Historia Del Derecho Completo

Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Bolilla I: Bibliografía:  Ricardo Miguel Fessia – Ficha Nº14.  Ricardo Zorraquin Becú – Historia del Derecho Argentino – Tomo I. 1. La historia: Desde tiempos remotos los acontecimientos del pasado han sido motivo de distintos tratamientos por parte del hombre. Fundamentalmente se transmitieron por una primaria forma de tradición oral y más tarde se plasmaron en símbolos y escritos por medio de los cuales se han difundido y nos permiten ahora conocer esos temas. Con el devenir del tiempo y en avance de las ciencias, la historia tomó otro carácter y se le otorga un papel más importante en donde los estudios tienen un método y una forma propia en razón de que no se la utiliza solamente para narrar sucesos del pasado, sino que, a partir de esos hechos, estudiar las causas que los determinaron, los factores que influyeron y las consecuencias que ello apareja. Sucesos históricos: Son todos aquellos acontecimientos del pasado que se refieren y afectan al grupo social. a) Concepto: “Conocimiento del pasado humano para explicarlo, ordenar sus variadas estructuras, discernir las razones de sus cambios y juzgarlo con arreglo a ideales superiores y, en lo posible, permanentes”.  Reviste el carácter de:  Ciencia; ya se hace con un determinado método propio y con el objeto de descubrir la verdad.  Filosofía; ya que para arribar a sus conclusiones deberá elevarse por encima del conocimiento propiciado por las fuentes para arribar a los orígenes de determinado hecho o acontecimiento.  Arte; ya que la forma de presentar los acontecimientos que se analizaron hace a la belleza de la obra.  Clases:  Historia narrativa: Es la que describe los hechos del pasado tal como han sucedido o como han llegado las noticias de mismo.  Historia pragmática: Describe los hechos que han pasado pero los estudia más detenidamente a los efectos de poder concluir en enseñanzas que pueden ordenar normas de conductas.  Historia genética: Se estudia las causas y los motivos que determinan o condicionan los hechos descriptos. Es la que merece el rango de ciencia. b) Metodología: Procedimiento de trabajo que se desarrolla para alcanzar al verdad.  El método para el estudio de la historia es el filosófico–histórico, que se desarrolla en cuatro etapas fundamentales:  Investigación: Se busca el material. Éste puede estar formado por documentos, escritos, monumentos o vestigios de donde se puedan extraer datos del pasado; para lo cual se debe recurrir a los archivos, los museos, las bibliotecas.  Análisis crítico: Crítica del material para poder llegar al hecho tal como sucedió. Tiene dos fases:  Crítica externa, donde se pretende analizar la autenticidad del material.  Crítica interna o hermenéutica, que tiende a lograr la más precisa interpretación del material.  Síntesis u ordenación: Consiste en reconstruir una secuencia lógica de los hechos para dar así unidad y continuidad.  Exposición: Es lo que se llama historiografía, es decir la etapa en la que se muestran los resultados de los pasos anteriores y que debe presentar un estilo propio para ser ameno, científico y documentado.  Fuentes: Restos de hechos anteriores a los cuales se puede recurrir para su estudio. Comprende el objeto que nos pueda brindar un dato concreto para la reconstrucción de un momento en la vida del hombre.  Los restos, como un monumento, una escultura y hasta los propios restos humanos.

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Las tradiciones, que son orales (las leyendas, los mitos), escritas (las crónicas de hechos) o figuradas (las pinturas, los planos). Siempre es preferible la fuente de carácter inconsciente (una ley) a las de carácter consciente (un relato), ya que éstos últimos siempre llevan implícito los sentimientos del autor y de esta forma se pierde la objetividad. c) Temas: La tarea del historiador no se concibe como un simple relato de lo que ha ocurrido. Al igual que las demás ciencias, la historia es una construcción intelectual de quien la cultiva, y es el espíritu humano el que impone un orden a los hechos, descubre sus conexiones, los jerarquiza y los integra en su íntima unidad. El historiador no trata de describir todo lo que ha ocurrido, sino de realizar un análisis actual de ciertos procesos o acontecimientos buscando las perspectivas que le ofrecen desde su propio escenario o el interés que tienen contemporáneamente. Por eso es que el pasado es objeto constantemente de nuevas investigaciones y de nuevos estudios. El historiador, acuciado por sus propias inquietudes o por las tendencias sociales, busca en los hechos pretéritos la respuesta a esos interrogantes, y surgen así temas que antes no habían sido considerados. Esto no quiere decir que la historia en sí misma cambie; lo que cambia es la perspectiva con que cada autor analiza los hechos para extraer de ellos nuevas conclusiones. La formación mental o la cultura de cada historiador lo impulsan a estudiar con preferencia los temas que responden a esas inclinaciones. Podría establecerse así un cierto paralelismo entre las tendencias de cada época y los temas que los historiadores han estudiado o el enfoque que les han dado respondiendo a las orientaciones contemporáneas. En el pasado se hizo la historia de los héroes, de los personajes descollantes, de los episodios bélicos y de la evolución política. Actualmente, sin abandonar esos estudios, han surgidos otros que suscitan creciente interés: la historia de la religión, de la cultura, del arte, de las instituciones, de la economía y de la sociedad son los más importantes, y en las historias generales ya no puede prescindirse de la consideración de estos aspectos o procesos. En lo que va de este siglo la historia ha adquirido, podríamos decir, una orientación acentuadamente social. El hombre piensa y realiza, trata de alcanzar la verdad y de perfeccionar su existencia. Para ello rinde culto a la divinidad, se instruye y cultiva las ciencias y las artes, produce bienes y persigue su propio adelanto material. Estas actividades individuales, multiplicadas, forman la existencia colectiva, la cual crea además un orden jurídico para regularizar y eventualmente promover ese conjunto de obras, de conductas y de inteligencias. Por consiguiente, lo que interesa fundamentalmente a la historia, en la actualidad, es esa evolución colectiva en sus múltiples aspectos culturales. En consecuencia, la historia no es simplemente un pasatiempo intelectual ni responde a una curiosidad por lo que ha ocurrido, sino que es el receptáculo de todo el proceso cultural de la humanidad y la ciencia que lo investiga, lo conserva y lo transmite a las demás ciencias, brindándoles así los precedentes que ellas pueden utilizar. Y ello con la ventaja, además, de que la historia conoce también las consecuencias que tuvieron las ideas, las normas y los hechos del pasado, puede entonces valorar sus aciertos y sus errores, señalando en qué medida contribuyeron al perfeccionamiento humano. 2. La historia del derecho: a) Concepto: “Reconstrucción de pasado jurídico de una determinada sociedad”. b) Contenido: Se inició con el análisis del derecho romano, por ser éste un sistema completo que ejerció particular importancia en todo el mundo occidental, luego se extendió al estudio del derecho nacional para seguir con las investigaciones de aquellos principios o institutos de carácter universal. c) Lo histórico y lo jurídico: Hay una estrecha relación entre la historia y el derecho. Este se modifica y evoluciona a través del tiempo y es a la vez, en gran medida, una consecuencia de cambios que ocurren en una sociedad, así como de las ideas que dominan el panorama cultural. La religión, la moral, los problemas económicos y las condiciones políticas influyen y determinan esos cambios. De modo que un sistema jurídico no puede nunca ser bien comprendido sino en función de esos antecedentes históricos que nos explican las razones de su evolución y el sentido de sus normas. d) División:

