. se acredita la realidad del mismo, del hecho base concreto, que a su vez permitirá una inferencia determinada^^^®^.

San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal, cd.. Editora y Librería Jurídica Grijley, Lim a-Pem , 2014, p. 744. L oe. cit.

San Martín Castro, César, Derecho Procesal Penal, óp. cit., p. 744.

203

William F. Quiroz Salazar

En el Perú, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el exp. N° 00728-2008-PH C /TC -Lim a -caso; Giuliana Llamoja Hilares-, entre los fundamentos pertinentes sobre la prueba penal indirecta y la prueba indiciarla interpretaron. Y es que, si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstanciasfácticas que, aun indirectamente sí van a servir para determinar la existen­ cia o inexistencia de tales hechos. D e ahí que sea válido referirse a la prueba penal directa de un lado, y ala prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a laspresunciones. En consecuencia, a través de la prueba indirecta, seprueba un '‘hecho inicial- indicio”, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del “hechofi­ nal - delito” apartir de una relación de causalidad “inferencia lógica”. E l uso de la prueba indiciarla y la necesidad de motivación. Bajo tal perspectiva, si bien el ju ez penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciarla o prueba por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene. Es decir, es posible, y tiene asidero penal constitucional, construir conclusiones de responsabilidad penal en los fallos judiciales hacien­ do uso de la prueba indiciarla. Sin embargo el trabajo del juez debe ser arduo y válido a fin de no cometer errores ni arbitrariedades en

204

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

perjuicio del ciudadano como las que hace notar Joachim H r u s c h k a , quien afirma que en la práctica el dolo es algo que se imputa al sujeto pero no reconstruye el hecho psíquico, Ragués I Vallés afirma que éste acierta plenamente en una idea que también él la defiende en su libro: La prueba de indicios no sirvepara reconstruir de un modo totalmente fidedigno los hechospsíquicos existexf-tes en la cabeza del acusado en el momento en que este llevo a cabo el hecho objetivamente típico. Sin embargo, la afirmación de que el dolo se imputa no aporta por si sola gran cosa, pues con ella no se concreta en que tiene que basarse tal imputación. En este sentido, y como ya se ha afirmado, también el recurso a la convicción judicial resulta una forma de imputación y, sin embargo, parece tan cuestionable como la irrealizable exigencia de una plena averiguación de la realidad efectivamente acaecida. La exigencia del máximo intérprete constitucional pemano es que el razonamiento esté debidamente motivada en cada resolución judicial: cuál fiie el hecho indicador probado, cómo se concatena su­ cesivamente con los otros hechos indicantes y construye así, a través de las inferencias probatorias, el total de los hechos que confirmen judicialmente la existencia del delito, sin dejar de refutar plausible­ mente los contraindicios que se adviertan en el análisis probatorio. En resumen, es válida la utilización de la prueba indiciarla conforme lo permite el art. 158° inc. 3 del CPP de 2004, bajo ciertos parámetros^^^^^ obligatorios. Por lo que, reiteramos que en la probanza del dolo se puede partir y alcanzar por intermedio de la prueba de indicios.

P")

Art. 158° del CPP 2004 — ^Valoración— inc. 3: «L a prueba p or indicios requiere: a) Que el indicio esté probado; b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia: c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, a sí como que no se presenten contraindicios consistentes».

205

1 William F. Quiroz Solazar

Estamos de acuerdo con el profesor T alavera E lguera cuando arguye^^^^^ que el Código Procesal Penal de 2004 no define a la prueba indiciaría ya que solo se limita a describir sus elementos estructurales. Nos parece acertado que el ordenamiento adjetivo penal lo diseñe de esa manera porque en un cuerpo de leyes no se debe definir conceptos ni teorías porque esto pertenece a la epistemología de la prueba. El profesor T alavera E lguera expresa que la prueba por indicios o prueba indiciaría no es un medio de prueba, ya que no se trata de un procedimiento previsto en la ley para incorporar una fuente de prueba. Se trata de una prueba, en tanto resultado probatorio sobre la base de hechos probados y de un razonamiento [...] N o se trata de una prueba histórica, en la medida que no representa al hecho objeto de la prueba, sino que permite deducir su existencia o inexistencia [...]^^^^ En la prueba indiciaría se utiliza inferencias probatorias bien sea la deducción como sostiene^^^'*^ dicho jurista. También se podría utilizar en este razonamiento, en determi­ nados casos, la abducción en los pases probatorios y argumentaciones posibles para generarse hipótesis explicativas, pero nunca podrían estar juntas la abducción, inducción y deducción porque son tres for­ mas irreconciliables de razonar, de m odo que, cuando deducimos, no inducimos ni abducimos; sus formas son refractarias. La deducción prueba, la inducción generaliza y la abducción genera algo nuevo. Sostuvo P eirce que «La abducción es el proceso deform ar una hipótesis explicatoria. Es la única operación lógica que introduce alguna idea nueva. La abducción agotaría, pues, junto con la inducción y deducción, lasformas

(212)

T alayera E lguera, Pablo, L a prueba en el nuevo proceso penal. A cadem ia de la Magistratura, L im a Perú, 2009, p. 137. Ibídem , p. 138. L oe. d t.

206

r L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

básicas con las cuales razonamos con corrección, aunque sólo en la última de ellas con validez. La tarea de la abducción no es la generalización ni la prueba, sino la deposibilitar racionalmente elpaso desde ciertos hechos hacia la explicación de ellosyp-^'^^. Sobre la inferencia de la abducción el profesor G onzáles L agier nos explica^^^®^ que cuando conocemos la regla y el resultado, podemos inferir el caso por medio de una abducción. En la abducción razonamos tratando de inferir un hecho particular a partir de otro hecho que conocemos y de una regla (universal o probabilística) que suponemos correcta. Tampoco obtenemos de esta forma una conclusión necesariamente verdadera (ni siquiera cuando la regla es universal), sino solo una convicción que puede ser más o menos razonable. Un ejemplo de argumento abductivo sería el siguiente:

X , Y y Z so n n e g ro s T od o s lo s c u e rv o s so n n e g ro s

(re s u lta d o ) (re g la )

X , Y y Z s o n c u e rv o s

(c a s o )

Agrega, G onzáles L agier que los argumentos abductivos, como el del ejemplo anterior, desde el punto de vista de la lógica deductiva consti­ tuyenfalacias (en concreto, lafalacia de la afirmación del consecuente). Sin embargo, tienen ciertafuerza que deriva de supotencialidad explicativa: en

Peirce, Charles, Collected Papers, Hartshore y W eiss (eds.), Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1965, p. 171. Gonzáles Lagier, Daniel, Hechos y Argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal). Módulo 11, [material de estudio], Especialización en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, España, 2011, p .3 7 .

207

William F. Q uiroz Salazar

el ejemplo anterior, lo que concedefuerza al razonamiento es que la verdad de dicha conclusión explicaría por quéX, Y y Z son negros^^^. Nosotros consideramos que la prueba indidaria es una de las posibilidades que tienen los jueces para poder determinar o probar el dolo. Es cierto que algunos penalistas cuestión esta postura, sin embar­ go, es ima posibilidad, que no necesariamente es la única, pues existen además la utilización de la lógica y las reglas de experiencia del juez a fin de establecer si el agente tuvo conodmiento de las circunstancias de su conducta -q u e daba inicio sin necesidad que éste llegue a medir o conocer los resultados de su acción-.

6.9. El J U IC IO

d e d e r e c h o e n l a a t r ib u c ió n d e l

C O N O C I M I E N T O SU B JE TIV O A L A U T O R D E L H E C H O

Cuando iniciamos este trabajo expresamos, y aún sostenemos, que la atribución subjetiva inicial durante la investigación lo hace la Fiscalía, de la misma manera que lo hace al momento de construiry soste­ nerla acusación escrita y en la presentación del caso -alegato de apertura-. Se ha sostenido, que en el curso de la plenaria las partes procesa­ les tienen el deber de acreditar sus afirmaciones. La Fiscalía sostendrá una atribución positiva contra el acusado y como consecuencia de ello le atribuirá la existencia de dolo en el actuar típico. Por su parte, la lógica nos dice que en muchos casos la defensa negará la atribución del dolo. Entonces, esa es la razón por la que las partes procesales intervinientes en el juicio oral deberán acreditar todas sus afirmaciones, sean estas positivas o negativas. El juicio oral y el fin de la prueba tienen objetivos concretos; en el primero se desarrollará todos los actos de prueba que las partes

(217)

pgj.j yj, análisis en profundidad sobre la «abdu cción », vide Bonorino, Pablo Raúl,

Sobre la abducción, en Doxa, A licante, núm. 14,1993, págs. 207-237. 208

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

hubieran solicitado actuar a fin de generar verosimilitud de sus hipótesis; en la segunda, el juez verificará y comprobará si las afirmaciones probatorias que han expuesto ambas partes procesales son verdaderas o falsas. En esa Enea de razonamiento, lo que en el juzgamiento se logrará es la confirmación procesal probatoria de cada una de las afirmaciones (probatorias) -debatidas y de las tesis finales que sostengan ambas partes en el alegato de clausura. Si después del proceso retrospectivo histórico de los hechos que se reconstruye vía reproducción-imagen el juez da por verdaderas las afiurmaciones efectuadas por la Fiscalía, entonces también existe una atribución subjetiva positiva de que el acusado tuvo conocimiento -a l momento de dar inicio a la conducta infractora del deber- de lo que la norma penal lo obligaba a observar o hacer. Siendo así, es altamente probable que en los siguientes juicios y raciocinios del juez, a partir de los actos externos probados que ha ejecutado el acusado, se subsuman dentro de la tipicidad subjetiva del tipo penal atribuido por la Fiscalía. En el juicio de derecho se evalúan tres variables: a) si el hecho tiene significancia social, es decir, si supera lo socialmente tolerado para el Derecho; por ejemplo, son situaciones diferentes conducir un vehículo con 0.49 gr/lt, que conducir un vehículo automotor con 1.5 gr/lt, en el primero solo existe una falta administrativa pero en el segundo existe delito al haber sobrepasado los límites tolerados por la ley penal, ergo, sí tiene significancia penal; un segundo ejemplo, es que cualquier ciudadano puede portar un arma de fuego, empero quien la posea debe tener siempre la autorización o licencia respectiva, si no la tuviera ya está incurriendo en un ilícito, asimismo, salvo que hubiese vencido o caducado la licencia -será una falta pero no un ilícito, dada su nula significancia social-, b) el respectivo juicio de imputación objetiva desde los elementos descriptivos del tipo penal atribuido; de superarlos, se evaluará la tercera variable: c) el juicio de imputación subjetiva, vale decir, si la conducta fue a título de dolo o culpa. 209

William F. Quiroz Solazar

La verificación y juicios consisten en analizar si la conducta del acusado tiene significancia social, es decir, si ha superado lo so­ cialmente tolerado por la norma penal, si existe significancia para el Derecho penal; lo metodológico es que se siga con el juicio de imputación objetiva, en donde el fiscal y el juez deben enjuiciar por medio de los elementos que describe el correspondiente tipo penal a partir de su núcleo objetivo; si lo supera, el siguiente paso es realizar el juicio de imputación subjetiva. Es ahí en donde se produce la probanza del dolo; de concretarse esta tarea lo que sigue es la determinación de la responsabihdad penal o cualesquiera que corresponda; ergo, si es responsable penal lo que sigue es la determinación de la responsabilidad civil y demás consecuencias jurídicas generadas por el delito. C aro Jhon plantea que el orden en el razonamiento delju ez es la imputación objetiva comojuicio previo a la imputación subjetiva es: E l proceso que conlleva la imputación jurtdico-penal para poder ofrecer soluciones coherentes a casos prácticos requiere necesariamente de un orden metodológico que guíe el análisisjurídico afin de deter­ minar la tipicidad de una conducta. Este orden en el análisis responde particularmente al significado social que para el Derecho penal debe tener toda conducta sometida a su ámbito de enjuiciamiento al superar los límites de lo jurídicamente tolerado —el riesgo permitido—, de modo que si ya de antemano determinado comportamiento no repre­ senta ninguna alteración del orden socialjurídicamente protegido ni implica la defraudación de ciertas expectativas que el Derecho penal estima esenciales para la convivencia socialpacífica, esto es, no altera el espacio del riesgo permitido, carece de toda relevancia e interés in­ dagar el aspecto subjetivo de quien realizó dicho comportamiento y por ende atribuir cierto sentido al conocimiento^^^^^.

(218)

pqj. gjjQ y

pQjj eyideute razón, Jakobs sostuvo hace ya varios años: «U n a conducta

210

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Esto significa que el orden de análisis más congruente desde unapers­ pectiva normativa comienza por determinar en primer lugar la tipi­ cidad objetiva, y, sólo una vez superada estafase de la imputación, es posible pasar al siguiente nivel, para el análisis de la tipicidad subjetivcP-^’^^. Dicho en unaforma sencilla: eljuicio de tipicidad comienza con el análisis acerca ele si una determinada conducta ha superado los límites de lojurídico-socialmente aceptado para luego recién pasar a abordar la imputación subjetiva, en los términos expuestos más adelante. Sostener un orden inverso, es decir, anteponer el análisis delfuero interno al del aspecto externo de la conducta conllevaría sin duda alguna a consecuencias absurdas y arbitrarias en la práctica. Retomando al campo probatorio, es indispensable: (i) verificar la validez intrínseca de la máxima de la experiencia -adecuación o inadecuación absoluta de la máxima de experiencia—y la relativa a su aplicabÜidad a la situación de hecho -la subsumibilidad de \m hecho en la máxima de experiencia-. Otra situación: (ii) acaece con la nor­ ma jurídica elegida como aplicable, al actuar también como premisa mayor jurídica del silogismo fundamental de la sentencia; y así, queda siempre sujeta a discusión y a argumentación tanto la validez intrínse­ ca de la norma elegida, o bien la validez intrínseca de la reconstrucción normativa efectuada -adecuación o inadecuación absoluta de la norma jurídica- cuanto la aphcabilidad del conjunto normativo elegido para los hechos probados en la sentencia o, lo que es lo mismo, la subsunción de los hechos probados en la norma o en el conjunto normativo

que sólo llam a la atención si se conoce el ámbito interno del autor nunca puede ser tratada legítimamente como delito, pues en otro caso sería únicamente lo interno el fundamento de la pena», cfr. Jakobs, Günther, Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico, en IDEM , Estudios de Derecho penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 302. Cfr. Caro Jhon, José, M anual teórico práctico de teoría del delito, óp. c i t , p. 113. Así lo cita textualmente Caro Jhon quien sigue a Feijoo Sánchez, Bernardo, Imputación objetiva en Derecho penal, óp. cit., p. 113.

211

William F. Quiroz Salazar

elegido como aplicable -adecuación o inadecuación relativa de la norma jurídica-. En este escenario, por ejemplo, es de considerar lo que cita F e r r e r B e l t r á n sobre lo entendido por estándar de la prueba: [...] quejijaría el nivel de exigencia de la hipótesis acusatoria en el momento final de la decisión sobre los hechos probados del caso. A sí para considerar probada la hipótesis de la culpabilidad deben darse conjuntamente las siguientes condiciones: 1) La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, integrándolos deform a cohe­ rente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permitafo r­ mular deben haber resultado confirmadas. 2 ) Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad ho¿^^°\ Estamos plenamente de acuerdo con F e r r e r B e l t r á n en todas estas exigencias metodológicas para la probanza no solo del dolo, sino de todas aquellas variables que tenga que medirse en el proceso de valoración judicial por el juez. Y ella se debe a que el proceso penal es cognición en cuya trama existe un modelo epistemológico para cons­ truir, producir y en la adquisición de la prueba. Cuando el proceso de producción de las pruebas ha conclui­ do, el siguiente paso es valorarlas. Este es el momento solemne del proceso trayecto a la sentencia, y para construirla definitivamente. La sentencia, se ha mencionado muchas veces, es, o se representa, por im silogismo: la premisa mayor es la norma, en ella se subsume la premisa menor, que es el hecho, lo que aparece probado (el juicio de hecho);

(220)

Ferrer B eltrán, Jordi, L a valoración racional de la prueba, óp. cit., p. 147.

212

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

y de ambas derivará la conclusión^^^^^ En este mismo sentido S e n t í s M e l e n d o cita^^^^^ a C a l a m a n d r e i , quien escribió: «sentenciar es mucho más serio que sigolizar. Sepuede sentir sin pensar en premisas o al menos sin formularlas. Pero no se puede dejar de contemplar la situación a través de las pruebas practicadas, incorporadas alproceso o adquiridas por elproceso. Hemos llegado alfinal de éste, de unproceso que es, ante todoprueba. E ljuez que la ha vivido o ha debido vivirla, se enfrenta con ella, la contempla en su totalidad y en cada uno de sus elementos. Pero esa contemplación, puede llevarse a cabo desde distintos puntos de vista o con arreglo a determinados principios». Entonces partiendo de las enseñanzas S e n t í s M e l e n d o y de F i e r o C a l a m a n d r e i podemos afirmar que en la probanza del dolo no solo se debe usar el sistema de valoración judicial de la sana crítica, sino además es obligatorio que los juicios partan de los hechos proba­ dos -los actos o hechos externos del contexto social de la conducta del sujeto activo del delito—y que desde la posición externa de un observador en situación ex post se le pruebe al autor la ejecución de ellos en forma consciente, es decir, que tenía conocimiento de la infracción del deber que le impone la ley penal. Es pertinente reiterar, que el juez en esta fase va a efectuar los juicios de probanza del dolo y de todos aquellos elementos que se exigen objetivamente en el tipo penal. Debido a eso, en la valoración judicial de la prueba para declarar responsable penal a un acusado se debe conocer las bases para la apreciación de la prueba^^^^\ así com o las

( 221)

(222)

(223)

S e n t í s M e l e n d o , Santiago, L a prueba. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, p. 21.

Loe. cit. Una buena fuente de inform ación es el libro «Libre Apreciación de la Prueba» de Gcrhard W alter, cuyo texto original de la obra es de Frei BeweiswOrdigung

213

William F. Q uiroz Salazar

bases para la formación de la convicción, con lo que será transparente, justo y acorde a la verdad los diferentesjuicios y raciocinios. El convencimiento com o parte del proceso probatorio global. Si el ordenamiento jurídico exige que la constatación flmdada en el material probatorio sea confirmada por el asentimiento interno del juzgador, lo hace para aprovechar la fuerza indicativa de verdad que puede tener la toma de posición subjetiva de este. Merced a esa ocurrencia activa de elementos objetivos y subjetivos en la formación de la opinión, se garantiza mejor que la realidad será captada que si se quisiera descansar solamente en la valoración puramente intelectiva de las testificaciones, del material documental y de los indicios^^^ También es indispensable conocer y distinguir la esencia del principio de legitimidad de la prueba que recoge el art. VIII del Código Procesal Penal de 2004, cuya fuente de inspiración es el art. 11° de la Ley Orgánica del Poder Judicial español; incluso el art. 159° del Código Procesal Penal (2004) prohíbe la utilización de aquellas fuentes y medios de prueba cuyo origen de fuente de información sea ilícito. Por estos argumentos tiene mucha razón M iranda E strampes cuando expHca^^^^ siguiendo a P icó i J unoy que debe haber un exa­ men respecto a cada uno de los siguientes dos efectos que *la inutilizzabilitá (italiano) de laprueba ilícita comoprohibición de otorgar despliega sus efectos en dos momentos distintos: en el momento de la admisión del medio de prueba y en el momento de su valoración o apreciación judicial*. Es decir, si un juez no cumple con el principio de exhaustividad en el

con versión castellana de Tomás (224)

D O h r in g , E

r ic h

,

B

anzhaf

,

editado p o r Temis en B og otá el afio 1985.

L a prueba su práctica y apreciación,

B

anzhaf,

Tom ás [tracL del

Alem án], Librería El F oro, Buenos Aires-Argentina, p. 440. (225)

M i r a n d a E s t r a m p e s , M anuel, E l concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, 2* ed., José M aría B osch Editor, Barcelona, 1999, p. 92.

214

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

análisis probatorio sobre el origen de la licitud o ilicitud de la fuente de prueba, sea en el control de admisibilidad o el de la valoración probatoria, habría riesgo de incurrir en arbitrariedad judicial y es por esta razón que está debidamente justificada la posición de M i r a n d a E s t r a m p e s : «la ilicitud debe motivar, por tanto,, no solo la inapreciabilidad de la prueba por el órgano judicial sentenciador sino, también su inadmisibilidadprocesah^^^\ Cuando el Código Procesal Penal trata sobre el principio de legitimidad probatoria en el art. VIII inc. 2 , prescribe que «carece de efecto legal*, interpretamos que se refiere a ambos momentos proce­ sales: el primero, referido al control de postulación y admisibilidad de los medios de prueba de la etapa intermedia y en los actos de reexamen judicial de medios de prueba inadmisibles, así como cuando se ofrece nuevos medios de prueba en la instalación del juicio oral, donde se puede postular en forma excepcional ya sea ordinaria (art. 350° inc. 1 lit. e del CPP) o extraordinariamente (art. 373° del CPP); y el segun­ do momento, que corresponde a la de la valoración probatoria. En el primero debe excluirse o inadmitirse los medios de prueba cuyo origen sea dícito y en el segundo no deben utÜizarse en la valoración judicial dado que existen prohibiciones probatorias para que el juez no las em­ plee. Estas pautas deben respetarse también en la probanza del dolo, pues como escribe M i r a n d a E s t r a m p e s : «los resultados probatorios obtenidos devendrán irrelevantes o ineficaces para configurar la declaración fáctica de la sentencia, es decir, no podrán tener consideración de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia. La prueba ilícita espor tanto una prueba de valoración prohibida»^^^^.

(226)

Loe. cit. M

ir a n d a

E

stram pes,

Manuel,

E l concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el

proceso penal, óp. cit., p. 93. 215

T William F. Q uiroz Salazar

En resumidas cuentas, en la construcción del juicio de hecho debemos tener cuenta estos parámetros a efectos de tener la seguridad de validez y eficacia probatoria de los hechos que hemos dado por probados, así como en la valoración de la prueba, respectivamente.

6.10. P osturas doctrinales para la prueba del C O N O C IM IE N T O AJENO

1.

En primer lugar, es muy importante la STS española de 20 de julio de 1990 -citada por G o n z á l e z L a g i e r - que señaló: La prueba de los elementos subjetivos del delito no requiere necesaria­ mente basarsé^^^^ en las declaraciones testificales o en pruebas pericia­ les. En realidad, en la medida en que el dolo o los restantes elementos del tipo penal no pueden ser percibidos directamente por los sentidos, ni requiere para su comprobación conocimientos científicos o técnicos especiales, se trata de elementos que se sustraen a laspruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por lo tanto, el Tribunal de los hechos debe establecerlos a partir de laform a exterior del comportamiento y sus circunstancias mediante un procedimiento inductivo, que, por lo tanto, se basa en los principios de la experiencia generaF^^K D el análisis de esta jurisprudencia española, porque finalmente conviene que la determinación o probanza del dolo debe efec­ tuarse a partir de lo que sucedió —actos- en el mundo externo con el comportamiento y circunstancias realizadas por el agente y cuya valoración judicial es a partir de reglas de experiencia; lo que en alguna medida reafirma lo sostenido en los diversos puntos

Com partim os la postura adoptada p or la jurisprudencia española; ello depende del tipo de prueba que se adquiere; puede ser directa o indirecta.

(229)

GoNZÁLES L agier, Daniel, L a prueba de la intención y la explicación de la acción, Isegoria N ° 35, ju lio-diciem bre. Universidad de Alicante, España, 2006

216

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

abordados, la diferencia está que las otras posturas claman que el sujeto las debió conocer. ha propuesto para la <prueba del conocimiento» la elección de un criterio teórico que permita determinar la so­ lución correcta; exige analizar el contenido de las denominadas «reglas de experiencia» y, de forma más precisa, de aquéllas que pueden denominarse «reglas de experiencia sobre el conocimiento ajeno», que sirven para determinar, a partir de la concurrencia de ciertos datos externos, qué es lo que se representó una persona en el momento de llevar a cabo una determinada conducta. En consecuencia, la búsqueda de criterios para saber cuál es la decisión correcta en este ámbito no pasa por intentar evitar que el juez llegue a conclusiones opuestas a las reglas de experiencia, sino de ver, en cada caso, cuál es la solución que dichas reglas imponen como correcta. R

agúes i

Valles

Todo parece indicar que el parámetro para decidir sobre la co­ rrección de una determinada regla de experiencia no puede ser otro que la existencia de ampHo consenso social en torno a su vigencia. Por este motivo debe afirmarse que la tarea del juez no debe consistir en construir o inventar las reglas de experiencia para cada caso concreto, sino en acudir a la interacción social para buscar dichas reglas. En el caso concreto de la prueba del dolo, deberá aislar aquellas reglas que se emplean en sociedad para las atribuciones mutuas de conocimientos entre ciudadanos. Solo cuando eljuez encuentre en dicha interacción una regla de expe­ riencia de vigencia indiscutible según la cual, presupuestos ciertos datos objetivos, una persona por fuerza ha sido conocedora de determinados hechos, podrá atribuir correctamente dichos cono­ cimientos al concreto acusado. Cualquier convicción judicial que se aparte de este criterio deberá ser considerada arbitraria, una consideración que puede tener importantes efectos -sustantivos

217

William F. Quiroz Salazar

y procesales- en sistemas que, com o el español, proclaman la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en su texto constitucional (art. 9° inc. 3 C E ), lo que permite afirmar que toda valoración arbitraria de ¡aprueba supone la infracción de un precepto constitucionaF^°\ El aporte de R a g ú e s I V a l l e s es importante porque para él no puede ser cualquier criterio o valoración judicial el que use el juez; el considera que deben seguirse criterios aceptables dentro de lo socialmente permitido. Siendo así, el juez peruano debe colocarse - y hacer la representación mental del juicio de hecho— en los pies del acusado y no en los suyos propios para entender si los actos externos no sólo lo ha ejecutado el día de los hechos los exteriorizó realmente sino que además conocía lo que estaba haciendo; de esta manera poder enjuiciar y razonar si estos co­ rresponden al suceso criminal. En estos juicios de probanza se utilizan las reglas de experiencia para poder entender con mayor firmeza la probanza del cono­ cimiento ajeno a través de la prueba indirecta, como también lo sostiene la jurista G a s c ó n A b e l l á n . 3.

Respecto al método,

G

on zález

L

a g ie r

opina;

[...] a propósito de la prueba del dolo o de la intención, se pueden identificar dos tipos de posturas o concepciones: Por un lado, las concepciones que podemos llamar cognoscitivistas o descriptivistas, para las que ¡aprueba de la intención es descubrimiento, esto es, una actividad cognoscitiva, orientada a establecer juicios de atribución que son verdaderos ofalsos. Para estas concepciones las intenciones son un tipo de realidad que es posible conocer, por lo que los criterios que

(23“)

a g u é s i V a l l é s , Ram ón, Consideraciones sobre la prueba del dolo. Revista de Estudios de la Justicia, N ° 4, Facultad de D erecho de la Universidad de Chile,

R

Santiago de Chile, 2004.

218

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

debemos usarparaformular nuestrosjuicios de atribución deben ase­ gurarnos en la mayor medida posible la correspondencia entre nuestra atribución y esa realidad. Por otro lado, las concepciones adscriptivistas o normativistas, para las cuales ¡aprueba de la intención es una imputación, esto es, una actividad que no tiende a descubrir ninguna realidad interna opsicológica (porque no existen los estados mentales, o porque no pueden ser conocidos, o porque no es necesario conocerlos en el proceso), sino a calificar de cierta manera la acción del agente de acuerdo con ciertos criterios que pueden satisfacer intereses muy variados (como el carácter ejemplificativo de la pena, la resolución de conflictos, etc.), pero no orientados al descubrimiento de la verdad

La posición de este destacado ius filósofo de Alicante -a quien tuvimos el honor de tener de profesor y asesor en nuestro trabajo de investigación sobre Argumentación Jurídica en Españapropone dos perspectivas pero dentro de su esquema de razo­ namiento, ya que para él si se puede atribuir el dolo desde las intenciones que conforman una acción, es decir, lo que quiso voluntariamente ejecutar el agente del delito.

4.

También tenemos la jurispmdencia (fundamento jurídico 1 de la SAP Cuenca de 23 de mayo de 2005 - La Ley 1747/2005) relevada por Carlos D e M i r a n d a V a s q u e z , quien señala que se puede reaurir, en segundo lugar, a la prueba indiciarla. Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que, en materia de hechos psíquicos, los indicios se erigen como la prueba reina. Sobre la base de tal consideración se ha venido conformando un prolijo catálogo de indicios-tipo en relación con el dolopenal: “1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima [...]; 2) La personalidad del agresor; 3) Las

(230

G

o n záles

L

a g ie r

,

Daniel,

L a prueba de la intención y la explicación de la acción,

óp. cit., p. 174.

219

William F. Q uiroz Salazar

actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos prece­ dentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de malesy repetición en supronunciamiento; 4) Las mani­ festaciones de los intervinientes en la contienda [...]; 5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar [...]; 6) Lugar del cuerpo hacia el que se dirigió la acción homicida [...]; 7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes (du­ ración, número y violencia de los golpes) [...]; 8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos. En estos indicadores se ha incluido los de probanza interna y externa. Es posible que los indicadores que se nos sugiere como método de trabajo para la probanza del dolo psicológico sean utiÜzados en casos de homicidios, donde se parte de la existencia de un móvil o de un vínculo entre sujeto activo y su víctima, entre otros. 5.

Señala D i e z R i p o l l é s la tesis de P é r e z D e l V a l l e - CDJ, X V III - X X , 1993,287 ss.-, para quien la prueba del dolo y del error sobre el tipo se basa en las reglas de inferencia -a distinguir de las tradicionales presunciones-, dado que aUí de lo que se trata es de que el juez extraiga de hechos acreditados en el proceso la presencia de algo a lo que llama dolo -o, en su caso, su ausencia-, en un contexto simple limitado, que obUga a generaHzar -nada puede ser objeto de demostración absoluta, y sí relativa- mien­ tras que la prueba de la culpabüidad -inimputabdidad, error de prohibición- no persigue tanto inferir hechos com o deducir de los hechos sí constatados otros hechos acuñados cada vez más por el Derecho Procesal (p. ej. criterios generales de e\dtabilidad del error de prohibición), aparte de introducir en una proble­ mática, como la procesal, de los conceptos sustantivos funda­ mentales, sumamente importante en sí misma y que además en el futuro ayudará a resolver la problemática sustantiva, com o ya

220

r L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

apunta el libro de R a g ú e s I V a l l e s , necesita algunas precisiones que relativizan su significado^^^^\ 6.11.

C

r it e r io s a u t il iz a r e n l a a t r ib u c ió n y

A C R E D IT A C IÓ N , Y JU IC IO S C O G N I T I V O S D U R A N T E L A P R O B A N Z A D E L D O L O D E S D E L A P O S IC IÓ N E X P O S T H A C IA E L C O N O C IM IE N T O A J E N O m

6.11.1

Los hechos observablesy no observables en la atribución y probanza del dolo

Antes de que se efectuase la atribución del dolo en la investigación, ubiquémonos en el lugar del crimen y cuestionémonos lo siguiente -a fin de tener un protocolo para el análisis probatorio-:

1.

Qué sucedió en el terreno de los hechos, en la escena del crimen -a fin de conocer el real suceso criminal-,

2.

Cuál fue el estado de las cosas antes que se ejecute el suceso criminal.

3.

Si se identificó indicios y/o evidencias criminalísticas en la escena del crimen, hubo huellas, estampas criminales, etc.

4.

(¿Quiénes percibieron el hecho?

5.

H a dialogado inmediatamente con la fuente y órgano de prueba del ilícito para conocer sus impresiones o lo que ha percibido directamente. V. gr., si fuera una víctima de viola­ ción sexual quien describe detalle por detalle lo que será ob­ servable, medible científicamente con los exámenes de inte­ gridad sexual del himen, así com o la región anal, las lesiones genitales y extra genitales, el hallazgo de espermatozoides, el

Ragués I V allés, Ramón, E l dolo y su prueba en el proceso penal, óp. cit., págs. 650-651.

221

William F. Quiroz Salazar

hallazgo de restos de la piel del agresor sexual en las uñas de la abusada o de la sustancia benzodiacepina en los órganos vitales de la víctima, etc. 6.

Se verifiquen los indicios y evidencias criminalísticas peren­ nizadas, recolectas en el lugar de los hechos. Por ejemplo, en el fraude de una persona jurídica o en el lavado de activos, los hallazgos encontrados en la verificación y cotejo de los diver­ sos asientos contables con los depósitos, salidas, transferen­ cias de dinero nacionales y extranjeras y de la misma manera con la creación de nuevas empresas, del flujo del capital y del circuito financiero de todas las actividades económicas de personas naturales y jurídicas comprometidas en un supuesto lavado, del análisis de las diferentes manifestaciones externas efectuadas por aquellas personas que solicitan dinero tele­ fónicamente a las potenciales víctimas bajo una coartada de intimidación, engaño, extorsión, de los depósitos o entregas dinerarias, de la apertura de cuentas bancarias por terceros, a quienes les depositan el dinero, los cobran y luego desapare­ cen o tratan de ocultar su identidad, o bien simulan que se le perdió la taijeta bancaria. En otro caso hipotético, si ocurriese im despojo violento de determinado bien patrimonial a una persona que se encon­ traba a punto de abordar su vehículo: del seguimiento individual del agraviado, de las lesiones causadas en el forcej eo para arrebatarle los bienes, de las lesiones ocasionadas en el acto que se le exigía la entrega de los bienes sustraídos, de la aprehensión por personas ante la solicitud de la víctima, de la recuperación de los bienes. También por ejemplo en un supuesto secuestro: en el segui­ miento, ubicación, levante del secuestrado, de las huellas e impresiones digitales encontradas en los vehículos utÜizados 222

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

para evadir el seguimiento y persecución policial, los lugares de cautiverio en donde alojaron al secuestrado las primeras 24 horas y los siguientes días, la persona que entregaba los abmentos, los rasgos físicos del celador del secuestrado, su posible imagen, voz, rutinas, mensajes subliminales que te­ nía que utilizar el secuestrado para que dé señales de vida a quienes van a entregar el rescate, del registro de las llamadas telefónicas, conversaciones amenazantes que exigen a los famüiares el rescate, del ida y vuelta, del cambio de lugares para los futuros encuentros y entregas del dinero, así como el abandono material del secuestrado para no ser descubiertos. En atención a lo expuesto, en la fase de investigación lo que debe hacerse es reunir y obtener todos los elementos de prueba que conduzca a sustentar o justificar en términos de probabüidad la res­ pectiva acusación fiscal. En todo hecho ilícito existe un sinnúmero de actos externos ejecu­ tados que el juez no percibe directamente, pero que quien los atribuye tiene el deber de acreditar. Son datos objetivos que de darse por pro­ bados en el juicio oral fiaerzan al juez a estimar, evaluar o enjuiciar las diferentes mediciones efectuadas a través de instrumentos científicos para que el observador los entienda objetivamente y llegue así al co­ nocimiento ajeno. La existencia y comprobación de todos estos datos reales y lógicos nos permitirá dilucidar si en el actuar de una persona existió consciencia en la infracción del deber con significancia social. A partir de estas manifestaciones externas observables -fe ­ nómenos que existen en el mundo real- se pueden construir inter­ pretaciones, juicios e inferencias para la prueba del dolo. Sostiene R i v e r a M o r a l e s , que en muchos actos externos deUctuales «se trata de la relación entre eventos no observables directamente mediante los sen­ tidos, sino que tienen manifestaciones objetivas indicantes, por ejemplo.

223

William F. Quiroz Salazar

contusiones en el cuello, rasguños en el cuello, residuos de piel en las uñas de la victima, indican lucha y muerte por estrangulamiento de la victima de este suceso; o el derrumbe de un edificio atribuible a terremoto o defectos de construccióniF^^^. En esta misma línea de análisis, R ivera M orales sigue a Igartúa describe un ejemplo: Supongamos de la rotura de un hilo puede darse a tres causas distin­ tas: a que se le aplique unafuerza de tracción superior a su grado de resistencia, o al corte de una tijera, o mediante combustión por el contactocon la llama de unfo fo ro ; si deseamos conocer cuál de estas tres causas ha producido la rotura de ese hilo concreto habrá que proceder por eliminación: si el corte no es neto se desecha la hipótesis de la tijera, si el hilo no está chamuscado se descarta la hipótesis de la cerilla, y así sucesivamenté'^^^\ La demostración de I gartúa nos podría ayudar en el método de probanza inferencial, siempre y cuando los juicios referidos tengan sustento científico y no corresponda a una simple y mera observación empírica. Es cierto que el hecho es un proceso, una secuencia de actos, lo que en dogmática penal se conoce com o actos externos ejecutados por la conducta del sujeto activo. Los hechos pueden ser observables o no observables; los hechos son una realidad objetiva, natural o artificial, puede ser dinámica o estática, puede ser captada por los sentidos y todo esto lo hace un hecho observable. Pero existen también hechos que no son observables. Sobre ello, escribe^^^^^ M uñoz Sabaté , que para ser

R

iv e r a

M

o rales,

R odrigo, L a prueba:

un análisis racionaly práctico, óp. cit., p. 49.

Ibídem , p. 50. M

uñoz

Sabaté,

Luis,

Introducción a la Probática, J. M . Bosch, Barcelona, 2007, p,

52.

224

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

apreciado se requiere el auxilio de instrumentos, procedimientos y conocimientos científicos. A l respecto expresa chos no observables:

R

iv e r a

M

orales,

que en el caso de los he­

Puede tener manifestaciones objetivas perceptibles por los sentidos, pero para su interpretación, se requieren conocimientos especiales, por ejemplo, en manifestaciones de una patología determinada, un lego en medicina no pudiera atinar ciertamente con el diagnostico, o en envenenamiento no se observa la reacción bioquímica pero se pueden inferir desde los resultados; o sus manifestaciones son sólo perceptibles por medio de instrumentos adecuados, por ejemplo, la tensión arterial, o rayos gamma, etc. Incluso en lo que se llama universos pequeños hay hechos no observables, pero medibles a través de complejas operaciones científicas, por ejemplo, la trayectoria y atracción de corpúsculos; o también en universos gigantes, calculafuerza de atracción que ejerce sobre cuerpos más pequeñoP^^^. Totalmente opuesto lo sería si es que fuéramos partidarios de la concepción psicologista conforme lo cita M i r a y L ó p e z : N o es posible juzgar un delito sin comprenderlo, pero para esto se necesita no so­ lamente conocer todos los antecedentes de la situación, sino el valor de todos los factores determinantes de la reacción personal. Agrega M i r a y L ó p e z que discuten aún los penalistas si hay que castigar con arreglo a los resultados o a la intención del acto delictivo, ^peropor qué no hay que castigar con arreglo a la motivación psicológica de este? Por la sencilla razón de que les es desconocida en la mayoría de los casos. La tarea fundamental de un jurista ante un acto ilegal cualquiera es determinar el papel que en su comisión han desempeñado: a) La constitución corporal, b) El temperamento, c) La inteligencia, d) El carácter, e)

R

iv e r a

M

o rales,

R odrigo,

La prueba: un análisis racional y práctico, óp. cit. 225

William R Quiroz Solazar

La previa experiencia, f ) La constelación, g) La situación externa desencadenante, h) El tipo medio de reacción colectiva aplicable a la situación, i) El modo de percepción de la situación por parte del

delincuente^^^^. 6.11.2.

Catálogo de indicios-tipo confines de orientación en elproceso de atribución, acreditación y probanza del dolo

Esta investigación nos ha conducido a proponer, desde una perspectiva ecléctica, un catálogo-tipo de hechos indicantes —actos externos de la conducta- que podrían ser utilizados por los operadores en determinados casos penales; los cuales no son definitivos u obligato­ rios, ni son mordaza para el operador, sino, por el contrario, pueden ser ajustados a las necesidades de atribución, acreditación y probanza del dolo, siempre y cuando no cayesen en el terreno de la arbitrariedad los juicios de atribución, de acreditación y prueba. Para ser empleados en el ámbito práctico, partimos de la premisa que los indicios^^^®^ del catálogo-tipo deben estar confirmadosprocesal-

M

ir a

y

L

ópez,

Em ilio, M anual de P sicología Jurídica, E l Ateneo, Buenos Aires,

1954, p. 154. Si los indicios son de carácter material; a) que los indicios estén plenamente acre­ ditados; b ) que sean de inequívoca naturaleza acusatoria; c) que sean varios y, si es ú n ico, que posea ima singular potencia acreditativa; d) que sean concomitantes con el hecho que se trate de probar; e) si son varios, que estén interrelacionados entre sí; f) que la deducción sea razonable, n o arbitraría, absurda e infundada, respondiendo a las reglas de la lóg ica y de la experiencia; y g) que exista una relación directa lógica entre los hechos base acreditados y el dato que se precisa acreditar. A sí lo señala el profesor José Martín Ostos de la Universidad de Sevilla en su ensayo la prueba en el p roceso penal. Cfr. M artín O stos, José, L a prueba en el proceso penal acusatorio, [en línea]. Suprema Corte de Justicia de la N ación, M éxico, [fecha de consulta: 7 de febrero de 2014], disponible en: h ttp :/M t .ly /ln 0 o f^ 6 . A l respecto. J a é n V a l l e j o , -s o b r e la prueba de in d ic io s- señaló que en particular la sentencia española reitera la legitimidad c om o prueba de cargo de los

226

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

mente en el juicio oral. Que no se entienda, ni se crea que ellos son los datos que vislumbran la prueba de los actos externos antes de iniciarse el juicio oral. Otro punto esencial, es que en el juicio de hecho el juez debe haber enjuiciado todas las refutaciones posibles -positivas y negadas— para evitar la afectación del principio^^ de presunción de inocencia y contradicción. Asimismo, que los hechos indicantes deben ser capaz de explicar los datos disponibles, concatenándolos de forma coherente y lógica y es mejor si hubiese plurahdad de indicios porque tiene mayor aptitud probatoria. Adicionalmente a ello, en caso fueran probados por el juez tienen que superar el riesgo socialmente tolerado para admitirse la

indicios, siempre que concmran los requisitos necesarios. Concretamente señala, que los criterios para distinguir entre praebas indiciarías capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas son los siguientes: a) La pm eba indiciaría ha de partir de hechos plenamente probados, pues se entiende que no es posible basar una presunción, com o lo es la prueba indiciaría, en otra presimción, b ) L os hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria. La STC 189/1998, sin embargo, confirma la razonabilidad de la inferencia realizada en el caso concreto por el Tribunal Supremo, realizando importantes declaraciones sobre el derecho a la presunción de inocencia y la prueba de indicios, y señalando, en lo que al engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia se refiere, que la falta de concordancia con las reglas del criterio humano — la irrazonabilidad — se puede producir tanto por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia, en el sentido de que los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o conduzcan naturalmente a él, co m o p or el carácter n o concluyente por ex­ cesivamente abierto, débil o indeterminado. En efecto, es claro que una exigencia básica de la prueba de indicios es la necesidad de que los indicadores sean plurales. Tal requisito se explica precisamente porque individualmente considerado cada indicio n o es una prueba acabada e irrebatible. Por el contrario, la acumulación de indicios en un m ism o sentido es lo que permite formar la con v icción del Tribunal excluyendo toda duda. Cfi'. J a é n V a l l e i o , Manuel, Los principios de la prueba en el proceso penal español, [en línea]. Universidad de Fríburgo, Suiza, p. 7 y ss., [fecha de consulta: 7 de febrero de 2014], disponible en: http://bit.ly/W t03H D .