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Historia externa: Se refiere a la raíz política de las normas jurídicas, es decir a las motivaciones del legislador y al análisis del texto legislativo.  Historia interna: Parte del conocimiento de la historia externa y analiza los cambios de los institutos jurídicos analizando el contenido íntimo del derecho. Ningún estudio se puede agotar con el conocimiento externo del derecho (su parte descriptiva), ya que se debe ingresar al verdadero espíritu del mismo. e) Método:  Fuentes: Objeto del cual deriva un conocimiento.  Fuentes directas: Medios en donde se plasmó el derecho (ley, costumbre, jurisprudencia, etc.)  Fuentes indirectas: Otros medios o lugares en donde están los vestigios del derecho (doctrina, documentos, etc.) f) Importancia y utilidad de la disciplina: El conocimiento de la historia del derecho es fundamental para el estudio del derecho ya que permite hacer una correcta interpretación de las normas por el conocimiento de los motivos que concurrieron a su formación, las necesidades que se presentaban y las intenciones del legislador. 3. La historiografía jurídica española y americana: Historia del derecho argentino:  Se ha discutido la existencia de una verdadera historia del derecho argentino en razón de no haber dado nacimiento a instituciones (antes de la independencia rigió el derecho español, o sea el derecho indiano y el castellano; y luego de la independencia se han copiado moldes legislativos).  Modernamente esta tesis es refutada, ya que la misión de la historia del derecho no se radica en rastrear el carácter de originalidad de las instituciones jurídica de un país, sino que debe investigar en los antecedentes y el desarrollo de las relaciones jurídicas. Etapas: 1. Derecho castellano, que abarca el estudio de la legislación española desde la influencia de los distintos pueblos que habitaron la península. 2. Derecho indígena, que comprende el legado jurídico de los distintos pueblos indígenas. 3. Derecho indiano, que comprende el complejo de leyes y reglamentos que desde la península se dictaron para su aplicación en los territorios de ultramar. 4. Derecho argentino. Fuentes: 1. Fuentes del derecho castellano, que son los monumentos y los documentos. 2. Fuentes del derecho indígena, donde se repite la división en monumentos y documentos, pero al ser escasos también se debe recurrir a otras disciplinas como la etnología, la lingüística o la arqueología. 3. Fuentes del derecho indiano, que está formado por tres granes segmentos: historiadores o cronistas (relatos de Cristóbal Colón), historiadores del derecho indiano y documentos. 4. Fuentes del derecho argentino, formado por las obras bibliográficas y por los documentos. a) Sus principales referentes:  Ricardo Levene (Manual de Historia del Derecho Argentino).  Ricardo Zorraquin Becú (Historia del Derecho Argentino).  Abelardo Levaggi (Manual de Historia del Derecho Argentino).

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Bolilla II: Bibliografía:  Ricardo Miguel Fessia – Ficha Nº3.  Ricardo Miguel Fessia – Ficha Nº5.  The Times – Atlas de la Historia Universal.  Salvat – Diccionario Enciclopédico.  Wikipedia (Sumeria, Imperio Acadio, Renacimiento Sumerio) y otras páginas de Internet.  Apunte de copyfast (para completar algunas cositas).  Ricardo Miguel Fessia – Temas de Historia del Derecho – Derecho Primitivo. 1. Las primeras formas de vida. El proceso de hominización. Las primeras formas de vida:  Evolución de la tierra: o Formas de contar la evolución:  Eón: Es la unidad de tiempo más amplia. El término deriva del latín “aeón” que significa “el tiempo” o “la eternidad”.  Era: Varias eras corresponden a un eón.  Período: Varios períodos corresponden a una era.  Época: Es la forma más breve de tiempo. Cuándo más cerca en el tiempo es el período geológico que se estudia, mayores datos se pueden obtener del mismo y en consecuencia los conceptos son más certeros. o Cuadro de la evolución: Eón Precámbrico. o Era Azoica. o Era Arcaica. o Era Proterozoica. Eón Fanerozoico. o Era Paleozoica.  Período Cámbrico  Período Ordovícico.  Período Silúrico.  Período Devónico.  Período Carbonífero.  Período Pérmico. o Era Mesozoica.  Período Triásico.  Período Jurásico.  Período Cretáceo. o Era Cenozoica.  Período Terciario. o Época Paleoceno. o Época Eoceno. o Época Oligoceno. o Época Mioceno. o Época Plioceno.  Período Cuaternario. o Época Pleistoceno. o Época Holoceno. o Referencia de las distintas eras geológicas: 1) Era Azoica (4.500.000.000 años). Corresponde a los primeros años, en donde fundamentalmente no se han encontrado ningún vestigio de vida (el nombre significa “sin vida”). En este proceso los materiales más pesados se fueron depositando en el interior del planeta, mientras que los más livianos querían en la superficie y de esta

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia manera se formó la corteza terrestre. La actividad volcánica permitió la salida de gases y vapores que dieron forma a la atmósfera primitiva. 2) Era Arcaica (3.800.000.000 años). En este tiempo se produjeron importantes plegamientos que formaron algunas cadenas montañosas. También hubo mucha actividad volcánica. Cuando la temperatura de la superficie fue algo inferior al punto de ebullición del agua, el vapor se fue condensando y provocó grandes lluvias que provocaron la erosión de las rocas y formaron los mares. Al final de este período aparecieron algunas formas luy primarias de vida como las bacterias. 3) Era Proterozoica (2.500.000.000 años). Aquellas formas de vida primitiva evolucionaron hasta convertirse en algas unicelulares que fueron capaces de realizar el proceso de fotosíntesis. Aparecen las primeras células eucariotas (de núcleo diferenciado) y tiempo después aparecieron seres con capacidad de reproducción. 4) Era Paleozoica o Primaria (560.000.000 años). Se presentan formas más definidas de vida que aumentaron en forma increíble, pero estaban limitadas al mar (invertebrados como medusas, gusanos y moluscos). También en este tiempo nacen los primeros vegetales como helechos y coníferas y los animales fueron lentamente abandonando el mar para hacerse primero anfibios y luego evolucionar en terrestres. a. Período Cámbrico (560.000.000 años). En esta época se produce una explosión de vida, en donde se poblaron los mares y en la cual algunos organismos unicelulares se reunieron en colonias antecesoras de los actuales organismos pluricelulares. b. Período Ordovícico (510.000.000 años). Este período se caracteriza por la carencia de vida en tierra firme, aunque en los mares se desarrollaron seres de todo tipo. Los mares se fueron retirando en forma paulatina por lo que se dejaron grandes extensiones al descubierto. Los actuales continentes estaban bastante cerca y se produjo una importante actividad volcánica con algunos tantos pliegues que formaron montañas. El clima fue bastante más templado y parejo. c. Período Silúrico (438.000.000 años). Se continúa con los repliegues de los mares y con los plegamientos de la corteza terrestre. La temperatura subió. Aparece en forma más notable la vida vegetal. En el agua hay más especies de algas marinas y de peces, algunos ya con mandíbulas. d. Período Devónico (408.000.000 años). Siguen los movimientos de la corteza terrestre y la actividad de los volcanes, con un clima cálido. Se la conoce como al “edad de los peces” por la cantidad de vertebrados acuáticos. Se multiplicaron las formas de vida en la tierra, como los insectos y algunos anfibios. e. Período Carbonífero (360.000.000 años). Continúa el movimiento del suelo. En cuanto a la vida se destaca la proliferación de vegetales como helechos y coníferas, que formaron grandes selvas que en distintos aluviones posteriores quedaron sumergidas y el paso del tiempo dio lugar a la formación del carbón vegetal. El clima fue bastante más húmedo y cálido, que permitió la proliferación de la vida animada (en particular de los insectos voladores y de animales anfibios). f. Período Pérmico (286.000.000 años). Los movimientos del suelo hicieron que varias zonas se unieran en un continente llamado Panguea. Tomaron forma algunas cadenas montañosas de Asia, Europa y América (Apalaches). Siguiendo con la

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia evolución del período anterior, los mares retrocedieron y los desiertos en forma progresiva fueron ganando terreno a los bosques y a los pantanos en el hemisferio norte. La blanda y exuberante vegetación que crecía en las tierras pantanosas fue sustituida por plantas más correosas, que costaban más de digerir. Había extensos bosques y altos pinos. El clima era cálido y árido en el hemisferio sur y glacial en el norte. 5) Era Mesozoica o Secundaria (284.000.000 años). En un principio hubo gran actividad volcánica. Un poco más adelante aparecen los grandes reptiles de gran tamaño (principalmente los dinosaurios). Distintas mutaciones hicieron que algunos volaran. Hacia el final de esta era aparecen las flores y hacia el final de este tiempo se extinguen los dinosaurios y se da paso a las distintas formas de evolución de los mamíferos. a. Período Triásico (284.000.000 años). El clima fue más cálido y seco. La gran masa terrestre llamada Panguea se dividió en el continente del norte, llamado Laurasia, y en el del sur, llamado Gondwana. b. Período Jurásico (213.000.000 años). La constante de este tiempo fue el avance de las aguas de los mares sobre los continentes, el crecimiento de las selvas y de algunas áreas pantanosas y la aparición de grandes lagos y ríos. El clima fue más agradable. c. Período Cretáceo (144.000.000 años). Se destaca la actividad erógena con la formación de montañas (se termina de formar el cordón andino del sur). En el hemisferio sur había grandes zonas cubiertas por glaciares. Siempre con el dominio de los dinosauros, crecieron los mamíferos que eran muy pequeños comparados con aquellos. Al final de esta época se produce la extinción de los dinosaurios, cuya razón algunos estiman que se debe al impacto de un meteorito de grandes dimensiones que provocó un cambio climático importante con consecuencias negativas tanto en la fauna como en la flora de todo el planeta. 6) Era Cenozoica o Terciaria (60.000.000 años). Por la aparición de grandes cantidades de mamíferos se la conoce como la “edad de los mamíferos”, ya que si bien estaban en tiempo anterior, ahora logran gran desarrollo y se extendieron en territorios más amplios. a. Período Terciario (65.000.000 años). Aparecen algunos mamíferos como los rinocerontes, los tapires, las ballenas, entre otros. i. Época del Paleoceno (65.000.000). Habiéndose extinguido los dinosaurios y otros reptiles parecidos, comienza el tiempo de los mamíferos. Se produce el desarrollo de los carnívoros y las aves. En cuanto a la vegetación, se observa el dominio de las especies con flor. ii. Época del Eoceno (56.500.000). Se logra un gran desarrollo de la vegetación en donde se acentúa el predominio de las especies con flor. También siguen creciendo los vertebrados en varias especies más. iii. Época del Oligoceno (35.400.000). Es importante el crecimiento de la vegetación general y ello apareja un crecimiento en forma paralela de los mamíferos herbívoros. iv. Época del Mioceno (24.000.000). Se conforman definitivamente las cadenas montañosas en los distintos continentes. En este tiempo es donde se registra la mayor cantidad de especies de mamíferos. v. Época del Plioceno (5.200.000). La actividad de los movimientos de tierra va consolidando los bloques con una forma similar a la actual. Se observan grandes y

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bruscos cambios climáticos que llevan aparejado la desaparición de muchas especies de mamíferos. b. Período Cuaternario (1.600.000 años). Es el tiempo más moderno y en consecuencia del que más datos se cuentan. El denominador común es el dominio de los animales mamíferos que van tomando la forma con la que actualmente los conocemos. i. Época del Pleistoceno (1.600.000). Del dominio de los mamíferos sobre las demás especies se destaca a uno que por su agilidad e inteligencia marcaría su dominio: el “homo”. ii. Época del Holoceno (10.000). Su denominación proviene del griego y significa “totalmente reciente”. Se toma como punto de partida el fin de la última glaciación. El progresivo retiro de los glaciares produjo grandes cuencas hidrográficas que suministraron el agua en torno a la cual se inició el desarrollo de las grandes comunidades y civilizaciones. A comienzo del Holoceno se consolidó el poblamiento de la especie humana en toda la extensión del planeta. Se desarrollaron la flora y fauna moderna. Las extinciones de flora y fauna han ocurrido por la intervención de la mano humana. Se evidencian profundas modificaciones de la biosfera a causa de la forma de vida de la raza humana y se produce un efecto invernadero en la atmósfera. El movimiento por el retiro de las grandes masas de hielo provocó el aumento del nivel del mar. El Holoceno se puede considerar como un período interglaciar en el que las condiciones frías no alcanzan nunca los máximos del pleistoceno. Sin embargo, de la misma firma que durante los momentos glaciares, el clima no permanece constante, sino que presenta oscilaciones. proceso de hominización: La hominización: El tema de la descendencia del hombre abarca distintos, todos con aportes interesantes. El denominador común indica que descendemos de un tronco común y que todo el proceso de evolución fue lento, en donde básicamente esta nueva especie ha sorteado muchas adversidades hasta lograr la forma actual, la cual no es definitiva. Se entiende por hominización a todas las características biológicas que provocan la aparición de hombre. Los antecedentes: Nuestra línea de ascendencia se remonta al Terciario, en donde los primates se diversificaron hasta llegar, una de estas ramas, a los seres humanos actuales. El registro fósil es más completo en África que en Eurasia, y más abundante en el Mioceno. De los diferentes estudios de primates fósiles encontrados se desprende que nuestros ancestros eran principalmente arborícolas, que descendían con frecuencia al suelo. Los criterios morfológicos de la evolución humana: Entre los diversos criterios en los que se basan las teorías de la evolución humana, se destacan tres básicos: el bipedismo, el pulgar oponible de los miembros anteriores y una capacidad craneana mayor. El factor primordial del bipedismo se encuentra en algún momento del pasado, en el cual una especia se atrevió a descender del árbol, adentrándose en la sabana llena de peligros y depredadores; en ese momento el proceso de la evolución se aceleró. El bipedismo libera las extremidades anteriores, que se transforman poco a poco en manos con el pulgar oponible, capaces de sostener con mayor éxito instrumentos con los que defenderse en un medio hostil. El género australopitecos y el género homo: A partir de diferentes restos descubiertos principalmente en la década del ’70 un descubridor elabora tres ramificaciones: el Australopithecus Africanus, Australopithecus robustus (desgajada de la primera), y una tercera línea que desembocaría en el género