227

William F. Quiroz Salazar

imputación objetiva. Sería mejor u óptimo, para el proceso de pro­ banza del dolo, si los indicios se sostienen en pruebas científicas, no en confesiones de los autores, y en casos en el que se podría utilizar testimonios de testigos para corroborar los evidentes e irrefutables actos externos del contexto social, siempre que supere el estándar de la prueba de más allá de toda duda razonable. A continuación una serie de probables hechos indicantes que podrían presentarse en la praxis procesal, por lo que conformarían un catálogo de variables a calificarse como posibles actos externos del circuito dehctual del agente, pero que su valoración judicial no es aislada, sino por el contrario, lo es en forma integral con los demás indicios corroborados o comprobados en el juicio oral: 1.

Los indicios y evidencias criminalísticas encontradas en el lugar de los hechos o escena del crimen confirmadas con pmebas científicas que vinculen la presencia física del autor y/o su participación criminal en el hecho delictivo.

2.

Los datos que aporten o fluyen de la fuente de prueba o de la fílente-órgano de prueba enforma directa e inmediata a la comisión del hecho ilícito (detalle por detalle).

3.

Los datos que describanpormenorizadamente el examen mé­ dico legal: de integridad sexual al himen o a la región anal de la víctima efectuada en form a directa e inmediata por los médicos legistas, de tal m odo que hayan descrito detalle por detalle con el propósito de acreditar la defloración reciente del himen, los signos de actos contra natura reciente del ano, las lesiones genitales y extragenitales, su ubicación desde la vista interna, externa, antero o posterior del médico observador, las equimosis y sus coloraciones, las excoriaciones, las heridas cortantes, mordedura humana, la rotura de pliegues perianales si son internos o externos, el proceso de cicatrización en

228

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

fase de inicio o culminación, el método utilizado, los instru­ mentos utilizados, la anamnesis descrita en forma personal por la persona examinada, si estuvo acompañada de qué persona o concurrió sola al examen o fue conducida por vm policía u otro funcionario, los restos de espermatozoides, los restos ungueal, estado de ebriedad, examen toxicológico, etc. 4.

Las características físicas de lós autores y cómplices, tatuajes, tipo de nariz, corte de cabello, estatura, uso de anteojos, vestimenta, tipo e identificación de la voz, pluralidad de sujetos con la finalidad de acreditar temas probatorios que tienen que ver con las cantidad de sujetos, características físicas, etc.

5.

Dimensiones y características del arma empleada -para identificar si es pistola o revolver-, su idoneidad para matar o lesionar, tipo de municiones, si hubo disparos o si su empleo puede utilizar daño corporal en la víctima.

6.

Evidencias encontradas en la verificación y cotejo de los diversos asientos contables con los depósitos, salidas, ingresos y transferencias de dinero nacional o extranjero. Asimismo, la creación de nuevas empresas, el flujo de capital y del circuito financiero de todas las actividades económicas de personas naturales y jurídicas comprometidas en un supuesto lavado de activos.

7.

Evidencias de la verificación y cotejo de los informes de las intermediarias financieras, instituciones públicas o privadas que vinculen el enriquecimiento ilegal de su patrimonio.

8.

Indicios y evidencias criminalísticas perennizadas, recolecta­ das en el lugar de los hechos -donde se produjo el homici­ dio-, si estas dieron inicio a la cadena de custodia.

9.

Actos externos efectuados por aquellas personas que solici­ tan dinero telefónicamente a las potenciales víctimas bajo

229

William F. Q uiroz Solazar

una coartada de intimidación, engaño, extorsión. También los depósitos o entregas dinerarias, la apertura de cuentas bancarias por terceras personas a quienes se les deposita dinero, estos lo retiran y pasan a la clandestinidad, o simulan la perdida de la tarjeta bancaria. 10. Actos del despojo violento de un bien patrimonial a una persona que se encontraba en el esperando un vehículo de transporte público; del seguimiento individual del agraviado, de la aprehensión por personas ante la solicitud de la víctima, de la recuperación de los bienes, las lesiones causadas en el forcejeo para arrebatarle los bienes, las lesiones ocasionadas en el acto que se le exigía la entrega de los bienes sustraídos. 11. Lugar, ubicación del cuerpo hacia el que se dirigió la acción homicida, ubicación del sujeto activo que hizo el disparo, estado en que se le encontró a la víctima, trayectoria inicial y final del disparo, ubicación y recorrido del proyectil, ubica­ ción del casquillo, cantidad de disparos. 12. Individualización, seguimiento, ubicación, levante del se­ cuestrado, de las huellas e impresiones digitales encontradas en los diversos vehículos utilizados para evadir el segui­ miento y persecución policial, de los lugares de cautiverio en donde alojaron al secuestrado las primeras 24 horas y los días siguientes, de la persona que entregaba los alimentos, de los rasgos físicos del celador del secuestrado, su posible imagen, voz, rutinas, mensajes subliminales utilizados por el raptor para que dar señales de vida del cautivo a quienes van a entregar el rescate, del registro de las llamadas telefónicas, conversaciones amenazantes que exigen a los familiares el rescate, del ida y vuelta, del cambio de lugares para los futu­ ros encuentros y entregas del dinero, así como el abandono material del secuestrado a efecto de no ser descubiertos.

230

,

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

13. Evidencias demostrativas de los golpes, tipo de heridas, tipo de objeto, lugar, indicio y evidencias criminalísticas, hora de ocurrencia, tráfico de personas.

14. C on fines de probar el posible móvil: Las actitudes o inci­ dencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males, repeticiones de lo proferido, lucro, infidelidad o todos aquellos que semejantes.

15. C on fines de probar referencialmente vínculos: Las relaciones que ligan al autor y la víctima.

16. C on fines de probar si hubo desistimiento de la ejecución del hecho criminal, si mostró arrepentimiento activo de la conducta a fin de evitar el posible resultado típico o si no le interesó nada: Desistimiento sin influencias externas, actos posteriores observados en el infractor, sea procurando atender a la víctima, sea desentendiéndose del alcance de sus actos.

17. A fin de descartar o confirmar un homicidio violento, un estado de inconsciencia, el de un mecanismo reflejo o si el procesado tiene derecho a una medida de seguridad y no una pena o confirmar que es un mentiroso: los exámenes psicológicos o del médico siquiatra respecto a trastornos de la personalidad, rasgos, etc.

18. Los datos confirmados enjuicio oral que fluyen en el reporte de llamadas telefónicas efectuadas y recibidas, además del contenido real de las conversaciones sostenidas.

19. Grado de alcoUiemia que presentan los actores del evento delictivo al momento de los hechos. 20. Características fijas y movibles del lugar abierto en donde se ejecutó el evento, tráfico viario, tráfico de personas, número

231

William F. Quiroz Salazar

de personas, iluminación, hora, ubicación de sujeto activo y pasivo. 21. Características fijas y movibles del lugar cerrado en donde se ejecutó el evento, número de personas, iluminación, hora, ubicación de sujeto activo y pasivo, ubicación de testigos, distribución de ambientes, cantidad de puertas de acceso y salida del lugar cerrado.

232

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

7.

E L J U IC IO D E H E C H O Y L O S H E C H O S PROBADOS 7.1 A sí DE FÁCIL, ¿CÓM O HACER “ c ON OCER” Y LO GRAR QUE EL JUEZ REGISTRE SENSORIALMENTE LA INFORM ACIÓN PARA SU JUICIO, Y R ACIOCINIO, SOBRE LOS HECHOS PROBADOS?

■

Partimos de la premisa cognitiva que el objeto concreto de la prueba no son los hechos, sino los enunciados^^^’ ^fácticos que las partes procesales evocan oralmente sobre los hechos. G a s c ó n A b e l l á n expresa^^''®^ que afirmar que un enunciado fáctico está probado, o que constituye prueba, significa que ha sido verificado, que su verdad ha sido comprobada; de manera que la expresión “probar un hecho” no es más que una elipsis, una forma de decir “probar la hipótesis de que los hechos han sucedido”. Respecto a “probar la hipótesis de los hechos”, debe puntualizarse que en las diligencias preliminares e investigación preparatoria las denomino “líneas del trabajo de investigación”. A l concluir la investigación preparatoria, debido al acrecentamiento e intensidad de la carga probatoria acumulada y lograda desde el inicio de la formalización de la investigación, se consolida recién la hipótesis del futuro trabajo operacional -teoría del caso- sostenida en bases sólidas, argumentativas y probatorias, pero que obligatoriamente sean fruto o producto de los actos de investigación. Esa sería la hipótesis sobre los

Las proposiciones fáctícas, demostrativas y teóricas que utilizan oralmente el alegato de apertura en el ju icio oral para presentar el caso. En el Perú son escritas cuando el fiscal las expone en la form alización de la investigación preparatoria. En ambos casos n o deben equivocarse ni estar errados porque estos deben constatarse, demostrarse a plenitud. a s c ó n A b e l l á n , Marina. Los hechos en el Derecho. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Marcial Pons, Madrid, tercera edición, 2014, p.76

G

233

William F. Quiroz Salazar

hechos que el fiscal presentará al juez o tribunal de conocimiento, y será sometida a la demostración por las partes procesales, siendo esta el núcleo sobre el cual girará el debate probatorio y contradicción. Los enunciados fácticos de la hipótesis serían las proposiciones fácticas que el fiscal y la defensa evocarán oralmente ante el juez para presentar la postura del caso. Un aspecto del control procesal que no recibe la atención debida es el poder que tienen las partes sobre la determinación de los elementos fácticos del objeto litigioso. C om o el poder de decidir qué hechos estarán sujetos a prueba es distinto de la práctica de la misma, parece, en principio, que la asignación del control de lo primero no tiene ninguna influencia sobre lo segundo. Sin embargo, un examen más profundo nos permite ver algunas conexiones entre el m odo de investigar los hechos y el poder de determinar qué hechos se presentarán y serán sometidos a prueba^^'*^^ Según la postura del jurista Mitjan R. Damaska, la cual suscribo totalmente, no deben confundirse las fases del planeamiento probatorio para la investigación y etapa intermedia con la actuación o desahogo probatorio en la plenaria. Antes, sobre el objeto de prueba en el proceso penal

El art. 156.1 del CPP 2004 precisa que la punibilidad, determinación de la pena o medidas de seguridad y responsabÜidad civü derivada del delito se defimitan por los hechos de la imputación, definiendo así su alcance y Emite. Anteriormente solo se soban efectuar preguntas sobre la forma y circunstancias del defito; es un error no efectuar preguntas sobre todas las variables que reconoce el actual Código Procesal Penal.

D

a m aska

,

M iijan R.

E l derecho probatorio a la deriva. Ediciones Jurídicas y

Sociales S.A. Marcial Pons, M adrid, 2015, p .l0 9 .

234

,

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Está conformado no solo por la forma y circunstancias en que se produjo el suceso criminal, sino también por todas aquellas variables e indicadores que correspondan al núcleo de la imputación necesaria que se le atribuye al investigado, imputado o acusado. Para ello, se debe anaÜzar y evaluar el significado de cada uno de los elementos descriptivos, normativos y constitutivos de la tipicidad objetiva del tipo penal atribuido, así como lo referido a los elementos esenciales y especiales de la imputación subjetiva, el dolo y la culpa o aquellos que exijan los de tendencia interna trascendente e intensificada. Por otro lado, también lo constituye la existencia de excusas absolutorias de la punibibdad previstas en el art. 208^^'*^^ del Código Penal. De la misma manera, lo es en lo que refiere a la punibüidad, en el mundo jurídico hoy es conocida la vigencia de la ley 30076 que regló el sistema de tercios por la que se debe debatir procesalmente la existencia o no de circunstancias de atenuación, de agravantes o mixtas que le pudieran favorecer o desmerecer al procesado en la defiberación y determinación de la pena concreta. Asimismo, lo será cuando esté acreditado que el procesado tiene la condición de inimputable y mereciese la imposición de una medida de seguridad conforme al art. 72(2^3) del CPP 2004. Por otra parte, es indispensable que se efectúen preguntas y re preguntas sobre la pretensión civil que propongan los sujetos procesales.

(242)

CPP 20 04 artículo 208.- Excusa absolutoria - N o son reprimibles, sin peijuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. L os cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3. L os hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

(243)

CP artículo 72.- Las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia con las circunstancias siguientes; 1. Que el agente haya realizado un hecho previsto com o delito; y 2. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento.

235

k

William R Quiroz Salazar

si existe o no derecho a la reparación civil y cuáles son las razones o variables cualitativas o cuantitativas por las que debe fijarse un mayor o menor monto indemnizatorio.

'i:

C on el desarrollo y vigencia de las técnicas de litigación oral para las audiencias previas y el juicio oral,los sujetos procesales intervinientes están obligados a enunciar en el discurso jurídico, o informe oral forense, las proposiciones fácticas (afirmaciones sobre el hecho). Dichas proposiciones se someterán a la demostración o comprobación judicial durante el debate contradictorio y, en consecuencia, estas proposiciones, cuyas características esenciales son el ser constatables, descriptivas y no constitutivas, guiarán los temas probatorios y b'neas de interrogatorio y contra interrogatorio al acusado. El objeto de la prueba no está constituido por hechos, sino por las afirmaciones que las partes reaUzan en torno a los mismos; un determinado acontecimiento puede o no haberse reaUzado de manera independiente al proceso, eso no está en discusión, sino las afirmaciones que se hagan respecto al hecho^^'*^^. Es el tema o situación real a la que ella se refiere. En algunas ocasiones ese tema coincide básicamente con el que hemos llamado objeto del procedimiento, esto es, el hecho punible en sí mismo con todos sus elementos, aunque ello sucede tan sólo raramente, en contadas ocasiones -más aún si extremamos el concepto-, pues el objeto del procedimiento no abarca únicamente acontecimientos reales, tan sólo relativamente unitarios, sucedidos en un tiempo breve, sino, además, según veremos, circunstancias meramente valorativas y normativas que distan de pertenecer al acontecimiento fáctico en sí mismo. Más común es, en cambio, que el objeto de prueba coincida sólo

(244)

N eyra Flores, José A . Tratado de derecho procesal penal. ID E M SA , tom o Perú, ju n io 2015, p.229.

236

n, Lim a

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

parcialmente con el objeto del procedimiento -referencia a uno de sus elementos- o, incluso, que no se refiera a este último objeto, algo que sucede de ordinario en la llamada prueba de indicios, conjeturas sobre algún elemento del objeto del procedimiento derivadas de un hecho verificado que, en sí mismo, no lo condicione. La referencia del tema de la prueba al objeto del procedimiento puede ser entonces, directa o indirecta, afirmación que según también veremos, tiene influencia en las reglas que rigen la determinación del objeto admisible de prueba (pertinencia) de un proceso concreto singular. Desde otro punto de vista, podemos abordar el estudio del tema probatorio por indagación de aquellos sucesos, cosas o estados que necesitan o admiten ser verificados, esto es, que admiten la asunción de elementos de prueba para poder ser afirmados o rechazada su existencia en una decisión judicial [...] El objeto de procedimiento resulta ser, básicamente, la imputación dirigida contra una persona humana, incluso con sus características jurídicas, y aun, conduciendo la definición a un extremo, la misma persona imputada y algunas de sus características. Objeto de la prueba es, en cambio, la materia concreta sobre la cual recae el conocimiento que se pretende incorporar con un medio de prueba, esto es, aquello que se pretende verificar mediante cierto método (tema probandum), por ejemplo, el estado civil de una persona, su edad, la existencia o la inexistencia de un suceso de la naturaleza (lluvia, sequía, humedad), una actividad o inactividad determinada de una o varias personas reunidas, la permanencia en el tiempo de esa actividad o de su significado, la fecha de acaecimiento de una acción o un suceso, ciertos atributos de una acción, de un suceso o de una persona (veloz, lento, copioso, honesto, caluroso)^^'*^^. El jurista César

(245 )

Sa n M

a r t ín

C

astro

siguiendo a C a f f e r a t a

Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal tomo III, Editores del Puerto SR L Buenos Aires-Argentina, año 2011 primera edición, p. 85 y ss.

237

William F. Quiroz Salazar

sostiene que es el tema o la materialidad en que recae la actividad probatoria. El objeto de la prueba, en cuanto a su contenido, viene referido a las realidades -hech os- que, en general, pueden ser probadas en el proceso penal, realidades fundamentalmente fácticas -esto es, acontecimientos de la vida individual y colectiva-^^'*^^ D e la misma manera sigue a Klippel/Adomias para señalar que el objeto de la prueba responde a la pregunta ¿qué puede ser probado en juicio? La respuesta más genérica incide en que se prueba los datos jurídicos que contienen los pedidos deducidos en juicio, puesto que en sede de enjuiciamiento existe una regla, que fluye de una interceptación sistemática del sistema procesal, en el sentido que el juez desconoce los hechos que le son presentados por las partes^^'^^. Marcelo S e b a s t i á n M i d ó n inicia su explicación ¿qué se debe probar? Son objeto de prueba las afirmaciones sobre hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes. A condición de que el hecho afirmado, controvertido y conducente no esté exento de pmeba ni exista prohibición legal al respecto. C om o consecuencia de este concepto el juez no puede poner como fundamento de su sentencia un hecho no afirmado por una de las partes, de modo que para aquél el hecho no articulado lisa y llanamente no existe. Escribe que no solamente se consideran controvertidos los hechos acerca de los cuales media expresa disconformidad, sino también aquellos que son afirmados por una parte y respecto de las cuales la contraparte guarda silencio^^'*®^.

(246)

S an M artín Castro, César. Derecho Procesal Penal. INPECCP y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, noviem bre 2015. Lim a Perú, p. 505.

(247)

Ibidem , p. 507.

(248)

Sebastián M idón, M arcelo. Artículo extraído del Tratado la Paz: Argentina, afio 2007, primera edición, p. 127-130. 238

de la Prueba. Librería de

.

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Sobre este tema, existen dos teorías la clásica, para quienes la defienden son los hechos o sucesos que acontecen en la realidad y que son alegados o afirmados por las partes en el proceso; se apoyan en el aforismo mihi factum dabo tibi ius. Mientras que para los que defienden la teoría moderna pregona que el objeto de prueba no está radicado directamente en los hechos, sino que versa sobre las afirmaciones de hecho efectuadas por las partes; esta última posición la defienden Xavier Abel Luch, Joan Picó I Junoy, Cortés Domínguez, Manuel Miranda Estrampes,Muñoz Sabaté, Sentís Melendo, Perfecto Andrés Ibáñez, Michele Taruífo y Ramos Méndez^^"^^l Nosotros nos adherimos a la segunda posición. 7.2. M

é t o d o p a r a ll e g a r a lo s h e c h o s p r o b a d o s

Presentaremos a continuación una metodología de trabajo para hacer conocer e internalizar información a la mente del juez a efecto que arribe gnoseológicamente a los hechos probados. 1)

Primer paso: Formulación de los enunciados

Los enunciados deben estructurarse a manera de proposiciones fácticas, teóricas y probatorias las que deben ser demostrado y constatados en el proceso por quien los afirma y es el juez quien los dará por probados^^^®^ previa verificación si son veraces o no las afirmaciones instrumentales o probatorias que se han incorporado durante el debate contradictorio. Queda claro que sí no se demuestra judicialmente los enunciados propuestos por el sujeto procesal, la tesis enunciada no será probada en el juicio oral.

CoNTRERAS RojAS, Cristian. La Valoración de la Prueba de Interrogatorio. Marcial Pons. Madrid, año 2015, p.31-32. P“ >

D eben precisarlas el ju ez de decisión en la sentencia, conform e lo dispone el art. 393.3. letra “ b ” y 394.3 del CPP 2004.

239

lili;

William F. Quiroz Salazar

Antes, debe descubrirse probáticamente^^^^^ los hechos reales del hecho delictivo a partir del estado de las cosas y del lugar o escena en donde sucedió el crimen y no sólo desde lo que fluya en la noticia criminal registrada en la denuncia policial o lo que le informe la policía o el fiscal, debido a la carga subjetiva de quienes tengan interés en el ejercicio de la acción penal y persecución del delito. La experiencia en la judicatura nos hace repetir lo que pregonan algunos colegas defensores de acusados en el juicio oral: la policía cambio el sentido y la versión de sus defendidos; la policía le hizo agregar en su declaración a la víctima que se utilizó arma de flxego; la policía no le permitió leer su declaración y lo presiono para que rápidamente lo firme el procesado; etc. Después, las partes procesales alistará según un interés una relación de los elementos probatorios o fuentes de prueba o datos de prueba de naturaleza personal o documental o de naturaleza técnica o material que utilizará en la probanza de su teoría del caso. Para ir perfilando los enunciados a evocarse oralmente todos los futuros litigantes deben ensayar, diseñar o elaborar los enunciados claros, precisos y concretos que comprenderá las dimensiones ¿Quiénes? ¿Cuándo? ¿Dónde?, ¿Cómo?, ¿Qué acción realizó cada uno de los involucrados? ¿Por qué?, ¿Para qué? ¿Con qué? C on eUo se cumpliría las exigencias de la imputación concreta. Para nosotros la estructura lingüística (semántica y sintaxis de la oración) de los enunciados no solamente deben ser asertivos^^“ ^como

En m ayor amplitud puede revisar nuestro libro “ Probática para el caso penal” por WiUiam Quiroz y W illian Q uiroz M orales, impreso por P acífico Editores SAC., Lim a, septiembre 2015. Óp. Cit. Gascón A bellán, p.77.

240

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

lo expresa Gascón Abellán; es mejor, que los enunciados contengan situaciones descriptivas, verificables, no constituidas probatoriamente y que tengan el carácter de constatables^^^^' a efecto de demostrarse o acreditarse en el contradictorio. Excepcionalmente, deben incluirse en los enunciados aquellas situaciones ya constituidas probatoriamente que sean producto o resultado de la prueba anticipada. L o estratégico, es que antes de construirse los enunciados deben ejercitarse, fijándose el orden de las palabras dentro de una oración que según leyes de la ciencia lingüística comprenderá el sujeto, verbo, objeto y cuál es el real significado de las palabras, de las expresiones y de las oraciones, así como también los cambios de significado que experimentan a lo largo del tiempo a fin de darle concreción y claridad a la proposición. L o prudente es que antes de la formulación el litigante tendrá claridad sobre la visión probatoria, estrategia probatoria y el diseño del cuadro probatorio de los futuros medios de pmeba, de su aporte y propósito probatorio. P.ej., los siguientes enunciados que corresponden al delito de robo agravado: E l Juan se encontró con María el 14 de febrero 2018 a las 23.00 horas en la discoteca PK2. E2 Juan y María cenaron, libaron licor, bailaron, se besaron y sedujeron hasta 03.50 horas del 15 de febrero 2018.

D e la misma manera, invitamos a leer en más amplitud el libro de W illiam Quiroz Salazar “ La construcción del Alegato de Apertura a partir de la Teoría del Caso” , impreso por Imsergraf EIRL, segimda edición ju n io 2014.

241

William F. Quiroz Salazar

E3 Ambos, salieron al exterior, caminaron dos cuadras hacia su domicilio, pero fueron cogidos, cogoteados por sus espaldas y golpeados con una réplica de arma de fuego por dos sujetos quienes le sustrajeron sus teléfonos móviles y bienes personales. E4 Pedro y Ramón fueron capturados a unos 500 metros por miembros de serenazgo y un policía cuando se daban a la fuga. E5 En el registro personal in situ a Pedro y Ramón se les encontró los bienes sustraídos a las víctimas Juan y María y la réplica del arma de fuego. C om o habrán notado en el precitado ejemplo, y en todas las futuras proposiciones a elaborarse sobre el hecho ilícito existirá en su estructura un metalenguaje^^^'^^ que obligará a los operadores a utilizar las herramientas de la epistemología de la prueba para la acreditación y demostración de todos sus enunciados y propósitos probatorios debatidos en el debate contradictorio; si no las logra, lamentablemente, no habrá suficiencia probatoria, prueba fiable y corroborada que venza el estado de inocencia del acusado. El juez es libre e independiente de pronunciarse sobre la prueba de los hechos, no los vincula la conclusión de los sujetos procesales, pero sí todas las afirmaciones instrumentales o probatorias que se hubieran incorporado legahnente en el debate contradictorio; serán los criterios de la sana crítica racional los que internamente les hará decidir. Los criterios son las reglas de la sana crítica, especialmente

(254 )

En lingüística, se define al metalenguaje es el lenguaje que se utiliza para hablar sobre la lengua misma, para describirla [ ...] Entre las ñm ciones del lenguaje se distingue la metalingüística, centrada en el cód ig o lingüístico. A l ser utilizado con esta fim ción, el propio lenguaje es el objeto sobre el que versa el enunciado.

242

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos conforme al art. 393.2. E IT C en su Expediente N° 1230-2002-H C /T C , señaló que “La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencialse respeta siempre que existafundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y h resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa ( ...) Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que laspartes puedanformular dentro delproceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en elfallo sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con elproblema que alju ez penal corresponde resolver”. Y en la Sentencia Exp. N° 04278-2011 -P H C /T C Lima Edgar Saldaña Culquimboz, se ha pronunciado el Tribunal sobre el uso de la prueba indiciarla y la necesidad de que sea motivada, destacando que eljuez penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, por ello, también puede llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado a través de la prueba indirecta (prueba indiciarla o prueba por indicios), pero ésta debe ser explicitada en la resoluciónjudicial. Para arribar a la prueba procesal el juez hará uso de todas las ciencias al realizar la operación mental de la probanza judicial de los hechos; por estas razones, la prueba es meta jurídica y no pertenece al orden procesal como lo creen erradamente algunos operadores o mediáticamente lo anuncian los medios de comunicación. Si el juez arriba a un estado de certeza se vence el estado de inocencia, de lo contrario, será la absolución de los cargos atribuidos. 243

William F. Quiroz Salazar

2)

Segundo paso: Los enunciados sobre los hechos deben ser veraces y tener sustento en la observación empírica

Dado la situación anterior expuesta entonces los sujetos procesales deberán hacer conocer nítidamente al juez en el contradictorio la probanza de cada una de las afirmaciones sobre la veracidad de los enunciados de los hechos que se juzgan a través de los medios de prueba respetando debidamente los procedimientos probatorios. Gascón Abellán afirma^^^®^ que los medios de prueba desempeñan así una función cognoscitivista de los hechos que se pretenden probar. Constituyen pruebas, en este sentido, la declaración de los testigos, la aportación de documentos, los informes periciales, el reconocimiento judicial, etcétera. Asimismo, menciona que el procedimiento probatorio^^^^^ desempeña una función cognoscitivista, por cuanto permite al juez conocer o “descubrir” los hechos, o sea, formular la prueba (en sentido “b”), a partir de los elementos probatorios o de conocimiento introducidos por los medios de prueba. Recuerde litigante, que al exponer su alegato de apertura o presentación de cargos evoca oralmente los enunciados fácticos o afirmaciones iniciales que gnoseológicamente logra que el juez se forme el hecho representado (ideas) pero a partir de los enunciados que logra incorporar durante el debate probatorio se denomina afirmaciones probatorias o instrumentales cuyo propósito y tan luego, de la traslación de los datos sensorialmente logrará el hecho representativo. El hecho representativo sustituye en la mente del juez al hecho representado. Para hacer internalizar -traslación mental de los datos- a la mente del juez, es necesario e indispensable que los sujetos procesales

(^5)

Óp. Cit. G ascón A bellán, p.77.

(256)

Óp. Cit. Gascón A bellán, p.78. 244

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

previamente: i) debe diferenciar lo que es prueba con actividad probatoria a efecto de no confundirse en la acreditación procesal o durante la práctica de la prueba, algunos colegas consideran que, por el simple hecho de realizar la actuación probatoria, p.ej. el testimonio de un testigo clave-protegido, ya han logrado la prueba del caso, situación que es falsa, errada porque el camino a la prueba es compleja y epistémica; ii) En la probanza judicial se sigue el camino de la contrastación, comprobación de la hipótesis científica, no existe ni se permite la intuición, subjetivismo judicial, sueños, presunción, por cólera, venganza, etc.; iii) verbo;

recuerde que prueba es sustantivo y actividad probatoria es

iv) debe utilizar el medio probatorio más idóneo para acreditar cada uno de los enunciados y distinguir claramente el procedimiento probatorio a utilizarse; v ) conocer e identificar el procedimiento y bondades de cada una de los métodos de las inferencias probatorias; vi) lo principal que aportará en forma individual y conjunta­ mente cada órgano de prueba personal admitido y cuál es el propósito probatorio de cada uno de ellos. También, qué es prueba directa, qué es prueba indirecta, qué es prueba tangible, qué es prueba plena, qué es prueba deductiva, etc.; vii) distinguir, que una es la operación mental del juez para Uegar a la prueba y otra, es el procedimiento que se utiliza para que el órgano de prueba exponga su testimonio o lo autentifique ante los ojos del juez. Son dos actividades diferentes, la primera, le corresponde al juez y la segunda, a los sujetos procesales.

245

William F. Q uiroz Salazar

Por tanto, si el litigante decidió ya sus proposiciones entonces también debe haber pensado y planificado cuales van a ser los medios de prueba que va utilizar para acreditar cada una de sus proposiciones fácticas. Además, cuáles son los principios que se utiliza para controlar la postulación y admisibilidad de los medios de prueba. En nuestro país el CPP 2004 ha instituido medios de prueba personal, prueba documental y prueba técnica o material; cualquiera de aquellos se seleccionará y utilizarán para acreditar las proposiciones fácticas en función de la estrategia probatoria diseñada por las partes procesales. Les propongo los siguientes diseños de cuadros probatorios de los órganos de prueba, el aporte y propósito probatorio, los que observados horizontalmente deben tener congruencia estratégica para conseguir el propósito probatorio; para realizar el ejemplo con los fines antes señalados nos guiaremos de los 5 supuestos enunciados fácticos que están ejemplarizados anteriormente por delito de robo agravado.

246

r L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Cuadro probatorio de prueba personal M e d io s d e p ru e b a Testigo 1 víctima Juan

A p o rte (d e ta lle s, q u é dirá)

P r o p ó s it o p ro b a to rio , para qué

Descripción puntual de tem as o

A cre d ita r uso de violencia en

puntos probatorios de los cuales se

contra de las víctimas

obtienen las líneas interrogativas

Acreditar la sustracción de bienes

para los testigos

Acreditar la pluralidad de sujetos

^

- Lugar

activos

-Fecha

Acreditar la utilización del arma

-H ora

aparente

- Número de sujetos activos

Acreditar lugar, fecha y hora del

- Forma y circunstancias

hecho

-Violencia - Bienes sustraídos - Utilización de arma Testigo 2 victima María

Descripción puntual de tem as o

A cre d ita r uso de violencia en

puntos probatorios de los cuales se

contra de las victimas

obtienen las líneas interrogativas

Acreditar la sustracción de bienes

para los testigos

Acreditar la pluralidad de sujetos

-Lugar

activos

-Fecha

Acreditar la utilización del arma

-Hora

aparente

- Número de sujetos activos

Acreditar lugar, fecha y hora del

- Fornia y circunstancias

hecho

-Violencia -Bienes sustraídos -Utilización de arma

Testigo 3 acreditación de la

Descripción puntual de tem as o - Acreditar el apoyo policial a favor

intervención de los sujetos

puntos probatorios de los cuales se

activos (Policía 1)

obtienen las lineas interrogativas para los testigos

de las víctimas - Acreditar la posesión ilícita de los bienes sustraídos en

- Sobre funcionarios intervinientes -Lugar

- A creditar la intervención a los sujetos activos

-Registro personal

- A c re d ita r q u e en el re g is tro

- Número de los sujetos activos

personal se halló el arma aparente

- Existencia de resistencia

A c re d ita r lu g a r y hora de la

- Existencia de video cámara -Hora de alerta a la policía

intervención - Acreditar la cuasi flagrancia

- Hora de llegada de la PNP al lugar del hecho

247

J

William F. Quiroz Salazar

Testigo 4 acreditación de la

Descripción puntual de tem as o

intervención de los sujetos

puntos probatorios de los cuales se

de las víctimas

activos (Serenazgo 1)

obtienen las líneas interrogativas

Acreditar la posesión ilícita de los

Acreditar el apoyo policial a favor

para los testigos

bienes sustraídos en

- Sobre funcionarios intervinientes

A creditar la intervención a los

- Lugar

sujetos activos

- Registro personal

A c re d ita r que en el re g is tro

- Número de los sujetos activos

personal se halló el arma aparente

- Existencia de resistencia

A c re d ita r lu g a r y h o ra de la

- Existencia de video cámara

intervendón

- Hora de alerta a la policía

Acreditar la cuasi flagrancia

- Hora de llegada de la PNP al lugar del hecho Testigo 5 acreditación de la

Descripción puntual de temas o

intervención de los sujetos

puntos probatorios de los cuales se

de las víctimas

activos (Serenazgo 2)

obtienen las lineas interrogativas

Acreditar la posesión ilid ta de los

Acreditar el apoyo policial a favor

para los testigos

bienes sustraídos en

-

Sobre funcionarios intervinientes

A creditar la intervención a los

-

Lugar

sujetos activos

-

Registro personal

A c re d ita r que en e l re g is tro

-

Número de los sujetos activos

personal se halló el arma aparente

-

Existenda de resistencia

A c re d ita r lu g a r y h o ra de la

-

Existenda de video cámara

intervención

-

Hora de alerta a la policía

Acreditarla cuasi fiagrancia

-

Hora de llegada de la PNP al lugar del hecho

248

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Cuadro probatorio de prueba documental Aporte (que fluye o se

M e d io s d e p r u e b a

escucha u observa com o datos)

Prueba documental 1

Datos que se visualizan en el video como cantidad de personas, lugar, características físicas personales, vestimenta, objetos

reproducción visual de la prueba video gráfica

Incautados o hallados, voces, sonidos, etc. (previamente pauteado el tipm po a reproducirse por el sujeto procesal

[del lugar en donde se produjo el robo]

Interesado, no se puede escuchar todo el contenido del video, salvo que existiera datos de mucho Interés, solo debe ser parcial, arl 384.2). Incluso, en este acto el fiscal o defensor pueden ofrecer y actuarse el medio de prueba personal-reconocimiento judicial como acto de corroboradrSn previsto en los arts.190.1y191

P r o p ó s it o p ro b a to rio , para qué - Acreditar si los sujetos activos estaban en el lugar, fecha y hora donde se produjo el hecho delictivo - Acreditar la cantidad de victimas del delito - Acreditar la canh'dad de sujetos activos del delito - Acreditar la forma y circunstancias de la ejecución del delito - Acreditar la sustracción de los objetos y bienes de los agraviados - Acreditar -via el procedimiento de reconocimiento- a los ot^etos o cosas sustraída e imagen personal - Acreditar el ejercicio de violencia física en contra de las victimas

Prueba documental 1

Datos que se visualizan en el video como

Acreditar si los sujetos achvos estaban en

reproducción visual de la

cantidad de personas, lugar, características físicas personales, vestimenta, objetos incautados o hallados, voces, sonidos, etc.

el lugar, fecha y hora donde se produjo la

prueba video gráfica

(previamente pauteado el tiem po a

intenrenidos y detenidos por la policía

reproducirse por el sujeto procesal interesado, no se puede escuchar todo el contenido del video, salvo que existiera datos

Acreditar el acto del registro personal a los

[del lugar en donde se produjo la captura de los dos sujetos activos]

Inten/ención y su captura Acreditar la cantidad de sujetos activos

sujetos activos del delito Acreditar -via el procedimiento de

de mucho Interés, solo debe ser parcial, art.

reconocimiento- de objetos o cosas

384.2, incluso, en este acto, el fiscal o defensor pueden ofrecer y actuarse el medio

encontradas al sujeto activo del delito y de

de pnieba personal-reconocimiento judicial como acto de corroboración previsto en los arts.190.1y191

Imagen personal Acreditar la inmediatez del hecho y cercanía al lugar del hecho delictivo

(*) Utilización de los datos

Descripción puntual de temas o puntos

- Aaeditar la leglUmIdad del acto de la

del acta de registro personal

probatorios de los cuales se obtienen las

Intervención y detención policial a los

durante el intemogatorio y

líneas intenogaüvas para los testigos

contra examen ante los 3

-

Lugar de intervención

testigos de acreditación

-

Objeto encontrado

-

Registro personal

que intervinieron y capturaron a los dos sujetos activos Pedro y Ramón a fin los datos del documento.

Recuerde litigante que el acta

fluyen en el acta de registro personal - Autenticar los gratos y suscripción de la Arma por el policía

- Sobre la alerta - Tiempo transcurrido desde la alerta para el apoyo y la llegada al lugar de la

de autentificar y objetivizar

intervención

Acreditarla participacjón de los miembros del serenazgo y de la policía en la intervención y detención de los sujetos activos del delito

- Cuantos funcionarios dieron el apoyo a -

sujetos activos del delito - Autendcar la existencia de los datos que

Autenticar la incautación de la réplica del

los agraviados

arma de fuego a los sujetos activos

Hora de Intervención

Lograr que los jueces perciban la sensibilidad observaclonal sobre los datos

de registro personal es una

de los hechos

prueba preconslituida.

249

William F. Q uiroz Salazar

(*) Antes el litigante debe saber qué se califica “documento” en sentido amplio y estricto, les aconsejo revisar la doctrina procesal y revisar el art. 185 del CPP 2004. Recuerde que al acta de registro personal -acto de investigación de pre constitución probatoria- no puede postularlo como medio de prueba al acta de registro personal ¿por qué? (i) no es prueba documental, debe describirse com o elemento de convicción, pero en la acusación escrita debe estar consignado como “documento en el anexo”; (ii) L o primordial es que en la plenaria él testigo de acreditación -el policía interviniente- describa en el interrogatorio lo qué encontró en el registro, cóm o y dónde portaba el objeto el sujeto intervenido, cuál fue la actitud del sujeto activo, qué le dijo o qué explicación dio en ese acto el sujeto intervenido. Recuerde el papel -acta de registro- no habla ni puede expresarle al juez lo que ha percibido por sus sentidos; (iii) es vma obligación ofrecer com o prueba testimonial al policía que efectuó el registro personal, se le interrogará sobre quien redacto el acta y sobre el acto de suscripción de firmas. N o se debe postular como prueba documental al acta de registro personal pues en el control judicial de admisibilidad será declarado inadmisible. Entonces, bajo estos argumentos justificatorios, la utilización de los datos existentes en el acta en el cuadro de pruebas -que antecede- sólo responderá a una estrategia de litigación, es importante planificarla a efecto que el fiscal o defensor no olvide la exigencia de la práctica procesal que exige el procedimiento probatorio a fin de efectuar la traslación de los datos a través de la respectiva prueba testimonial y prueba documental. El olvido, el sesgo, la subjetividad, el error de omisión o la falta de técnica en el interrogatorio para incorporar los datos de prueba que fluye en el acta, no permitirá, incorporar la información útil y válida que impedirá la falta de contrastación procesal y, por ende, no podrá ser valorada positivamente por el juez o colegiado. Y la probanza del dolo depende de la incorporación de los datos que acrediten los actos

250

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

externos conscientes del sujeto activo del delito. En una propuesta diferente, como sería el examen al perito de un informe pericial de grafotecnia es oportuno precisar que si el JIP en la etapa intermedia sólo admitió el examen pericial y rechazo el informe pericial como prueba documental - lo que es correcto-, necesaria y obligatoriamente el litigante debe solicitar al JIP que el informe o dictamen pericial se admita como documento anexo en el expediente judicial en observancia del art. del CPP 2004; si no lo admite el juez, nos preguntamos ¿quién lo va realizar? El personal auxiliar que se encargará de formar el expediente judicial o el administrador quien es su jefe inmediato, pero entonces se dejará al albedrío, a la omisión, al exceso funcional, al apasionamiento o emoción, el desconocimiento conduce a vicios procesales; nuestra posición es que el JIP debe admitir además de los medios de prueba, los “documentos” que conformarán el Expediente judicial en calidad de anexos. El art. 136 del CPP 2004 señala que el juez ordenará formular el

(257)

CPP 2004, Artículo 136°. Contenido del Expediente Judicial 1. Una vez que se dicta el auto de citación a ju icio, el Juez Penal ordenará formar el respectivo Expediente Judicial. En este Expediente se anexarán: a) L os actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil derivada del delito; b) Las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas por la Policía o el M inisterio Público, así com o las declaraciones del im putado; c ) Las actas referidas a la actuación de prueba anticipada; d) Los informes periciales y los documentos; e) Las resoluciones expedidas p or el Juez de la Investigación Prepa-ratoria y, de ser el caso, los elementos de con vicción que las sus~tentan; f) Las resoluciones emitidas durante la etapa intermedia y los docu-Tnentos, inform es y dictámenes periciales que hayan podido reca -’barse, así co m o - d e ser el caso- las actuaciones complementarias realizadas por el Ministerio P úblico. 2. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial reglamentará todo lo relacio-n ad o con la formación, custodia, conservación, traslado, r e c o m p o s ic ió n y archivo del expediente judicial. Podrá disponer la utilización de los sistemas tecn ológicos que se consideren necesarios para el registro, archivo, copia, transcripción y seguridad del expediente.