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Homo, con el Homo Habilis como primer eslabón. Hay otra vertiente para la cual la rama del hombre no tiene como ancestro al Australopiteco, ya que defiende que el Homo Habilis se desgajo de otro homínido desconocido. Hoy en día la discusión continúa.  El hombre moderno: Teorías:  Arca de Noé: Dicen que el origen del hombre moderno es único y proviene del Homo Sapiens arcaico.  Eva Africana: Basándose en la genética, derivaron al hombre actual a partir de una pequeña población que se sitúa en Sudáfrica.  Teoría del candelabro: Establece que el hombre moderno aparece separadamente en distintas partes del globo, siendo su origen multirregional.  El hombre en la prehistoria: El período de la prehistoria comprende desde la aparición del hombre hasta la creación de la escritura (unos 3000 años a.C.), que fue el tiempo en que se consolidó definitivamente por medio de un desarrollo biológico, por el avance en las costumbres sociales y por el manejo de los medios que le permitieron el sustento (animales y plantas) Derivado de la escala biológica, el hombre es un mamífero vertebrado del orden de los primates y de la especie de los plantígrados, que se caracterizan por tener cinco dedos en las manos y en los pies y hemisferios cerebrales bastantes desarrollados. El proceso de avance hacia otra forma más refinada se inicia en África, fruto de algunos cambios en el clima que fueron paulatinamente extinguiendo la selva para convertirse en sabana, y de esta forma obligó a los primates a mayores esfuerzos para conseguir el alimento. Muy probablemente tuvieron que estar buena parte de su tiempo erguidos para alcanzar los frutos o semillas y hacer extensas marchas utilizando sus extremidades superiores en sostener objetos, siendo que por este medio ingresaron en el período del bipedismo. La combinación de todos estos aspectos (el nuevo marco que lo rodea en donde tiene que adaptar su forma de vida para asegurar su subsistencia) favoreció el desarrollo de la inteligencia. Esta forma primaria del hombre es la que conocemos como Australopithecus.  El paleolítico: El paleolítico es una etapa de la prehistoria que se caracteriza por el uso de la piedra tallada. De los restos encontrados se destacan algunas características esenciales, como ser una mayor capacidad cerebral y manos más estilizadas. Los paleontólogos establecieron tres formas de sociabilización: el sexo, la búsqueda de alimentos y la defensa común. En forma natural se fue formando la idea del incesto (prohibición del vínculo sexual entre parientes) y, siguiendo la descendencia materna, nace el parentesco. Las costumbres alimenticias también fueron cambiando y la dieta se complementa con carne. El Homo Erectus fue el primero que llevó adelante este tipo de organización. Los avances que se observan fueron: el dominio del fuego, el manejo del arco y de la flecha, y por último la organización de las tereas (mujeres dedicadas a la recolección de frutos y hombres a la caza, lo que llevó a la organización bajo determinado líder).  El neolítico: En esta etapa se desarrolla el Homo Sampiens Sapiens, cuyos restos tienen una data de 10000 años. Una teoría indica que todo el vasto territorio del norte de África y de la península arábiga, que se beneficiaba por los factores climáticos que generaban lluvias, fue cambiando en razón de que ese clima se desplazó hacia el norte, por lo que se fueron generando grandes zonas desérticas, lo que obligó a los grupos a concentrarse en las fuentes de agua más cercanas. En estos territorios confluyeron también los animales, a los que primero el hombre mató para alimentarse y luego atrapó y domesticó para disponer de lo necesario durante todo el año. También comenzó a cosechar. Todos estos factores producen cambios importantes en la evolución del hombre y te traslucen en sedentarización, en la marcada división sexual del trabajo y en la posibilidad de contar con mayor tiempo para otras actividades. 2. Las comunidades primitivas. La evolución de la comunidad en estado. Las primeras civilizaciones:

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Algunos historiadores reconocen que Armenia es el lugar donde nacen los primeros pueblos, que luego se distribuyeron tanto para oriente como para occidente. De ellos nacen las primeras civilizaciones que luego fueron tomadas como modelo por el desarrollo logrado. En las mismas se presentan dos tipos de razas perfectamente definidas: los arios, de las cuales derivan los indios, bactrianos, medos, persas, germanos, griegos, romanos, esclavos y celtas; y los semitas, de los que surgieron los babilonios, sirios, hebreos, fenicios, cartagineses, árabes, los primeros asirios y los originarios egipcios. De estas dos grandes familias nacen los distintos pueblos que se extendieron hacia los cuatro sentidos y en algunos casos se han mezclado con otros. Los arios habrían llegado hasta el Himalaya, en donde una tribu se instaló en la zona occidental, en donde había un amplio valle fértil surcado por el río Indo; luego algunos marcharon hacia occidente y otros hacia el sur. Otra de las tribus se habría instalado en el este, ocupando los territorios de la Bactriana, la Media Persia. Algunos siguieron su camino llegando a la península ibérica y a la itálica. De los semitas se tienen menos referencias sobre las migraciones, pero se encuentran en Armenia, Egipto y la península arábiga. La civilización hindú:  La evolución del pueblo: Este pueblo, como pocos otros, ha dejado documentado en buena medida todo el progreso de su civilización den los Vedas, que son los libros sagrados en donde se plasman los momentos más notables del pueblo y del mundo físico durante todo el largo camino desde aquellas tierras de Armenia hasta su definitivo asentamiento en la península índica y la isla de Ceilán.  La estructura jurídica: o Las fuentes: En este pueblo, el derecho estuvo íntimamente ligado al desarrollo cultural y fiel reflejo de ello es el contenido de las normas en los distintos tiempos. La referencia más antigua la encontramos en la literatura védica que toma las tradiciones y costumbres del pueblo. La otra fuente es el Código de Manú. En sus normas se regula todo lo relativo a la ética, lo religioso y lo jurídico en estrecha relación, pero ante la violación de uno u otro precepto se advierten sanciones distintas, o religiosas o jurídicas. A partir de este digesto, si bien se produjeron importantes reformas, se fue forjando una extensa literatura jurídica y luego no menos abundante jurisprudencia, que dieron motivo a recopilaciones. o La regulación normativa: El matrimonio era monogámico, aunque se permitía una especia de concubinato. Solamente se reconocía entre las castas, y si uno se casaba con una persona de otra casta perdía sus derechos. La sucesión está vinculada al matrimonio y el hijo mayo sucede al padre. El derecho procesal está dominado por una serie de fórmulas religiosas. El derecho penal tiene particularidades muy destacadas: se basa en la transmigración de las almas, en donde los criminales entran en el cuerpo de las plantas, lo más aberrantes pasan a los gusanos, otros en el cuerpo de las aves, otros en los animales acuáticos y otros ene l cuerpo de los anfibios. La civilización zenda: Es también derivada de la rama aria y se divide en por lo menos tres grandes familias: bactrianos, medos y persas. Estos grupos marcharon hacia el oeste y se asentaron en la Bactriana, la Sogdiana, la Media y Persia. Si bien tienen la misma ascendencia que los anteriores, las circunstancias de enfrentarse con un medio más hostil, con suelos pobres, duro inviernos y grandes tormentas, hicieron que se formen con otra cultura dominada por la permanente lucha contra estas adversidades, en donde lo principal es el sacrificio del hombre para dominar el ambiente y es así que cultivaron un firme espíritu indómito y guerrero. La religión primitiva de estos pueblos era de carácter dualista y dominada por el Dios de la Luz, señor del bien; y en puja con este último se encontraba el Dios de las Tinieblas.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia La forma de organización del pueblo era bastante primaria. La rudeza del medio que fue moldeando al hombre justifica su propia conformación espiritual y la de una familia y una organización estatal con autoridad absoluta. Hay cuatro clases sociales: los sacerdotes, los guerreros, los agricultores y los artesanos; las dos primeras eran las más importantes. El matrimonio era por la compra, en donde el padre recibe el bien y cede todos los derechos que tiene sobre la hija. El matrimonio no era un fin en sí mismo, sino que era un medio para integrar la comunidad y educar a los hijos. La familia se organizaba en base al padre, que tenía amplias facultades, pero la mujer gozaba de algunas libertades (era mucho más abierto que el sistema hindú). La patria potestad era notablemente moderada y la sucesión era intestada. No es posible hacer mayores avances ya que ha quedado muy poca documentación confiable, fruto de las constantes luchas e invasiones. La civilización china: Los orígenes de la primera civilización china se remontan al 3000 a.C (hago solo una ubicación temporal, los detalles de cada período están en la fotocopiadora en un tomo de Fessia que se llama “Derecho Primitivo”, en la Parte II, a partir de la pág. 59). Períodos: o Dinastía Hsia (2200 a.C.). o Dinastía Shan (del 1776 al 1227 a.C.). o Dinastía Zhou (del 1127 al 256 a.C.). o Era imperial (del 256 a.C. al 1911 d.C.). o República de China (del 1911 al 1949). o República Popular de China (a partir del 1949). 3. La Mesopotamia. Uno de los acontecimientos más importantes en la historia de la humanidad fue la aparición de las primeras ciudades, que tuvo lugar en el sur de la Mesopotamia (delimitada por los ríos Tigres y Éufrates, hasta su desembocadura en el Golfo Pérsico) en el cuarto milenio a.C. Las primeras ciudades fueron la culminación de incrementos en la población y en la producción agrícola que se habían producido desde la adopción de la agricultura como forma de vida, en oposición a la cacería. A pesar de que estos asentamientos no reunían gran cantidad de habitantes, sí introdujeron cambios radicales en la sociedad, la religión, la política y la vida intelectual. a. Sumer: la ciudad y los templos. El modelo social. Las primeras ciudades crecieron en la Mesopotamia durante la última parte del 4000 a.C. Cada ciudad estaba bajo la protección de un dios específico, ubicado en un templo magníficamente construido para él. El templo era el dueño de gran parte de las tierras y ganados de la ciudad, por lo que sus séquitos cumplían también una función financiera. Los responsables de este desarrollo en el sur de la Mesopotamia fueron los sumerios, a quienes también se debe reconocer como los creadores de la primera literatura del mundo. Los primeros escritos surgieron de la creciente complejidad de las cuentas de los templos. Todas las ciudades sumerias se ubicaban junto a un río importante o estaban unidas a él por un canal. Estas vías de agua conectaban la Mesopotamia con el Golfo Pérsico; lo que hacía que el comercio sea fundamental. Durante el período protodinástico (primera mitad del tercer milenio a.C.) La organización política se basaba en ciudades–estados que luchaban entre sí por la hegemonía (el éxito fue efímero para cada uno de los distintos estado. La estabilidad de estas primeras ciudades–estado también estaba amenazada por diversos pueblo que existían en la periferia de los centros urbanos. La historia de esta región se caracteriza por las sucesivas incursiones de estos pueblos, que a pesar de todo sirvieron para estimular el desarrollo político, tecnológico y social. El más evidente de estos desarrollos fue el cambio desde la limitada base de poder de la ciudad–estado hacia el amplio sistema político del imperio. Sargón, usurpador de origen acadio (cuenta la leyenda que fue abandonado al nacer, sacado de un río, recogido por un granjero y que la diosa Isthar se enamoró de él), redujo el poder de las distintas ciudades–estado y avanzó hacia un sistema de

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia gobierno centralizado. Este fue el primer imperio de la historia. Sus principales reformas fueron: o La creación de un gobierno central. o La utilización de órdenes escritas. o La creación de un ejército profesional de 5400 soldados. o Convertir el acadio en lengua oficial. El imperio se deshizo en 2220 a.C. por la usurpación de los Gutis. En 2100 a.C. se formó un ejército que derrotó y expulsó a los Gutis de las tierras sumerias y poco después el rey de Ur (Ur–Nammu) consiguió la hegemonía de toda la región con el denominado Renacimiento Sumerio. Uno de los grandes logros de Ur–Nammu fue la creación de un código de leyes (Código de Ur–Nammu) basado en la reparación económica de los daños con el objeto de establecer determinados criterios que rijan para toda la región. Las ciudades perdieron autonomía y se sometieron al control directo del Rey. La organización social era jerárquica y estatificada. En la cúspide se encontraba el rey, a quien seguía una elite de sacerdotes, jefes militares y funcionarios de alto nivel. A continuación se encontraban los comerciantes, funcionarios menores y artesanos. En último lugar estaban los esclavos. b. Babilonia. Formas de la organización estatal. La legislación hammurabiana. Fue la combinación de desorden interno e invasión extranjera (de los amoritas) lo que produjo la desintegración del imperio de Ur alrededor del 2000 a.C. En la agitada situación que sobrevino, los amoritas fueron gradualmente estableciendo dinastías en los antiguos reinos y ciudades–estados. Asiria y Babilonia demostraron finalmente ser las de mayor importancia. Babilonia surgió como la ciudad más destacada durante el reino de Hammurabi (1792–1750 a.C.). Código de Hammurabi (1760 a.C.): Para la cultura babilónica eran los dioses quienes dictaban las leyes a los hombres, por lo que las leyes son sagradas. En el caso del Código de Hammurabi, fue Samash (el dios del sol, de la justicia) quién le entregó las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (como lo representa la imagen que figura sobre el código); de hecho, antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercían como jueces. Dicho código unifica los diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico. Pretende establecer leyes aplicables en todos los casos, e impedir así que cada uno tomara justicia por su mano. El Código de Hammurabi no distingue entre derecho civil y derecho penal. La mayoría de las penas que aparecen son pecuniarias, aunque también existen penas de mutilación (“sin un hijo golpea a su padre, se le cortará la mano”) e incluso penas de muerte (“si un hombre ha ejercido el bandidaje y se le encuentra, será condenado a muerte”). El Código regula principalmente: o La jerarquización de la sociedad (hombres libres, siervos y esclavos). o Los precios. o Los salarios. o La responsabilidad profesional. o El funcionamiento judicial (los fallos se deben plasmar por escrito y se puede apelar al Rey). o Penas. o Derechos de la mujer. o Matrimonio. o Otras. c. Hebreos. La organización social y la transición hacia el sedentarismo. Las fuentes del derecho: el Talmud y la Biblia.  Los inicios del pueblo: La nación judía, en un principio no tuvo una localización específica, sino que fueron nómadas dedicados a una actividad agrícola–ganadera de subsistencia, complementadas con un código de conducta basado en el principio de leyes divinas, donde Dios y la ley eran uno solo, por lo que el mismo era de extremada rigidez moral y religiosa.

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El derecho. El derecho hebreo está basado en un principio de leyes consuetudinarias y religiosas, las cuales se resumían en un pacto hecho por Yahveh y los hebreos, por medio del patriarca Abraham, en el que se establecía la superioridad de Yahveh por sobre toda la creación, y por lo tanto todo orden moral y legal era expresión de su voluntad divina. Este pacto primitivo rigió al pueblo judío hasta su cautiverio en Egipto, es en ese periodo cuando surge un nuevo patriarca y caudillo, llamado Moisés, quien es el destinado a liberar al pueblo judío de la opresión egipcia y entregarles un nuevo pacto denominado Decálogo. Estas normas estaban divididas de tal manera que primero contenían las leyes y deberes del hombre para con Yahveh, y del otro los deberos del hombre para con sus semejantes (división hecha principalmente para separar a Yahveh de lo humano y mundano y colocarlo en un plano superior y elevado al hombre).  El decálogo: El decálogo es un conjunto de diez leyes dictadas por Yahveh directamente para su pueblo, por lo que son ordenanzas divinas y núcleo de la fe hebrea. Estas leyes no están relacionadas con las normas consuetudinarias, sino que se basan en la sola autoridad divina de Yahveh, por lo que son inflexibles y no pueden ser cambiadas por el hombre. Dios dijo todas estas palabras, diciendo: 1. "Yo Soy El Eterno, tu Dios, Quien te sacó de la tierra de Egipto, de la casa de la esclavitud". 2. "No tendrás ni reconocerás– a otros dioses en Mi presencia – fuera de Mí. No te harás una imagen tallada ni ninguna semejanza de aquello que está arriba en los cielos ni abajo en la tierra ni en el agua debajo de la tierra. No te postrarás ante ellos ni los adorarás, pues Yo soy El Eterno, tu Dios, el único Dios, Quien tiene presente el pecado de los padres sobre los hijos hasta la tercera y cuarta generación con Mis enemigos; pero Quien muestra benevolencia con miles de generaciones a aquellos que Me aman y observan Mis preceptos". 3. "No tomarás para jurar en el Nombre de El Eterno, tu Dios, en vano, pues El Eterno no absolverá a nadie que tome Su Nombre en vano". 4. "Recuerda el día de Shabat, para santificarlo. Seis días trabajarás y harás toda tu labor; mas el séptimo día es Shabat para El Eterno, tu Dios; no harás ninguna labor, tú, tu hijo, tu hija, tu esclavo, tu sirvienta, tu animal y tu converso dentro de tus puertas, pues en seis días El Eterno hizo los cielos y la tierra, el mar y todo lo que hay en ellos, y descansó el séptimo día. Por eso, El Eterno bendijo el día de Shabat y lo santificó". 5. "Honra a tu padre y tu madre, para que se prolonguen tus días sobre la tierra que El Eterno, tu Dios, te da". 6. "No asesinarás al inocente" 7. "No cometerás adulterio" 8. "No robarás" 9. "No prestarás falso testimonio contra tu prójimo". 10. No desearás la casa de tu prójimo. No desearás la mujer de tu prójimo, su sirviente, su sirvienta, su buey, su burro, ni nada que le pertenezca a tu prójimo. o