251

William F. Quiroz Salazar

Expediente judicial y sería estrictamente su responsabilidad funcional. Entonces, en la hipótesis que el personal auxiliar no anexe por “x” razones el dictamen o informe pericial de grafotecnia no se podría utilizar este documento durante el examen pericial en el juicio oral al haberse quedado en la carpeta fiscal lo que sería de total responsabilidad delJIR Si la prueba es del fiscal, el defensor del acusado tiene todo el derecho de oponerse a que en el interrogatorio directo la utilización de la citada instrumental, en ese escenario, a nuestro entender si el fiscal le solicito que admita -com o anexos- a diversos documentos y entre eUo^, el dictamen pericial, pero el JIP hizo caso omiso a la petición o sólo ordeno lacónicamente “fórmese el Expediente judicial”, la responsabilidad sería del JIP al no ser minucioso en sus funciones. Consideramos que, ante la omisión o vicio procesal imputable al Poder Judicial, el juez de conocimiento o colegiado debe ordenar en ese mismo acto la integración del Expediente judicial a efecto de no infraccionar el derecho a la prueba. Sin embargo, si el fiscal o el defensor en la etapa intermedia no solicitaron en forma diligente y debida la admisión de los documentos en calidad de anexos, estimamos que será de su estricta responsabÜidad^^^^^ y en ese caso, no se podría infraccionar al principio de igualdad de armas y a la preclusión procesal, pero, si la parte adversa no se percata de esta situación en el juicio oral y recién, la advierte ante la siguiente instancia judicial, podría argumentar la existencia de un vicio procesal insubsanable que generará la nulidad procesal de la resolución impugnada amparable en los artículos 150 al 154 del CPP 2004, además es prueba ilegítimamente incorporada^^^^'

(258)

Principio de auto responsabilidad probatoria. Es ilegítimamente incorporada al debate dado que se ha inobservado el procedim iento establecido p or la ley procesal penal, sería al art. 378.5 concordado co n los artículos 352.5 y 136 del CPP 2004.

252

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

y su efecto procesal sería retrotraer el inicio de un nuevo juicio oral bajo la dirección de otro juez o colegiado. Para sustentar nuestra conclusión respecto a la auto responsabilidad de la parte procesal, es pertinente recordar lo que G o z a í n i escribió: ‘'por carga de la prueba se entiende el deber de probar. E lproblema central asienta en resolver si ts un deber del actor, o se trata de una tarea compartida, e inclusive, si en ella tiene o no que intervenir eljuez. A l ver como se desenvuelve elprocedimiento, no esposible dejar de advertir la característica de tener articulados el conjunto de principios y presupuestos procesales, los que vinculan con los deberes primarios y secundarios de las partes, para tener un método de debate sobre hechos que ellos aportan y bajo un sistema donde el impulso del interés es el que domina y tiene preferencia para determinar el avance de la causa. Por eso, si el interés, esencialmente, esprivado, la disponibilidad del materialy la tracción delproceso se deja en manos del actor; mientras que en donde hay un interés público prevalente, el impulsopuede ser de oficio y aun quedar así dispuestopor la ley [ .. .] ” El principio de autorresponsabilidad probatoria va de la mano con el carácter subjetivo del derecho a probar, ya que su ejercicio requiere siempre de la voluntad de los sujetos procesales, los que son llamados a postular los medios probatorios que hubieran diseñado con el objeto que sean admitidos, actuados y valorados judicialmente en el proceso. Entonces, si el fiscal o abogado no realiza diligente y eficazmente sus funciones de litigio tendremos los problemas que hemos advertido Eneas arriba. expresa que el principio de autorresponsabilidad exige que la decisión judicial sea tomada con base en los medios de prueba producidos por las partes, y sometidas a la práctica de O

(260)

r io n v a r g a s

O svaldo A lfredo. Tratado de Derecho procesal constitucional latinoamericano, Thom son Reuters. La Ley, Buenos Aires, 2014, p.440.

G ozaíni,

253

Wílliam F. Q uiroz Salazar

la prueba por el juez en la actividad probatoria (carga de la prueba como responsabilidad de las partes), y en el razonamiento inductivo empleado por el juez en la etapa de la valoración individual y conjunta de tales medios de prueba (carga de la prueba como regla de juicio para el juez), para declarar en la sentencia que los hechos que son tema de prueba se encuentran o no probados por una de las partes en el proceso judicial^^*^^. A propósito de la auto responsabilidad probatoria, sucede que, ante el error de omisión o comisión de las partes en la presentación de la prueba a actuarse en el juicio oral, el JIP se involucra Üegalmente en la actividad probatoria. Por ejemplo, es un vicio procesal que el jdP en la audiencia de la etapa intermedia permita, acceda a recibir nuevos medios de prueba de la Fiscalía que no los ha invocado en la acusación escrita pese a que tuvo el suficiente tiempo para planificarlo y realizarlo; esta actitud funcional jurisdiccional no solo infracciona la ley procesal en sus artículos 349, 350 y 351 del CPP 2004 sino también el derecho a la oportunidad e igualdad procesal y provoca actos sorpresivos para la otra parte procesal quien no las conoce y los coge de sorpresa con una nueva y ampliación de la propuesta probatoria. El momento y oportunidad procesal es una sola la cual precluye con la lista presentada de los testigos de cargo, así como los testigos de descargo en el plazo que le brinda la ley adjetiva al acusado. El juez de investigación preparatoria no puede ampararse en el deber de esclarecimiento del hecho y llegar a la verdad material para efectuar estas concesiones ilegales así se cuente con la anuencia, aprobación, o consentimiento del abogado defensor que participa en la citada audiencia. El artículo 155.3 regla la forma y casos en que procede la prueba de oficio y hay que respetarlo, de lo contrario, el JIP estaría

V a r g a s V é l e z , Orion. E l razonamiento inductivo en la valoración de la prueba judicial. Ediciones Universidad Salamanca. Salamanca-España, ju n io 2019, p.81.

254

r La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

sustituyendo a las partes y ese no es los fines del modelo acusatorio peruano.

Cuadro probatorio sobre exhibición y descubrimiento de la prueba técnica o material In str u m e n to s a e x h ib ir s e

Aporte (características del instrumento u objeto incautado,

P r o p ó s ito p ro b a to rio , p ara qu é

que registra el acta y la cadena de custodia) (**) Prueba material 1:

Luego, que el examinador realice las

Exhibición y descubrimiento

p r im e ra s p re g u n ta s s o b re la

de la cadena de custodia N° 1 durante el examen directo ante los tres testigos de acreditación sobre la réplica del arma de fuego encontrada

intervención, detención y ei registro

Pedro y Ramón

de custodia - Acreditar las características de la

personai a los procesados; se debe

réplica del arma de fuego antes del

sentar las bases probatorias sobre la

descubrimiento y exhibición de la

cadena de custodia antes de descubrir y exhibiria; preguntará sobre:

cadena de custodia - Autenticar después de ia exhibición de ia cadena de custodia las

-

durante el registro personal a los dos sujetos intervenidos

- Acreditar ia existencia de ia cadena

Las características del instrumento yobjetosincautados

-

Tipo de arma, modeio, color, estado de conservación

-

Registro e inicio de la cadena de

Funcionario que reaiizo la cadena

le g a lid a d

del

custodia. - Autenticar el objeto o cosa bajo cadena de custodia es el mismo que

de custodia -

- V e r i f i c a r la

p ro c e d im ie n to de cad ena de

custodia -

características de la réplica del anma de fuego

Funcionario que efectuó la cadena

fue recolectado por la policía o Fiscalía.

de custodia -

Testigos de la cadena de custodia

-

Quienes suscribieron ia cadena de custodia

(**) Si bien es cierto, la exhibición y descubrimiento de la cadena de custodia de la réplica del arma de fuego está sujeto al procedimiento de la pmeba técnica o material reglado en el art. 382.2 pero el procedimiento probatorio idóneo para incorporarlo es durante el desarrollo de la pmeba testimonial del policía o fiscal que efectuó el registro personal y es en el examen directo en donde el fiscal y en su

255

William F. Q uiroz Salazar

oportunidad el defensor debe preguntar: (i) sobre la forma y lugar de la intervención, instrumento y objetos encontrados, a qué persona se le encontró, quien efectuó el registro personal, quien los alertó para el apoyo policial, tiempo transcurrido desde la alerta para el apoyo policial y la llegada al lugar de la intervención, cuantos funcionarios dieron el apoyo a los agraviados, existencia de testigos, hora de la intervención, etc.; (ii) después de sentar las bases probatorias sobre la incautación de la réplica del arma de fuego, en esa misma línea interrogativa preguntará sobre las características del instrumento y objetos incautados, tipo de arma, modelo, color, estado de conservación, registro e inicio de la cadena de custodia, qué funcionario realizo la cadena de custodia, cómo efectuó la cadena de custodia, testigos de la cadena de custodia, quien lo suscribió y finalmente, si el testigo está en condiciones de reconocer el instrumento probatorio incautado antes de exhibir y descubrirlo ante los ojos del juez y ponerlos a la vista del testigo; (iii) luego, se descubre y exhibe públicamente la réplica del arma de fuego, acto en la que se deberá verificar los datos identificatorios de la réplica del arma de fuego que en las preguntas anteriores ha señalado el testigo a efecto de autenticar las características antes señaladas y cumplir con el principio de mismidad del instrumento probatorio incautado, así como sobre los objetos incautados. Por ello, consideramos pertinente incluir la exhibición y descubrimiento de la cadena de custodia en el cuadro probatorio la que responderá a una estrategia de litigación. Resulta importante planificarlo en el cuadro probatorio a efecto que el fiscal no olvide la operatoria y práctica que exige el procedimiento probatorio en la prueba técnica o material para efectuar la traslación de los datos a través de la respectiva prueba testimonial; el olvido, la omisión o la falta de técnica en el interrogatorio para incorporar los datos de prueba que fluye en el acta y la bolsa contenedora de la cadena de custodia no permitirá incorporar la evidencia física o real que exige la contrastación epistémica y, por ende, no podrá ser valorada por el tribunal al no haberse acreditado en el juzgamiento.

256

r La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

No puedes entrar ala fase de postulación o proposición de la prueba si no dominas todas aquellas categorías procesales que pertenecen a la actividad probatoria; al final estará solicitando que el juez valore un acto de investigación -que ni siquiera lo postularon ni admitieron- como si fuera prueba plena. A l respecto, el extinto jurista español Miranda Estrampes siguiendo a Guasp, precisó que la estructura jurídica de la prueba puede ser contemplada desde dos puntos de vista: el cronológico y el lógico jurídico. Desde el cronológico, Guasp diseño un esquema común de procedimiento probatorio que consta en determinadas fases: 1) fase de petición de prueba. 2) admisión de la prueba. 3) proposición de prueba para que acuda determinado medio de prueba. 4) admisión de la prueba [...]. 5) práctica de la prueba admitida y 6) apreciación de la prueba, es decir valorar o fijar la eficacia de cada uno de los medios de prueba practicados^^“ ^. Dentro de un proceso penal deben respetarse cada una de estas fases procesales que están supeditadas a plazos, oportunidades, etapas o escenarios procesales y reglas para la conclusión de la investigación preparatoria y el juzgamiento. Desde el punto de vista lógico-jurídico tenemos, tenemos a los períodos de incorporación y el de comprobación. En el último, existen dos fases de depuración^^^^^

M i r a n d a E s t r a m p e s , Manuel. L a Mínima actividad probatoria José M aría B osch Editor, Barcelona-España, 2009, pp. 76.

en el proceso penal.

Es la primera fase del período de la com probación. En la depuración el ju ez examina el resultado obtenido con la práctica de los diferentes m edios de prueba, es decir, las afirmaciones instrumentales obtenidas, al objeto de proceder a su depuración o análisis crítico. Dicha depuración permitirá que el órgano jurisdiccional obtenga y establezca sus propias afirmaciones o versión. Tiene lugar, por tanto, la valoración o apreciación de la pm eba com o actividad que corresponde exclusivamente al juzgador. Para ello el juez deberá valerse de las denominadas reglas de la sana crítica, integradas por las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica y los conocim ientos científicos. ( C f r . M i r a n d a E s t r a m p e s , Manuel. L a Mínima actividad probatoria en el proceso penal. José María B osch Editor, Barcelona-Espafia, 2009, p. 76. Quien sigue a C l i m e n t D u r á n , S e r r a D o m í n g u e z Y D evis E c h a n d í a ).

257

William F. Q uiroz Salazar

y de comparación^^^'^^. En el período de incorporación, están comprendidas todas aquellas actuaciones procesales encaminadas a la incorporación de los hechos de la realidad. Así se transforman los hechos en afirmaciones instnunentales obtenidas de los diferentes medios de prueba practicados durante el proceso. Luego, en el período de comparación se comparan las afirmaciones instrumentales o probatorias con las afirmaciones iniciales que fueron formuladas por las partes procesales que son personas distintas a los terceros que producen la prueba testimonial, confesión procesal, prueba documental, etc. Es en ese acto donde se produce la contrastación a efecto que el órgano jurisdiccional se convenza intelectivamente de la exactitud de las afirmaciones iniciales, las mismas deben ajustarse a la realidad^^^^^ Agrega^^^^^ M i r a n d a E s t r a m p e s que G o l d s c h m i d t , al definir los actos de aportaciones de pruebas (entre los que incluía la proposición y producción de prueba), señalara que estos eran actos de las partes. Así mismo, concluye^^^ que, desde esa óptica, la prueba es un acto de la parte. Si los sujetos procesales realizan apropiadamente el proceso de abducción de la prueba, durante las traslación de los datos -durante el contradictorio- a efecto de incorporar la prueba de los hechos que

En la com paración c om o última fase de la com probación, el órgano jurisdiccional procede a la com paración de las afirmaciones instrumentales, una vez depuradas, co n las afirmaciones iniciales, al objeto de controlar la exactitud de estas últimas. M ediante dicha actividad de com paración se determina el resultado de la prueba al objeto de establecer el supuesto táctico de la sentencia. En dicha fase se integra la institución de la carga de la praeba, a la que deberá acudir el juzgador cuando no se haya producido la pm eba ni en sentido afirmativo ni en sentido negativo y que le indicará el eontenido del fallo. Cfi-. Óp. Cit. Miranda Estrampes, pp. 69. (266)

ibídem , pp. 71-72. Ibídem , pp. 72.

258

r ,

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

han sucedido en la realidad -información- a través de cada uno de los medios de prueba desabogados entonces, el juez después de adquirir sensorialmente esas afirmaciones instrumentales está en condiciones de ir cotejando, comprobando, verificando y comparando la información adquirida para retrospectivamente, reconstruir el juicio de hecho, determinando si cada uno de los enunciados demostrado y justificado está probado, para lo cual utilizará la* prueba sobre las propiedades, atributos y, todo aspecto objeto de probanza en la plenaria. 3)

Tercer paso: L a eficaz técnica y práctica probatoria en la investigación preparatoria y /o durante el juzgam iento in ­ corporará conocim iento certero o de mera probabilidad

Luego, de haber sido admitidos los medios de prueba por el JIP, estos deben desahogarse o actuarse de manera eficaz y pública en el juzgamiento ante los ojos del juez de conocimiento o el fiscal de investigación, según sea la etapa procesal. Partimos de la premisa teórica que el juez de conocimiento no conoce el caso, es decir, no sabe nada del hecho delictivo, por tanto, en el alegato de apertura no solo hay que presentarle de manera adecuada los enunciados o proposiciones fácticas sobre los hechos a efecto que los conozca. Además, proyectarse y proyectarle al juez la dinámica probatoria que utilizará durante la actuación probatoria del juzgamiento. Suponemos que antes del inicio de la práctica probatoria el btigante tiene la claridad cognitiva sobre los medios de prueba y cuáles son las metas que aspira acreditar; sería imperdonable que el Htigante no las recuerde o las desconozca, debe ser perfecto, no se admite la improvisación, dado que estaría colocando en indefensión material a su prodigado o a la institución fiscal en caso tuviera la condición de fiscal.

259

William F. Quiroz Salazar

Recuerde no solo es estrategia procesal, se requiere siempre cognición, lucidez en la mente jurídica y aptitud procesal del litigante. Nuestra experiencia de 17 años en la magistratura nos hace afirmar que, si bien es cierto, la estrategia y el cuadro probatorio lo puede diseñar un tercero o consultor o el jefe del estudio quien no estará en el juicio oral, pues, quien directamente asumirá es el abogado o fiscal btigante. Específicamente, debe prepararse en la técnica probatoria a utilizar en los interrogatorios, así como los alcances, Emites y reglas del procedimiento probatorio de cada uno de los medios de prueba admitidos. Es conocida, muchas diferencias entre los sistemas del common law y el civil law, una de ellas, es la pasividad del juez en el adversaria! y del juez activo en el europeo continental, sin embargo, es razonable lo que Mirjan Damaska advierte sobre el registro sensorial de la prueba, refiere^^®®^ “Pero la pasividad del ju ez del hecho también tiene graves inconvenientes. E l conocimiento se adquiere por diferentes caminos cuya dirección es difícil anticipar para las personas ajenas que observan desde el exterior. E l aparato cognitivo humano no es un receptor pasivo de experiencia que registra la realidad de la misma manera que la película de una cámarafotográfica registra la luz. En los momentos críticos de suproceso de conocimiento, elju ez del hechopuede necesitar que un determinado aspecto que desea clarificar sea abordado desde un ánguloparticular. D e lo contrario, puede pasarpor alto el significado de una palabra o cuestión importante. Si sus necesidades cognitivas quedan insatisfechas, puede sentirse confundido y su comprensión de las pruebas sería -y progresivamente- deteriorada”. En ese escenario juega un rol esencial la eficacia de la técnica en la btigación oral, el dominio de los procedimientos probatorios y que propósitos persigues en la actividad probatoria.

(2 6 8 )

Qp

D

am aska

, M iij a n R . p . 102.

260

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

El juez estará siempre ansioso de adquirir la prueba, quienes deben producirla son los sujetos procesales. Espera que en cada una de las actuaciones procesales, es decir, medio de prueba por medio de prueba vaya introduciendo o incorporando “la información útil” que gnoseológicamente a través de sus sentidos irá formando y produciéndose la prueba de cada una de los enunciados o proposiciones sobre el hecho; los datos de prueba que se trasladan por medio del testimonio del testigo o examen pericial a peritos o la autentificación y acreditación de las diversas variantes de la prueba documental deben ser eficaces a efecto que sean percibidos sensorialmente (sensación y percepción) por el juez de conocimiento, luego, ingresarán en milésimas de segundos al sistema neuronal que producirá la representación mental y representación visual de lo observado, escuchado, sentido directamente. Durante la representación que se produce en la mente humana se inician ya las inferencias probatorias probabüística vía la abducción, inducción y deducción, después que la información traspasa el circuito neuronal por el sistema nervioso. Por ello, los juicios lógicos, raciocinios del juez debe existir prudencia, objetividad, cognición, racionahdad, razonabÜidad, proporcionalidad a fin de reducir y excluir la subjetividad que vive latente en el ser humano. En el juicio oral es obligatoria las representaciones mentales producto de los procesos cognitivos- no las ideas que se forman mientras se escucha el alegato de apertura; las informaciones que utilizaran en las representaciones se adquieren durante el proceso de contrastación de las hipótesis planteadas por ambas partes. La representación mental se producirá cuando el juez inicie la reconstrucción histórica del hecho (juicio de hecho), cuando inicie la deliberación, la reflexión o lo que Michele Taruffo, Marina Gascón Abellán denominan como la determinaciónform al del hecho y que en praxis judicial conocemos como el hecho probado.

261

William F. Q uiroz Salazar

En la representación mental del juez juega un rol importante la memoria, los recuerdos de lo que escuchó de los testigos o lo que fluye en las otras fuentes de prueba; es por esto último que es una exigencia que el jurista, fiscal, defensor y el juez estén atentos a lo que sucede en todo el juicio oral. Entonces, los medios de conocimientos probatorio admitidos y actuados en la plenaria cumplen función cognitiva con el fin de ir acreditando cada uno de los puntos o temas probatorios que conforman el objeto de prueba del respectico caso penal. Consideramos que la técnica en la actividad probatoria debe ser eficiente a efecto de realizar la traslación de los datos a la mente delju ez, si no las realizan o es defectuosa o la omiten sería problema de los sujetos procesales y no del juez quien no tiene iniciativa probatoria ni interés en la producción de la prueba. El deber del juez es actuar de manera imparcial en la formación y adquisición de la prueba, además debe cuidar que las partes ejerzan a plenitud el contradictorio, cuando más intenso o elevado a la máxima expresión sea el contradictorio habrá mayores posibilidades de distinguir si los atributos, propiedades e indicadores del objeto cognoscible sensorialmente llegó al nivel de certeza o sólo se quedó en el grado de probabüidad; influye como afirma^^^’ ^ G ascón A bellán de la estructura lógica de la verificación que le da la relevancia

cm

(^p

Q jt

G

ascón

A

bellán

,

p.85. Esta jxuista precisa que no hay discusión en el

resultado del procedim iento probatorio de la prueba directa en la asignación de certeza absoluta. Que se atribuya una calidad epistem ológica absoluta al resultado de las pruebas deductivas obedece a que im razonamiento deductivo válido es aquel en que, a partir de las premisas verdaderas, se concluyen resultados necesariamente verdaderos. Que el resultado de la prueba indirecta deba ser considerado (solo) probable tam poco puede suscitar polém ica, pues, por grande que sea la calidad epistem ológica de las premisas de que se parte, el resultado de una inducción ha de m edirse siempre en términos de probabilidad.

262

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

epistemológica a los resultados una diferente calidad de certeza. Para ello, también requiere de cognición e imparcialidad^^^°^ cuando efectúa el análisis y razonamiento probatorio en el proceso de verificación de los enunciados acreditados por cada una de las partes procesales en el contradictorio. En este escenario se requiere qüe las funciones mentales y neuronales de todo aquel que efectúa análisis y juicios lógicos estén óptimas sin ninguna afectación o lesión a fin de no equivocarnos en el procedimiento de verificación de los enunciados fácticos a ser calificados como verdadero o falso. Enfermo o lesionado de las funciones nexironales o de la mente influye negativamente en la verificación judicial, o sea, la contrastación empírica de los hechos; que es el principal criterio en estas actividades de operación mental lógico y epistemológico. Por tanto, en una mente sana, adicionalmente jurídica (pura cognición y no las normas del Código), que observa los criterios de la sana crítica racional e identifica perfectamente los procedimientos probatorios y los distingue de los medios probatorios y de su resultado no habrá duda que llegará cognoscitivamente a la prueba procesal. Si los hechos se investigan en la etapa de investigación preparatoria por el fiscal debe observarse las mismas reglas, pero.

La exigencia de la imparcialidad se viene a determinar que el ju ez debe evitar cualquier tipo de inclinación hacia una de las partes, debiendo permanecer equidistante com o tercero supra partes, garantía que por otra parte debe ser com ún a todas las formas de heterocom posición. El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos es el autor de la distinción entre el aspecto objetivo y subjetivo de la imparcialidad, sentencia de 1 deoctubrede 1982, caso Piersack, “Se puede distinguir

a sí entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un Juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a s í éste ofrece las garantías suficientes p ara excluir cualquier duda razonable al respecto (Cfr. Jo sé Antonio Díaz Cabale. Principios de aportación de parte y acusatorio: la im parcialidad deljuez. Editorial Aranzadi S.A., N avarra España, 2002, p.407). 263

William F. Quiroz Solazar

a ese nivel debe imperar el principio de objetividad. Por ejemplo, si un fiscal se considera objetivo debe proveer obligatoriamente todas las solicitudes que los abogados de los imputados la requieran como prueba de descargo, no deben ser guardados u omitir sus funciones, por qué se exponen a que ante el JIP la defensa del imputado requiera la audiencia por falta de objetividad del fiscal al amparo del art. IV del título preliminar del CPP 2004. A l respecto, sabemos perfectamente que no es usual que los defensores lo invoquen ante el JIP, sin embargo, no está prohibida esa modalidad de audiencia, la ley procesal no se lo impide, por el contrario, es un principio que fundamenta el proceso penal peruano. El procedimiento probatorio desempeña una función cognoscitiva, por cuanto permite al juez conocer o “descubrir” los hechos, o sea, formular la prueba (en sentido “b”), a partir de los elementos probatorios o de conocimiento introducidos por los medios de prueba^^^^^. G ascón A bellán nos enseña que existe tipos de procedimiento probatorio: prueba directa, prueba indirecta y prueba deductiva. Explica^^^^^ que la distinción entre prueba directa e indirecta se funda a veces en el carácter mediato o inmediato del conocimiento de los hechos que se prueban (o de la verificación de los enunciados sobre esos hechos). Si se quiere, se funda en la divergencia o coincidencia entre el hecho que resulta probado y el hecho percibido por el juez. Prueba directa es entonces el procedimiento probatorio consistente en la contrastación empírica directa del enunciado que se prueba, es decir, en la observación inmediata del hecho al que ese enunciado se refiere. Prueba indirecta es el procedimiento probatorio que permite Uegar

P''*)

Óp. Cit. G ascón Abellán, p.78. Óp. Cit. G ascón Abellán, p.79.

264

r La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

al hecho que se prueba a partir de otro u otros mediante un proceso inferencia! [...] La prueba indirecta es aquella, 1) en la que el hecho que se quiere probar no surge directamente del medio o fuente de prueba, sino que se precisa además del razonamiento, y 2) es incapaz por si sola de fundar la convicción judicial sobre ese hecho. En síntesis, desde la estructura del procedimiento probatorio distingue^^^^^ G a s c ó n A b e l l á n que. Prueba directa: procedimiento de conocimiento de hechos (o de verificación de enunciados fácticos) basado en la observación del propio sujeto juzgador. Prueba deductiva: procedimiento de conocimiento de hechos (o de verificación de enunciados) basado en una inferencia deductiva a partir de otras aserciones verificables. Prueba indirecta o inductiva; procedimiento de conocimiento de hechos (o de verificación de enunciados) basado en inferencias de carácter inductivo a partir de otras aserciones verificables. Recuerde habrá certeza absoluta en la prueba directa y en la de­ ductiva; simple probabilidad, en la prueba indirecta o inductiva. No olvidar que en la prueba directa la observación del testigo debe ser so­ bre el hecho principal que se desea acreditar a diferencia de la prueba indirecta en la que previamente hay que realizar un proceso inferencial para llegar a probar el hecho materia de probanza o como sostiene G a s c ó n A b e l l á n ^^^'*^ desde la concepción canónica que es aquella en la que el hecho que se quiere probar no surge directamente del medio o fuente de prueba, sino que se precisa además del razonamiento. En la prueba de deductiva existe un grupo de indicadores de probanza que deductivamente van acumulando la certidumbre sobre el hecho a probar.

Óp. Cit.

G

ascón

A

bellán

,

p.84-85.

Óp. Cit.

G

ascó n

A

bellán

,

p.80.

265

William F. Quiroz ^alazar

Ejemplos para distinguir prueba directa, prueba deductiva y prueba inductiva o por indicios. P r u e b a d ire c ta El testimonio dei testigo “a" observe a “b" cuando sustraia un teiéfono móvil

P r u e b a in d ire cta , in m e d ia ta

P r u e b a d e d u c tiv a

El testimonio de Cecilia, estuve presente al momento en la que Díaz el dia 14 de febrero

La prueba de biología forense (después del examen pericial) concluye que el tipo de

2018 a las 21.37 horas salla corriendo de la casa del occiso

sangre de Marcos Hidalgo corresponde a 0+ que es la misma que se encontró en las prendas de vestir de la ocdsa en la escena del crimen en la que estuvo horas antes en compañía de la occisa y Julián

El testimonio del mozo 'g ' del hotel ful yo

La prueba balística forense (después del examen pericial) concluye que el proyectil alojado en el cráneo del occiso no proviene del caequillo cartucho para pistola calibre 380”Auto, 9mm corto, marca S&B hallada en la escena del crimen dado que por el tipo de percusión que presenta el casquillo circular no ha sido percutado por una pistola calibre 380' Auto marca Glock, toda vez que el

de la víctima

El testimonio del testigo “c”

ayuda cuando 'd ’ la cogia

quien recogió de la mesa una taza vacia de mate de coca en la cual minutos antes se encontraba sentado el Jugador Paolo con dos

del cuello por detrás de su

jugadores más

vi a la victima que pedia

espalda

proyectil encontrado en el cráneo presenta rayado helicoidal en sentido dextrosum, fipo botón y las pistolas marca Glock presentan rayado tipo poligonal.

El testimonio de “e” vi que la victima caía al suelo luego que T la golpeaba con un bate

El testimonio del testigo refirió que observo que el chofer del vehículo participante en al Ronny le indico a él y a sus amigas Clara y robo a unas adolescentes tenia una estatura Lucy que se ponga a buen recaudo porque un de 1.66 cm quien estaba vestido con un buzo sujeto venia atrás de él con un arma de fuego color rojo con franjas negras, pero no le en la mano después de haber efectuada observó directamente a la cara pero coincide en las aspectos externos que vestía con los disparos de la persona que las victimas también sindican. El testigo protegido con clave 1-Aafirma que el dia 14 de febrero 2017 a las 22.30 su amigo

El testimonio de Pedro estuve El testigo afirma haber visto ai imputado en el lugar, hora y fecha de los hechos, quien

al lado de Pepe suscribía su firma en la Notaría Méndez

mantuvo una relación convivencial con la occisa hasta dos meses antes y a quien lo denunció la occisa sobre el estereotipo

El examen pericial biológico criminalistico concluye que a la victima-occisa se le encontró en el examen a las uñas, restos de piel que luego, de la com paración corresponden con la del imputado.

■violencia 0 amenaza”

El testimonio de Pedro quien afirma que al jugador Pedro

El examen pericial al médico legista testimonio que la victima durante las

Paolo le sirvió una taza de

preguntas sobre la data antes de la anamnesis le refirió que quien le agredió fue

mate de coca después de

el padre de sus hijos.

El informe forense antropológico facial somático concluye que luego de los exámenes y del análisis forense no tienen similitud y semejanza con las muestras de comparación conespondiente al imputado.

habérsela solicitado -

266

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Las distinciones entre lo que es prueba directa, prueba indirecta o prueba deductiva ayudará, incidirá en el proceso valorativo de la prueba procesal. El juez durante el análisis y razonamiento probatorio determinará su existencia en cada uno de los medios de prueba actuados, por ello, es esencial que el litigante al efectuar la traslación gnoseológica de los datos durante el contradictorio las incorpore plena y progresivamente a efecto que el juez decisor se forme y adquiera la prueba procesal. En el proceso inferencia! del juez de decisión requiere conocer qué tipo de pmeba se ha producido, qué testigo, cómo la produjo en el juicio oral. Es diferente la condición del testigo en el lugar de los hechos o que observó o ha oído con lo que se ha producido con el des­ ahogo o práctica de la prueba y ello debido a que existen dos fuentes de conocimiento empírico sobre el hecho delictivo, la prueba directa y la prueba de indicios o indirecta. Recuerde la prueba indirecta no es subsidiaria ni es menos que la prueba directa ambas producen cono­ cimiento al juez, ya será el método de apreciación probatoria el que lo valorará en menor o mayor intensidad probatoria. Y será en la valora­ ción y apreciación probatoria que se evaluará la fiabilidad, la veracidad de las declaraciones, la credibilidad del testigo y de sus declaraciones, la verosimilitud individual de cada uno de los medios de prueba den­ tro del contexto integral y correspondencia con lo que realmente suce­ dió en los hechos, independiente del nivel de corroboración y grados de confirmación procesal. Es esencial recordar las exigencias materiales para la utilización judicial de la prueba por indicios y que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español lo ha reiterado: “Resulta indiscutible en la actualidad que la prueba por indicios o prueba de presunciones judiciales resulta apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Para impedir que la utilización de la prue­

267

William F. Quiroz Salazar

ba indiciaría, como instrumento para acreditar el origen ilícito de los bienes, pueda vulnerar el principio de la presunción de inocencia será necesario que se exijan los mismos requisitos que, con carácter general se reclaman cuando se utiliza la prueba de presunciones ju ­ diciales para acreditar la existencia de un hecho constitutivo de una infracción, evitando así que el origen ilícito de los bienes se base en simples sospechas, conjeturas o suposiciones. D e conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo los requisitos son: a) concurrencia de pluralidades de indicios o de uno solo de especial significación; b) que los indicios estén probados; c) que exista un enlace preciso y directo entre los indicios y el hecho presun­ to; d) inexistencia de contra indicios; e) inexistencia de explicaciones alternativas a la concurrencia de los indicios;f ) motivación de la re­ solución, y g) aportación de los indicios alprocedimiento”

(275)

ST C N ° 174/1985 de 17 de diciem bre; STC N ° m U Q Q l de 4 de ju lio y Sentencia del Tribunal Supremo N ° 42 9/2004. Explica detalladamente las pautas para acreditar si los bienes tienen un origen ilícito sí: A ) Concurrencia de pluralidad de indicios o uno de especial envergadura: dependerá de las circunstancias del caso concreto. U n in dicio que se puede considerar general es cuando el titular de los bienes decom isables tenga un patrimonio que no se corresponde con sus ingresos legales. Pero no es el único, se pueden entender co m o indicios, entre otros, que el bien que se pretende decomisar haya sido adquirido durante el periodo de tiem po en el que existan sospechas fundadas de que el sujeto se dedicaba a la actividad delictiva; que no existan ingresos que justifiquen la adquisición lícita del bien o ganancia decom isable. Por no constar que el acusado haya desarrollado una actividad laboral o n egocios lícitos; la constatación de adquisición de muebles e inmuebles sin que existan ingresos; depósitos en cuentas bancarias irregulares en cuantía y sin periodicidad o grandes cantidades de dinero en m etálico en bolsas en el dom icilio del acusado sin ingresos legales. B ) L os indicios deben estar probados: los hechos base han de estar acreditados y n o ser meras sospechas, suposiciones o conjeturas. C ) Existencia de un enlace preciso entre los indicios y el hecho presunto (origen ilícito); éste se dará cuando probados aquellos, el ju ez p or m edio de un ju icio inductivo conform e a las m áxim as de la experiencia y las reglas de la lógica alcance al convencim iento de que los bienes decom isables proceden del delito enjuiciado o de una actividad delictiva anterior. D ) Inexistencia de contra indicios: es de especial relevancia, en relación co n este requisito, el valor que se debe otorgar a la

268

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Para nosotros la prueba indiciarla exige que los indicios plurales deban razonablemente conectarse entre sí y no excluirse entre ellos, el indicador lógico probatorio debe enlazar de manera idéntica y con correspondencia, que no exista refutación válida de alguna contradicción probatoria o contra indicio razonable; la probanza de toda la pluralidad de los indicios debe esjtar suficientemente justificada en premisas probatorias; no debe existir sesgo alguno que permita alguna inferencia en contrario. L o fundamental es que el análisis y la apreciación judicial probatoria debe partir siempre de un hecho indicador probado (indicio), ascendiendo e intensificándose de manera lógica, racional, congruente y razonable, enlazándose finalmente con

inactividad probatoria del acusado sobre el origen ilícito de los bienes o a su silencio cuando decide ejercer su derecho a no declarar. Si el acusado no ofrece ningún contra in dicio o prueba que acredite que los bienes provienen de una actividad lícita o simplemente guarda silencio cuando se le pregunta sobre los m ism os, no podrá ser considerado com o un indicio de culpabilidad, sino que simplemente deja incólum es los indicios que demuestran que los bienes que se pretende decomisar tiene un origen ilícito. E) Inexistencia de explicaciones alternativas; si el acusado puede ofrecer una explicación racional que acredite que la existencia de los bienes decom isables es consecuencia de hechos lícitos, no se podrá acordar el decom iso. El problem a se plantea cuando el acusado da una explicación inverosímil sobre la procedencia de los bienes. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo mantiene que: “ si el acusado que carece de la carga probatoria introduce definitivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intrascendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con importante dato. Es necesario precisar que lo que sucede ante una explicación inverosím il no es que el acusado corrobore que el origen de los bienes es ilícito, sino que no ha conseguido crear en el juzgador un estado de “ duda razonable” que le im pida no acordar si el decom iso de los viene. F) M otivación de la resolución: será necesario que en los fundamentos de derecho de la sentencia se explicite que pm ebas llevan al tribunal a determinar la procedencia ilícita de los bienes y el razonamiento lógico que, partiendo de los indicios probados, le ha llevado a inferir que los bienes proceden de una actividad delictiva. Señala el Tribunal Supremo en su sentencia 483/2007, de 4 de ju n io, que es “ indispensable para que pueda acordar el conaiso que se demuestre su ilícita procedencia o su relación con el delito y que el tribunal así lo haga constar expresamente en la resolución que lo acuerde” .

269

William F. Q uiroz Salazar

el hecho indicador -consecuencia- que permita fijar formalmente al hecho presunto, es decir lo que se trata de probar. Pero nunca deberá admitirse que el o los indicios a enlazarse sean una conjetura o sospecha ya que estaríamos en la mínima probabilidad de inferencia en contrario. Y será en función de los actos externos desplegados por la conducta del ciudadano procesado que el fallo judicial establecerá a partir de las premisas fácticas probatorias los diversos tipos y categorización de los indicios que se hubieran incurrido en la acción típica declarada culpable. Su argumentación judicial debe ser basta y razonable, de lo contrario, infracciona la garantía de la motivación del procesado como la describiremos más adelante con algunos casos judicializados que han sido materia de pronunciamientos constitucionales y jurisprudencia suprema. La Sala Penal Suprema Permanente en el 7° argumento de la Ejecutoria R.N. 1248-2018, La Libertad, 12 marzo 2019, señaló “[ ...] Por lo demás, no es de recibo sostener que como el Fiscal no postuló prueba por indicios, el Juez no pueda sustentar la declaración de hechos probados en tal prueba. Lo esencial es que los hechos no se alteren y que los medios de prueba objeto de valoración fueron materia de debate judicial. A l Juez corresponde verificar las afirmaciones o enunciadosfácticosformulados por las partes. La prueba por indicios no es medio de prueba sino un método de apreciación de las pruebas”. Entonces, a partir de esta posición jurispru­ dencial debe despejarse en los litigantes defensores que sí el contenido del alegato de clausura o alegación final del fiscal en un proceso penal no se hubiera construido apropiadamente o no haber expresado que la prueba producida por los órganos de prueba actuados en el juzgamien­ to file directa o indirecta y /o deductiva. Deben preocuparse por con­ trolar tan igual que el juez de conocimiento que todos los medios de prueba admitidos hubieran sido actuados válida y debidamente para ser valorados judicialmente, sí se obvian procedimientos legales o re­ glas de juicio, estaríamos ante una prueba ilegítimamente incorporada y/o valorada. 270

r La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

La jurisprudencia deja en claro que la prueba por indicios es un método de apreciación probatoria y no un medio de prueba. San Martín Castro sustentó en mayor extensión su posición para el sistema de corrupción de funcionarios y escribió adhiriéndose a la posición de juristas extranjeros que: “La prueba por indicios forma parte del juicio de hecho, pero no como un medio de prueba que es valorado, sino como una operación intelectual (técnica de prueba), por lo que es propio de la fase de valoración de laprueba [GLMENO]. Es un método depruebajudicial [ G ó m e z C o lo m er ] , de aplicación general a cualquier tipo de delitos, especialmente los de clandestinidad o de organización delictiva. No es más que un esquema de razonamiento que cabe utilizar a propósito de cualquier medio de prueba. Los indicios no surgen de medios de prueba distintos a los conocidos, sino que provienen de ellos, de cualquier elemento deprueba que apunte, describa o ayude a descubrir el hecho investigado [CHALA]” El extinto procesalista español Miranda Estrampes escribió que la prueba indiciaría trata en realidad de un método probatorio, el que prefiere utilizar antes que procedimiento probatorio, pues es indicativo de que la prueba indiciarla responde a una determinada sistemática y estructura de cuyo cumplimiento estricto depende su propia validez y eficacia probatoria^^^^. De la misma manera, el Tribunal Supremo Es­ pañol de 29 de enero 1997 y en las resoluciones del 22 de julio 1987, 30 de junio de 1989,15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991,

S a n M a r t In C a s t r o , César. Prueba p or indicios, p.8. (Cfr. Texto de la VII Conferencia Anticorrupción organizada por la C oordinación Nacional del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Ponencia dictada el 27 de septiembre de 2017 en el auditorio Carlos Zavala Loayza, Lima). i r a n d a E s t r a m p e s , Manuel. L a Prueba Editores, EIRL, Lima, ju lio, 2012, p.34.