Las normas laborales:

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En el decálogo se encuentra una de las primeras leyes laborales conocidas, el cuarto mandamiento, el cual establece cuales serán los días de jornada laborable para el pueblo judío: “Acuérdate de santificar el sábado. Los seis días trabajarás y harás todas tus labores, mas el día séptimo, es sábado o fiestas del Señor Dios tuyo”. o Las normas penales: Existen tres normas en las que se presente el derecho penal: i. Sexto: “No matarás”. El no quitarle la vida a otro individuo es un principio fundamental para la existencia pacífica en sociedad, por lo que deriva del derecho natural. Sin embargo este mandamiento solo se cumplió entre ellos mismos ya que, por su creencia de ser el pueblo escogido por Yahveh, el pueblo judío fue el más belicoso y consideró impuros a los otros pueblos del medio oriente, conquistándolos y pasando por el cuchillo a sus habitantes. ii. Octavo: No hurtarás”. Este mandamiento es otra muestra de una primitiva conciencia del derecho natural mezclada con el derecho divino, esta mezcla se debe a que este mandamiento se dirigía a santificar la tierra y la propiedad, que era expresamente de Yahveh, y este se la otorgaba a tal persona por su propia voluntad, por lo que robarle a alguien no era solo un daño al prójimo sino también una falta a la voluntad de dios y por lo tanto un delito divino. iii. Noveno: “No levantaras falso testimonio contra tu prójimo”. Este mandamiento ofrece la idea de que un testigo no podría declarar injustamente en contra de un acusado, ya que al hacerlo conlleva no solo una acción vil en contra del prójimo, sino una ofensa a Yahveh, ya que el dio la justicia como tal y el interferir con la misma es interferir con la voluntad divina. o La Ley Talional: Esta ley originaria del pueblo hebreo tiene sus principios en ideas consuetudinarias claras y cortas: “pagara vida por vida, y en general, se pagara ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por golpe”. Esta ley en un principio puede parecer dura e inflexible, pero significó un verdadero adelanto humanitario en el derecho, pues ya por un golpe no se podía cobrar una cruel venganza que acarreara la muerte de alguno de las personas en conflicto. Esta ley era solamente aplicable a los hombres libres. Cabe resaltar que esta ley en un principio acarreaba que toda la familia de acusado fuera responsable del delito, y el castigo era para todos; en embargo, después de varias luchas en contra de la misma, se cambió esta disposición, y la misma continuó rigiendo pero ahora con la modificación de que no se haría morir a los padres por los delitos de los hijos, ni a los hijos por los de los padres, y que cada uno sería responsable de su falta. Las codificaciones: En un principio el pueblo judío no existía ningún libro sobre la ley, ya que las mismas estaban basadas en las costumbres, la cual era respetada con mucha rigidez. Sin embargo, llegó el tiempo en que los hebreos necesitaron codificar sus leyes.  La Biblia: Se estructura en tres secciones:

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia o El Pentateuco, cuyo contenido abarca la creación del mundo, la historia de los patriarcas, la entrega de la ley en el Sinaí y la muerte de Moisés ante Canaán. o Los Profetas, que contiene los “profetas anteriores” y los “profetas posteriores”. o Los Escritos, que contienen escritos muy diversos como poesías, literatura, libros históricos, etc.  Las recopilaciones posteriores: Con la llegada de los romanos a Jerusalén, la misma fue destruida, pero los romanos permitieron a los judíos seguir rigiéndose bajo sus leyes, sin importar el lugar donde estuvieran; de este nuevo proceso de orden social, surgió un nuevo derecho regido por los rabinos que, si bien era basado en sus leyes y costumbres, diferían del anterior ya que incluía principios del derecho romano, adaptados a las leyes hebreas y a su religión. o El Talmud: El Talmud designa al conjunto formado por la Mishnáh o ley oral, y la Guemará o comentario, o bien se refiere al segundo de estos libros. Es muy apreciado en círculos rabínicos y se lo valora como un texto sagrado con importancia similar a la Biblia. Su significado emerge del hebreo que significa “instrucción”. Existen dos compilaciones del Talmud: el Talmud Palestino y el Talmud Babilonio. Cada una contiene la misma Mishnáh, pero cada una tiene su propia Guemará. o La Mishnáh: La Mishnáh es definida como la codificación de la ley oral del antiguo testamento. Su contenido versa sobre la agricultura y las oraciones rituales relacionadas con ella, sobre festividades, sobre las mujeres y el derecho matrimonia, sobre las infracciones a la ley y los daños causados a otros, sobre el culto religioso y los rituales, sobre los objetivos sagrados y sobre purificaciones. Está compuesta por: i. Las disposiciones orales divinas que complementan la ley escrita. ii. Las conclusiones de las discusiones de los doctores de la ley. iii. Los decretos de los doctores de la ley destinados a perfeccionar la observancia de la ley. iv. Los reglamentos civiles. o La Guemará o Complemento: Recoge los comentarios de las primeras escuelas rabínicas, que se consideran auténticas. Se trata de exposiciones de los rabinos en las escuelas y de los comentarios que surgían a propósito de las preguntas de sus discípulos sobre asuntos teóricos y del diario vivir (sobre Dios, el mundo, los hombres, sus relaciones, su vida pública y privada).

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Bolilla III: Bibliografía:  Ricardo Miguel Fessia – Ficha Nº1.  Ricardo Miguel Fessia – Ficha Nº3. 1. Grecia. La sociedad, su origen y la organización de la polis. El modelo esclavista. Las reformas de Dracón y Solón. La democracia directa. Los orígenes de Grecia:  El territorio: Los primeros hombres que formarían Grecia se instalaron en el territorio que ocupa una estrecha península del oriente europeo y muy cercada al Asia menor. La ventaja del lugar consistía en la cantidad de islas que hay diseminadas de norte a sur, lo que posibilitó la mejor y más segura comunicación con oriente. La zona donde se asentó la Grecia antigua es la comprendida por el Peloponeso, la actual Grecia central y el Epiro, a lo que se deben agregar las islas. En los tiempos de esplendor también comprendió la costa occidental de Asia menor (actual territorio de Turquía) y la parte oriental de la península itálica conocida como Apulia. El medio se presentaba bastante hostil para la actividad primaria de producción ya que las extensiones están dominadas por montañas y sierras, lo que le da una particular belleza. Solamente quedan para el cultivo y la cría de ganado algunas franjas ribereñas de ríos interiores.  Los primeros pobladores: Todo el territorio europeo fue colonizado por hombres que llegaron de oriente y descendían de un tronco común: los arios. En el caso de Grecia e Italia fueron los Pelasgos y Helenos, conocidos como “italiotas”. Algunos también entienden que la zona estaba poblada por un pueblo que sería también descendiente de los arios, de gente rústica y de gran porte físico. Los primeros años fueron de permanentes enfrentamientos, situación que se representa en los grandes ídolos como Hércules (que eliminó a los bandidos de los caminos), Teseo (que lucha contra el vasallaje) o los Argonautas (que tenían que combatir contra los piratas). Según Heródoto las dos grandes familias originales fueron los jónicos y los dorios. Así fue que se formó una nueva civilización que se dividió en cuatro grandes familias: Aqueos, Jonios, Eolios y Dorios. De estas las que más trascendieron fueron los jonios y los dorios asentados en Atenas y Esparta.  El espíritu griego: Los apremios, el deseo de progreso y el hábito del trabajo forjaron el genio griego que perduró por centurias. Esto provocó una doble consecuencia, por un lado física y por el otro moral. En lo físico se formó una generación de hombres fornidos cuya contextura es admirada en estos días. Particular atención ponía el griego en la forma física. Ejemplo de esto fueron y son los juegos olímpicos que se erigieron en grandes solemnidades nacionales y eran muestras de ejercicio físico y destrezas de habilidades. La vida de los niños transcurría en los espacios destinados a los ejercicios físicos y las cuestiones de honor se resolvían por la fuerza o la destreza física. En este marco se dictaron leyes sobre la protección y pureza de la raza. Ejemplo de esto es el modelo espartano (Las Termópilas). Otro ejemplo de esto puede ser el arrojo por parte de Júpiter de su propio hijo (Vulcano) a la hoguera del infierno por ser deforme; o el modelo de belleza que representa Venus. En el orden intelectual podemos adelantar que en la actualidad no hay sistema o método filosófico o científico que no reconozca sus raíces en algunos de los modelos griegos. Fue la primera cultura europea en desarrollar la filosofía, la historia, el drama, la poesía, la arquitectura, la escultura y la pintura.  La filosofía: El pensamiento del hombre griego es atraído por el fabuloso espectáculo que presenta el mundo físico en donde advierte la particular combinación de diversos factores que

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia armónicamente combinados conforman el universo. Los primeros filósofos toman estos elementos físicos como base de sus reflexiones, por ejemplo, en Jonia, Tales de Mileto. Esta idea del universo tuvo gran influencia en el pensamiento político ya que, fiel reflejo de universo, imaginaron y construyeron el estado como un conjunto armónico en el cual cada una de las partes concurre a la formación del todo. Atenas:  El origen de la ciudad: La primera historia de la ciudad se remonta al siglo XVIII a.C. El puerto de Atico, que tenía condiciones naturales para el amarre, recibía viajeros de todas partes y en particular del oriente, lo que permitió ser un centro de comercio y de civilización. A partir de que el Rey Codro ofrece su propia vida para que sus tropas derroten a los espartanos, Atenas vive una transformación institucional ya que reemplaza la monarquía por el arcontado. En ese sistema se entendía que el poder no residía en una sola persona, sino que se nombraban funcionarios denominados “arconte”, que al principio eran hereditarios y luego por elección. Los nombramientos se fueron incrementando hasta llegar a nueve. Rápidamente creció su pensamiento político al tiempo que también crecía su importancia comercial, y Atenas se convirtió en un centro que recibió importantes corrientes inmigratorias tanto del Peloponeso como del oriente asiático, circunstancias que le permitieron afirmar su clara vocación democrática partiendo del respeto a la libertad humana por sobre todas las cosas.  La legislación draconiana: El sistema de gobierno del arcontado, luego de andar, deparó algunos inconvenientes por las luchas entre el pueblo y la nobleza, que llegaron finalmente a enfrentamientos y disturbios. De este modo se llega a un tiempo de reforma y la misma fue llevado a cabo por un arconte llamado Dracón en el año 624 a.C., que fue profunda y usada para confirmar el poder de la nobleza por sobre los sectores populares. Esta legislación en los hechos fue un verdadero digesto penal con normas muy drásticas en donde la más mínima falta era severamente castigada. El propio Dracón se encargaba de decir que por faltas leves había penas graves, y por faltas más graves no había penas mayores porque no existía algo más que la muerte.  El ascenso de Solón: o Los antecedentes: La calma que se pretendía no llegó y, por el contrario, las luchas se profundizaron en la ciudad. Los enfrentamientos políticos entre los grupos de poder (lo que serían actualmente los partidos políticos) eran constantes y podemos destacar entre los tres más importantes a los Pediamos, los Dacrios y los Paralios. También la ciudad estaba siendo asolada por una epidemia y los megarenses se habían apoderado de Salamina. La ciudad estaba a punto de caer en una completa anarquía cuando los diferentes sectores en conflicto eligieron a Solón para el arcontado en el año 594 a.C. Solón dejó sin efecto el severo código de Dracón y, para satisfacer las demandas de los atenienses, propició una serie de reformas y logró recuperar Salamina. Estos logros y la propia tradición griega dio forma al mito de Solón como padre de la democracia y este pasó a ser reconocido como uno de los siete sabios de Atenas. o Las reformas: Siendo arconte, con amplias facultades y mayor popularidad, Solón se dedicó a introducir reformas en el sistema, que fueron las esperadas por el pueblo y que permitieron el retorno de la calma. Una de las primeras medidas fue la derogación de las leyes draconianas. Dispuso una amnistía general para todos los infamados antes de su ascenso al poder, salvo algunas excepciones.  La organización del pueblo: La constitución que dictó estaba imbuida de la más pura traducción ateniense, lo que permitió afirmar la esencia democrática. Así es que terminó con la división de los ciudadanos en tres clases y estableció una nueva división en cuatro categorías signadas por los ingresos:

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1. Pentacosiomedimnos, con una renta de 500 medinos, y tenían acceso a todas las magistraturas, desde arconte hasta jurado. 2. Hippeis, caballeros o ecuestres, con una renta de 300 medinos, también tenían acceso a las magistraturas. 3. Zeugites, con una renta de 200 medinos, tenían acceso a las magistraturas menores. 4. Tetos, no eran propietarios y no podían ser electos a magistraturas alguna, pero si eran parte de las asambleas del pueblo y podían ser convocados para el jurado. Todos los habitantes se dividieron en cuatro tribus en la ciudad, más los pobladores de las afueras, y todos reunidos formaban la asamblea del pueblo que elegía a todos los magistrados y era donde residía el verdadero poder soberano. Es de destacar que la constitución política termina definitivamente con la nobleza y el dominio de los eupatridas para tomar una forma democrática. La organización del gobierno: Los órganos políticos estaban integrados por los “arcontes” (eran nueve y permanecían por un año en el cargo), el “senado”, la “asamblea” el “areópago”, y otros tribunales menores de justicia. El arconato funcionaba con un “espónimo”, que presidía las reuniones y daba nombre al año en que ejercía el cargo; el “rey”, que era el encargado de los oficios religiosos; y un tercero denominado “polemarca”, que era el jefe de las tropas; los restantes seis se denominaban “tesmotetas” y tenían a su cargo la administración de la justicia. Para ser electo arconte por la asamblea, había que ser ciudadano, prestado el servicio militar y no tener objeciones en su conducta tanto pública como privada. También había una importante cantidad de funcionarios con distinta competencia (ver Ficha Nº3, pág. 10). La función legislativa: Los órganos encargados del dictado de las leyes eran el “senado” y la “asamblea del pueblo”. El senado estaba compuesto por cuatrocientos integrantes (cien por cada tribu) y se encargaba de la preparación de las leyes que luego serían propuestas a la asamblea del pueblo para su consideración. También era el órgano de consulta de los arcontes. La organización del sistema judicial: El órgano encargado de administrar la justicia era el tribunal del Areópago, cuyos integrantes gozaban de gran prestigio y autoridad. Desempeñó sus funciones con tanta justicia y ecuanimidad que los ciudadanos le dispensaban un verdadero culto, al punto que nadie discutió las resoluciones. Se consolidó definitivamente en tiempo de Solón y fue el supremo tribunal en materia penal y era exclusivo en las cuestiones vinculadas a la constitución del estado, homicidio, incendios, asalto a mano armada y otros delitos de pena máxima. También tenía la función de control legislativo, con la posibilidad de vetar aquellas leyes votadas por la asamblea que pudieran poner en peligro la paz social; y de control político, al controlar a los arcontes y controlar las cuentas al término de los mandatos. Estaba compuesto por ex arcontes que hubieran pasado su mandato sin tacha alguna y contaran con medios económicos que le permitieran una real independencia. Se reunían los séptimos y tres últimos días de cada mes y al aire libre, sobre un triángulo con asientos labrados en piedra. El procedimiento era breve y luego de escuchar la acusación y la defensa llegaba la sentencia, para lo cual había una urna especial en la cual los areopagistas ponían una piedra negra o blanca según sea condena o absolución, y para el caso de