M

271

en el proceso penal acusatorio. Jurista

William F. Quiroz Salazar

interpretó que la prueba indiciaría ""no es un medio de prueba sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados”^^’ ^''. Resaltando que a través de la prueba indiciaría “se trata de obte­ ner, partiendo de las proposicionesfácticas introducidas y acreditadas (de­ puradas), nuevas afirmaciones fácticas, mediante el empleo de máximas o reglas de la experiencia y de la lógica”. Para los fines de las metas propuestas para fijar el juicio de hecho, así com o la determinación de los hechos probados, resulta pertinente la tipología de los indicios, que destaca San Martín Castro: “Más allá de que se destaca elpapel de la tipología de los indicios, se trata de una pura actividad deljuez [G Ó M EZ COLOMERJ. E l número de indicios es prácticamente es ilimitado y ninguna clasificación puede comprenderlos totalmente [DEVIS], ello consecuencia de su distinta naturaleza u origen [JAUCHEN]. No obstante ello, en la jurisprudencia nacional —bajo el convencimiento de que conservan cierta utilidad práctica-, junto a (i) los indicios graves o fuertes y los indicios leves, en función a la mayor o menor cercanía material con los hechos —será grave si entre el hecho indicio y el hecho presunto o hecho aprobar existe una relación lógica inmediata [PARRA], o a (ii) los indicios referidos a la intensidad de su conexión (próximos, que guardan una relación clara y directa con el delito, y remotos, que son meras posibilidades, alejadas del hecho-base, que indican hechosfácilmente engañosos), así como a (iii) los indicios vinculados a su relación temporal con el delito (anteriores -hechos que por lo general sirven de preparación al delito—, concomitantes —hechos que se producen en el mismo lapso temporal de la ejecución material del delito-, y posteriores -hechos que ocurren tras el delito-); se ha impuesto

(278)

Uñarte Valiente, Luis M. Parto Piay, Tomás. El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada. La Ley Wolters Kluwer España SA., setiembre 2007, p.686.

272

,

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

(iv) un listado de indicios muy variado. Así: A. Indicios de capacidad delictiva: aptitudfísica o síquica del agente para cometer el delito. B. Indicios de capacidad moral: propensión del reo al delito. C. Indicios de oportunidad: momento concreto, lugar, coparticipación. D. Indicios de móvil delictivo: odio, animosidad, peleas previas, diferencias. E. Indicios de mala justificación: afirmación de coartadas falsas ante circunstancias incriminatorias. E Indicios defuga: el imputado huye, inexplicablemente, del lugar de los hechos en el momento en que se realizó el delito. G. Indicios de corrupción o soborno: se ofrece un soborno alfuncionario encargado de la persecución penal. H. Indicios de modus operandi: reiteración de conductas delictivas de forma semejante y en concretos lugares, por parte de uno o varios sujetos, pueda dar lugar a que la acreditación de la participación de todos o alguno de ellos en uno de los delitos, sirva de indicio de autoríapara los restantes. I. Indicios de cambio de situación económica: el incremento injustificado de patrimonio, útil para los casos de enriquecimiento ilícito, lavado tributario o delito tributario [G arcía CAVERofi^^K Es de resaltarse que F r a n c o i s G h o r p e s escribió “Es raro que un indiciopruebe directamente la culpabilidad; casi siemprepropende a tan solo aprobar un hecho en relación con el delito [ .. .] ”, es que el hecho es actualmente de complejidad probatoria y la clasificación de los indicios ayuda durante el esclarecimiento del hecho y el análisis probatorio a evitar que el operador omita a alguno de ellos por eso sirven como G h o r p e s señala “tener un plan útil”. Sostuvo “Y es que, a diferencia de los testimonios, los indicios, ya resulten de rastros recogidos, de indicaciones declaradas o de informes obtenidos, son indispensables siemprepara dilucidar puntos esenciales, no solo concernientes a la materialidad misma de la infracción o del cuerpo del delito, sino relativos también a las condiciones

(279)

Ibidem, p.l5.

273

William F. Quiroz Solazar

en las cuales puede aparecer como culpable un individuo. Se requiere de manerafundamental que haya estado o que haya podido encontrarse en el lugar de los hechos y en el momento del delito, que haya contado con medios para cometerlo, que haya sido capaz de tal acción y que haya tenido un motivo para ejecutarla. Estas son las condiciones indispensables que hemos de conocer: dan lugar a otras tantas clases de indicios. En cuanto a la actitud del individuo, siempre resulta útil conocerla, aunque solo seapara la aplicación de la pena; con frecuencia es reveladora; pero no constituye una condición esencial en la prueba de la culpabilidad”. F rancois G horpe ya en 1998 preciso en su

que la clasificación del italiano Pietro Filero presentaba una mejor clasificación de los indicios: "1) E l indicio de la capacidad (moral) para cometer el delito, o del carácter criminal del agente, que lo dispone a obrar mal uy que se manifiesta por su conducta, sus costumbres y sus cualidades personales (propensión criminal). 2 ) el indicio de móvil delictivo, condición esencial de todo delito y que difiere en cada uno de ellos. 3 ) el indicio de la oportunidad, es decir, de las condiciones en las cuales se encontraba el agente y que le facilitaban el delito. Esta noción, ampliamente comprendida, engloba, a) la oportunidad personal para delinquir o la capacidad intelectual y física, proveniente de los conocimientos y del poder de la persona, y constitutiva al mismo tiempo de una condición propia del delito; b) la oportunidad material o real, que es variada; comprende la presencia en el lugar de los hechos delictivos, la posesión de los instrumentos del delito, el conocimiento del lugar o de ciertas circunstancias, etc. 4) el indicio de los rastros materiales del delito, recogidos en las cosas o en una persona (del acusado o de la víctima): así, huellas o bien ajenos rotos, llevados o dejados en el lugar de los hechos. Esto puede comprender toda suerte de cosas. S) el indicio de las manifestaciones anteriores del delito, tales como las amenazas

(280)

Apreciaciónjudicial de las pruebas. 274

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

proferidas o las instrucciones dadas con miras al delito. 6) el indicio de las manifestaciones posteriores al delito, ya sean de palabra, por escrito o por actos: tales como las declaraciones mendaces, el regreso al lugar del hecho, lafuga insólita, la supresión de los rastros materiales, la transacción con la víctima, el soborno de testigos o los excesivos gastos” Posteriormente, el mismo G o r í h e clasifico a las principales especies de indicios, según su papel en la prueba de la imputabilidad y de la culpabilidad, tanto en cargo como en descargo: 1) Los indicios de presencia, que también puede se pueden llamar de oportunidad física; 2) Los indicios de participación del delito, que pueden comprender y superar lo que se ha denominado la oportunidad material en sentido amplio; 3) los indicios de capacidad para delinquir, que también pueden llamarse de oportunidad personal; 4) Los indicios de motivo o, más bien, de móvil delictivo; 5) Los indicios de actitud sospechosa, deducidos de lo que se Uama rastros mentales (W igm ore) o en términos más genéricos de las manifestaciones del individuo (EUero). 6) los indicios de mala justificación^^®^! La diversidad de la tipología de indicios que se han descrito doctrinal y jurisprudencialmente ayudará a que los fiscales, defensores y jueces puedan establecer de manera clara, precisa, coherente y determinado para cada uno de los hechos probados que determinará formalmente el juez de conocimiento. Mediante la Casación N° 628-2015 Lima, de 5 mayo 2016, en el Fj. 5°, la Sala Penal Transitoria precisó en aquella fecha: “Que, en atención a la relación entre motivaciónfácticaypresunción de

(281)

GoRPHE, F rancois. Apreciación judicial de las pruebas. Editorial Temis S.A., santa Fe de Bogotá-Colombia, 1998, p.238.

(282)

ibidem, p.240.

275

William F. Q uiroz Salazar

inocencia, es de acotar que el examen de esta última garantía importa un triple control: juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia y juicio sobre la motivación y su razonabilidad. La corrección de la prueba indiciarla se encuentra en el juicio sobre la suficiencia probatoria, mientras que la corrección de la motivación se encuentra en el juicio de razonabilidad. En materia de prueba indiciarla, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida es preciso: 1. Que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho objeto de imputación o nuclear -deben estar, por lo demás, interrelacionados y ser convergentes; deben reforzarse entre sí y ser periféricos o concomitantes con el hecho a probar- 2. Que los indicios estén probatoriamente bien y definitivamente acreditados. 3. Que la inferencia realizada a partir de aquellos, por su suficiencia, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables -entre los hechos indicadores y su consecuencia, el hecho indicado, debe existir una armonía que descarte toda irracionalidad de medo que la deducción pueda considerarse lógica: el enlace ha de ser preciso y directo- 4. Que cuente con motivación suficiente, en cuya virtud el órgano jurisdiccional deberá expresar en la motivación los grandes hitos o líneas que lo condujeron a la deducción conforme al artículo 158 apartado 3 del Nuevo código Procesal Penal —tiene que exteriorizar los hechos que están acreditados, o indicios y sobre todo que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia y,finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común o en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios vigentes (S T C E 124/2001, de 4 de junio), afinal de cuentas, la deducción realizada por el tribunal sentenciador debe implicar un raciocinio lógico e inteligible que a través de varios indicios objetivos sobre hechos no delictivos —datos objetivosfiables-, permite llegar al hecho consecuencia ya conculcador del precepto penal (STSE der 15 abril 1997). En la conformación

276

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

del análisis integral para la configuración de la prueba indiciarla, desde luego, no puede dejarse de tenerpresente lo que se entiende como "prueba en contrario” y "contraprueba”. En este último supuesto se ubica el contra indicio, que es la contraprueba indirecta, y que consiste en la prueba de algún hecho con el que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho indiciarlo, al resultar incompatibles tales hechos entre sí o al cuestionar aquel hecho la realidad de éste, debilitando su fuerza probatoria (Climent Duran, Carlos: La prueba p en a l...)”. El Tribunal Constitucional Peruano fijó en la STC N° 007282008-P H C /T C , caso Giuliana Llamoja estableció sobre el uso de la prueba indiciarla y el deber de motivación: "Fj. 25. Bajo talperspectiva, si bien elju ez penal es libre para obte­ ner su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a la convicción de la exis­ tencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la expe­ riencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene. Fj. 26. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el ju ez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si ésta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válida­ mente el derecho a la presunción de inocencia, así como sejustificará la intervención al derecho a la libertadpersonal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resolucionesjudiciales, conforme a las exigencias previstas por el ar­ tículo 139°, inciso 5, de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo 277

William F. Q uiroz Salazar

que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciarlo, que debe estarplenamente probado (indicio); el hecho con­ secuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ello, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarseplenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. Sobre el particular, la doctrina procesalpenal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciarla puedaformarse sobre la base de un solo indicio, pero de singular potencia acreditati­ va. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí. Fj. 27. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del curso argumental delju ez (control del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos aprobar. Pero, además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubiera varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos. Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite

278

T L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

de loposible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mí­ nima). Con este único afán, este Colegiado Constitucional considera que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica garantía de discr^ecionalidadjudicial incontrola­ da”. Recientemente, el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 004852016-P H C /T C Cajamarca, caso Abencia M eza Luna de 2 abril 2019, en donde la recurrente cuestionó que la condena penal de la favorecida adolece de una motivación insuficiente, pues indica que “no ha sido posible encontrar una sola línea que cumpla con la exigencia impuesta por la jurisprudencia constitucional vinculante para el uso de la prueba indirecta o prueba por indicios o prueba indiciaria”. Refiere que el fallo judicial de la Sala Suprema emplazada carece de sustento, porque no explica la conexión entre “el hecho base con el hecho final” . Para el análisis de esta sentencia constitucional en comento parten desde los argumentos jurídicos establecidos en la sentencia de Giuliana Llamoja que líneas arriba se ha transcrito sobre el uso de la prueba indiciaria y la motivación necesaria; finalmente, se ha ordenado la emisión de un nuevo fallo judicial por la Sala Suprema y cuyos argumentos más relevantes los consignamos en la nota al pie^^®^^ a efecto de quedar

(283 )

STC Exp. N° 00485-2016-PHC/TC Cajamarca, caso Abencia Meza Luna. Fj. 21. Sin embargo, este Tribunal observa que dicha conclusión judicial no se sostiene en 1 grado de certeza suficiente a partir de las premisas de las que inicia. Si bien la sala suprema ha explicado la probanza de determinados indicios de la supuesta participación delictiva de la favorecida Abencia Meza, actividad probatoria que, por cierto, este colegiado no le corresponde revalorar, por ser una materia de competencia exclusiva del juez ordinario; no obstante los nexos causales que la sala asume en el razonamiento con la prueba indiciaria para acreditar el delito imputado a Abencia Meza son defectuosos hasta el punto que vulneran el derecho fundamental a la debida motivación. Fj. 22. En efecto, se observa que el sustento principal de la

279

William F. Quiroz Salazar

resolución suprema es el dicho incriminatorio de Pedro Mamanchura, el cual la sala suprema pretende corroborar con prueba indiciarla. Según dicha versión, él trabajó con AMcia Delgado para informarle a Abencia Meza acerca de las actividades que aquélla realizaba y que, por medio de llamadas telefónicas, ella lo convenció de matar a la víctima a cambio de rma suma de dinero. Señala, además, que luego de cometer el delito se llevó la caja fuerte que tenía Alicia Delgado para entregársela en Puente Nuevo a una persona enviada por la misma Abencia Meza, quien a su vez le entregó los dos mil soles aco'rdados por el crimen. Fj. 25. Ahora, acerca este primer hecho, de lo expuesto en la resolución cuestionada, no se aprecia que se haya expbcado cómo se ha podido corroborar que estas llamadas entre dichos imputados se produjeron o qué llamadas recibió Pedro Mamanchura en la fecha que se indica o antes, pues además de señalar las presuntas fechas en que éstas se habrían producido, no se indica qué medio probatorio permite corroborar que efectivamente ello fue así. Es decir, no se ha expücado cómo se ha probado este indicio de la participación de Abencia Meza. Y si esto es así, quedaría únicamente el dicho de Pedro Mamanchiua sin ninguna prueba periférica al respecto. Fj. 26. Otra de los indicios utilizados por la sala suprema es la referida a las agresiones y amenazas que Abencia Meza le habría realizado a Alicia Delgado, refiriendo que, al tratarse de una relación mediática, era de público conocimiento las peleas que se había producido, entre ellas, incluso las agresiones físicas, y que conllevaron al fin de su relación sentimental y que posteriormente conllevaron a otras agresiones físicas hasta amenazas de muerte. Fj. 27. A fojas 210, la resolución afirma que dicha conclusión “ se sustenta en declaraciones testimoniales y pruebas instrumentales de cuyo mérito surgen indicios de corroboración periférica a la imputación del encausado Pedro Mamanchura” , mencionándose los medios probatorios que lo acreditan, como el video grabado por la propia víctima y la denuncia que ésta realizó contra Abencia Meza por lesiones, así como las declaraciones de diversos testigos que en su mayoría conocían los hechos porque ello les fue contado por Ahcia Delgado. Fj. 28. Tomando en cuenta ello, se aprecia que se habría señalado los medios probatorios que permiten probar el hecho que Abencia Meza agredió a Alicia Delgado y la amenazó de muerte. Sin embargo, este Tribunal no advierte cómo es que, en base a ello, se puede llegar a que Abencia Meza convenció a Pedro Mamanchura de matar a Alicia Delgado. Del hecho de amenazar de muerte a una persona no se sigue, necesariamente, el hecho efectivo de mandar a matar a esa persona. Existe, pues, aquí una motivación deficiente que debe ser reparado. Fj. 29. Otro de los indicios que la sala suprema expone y que acreditaría que Abencia Meza habría mandado a matar a Alicia Delgado es que Pedro Mamanchura no tenía im móvil propio, pues había objetos de valor en la escena del crimen que no se llevó y que, al no dedicarse a esta clase de dehtos, debió serle encargado por alguien de confianza. Esta persona de confianza sería, para la sala emplazada, la beneficiaría Abencia Meza, pues conforme a lo señalado por el propio coimputado, aquélla le

280

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

tenía un cariño por la ayuda que ella le habría brindado desde hace mucho tiempo, como file darle un cuarto en la casa de la madre de Abencia Meza, en la cual se encontró incluso ropa de Pedro Mamanchura, pese a que ya había sido despedido, indicando la sala suprema que ello es un indicio de que ambos coimputados seguían en contacto. Fj. 30. Pero, sumado a ello, se afirma que la beneficiaría Abencia Meza sí tendría un móvil para ordenar la muerte de Alicia Delgado. Ello debido a que, según la sala suprema, si bien no se ha podido acreditar que la imputada Abencia Meza haya mandado matar a Alicia Delgado para recuperar ciertos documentos o porque le debía dinero, se considera que de la prueba actuada se determina que la muerte de la agraviada respondió a móviles de índole sentimental, que fue la decisión de la víctima de terminar la relación de pareja que ellas mantenían. Fj. 31. En base a esto último, la sala suprema concluye que ello acreditaría que fue Abencia Meza quién indució a Pedro Mamanchura para matar a Alicia Delgado. Sin embargo, al igual que en el caso de la agresión y amenaza que habría realizado la beneficiaría a la víctima, sólo se ha precisado los medios probatorios que permiten acreditar el indicio referido a que Abencia Meza podía tener un móvil para querer matar a Alicia Delgado, y que debido a su cercanía a Pedro Mamanchura pudo convencerlo de cometer el crimen, pero no que ello sí ocurrió y tampoco se infiere. Fj. 32. En consecuencia, se aprecia una falta de una debida motivación en la resolución suprema cuestionada, puesto que los principales indicios que utiliza, como las supuestas llamadas telefónicas, las amenazas de muerte a Alicia Delgado y el móvil pasional de Abencia Meza, para corroborar el dicho incriminatorio de Pedro Mamanchura no son necesariamente indicadores causales del hecho delictivo que se pretende probar, esto es, que la favorecida “ convenció” a Pedro Mamanchura de matar a Ahcia Delgado. En efecto, la condena penal de autos se propone acreditar la “instigación” de Abencia Meza sobre Pedro Mamanchura, que en palabras de la misma sala suprema consiste en la “ influencia motivadora” (foja 204) de la primera sobre el segundo; sin embargo, este Tribunal no observa que la conexión entre hechos indiciarios y hecho indiciado estén suficientemente fundamentados. Fj. 33. En ese sentido, al no contar la resolución con una debida motivación corresponde declarar la nulidad de la resolución suprema cuestionada en el extremo referido a la responsabilidad penal de Abencia Meza. Fj. 34. Ahora bien, dado que la Corte Suprema de Justicia de la Repúbhca tiene completo acceso al juicio sobre el juicio (juicio sobre la motivación), así como al juicio sobre el hecho (juicio de mérito), es esta la instancia plenamente habilitada para evaluar cualquier tipo de razonamiento contenido en la sentencia condenatoria expedida por la Sala Superior Penal. Fj. 35. Por lo tanto, la sala suprema puede verificar la falta de corrección lógica de las premisas o de las conclusiones, así como la carencia o incoherencia en la narración de los hechos; pero además puede verificar la deficiencia en la justificación externa, incluso para resolver sobre el fondo del asunto si es que los medios probatorios o la prueba indiciaría le genera convicción, solo que, en este último caso — como quedó

281

William F. Q uiroz Salazar

claro para toda los operadores de la justicia penal ordinaria que no solo existe teóricamente, una relación estrecha entre presunción de inocencia, motivación de la resolución judicial y prueba indiciarla sino materialmente debe estar acreditada y justificada racionalmente al ser primordial e importante. 4)

C uarto

paso:

¿C ó m o , para y

por

qué

acreditar las

propiedades, atributos y aspectos de la prueba jurídica?

Pero qué contienen los datos del objeto cognoscible que será materia de probanza y que obfigatoriamente, deben estar inmersos en la traslación mental vía los medios de prueba a actuarse ante el juez. N o olvidemos que el objeto de prueba tiene propiedades, atributos, aspectos, etc., las que deben ser acreditadas e incorporadas en la actuación de la prueba testifical, prueba documental y del examen pericial. Si no se acreditan en la plenaria entonces no se producirá prueba de cada una de las probanda (proposiciones a ser probadas) en la mente del juez de conocimiento, siendo así, de qué vale haber ofertado y actuado los medios de prueba si no logras acreditar nada en el juzgamiento por falta de actitud personal y aptitud profesional como fiscal o defensor; la total actuación probatoria de la prueba admitida persigue un propósito final global acreditar el probandum final. N o todas las probanda acreditadas en el juicio oral tienen el mismo peso o fuerza probatoria o arrastre inferencial, dependerá esencialmente del aporte probatorio que realice o concreten las afirmaciones probatorias incorporadas pero su nivel de acreditación [ausente, faltante. Optimo, suficiente, certero] depende esencialmente

dicho— deberá cumplirse con el imperativo constitucional de la debida motivación; es por ello que este colegiado considera que la demanda ha de ser estimada en parte, declarándose solamente la nulidad de la ejecutoria suprema, debiendo la sala suprema emplazada emitir nueva resolución, según corresponda.

282

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

del argumento, las que podrían ser probanda de nivel intermedia o probanda de nivel penúltimo pero que obligatoriamente deberán consolidar el probandum final que vendría a ser la premisa menor que incluye todas las condiciones para que el juez de decisión asuma que las afirmaciones o instrumentales probatorias incorporadas son verdaderas en el grado de certeza. Puede suceder que tal vez, lo certero o suficiente para una de las partes no lo sea o no califique para el adversario, también nos colocamos en el escenario procesal que exista ausencia de prueba o prueba faltante o prueba dudosa, sin embargo, en la mente del acusador persistirá que existe prueba suficiente o certeza. Lo que a entender nuestro podría tratarse de un problema de concepción de la prueba (racional e irracional) o el enfoque epistemológico sobre la prueba es errado o algunos de los sujetos procesales yerra al considerar que le es suficiente la actividad probatoria, olvidándose que la prueba es meta jurídica. Entonces, no se trata de afirmar que existe o tenemos prueba contra determinada persona acusada, repetimos, lo esencial es que se acrediten todos y cada uno de los enunciados fácticos sobre el hecho, pero en cada afirmación existen situaciones fácticas que deben constatarse y verificarse ante los ojos del juez. Cada situación fáctica estructurada lingüísticamente en el enunciado o proposición sobre el hecho contienen datos cuyo contorno las calificamos com o aspectos, propiedades y atributos que constituirán en la fase de producción de la prueba. Para lo cual deben ser fiables, suficientes y estar corroboradas judicialmente. N o puede haber prueba faltante al finalizar la actividad probatoria, el juez lo calificaría como prueba insuficiente y no se lograría acreditar o demostrar las proposiciones sobre el hecho.

283

T

William F. Q uiroz Salazar

Sucede que debido a la complejidad de la prueba muchas veces o en algunos operadores hay confusiones y errores de apreciación, unos observan o esperan observar algo que no se ha acreditado según sus respectivas perspectiva probatorias, dado que le asignan eficacia probatoria erradamente a sus órganos de prueba pero no se percatan que el testimonio no es fiable, el testigo tiene errores en la rememoración de lo observado o quizás estuvo mirando en el lugar eqmvocado o existió interferencias en los registros sensoriales. La observación de algún objeto, evento o situación es una cuestión personal por ello es que no se puede dar fiabilidad menos credibilidad al testimonio de oídas; el mejor testigo es de aquel que lo ha observado directamente en todos sus detalles reales, que describan las interacciones de lo vivido o percibido. El relato del testimonio no debe ser superfino tampoco inusual e ilógicos con el contexto delictual y el engranaje contextual, no deben ser elaborados intencionadamente o subjetivos y/o que refiejen causas de espurio, etc. Es importante que en la práctica de la prueba se interrogue, se observe y analice la existencia de datos personales respecto a su capacidad y credibilidad del testigo así como evaluarlos en cada tema probatorio del testimonio ya que no todas las personas tenemos la misma capacidad sensorial en otros, depende de sus funciones vitales o lesiones neuronales que tuviera el observador, así mismo de la objetividad, atención y otras características observacionales de la forma y circunstancias que rodearon o se ejecutaron en el hecho. P. ej. Si a la víctima de robo, a quien le apuntan en la cara o cabeza con arma de fuego para sustraerle el teléfono móvil nos interrogamos, esté órgano y fuente de prueba a la vez, habrá observado todos los detalles que rodearon al hecho delictivo o solo por temor, miedo tuvo su mirada puesta en el arma de fuego esperando el momento en que se dispara el proyectil o cerró los ojos o agacho la mirada o si tuvo la fuerza para mirar de un lado a otro para observar cuantos sujetos activos 284

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

eran, que utilizaban, si existía una movilidad para que les ayudasen a la fuga, si circulaba algún buen ciudadano que le prestara auxÜio, etc. Lo que usted como lector discierna al analizar las circunstancias es lo que el juez también tendrá como alternativa en la verificación de las afirmaciones instrumentales para arribar a la prueba de los hechos. Además, lo que exprese un solo testigo en su relato hay que tomarlo con prudencia porque solo tendríamos una afirmación con una negación de la persona sindicada entonces en ese escenario probatorio mucho dependerá en que las observaciones también hubieran sido observadas por diferentes personas a efecto que sean actos de corroboración así lo exige el andamiaje epistemológico de la prueba para que sea por aprobada por el juez. A mayor número de personas que, fueran observaciones independientes, en el proceso de contrastación habría menos riesgo de error y, por el contrario, con confiabÜidad se admitirá el evento como realizado y, más seguros podemos estar de su realización con la respectiva prueba. Lo que tendrán que realizar los sujetos procesales es acreditar cada uno de sus enunciados fácticos que persuadieron al juez al momento de evocar el hecho representado, pero si incorporan la información habrán sustituido por el hecho representativo', a partir de esas operaciones mentales el juez estará en condiciones de realizar el juicio de hecho y establecer cada uno de los hechos probados. Los datos son las señales sin interpretar que puedan llegar directamente a nuestros sentidos. Un ejemplo son las luces de los semáforos (para un bebe). En un computador tenemos datos. En la investigación todo lo que se recaude u obtenga son datos sobre el tema investigado. Por su parte, la información es datos provistos de significado. Para un conductor, un semáforo no es solo una luz de colores, sino que cada color tiene un significado, por ejemplo, el rojo se identifica con la acción de parar. La información en el proceso

285

William F. Q uiroz Salazar

penal es aquella que se incorpora a través de los órganos de prueba e instrumentos probatorios después del debate contradictorio. Procesalmente, datos son aquellas variables que aparecen anotados sobre el objeto de prueba u objeto cognoscible en el registro de denuncia policial, informe o acta de registro personal, informe o acta de registro domiciliario, informe o acta de constatación de daños, informe o acta de comiso de drogas, informe o acta de incautación de instnunentos, objetos o efectos del delito, informe o acta de registro vehicular; también los indicadores precisados en las declaraciones previas o en las diversas fuentes de prueba personal, documental o de la pmeba técnica, etc., pero dado que aún no se ha debatido ni se ha sometido al contradictorio los indicadores de cada una de las variables probatorias, además, porque no existen procesalmente y su origen es extra procesal, así mismo al tener el carácter de actos de indagación o investigación de las partes procesales aún no tienen el respectivo significado probatorio que solo lo asignará el sujeto cognoscente quien es un tercero imparcial después que se hubiera registrado sensorialmente. El significado probatorio estará en función del peso, fuerza y fortaleza probatoria que se incorpore sobre los temas o puntos probatorios (variables) durante el contradictorio por los sujetos procesales y es a partir de esa fase en que se constituye los actos de prueba asume el carácter de información. Un dato es una ilación de caracteres que describe una realidad. El número veinte (20) relacionado con las preguntas que la norma procesal permite realizar a una de las partes en el proceso judicial, es un dato. Pero para la parte que necesita lograr que la contraparte confiese un determinado hecho que está siendo tema de prueba, alguna o varias de las mismas 20 preguntas, puede(n) constituir definitivamente, información [...] La información es aquella porción de los datos (datos pertinentes o relevantes) que tienen impacto en el proceso de la toma de decisiones. La información es la respuesta a 286

,

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

la(s) preguntas(s) formulada(s) en la etapa de la práctica de la prueba en la actividad probatoria. Es en la práctica de la prueba donde las partes (y el juez), haciendo preguntas relacionadas con el aspecto de credibilidad de la prueba testimonial (veracidad, objetividad y sensibilidad observacional) y con los de la credibilidad de la pmeba tangible (autenticidad, fiabilidad y precisión), logran establecer el estándar de pmeba requerido en el proceso judicial^^®'*^ Procesalmente, es calificable como información todos aquellos datos incorporados en la traslación mental cuyo significado serían las asignaciones o atribuciones sobre los aspectos, propiedades y atributos de los componentes de cualidad, cantidad, color, formas, acciones humanas, circunstancias, tiempo, espacio, longitud, características físicas de personas, de objetos, de instmmentos, de los efectos procesales del delito y bienes patrimoniales, etc., que estarán inmersos integralmente dentro de cada una de las afirmaciones instmmentales o probatorias que incorporarán los órganos de pmeba por intermedio de los medios de pmeba admitidos y actuados en el contradictorio. Es el juez de conocimiento quien adquiere la pmeba que le asigna el respectivo significado probatorio porque él registra sensorialmente la información incorporada-adquirida en su mente, la interpreta y la codifica, entonces, a partir de ese momento quedan de lado las apreciaciones que el fiscal y el defensor sobre los datos de pmeba ya que no todos ellos conformarán el elenco probatorio relevante, fiable, creíble y con fuerza inferencial probatoria para el juicio valorativo. Por ello no le falta razón a cuando escribió: “£ '« las tareas

(284)

Óp. Cit. V argas V élez, Orion.

( 285)

ScHUM, David. A . L os fundamentos probatorios del razonamiento probabilístico. Traducido al castellano por O rion Vargas V élez. M edellín Colom bia, febrero 2016, p. 44-45. Tituli end original, The Evidential Foundations ofP robabilistic Reasoning, publicada originalmente end N ew York end 1994.

E l razonamiento inductivo.......... p.97.

287

William F. Q uiroz Solazar

de inferencia reales, los elementos de prueba rara vez son considerados en forma aislada, sin embargo, ciertas sutilezas y propiedades probatorias son másfáciles de discutir para los elementos individuales de prueba de varias formas recurrentes”. Cuando se refiere a varias formas recurrentes trató sobre el análisis de los elementos de la prueba aislada y sus cadenas de razonamiento y el arrastre inferencial —débü o fixerte- o en la prueba tangible la que fluye por su autenticidad y precisión o la prueba faltante (ausente) o de sus combinaciones recurrentes de la prueba en la prueba disonante o prueba conflictiva o la prueba contradictoria o la fuerza de la prueba armoniosa o de la prueba corroborativa o la prueba convergente y posiblemente sinérgica o la redundancia probatoria o en las contradicciones, implicaciones y las coartadas, finalmente, en la fuerza inferencial de la prueba de opinión. Es que los datos recolectados durante la investigación al no tener el carácter de prueba arriban al proceso penal a través de la acusación u los órganos de prueba sin las credenciales (sin la acreditación o logro de cierta cualificación o cualidad) o sin conocerse sus propiedades o atributos que le revistan del respectivo significado o valor probatorio. Por eüo, es importante lo escrito por Terence Anderson, David Schum y W illiam Twining sobre las credenciales de las pruebas “Hay tres características claves o credenciales de un dato probatorio que deben ser establecidas para el análisis de su relación con una hipótesis: relevancia, credibilidad, y fuerza o peso probatorio (inferencial). Ningún detalle viene con estas credenciales establecidas de manera previa; estas credenciales descansan sobre aróm enlos construidos por los analistas. Por esta razón debemos considerar primero los ingredientes principales de los argumentos”^^^^\ De que vale la actuación probatoria de cada uno de los órganos de prueba en la etapa del juzgamiento si no se incorporará

(2 8 6 )

n d e r s o n , Terence. S c h u m D avid. T w i n i n g , W illiam. Análisis de la prueba. M arcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A ., M adrid, 2015, p.94.

A

288

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

la información acreditando apropiadamente las credenciales o propiedades de la prueba respectiva; es que el juez de conocimiento al adquirirlo mentalmente interpretará y codificará el respectivo significado probatorio, lo que nunca sucederá con los datos obtenidos en la etapa de investigación. Agregan, los citados autores que *los argumentos están constituidos porpruebas, hipótesis y enunciados llamados generalizaciones quejustifican los enlaces entre la prueba y las hipótesis. Metafóricamente, un argumento es una cadena de razonamiento que va desde la prueba hasta las hipótesis. Los eslabones en estas cadenas corresponden a las etapas o a los pasos del argumento. Cada eslabónplantea unafuenteposible de duda o incertezoN'^^. Es durante la práctica de la prueba en la que los sujetos procesales deben siempre “producir la prueba” haciendo describir y acreditar puntualmente (durante el interrogatorio cruzado) cada una de las propiedades, atributos o aspectos probatorios que corroboren o conveijan a su hipótesis a través del respectivo medio de prueba. Recordando siempre el juez adquiera la prueba, el juez no la produce y, no tiene iniciativa probatoria, excepcionalmente, solo el impulso procesal de oficio con sujeción a lo que regla el artículo 153.3 del CPP 2004. Entonces, en la plenaria se debe efectuar la demostración transparente, plena, total y dialéctica de las hipótesis enfrentadas por dos posiciones adversas. Conforme hemos explicado, la acreditación o probanza tiene niveles en la probanda^^^®\ el ideal de todo Htigante es lograr el propósito final con su “planificado” cuadro probatorio (un probandum) pero si las

( 287)

Ibi(iem, p.94. La probancia son las proposiciones a ser probadas p or los sujetos procesales que las afirmen dentro del proceso penal, los que se presentan en diferentes niveles de un argumento.

289

William F. Q uiroz Salazar

primeras actuaciones probatorias de la prueba personal no logra superar la valla o meta fijada ante la inexistencia de prueba tangible o prueba suficiente por lo menos debe haber ascendido al nivel intermedio, con la aspiración de incrementar o adicionar su intensidad o carga probatoria con la cadena de eslabones del razonamiento integral en la que se debe producir la prueba inductiva o prueba indiciaria, la prueba directa y /o la prueba deductiva. Para el litigante es prioritario distinguir dos situaciones fácticas, la primera que: el evento E sucedió, la segunda, que el imputado en la investigación o acusado en el juicio oral es la persona responsable penal del evento E, siendo así, es claro que la primera situación es lo primero que debe establecerse o acreditarse y a continuación, lo segundo. En esta última, por ejemplo en un caso de feminicidio, el probanda final es que el posible autor no solo dio muerte üegalmente a la mujer A , sino además que se acrediten la concurrencia de los estereotipos necesarios, antecedentes, convergentes para imputar objetiva y válidamente que el autor le dio muerte a la víctima por su condición de mujer, que fue a título doloso, quien extinguió la vida de una persona de sexo femenino con quien el autor mantenía una relación que exige el respectivo tipo penal. La acreditación o probanza está referida a las credenciales de la prueba, la primera de ellas es la relevancia: ¿Cuándo un pequeño detalle constituye una prueba? La respuesta es cuando se demuestra su relevancia respecto de alguna proposición material o asunto a ser probado en im caso [...] Para ser relevante,la prueba debe hacer que un probandum penúltimo sea más o menos probable (o debe ser relevante para la credibilidad de un testigo u otra prueba ofirecida en el caso). En resumen, las probanda penúltimo proveen de las piedras de apoyo para los efectos de establecer la relevancia de la prueba. Hay dos especies importantes de pruebas relevantes: prueba directamente relevantes

290

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

y pruebas indirectamente relevantes A mayor explicación, considero que en la recepción de la prueba se debe evidenciar las propiedades, los atributos, los diversos aspectos necesarios para probar procesalmente ante el juez que su hipótesis es veraz o que la intensidad de la carga probatoria es altamente probable. Todo litigante debe dominar sintaxis, semántica y todos los aspectos de la lingüística a fin de estar en condiciones de refutar, contradecir y contraatacar a partir de los significados y significantes de los términos o conceptos que relaten todos los órganos de prueba actuados. N o olvidarse que generalmente los testigos no manejan apropiadamente la lingüística y el lenguaje por lo que podrían distorsionar, confundir, sustituir un concepto por otro o mal interpretar la real significante y el significado de las asignaciones o atribuciones que los órganos de prueba realicen sobre los aspectos, propiedades y atributos de los datos a incorporarse durante el testimonio o tal vez, pueda suceder también en el examen pericial. La actividad mental, también conocida com o cognición, es la interpretación interna o la transformación de información almacenada. Se adquiere información a través de los sentidos y se almacena en la memoria. La cognición ocurre cuando se obtienen implicaciones o asociaciones a partir de una observación, un hecho o un acontecimiento. Por ejemplo, podríamos caer en la cuenta de que tendríamos que mudarnos a una ciudad nueva debido a un trabajo, pero no por otro, y luego pensar en las ventajas y los inconvenientes de la vida nocturna en esa nueva ciudad. Del mismo modo, cuando reflexionamos sobre si solicitar o no un trabajo determinado, ponderamos datos y consideraciones relativos al salario, coste de vida, posibles promociones, cualificaciones que podríamos obtener

(289)

Ibidem, p.97.

291

William F. Q uiroz Salazar

y que podrían ayudarnos a conseguir un trabajo mejor, etcétera. La actividad mental, en unaforma u otra, es lo que nospermite representarnos mentalmente las diversas consecuencias de tales datos y consideracioneP'^^\ Necesariamente el conocimiento de los hechos que pregona la epistemología solo podrá ser conseguido a través de las pruebas que han sido practicadas en el proceso, de modo que para el descubrimien­ to de los acontecimientos resulta clave la forma en la que tribunal elabore sus inferencias a partir de la información que es posible extraer de las evidencias que se encuentren válidamente a su disposición. Por ello, el aporte de este acercamiento a la valoración probatoria está dado porque se trata de establecer las estructuras de pensamiento que debe seguir el juez al momento de determinar el resultado de las pmebas y con ello, los hechos que deben ser considerados probados, fijando una especie de ruta para que el juez alcance mejores conclusiones acerca de la prueba y así una decisión más acertada. Teniendo presente que las verdades absolutas se encuentran fuera de los dominios del proceso, los esfuerzos epistémicos se orientan a fijar los mecanismos para obtener un conocimiento más certero acerca de los hechos, com o asimismo los criterios para poder dejar establecido que dicho saber ha sido alcanza-

Respecto a la prueba tangible, es de enfatizarse lo que David Schum ensena: ”Una persona usando pruebas tangibles puede examinarlas directamente para determinar si las pruebas registran un evento de interés [...] los atributos principales de la credibilidad de las

P’ '*)

Smith, Edward E. y K osslyn, Srephen M . Procesos cognitivos. Modelos y bases neutrales. Editorial Pearson Prentice Hall, Madrid-España, año 2008, p.3. CoNTRERAS RojAS, Cristian. La valoración de la prueba de interrogatorio. Ediciones Jurídicas y Sociales S .A ., Madrid, 20 15 , M arcial Pons, p.87.

292

r L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

pruebas tangibles son su autenticidad y su precisión. Por ejemplo, supongamos que examinamos un reporte visual o audible, producido por un equipo sensor mecánico o electrónico, para determinar si este reporte registra la ocurrencia del evento E. Si éste ocurrió, el evento E sería importante en una inferencia relacionada con algún conjunto de hipótesis de interés para nosotros^ Supongamos que este reporte es auténtico; no ha sidoforzado o alterado enforma alguna [...] nuestros propios sentidos están involucrados en el proceso de inferencia a partir de este reporte del sensor. Podríamos creer estar equivocados al interpretar este reporte del sensor. Podríamos creer que éste registra el evento E cuando en realidad no lo hace; también podríamos creer que el reporte no registra a E cuando en realidad lo hace. Por lo tanto, siendo dispositivos sensores nosotros mismos, tenemos nuestra propia objetividad y sensibilidad observacional qué considerar [...] Para comenzar, sin embargo, enfoquémonos en la credibilidad de un dispositivo sensor y no en la credibilidad de la persona que interpreta lo que este reporta. Supongamos que todos estamos de acuerdo acerca de si el reporte de un determinado sensor registra o no la ocurrencia del evento E. Lo que es de importancia para nosotros es la precisión del reporte que provee este sensor". El litigante debe entender que la prueba electrónica la puede utilizar para tres tipos de situaciones fácticas, la primera, en los hechos ilícitos electrónicos en la cual el sujeto activo ha utilizado al soporte tecnológico, instrumentos informáticos, digital y analógico, etc., para cometer un delito y la segunda, cuando se trate de un hecho físico o químico en la que participa el delincuente pero es grabado por un soporte visual o auditivo bien de naturaleza pública o privada, así mismo, en un tercer caso, cuando hubiera una mixtura entre hechos electrónicos y hechos físico o químicos sobre todo conductas en trata de personas, delitos sexuales, extorsión patrimonial, etc.,; en la segunda situación, serviría para corroborar la prueba producida o en caso, no existan los testigos personales se utilizaría como actos de producción de prueba 293

William F. Q uiroz Solazar

pero en el hecho electrónico “puro” son solo para producir prueba y ante la existencia de una mixtura de hechos electrónicos y personales sirven com o producción de prueba y para actos de corroboración probatoria. Por ello, sostenemos que siempre de manera obligatoria se debe cautelar y preservar el procedimiento técnico de la cadena de custodia para autentificar la mismisidad del contenido de la memoria y realizarse la respectiva pericia informática con la cual se tiene asegurado al 100% la autenticidad y precisión de la pmeba electrónica con la que estaríamos dentro de los parámetros de la pmeba tangible que describe Schum ; de lo contrario, ante la ausencia del informe pericial informático es altamente probable que las copias simples -descargadas o impresas- o legalizadas notarialmente serán pasibles de observaciones, objeciones y cuestionamientos porque influyen en la legitimidad y originalidad de la obtención de los metadatos recolectados a nivel de indagación. La pmeba tangible generalmente cumple una función de pmeba auxüiar, es indirecta cuando se utifiza como acto de corroboración probatoria, es decir que corrobora o acumula fuerza inferencial a la pmeba testimonial durante la probanza de im hecho físico o químico. P.ej. ante la reproducción visual de un video o de tipo auditivo corroborará al juez de conocimiento que el sujeto activo ejecutó el debto de robo agravado o de robo con subsecuente muerte o a consecuencia del robo, ya que por sensibÜidad observacional el juez está percibiendo las imágenes de la persona activa y pasiva del defito, sus acciones o actos externos deUctivos, la forma y circunstancia del hecho, las condiciones del lugar, las acciones defensivas de la víctima, etc., es decir, todo el contexto delictual y de la cual no habrá ninguna duda debido a la autenticidad, objetividad, legitimidad y originalidad de la pmeba electrónica. David Schum escribe sobre la sensibilidad observacional “si los sentidos de una persona proveen evidencia de un evento, entonces, este evento (generalmente, probablemente, muy a menudo, etc.) ha ocurrido). La 294

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

prueba tangible nos ayuda a reconocer las propiedades en los objetos, documentos, imágenes, medidas y gráficos^^^^^. Pero será directa a nuestro entender cuando sirve para producir la prueba en casos puntuales de hechos electrónicos en los cuales las huellas o evidencias electrónicas, tecnológicas e informáticas se tendrá que verificar o comprobar a través del iiíforme pericial informático o de un consultor en ciberseguridad. A l respecto, el jurista Xavier A b e l L l u c h escribe^^’ ^^ que las aportaciones del método epistemológico tienen un doble destinatario. Al juez le permite optimizar la motivación de la resolución, en la medida que ofrece pautas o enfoques para que pueda confirmar cada una de las hipótesis que ha dado por probadas, y le permite abandonar las apreciaciones conjuntas. Y al abogado, esas mismas pautas le permiten verificar las carencias del juicio inferencial del juez y, en definitiva, impugnar las conclusiones del juez ante un tribunal superior. Y sigue a Nieva FenoU explicando que el método epistemológico permite o, al menos intenta, que las premisas de los esquemas de razonamiento estén bien construidas o, cuando menos, que se sepa porqué se han elegido unas premisas y no otras, esto es, ayudan al juez a motivar ordenada y lógicamente el juicio sobre la prueba.

7.3.

El juicio de hecho

Este juicio resulta ser esencial en el caso penal, el juez no se puede equivocar o cometer yerro al realizarlo porque es determinante en el fallo; el juez tiene el deber de fijar formalmente los hechos probados, después de verificar y comprobar cada una de las hipótesis

(292)

David Schum. L os fundamentos probabilísticos 171.

del razonam iento ............ p. 169,

A bel Lluch, Xavier, Derecho Probatorio. JM B osch editor, 2012, España, p.679.

295

William F. Q uiroz Solazar

probatoria de la Fiscalía o defensa, de no realizarse esta actividad mental o hacerla superficialmente guiado por la persuasión u omitirla por ociosidad funcional o asumir irracionalmente que por máximas de experiencia el acusado es responsable estaríamos cometiendo yerro; aceptando que una de las hipótesis es verdadera y la otra es falsa, pero la argumentación y justificación no tendrá congruencia con el razonamiento probatorio. Cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en la audien­ cia de juzgamiento tiene el legítimo derecho de cuestionarlo después de revisar o escuchar el fallo decisorio, en caso el juez de decisión par­ tió de una o más premisas falsas o equivocadas lo conducirán a una ac­ tividad procesal defectuosa del juez y ellos son calificados como erro­ res o vicios procesales en la sentencia calificados en doctrina procesal com o in indicando e in procedendo que determinan posteriormente por el tribunal de control con la ineficacia procesal de la decisión judicial o anulable. En las sentencias revisadas y observada en mis tantos años como magistrado de primera y segunda instancia son pocos los que cumplen con estructurar y consignar el juicio de hecho dentro de su resolución judicial, pero en muchos de ellos, por falta de experticia o inapropiado razonamiento presentan xma incorrecta fijación de los hechos y, por consiguiente, una errada aplicación de la ley. En su mayoría los litigantes desconocen que el juicio de hecho puede ser cuestionado al impugnar la sentencia condenatoria o absolutoria, claro está en función del rol que estén efectuando, el fiscal lo hará cuando exista una sentencia absolutoria y el asesor o defensor en casos de sentencia condenatoria; el artículo 422 numeral 5 del CPP 2004 y que el concede el derecho a ambas partes procesales a ofirecer a todos los medios de prueba actuados en el juicio de primera instancia a efectos de repetirlos en el juicio de apelación ante la segunda instancia. Esta

296

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

es nuestra interpretación penal procesal constitucional y de control convencional, pero respetamos aquellos colegas que la interpretan de manera restringida, con concepción formalista y que no quieren entender o diferenciar que una cosa es el juicio de hecho y otra, el juicio de derecho. Para cuestionar el juicio de hecho se utiliza los siguientes argumentos jurídicos y lógicos son: 1) por falso juicio de existencia (no existió el hecho o alguna

de sus premisas fácticas, no se acredito que el responsable estuvo en el lugar de los hechos al existir prueba ausente o faltante); además, el juez ha excluido a determinada prueba actuada, el juez ha configurado en la sentencia una supuesta prueba inexistente o no incorporada legalmente. 2) por falso juicio de identidad (no hay relación lógica-fácti-

ca-histórica y fi'sica sobre el hecho) También, se ha adicionado prueba inexistente o no sometida a contradicción, el juez ha cercenado la prue­ ba, la ha recortado, solo la ha valorado parcialmente y no ha valorado integral y globalmente; el juez ha tergiversado a determinado medio de prueba, al ser una prueba dificH y compleja existiendo una hipótesis que se bifixrca en dos tendencias una positiva y otra negativa no existe una apreciación total hay ausencia de valoración, solo es parcial y no total. El magistrado colombiano CamÜo Montoya Reyes expuso en un Congreso realizo el 2018 en Bogotá en el que participamos también como expositor y concurrente, expresó oralmente “Se le hace decir a la prueba “más de lo que su texto reza, menos de lo que su contenido encierra, o algo totalmente distinto de aquello que en realidad expresa”. 3) por falso raciocinio (existen contradicciones externas, no

hay fiabilidad en los testimonios o exámenes periciales, los peritos no tienen las condiciones genéricas y específicas para emitir el informe y testimonio pericial al existir cuestionamiento a su experticia, existe 297

William R Q uiroz Salazar

inconsistencias internas en el testimonio del testigo, no hay conexión racional entre los indicadores fácticos lógicos probatorios de la prueba indirecta, etc.). En el razonamiento lógico jurídico y fáctico del juez se han desconocido los criterios de la sana crítica, no existe racionabdad, por el contrario, irracionaHdad, no respeto ni observó las leyes de la ciencia, los principios lógicos jurídicos de la lógica (identidad, no contradicción, razón suficiente y tercero excluido) y las máximas de la experiencia. El juez ha justificado su razonamiento solo con máximas de experiencia pero no hay corroboración, no hay un análisis de veracidad de cada uno de los testimonios de los testigos y víctimas, el juez asume que la declaración del acusado es un medio de prueba desconociendo la garantía de la no auto incriminación, en la valoración de las declaraciones testimoniales no se han tomado en consideración las connotaciones de la psicología del testimonio respecto a percepción, memoria, conservación, rememoración y reconstrucción del relato del supuesto testigo presencial del hecho delictivo. Por eso es que el juez de conocimiento debe pensar siempre en la validez de su razonamiento y la congruencia que debe tener finalmente con sus conclusiones. El control del juicio de hecho por los jueces no puede ser abstracto, por el contrario, debe estar debidamente justificada de manera lógica, jurídica, material y congruente, bajo esta premisa, en el juicio de hecho no puede realizarse análisis parcial y aislado de los elementos conducentes para la decisión del juicio, sin integrarlos ni armonizarlos en su conjunto. Además, el juicio de hecho no puede ser fiiito de rma infimdada inversión de la carga probatoria; siempre debe indicarse en la sentencia las pruebas concretas en que se basa la conclusión de hecho decisiva. N o debe tratarse de una simple convicción personal del juez sin apoyo en ninguna consideración jurídica de carácter objetivo. No debe basarse en falsos juicios o defectos graves de razonamiento. En el control del juicio de hecho no puede cometerse error de comisión u omisión, es decir no debe haber excesos durante la 298

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

valoración menos olvidos, por tanto, no debe prescindirse de pruebas decisivas ni invocar pruebas inexistentes o tergiversar la prueba existente; si existiese prueba ausente o faltante se le debe precisar, de la misma manera si estuviera o no corroborada o si una hipótesis se hubiera bifurcado en dos alternativas no confirmadas y que genera contradicción. En breves palabras, el razonamiento probatorio no puede ser imaginativo. Recordemos siempre que los parámetros a evaluarse en el juicio de hecho son diferentes del juicio de derecho en este último se descarta y rechazará el falso juicio de legalidad y el falso juicio de convicción con la norma penal. El justificar racionalmente el juicio de hecho exige: “A . Individualizar las fuentes probatorias que le permiten al juez formarse convicción. Porque de lo contrario se corre el riesgo de que el juicio sobre la cuestiónfáctica quede sujeto al capricho del sentenciante y siempre a merced de sentencias imposibles de ser controladas; es exigible que en la motivación se individualicen las pruebas que demuestren los hechos sobre los cuales se funda la decisión. Salvo, claro está, que se traten de hechos evidentes, notorios presumidos o normales, pues ninguno de estos requiere deprueba. O de la hipótesis de la falta de prueba, porque no se ha probado o no se consiguió probar el hecho controvertido, caso en el cual el decisor acudirá al expediente de las reglas de la carga de la prueba [ ...] Por lo tanto, la motivación no puede válidamente reducirse a la pura afirmación de la verdad ofalsedad de los hechos. La sentencia es un acto de razón y garantía efectiva para la defensa. Entonces debe estar sostenida, alimentada y apuntalada con un discursadofundado en pruebas. B. Valorar adecuadamente la prueba, sin desvirtuar las normas de la tarifa legal, ni las reglas de la sana critica. Porque para la validez de una sentencia no basta con que eljuez rinda cuenta de lasfuentes

299

William F. Q uiroz Salazar

por los cuales fija sus conclusiones de hecho, sino que también es absolutamente necesario que esa rendición sea razonable, sería a y no absurda o caprichosa [ ...] ” .

7.4.

D

o l o y el ju ez en el p r o c e s o pe n a l

En mi opinión, el rol del juzgador es de primera importancia y su convicción a partir de los hechos probados en el juicio resulta determinante en la construcción de los procesos de inferencia de los elementos del delito, entre los que se encuentran las condiciones para el conocimiento que permiten la imputación dolosa. Com o he explicado anteriormente, la producción de generaUzaciones es inherente a este proceso y debe ser Hmitada. EUo se logra -parcialmente- a través del establecimiento de indicadores que limitan el proceso de inferencia y los riesgos que este implica. Sin embargo, la intervención de la íntima convicción conlleva siempre un riesgo adicional de introducción en la valoración de elementos personales, subjetivos e intuitivos, lo que no solo afecta la seguridad jurídica y la predictibilidad de las sentencias, sino que pone en peligro los derechos del imputado. Com o freno a dicha impronta subjetivista, se configura el principio de presunción de inocencia, al que ya he hecho referencia, pero que considero necesario traer nuevamente a colación com o punto de llegada y conclusión de esta investigación^^^^. Además, Sánchez Málaga argumenta que deben existir indica­ dores com o hinites de inferencia del proceso de inferencia a efecto de evitar riesgos en la decisión judicial, señala: “E l juzgador dispone de

D e M idón, Gladis E. L a Casación. Editores, Argentina, 2001, p.25.

Control del Juicio de Hecho. Rubinzal-Culzoni

S á n c h e z , M á l a g a . Armando. Una Teoría p ara B de F Ltda. Argentina, ju lio 2018, p.497.

300

la determinación del dolo. Editorial

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

dos clases de información: hechos probados y condiciones de imputación (el deber limitado de conocimiento, la posibilidad efectiva de conocimiento y la imposibilidad de confiar racionalmente en la no realización del riesgo típico). E l punto de conexión entre ambos elementos se encuentra en el ra­ zonamiento judicial que se sustenta en un proceso de inferencia respetuoso de las garantías propias del Estado socialy democrático de Derecho. En dicho proceso, el ju ez penal (o el jurado popular, según el caso), a partir de los hechos probados, infiere la configuración de las tres condiciones para imputar el conocimiento. En esteproceso intervienen generalizaciones, que son las razones de cadapaso que eljuez realiza para obtener las inferencias. Como he podido comprobar en los acápites anteriores, estas generalizacio­ nes conllevan a una serie de riesgos que, en un proceso penal propio del constitucionalismo penal, deben ser evitados. La aplicación de “máximas de experiencia” como sustitutos del razonamiento judicial es quizás el más grave de estos riesgos” Estamos de acuerdo que aquel juez de decisión que utiliza las máximas de experiencia como único argumento para declarar culpable a una persona y vencer su estado de inocencia o asumir que su conducta fue dolosa es un error de comisión que conlleva a una decisión irracional o expresar que mis tantos años de experiencia como juez me hacen concluir que el acusado es culpable es muy grave. La sana crítica nos obliga a los jueces de decisión utilizar en orden y prioritariamente a los principios de la lógica [identidad, no contradicción y tercero excluido] así com o a la razón suficiente, luego, a la ciencia y al final a las máximas de experiencia^^’ ^^ y en la

(296)

(297)

Ibidem, p.412. Sobre las máximas de la experiencia, com partim os la critica de N ieva Fenoll quien sostiene que: en realidad, ningún tribunal ni legislador parece haberse preocupado realmente de la cuestión probatoria, al menos en lo referido a las

301

William F. Quiroz Salazar

sentencia se debe explicar rigurosamente los pasos inferenciales del peso probatorio, de la misma manera, de la fuerza inferencial o del arrastre inferencial de cada indicador valorado. Si hay prueba difídl o débil o conflicto probatorio o evidencia en contrario, se explicara en la sentencia porque existe o no corroboración, contradicción, convergencia o redundancia probatoria. Así mismo es sumamente útil la propuesta de Sánchez Málaga en el proceso de probanza judicial la que ayudara que cada vez encontremos fallos judiciales más racionales sobre el juicio de imputación subjetiva. Son indicadores a medirse con los datos en la investigación preparatoria y la información incorporada en la actividad probatoria en el proceso penal. Nosotros seguimos sosteniendo que desde la perspectiva psicológica no se puede acreditar el dolo dado que es imposible que a través de las percepciones y sensibilidad observacional se pueda establecer la correspondencia de la actividad mental configurada o el pensamiento abstracto del sujeto activo con los actos exteriorizados con la conducta criminal, más aún si en el proceso

máximas de experiencia. Las m áximas son siempre citadas genéricamente a m ayor abundamiento, com o una especie de cláusula de estilo que obvia cualquier otro razonamiento. Y cuando se m encionan, n o signiñcan otra cosa que una referencia a una especie de imaginario co lectiv o que se tom a co m o ejem plo de consenso social o científico de cual es el id qu od plerumque accidit. D e ese m od o se ha creado c o m o dice Tarufifo un “ insieme caótico o inderminato” en tom o a este concepto, de manera que, incluso, co m o añade este m ism o autor, prácticamente nunca que se alude a una máxima de experiencia dicha m áxim a posee esa naturaleza, puesto que, en realidad, se está haciendo referencia en ocasiones, com o ya he dicho, a simples convenciones sociales que, por cierto, están llenas de prejuicios y n o atienden en absoluto al m étodo científico. (C fi‘. Jordi N ieva Fenoll en La valoración de la pm eba, M arcial Pons, Madrid, 2010, p. 211 y ss). Para nosotros com o hemos señalado las máximas de experiencia son el últim o criterio que se debe utilizar y en caso la utiliza un ju e z debe explicar y justificarla debidamente en que sensibilidad observacional basa la generalización empelada. N o se puede declarar culpable a una persona basado simplemente en las m áximas de experiencia dejando de lado a los principios ju rídicos de la lógica y la ciencia.

302

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

a

de percepción existen latente una fuente de errores por los focos de atención del sujeto cognoscente respecto al objeto cognoscible. Por el contrario, reiteramos que el indicio de la realización objetival a través del cual se ha realizado el acto y con la sensibilidad observacional del juez de conocimiento sí se puede probar la conducta típica del hecho dehctivo. La que también se puede realizar con las condiciones para el conocimiento o reglas de imputación propuestas por Sánchez Málaga pero que deben demostrarse con la actividad probatoria y justificarse apropiada y suficientemente en el razonamiento judicial. A continuación, el flujograma de inferencia de las condiciones para el conocimiento a partir de indicadores^^^®^.

Í298)

Ibidem, p.414.

303

i

William F. Q uiroz Salazar

304 l:

A

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Para arribar y realizar estos juicios de manera racional y no irra­ cional, es importante que el juez de conocimiento conozca y domine las combinaciones de la prueba que se producen recurrentemente en la práctica judicial además sepa utilizar los patrones probatorios a efecto de establecer y fijar apropiadamente los respectivos pesos probatorios [corroboración probatoria, contradicción probatoria, convergencia probato­ ria, conflicto probatorio, redundancia probatoria (utilidad)] y \2.Íxssxtj¿lV¡\ferencial del elemento de prueba a valorarse que tan sabiamente David Schum los ha explicado, ejemplificado y que el profesor colombiano Orion Vargas los ha traducido y explicado^^®®^ de manera precisa y de­ tallada en su obra reciente sobre el razonamiento inductivo en la valo­ ración de la pmeba judicial a la cual seguimos y que es necesario que un operador del proceso penal, civil, laboral, etc., lo domine, sin el cual no será óptimo el razonamiento judicial, más aun si la conclusión a sustentar se relaciona directamente con los argumentos demostrativos y tiende a justificar la decisión judicial. En las combinaciones de la pmeba judicial tenemos a la pmeba disonante: la contradicción y el conflicto y en la prueba armoniosa: la corroboración y a convergencia. Y en la redundancia probatoria: a la redundancia corroborativa y la redundancia acumulativcP‘'^\ En el proceso de atribución y acreditación procesal, así como en el de probanza del dolo es indispensable también conocer estos aspectos probatorios a fin de conducirnos apropiadamente en los actos de producción probatoria o de corroboración probatoria que son independientes al de los factores de codificación, retención y almacenamiento, así como el de recuperación del proceso perceptivo por el testigo de primera mano o presencial de los hechos.

Óp. Cit. V argas V élez, Orion. El razonamiento inductivo. (300)

ó p . Cit. David Schum......, p.178-188

305

.,p.83-88.

William F. Quiroz ^alazar

Patrón probatorio: corroboración probatoria^^”^^ (con simulación de caso penal propio y su respectivo análisis probatorio)

t (h. no+i)

/

\ mp2

m pi

(h)

/

I O

(3

./

\.

mpi

mp2

m pi

\_ mp2

mpi y mp2 ambas apuntan hacia no - h.

mpi y mp2 ambas apuntan hacia h.

Caso 2

Caso 1

Ejemplo de corroboración de la hipótesis acusatoria (h)

Operadonalizando el diagrama de David Schum al ejercicio simulado que hemos descrito (supra 7.2) podemos afirmar: Juan (mpj^) declara que Pedro y Ramón fueron las personas que le sustrajeron sus bienes personales con utilización de un arma de fuego y estos testimonios son reafirmados por María (mpj) además

C30I)

La corroboración probatoria se presenta cuando dos o más m edios de prueba (m p l y m p2) apuntan en la m ism a dirección de un hecho que, o bien es cierto (h) o n o es cierto (n o - h). (Cfr. Vargas V élez, Orión. El razonamiento inductivo en la valoración de la prueba judicial. Ediciones Universidad Salamanca. Salamanca-España, junio 20 19 , p.83).

306

T

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

ratificado por el testimonio de acreditación, el policía A (mp^) y el testigo de acreditación miembro del servicio del Serenazgo (mp^) quienes declaran baber encontrado a Pedro y Ramón (sujetos activos del debto) los efectos personales así como la répHca del arma de fuego en circunstancias que se daban a la fuga. Luego de la visuaÜzación de la prueba documental (videol) y (video2) en la cual se aprecia las imágenes personales de los acusados y aspectos externos que vestían el día de los becbos. Los dos acusados niegan ser responsables y alegan en su defensa que se confundieron de personas. Entonces, valorados los medios de prueba, existe fiabilidad y credibilidad ante la precisión y exactitud en los testimonios de las víctimas Juan y María los que nos bace inferir que durante el proceso perceptivo tuvieron su foco de atención selectivo dirigido al objeto cognoscente, afirmaciones que se corroboran con la reproducción visual de los (videol) y (video2) en las cuales fluyen las imágenes personales de ambos procesados; pruebas video gráfica que han sido autenticados procesalmente en su originalidad, integridad y legitimidad. En consecuencia, desde la posición ex post está suficientemente probado en este juicio oral que los acusados Pedro y Ramón han ejecutado conscientemente la acción de sustraer el patrimonio de manera violenta a las víctimas lo que configura al dolo en típico y debe responder por el delito de robo agravado al no existir causas que lo eximan de responsabflidad penal. Ejemplo de corroboración de la negación de la hipótesis acusatoria (no - h)

Operacionabzando el diagrama de David S c h u m al ejercicio que hemos descrito (supra 7.2) podemos afirmar: Juan (mpj) declara desconocen si Pedro y Ramón fueron las personas

307

William F. Quiroz Salazar

que les sustrajeron sus bienes personales y tienen duda respecto a ellos, porque ambos agraviados se encontraban de espaldas. El testimonio de la otra víctima, María (mp^) reafirma lo expresado porJuan. Los testimonios de los testigos de acreditación, el policía A (mpj) y el miembro del servicio de Serenazgo (mp^) declararon que no han sido testigos presenciales del hecho delictivo y que no han encontrado a Pedro y Ramón (los acusados) los efectos personales del dehto, así como la réplica del arma de fuego. Luego, de la visualización de la prueba documental (videol) y (video2) no se aprecia nítidamente las imágenes personales de los dos acusados, así com o sus aspectos externos que vestían el día de los hechos. Entonces, no existe fiabilidad y credibiHdad ante la imprecisión en los testimonios de las víctimas Juan y María. La prueba documental - reproducción visual de los (videol) y (video2) al tener falla técnica y no poder ser reproducido no ha sido autenticados en su originaHdad, integridad y legitimidad como es la exigencia de la ley procesal penal. En consecuencia, al no existir prueba suficiente, fiable y corroborada que acredite la configuración de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de robo agravado en agravio de las víctimas Juan y María los ciudadanos Pedro y Ramón deben ser absueltos de los cargos atribuidos por el Ministerio Público.

308

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

II.

Patrón probatorio: convergencia

probatoria (con sim ulación

de caso penal propio y su respectivo análisis probatorio)

(H, no-H )________________ g favorece a H

f fa v o r e c e a H

(f, no-f)

Q

Q

í

(g. no-g)

í

•

•

mpfi

mpga Caso 1

Caso 1: en la que “f ” favorece a H E jem plo de convergencia probatoria de la ocurrencia de la H

Operacionalizando el diagrama de David Schum al ejercicio simulado que hemos descrito (supra 7.2), en la que las víctimas del robo agravado: Juan (mpj) y María (mp^) no concurrieron a declarar en la etapa de investigación preparatoria y en la del juicio oral, hubo falta de interés. Los testigos de acreditación, el policía A (mp^) y el testigo miembro del servicio del Serenazgo (mp^) afirman haber encontrado en el registro

La convergencia probatoria se presenta cuando dos o más medios de prueba (mpf, y m pgj) apuntan en la dirección de dos o más hechos diferentes ( f y g ) y estos hechos, a su vez, siendo ciertos (credibilidad), apuntan en la misma d irección de ima hipótesis que corrobora o la hace más probable o la hace menos probable (no - H). (Cfr. V a r g a s V é l e z , Orión. El razonamiento inductivo en la valoración de la pm eba judicial. Ediciones Universidad Salamanca. Salamanca-Espafia, jvmio 2019, p.84).

309

William F. Q uiroz Salazar

personal a los acusados Pedro y Ramón los bienes persónales sustraídos a las víctimas, así com o la réplica del arma de fuego empleada en el hecho delictivo en circunstancias que se daban a la fuga. Luego, de la reproducción visual de la prueba documental (videol) y (video2) se aprecia las imágenes personales de los acusados y aspectos externos que vestían el día de los hechos. Los acusados en el juicio oral reconocen judicialmente durante la reproducción visual de los dos videos sus imágenes personales, pese a ello, niegan ser responsables del delito atribuido. Ante la inconcurrencia de los agraviados Juan (mp^) y María (mpj) a la plenaria si bien es cierto, no tenemos prueba testimonial (directa), haremos uso de la prueba indirecta para lo cual se identificará dentro de la prueba practicada aquellos que tenga la calidad de indicios convergentes, concordantes y circunstanciado que apunten unívocamente a la probanza de la existencia del hecho y de su responsabilidad penal de los acusados partiendo del indicador base acreditado "que ambos acusados estuvieron presente en la fecha, hora y lugar de los hechos". Existe convergencia probatoria que apuntan a la misma hipótesis, que la favorece y la hacen más probable debido a que en la práctica de la prueba se recepcionaron dos afirmaciones probatorias:

1) las declaraciones testimoniales de los dos testigos de acreditación quienes refirieron con precisión y exactitud haber encontrado dentro de sus bienes personales de los dos acusados los efectos sustraídos a las víctimas así como la réplica del arma de fuego utilizada en la ejecución del robo agravado; 2) en la reproducción visual de la prueba documental (videol) y (video2) -docum ento multimediafluyen sin ninguna duda las imágenes personales de los dos procesados y sus aspectos externos que vestían el día de los hechos; prueba que

310

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

ha sido autenticada en su originalidad, legitimidad lo que evidencia fiabilidad o veracidad, objetividad y sensibilidad observacional en el juzgador y 3) existe el reconocimiento judicial de los acusados a sus imágenes durante la reproducción visual del (videol) y (video2) lo que corrobora probatoriamente la presencia física de los dos acusados en la fecha, hora y lugar de los hechos así corjio su intervención delictual en los hechos. En consecuencia, está suficientemente probada la hipótesis acusatoria ante la pluralidad de indicios, concordantes, convergentes y no existe ninguna refutación válida que haga dudar de la participación de los acusados en el delito atribuido. Además, desde la posición ex post está suficientemente probado en este juicio oral que los acusados Pedro y Ramón han ejecutado conscientemente la acción Uícita de sustraer el patrimonio de las víctimas. Por tanto, las afirmaciones probatorias “f ” hacen más probable la ocurrencia de la hipótesis acusatoria.

(H, no-H ) g favorece a no - H

f fa v o r e c e a n o -H

(g. no-g)

O

í

í mpfi

mpg2 Caso 2

Caso 2: en la que “g ” favorece a no - H 311

William F. Quiroz Solazar

Ejemplo de convergencia probatoria de la no ocurrencia de la no - H

Operacionalizando el diagrama de David Schum al ejercicio simulado que hemos descrito (supra 7.2), en la que las víctimas del robo agravado: Juan (mpj) y María (mp^) si concurrieron a declarar en la etapa de investigación preparatoria y en la del juicio oral, quienes afirmaron que como se encontraban de espaldas en el momento de la ejecución del robo agravado no observaron directamente las características físicas de los procesados ni los aspectos externos que vestían os sujetos activos del delito. Los testigos de acreditación, el policía A (mp^) y el testigo miembro del servicio del Serenazgo (mp^) afirman haber encontrado en el suelo los bienes personales sustraídos a las víctimas, así como la réplica del arma de fuego empleada en el hecho delictivo a unos veinte metros por el lugar que se desplazaban los acusados Pedro y Ramón. En la reproducción visual de la prueba documental (videol) y (video2) no se aprecia nítidamente las imágenes personales y aspectos externos que vestían los acusados el día de los hechos. Ambos acusados Pedro y Ramón niegan haber sido los autores del delito de robo agravado en perjuicio de las dos víctimas, pero sí aceptan haber estado caminando a la hora, fecha y lugar de la intervención policial. Ante el relato testimonial de las víctimas Juan (mp^) y María (mp2) no tenemos prueba testimonial incriminatoria contra los dos acusados por ello identificaremos dentro de la prueba practicada a aquellas afirmaciones probatorias que tengan la calidad de indicios convergentes, concordantes y circunstanciado que apunten unívocamente a la probanza de la existencia del hecho y de su responsabilidad penal de los acusados, sin embargo, antes de efectuar las cadenas de razonamiento, se advierte que no se ha acreditado el 312

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

hecho indicador base “que ambos acusados estuvieron presente en lafecha, hora y lugar de los hechos” . N o existe convergencia probatoria que apunte a la misma hipótesis lo que hace menos probable la ocurrencia de la hipótesis acusatoria debido a que en la práctica de la prueba no se han recepcionado pmeba fiable, prueba corroborada y prueba suficiente. La prueba documental actuada (videol) y (video2) no se ha autenticado lo que fluye en el documento multimedia. En consecuencia, las afirmaciones probatorias que conforman el enunciado “g” hacen que le favorezca la no ocurrencia de la hipótesis íí£*J>

En la convergencia todos los hechos que formen parte del hecho indicador deben converger en el hecho indicado o desconocido y señalarlo. A mayor número de probabilidades diversas, menor convergencia y, por tanto, menor será la gravedad del indicio. A mayor número de consistencia entre los elementos indicadores, mayor convergencia habrá hacia un mismo resultado, y por tanto el indicio será calificado o valorado como grave. La convergencia está en directa relación con las tipologías de indicios: los graves, los leves o los levísimos. Un indicio grave será el que presente alta convergencia, es decir, una conclusión contundente; un indicio leve será el que tenga una débil convergencia y el levísimo solo tendrá un número alto de probabilidades conclusivas^^°^\

(303)

Diana María R a m í r e z C a r b a j a l . L a prueba en el proceso. Una aventura intelectual. Librería Jurídica Sánchez R Ltda. M edellín C olom bia, segunda edición, afio 2017, p .l58 .

313

William F. Q uiroz Salazar

III. Patrón probatorio: contradicción^^’’^^probatoria (con simulación de caso penal propio y su respectivo análisis probatorio)

O /

(h, no-h)

\ mp2

mpi 9

í

í

(no-h)

(fciQ /

\ . mp2

m pi

mp2apunta hacia n o -h o viceversa

m pi apunta hacia h o viceversa

Ejemplo de la posición contradictoria, de la h:

Operacionalizando el diagrama de David Schum al ejercicio simtilado que hemos descrito (supra 7.2), en la cual las víctimas del robo agravado: Juan (mp^) y María (mpj) señalan durante el juicio oral a los acusados

(30^)

La contradicción probatoria se presenta cuando dos o más m edios de prueba (m p l) (m p2) apuntan en direcciones opuestas cuando un hecho es cierto (h) y el otro n o lo es (n o - h). el m edio de prueba m p l apimta en la dirección que indica que el hecho es cierto (h) y el m ed io de prueba mp2apunta en la dirección que indica que el hecho no es cierto (no - h). (Cfr. V a r g a s V é l e z , Orión. E l razonamiento inductivo en la

valoración de la prueba ju dicial. Ediciones Universidad Salamanca. SalamancaEspaña, Junio 2019, p.85). 314

I

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

como las personas que le han sustraído violentamente el día de los hechos sus bienes personales. N o existe ninguna cámara de video vigilancia pública ni privada que acredite la ejecución del hecho delictivo. N o existen testigos presenciales del hecho delictivo. Los testigos de acreditación, el policía A (mpj) y el miembro del servicio de Serenazgo (mp^) refirieron en el juicio oral no haber presenciado la sustracción de las especies personales a las víctimas, pero, sí aceptan haber intervenido a los dos procesados a solicitud de las víctimas, a quienes no se les encontró ningún efecto o bienes del delito ni la réplica del arma de fuego utilizada. Ejemplo de la posición contradictoria, de la no - h:

Los acusados Pedro (mp^) y Ramón (mp^) decidieron declarar en el juicio oral en el que sostuvieron no ser responsables del hecho delictivo ya que según su teoría del caso ellos no estuvieron en el lugar de los hechos. Los testigos de acreditación, el policía A (mpj) y el miembro del servicio de Serenazgo (mp^) no son testigos presenciales de la sustracción de las especies personales a las víctimas. N o existe ninguna cámara de video vigilancia pública ni privada que acredite la ejecución del hecho delictivo ni la presencia de los acusados en el lugar de los hechos. Apreciación: Por tanto, sometida al análisis y al valor del peso probatorio de cada una de las afirmaciones probatorias concluimos que, al no existir prueba directa ni otros medios de prueba idóneos, conducentes y con aptitud probatoria, más, aun sí el relato incriminador de las dos víctimas.

315

1 William F. Quiroz Salazar

Juan y María no pueden ser corroboradas con otros medios de prueba plurales, convergentes, circunstanciado, concordado de manera lógica y al no existir refutación existe contradicción entre ambas premisas probatorias. En consecuencia, al existir contradicción externa en la (h) y (no h) no hay suficiencia probatoria, ni prueba fiable y menos corroborada. IV. Patrón probatorio: conflicto^^®^^ probatorio (con simulación de caso penal propio y su respectivo análisis probatorio) (H, no-H)

(f, no-f)

(g, no-g)

O'

í mpg2

mpfi

(no -H)

(H)

|g favorece a no-H

ffavorece a H

(g, no-g)

(f, no-f)

í

í

mpfi

(3H5)

mpg2

El conflicto probatorio se presenta cuando dos o más m edios de pm eba (m pf, y m pgj) apuntan en la d irección de dos o más hechos diferentes ( f y g), y estos hechos, a su vez, apuntan hacia hipótesis opuestas, siendo una corroborada (H ) y la otra refutada (n o - H ). E l m edio de prueba m p fl apunta en la dirección que indica que el hecho f es cierto, y este h echo corrobora la hipótesis (H). El m edio de prueba mpg2 apunta en la dirección que indica que el hecho g es cierto, y este h ech o refiita la hipótesis (n o -H ). (Cfr. V argas V élez, Orión. E l razonamiento inductivo en la valoración de la prueba judicial. Ediciones Universidad Salamanca. SalamancaEspaña, ju n io 2019, p.86).

316

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Ejemplo de conflicto probatorio “f ”quefavorecealaocurrenciadeH:

Operacionalizando el diagrama de David Schum al ejercicio simulado que hemos descrito (supra 7.2), en la cual las víctimas del robo agravado: Juan (mpfj) y María (mpf^) señalaron durante el juicio oral a los acusados como las personas que le han sustraído violentamente el día de los hechos sus bienes personales. Existe una cámara de video vigilancia publica ubicada a 50 metros del lugar en donde sucedió el hecho delictivo que acredita supuestamente la ejecución y participación de los acusados en el hecho delictivo. Luego, de la reproducción visual (mpfj) por sensibilidad observacional no se verifico las imágenes físicas de los dos acusados por falla técnica del soporte electrónico. Los testigos de acreditación, el policía A (m pQ y el miembro del servicio de Serenazgo (mpf^) refirieron en el juicio oral no haber presenciado la sustracción de las especies personales a las víctimas, pero, sí aceptan haber intervenido a los dos procesados a quienes se les encontró los efectos del delito y la réplica del arma de fuego utilizada en contra de las víctimas. Ejemplo de conflicto probatorio “g” que favorece la ocurrencia de no - H :

Los acusados Pedro (mpgj) y Ramón (mpg^) decidieron declarar en el juicio oral en el que sostuvieron no ser responsables del hecho delictivo ya que, según su teoría del caso, no estuvieron en el lugar de los hechos y refutando, afirmaron, que ellos a la hora y fecha en que sucedió el robo agravado con violencia en agravio de Juan y María se encontraban en su centro de labores.

317

L

William F. Quiroz ^alazar

La defensa de los acusados argumenta que ambos testigos de acreditación de la hipótesis acusatoria, el policía A (m pQ y el miembro del servicio de Serenazgo (mpfj) no son testigos presenciales de la sustracción de las especies personales a las víctimas. Los acusados afirman que encontraron “tirados” en el suelo los bienes personales y la réplica del arma de fuego que fue lanzado por dos sujetos que corrieron al escuchar el sonido de la patrulla policial. A l juicio oral concurrió el gerente legal de la empresa IM SE R G R A F S.A.C. (mpgj) quien testimonio que los acusados Pedro y Ramón se encontraban laborando como operarios de la maquina impresora offset conforme lo acredita también con la presentación del reporte informático del registro de entrada y salida que suscribieron los trabajadores. Apreciación: Por tanto, del análisis y al compulsar los respectivos pesos probatorios de cada uno de los medios de prueba actuados advertimos la existencia de un conflicto probatorio que el juez debe optar racionalmente por la aplicación de la duda razonable indubio pro reo al no existir pmeba directa ni otros medios de pmeba idóneos, conducentes y con aptitud probatoria más, sí el relato incriminador de las dos víctimas, Juan y María no pueden ser corroboradas con otros medios de prueba plurales, convergentes, circunstanciado, concordado de manera lógica que unívocamente conducen en la misma dirección d e la H . En consecuencia, al existir conflicto probatorio hacen menos probable la (H ) porque diverge en sus implicaciones inferenciales lo que hace posible que la (no - H ) tenga la misma intensidad y fuerza inferencial que la H. Por tanto, al existir conflicto no hay suficiencia probatoria, prueba fiable y menos pmeba corroborada.

318

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

V. Patrón probatorio: redundancia^^®^^ probatoria (con simulación de caso penal propio y su respectivo análisis probatorio (H, n o - H)

(d, n o - d )

d favorece a H

(e, n o - e )

a |

P o s i b le

f

^

redu n d an cia

1

e favorece a H

1

m pdi

mpe2

Prueba inicial

(a)

P o sib le p r u e b a redu ndante

(H ,n o -H )

t

(d, n o - d )

(e, n o - e )

t

m pdi

I

Prueba inicial

(306)

P o s ib le p r u e b a redundante

(b) mpe2

La redundancia probatoria se presenta cuando dos o más m edios de pm eba (m p d l) (m p e l) apuntan en distintas direcciones de hechos (d, e) y, dependiendo de su credibilidad, pueden ser total o parcialmente redundantes (útiles o superfinas), haciendo a la hipótesis (H ) más probable (corroborándola) o menos probable (refutándola) (n o-H ) [...] Si los m edios de pm eba m p d l y m p el son creíbles, entonces, por lo general, uno de ellos puede ser totalmente redundante (inútil o superfino) en relación con el otro. Pero en ocasiones, un m edio de pm eba puede ser más creíble que otro y, en este caso y por lo general, uno de los m edios de pm eba es tan solo parcialmente redundante (inútil o superfino) c o n respecto al otro [...] La pm eba redundante parece no ser útil (no adiciona peso, soporte o eficacia) a otra(s)

319

William F. Q uiroz Salazar

Ejemplo de redundancia probatoria (d no-d ) que favorece a la ocurrencia de H :

Operacionalizando el diagrama de David Schum al ejercicio simulado que hemos descrito (supra 7.2), en la cual las víctimas del robo agravado: Juan (mpdj) y María (mpd^) víctimas del delito de robo agravado señalaron durante el juicio oral, a los acusados como las personas que le han sustraído violentamente el día de los hechos sus bienes personales. Existió una cámara de video vigilancia publica ubicada a 50 metros del lugar en donde sucedió el hecho delictivo. Luego, de la reproducción visual (mpf3) se verifico las imágenes físicas de los dos acusados. Los testigos de acreditación, el policía A (m pQ y el miembro del servicio de Serenazgo (mpí^) refirieron en el juicio oral no haber presenciado la sustracción de las especies personales a las víctimas, pero, sí aceptan haber intervenido a los dos procesados a quienes se les encontró los efectos del delito y la réplica del arma de fuego utilizada en contra de las víctimas.

V a r g a s V é l e z , Orión. E l razonamiento inductivo en la valoración de la prueba judicial. Ediciones Universidad Salamanca. Salam anca-España, junio 2019, p.87). D avid Schum escribe que, en el sinergismo

praeba(s) que ha(n) sido provista(s). (Cfr.

probatorio, im elem ento de prueba puede servir para aumentar la fuerza inferencial de oro elem ento de prueba. También tenemos que considerar las situaciones en las cuales un elem ento de prueba pareciera disminuir el valor de otro elem ento de praeba [...] la prueba redundante provee verificación, pero tal prueba puede ser sobrevalorada o “ contada doblemente” . L a redundancia puede ser de dos formas corroborativa y acumulativa. (Cfir. D avid S c h u m . Los fundamentos probatorios del razonamiento probabilístico. Traducido al castellano por O rión V a r g a s V é l e z . M edellín C olom bia, febrero 2016, p. 44-45. Tituli end original, The Evidential Foundations o f Probabilistic Reasoning, publicada originalmente end N e w Y ork end 1994).

320

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Ejemplo de redundancia probatoria (e no - e) que favorece a la ocurrencia de H :

Los acusados Pedro (mpe^) y Ramón (mpe2) decidieron declarar en el juicio oral en el cual sostuvieron no ser responsables del hecho y refutándola señalaron que el día de los hechos estaban laborando al interior de su empresa. A l juicio oral concurrió el gerente legal de la empresa IM SE RG RA F S.A.C. (mpe^) quien testimonio que los acusados Pedro y Ramón se encontraban laborando como operario de la maquina impresora offset conforme al registro de entrada y salida que suscribieron los trabajadores. Existe una cámara de video vigilancia privada dentro de la empresa IM SE RG RA F S.A.C. y que luego, de su reproducción visual (mpe4) se verifico las imágenes físicas de los dos acusados dentro de la empresa a la fecha y hora en la cual sucedieron los hechos. Apreciación: Por tanto, del análisis y al verificar los respectivos pesos proba­ torios de cada uno de los medios de prueba actuados en defensa de sus respectivas hipótesis apreciamos en la (d no - d) una redundancia corroborativa ya que si bien aumenta la fuerza inferencial sin embargo debido a que los testigos de acreditación no fueron testigos presen­ ciales del hecho sino solo del hallazgo de los efectos personales de las víctimas solo les permite corroborar la hipótesis de incidencia H; a diferencia en la (e no - e) en la que existe redundancia acumulativa ya que sus tres afirmaciones están direccionado hacia un mismo sentido y fin lo que incrementa y fortalece la fuerza inferencial de todos sus medios de prueba actuados y hace más probable la no - H. En ambas simulaciones no se ha repetido la prueba por lo que no sería superfina, por el contrario, fortalece a sus respectivas H. 321

William F. Q uiroz Salazar

Este ejercicio enseña a que los operadores actúen con un plan o cuadro de probática y con estrategia probatoria, de lo contrario, no distinguirá cuando el medio de prueba produce prueba y en qué casos la corrobora en sus sentidos probatorios o le aumenta o disminuye la fuerza inferencial. Pero no debe confundirse la redundancia probatoria que se aprecia o advierte en el último momento de la actividad probatoria “valoración” con el momento del control de la “admisibilidad” de los medios de prueba en la que se evalúa la sobre abundancia de testigos; una situación es la propuesta y otra, es el resultado de la práctica de las pruebas.

7.5. Los H E C H O S

P R O B A D O S EN E L P R O C E S O PEN AL

Para nosotros los hechos probados, es el resultado del juicio reconstractivo de los hechos, que el juez de conocimiento arriba después de concluir mentalmente sus raciocinios por las fases sensorial y lógica cognitiva; el juez los define formalmente en el faUo judicial tan luego de someter a comprobación de veracidad o falsedad cada una de las afirmaciones probatorias que los sujetos procesales intervinientes en el juicio oral exponen en sus alegatos conclusivos y que fueron incorpo­ rados válidamente durante el debate contradictorio. Los hechos pro­ bados deben ser un listado de toda la actividad probatoria sobre todas las circunstancias que rodearon al hecho y contexto deUctual. La importancia del relato de los hechos probados en la senten­ cia penal es sobresaliente, puesto que exige al tribunal exponer una aproximación a la realidad que permita subsumir, o no, los hechos re­ sultantes en un tipo penal. En su AÚrtud, el relato de los hechos proba­ dos constituye el fundamento previo y necesario en el que se asientan los pronunciamientos de condena o absolución contenidos en la parte dispositiva de la sentencia y que son los susceptibles de ser recurridos entre otras cuestiones por error en la valoración de la prueba. El relato 322

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

de los hechos probados es el resultado de la prueba sustanciada en el acto del juicio oral. No se trata de un relato completo y necesariamente veraz de los hechos objeto de enjuiciamiento, sino de una aproxima­ ción formal a la realidad según el cuadro valorativo del tribunal de instancia en los términos en los que le es posible conoce mediante la percepción directa de los actos de prue.ba practicados en el juicio oral. La determinación de los hechos probados resulta de una doble criba o selección previa. En primer lugar, de la prueba practicada en el acto del juicio oral que tendrá lugar respecto de los hechos objeto de enjuicia­ miento. La prueba a practicar se produce a instancia de parte y previa admisión por el tribunal, de modo que no todos los hechos relativos al suceso van a ser objeto de prueba en el juicio oral. Unicamente se practicará prueba respecto de aquellos hechos relevantes que las partes consideren que deben ser “llevados” al plenario al objeto de practicar prueba que acredite su existencia. En segundo lugar, el relato de los hechos probados quedará fijado como el resultado del razonamiento judicial respecto a la prueba practicada en el marco de las reglas y prin­ cipios sobre la carga de la prueba y su libre valoración y la presunción de inocencia que rigen plenamente en el proceso penal afirma^^°*^ que los hechos probados es parte esencial de la sentencia, ya que se trata de discriminar entre los hechos que han sido objeto de acusación aquellos que se estiman han quedado probados y sobre la base de los cuales se va producir la condena. Esta narración se habrá de hacer en forma expresa y A

s c e n c io

M

ellado

G o n z á l e s , Manuel Richard. En la impugnación y revisión de la prueba mediante los recursos ordinarios y extraordinarios en el proceso penal. Extraído del libro

Estudios sobre Prueba Penal, directores Xavier P icó I Junoy y Manuel Richard Gonzáles, La ley, grupo Wolkers Kluwer S.A. España, 2013, volum en III, p.423424. (308)

s c e n c i o M e l l a d o , José María. edición. Valencia, 2008, p.274.

A

Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, 4°

323

William F. Q uiroz Salazar

terminante, así como exhaustiva. En modo alguno podrá contener: declaraciones contradictorias, formulaciones dubitativas. M uy por el contrario, los hechos han de ser declarados de forma clara, expresa, terminante y suficiente. En ese mismo sentido “de la necesidad de claridad en la expresión de los hechos probados y que las sentencias deben estar contrastadas de talform a que sea posible su comprensión no solo por

lo dispone la sentencia del Tribunal Supremo Español 353/2005 de 18 marzo.

el justiciable sino p o r todos los demás ciudadanos”

El relato de los hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora del que deban formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellas que puedan modificar o ha­ cer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la imputabÜidad, aquellas eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción. Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos forman “la verdad judicial” obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permite su contraste cuando sean cuestionables a través de las vías de los recursos. Por el contrario, su omisión impo­ sibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá refe­ rirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado. La obligación de redactar un hecho probado no se satisface con una relación de los sucesos procesales o pre procesales de la causa, sino que debe referirse a los hechos esenciales que han dado lugar a la acusación, relatándolos de forma que puedan ser identificados adecuadamente, y recogiendo todo aquello que sea relevante y que el Tribunal considere acreditado, e incluso, com o hemos dicho, recogiendo la afirmación de que aquellos 324

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

hechos que constituyen la esencia de las acusaciones no han resultado

probados^^®^^ El juez debe realizar un razonamiento probatorio al analizar las pruebas para poder justificar los hechos que se han probado de manera lógica y motivada, por lo que el juez debe hacer inferencias probatorias con fundamentos en los criterios, estándares o reglas que permitan el paso lógico de una enunciación de hecho a otro enunciado de hecho, pero este fundamento no se constituye por reglas jurídicas^^^°^. Estimamos que en todas las sentencias penales existe la nece­ sidad de establecer una relación de hechos probados: N o es posible una resolución judicial basada en la íntima convicción que no tenga un cauce probatorio a través del cual el juez se manifiesta, lo que es un respeto a la presunción de inocencia a efecto que el ciudadano la conozca en forma clara, precisa y detallada; más lo debe ser cuando se trate de prueba indiciarla a efecto que se controle por el procesado y los jueces de la instancia superior la valoración de la prueba en caso no hubiera conformidad. N o estamos de acuerdo con algunos colegas jueces cuando con­ funden en la sentencia los hechos probados (que es un listado) con el razonamiento y análisis probatorio, en este último ítem, deberemos consignar como lo sostiene^^^^^ Luis D i e z - P i c a z o los argumentos del razonamiento demostrativo (conducentes a alcanzar conclusiones) y razo-

U r i a r t e V a l i e n t e , Luis M . P a r t o P i a y , Tomás. E l proceso penal español: jurisprudencia sistematizada. La Ley Wolters Kluwer España SA ., setiembre 2007,

p.723. (310)

B u s t a m a n t e R ú a , M ónica. E l estándar de prueba de la duda razonable y la presunción de inocencia. Extraído de la obra Prueba y D ecisión Judicial, Editorial

Universidad de M edellín, M edellín-Colom bia, 2010, p .l9 2 . i e z - P i c a z o , Luis. Experiencias jurídicas 1987 ,2 ° edición, p.263.

D

325

y teoría del Derecho. Barcelona, Ariel,

William F. Q uiroz Salazar

namientos argum entativos (tendentes ajustificar decisiones).

C om o señaló David

Sc

h u m

“este proceso estructural tiene un

beneficio m uy interesante nos perm ite observar las form a s recurrentes y las combinaciones de las pruebas, independientemente de sus sustancia o

. Y no le falta razón, dado que el análisis o establecer o fijar los hechos probados no es una tarea fácil o sencilla para el juez en razón que en esa fase deliberativa el juez de fallo colocará todo su saber sobre la ciencia procesal penal y de todas aquellas ciencias auxiliares a efecto de identificar, cotejar, comparar de manera individual o global cada una de las acciones externas independientes o Ínter dependientes o entrelazadas con las de otros sujetos que se hubieran ejecutado antes, concurrentemente o después como actos planificados unilaterales, aislados o grupalu organizacionalmente o como conductas adicionadas solo en la ejecución del hecho, etc. L o esencial es tener claro para el momento .de la valoración probatoria qué tipo de prueba producen cada uno de los medios de prueba aportados o actuados en la plenaria. N o estamos hablando de la clase de medios de prueba propuestos y admitidos sino los producidos y que deben haberse trasladados mentalmente d juez de conocimiento. contenido”

Tenga presente que la lógica, la cognición, los juicios y valoración del juez de conocimiento es totalmente diferente a las de los sujetos procesales; el juez resolverá desde la perspectiva de la interpretación judicial, no es cautelar com o lo hace la defensa ni institucional como interpreta el fiscal. La experiencia en la judicatura y la enseñanza del derecho nos

(312 )

Schum, D avid. A . Los fundamentos probatorios del razonamiento probabilístico. Traducido al castellano p or O rión Vargas V élez. MedelUn C olom bia, febrero 2016, p. 44. Tituli end original, The Evidential Foundations o f Probabilistic Reasoning, publicada originalmente end N ew Y ork end 1994.

326

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

dice que los operadores del proceso penal suelen tener diferentes puntos de vista e interpretaciones respecto al mismo hecho y a la valoración global de pruebas actuadas, porque, el visor o el lente con la cual siempre el juez de conocimiento observa los hechos y las pruebas reconoce muchas veces resultados diferentes a los propuestos debido a la concepción que tuvieran sobre el derecho, al manejo de la argumentación jurídica y a la perspectiva epistemológica de la prueba (bien sea racional o irracional). A l interpretar y valorar, la línea de razonamiento del juez decisor debe estar incardinado siempre en la imparcialidad objetiva, como lo sostiene el reciente trabajo de Toscano López^^^^^ “L a imparcialidad objetiva es el eje central sobre el que opera la actividad probatoria, pues obliga alju e z a que asuma el conocimiento de los hechos de manera desprevenida, en el sentido en que no tenga —antes de la tramitación y decisión del litig io una posición ya sentada acerca de cómo han sucedido los hechos, o lo que es lo mismo, que dé mayor crédito a las afirmaciones de una de laspartes que a las alegaciones de la parte contraria, fundada en elementos externos al debate probatorio. Si la actividad probatoria (solicitud, aporte, decreto, práctica y valoración de los medios de prueba) pudiese dejarse de lado para que elju e z fijara los hechos a su arbitrio, las garantías procesales del debido proceso y del acceso efectivo a la administración dejusticia serías inaneP^'^^ toda v e z que elju ez desde el inicio delproceso o en una etapa incipiente de este ya tendría abrazada una conclusión sobre el tema fáctico [ . . . ] ”.

En la decisión judicial, el juez da cuenta 1) de la práctica de la prueba, 2) de la valoración individual y conjunta de los medios de prueba practicados y 3) de la cadena de razonamiento empleadas

T o s c a n o L ó p e z , Fredy Hernando. La im parcialidad en materia probatoria. Universidad Externado de Colom bia, B ogotá-C olom bia, noviem bre, 2017, p .84-85.

Inútil, insustancial o en vano.

327

William R Quiroz ^alazar

en un argumento que le permite declarar (aceptar) en la sentencia que, al interior del proceso judicial un determinado hecho está probado^^^^^. También debe dar cuenta en la sentencia si la fuente de prueba recolectada en la etapa de investigación fue postulada por el organismo de persecución penal como medio de prueba ya que he conocidos varios casos penales en la que ellos asumen que ya tienen la prueba, sin embargo, no la proponen como medio de prueba y luego, pretenden incorporarlas al proceso vía el procedimiento de lectura de documentos, lo que es prueba ilegal. Cuestión diferente es que una vez incorporada en el debate contradictorio recién en la fase valorativa de la prueba procesal penal el juez le asigna la correspondiente eficacia probatoria. Es muy atinente la advertencia que nos realiza Juan García Amado cuando expHca sobre los elementos probatorios y razonamiento probatorio y específicamente precisa que los hechos verdaderos y hechos probados es una relación problemática: “iS'í decimos que de la prueba extraemos razones probatorias, razones para considerar H probado o no probado, las razonesprobatorias en elprocesojudicial son razones legalmente

Señala que él que considera probado H cuando se considera poseedor de razones convincentes y suficientes para creer que es verdad que sucedió H, Pero García Amado escribe que si es juez en el juicio penal a A por homicidio de B habrá algunas diferencias bien sustanciales, como consecuencias de las regulaciones sobre la prueba judicial, como las siguientes: controladas y estandarizadas

\'•

“a) Las razones probatorias para m i válidas pueden no ser válidas para el sistema jurídico procesal Por ejemplo, y o puedo creer en el va lor verita tivo indudable y plenam ente dem ostrativo del ju icio de D io s o del diagnóstico mediante el vuelo de los pájaros o a través

Ó p. C it

V

argas

V

élez

,

Orión.

E l razonamiento inductivo..............., p .8 1. 328

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

de las visceras de alguna bestia muerta, o puedo estar plenamente convencido de que se me apareció la Virgen Marta a revelarme si A es culpable o no lo es, pero ninguna de esas razones que pueden valer absolutamente para m í serán válidas para el Derecho: mis razones probatorias no servirían en la sentencia como razones jurídicas probatorias. E l sistema jurídico estandariza las pruebas posibles, es decir, los tipos posibles de razones probatorias, en razón de su origen. Cabe, pues está admitida, la prueba testifical, pero no la prueba de guija o de examen de visceras, b) Como juez, mi convicción de la verdad de Hpuede estar basada en razonesprobatorias que no tienen tacha desde un punto de vista epistémico, pero que, sin embargo, no son aceptables como razones probatorias en la sentencia. Quiere esto decir que puedo estar rotundamente persuadido de la verdad de H y, no obstante, esta compelido, comoju ez y en mi sentencia, a declarar H no probado. También puedo estar rotundamente convencido de la no verdad de H y, sin embargo, hallarme como ju ez forzado a dar por cierto H y no cuestionarlo. Esto, lo uno o lo otro, ocurrirápor ejemplo en los supuestos siguientes: (i) La prueba que epistémicamente me parece determinante de la verdad de H es una prueba ilícitamente obtenida. Por ejemplo, una escucha ilegal de una conversación telefónica de A o una grabación ilegal de imágenes de A. (ii) Esa prueba epistémicamente determinante no ha sido practicada en lugar y forma legalmente dispuestos. Por ejemplo, se trata de la confesión de A ante la policía, no reiterada en eljuicio oral; o de una prueba testifical en la que no ha podido interrogar el abogado de la defensa, (iii) Puedo, comojuez, estar total y radicalmente convencido de que no es verdad H y , sin embargo, tener que dar H p or verdadero y o poder declararlo no probado, debido a que no se plantea respecto de H una cuestión de prueba, por motivos tales como que: — Las partes en el proceso admiten H y a mí, ju ez, no me está permitido poner en solfa la verdad de H si ninguna parte impugna H. — Funciona una presunción iuris et de iure respecto de H. — Hay una inversión

329

William F. Q uiroz ^alazar

de la carga de ¡aprueba, de modo tal que el que demanda afirmando H no necesita probar H y el demandado, que ha de probar que no H, no propone prueba, c) En mis asuntos cotidianos soy yo, en mi fuero interno, quien decide qué grado de convicción o certeza necesito para considerar probado H Pero como ju ez puedo tener marcado un estándar de prueba que deba satisfacerse para poder válidamente declarar en la sentencia probado H Ese estándar puede ser más alto o más bajo del que en mi conciencia o mifuero internofunciona para que yo trate, para mí, H como probado o no probado, d) A m í me basta con estar convencido de la verdad o no verdad de H, pero si soy ju ez y juzgo sobre ¡aprueba de H, no sólo debo declarar si probado o no probado H, sino también por qué lo estimo así, y teniendo en cuenta que esas razones que expongo han de ser racionalmente admisibles, legalmente posibles, lógicamente coherentes y suficientes para convencer a un ciudadano estándar o un observador imparcial de que yo estoy en mis cabales y de que hejuzgado con imparcialidad e independencia”. L o expuesto por G a r c í a A m a d o marca la diferencia que existe entre el razonamiento de una persona que arriba a la prueba procesal penal con aquel ciudadano que no tiene la formación jurídica para arribar a juicios lógicos y racionales en la que advertirá las diferencias sustanciales. Los hechos probados serán aquellos que proceden de un procedimiento cognoscitivo estructurado y comprobable de manera intersubjetiva como lo sostiene Michele T a r u f f o . Hemos emitido un voto en discordia al de la señora magistrada ponente del caso^^^^^ penal; existía algún grado de complejidad probatoria y prueba débil pero siguiendo: la estructura lógica del procedimiento probatorio, el carácter mediato e inmediato del

(316)

io 5 argumentos y razonamiento en el Exp. 5813-2017 de la 4° SPL de la CSJLN.

330

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

conocimiento de los hechos que fueron materia de prueba en el juicio oral y luego, de seguir la contrastación empírica cotejada objetiva e imparcialmente con la información incorporada por los sujetos procesales en el juicio oral, hemos arribado a los siguientes hechos probados, los cuales transcribimos por fines académicos, de modelo para una futura construcción y mejor ilustración al lector; solo le agregamos el indicador contrastado en cada una de las premisas fácticas probatorias: “Los hechos probados se construyen en la operación mental deljuez, ubicándose retrospectiva y mentalmente a la fecha y hora y lugar de los hechos, a partir de lo que ha quedado probado en este juicio oral con las afirmaciones o instrumentales probatorias incorporadas después del debateprobatorio (y no con los datos que contiene los actos de investigación realizados por la policía y Fiscalía), la cual será la ruta del análisis y razonamiento probatorio; los establecimos en una sentencia dictadapor mayoría con los votos del suscritoy el magistrado Valladolid Z,eta: § Premisa sobre la ubicación domiciliaria de la víctima y acusado Está probado, que el occiso residía en la cuadra 36 deljirón Apurímac distrito de San Martín de Porres. § Premisa sobre lafecha, horay lugar del hecho delictivo Está probado, que el occiso “a” se encontraba el día 11 de noviembre del año 2017 entre las horas 02:30 a 3.00 horas, aproximadamente, a bordo de la moto taxi deplaca de rodaje 0420-3F, por inmediaciones de la cuadra 06 delJirón Callao - San Martín de Porres. Está probado, que el acusado “b” el día 11 de noviembre del año 20 1 7 entre las horas 02:30 a 3.00, horas, aproximadamente, se encontraba a bordo de la moto taxi de placa de rodaje que conducía el occiso “a”, por inmediaciones la cuadra 06 del Jirón Callao —San Martín de Porres.

331

William F. Quiroz Salazar

Está probado, que los hechos sucedieron el día 11 de noviembre del año 2017 entre las 02:30 a 3.00 horas, aproximadamente, en la cuadra 06 deljirón Callao - San Martín de Porres. § Premisa sobre la causa de la muerte Está probado, que el occisofalleció a consecuencia de un impacto por PAF, cuya trayectoria del proyectil fu e de atrás hacia adelante, de abajo hacia arriba, de derecha a izquierda. § Premisa sobre losproyectiles e impactos Está probado, que el disparo delproyectilfue efectuado por un arma defuego a larga distancia conformefluye en el Dictamen Pericial de fojas 242.

]:¡iiii

No está probado, que el acusado "b” haya efectuado, disparos provenientes de su mano izquierda y derecha, toda vez que, en el Examen de Absorción Atómica efectuada el día 11 de noviembre del año 2017 a horas 08:33, solopresentópositivo para cationes de Plomo y Bario, no existiendo antimonio. Está probado, que el occiso agraviado no presentaba ningún tipo de lesión a nivel interno y externo, salvo la ocasionada en su cráneo, producto del orificio de ingreso delproyectil de arma defuego. § Premisa sobre la prueba de absorción atómica a la víctima y amsado Está probado, que al occiso agraviado se le efectuó Examen de Absorción Atómica el día 11 de noviembre del año 2017 a horas 05:42, solo presentó positivo para cationes de Plomo y Bario, no existiendo antimonio. §Premisa sobre la ubicación de la supuesta arma defuego de la cualse originó el disparo No estáprobado, que al acusado ’^b” se le hubiera encontrado unapistola 332

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

marca Glock en el registro domiciliario, efectuado en el inmueble, ubicado en Jirón Cuzco N ° 3512, Urbanización Perú —San Martín de Porres, el día 11 de noviembre del año 2017 a horas 05:38, horas. § Premisa sobre la horay fecha de la noticia criminalpor lapolicía Estáprobado, que lapolicía toma conocimiento del hecho a horas 04:45 del día 11 de noviembre del año 2017, por una llamada realizada a la Comisaría de Barboncito. § Premisa sobre el registro domiciliario al acusado Está probado, que el registro domiciliario en el inmueble del acusado “b” se realizó el día 11 de noviembre del año 2017 a horas 05:38, es decir, 53 minutos después de que la policía tomara conocimiento del deceso del quien en vidafu e "a”. Está probado, que, en el registro domiciliario a la vivienda del acusado, efectuado por la policía se le encontró el ambiente utilizado como cocina, debajo del lavadero, al interior de una bolsa plástica de color verde se halló un estuche de pistola Glock y una máscara antigás; y en otro ambiente, utilizado como dormitorio del hijo menor del acusado, en la parte superior de un librero se halló dos cacerinas desabastecidas marca Glock. § Premisa sobre lafuente de conocimiento del testigoprotegido No está probado, que el testigo identificado con clave 01-A hubiere percibido directamente los hechos conforme lo aceptan en su declaración preliminar defojas 21 y siguientes, así, como en eljuicio oral Está probado, que según la tesisfiscal el testigo identificado con clave 01-A es un testigo de oídas y no, un testigo directo. No está probado, que el testigo identificado con clave 01-A, hubiera recibido la información sobre la muerte del occiso, de parte del sujeto conocido como “Ronny”. 333

William R Q uiroz Solazar

§ Premisa sobre la Inspección Técnico Policial y ubicación del cosquillo en la escena del crimen No estáprobado, que el acusado o tercerapersona hubiera cambiado el cosquillo en la escena del crimen. Está probado, que la policía mediante la inspección técnica policial recogió el casquillo marca S&B de 9mm, de la escena del crimen. § Premisa sobre lafuente de información al testigoprotegió Estáprobado, que lapersona conocida como “Ronny’se encontrabapor las mismas inmediaciones del lugar de los hechos quien se encontraba guardando su vehículo a unos 4 o 5 metros de distancia de la reja que da acceso aljirón Iquitos. §Premisa sobre la licencia para portar la pistola Ghck por el acusado Está probado, que el acusado "b” tuvo licencia para portar arma de fuego y que anteriormente había sido sustraída, por esa razón, registró la denuncia ante la Comisaria Barboncito conforme se acredita afojas 71. ^Premisa sobre la hora ¿leí eocamen toxicológÍ£o, grado de alcoholemiay nivel de excreción del alcoholpor la orina Está probado, que al acusado “b” se le sometió al examen toxicológico el día 11 de noviembre del año 2017 a horas 08:50, y cuyo resultado fu e 1,20 g alcohol/L ( Cfr.fojas 311). Está probado, que el alcohol tiene excreción por la orina en un rango de 0.15por hora cronológica. Está probado, que el acusado “b” al momento de los hechos tenía aproximadamente en su sangre, 1,95 de alcoholpor litro de sangre. Estáprobado, que elperíodo de alcoholemia de 1.5 a2.5g/L configura

334

T L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

el estado de ebriedad absoluta (Ley 27753 de 9 dejunio 2012). Está probado, que el acusado y el occiso agraviado se encontraban, ambos en estado de ebriedad absoluta, según los rangos de la Ley 27753. § Premisa sobre la ubicaciónfinaly tipo deproyectil que dio muerte al occiso No estáprobado, que elproyectil que se encontró alojada en el cadáver del occiso por el médico legista, durante el examen tanatológico, haya sidopercatadopor unapistola marca Glock conforme a las explicaciones periciales y pericias balísticas ( Cfr. Fojas 376/378y 402/405). Está probado, que el proyectil encontrado alojado en el cráneo del occisopresenta calibre 9mm corto - 380”Auto. § Premisa sobre la ubicaciónfinal en que quedó la victima en la escena del crimen Estáprobado, que al occiso se le encontró muerto sentado en el asiento delantero de la moto taxi, con el cuerpo inclinado hacia el lado izquierdo, conforme se aprecia en la imagenfotográfica defojas 41. § Premisa sobre la no sustracción de bienes y dinero de la victima Está probado, que el acusado “b” no le sustrajo la moto taxi al occiso « i> a. Está probado, que al acusado “b” no le sustrajo su billetera de cuero color negro, ni el teléfono celular marca Motorola, que portaba el agraviado occiso "a” al momento que conducía la moto taxi. § Premisa sobre la existencia de móvil del delito No está probado, la existencia de un móvil o designio criminoso que al acusado "b” lo hubiera motivado a disparar en contra del occiso agraviado.

335

William F. Q uiroz Salazar

§ Premisa sobre la reputación personal del acusado Está probado, que el acusado “b” carece de antecedentes penales. § Premisa sobre la homologación entre el proyectil alojado en el cráneo del occisoy el cosquillo encontrado en la escena del crimen Está probado, que es la Fiscalía quien solicita la prueba de homologación deproyectiles con el casquillo y cacerina, a la Oficina de Criminalística de la Policía ( Cfr. Foja 98). § Premisa sobre la distancia y lado del lugar de donde seprodujo el único disparo Está probado, que la distancia que separa entre el asiento posterior al asiento donde se ubica el conductor de una moto taxi es mayor a SO centímetros. Está probado, que el disparo "larga distancia” de un arma defuego de calibre 9mm es superior a 50 centímetros. No está probado, que el acusado “b” sea el autor del disparo del arma defuego hacia el occiso "a”. Está probado, que, dada la ubicación del orificio de entrada en el cráneo del occiso agraviado, (lado derecho) el disparo se ha efectuado desde la derecha a la izquierda y de abajo hacia arriba con trayecto de izquierda a derecha. §Premisa sobre la existencia de testigos directos No estáprobado, que existan testigospresenciales directos de la muerte del agraviado occiso “a”.

336

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

§ Premisa sobre las circunstancias y situaciones fácticas al lugar del hecho Está probado, que, para ingresar a la zona, existen 5 rejas, pero a partir de la 01:00, horas, aproximadamente, solo está abierta la reja ubicada entre la intersección de las calles Iquitos y Arequipa. Está probado, que el vigilante a ¿argo de la reja ubicada entre la intersección de las calles Iquitos y Arequipa es el testigo "c” quien desempeñaba elpuesto desde el mes de agosto 2017. Está probado, que para ingresar el acusado a partir de la una de la madrugada aljirón Cusco, obligatoriamente tiene que pasar por la reja ubicada entre la intersección de las calles Iquitos y Arequipa”. Recordemos siempre que, a partir de los actos externos debidamente probados, el juez al dictar el fallo judicial en posición ex post estará en mejores condiciones de atribuir al acusado que ha ejecutado su conducta ilícita de manera consciente.

337

rr

William F. Q uiroz Salazar

8.

A N A L IS IS D E L A P R O B A N Z A D E L D O L O E N L A J U R IS P R U D E N C IA P E N A L P E R U A N A Y EXTR AN JER A

Para la construcción de esta sección describiremos lo concer­ niente a la resolución judicial, luego efectuaremos comentarios sobre la probanza del dolo en las respectivas decisiones judiciales.

C a s o I: Tráfico ilícito de drogas.Atribución subjetivapositiva del dolo. No hay error de tipo. E l sentenciado conocía que transportaba droga. Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Transitoria (RN N° 38632010 - C A L L A O ) [...] OBJETO D E E XAM EN - Que de los agravios -v e r Primer Considerando, acápite Y ”-, trasciende como tesis del recurrente que si bien se le hizo saber que transportaría droga; desconocía la cantidad exacta. A sí las cosas, no controvertido el hecho que sí era consciente de lo que transportaba, la dilucidación del presente recurso se limita a determinar si, como alega, el encausado Huber Angel Quiroz Quispe desconocía, o, en todo caso, le era imposible suponer la cantidad de droga que aceptó transportar; Tercero: ANALISIS. —Revisados los autos, se tiene: I). Que el Acta de Apertura, Registro de Equipaje, Prueba de Campo, Orientación y Descarte, Pesaje, Comiso y Lacrado de Droga, Inventario de Prendas e Incautación, de fojas treinta y ocho -practicada el veintiocho^de abril del dos mil nueve por el per­ sonal PN P Antidrogas del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, con presencia del representante del Ministerio Público y suscritapor el intervenido-, no da cuenta de una carga de escaso tamaño o volumen, sino, contrariamente, de tres mochilas. Por tanto, si el camuflaje había requerido de varios maletines, lógico era deducir que la cantidad de droga que se transportaba no era escasa; II). Abona a lo anterior, el

338

L

________________________________________

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

que habiendo admitido, afojas trescientos treinta y siete, que notó el sobre peso de las maletas, empero, resultafalso lo afirmado por el en­ causado en cuanto a que confiaba que lo que transportaba en su mayor parte eran huacos, ello habida cuenta que en el Acta antes precisada no aparece referencia alguna respecto al hallazgo de ese tipo de especies en las tres mochilas ni en ninguno de los equipajes; III). Que también conspira contra su alegación el pago que a fojas veintitrés -mani­ festación ofrecida con participación del representante del Ministerio Público, ratificada por su persona al deponer en la instrucción afojas ciento once— admite haber acordado por dicho transporte, el que le­ jos de haber sido por una suma ínfima o irrisoria, era por cinco mil euros. Así, si la contraprestación era por un monto tan significativo, fácilmente podía colegirse que la droga comprometida debía reportar una suma mucho mayor a aquella, y, por tanto, necesariamente tenía que ser de un peso considerable; IV ). Que, peor aún, incluso sifuera cierto que existía duda en su persona sobre la cantidad de droga, el acusado tuvo la posibilidad material de haber efectuado algún tipo de verificación, ello, si se tiene en cuenta que, conforme lo ha señalado, a fojas veintidós y siguientes, estuvo en poder de la maleta que contenía la droga, desde las diez horas del veintisiete de abril del dos mil nueve hasta las seis horas del día siguiente, esto es, casi un día completo; con lo cual, si tenía alguna duda sobre la cantidad, optó por no disiparla, aceptando trasladar toda la droga que le habían encargado transportar, sin importarle el volumen de ésta; V). Que resulta ilógico que el acusado alegue haber confiado en lo dicho por los remitentes de dicha sustancia en cuanto a que era escasa la droga que transportaría -ver Primer Considerando, acápite "d”-, no solo por las calidades personales no confiables de quienes le estaban encargando perpetrar un delito, sino porque el propio procesado pudo fácilmente darse cuenta que las maletas que recibió no contenían los huacos que le dijeron, y a través de dicha constatación, de que el sobrepeso que tenían las maletas necesariamente se debía a la cantidad de droga que

339

William F. Q uiroz Solazar

llevaba; VI). Que, en consecuencia, de las evidenciasfísicas, así como de suspropias declaraciones, se desprenden una serie de circunstancias contextúales que posibilitan concluir que lejos de haber estado el procesado Huber Angel Quiroz Quispe incurso en un error de tipo sobre el aspecto cuantitativo que discute, le es imputable el haber actuado con dolo respecto a la droga que transportaba, lo mismo que su cantidad, siéndole de recibo la circunstancia agravante que se le atribuye; [...] Por estos fundamentos I). Declararon N O HABER N U LID A D en la sentencia defojas trescientos cuarenta y cuatro, del diecinueve de agosto de dos mil diez, que lo condenó a Huber Angel Quiroz Quispe por el delito contra la Salud Pública - tráfico ilícito de drogas en modalidad agravada - en perjuicio del Estado [...]. Comentario: En esta resolución judicial existe no solamente un análisis de inferencia lógica, sino además se advierte que quienes las construyeron partieron de los actos externos confirmados judicialmente, es decir, dieron por probados ciertos hechos, entre ellos, que el sentenciado los ejecutó en forma consciente, infringiendo los deberes que le im­ pone la norma prohibitiva de no transportar droga; estos indicadores son: a) la posesión de tres maletines-mochilas de gran volumen que descarta, por lógica, un posible error por su parte en posición ex ante para representarse un posible camuflaje de sustancias prohibidas; b) el peso de los maletines-mochilas que descarta por lógica que el pro­ cesado creyese que al interior de ellos transportaba huacos, pues en el registro personal no se le encontró ninguno; c) la suma de dinero que le iban a cancelar en la ciudad de Lima por transportar la droga; d) al no efectuar ningún gesto de verificación, pese a haber tenido 24 horas a disposición para despejar cualquier posible error, desconocimiento o ignorancia de los productos que contenía cada una de los maletinesmochila.

340

7 La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Se aprecia que la tesis de la defensa fue solo una coartada para lograr su exculpabilidad; sin embargo, el análisis lógico del juicio sobre las afirmaciones de los hechos que efectuaron las partes en el juicio oral no se le admitió el error de tipo invencible ni vencible. C aso 2:

Delito de violación sexual. No hay dolo, existe error de tipo vencible. Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte (2SRC Exp. N° 3466-2008, causa seguida contra Carlos Alberto Correa Peña por delito contra la libertad sexual - violación sexual de menor de edad, en agravio de menor de iniciales M .D.C.V.B.). OCTAVO: [...] Entonces, bajo esta premisa teórica para enjuiciar, razonar y valorar la existencia del error de tipo como sostiene la parte acusada es necesario, idóneo y razonable verificar: a) si el acusado pudo desconocer o ignorar uno de los elementos objetivos del tipo pe­ nal, en este caso la edad de la víctima, b) deprobarse elposible error es necesario también evaluar la diligencia o las acciones que el acusado ejecutó a fin de salir del desconocimiento o ignorancia de la edad de la víctima. A l respecto, por el principio de inmediación observamos que el procesado es una persona sana, es un lego del derecho, tiene la condición de albañil, ha manifestado serpadre de cinco hijos, que hace bastante tiempo su mujer lo abandono para irse con otro ciudadano y que según los médicospsiquiatras que concurrieron aljuicio oral rati­ ficaron su Pericia en el sentido que el acusado es una persona que tiene baja autoestima; además denota expresiones de sinceridad, humildad y cuando se le pregunto por las aspectos y característicasfísicas de la víctima dijo que era gorda y que en talla le llega hasta la mitad de su nariz además expreso que le dijo que tenía 15 años de edad. Estas características de la menor agraviada no se han podido constatar puesto que ni la Policía ni la Fiscalía cuando han examinado a la 341

William R Quiroz Salazar

víctima han registrado sus rasgos o señas físicas que nos sirvan de elementos dejuicio ante una improbable inasistenciafutura de ella al proceso penal. En cuanto a la diligencia debida o acciones que debió ejecutar elprocesado para salir del error, estimamos que éste no efectuó ninguna acción con talfin, puesto que caben dos juicios, una que lo hubiera convencido la menory la segunda, que no le intereso verificar o actuar debidamente, pues para arribar a una conclusión válida y tener plena convicción judicial es necesario cotejar y corroborar cada una de las versiones que ha entregado elprocesado comojustificación en estejuicio oral con las de la menor agraviada en vista que los car­ gos por delito de violación sexual son de consecuencia grave más aún si existen efectos diferentes en el error de tipo, según sea vencible o invencible. NOVENO: Las reglas de la experiencia jurisdiccional y siendo conocedores que el delito de violación sexual es un delito que comprende actos de ejecución clandestina afin de no ser descubierto el agresor sexual nos hacen pensar que en este caso existen dudas respecto al esclarecimiento de aspectos, de versiones que entrego la víctima a nivel policial. Siendo así estimamos que en este caso no se dan estas condiciones por cuanto al acusado se le aprecia por inmediación como una persona calificada en nuestro sistema social como '"inocentón de lo contrario, no es explicable como él estando en toda la posibilidad de poder mentir a los Médicos Psiquiatras sobre la evolución de su personalidad, le dijo su verdad sin embargo él mismo y estos mismos profesionales han descrito que es una persona con la auto estima baja y esa cualidad la evaluamos y verificamos cuando el procesado en lafase procesal de la defensa material dijo que su mujer lo había abandonado con otro hombre que vivían alfrente de su domicilio, ya que ella le había dicho que éste no la hacíafeliz, que tenía cinco hijos y que hoy son comercializadores de caramelos y reitero que la menor le había dicho que tenía 15 años de edad y que el día jueves 10 de julio del2008 la menor lofu e a buscarporque había discutido con su madre. Entonces de la valoración de estos datos y de los que obran en

342

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

el expedientejudicial afirmamos que en su conducta atribuida por la Fiscalía se configura lo que la dogmática penal ha construido como un error de tipo vencible, ya que no solamente ha actuado por el influjo de la menor agraviada con quien compartía una amistad de un mes y medio, antes que se produjera el acceso carnal conforme ella mismo lo ha reconocido en su declaración brindada a nivel preliminar. Además en laforma y circunstancia de la ejecución del hecho ilícito no se evidencia actos que lo califiquen como un violador de menores de edad, pues no es explicable como una persona que violo a una menor de edad lo vaya llevando a su casa e incluso, después de los hechos acepta encontrarse con la víctima entre las Avenidas San Felipe y Lima del distrito de Comas; estos datos objetivos que fluyen de los actuados y vivenciados durante el juicio oral nos hacen reforzar la tesis del error de tipo vencible en su actuarpor lo tanto en su conducta no hay dolo por ser atípica, debiendo ser sancionada a título de culpa, pero cómo nuestro sistema penal no los reprime en suform a culposa; los hechos quedaran en el nivel de un injusto penal [sicj. Razones por la que lo absolvieron a Carlos Alberto Correa Peña [...]. C om entario:

Esta sentencia superior fue confirmada en todos sus extremos por el tribunal supremo penal, la cual presentamos a cabalidad a efec­ tos de que él se pueda conocer y entender los diversos hechos externos, alertas contextúales o hechos avisadores, de los cuales tienen que partir los juicios del juez para saber si el acusado tenía realmente co­ nocimiento de la edad de la menor agraviada en un caso de violación sexual de menor de edad, quien, supuestamente, provocó el error sobre su edad en el acusado. Claro está, que la sentencia superior concluyó la existencia de un error de tipo vencible y en esa circunstancias tuvo plena posibilidad de salir de ese desconocimiento si actuaba diligente­ mente, empero, como no lo hizo antes de la ejecución de su conducta.

343

William F. Q uiroz Salazar

debería responder por una acción culposa, no obstante ello, como en el Perú no está tipificado el delito de violación sexual de menor de edad a título culposo, lo absolvieron. A continuación la Ejecutoria Suprema que confirmo la sentencia de la Sala Superior en el Exp. N° 3466-2008, cuyo resumen transcribo a continuación: CORTE SUPREMA D E JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA R .N N ‘689-2011 LIM A NORTE Lima, once de noviembre de dos mil once. VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal Superior contra la sentencia de fojas trescientos cuarenta y tres, del treinta y uno de enero de dos mil once, que absolvió a Carlos Alberto Correa Peña de la acusación fiscal por el delito de Violación de la Libertad Sexual de M enor de Edad, en agravio de la menor identi­ ficada con iniciales M .D .C .V B .; interviniendo como ponente la señorita Jueza Suprema Inés Villa Bonilla; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el representante del Ministerio Público en su recurso fundamentado afojas trescientos sesenta y siete, alega que el Colegio Superior no tuvo en consideración la declaración de la menor agra­ viada defojas doce, efectuada con la participación del representante del Ministerio Público, donde describe la forma y circunstancias de cómo el encausado abusó sexualmente de ella, lo que se verifica con el certificado médico legal defojas dieciocho, hecho que primero fu e ne­ gado por el procesado en sede policial, para luego en su instructiva y en el plenario admitir las relaciones sexuales, pero que éstas fueron con el consentimiento de la agraviada; en lo atinente a la edad de su

344

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

víctima indicó que su madre le llamó la atención por estar con su hija, dado que ella era una menor de edad; que, no se valoró que el consentimiento de la menor no puede ser tomado en cuenta para eximir de responsabilidadpenal al encausado, dado que ésta contaba con trece años de edad al momento de producido el hecho; que no se tuvo presente que el encausado es padre de cinco hijos, por lo que no es posible que la menor lo haya seducido como trató de alegar en sus declaraciones, por lo tanto, el haber negado conocer la edad de la víctima sólo es con el objeto de atenuar su responsabilidad penal. Segundo: Que, de la acusaciónfiscal defojas ciento cincuenta y nue­ ve,fluye que se atribuye alprocesado Carlos Alberto Correa Peña, la comisión del delito de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales M .D . C. V.B. (trece años), pues la noche del once de julio y la madrugada del doce de julio de dos mil ocho, mantuvo relaciones sexuales en dos oportunidades vías vaginal y contra natura con la víctima en el interior del Hostal “Los Gladioles”, ubicado en la avenida Universitaria Norte número ciento diez, de la urbanización San Carlos en el distrito de Comas; agrega el señor Fiscal Superior que estos hechos se suscitaron en cir­ cunstancias que la agraviada el día diez dejulio del citado año tuvo una discusión con su madre, lo que motivó que ausentara de su do­ micilio y solicitara ayuda al procesado, a quien llamó a su teléfono celular acordando encontrarse, para luego ambos dirigirse al hostal donde el encausado dejó hospedada a la menor; sin embargo, al día siguiente aprovechando el estado de abandono de la misma, ingresó y trató de convencerla afin de tener relaciones sexuales, pero ante su negativa, según refiere la menor, la sujetó de los brazos e inmovili­ zándola y despojándole de sus prendas de vestir procedió a abusar sexualmente de ella vía vaginaly contra natura, pernoctando con la menor toda la madrugada, luego de lo cual en horas de la mañana del día doce de julio de dos mil ocho, la dejó por inmediaciones de un módulo deportivo cerca de su domicilio, siendo intervenido

345

William E Q uiroz Salazar

posteriormente cuando pretendía encontrarse nuevamente con la víctima en la intersección de las avenidas Universitaria y San Felipe en el distrito de Comas, lugar al que acudió atendiendo la llamada telefónica de ésta. Tercero: Que, el Tribunal de instancia estimó que en elpresente caso se ha configurado el denominado error de tipo vencible, en tanto dada lapersonalidad quepresenta el encausado, CarlosAlberto Correa Peña verificada en mérito alprincipio de inmediación, acorde con las conclusiones de la diligencia de ratificación de la evaluación psiquiátrica a la que fu e sometido -véase fojas trescientos treinta y cuatro—, éste habría actuado por influjo de la menor ataviada identificada con las iniciales M .D . C. V.B. y que al no existir en autos evidencias que lo califiquen como violador de menores, se advierte la ausencia de dolo en la conducta que desplegó, debiendo sancionarla a título de culpa, pero cómo nuestro sistema penal no reprime el delito incriminado en su form a culposa, ésta resulta atípica. Cuarto: A l respecto, el error de tipo, previsto en el primer párrafo del artículo catorce del Código Penal, es el desconocimiento o falso conocimiento de un elemento del tipo penal, que conduce, según su invencibilidad o invencibilidad, a la exclusión de la responsabilidadpenal o la sanción de infracción como culposa cuando estuviera prevista como tal en la ley; que, en efecto, el error invencible se presenta cuando el error no se hubiese logrado evitar ni aun aplicando la diligencia debida, es decir, se excluye el dolo, ya que no existe el desconocimiento de todos o algunos de los elementos del tipo objetivo; que, en tal virtud, estaremos ante la inpunidad de la conducta realizada, ello por la razón de que en nuestro ordenamiento jurídico penal únicamente contamos con tipos dolosos o culposos, y la simple causación de un resultado lesivo sin dolo ni culpa resulta atípico; que, en relación al error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, es decir, se excluye el dolo, pero no la culpa, por lo que aten­ diendo a las circunstancias del hecho y las calidades personales del

346

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

autor, la infracción será castigada, en su caso, como culposa; que, en sentido uniforme, la doctrina ha precisado el error vencible como aquel que hubiese podido superarse observando la debida diligencia junto a las referencias por la previsibilidad, cognoscibilidad o ad­ vertibilidady evitabilidaddel resultado, por lo que deberá valorarse el concreto comportamiento desplegadopor el imputado atendiendo a sus características personales para establecer si acorde con la información probatoria acopiada a los autos estaba en la posibilidad de conocer real y objetivamente que la víctima tenía trece años de edad, dado que, la vencibilidad del error de tipo debe determinarse en función a la capacidad del sujeto para evitar la realización del tipo cognoscible. Quinto: Que, en ese contexto, revisado los autos se tiene que el sustento para el reproche penal de la conducta desarrollada por el encausado Carlos Alberto Correa Peña esencialmente se encuentra en: i) la imputación que a nivel preliminar formuló la menor identificada con las iniciales M.D.C.V.B. -véase fojas doce, repetida a fojas sesenta y dos— ■,pues en presencia del representante del Ministerio Público, precisó que el procesado, pese a su negativa, utilizando la fuerza la agredió sexualmente hasta en dos oportunidades; ii) el certificado médico legal -véase fojas dieciocho-, que describe no sólo el abuso sexual vaginal y contra natura de que fu e víctima la agraviada, sino que ésta presenta una edad aproximada de trece años, instrumental que fu e ratificada en el sumario jurisdiccional -véase fojas ochenta y seis-; y, iii) que, el encausado tanto en su instructiva -fojas cuarenta y uno- como en su declaración plenaria —véase fojas doscientos noventa y nueve y siguientes— admitió haber mantenido relaciones sexuales con la menor de iniciales M .D. C. V.B., pero que éstas fueron con su pleno consentimiento, en tanto eran enamorados hacía un mes y medio, anotando que si bien la madre de aquélla le llamó la atención para que se alejara, era menor de edad, ésta le indicó que lo aseverado por su progenitora era mentira y que ella era mayor de edad, lo cual advirtió, dado que

347

William F. Q uiroz Salazar

era “gorda”y "tenía cara de vieja”, además de medir un metro con cincuenta y ocho centímetros de altura -afirmó que ella le llegaba a la altura de la n a riz y que él mide un metro con setenta y siete centímetros- lo que reiteró al relatar los hechos en las evaluaciones a las que fu e sometida por los peritos psicológicos -fojas cuento dieciocho y psiquiátricas -véase fojas trescientos veinticuatro-, respectivamente. Sexto: Que, si bien, esta información probatoria de cargo acredita la vulneración de la indemnidad e intangibilidad sexual de la agraviada, p or parte delprocesado Carlos Alberto Correa Peña, sin embargo, respecto a la edad de la víctima es de significar lo siguiente: a) la agraviada en su única declaración prestada en sede fiscal -véase foja s doce, repetida a fojas sesenta y dos—no manifestó haberle informado a l encausado que tenía trece años de edad; b) que, la versión incrim inatoria de la menor no ha sido objeto de ratificación en sedejudicial, p ese a los esfuerzos desplegadospor elJuez de la causa y el Tribunal de m érito para lograr su concurrencia y así obtener su declaración ju d icial; c) elprocesado en su declaración plenaria -véase fojas dos mil novecientos noventa y cuatro y siguientes -sostuvo que la agraviada le dijo que tenía dieciocho años, es decir era mayor de edad, dato que asumió com o cierto dado que eragorditay tenía cara de viejita; aunque admite tam bién que en una oportunidad la mamá le increpó cómo es que podía ser amigo de su hija, si ésta solamente contaba con catorce años de edad, p or lo que ante este reproche optópor comunicarle a la menor que dejaría de verla; sin embargo, después la agraviada le dijo que había discutido con su mamá y que ésta le había dicho un mentira respecto a su minoría de edad;puntualizando que la menor es más baja que él, y a que le da a la altura de la nariz, esto es, unos quince centímetros menos, p o r lo que calcula que ella debe medir un metro con cincuenta y ocho centímetros, en tanto él mide un metro con setenta centímetros; d ) que, en la evaluación psicológica -véase fojas ciento dieciocho- indicó que la agraviada le dijo que tenía dieciocho años de

348

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

edad, y que le creyóporque era de contextura gruesa, ratifica que el diez dejulio de dos mil ocho, la madre de esta última le llamó la atención por estar con ella que era menor de edady le dijo que se alejara; e) en el examen psiquiátrico -véasefojas trescientos veinticuatro- refirió que la agraviada iba a cumplir dieciocho años de edad;f) que, en autos no se cuenta con la testimonial de la madre de la menor a efecto de comprobar lo afirmado por el encausado en el sentido de que le llamó la atención en reiteradas oportunidades para lograr su concurrencia ante el órganojurisdiccional; g) que, no existe partida de nacimiento de la menor identificada con las iniciales M .D. C. VB. para establecer de modofehaciente su edad cronológica, la que no se pudo recabar, en tanto no se tiene pleno conocimiento del lugar de su nacimiento; y, h) el certificado médico legal defojas dieciocho, ratificado afojas ochenta y seis, estableció que la agraviada tiene una edad aproximada de trece años. Sétimo: Que, de lo anteriormente expuesto se aprecia que no se cuenta conprueba indubitable, idónea, conducentey útil que demuestre de modo suficiente que la menor a lafecha de la comisión de un evento delictivo tenía trece años de edad para de esta forma subsumir la conducta del encausado en el tipo penal de violación sexual de menor de edad, no obstante se aprecia que el acusado pudo llegar a conocer su verdadera edad si adoptaba la diligencia debida, pues cuando menos debió preocuparse por averiguarla en tanto, como él mismo lo ha sostenido, la madre de ésta le manifestó que se alejara de ella, pues era menor de edad, sin embargo, no indagó más al respecto, tan sólo asumió como verdad que ella era mayor de edadpor el dicho de esta, en tanto quefísicamente era de contextura gruesa "gordita”, "tenía la cara de viejita”y medía un metro con cincuenta y ocho centímetros, datos que si bien nofueron posibles contrastarlos en mérito al principio de inmediación por la inconcurrencia de la agraviada al juzgado y a los debates orales, se toman como ciertas en atención a que la menor en su declaración defojas doce, repetida a fijas sesenta y dos, precisó

349

William F. Q uiroz Salazar

lo siguiente; i) que, aceptó de modo voluntario ingresar a un hostal con el encausado de cuarenta y tres años de edad, no indicando que éste la haya obligado a hacer ello; ii) se refiere alprocesado como su “amigo”, contrario a lo que una víctima debería hacerlo con su agresor; iii) que, luego, de discutir con su madre procedió a llamar al teléfono celular del encausado para que la ayudara, es decir, había confianza entre ambos; iv) que, luego de ingresar al hostal, se quedó en la habitación sola, de la que muy bien pudo salir de modo libre, además manifestó que se quedó a dormir con el encausado hasta el otro día; v) que, luego de producido el hechopunible, aceptó que elprocesado la lleve cerca de su domicilio, es decir, no se advierte rechazo alguno de su agresor; y, vi) luego de los hechos incriminados, la agraviada volvió a llamar al encausado con se encontró en la avenida San Felipe y Lima del distrito de Comas; que, si a ello, se suma que elprocesado conforme a la evaluación psiquiátrica -véasefojas trescientos treinta y cuatro- es una persona poco consistente en sus respuestas, de baja autoestima, en algunos momentos se contradice, fácilmente manipulable, que tiene problemas para aceptar la responsabilidad que cabe en la toma de decisiones, sepuede colegir que éste se dejó influenciarpor la agraviada respecto a su edad y sin adoptar la diligencia debida para comprobar este hecho, mantuvo relaciones sexuales con ella, por tanto, actuó de modo imprudente configurándose entonces error de tipo vencible, por lo que estaríamos ante un accionar culposo, pero como no existe delito de violación sexual culposa, la conducta desarrollada por el encausado deviene en atípica; que, por lo demás, aun cuando de autos aparece información probatoria respecto a que la madre de la agraviada le dijo que ésta era menor de edad, pues tenía catorce o quince años de edad, los medios de prueba antes glosados no resultan suficientes para acreditar abuso sexual, en tanto del propio certificado médico antes glosado no se evidencian lesiones extra genitales ni para genitales que informen acerca del uso de violencia, por el contrario, demostrarían que

350

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

habría existido, como lo señaló el encausado, una relación amorosa entre agraviada y encausado, y en dicho contexto se habrían producido las relaciones sexuales; que, por consiguiente, la sentencia materia de grado se encuentra arreglada al mérito de lo actuado y a la ley. Por estos fundamentos: declararon N O HABER N ULIDAD en la sentencia defojas trescientos cuarenta y tres, del treinta y uno de enero de dos mil once, que absolvióla Carlos Alberto Correa Peña de la acusación fiscal por delito de Violación de la Libertad Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales M .D. C. V.B.; con lo demás que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron. Interviniendo el señor Juez Supremo Santa María Morillo por licencia de la señora Jueza Suprema Barrios Alvarado.SS. Lecaros Cornejo, Prado Saldarriaga, Príncipe Trujillo, Santa María Morillo, Villa Bonilla. C om entario:

En estos fallos judiciales -superior y supremo—se puede advertir que los juzgadores, a partir de los propios actos externos desplegados por el acusado, han efectuado juicios y raciocinios respecto a si el procesado tuvo el conocimiento, para, así, atribuirle el dolo por haber actuado positiva y contrariamente a la norma penal, e infringiendo el deber que la norma penal le exigía. En el caso sub examine el acusado tuvo la posibilidad de vencer el error observando el cuidado debido; en ese punto la Corte concluyó que el encausado había incurrido en un error de tipo vencible, no obstante ello, no hizo nada por salir de ese desconocimiento y en cambio mantuvo relaciones sexuales con una menor que le había mencionado tener 15 años de edad. Asimismo, el juicio que se efectúa en la ejecutoria suprema confirma el razonamiento de la superior absolviendo al acusado, puesto que el delito de violación sexual es eminentemente doloso.

351

William R Q uiroz Salazar

Estas sentencias confirman, que aquellos que se adentran en el ámbito probatorio no solo deben conocer las reglas del proceso, sino además la dogmática jurídica penal; en este caso, sobre el error de tipo, por ejemplo, el colombiano Fernando V elásq,u ez opina que es: Una discordancia entre la conciencia del agente y la realidad, esto es supone que el autor se represente de manera equivocada lo existente (falta la conciencia pero la realidad existe); ahora bien, el error es de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en laforma requerida por cadafigura. En otras palabras hay error de tipo cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, por lo que la conducta deviene atípica, esto es el error de tipo es la contrapartida del dolo de tipo [...] estos son los casos normales de error de tipo excluyentes de la tipicidad dolosa y no deben confundirse con el llamado error de prohibición que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidadj...] También nos ilustra sobre los efectos del admitir en un caso al error de tipo: Cuando se presenta esta figura se elimina el dolo y por ende la tipicidad dolosa de la conducta; debe distinguirse, sin embargo, el error evitable o vencible del inevitable o invencible. E l primero, es aquel en el que no se habría incurrido si se hubiera aplicado la diligencia debida, y está en manos de la persona salir de él con esfuerzo más o menos grande [...] el segundo, a su turno, es el error de quien poniendo la diligencia debida no hubiese podido salir de él, pues al agente no le era posible superarlo dentro de las posibilidades razonables de la vida social [...] desde luego, para precisar cuándo se está fren te a una u otra clases de error debe procederse en cada

V

elásq uez

V

elásq uez

,

Femando,

Derecho penal, Parte general, 4* ed., Librería

Jurídica C om libros, M edellín-C olom bia, 2009, p. 640.

352

T L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

caso concreto sin olvidar las condiciones del sujeto que actúa, su medio ambiente social, su entorno, su capacidad para interpretar la ley, etc. [...]. Igualmente, el jurista español Santiago M ir tualiza al error de tipo:

Pu

ig

nos concep-

Si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de pro­ hibición en que éste último no supone el desconocimiento de un ele­ mento de la situación descritapor el tipo, sino (solo) del hecho de estar prohibida su realización [ ...] pueden distinguirse entre error sobre elementos esenciales y elementos accidentales del tipo: error sobre los elementos esenciakspueden suceder dos cosas: que el error sea vencible o que sea invencible. Error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error imprudente. Error invencible es, por el contrario, el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia debida (error no imprudente), a) E l error vencible excluirá el dolo pero no la imprudencia por lo que procederá, de ser punible ésta en el delito de que se trate, la estimación de la modalidad de imprudencia correspondiente [...] b) E l error invencible excluirá tanto el dolo como la imprudencia, por lo que en principio dará lugar a la impunidad, pues en el derecho positivo general sólo se prevén tipos dolosas o tipos culposos, de modo que lapura causación de un resultado lesivo sin dolo ni imprudencia resulta atípica

(318)

puiG, Santiago, Derecho Barcelona, 1996, p. 251 y ss.

penal. Parte general, 4“ ed.. Editorial Reppertor,

353

William F. Quiroz Solazar

C A S O 3: Violación sexual. Los acusados actuaron con conocimiento de la edad de la menor. Existió dolo en sus conductas cuya probanza se realizó a partir de los actos externos de los acusados. En este caso penal hemos accedido a la Ejecutoria Suprema en la que los sentenciados interpusieron recurso de nulidad contra la sentencia de la Sala Superior que los condeno por el delito de violación sexual; en el análisis probatorio efectuado por la Sala Suprema se constata diversos actos externos ejecutados por ambos acusados. SALA PENAL TRANSITORIA RECURSO D E N U LID AD N2391-2011 U M A NORTE Lima, dieciséis de enero de dos mil doce. VISTOS; interviniendo como ponente el señor Prado Saldarriaga; los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Borda Alarcón y Murillo Aguilar contra la sentencia condenatoria defojas quinientos treinta y dos, del catorce de junio de dos mil once; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO; Primero: Que la defensa técnica del acusado Murillo Aguilar en su recurso deformalizado defojas quinientos se­ senta y tres, alega lo siguiente: i) que existe duda razonable e insufi­ ciencia de pruebas respecto a la participación de su patrocinado en el delito que se le imputa; ii) que nunca tuvo relaciones sexuales con la agraviada, si bien a nivelpolicial lo aceptó,fu e porque su coprocesado se lopidió, además que le debía unfavor, al haberle enseñado a traba­ ja r con la moto taxi; iii) que el Tribunal de Instancia no tomó en cuenta su grado de instrucción ni sus condicionespersonales, por lo que 354

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

se debe aplicar el artículo quince del Código Penal que prevé el error de comprensión culturalmente condicionado, así como que no tiene antecedentes de ningún tipo; y iv) en autos existe la declaraciónjura­ da suscrita por Juana Chávez, madre de la agraviada, presentada el veintiuno de enero de dos mil once, en el que tanto la citada como la menor de inicialesN.C.E. CH. se retractan de la acusación contra su defendido, documento quefue reconocido en eljuicio oral Segundo: Que la defensa técnica del acusado BorjaAlarcón en su recursoformalizado defojas quinientos sesenta y nueve, sostiene que mantuvo relaciones sexuales con la menor agraviada, pero, con su voluntad conforme se acredita con lo expuesto por el administrador del hostal, Manuel Antonio Aguilar Zavala, quien vio cuando ambos ingresaban en forma tranquila y que la presunta agraviada aparentaba tener dieciocho años de edad, lo que se corrobora con lo señaladopor la madre de ésta, “ella decía su edadpero no le creían porque parecía más edady queposiblemente se aumentaba su edad”; y en todo caso siJuera cierto que hubiera violado a la agraviada, la misma debía presentar varias lesiones, lo que no se ha probado. Tercero: Que en la acusación fiscal defojas doscientos noventa y cinco, aparece que a Luis Enrique Borda Alarcón y Miguel Angel Murillo Aguilar, se les atribuye la comisión del delito contra la libertad sexual -violación sexual de menor de edad- en agravio de la menor de iniciales N. C.E. CH. (trece años) al haberla ultrajado sexualmente vía vaginal; A sí el primero, la llevó a lafuerza a un hostal ubicado entre las avenidas Gerardo Unger y Santa Luzmila - Comas, el seis, trece defebrero y veintiuno de marzo de dos mil nueve, utilizando la primera y la última vez su vehículo moto taxi con el cual trasladó a la menor, mientras que el trece de febrero contó con el apoyo de su coprocesado Murillo Aguilar, quien lo trasladó a dicho hostal en la moto taxi que él conduce; en todas esasfechas el procesado subió a la menor a la moto taxi a la fuerza, interceptándola por las inmediaciones de la avenida Madrid y Japón cuando ésta se dirigía a la vivienda de su abuelita, en horas de la

355

William F Q uiroz Salazar

noche a hacer sus tareas, siendo la última ocasión el veintiuno de marzo de dos mil nueve cuando la menor se lanzó del vehículo con la finalidad de evitar ser ultrajada, ocasionándose lesiones en el brazo y rodilla izquierda, circunstancias en que elprocesado logra subirla a la motopara llevarla al hostaly abusar sexualmente de ella; mientras que el segundo, la ultrajó sexualmente el siete de marzo de dos mil nueve, como a las diecinueve horas con cuarenta minutos, a quien de manera intempestiva la interceptó por inmediaciones de la avenida Madrid y Japón, y con engaños la hizo subir a una moto taxi, diciéndole que le ayudaría a identificar su primer agresor e indicarle su domicilio para que lo pueda denunciar, y la llevó al hostal República ubicado en Comas, lugar en el cual en una de sus habitaciones mantuvo relaciones sexuales con la menor utilizando violenciafísica. Cuarto: Que, de la revisión y análisis de los actuados, se advierte que el delito de violación sexual de menor de edad está acreditado con el certificado médico legal número cero diez mil seiscientos treinta y nueve-CLS [fojas doce, ratificado en la instrucción a fojas doscientos cuatro y durante el plenario afojas cuatrocientos ochenta y seis], del veintidós de marzo de dos mil nueve, en el que el médico legista León Pinto, después de examinar a la menor indicó que presenta: excoriación de seis x tres centímetros en tercio medio y proximal cara posterior de antebrazo derecho. Excoriación de cinco x tres centímetros en rodilla izquierda; equimosis violácea de cuatro x tres centímetros en tercio medio cara anterior de muslo izquierdo, ocasionado por agente contundente duro y fricción; himen desgarrado completo antiguo a horas VI y I X desgarro completo reciente a horas III con presencia de fibrina, además desgarro amplio profundo sangrante de tres centímetros aproximadamente que va de introito vaginal a comisura inferior de labios vaginales, no llega a himen de afuera hacia adentro;y concluyó: desfioración antigua con lesión himenealy genital reciente. No signos de coito contra natura. Lesiones extragenitales y para genitales recientes; mientras que la responsabilidadpenal de los acusados Borda

356

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Alarcóny Murillo Aguilar se corrobora con: a) la sindicación unifor­ me, coherente y persistente de la menor de iniciales N. C.E. CH. quien en sede preliminar, y judicial [ver acta de entrevista única de fojas seis, y referencial defojas cuarenta y seis] relató que el seis defebrero de dos mil nueve, en circunstancias que iba caminandopor la avenida Madrid con Japón apareció Luis Enrique en su moto taxi quien la jaló y subió a lafuerza, le dijo porque no aceptaba ser su enamorado y la llevó a una casa, donde un señor le abrió la puerta, era el que atendía y cuidaba la cochera, la bajó a lafuerza y le dijo que no le iba hacer nada porque era menor de edad, la jaló hasta la puerta de la habitación del hotel, una vez en su interior la empujó a la cama, le bajó elpantalón y la truza a lafuerza hasta la rodilla, luego introdujo su pene en su vagina, cogiendo sus manos, gritaba de desesperación y él se reía, parecía un loco, le tapaba la boca con la sábana;posteriormente el trece defebrero de dos mil nueve, estaba yendo a la casa de su abuelita Domitilapara hacer sus tareas, lo volvió a ver, pero esta vez estaba con un amigo de nombre Miguel quien manejaba la moto, Kike estaba en su interior escondido, y la jaló, dirigiéndose al mismo sitio que la llevó la primera vez; Kike le hizo ingresar a la fuerza al cuarto en donde le bajó elpantalón hasta las rodillas, lo empujaba, pero élponía la sabana en la boca y otra vez la violó sexualmente y le succionó el pecho derecho, dejándole una marca; al terminar y retirarse del cuarto Murillo Aguilar se encontraba esperando afuera con su moto; el siete de marzo de dos mil nueve, como las diecinueve horas con cuarenta minutos éste último se le acercó en su moto taxi y le dijo que le ayudaría por todo lo que estaba pasando y que le diría donde vivía Borda Alarcón para que lo denuncie, llevándola en su moto hacia una casa ubicada al costado de una peluquería en Comas, donde le hizo subir a un segundo piso, y aun señor le entregó su documento nacional de identidad e ingresaron a un cuarto, la empujó a la cama, le hizo bajar el pantalón, le agarró de las manos, y le introdujo su pene, en dicho momento también hubo sangrado para después dejarla cerca al

357

William F. Q uiroz Salazar

li"' h ilE 1 i]i ■I'I iii'

'Sil

ÍV

puesto de comida de su mamá; el veintiuno de marzo de dos mil nueve, en horas de la noche, cuando se dirigía a la casa de su abuelita, apareció por su espalda Luis Enrique con la moto prendida, y la obligó a subir, le dijo que la iba a llevar al mismo lugary ál avanzar una cuadra, se tiró de la moto, cayendo a la pista, pero la zapatilla quedó enganchada en el vehículo y la arrastró como media cuadra, ante lo cual gritaba, luego él bajó de la moto la levantó y la subió, habiéndose raspado el antebrazo derecho su rodilla izquierda, se rasgó el pantalón, le dijo que la iba a llevar al médico pero la llevó a un lugar donde al llegar le abrieron la puerta, subieron al segundo piso y de igualforma la tiró a la cama, la cogió de los brazos y con la sábana le tapó la boca, pese a que gritaba nadie la oía, le sacó su pantalón, su prenda interior y la penetró a lafuerza; agregando que siente miedo de encontrarse con losprocesadosy que le hagan daño de nuevo; además tiene vergüenza y en la actualidad no está asistiendo al colegio por los hechos sucedidos; b) con el testimonio de Juana Chávez Echevarría, (madre de la menor agraviada) -fojas treinta y tres- quien señaló que tomó conocimiento que su hija había sido violada el veintiuno de marzo de dos mil nueve, cuando llegó llorando desesperada a la casa, como a las nueve y treinta de la noche, con heridas en el brazo, la ropa rota y el cabello desordenado, alpreguntarle que le había ocurrido le contó entre sollozos que había sido ultrajada por el sujeto conocido como Kike, es decir, Luis Enrique Borda Alarcón, diciéndole además, que no era la primera vez que lo hacía, sino que fueron tres veces y que su amigo de nombre Miguel Ángel Murillo Aguilar, en una oportunidad también abusó de ella; agregó que el veintiuno de marzo de dos mil nueve la policía hizo una constatación en el hotel donde su hija había sido violaday el técnico Borja Mancilla recogió una sábana; asimismo una pareja que se hospedaba al costado de la habitación donde el encamado Luis Enrique ultrajó a su hija, manifestó que había escuchado gritos, pensando esta persona que era una pelea de enamorados; con relación al estado emocional de su hija, dijo que

358

I L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

actualmente está algo alterada, nerviosa y no quiere ir al colegio; y c) con elprotocolo depericia psicológica número cero doce mil trescientos treinta y uno - dos mil nueve - PSC -fojas veintiséis- en el que se consigna en el apartado evaluación de los hechos: se observó un relato homogéneo, coherente, no se aprecia un relato elaborado o aprehendido, que la menor ofrece detalles sobre Jos hechos que se investigan y el transcurso de la entrevista se le observó temor al recordar la experiencia vivenciada, hace uso de un vaso con agua, se seca las manos debido a la hidratación palmar y se observó onicofagia; que su problema lo asume con preocupación generando en ella ansiedad, sentimientos de vergüenza y baja autoestima por los acontecimientos a su entorno personal; que noprevé situaciones de riesgopor lo que unapersona que esté sobre la autoridad de ella puede vulnerar sus derechos; y concluyó que presenta trastorno de las emociones, reacción ansiosa compatible a estresor de tipo sexual, y requiere apoyo psicológico. Quinto: Que la tesis incriminatoria ie refrenda también con: a) el acta de recojo de prenda de cama ¡fojas cuarenta y cuatro, realizada el veintiuno de marzo de dos mil nueve]; b) el dictamen pericial de biologíaforense número mil seiscientos sesenta y siete-dos mil nueve ¡fojas ciento diecinueve, realizado en la sábana recogida en el Hostal Santa Lucía]; c)la contaminación entre los procesados ¡fojas doscientos diecisiete, en el que se advierten evidentes contradicciones de los procesados: 1) que el procesado Borda Alarcón niega que su coprocesado lo haya llevado al hostal en su moto taxi, Murillo Aguilar refiere que si lo trasladó; 2) Murillo Aguilar señala que su coprocesado después que lo capturaron, en el mes de abril, le pidió que dijera que había tenido relaciones sexuales con la agraviada. Borda Alarcón refiere que en ningún momento indujo a su co procesado a que diga eso; 3) que al preguntarle a Borda Alarcón, si tenía conocimiento que su confrontado había mantenido relaciones sexuales con la agraviada, dijo que sí, que la agraviada le dijo que el siete de marzo había mantenido rela­ ciones sexuales con su confrontado, mientras que elprocesado Murillo

359

William F. Quiroz Salazar

Aguilar dijo que no ha mantenido relaciones sexuales con la agravia­ da], d) la declaración del encausado Murillo Aguilar [manifestación policial defojas setenta y tres realizada en presencia del representante del Ministerio Público, en el que alegó que desde hace un mes la menor agraviada es su enamorada, con quien mantuvo relaciones sexuales sólo una vez en el hostal denominado República en San Martín de Porres, esto es, al tercer día en que la conoció: que la única relación que tuvo con la menorfu e cuando se encontró con ella en eljirón Puno, Comas, la subió a la moto en la que trabaja y le dijo sípodían conversar, la llevó al referido hostal donde en una habitación mantuvieron relaciones sexuales por vía vaginal, pero no hubo violencia; afirma que cuando se conocieron la menor agraviada le dijo que tenía diecisiete años de edad; en cuanto a su coprocesado señala que no tiene conocimiento que éste haya mantenido relaciones sexuales con la agraviada, pero, sí es verdad que Borda Aguilar, quien es su amigo, le dijo que lo llevara al hotel ubicado en la avenida Gerardo Unger, donde después de unos minutos los recogió pero no observó que su coprocesado haya usado la fuerza para conducirla; agrega que la agraviada le dijo que ya había terminado con su amigo Luis Enrique, es por eso que estaba con ella; y que sí tenía conocimiento que mantener relaciones sexuales con una menor de edad era delito]; y e) la declaración de Borda Aguilar [ver manifestación policial de fojas setenta y seis realizada en presencia del representante del Ministerio Público, sostiene que la menor ha sido su enamorada durante tres meses desde el cinco de enero de dos mil nueve, pero en la actualidadya no son nada; en una oportunidad mantuvo relaciones sexuales con ella en un hostal en Santa Luisa el trece defebrero de dos mil nueve como a las veinte horas con treinta minutos; luego dijo que desde el cinco de enero de dos mil nueve ha mantenido relaciones sentimentales con dicha menor, por el tiempo aproximado de tres meses, habiendo terminado en el mes de abril porque estaba con su pata Murillo Aguilar [coprocesado]; que con relación al trece de febrero, señaló que ese día la menor se cayó a la

360

I ;

L

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

pista cerca de la casa de su abuelita, raspándose su codoy rodilla, sugi­ riéndole en esas circunstancias comprarle unas pastillas por las infla­ maciones, le dijopara tener relaciones sexuales y que ella aceptó, diri­ giéndose al hostal ubicado en Gerardo Unger como a las veinte horas, que la menor le dijo que antes de él había tenido relaciones sexuales con su amigo Murillo Aguilar], Sexto: Que, por otro lado, debe consi­ derarse que la víctima al momento de las agresiones sexuales contaba con trece años de edad, tal como se corrobora con la partida de naci­ miento -fojas treinta y siete-, en la que se aprecia que la menor nació el dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y cinco. Séptimo: Que, en relación a lo consignado en la declaración jurada -fojas cua­ trocientos- debe tomarse con la reserva del caso, en razón que tratan de sustraer alprocesado Murillo Aguilar de su responsabilidadpenal con un relato poco consistente e incoherente, y en modo alguno puede desvirtuar sus primeras declaraciones que contaron con las debidas garantías en presencia del representante del Ministerio Público y ante eljuez Penal Octavo: Que en cuanto al error de comprensión cultu­ ralmente condicionado, que se señala la defensa técnica de Murillo Aguilar se advierte que su conducta no se configura con lo previsto en el artículo quince del Código Penal, toda vez que es una persona que tiene estudios primarios y que sabía que mantener relaciones sexuales con una menor de edad era un delito, por lo que este extremo debe desestimarse. Noveno: Que, siendo así, las pruebas actuadas y glosadas anteriormente son suficientes para sustentar una sentencia condenatoria en contra de los procesados, por lo que los agravios expuestospor la defensa técnica, en sus recursos impugnatorios resultan infundados; consecuentemente, de conformidad con lo establecido en el artículo doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, la sentencia recurrida se encuentra conforme a la ley. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia defojas quinientos treinta y dos, del catorce dejunio de dos mil once, que condenó Enrique Borda Alarcón y M iguelAngel Murillo Borda

361

William F. Q uiroz Solazar

como autores del delito contra la libertad sexual—violación sexual de menor en agravio de la menor de iniciales N. CE. CH., a treinta años de pena privativa de libertad, fijó en cinco mil nuevos soles el monto por reparación civil que deberán abonar enforma solidaria afavor la menor agraviada, y ordenó que sean sometidos a un examen médico terapéutico y psicológico; con lo demás que contiene dicha sentencia y es materia de recurso; y los devolvieron. - Lecaros Cornejo, Prado Saldarriaga, Barrios Alvarado, Príncipe Trujillo, Villa Bonilla. Comentario:

En esta decisión judicial suprema (R.N. 2391-2011) que an­ tecede, se aprecia que los magistrados supremos han enjuiciado la imputación subjetiva a partir de las declaraciones de la agraviada, de testigos, lo que fluye del examen psicológico, la información incorporada durante la confrontación de los procesados. Es cierto, que en este caso durante la investigación preparatoria se efectúo el examen biológico de la sabana que se recogió durante la investigación pues estaba tendida en la cama donde acaeció la violación sexual, la misma que no influyó en el juicio del dolo porque los procesados no negaron haber tenido relaciones sexuales con la menor, empero uno de ellos alegó que lo hizo bajo un estado de error de comprensión culturalmente condicionado y su coprocesado alegó que lo hizo porque mantenía con ella una relación sentimental. La falta de dolo bajo el instituto del error de comprensión cultu­ ralmente condicionado no fue admitido, fue rechazado en atención a que el procesado no era indigente cultural, tenía estudios, ni pertenecía a una comunidad indígena -en la ciudad de Lima no existen aquellas pautas culturales distintas, donde se acepta como algo normal que las menores de catorce años mantengan relaciones sexuales-, ni tenía una conciencia disidente, además, bajo ese argumento cualquier ciudadano puede argüir que sus valores no coinciden con los valores imperativos

362

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

de la norma penal. Los demás argumentos no resisten el más mínimo análisis, v. gr., cuando el encausado sostiene que la menor, después de lesionarse en el asfalto accedió a tener relaciones sexuales. C on esta Ejecutoria se confirmó la sentencia del Tribimal Superior que declaro responsables a dos ciudadanos quienes dolosa­ mente agredieron sexualmente a una menor de edad. El razonamiento de la condena a título doloso se hizo a partir de los actos externos que los acusados habían ejecutado en el contexto social delictual en contra de la menor agraviada, los que previamente fueron demostrados por la Fiscalía y comprobados durante el juicio oral conforme lo describe la Ejecutoria Suprema. En los Tribunales internacionales también hay preocupación por la probanza del dolo: Es preciso manifestar que de los fallos judiciales extranjeros, a los que hemos accedido por comentarios de la doctrina, se desprende que ante la falta de probanza del dolo y al no haberse demostrado judicialmente que el sujeto activo del delito tuvo conocimiento de su actuar se excluyó el dolo. O en otros casos, en los que no se probó que el actuar externo del acusado fue doloso se le atribuyo finalmente la conducta a título de culpa. Sin embargo en los fallos que a continuación describimos se aprecia que están en la misma línea de postura sobre la probanza del dolo: primero el juez arriba a los hechos probados y después sigue obligatoriamente el orden metodológico de los juicios de imputación objetiva así como el de imputación subjetiva.

363

William F. Quiroz Salazar

C aso 4: Utilización de laprueba indicaría en la probanza del dolo. En el conocimiento del sujeto activo además es necesario que se evalúe el riesgo que se le ha representado afin de establecerse objetivamente que su actuar tiene significancia social.

lít ; !'h

#1

Por ejemplo, el Tribunal Supremo español en su sentencia del 23 de abril de 1992 («Caso del aceite de colza») estableció: ^cuando no existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia o de la voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios o presunciones, para a través de unos datos o circunstancias exteriores completamente acreditados inferir la realidad de este estado de espíritu del autor del hecho, necesario para la incriminación del comportamiento de que se trate». Evidentemente, una cosa es la prueba del dolo, sobre la base de dicha inferencia, y otra diferente la subsunción de este elemento subjetivo, para lo que se requiere, como en los demás elementos del tipo penal y del delito, una definición. Y, en particular, con relación al dolo, hoy en día el Tribunal Supremo español parece aproximarse a la teoría del riesgo, defendida, entre otros, por Frisch y Jakobs. Esta posición se observa con claridad en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo cuando afirma que «^obrarácon dolo el autor que haya tenido conocimiento delpeligro concreto que deriva de su acción para los bienesjurídicos». Por ello, en el caso concreto, frente a la tesis mantenida por la Audiencia Nacional, según la cual respecto de los resultados de muerte solo hubo imprudencia por parte de los inculpados, el Tribimal Supremo entendió que “si el autor sabía de la sustancia venenosa contenida en el aceite y de la posibilidad concreta y seria de que este aceite fuera introducido en el mercado de consumo con resultado de muerte para las personas, no es posible negar su dolo eventual respecto de los resultados de muerte y lesiones”».

364

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

C aso 5: Probanza del dolo a partir de los actos externos al existir impo­ sibilidad de acceso al intelecto del sujeto activo del delito. E l orden metodológco de razonamiento durante la probanza del dolo, primero es eljuicio de imputación objetiva y después el de imputación subjetiva afín de establecerno solo elelemento esencial: conocimiento, sino además el especial: animas necandi. También tiene un notable interés la sentencia española del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1987, en la que este Tribunal reconoce que, en la indagación de un hipotético animas necandi, mo es posible utilizar un método “ad intra” tratando depenetrar e interiorizar en el intelecto del agente», sino que debe emplearse mn método “ad extra”, acudiendo y atendiendo a los actos exteriorizativos de esa incógnita inten­ ción que tengan naturaleza objetiva y quepermitan, dentro de lafiabilidad de criterio humano, con la menos posibilidad de errar, llegar a la conclusión de si, el sujeto activo, en la ocasión de autos, actuó guiado por un animus mecandi». En una línea similar, en su sentencia de 21 de febrero de 1987 el citado Tribunal habla explícitamente de «imputación» del animus necandi, de la imposibilidad de contar con un «conocimiento empírico directo» de los propósitos de un sujeto y del recurso a los indicios objetivos y a las «reglas del sano criterio» como «una deducción razonablemente firme no equiparable, sin embargo, a la absoluta certeza».

365

William F. Q uiroz Salazar

9.

O P E R A C IO N A L IZ A C IÓ N P R Á C T IC A D E C A S O S S IM U L A D O S P A R A E F E C T U A R J U IC IO S D E A T R IB U C IÓ N , A C R E D IT A C IÓ N Y P R O B A N Z A D E L D O L O N O R M .\ T IV O

Con el propósito de internalizar lo explicado, recreamos en dos casos simulados: el alegato con sus afirmaciones fácticas, su respectiva acreditación -por el fiscal-, el pase a las afirmaciones probatorias y el proceso de probanza del dolo a partir de los hechos considerados verdaderos por el juez en el juicio de hecho. CASOl

Señor Juez, en mi condición de Fiscal le presento los hechos del caso: «El químico recolector de insumos para droga» (l*^ proposición fóctica)

Que el ciudadano Armando Flores Guerra se dedica al acopio y comercialización ilegal de insumos químicos fiscalizados a personas que cometen tráfico ilícito de drogas. (2* proposición iactica)

El día 2 de mayo del año 2010, a las 18:30 horas aproximada­ mente, la Policía intervino al acusado Armando Flores Guerra por las inmediaciones de la intersección de las avenidas Canta Callao y Naranjal del distrito de Los Olivos, quien se encontra­ ba conduciendo en ese momento el vehículo de placa de rodaje FG-1595 de su propiedad. (3* proposición fáctíca)

La Policía le efectuó el registro personal y vehicular; se le encontró 260 botellas y 4 bolsas plásticas conteniendo 51.935 kg de ácido clorhídrico con impurezas de fierro. (4* proposición fáctíca)

366

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Los insumos químicos fiscalizados que se le incautaron al acusado en la intervención policial están destinados para la elaboración y fabricación ilegal de drogas. (5“ proposición fáctíca)

El acusado no tiene autorización de autoridad administrativa pública o empresa privada que le* autorice a poseer, recolectar o acopiar para comercializar insumos químicos fiscalizados que se utilizan para la producción de drogas. (6“ proposición fáctíca)

Finalmente, el acusado, al tener estudios universitarios en Ingeniería Quírnica en la Universidad San Anselmo de Ferreñafe, sabe que el ácido clorhídrico se utiliza en la elaboración y producción de drogas, empero él no tiene ninguna empresa registrada formalmente en la que pudiera utilizar el ácido clorhídrico. Además sabe que la ley prohibe su acopio sin autorización legal, más aún en la cantidad comisada por la Policía. En el juicio oral la Fiscalía acredito sus proposiciones fácticas mediante: 1.

El testimonio de los policías Juan Pérez y Pedro López acredito que al ciudadano Axmando Flores Guerra se le intervino el 2 de mayo de 2010 en las intersecciones de las avenidas Canta Callao y Naranjal con insumos químicos fiscalizados de un peso de 51.935 kg de ácido clorhídrico al interior de su vehículo.

2.

Los policías Juan Pérez y Pedro López al testimoniar reco­ nocieron en el examen directo el contenido y la suscripción de sus firmas en el acta de comiso e incautación fiscalizados en el que registraba 51.935 kg de ácido clorhídrico.

367

William F. Quiroz Salazar

Los peritos, ingenieros químicos del laboratorio de criminalística, reconocieron en el examen directo el contenido y la suscripción de sus firmas en el acta de pesaje de drogas y en el dictamen de análisis químico de drogas que los insumos químicos fiscalizados tenían un peso de 51.935 kg y que las sustancias químicas correspondían a ácido clorhídrico, además en el examen pericial afirmaron que esa sustancia era utilizada para la elaboración y producción de drogas. i:J

Los peritos biólogos del laboratorio de criminalística reco­ nocieron en el examen directo el contenido y la suscripción de sus firmas en el dictamen biológico, que cuando fue sometido el acusado Armando Flores Guerra a un examen de sarro ungueal y restos de sustancias químicas dio positivo para presencia de restos de sustancias químicas e impurezas de fierro. 5.

El acusado Armando Flores Guerra al ser examinado no negó haber estado en el lugar de la intervención policial, tampoco negó que se le encontró insumos químicos fiscalizados de drogas, pero si adujo en su defensa que él era un simple chofer que se encontraba haciendo servicio de taxi a una persona desconocida que se dio a la fuga apenas observó que a unas cuadras los seguía una patrulla policial y a quien trasladaba desde la avenida Canta Callao hasta la agencia de Caballeros de León de Huánuco, que se encuentra ubicada en el distrito de Isabel la Católica.

6. La oralización del reporte documental del Ministerio de Industrias y de la Oficina de control de insumos químicos de la Dirección de investigación de drogas de la Policía que acredita que el acusado no registra empresa industrial y tampoco que tampoco ha informado a la Policía la posesión de insumos químicos fiscalizados, menos que hubiera sido

368

La-prueba del dolo desde la perspectiva normativa

controlado o fiscalizado los insumos en alguna empresa o domicilio personal del procesado. 7.

La oralización del informe del agente encubierto y disposición fiscal de la Fiscalía Nacional de drogas que autoriza el procedimiento de agente encubierto al policía R .O .M .A ., de fecha 25 de enero de 2012, quien supuestamente sería la persona que le iha adquirir los insumos químicos fiscalizados al acusado por inmediaciones del óvalo El Naranjal.

8.

La oralización del reporte documental de la Oficina de Registros Públicos de Lima, en donde informan que el acusado Armando Flores Guerra no tiene constituida ninguna empresa individual o sociedad alguna que justifique la posesión de los insumos químicos fiscalizados.

9.

La oralización de la constancia de estudios a nombre del acusado Armando Flores Guerra, quien ha seguido estudios universitarios hasta el 9° ciclo en la facultad de Ingeniería química en la Universidad San Anselmo de Ferreñafe.

Por su parte, la Defensa del acusado en el juicio oral acreditó sus proposiciones fácticas mediante: 1.

En su testimonio, el acusado Armando Flores Guerra de­ claró que se ocupa de taxista y que el vehículo en el que fue intervenido FG-1595 es de su propiedad. Asimismo, que el día de la intervención estaba efectuando el servicio de taxi a un pasajero, quien es el verdadero propietario de los insumos químicos encontrados por la Policía en la maletera de su vehículo, el mismo que al observar acercarse a su encuentro la Policía se bajó del vehículo y se dio a la fuga. Agregó que su patrocinado desconocía qué contenían los bidones, ni sabía qué propiedades o usos tiene el ácido clorhídrico; él sostuvo en el examen directo que pensaba

369

William F. Quirox Salazar que los bidones tenían agua. El procesado señaló que ese día sus manos se habían impregnado de ácido clorhídrico y fierro porque él fue la persona que subió los bidones a la maletera del vehículo. 2.

La oralización del reporte documental en que el Setame (Servicio de Taxi Metropolitano) hace constar que el acusado Armando Flores Guerra es conductor de la unidad vehicular FG~1595, el cual posee autorización desde el 2010 para hacer servicio de taxi.

3.

El testimonio de la testigo María Espinoza, qiuen es administradora de la Empresa de Transportes Caballeros de León de Huánuco, la misma que señala que el procesado Armando Flores Guerra efectúa servido de taxi a pasajeros que se trasladan en esa empresa e incluso está afiliado a una asociadón de taxistas.

La defensa del acusado en sus alegatos de derre solidto que se excluya la tipicidad en los hechos imputados, porque en el actuar del procesado no hubo dolo ya que él no tenía conocimiento de que los bidones contenían sustancias químicas fiscalizadas, en consecuenda se le absuelva de la acusación fiscal. Por su parte, la Fiscah'a consideró que estaba suficientemente acreditada la responsabilidad penal del acusado porque existían diver­ sos actos externos que había ejecutado personalmente, por lo que, a su entender, están suficientemente probados los hechos argüidos y que sustentan la atribudón subjetiva del conocimiento: que este al infringir su deber actuó de manera consciente, por tanto debe ser declarada su responsabilidad penal. A l culminar la actividad probatoria y luego de escuchar los alegatos de cierre, el Juez, en sus juidos y raciocinios internos, guiado por la verdad com o correspondenda de los hechos con lo que sucedió 370

L a prueba del dolo desde la perspectiva norm ativa

en la realidad, dio por probado los siguientes actos externos e indicios antecedentes: 1.

Es verdad que el acusando es chofer de taxi y realiza servicios a pasajeros desde y hacia la Empresa Caballeros de León de Huánuco

2.

Es verdad que al acusado ñle intervenido por la Policía el 2 de mayo de 2010 en las intersecciones de las avenidas Canta Callao y Naranjal con insumos químicos fiscalizados, con un total de 51,935 kg de ácido clorhídrico al interior de su vehículo.

3.

No es verdad que antes de la intervención policial había una persona más en el asiento del copÜoto del vehículo que conducía el acusado.

4.

Es verdad que los insumos químicos fiscalizados no solamente estaban en posesión del acusado, sino que eran de su propiedad.

5.

Es verdad que el acusado iba a comercializar los insumos químicos fiscalizados al agente encubierto, de nombre reservado R .O .M .A ., quien actuaba con conocimiento de la Fiscalía.

6.

Es verdad que el acusado no tenía motivo justificado y legal para poseer y tener en su posesión insumos químicos fiscalizados, dado que no poseía empresa industrial, ni tenía constituida alguna otra donde se requiriera el uso de dichas sustancias químicas.

7.

Es verdad que el ácido clorhídrico se utiliza para la elaboración y producción de drogas ilegales.

8.

Es verdad que las sustancias qm'micas fiscalizadas que fueron comisadas en la intervención al acusado correspondían a ácido clorhídrico.

371

William F. Q uiroz Solazar

9.

Es verdad que el examen biológico efectuado a las manos del acusado dio positivo para restos de ácido clorhídrico y de fierro.

10. Es verdad que el acusado fue estudiante de la facultad de Ingeniería química de la Universidad de Ferreñafe. 11. Es verdad que el acusado se impregnó las manos con ácido clorhídrico, pues subió los bidones a la maletera del vehículo, además porque él los había manipulado al momento de preparar el acondicionamiento de los bidones. Los hechos probados serían los actos externos ejecutados por el acusado, además de otros indicios antecedentes, preexistentes al hecho. A partir de ellos, la Fiscalía se los atribuye subjetivamente al acusado porque en el debate contradictorio se han producido diversas afirmaciones probatorias en ese sentido y que conforman la prueba. El Juez da por probado ciertos hechos afirmados por una de las partes al estimar que los de su contraparte son falsos, lo que corresponde hacer durante el control de verificación y comprobación judicial, al que está obligado el Juez antes de ingresar al juicio de derecho. El Juez, a partir de los actos externos suficientemente comprobados, está en condiciones de probar - y enjuiciar- que el acusado sí infringió el deber en forma dolosa, es decir, que el acusado tenía conocimiento de su actuar, antes de dar inicio a los actos externos criminales y contrarios a la ley penal. Entonces, a partir de este momento el Juez da inicio a la justi­ ficación de su fallo para argumentar que el acusado tenía pleno cono­ cimiento de lo que realizaba con su acción era contrario a la norma penal, ergo no es admisible el error de tipo invencible, ni vencible.

372

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

Además, en la motivación se explicará porque no hubo error, desconocimiento o ignorancia respecto al contenido de los bidones, que en realidad no era agua como sostuvo el acusado en su declara­ ción, etc. En síntesis, en este ejercicio simulado hemos utilizado los criterios orientadores (1 y 2) que hemos propuesto en el catálogo-tipo líneas atrás; los hemos entremezclado utilizando los datos que aportaron, en este caso, los órganos de prueba en el juicio oral o fueron incorporados a través de la oralización de los medios de prueba documentales que tienen la condición de ser actos de preconstitución probatoria (prueba preconstituida). CASO 2 Denominado: «La vida es corta, se debe tener dinero, más dinero y pan para mayo». Señor Juez, se ha juzgado en primera instancia al acusado Enrique L oy Loy, por la presunta comisión del delito contra la Administración Publica en la modalidad de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado. Los hechos: El acusado, en su condición de alcalde de la Municipalidad de Congamarca, durante los periodos 2006-2009 y 2009-2012, ilícitamente ha incrementado su patrimonio. El acusado no ha justificado legalmente sus ingresos económicos; los que ha obtenido en actividades económicas legales solamente ascienden a S/. 391.840.73 nuevos soles, de acuerdo al informe financiero N° 101-2012 elaborado por peritos del despacho de la Fiscalía de la Nación. El informe financiero determina que el acusado ha tenido ingre­ sos económicos desde enero de 2006 hasta agosto de 2012, cuya 373

William F. Q uiroz Salazar

suma es de S / 391.840.73 nuevos soles, y sus gastos personales ascendieron a la suma de S/ 83.564.22 nuevos soles, sin embargo, no explica el origen de este último monto. Además, se evidencia desbalance patrimonial en sus bienes inmuebles adquiridos al contado y por el dinero efectivo que tiene en las cuentas bancarias del Caimanbank a su nombre que asciende a la suma total de S / 2.650.786.46 nuevos soles. El acusado no ha entregado versión o documentos que evidencien estos ingresos económicos, ni los que utilizó para sus egresos personales y financieros. Por el contrario, se ha verificado que tiene dos cuentas bancarias en el Caimanbank: de ahorros en soles N “ 188-1234591989-1-57 y N° 177-3066361887-99; que en su totalidad Uegan a S/ 2.650.786.46 nuevos soles. Los ingresos económicos que tuvo como alcalde de Congamarca son menores a la totalidad del dinero y bienes inmuebles que aparecen a su nombre en el Registro de la propiedad de inmue­ bles y en las cuentas bancarias del sistema financiero. Alega el acusado, que sus propiedades las ha adquirido con el ingreso obtenido por rentas de segunda y cuarta categoría. En primera instancia, se ha adquirido en el debate contradictorio la prueba más allá de toda duda razonable de que el acusado se ha enriquecido económicamente en el ejercicio de su labor como alcalde, ergo esto es suficiente para ratificarse la sentencia condenatoria. En el juicio oral, la Fiscalía acredito sus proposiciones fácticas mediante: 1.

En el examen pericial, los peritos contables A y B explica­ ron técnica y metodológicamente que el acusado tan solo ha justificado com o ingresos de su cargo com o alcalde, la

374

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

suma de S/. 391.840.73, no por S/. 713.564.22 nuevos soles, tampoco lo ha realizado por S/. 2.650.786.46 nuevos soles con los cuales ha adquirido bienes inmuebles al contado y posee dinero en efectivo que mantiene en cuentas bancarias del Caimanbank.

2.

Se ha oralizado cada una de las declaraciones juradas anua­ les desde el 2006 hasta el 2012 correspondientes al acusado Enrique Loy Loy, las mismas que acreditan que el proce­ sado únicamente obtuvo ingresos económicos ascendentes a la suma de S/ 391.840.73 nuevos soles en su calidad de alcalde.

3.

Se ha oralizado el informe del Banco Caimanbank que certifica que el acusado Enrique L oy Loy tiene aperturadas a su nombre las cuentas bancarias de ahorro en soles N°1881234591989-1-57 y N ‘’177-3066361887-99, que sumadas resultan la suma de S/. 650.786.46 nuevos soles.

4.

El acusado afirmó en su defensa que los ingresos económi­ cos para comprar los bienes inmuebles y el dinero que tiene depositado en el Caimanbank han sido generados por actividades económicas de renta de segunda y cuarta categoría; además, que son parte de una herencia que su esposa ha recibido de sus finados padres y bisabuelos.

5.

Se ha oralizado el informe de la Superintendencia de Administración Tributaria en la que se certifica que el acusado Enrique Loy Loy solo ha tenido retenciones de 5* categoría por su actividad de trabajador dependiente du­ rante los años 2006 al 2012. Asimismo, señaló que nunca ha tenido retenciones de tributos por 2“ y 4“ categoría a partir de ingresos de ganancias de capital por la enajena­ ción de valores mobiliarios y de trabajo independiente, respectivamente. 375

William F. Quiroz Salazar

6.

Se ha oralizado el informe de la Oficina de Registros Públicos que certifica que doña María Palacios Palacios, esposa del acusado, no es propietaria y sucesora hereditaria de bienes inmuebles.

La Defensa del acusado, en sus alegatos de cierre, solicitó que se lo absuelva de la acusación porque la Fiscalía no ha habría probado que él se ha enriquecido con fondos dinerarios de los presupuestos de la Municipalidad, donde tuvo la condición de alcalde desde el año 2006 hasta el 2012; se afirma que no hay pruebas que sustenten la tesis de la Piscaba, ya que si bien él tiene negocios que no están formalizados legalmente, estos se encuentran dentro de los parámetros permitidos por la Constitución Pobtica del Estado al tener derecho al trabajo. Por lo que debe absolvérsele por insuficiencia probatoria. Por su parte, la Piscaba consideró que estaba suficientemente acreditada la responsabilidad penal del acusado, pues existen diversos actos externos probados que confirmarían que él se ha enriquecido ibcitamente del Erario nacional por un monto de S/. 2.650.786.46 nuevos soles, que han podido ser utÜizados para gastos de la comuna de Cochapampa - Chota y que el acusado no ha podido justificarlos a través de la investigación y del juicio oral, entrando en inconsistencias e incoherencias en sus versiones expHcativas, por lo que, a entender del Ministerio PúbÜco, están suficientemente probados los hechos afirmados que sustentan la atribución subjetiva del conocimiento que este al infringir su deber, ergo, debe ser declarado responsable penal y confirmarse la sentencia condenatoria. A l culminar la actividad probatoria y luego de escuchar los alegatos de cierre, el Juez en sus juicios y raciocinios internos, guiado por la verdad como correspondencia de los hechos con lo que sucedió en la reabdad, dio por probado los siguientes hechos:

376

La prueba del dolo desde la perspectiva normativa

1.

Es verdad que el acusado Enrique Loy Loy fiie alcalde de la Municipalidad de Congamarca en los períodos del 2006 al

2012. 2.

Es verdad que al acusado le abonaron la suma de S/. 391.840.73 nuevos soles por sus funciones de alcalde. Es cierto que el acusado Enrique Loy Loy tiene depositado di­ nero a su nombre en las cuentas bancarias de ahorro en soles N “ 188-1234591989-1-57 y la N “ 177-3066361887-99, que sumadas ambas tiene ascienden a un total de S/. 650.786.46 nuevos soles.

3.

Es verdad que el acusado registra bienes inmuebles por un valor total de S/.2.000.000.00 nuevos soles.

4.

Es verdad que el acusado no ha justificado el origen lícito de la suma de S/. 2.650.786.46 nuevos soles con el que adquirió los bienes inmuebles que tiene registrado a su nombre en el Registro de la propiedad de inmueble y el dinero que tiene depositado en dos cuentas bancarias en el Caimanbank.

5.

N o es verdad que el acusado Enrique L oy L oy hubiere recibido ingresos económicos o remuneraciones con cargo a rentas tributarias correspondiente a 2^y 4^ categoría durante los períodos 2006 al 2012.

6.

Es verdad que el acusado únicamente ha recibido ingresos económicos por renta de 5®categoría, al haber sido trabajador dependiente durante los años 2006 al 20012.

7.

Es verdad que el acusado Enrique Loy L oy ha tenido gastos personales por un monto de S/.83.564.22 nuevos soles, monto que no se encuentra justificado legalmente en su fuente de ingresos.

377

William F. Quiroz Salazar

8.

Es verdad que la esposa del acusado María Palacios Palacios sea propietaria y sucesora hereditaria de bienes inmuebles de sus ascendientes.

9.

Es verdad que el acusado Enrique L oy L oy se ha enriquecido ilícitamente en un monto ascendente a un total de S/. 2.650.786.46 nuevos soles.

Los hechos probados serían los actos externos ejecutados por el acusado (adquirir en distintos momentos bienes inmuebles a su nombre con dinero de origen ilegal, que no provienen de sus ingresos de alcalde, así com o haber depositado dinero en dos cuentas bancarias a su nombre en el Caimanbank, las mismas que superan los ingresos legales en su calidad de dependiente del Estado) y a partir de los cuales la Fiscalía se los atribuye subjetivamente, porque en el debate contradictorio se han producido diversas afirmaciones probatorias en ese sentido y las conforman la prueba. El Juez da por probado ciertos hechos afirmados por una de las partes cuando deduce que los vertidos por la otra parte son falsos; esto corresponde hacerse durante el control de verificación y com ­ probación judicial al que está obligado el Juzgador antes de ingresar al juicio de derecho. En resumen, el Juzgador construye o arriba a una verdad procesal elaborada a partir de pruebas judiciales, la que representa una ficción epistemológica sometida al poder del Estado, ya que en el proceso penal no se verifican los hechos en positivo y atemporal, sino que se reconstruyen probatoriamente al ser está la misión del Juez en el juicio de hecho. Además en este razonamiento tenemos en cuenta que el proceso penal, en la modernidad, es uno de cognición porque en la probanza de las hipótesis está orientado por un modelo epistemológico y el que se debe probar a partir de la acreditación probatoria de las afirmaciones de cada una de las partes procesales.

378

L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa

El Juez a partir de los actos externos suficientemente com­ probados está en condiciones de probar y enjuiciar que el acusado sí infringió el deber en forma dolosa, es decir, que tenía conocimiento de su actuar antes de dar inicio a sus actos criminales. Entonces, a partir de este momento el Juez da inicio a la justifi­ cación de su fallo judicial para argumentar que el acusado tenía cono­ cimiento de lo que producía con su acción y que, además, era contrario a la norma penal e igualmente al no haber justificado durante la inves­ tigación y el juzgamiento el origen ilegal de sus ingresos económicos se ha enriquecido ilícitamente con dinero perteneciente al Estado. En resumen, en este ejercicio simulado hemos utilizado como criterio orientador (7) uno que hemos propuesto en el catálogo-tipo líneas arriba.

379

.

K

-L

i i - . - ^ , j ,— J-L|HJ .'

V

■«.

-

"'■

■) . i - ^ . C__ i i . . O

I.

,,

jb o

t*V

■' ¡ . E - í T” * .”

i iiif I j ' i k ; . - . • i i ' i

■!■'■; ' '■ m

B

IChtii i|

: j ,o ; 4 n i

■■■■. ’

.» ..t■ j ,

- ■ S n u ^ ^ t j i É A Ñ ñ k j E M i ^ ú i l i A J l r A * akJM O r i - í ^ j J ¿ (m

E b » ^ | ú f iM

f j l ^ J V p jU M J T 'T p i' «¡► I

ajiLA 1 j ; i -

I ■ *'^ b lf e y V g b ji j

. 1 . :■ « j . . . o t 'j

v ü ^.

3 Ú j; p d ' c J ■

■[ ‘ «Ifil

}

í

tJ,'

yn'^Kt^r-

.

f t J R 8 f r ^ ‘>Ai'Aff
;

,r^' "í r /v ,-^ ,iiV í;¡rf

‘ T D J L * « J -I l^ i

1j J -I W ^ . ^ - T - A !. - i'i t m

^

jhiTjK^. ;- . h

1-. j i . : -

:.

■

r.i

h lA JIP nTl ^-l > ■ > f .■ . wáJÍTÉaAí. ít li’.BJ’ r..

4.1',, 1''-

u l -T I f' — íi • i i ' j r f * J c « j “»’y ^ lú !.^

...7

. ■■■■‘•L-'.

E"plriAiL.T
' ^ ■

HÉRL-titi. H A u m ji j r i j vT «ijiM f T tfl Hllh^mr*' 3 -»MT" ■'■ -Iiv^-' r* V li» ¿J j4 « y

¿tin» 31 jíi.'ilrC A j fa] S

-c praü_THu c . i c u .• Jl^ ■ i.-j ii^ A ^i-'TTT- Bb n U i^

m

- 7

«a l* c u í Ó t'^

m

f c

■• ti

BIBLIOGRAFIA

1.

Xavier; R i c h a r d G o n z á l e s , Manuel. Estudios sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites, T. I, Editorial La Ley Actualidad, Madrid, 2010.

2.

Xavier; R i c h a r d G o n z á l e s , Manuel. Estudios sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites, T. II, Editorial La Ley Actualidad, Madrid, 2010.

3.

A

4.

b e l L l u c h , Xavier; P ico I J u n o y , Joan; R i c h a r d G o n z á l e s , Manuel. La prueba judicial: Desafíos en las jurisdicciones civil, penal, laboraly contencioso- administrativo, T. III, Editorial La Ley Actualidad, Madrid, 2010.

5.

A

A

A

bel

bel

L

,

luch

L

,

luch

Xavier; P ico I J u n o y , Joan; R i c h a r d G o n z á l e s , Manuel. Lapruebajudicial: Desafíos en lasjurisdicciones civil, penal, laboraly contencioso-administrativo. Editorial La Ley Actualidad, Madrid, 2010. bel

L

luch

,

A

bel

L

luch

,

Xavier, Derecho Probatorio. JM Bosch editor,

España, 2012.

6.

ANDERSON,Terence. Schum David. TwiNiNG,WiUiam..í^«4/wzj de la prueba. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2015.

7.

A

Karl Joseph. Tratado de la prueba en materia criminal, G o n z á l e z D e l A l b a , Primitivo (traductor). Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2006. n tón

M

it t e r m a ie r

,

381

William F. Quiroz ^alazar

8.

A

Lecciones de Derecho procesalpenal, 3^ ed., Edi­ tora Jurídica y Sociales S.A., Madrid-España, 2003.

9.

José. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima-Perú, 2008.

10.

A

11.

Ba

12.

B

13.

R úa, Mónica. E l estándar de prueba de la duda razonabley lapresunción de inocencia. Extraído de la obra Prueba y Decisión Judicial, Editorial Universidad de Medellín, MedeUínColombia, 2010.

14.

José y H a i r a b e d i a n , Maximiliano. La prueba en el proceso penal. Con especial referencia a los códigos procesalespenales de la nación y de laprovincia de Córdova, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008.

15.

José. Normativismo e imputación jurídico-penal. Estudios de Derecho penalfuncionalista, Ara Editores, Lima, 2010.

16.

José Antonio. Manual Teórico Práctico de Teoría del Delito. Materiales de aplicación a la investigación y judicialización de delitos cometidos e, y n el ejercicio de la función pública. Ara Editores, Peni, junio 2014.

17.

C e r e z o M i r , José. Derecho Penal Parte General. Editorial B de F Ltda., Montevideo - Uruguay, Buenos Aires - Argentina, año

A

rm en ta

, Teresa.

M

s c e n c io

ellado

,

José María. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, 4° edición. Valencia, 2008. s c e n c io

M

ellado

,

e z a P é r e z , Enrique. E l Elemento Subjetivo del Delito (Dolo) y su Acreditación en las Causas Penales, Flores Editor y Distribuidor, México, 2010.

Tratado de laspruebasJudiciales, Librería El Foro, Buenos Aires-Argentina. 2003. B

C

C

C

e n th a m

, Jeremías.

u stam an te

Ñ

afferata

aro

aro

Jo

Jh

h n

on

ores,

,

,

2008. 382

__________________________________________________________________________________________ ___ ______________________________

18.

C

h a ia

Bibliografía

, BcdiOtxi.Laprueba en elprocesopenal. Editorial Hammurabi,

Buenos Aires, 2010.

19.

C l a r i á O l m e d o , Jorge. Tratado de Derecho procesalpenal,T. V, Rubinzal Culzoni Editores, Argentina, 2009.

20.

Carlos, La Prueba Penal, T. 1,2^ ed., Tirant lo Blanch, Valencia-España, 2005.

21.

Código Procesal Penal. Edición Oficial, Ministerio de Justicia del Perú, 2004.

22.

CoNTRERAS RojAS, Cristian. La Valoración de la Prueba de Inte­ rrogatorio. Marcial Pons. Madrid, año 2015.

23.

Constitución PoKtica Del Perú. Edición Oficial, Ministerio de Justicia del Perú, 1993.

24.

C o r d ó n A g u i l a r , Julio César. Prueba Indiciariay Presunción de Inocencia en el Proceso Penal. Edición Instituto Vasco de Derecho procesal, España, 2012.

25.

Faustino. Las garantías constitucionales del proceso penal, Aranzadi, Navarra, 2002.

26.

C u e l l o I r i a r t e , Gustavo. Derecho probatorio y pruebas penales, Editorial Legis, Colombia, 2008.

27.

C

C

C

D

l im e n t

ordón

M

urán

,

oreno

,

Joaquín. E l Derecho Penal Español. 3era edición. Madrid-España; Editorial D YK IN SO N , S.L., Año uello

C

on treras,

2002. 28.

D e M idón, Gladis E. La Casación. Control del Juicio de Hecho. Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 2001.

29.

José Antonio. Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparciaUdad del juez. Editorial Aranzadi S.A., Navarra España, 2002. D

ía z

C

abale

,

383

William F. Quiroz Salazar

30.

D íaz D e L eón , Marco Antonio. Tratado sobre las pruebas pena­ les, Editorial Porrua, México, 2000.

31.

D i e z - P i c a z o , Luis. Experiencias jurídicas y teoría del Derecho. Barcelona, Ariel, 2° edición, 1987.

32.

D

33.

D

34.

Juan. E l juicio oral. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2011.

35.

F

36.

F

37.

Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo pe­ nal, traducción española a cargo de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, 2° edición.

38.

Valoración racional de laprueba, Mar­ cial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2007.

39.

Jordi. Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2005.

40.

Luis. Los elementos subjetivos del delito. Bases metodológicas, Tirant Uo Blanch, Valencia, 1990. ie z

R

ip o l l é s

, José

Erich. La prueba: Su práctica y apreciación. La investigación del estado de los hechos delproceso,Tovcíis A . Banzhaf (traductor). Librería el Foro, Buenos Adres-Argentina, 1996. o h r in g

Fa c u

,

n do

G

ó m ez

,

Bernardo. E l dolo eventual. Universidad Ex­ ternado de Colombia. Centro de Investigaciones en Filosofía y Derecho, Bogotá, 2004. e ijó o

Sá

n c h e z

,

Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Editorial lustel, Madrid, 2005.

F

F

F

ern án dez

L

ó pez

,

e r r a jo l i,

errer

errer

B

B

eltrán

eltrán

, Jordi. La

,

B e l t r á n , Jordi. P icó I J u n o y , Joan. R a m í r e z C a r v a ­ Diana María. Ruiz J a r a m i l l o , Luis Bernardo. C a l m o n , Petrónio. L l u c h , Xavier Abel. B u s t a m a n t e R ú a , M ónica M a­ ría. V a r g a s V é l e z , Orrión. M e d i n a T o r r e s , Carlos Bernardo. F

errer

jal

,

384

____________________________________________________________________________________________________________________________

Bibliografía

La Prueba y La Decisión Judicial. Sello Editorial Universidad de MedeUín, MedeUín Colombia, 2010. 41.

F

i e r r o M é n d e z , Helidoro. Manual de Derecho procesal Penal, Sistema acusatorio y Juicio Oral y Público, T. I, 4® ed.. Editorial Leyer, Bogotá- Colombia.

42.

F

43.

F i e r r o M é n d e z , Helidoro. Sistema de juzgamiento penal acusa­ torio, V. II, Editorial Leyer, Bogotá-Colombia, 2005.

44.

José. Constitución y Derecho Procesal, Thompson Reuters Legal, España, 2009.

45.

Marina. Los hechos en el Derecho, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2010.

46.

Richard. Diccionario Oxford de la mente, traduci­ do del original en inglés The Oxford Companion to the M ind, Oxford LTniversity Press, 1987, Alianza Editorial, Madrid, 1995.

47.

Manuel Richard. En la impugnación y revisión de la prueba mediante los recursos ordinarios y extraordinarios en el pro­ ceso penal. Extraído del libro Estudios sobre Prueba Penal, direc­ tores Xavier Picó I Junoy y Manuel Richard Gonzáles, La ley, grupo Wolkers Kluwer S.A. España, volumen III, 2013.

48.

G o n z á l e s N a v a r r o , Antonio. La prueba en el sistema penal acu­ satorio, Editorial Leyer, Bogotá-Colombia, 2012.

49.

Francois. Apreciación judicial de las pruebas. Editorial Temis S.A., santa Fe de Bogotá-Colombia, 1998.

50.

Osvaldo Alfredo. Tratado de Derecho procesal constitu­ cional latinoamericano, Thomson Reuters. La Ley, Buenos Aires, 2014.

Helidoro. Sistema dejuzgamiento penal acusa­ torio, V. I, Editorial Leyer, Bogotá-Colombia, 2005.

G

G

G

G

G

G

ie r r o

M

én d ez,

L

arberí

A

ascón

lobregat,

bellán

,

regory,

on záles,

orph e

,

o z a ín i,

385

William F. Quiroz Salazar

51.

G u e r r e r o P e r a l t a , Óscar. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2005.

52.

María; L ó p e z M a s l e , Julián. Derecho proce­ sal Penal Chileno, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de ChÜe,2004.

53.

Ja k o b s ,

54.

Ja u

55.

L ó p e z B a r j a D e QyiROGA,Jacobo. Tratado de Derecho proce­ sal penal. Editorial Aranzadi, V. I, Navarra-España, 2004.

56.

Jacobo. Tratado de Derecho Penal Parte General. Editorial Arazandi S.A. Navarra-España, año 2009.

57.

K i e l m a n o v i c h , Jorge. Teoría de la prueba y medios probatorios, 3^ ed., Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004.

58.

L

H

o r v it z

L

enn on

,

Gunther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2da. Edición: Madrid - España: Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., A ño 1997.

Eduardo M . Tratado de Derecho procesal Penal. Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Argentina, 2012.

L

ch en

B

ópez

luch

,

a rja

, Xavier

de

Q

u ir o g a

,

Abel. Derecho Probatorio. Bosch Editor, España,

2012. 59.

Jubo B.J. Derecho Procesal Penal tomo III, Editores del Puerto SRL Buenos Aires-Argentina, primera edición, 2011.

60.

M

61.

M

62.

M oreno C atena , Víctor; C ortés D omínguez, Valentín, D e­

M

a ie r

,

a r t í n e z P i n e d a , Ángel. Filosofía jurídica de la prueba. Edi­ torial Porrúa, 2® ed., México, 2001.

Santiago. Derecho penal Parte general, 4^ ed.. Edito­ rial Reppertor, Barcelona, 1996. ir

P

u ig

,

recho procesal penal. Serie manuales, Tirant lo Blanch, Valencia-España, 2005. 386

___________________________________________________________________________________________________________________________

63.

Bibliografía

M idón, Marcelo. Derecho Probatorio. Parte general, Ediciones Jurídicas Cayo, Mendoza-Argentina, 2007.

64.

M idón, Marcelo ?>éo^sú.ií\. Artículo sobre los Principios Procesales, director Jorge Peyrano, Sergio J. Barberio-y Marcela M . García Solá, tomo II editado por editores Rubinzal - Culzoni, Santa Fe Buenos Aires, primera edición 2011.

65.

M

Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio,]\\x\s,tz Editores, Perú, 2011.

66.

M

67.

M

ir a n d a

E

68.

M

ontero

, Juan. Derecho Jurisdiccional. Proceso

E

ir a n d a

,

stram pes

i r a n d a E s t r a m p e s , Manuel. La Mínima actividadprobatoria en elproceso penal, José María Boscb Editor, Barcelona, 1997.

Manuel. E l concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, 2* ed., José María Boscb Editor, Barcelona, 1999. stram pes

,

Penal, T. III, T i­

rant lo Blancb, Valencia-España, 2003.

69.

José A. Tratado de derecho procesal penal. IDEM SA, tomo II, Lima Perú, junio 2015.

70.

P a s t o r A l c o y , Francisco. Prueba de indicios, credibilidad del acu­ sado y presunción de inocencia,T\i?sú. lo Blanch, Valencia-España, 2003.

71.

P

72.

XuHo-Xosé/ et al. Derecho procesalpenal, T. 1,2^ ed.. Editorial Aranzadi, Navarra, 2010.

73.

XuUo-Xosé/ et al. Derecho procesalpenal, T. II, 2® ed.. Editorial Aranzadi, Navarra, 2010.

N

eyra

F

lores,

Ch. La lógica Jurídica y la Nueva Retórica, traducción de L. Diez Picaso Editorial Civitas, 1979. F

F

erelm an

e r r e ir o

e r r e ir o

Ba

B

am o n d e

aam on de

,

,

387

William F. Quiroz Salazar

74.

W illiam. Lecciones de Derecho penal general, Fondo editorial UAP, Imsergraf, Lima, 2002.

75.

William. Construcción del alegato de apertura a partir de una teoría del caso, 2^ ed., Imsergraf, Lima, 2014.

76.

Q u i r o z S a l a z a r , W illiam y Q u i r o z M o r a l e s , Willian. Probática para probar el caso penal, impreso por Pacífico Editores SAC., Lima, septiembre 2015.

77.

Ch, S. 1965, CoUected Papers, Hartshore y Weiss (eds.), Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts.

78.

R a g ú e s I V a l l e s , Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal, José María Bosch Editor, Barcelona- España, 1997.

79.

R

80.

Q

Q

P

Sa

u ir o z

u ir o z

Sa

,

la za r

la za r

,

e ir c e

Diana María. La prueba en el proceso. Una aventura intelectual. Librería Jurídica Sánchez R Ltda. MedelHn Colombia, segunda edición, año 2017. C

a m ír e z

a r b a ja l

,

José María. G o n z á l e s , Manuel Richard. R i a ñ o Iñaki. Derecho Procesal Penal. Fondo de Publicaciones del Gobierno de Navarra-España, año 2006. R

if a

Soler,

B

run

,

81.

Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, T. 1 ,4^ ed.. Editorial Aranzadi, Pamplona-España, 2008.

82.

Rodrigo. La prueba: un análisis racional y práctico, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011.

83.

Claus. Derecho procesal penal, traducción de la 25^ ed. Alemana, C Ó R D O V A , Gabriela y PASTOR, Daniel, revisada por M A IE R , Julio B., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.

84.

Derecho Penal Parte general. Tom o I Fundamen­ tos. La Estructura de la teoría del delito. Madrid-España: Edi­ torial Civitas, S.A., A ño 1997.

R

R

R

R

Seva,

iv e s

M

iv e r a

o x in

o x in

orales,

,

C

laus.

388

____________________________________________________________________________________________________________________________

Bibliografía

85.

Málaga. Armando. Una Teoría para la determinación del dolo. Editorial B de F Ltda. Argentina, julio 2018.

86.

S a n M a r t í n C a s t r o , César. Derecho procesalpenal, 3® ed.. Edi­ torial Jurídica Grijley, Lima-Perú, 2014.

87.

Marcelo. Artículo extraído del Tratado de la Prueba. Librería de la Paz. Argentina, primera edición, 2007.

88.

Manuel. Estudios de Derecho Probatorio. Communitas Lima Perú año 2009.

89.

ScHÜTZ, Alfred. La construcción significativa del mundo social. Editorial Paidós, Barcelona, 1993.

90.

Santiago. La prueba. Ediciones Jurídicas Eu­ ropa-América, Buenos Aires, 1979.

91.

Manuel. Estudios de Derecho Probatorio, L i­ brería Comunitas, Lima, 2009.

92.

ScHUM, David. A . Los fundamentos probatorios del razonamiento

Sá

S

,

n c h e z

e b a s t iá n

Serra

Sen

D

Serra D

id ó n

,

o m ín g u e z ,

M

t ís

M

elendo

,

o m ín g u e z ,

probabilístico. Traducido al castellano por Orion Vargas Vélez. MedeDín Colombia, febrero 2016. Tituli end original, The Evidential Foundations o f Probabilistic Reasoning, publicada origi­ nalmente en New York en 1994. 93.

Edward E. y Kosslyn, Srephen M . Procesos cognitivos. Modelos y bases neutrales. Editorial Pearson Prentice Hall, M a­ drid-España, año 2008.

94.

Michele; A n d r é s I b á ñ e z , Perfecto; C a n d a u P é r e z , Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial, 2^ ed., Funda­ ción Coloquio Jurídico Europeo, Madrid-España, 2010.

95.

Michele. La prueba de los hechos, F e r r e r Jordi (traductor). Editorial Trotta, Madrid, 2002.

Sm

T

T

it h

,

aruffo

aruffo

,

,

389

B

eltrán

,

Willtam F. Quiroz Salazar

96.

T aruffo, Michele. La Prueba, MANRÍauEZ, Laura; F errer B eltrán, Jordi (traductores), Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2008.

97.

Talayera E lguera, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Pe­ nal. Academia de la Magistratura, mes de setiembre, Lima Perú, 2009.

98.

T erragni, M arco Antonio. Tratado de Derecho penal. Parte ge­ neral, T. I, Editorial La Ley, Argentina, 2012.

99.

T erragni, M arco Antonio. Dolo Eventual y Culpa Consciente. Rubinzal-Culzoni Editores, 1° edición año 2009 Argentina.

100. T oscano L ópez, Fredy Hernando. La imparcialidad en materia probatoria. Universidad Externado de Colombia, Bogotá-C olombia, noviembre, 2017.

101. U riarte Valiente , Luis; Farto P iay, Tomás. E l proceso penal español:Jurisprudencia sistematizada, Grupo La Ley, Madrid-España, 2007.

102. Vargas Vélez , Orión. E l razonamiento inductivo en la valora­ ción de la prueba judicial. Ediciones Universidad Salamanca. Salamanca-España, junio 2019.

103. Velásquez Velásqjjez , Fernando. Derecho penal. Parte general, 4® ed.. Librería Jurídica Comlibros, MedeUín-Colombia, 2009.

A R T ÍC U L O S

1.

C a r o J o h n , José. Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción del deber, [en Hnea], Universidad de Friburgo, A le­ mania, [fecha de consulta: 10 de febrero de 2014], disponible en la web: http://bit.ly/lq3Tcgb.

390

____________________________________________________________________________________________________________________________

Bibliografía

2.

José. La objetivación del conocimiento susceptible de imputación en el Derecho penal (materiales de carácter in­ édito físico y virtual entregado por el propio autor y conforman parte de su obra general sobre el Funcionalismo Constitucionalizado).

3.

José. Imputación subjetiva, Universidad de Fribur­ go, Alemania, [fecha de consulta: 10 de febrero de 2014], dispo­ nible en la web: http://bit.lyAVwDKAg.

4.

C a r o J o h n , José. La reforma del Derecho Penal y del Derecho procesal en el Perú. Anuario de Derecho Penal. Sobre la identi­ dad de imputación a la acción y la omisión, [fecha de consulta: 10 de febrero de 2014], disponible en la web: http://bit.ly/lo5aZFo.

5.

D

6.

G onzález S olano, Gustavo. El dolo y su prueba desde la pers­

C

C

aro

aro

Jo

Jo

h n

h n

,

,

e M i r a n d a V a s q u e z , Carlos. Indicios para la Prueba del dolo en el proceso penal, en revista de Probática luris, julio y agosto, España, 2011.

pectiva de la ciencia cognoscitiva, en Revista de Ciencias Jurí­ dicas, N° 114, setiembre-diciembre, Universidad de Costa Rica, San José, 2007.

7.

G onzáles L agier, Daniel. La prueba de la intención y la expli­ cación de la acción, Isegoría N ° 35, julio-diciembre, Universidad de Alicante, España, 2006.

8.

G onzález L agier, Daniel. Apuntes sobre prueba y argumen­ tación jurídica, [en hnea], págs. 13 y ss., [fecha de consulta: 7 de febrero de 2014], disponible en: http://bit.ly/lm VyjYN.

9.

G onzáles L agier, Daniel. Sobre la Atribución de Intenciones. Cfr. En http://www.up£edu/íilosofiadeldret/_pdf/lagier_atribucion_intenciones.pdf

391

William F. Q uiroz Salazar

10.

Ja é n V

a l l e j o , Manuel. Los principios de la prueba en el proceso penal español, [en línea], Universidad de Friburgo, Alemania, [fecha de consulta: 7 de febrero de 2014], disponible en: http:// bit.lyAVtOSHD.

11.

LucKMANN,Tbomas.Teoría de la acción social, [en línea]. Escri­ tura y Verdad, Chile, [fecha de consulta: 7 de febrero de 2 0 1 4 ], disponible en: http://bit.ly/lsK P lJy.

12.

L

Diego. D olo y Dolo Eventual: Reflexiones, p. 1109, Cfr. En: http://aidpespana.uclm.es/pdPbarberol/58.pdf

13.

M

14.

I V a l l é s , Ramón, Consideraciones sobre la prueba del dolo. Revista de Estudios de la Justicia, N° 4, Facultad de Dere­ cho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2004.

15.

Ramón. D e nuevo, el dolo eventual: un en­ foque revolucionario para un tema clásico. Recensión a Gabriel Pérez Barberá, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo com o estado mental. Cfr. En: http://www.indret.com/ pdP899.pdf

16.

César. Prueba por indicios. (Cfir.Texto de la V il Conferencia Anticorrupción organizada por la Coordina­ ción Nacional del Sistema Especializado en Delitos de Corrup­ ción de Funcionarios. Ponencia dictada el 27 de septiembre de 2017 en el auditorio Carlos Zavala Loayza, Lima).

17.

http:// es.wüdpedia. org/wüci/Onus_probandi

P

u zon

eñ a

,

José, La prueba en el proceso penal acusatorio, [en línea]. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, [fe­ cha de consulta: 7 de febrero de 2014], disponible en: http://bit. ly/lnO oM N ó. R

a r t ín

O

stos,

agúes

Ragu

Sa

n

és

M

i V

alles,

a r t ín

C

astr o

,

392

___________________________________________________________________________

Bibliografía

JU R ISP R U D E N C IA

1.

STC N “ 174/1985 de 17 de diciembre

2.

STC N° 137/2007 de 4 de julio

3.

Sentencia del Tribunal Supremo^N° 429/2004. (España)

4.

STC Exp. N° 00485-2016 -P H C /T C Cajamarca, caso Abencia Meza Luna.

5.

Exp. 5813-2017 de la 4° SPL de la CSJLN.

393

ISBN: 978-612-00-4745-3

786120

047453