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empate jugaba el voto de la misericordia que siempre era en beneficio del imputado. El sistema judicial se completaba con los “pritaneos”, que comprendía la justicia civil; y los “heliastas”, con competencia en temas comerciales, civiles y políticos. Por último estaban los tribunales de los “epipaladios”, encargados de entender en los suicidios; entre otros. El carácter de la democracia: Todas las magistraturas eran elegidas por el pueblo y por un periodo de un año que se podía renovar. Esto hace que Atenas tenga una intensa vida pública y estos asuntos ocupaban la atención del ciudadano, dando lugar a que se desarrolle notablemente el derecho público. Vale aclarar que la participación en la vida pública no era solo un derecho, sino que también era una obligación y su incumplimiento estaba castigado con la pena de “atimia”, que era una privación de los derechos ciudadanos. Como castigo por los abusos o excesos de poder existía el “ostracismo”, que era una sanción por la cual se desterraba a una persona por diez años de Atenas y tenía que ser propuesta a la asamblea del pueblo. El sistema jurídico: En el ámbito del derecho público, una de las primeras medidas fue terminar con la esclavitud por deudas (impuesta por Dracón) y que había llevado a que un gran número de personas de escasos recursos esté sometida a los “eupatridas” que los usaban para el trabajo de la tierra; y a los esclavizados se les devolvió la libertad. Los delitos eran severamente castigados y muchos de ellos estaban vinculados a los atentados contra el culto. En cuanto al derecho privado, el matrimonio era monógamo y se admitió el concubinato. La mujer estaba sometida al marido y por ella misma no podía contratar, y en caso de quedar viuda volvía bajo la patria potestad del padre o seguía su vida doméstica tomando el hijo mayor la administración del patrimonio. Se permitía la adopción cuando no se tenía hijo varón, también se permitía el divorcio y el adulterio era severamente castigado pudiendo el ofendido matar al adúltero si se lo sorprendía. El derecho hereditario se fundaba en la consanguinidad. Los hijos varones heredaban en partes iguales y las mujeres, si bien no heredaban en forma directa, tenían derecho a un dote. Cuando no había descendientes directos, los bienes pasaban a los colaterales más cercanos. En el caso de existir un testamento, siempre se tenía que respetar a los herederos forzosos. En lo referido a la propiedad, estaba basada originariamente en la conquista. Las trasmisiones fueron bastantes limitadas (por ej. para vender tenían derecho primero los parientes). Las transmisiones se debían notificar a la autoridad respectiva, que las anotaba en los registros. Relativo a las obligaciones y contratos, no se observa un gran desarrollo. Esta actividad era desarrollada principalmente por los extranjeros ya que los ciudadanos se dedicaban a la actividad política que absorbía todo su tiempo. En general, se podía hacer cualquier contrato que no fuera en contra del superior interés de la república, del orden público y de la moral. No se requerían formalidades especiales y los más usuales fueron los de compra– venta, depósitos, prenda e hipoteca, entre otros.

Esparta:  Los orígenes: En el mundo griego, fue Esparta una de las ciudades de la que más leyendas se hicieron, en donde se expresaron el modelo de sociedad tallado al rigor de las severas costumbres y del temple de un carácter nacional admirable. La ciudad fue tan temida como respetada, al punto de que sometió a otras muchas veces sin mover a un solo hombre. Sus costumbres se basaban en la vida atlética.

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Licurgo: o Los antecedentes: Hasta la aparición de Licurgo, mucha de la historia espartana es apenas una tradición poco confiable. La obra de este legislador, al cual se le atribuye la consolidación definitiva de la ciudad, fue sin dudas una recepción de las costumbres que estaban dispersas y que se hicieron fuertes durante el tiempo de la conquista y colonización de Lacedemonia. El sistema jurídico en un principio fue consuetudinario, pero a medidas que evoluciona la organización social se presentan nuevas realidades y por lo tanto las costumbres van quedan desactualizadas y se comienza a precisar de un sistema normativo escrito que plasme aquellas costumbres. o Organización del gobierno: Licurgo se dedicó a la organización del gobierno y así dispuso una estructura institucional con un modelo incipiente de tripartición de funciones: ejecutiva, legislativa y judicial.  Poder Ejecutivo: Era desempeñado por los reyes cuya más importante función era la conducción del ejército. También presidían la asamblea del pueblo y proponían leyes ante el senado de los ancianos (que también integraban) y estaban a cargo de las relaciones internacionales.  Poder legislativo: El senado compuesto por 28 ancianos que hayan tenido destacada actuación en la guerra o en obras de bien público y eran elegidos por la asamblea del pueblo. Junto con los reyes preparaban y proponían leyes que luego las sometían a la votación de la asamblea. Antes de Licurgo no había un órgano entre el Rey y el pueblo que venga a equilibrar los poderes. Por otro lado, la asamblea del pueblo estaba compuesta por todos los ciudadanos mayores de 30 años que tuvieron determinada capacidad económica con voz y voto. En la misma se discutían todas las cuestiones de interés común, desde la guerra o la paz, hasta la designación de los ancianos que integraban el senado. Este modelo fue derivando paulatinamente en un sistema aristocrático llegando a su máxima expresión con el “Consejo de los Éforos”, con amplias atribuciones e integrado por cincos personas que elegía la asamblea del pueblo cada año.  Poder judicial: Era desempeñado por los gerontes, que formaban el senado. o Organización social: Licurgo, con el objeto de formar una generación de hombres fuertes y patriotas, influyó en la familia buscando que los jóvenes se formen bajo una disciplina firme e inculcando el amor a la patria, a los padres, a la familia y a los mayores. También, con el propósito de terminar con las diferencias sociales se implantó un sistema de comidas públicas en las cuales todo el pueblo se sentaba en la mesa común, donde se sostenían conversaciones de interés común impulsadas por los más viejos con el propósito de enseñar a los más jóvenes. Fue célebre Esparta en estos tiempos por la preparación física, tanto el varón como la mujeres desde temprana edad pasaban largas horas entrenando. Era importante preparar a la mujer ya que era la encargada de procrear niños fuertes para poder defender la patria. El régimen de matrimonio tenía toda una serie de ritos (ver Ficha Nº3, pág. 19). Apenas nacido el niño, el padre lo debía llevar a la presencia de los ancianos que lo revisaban para ver si estaba bien formado y así entregarlo a la crianza de los padres. De lo contrario se los arrojaba por el abismo de Taigeto. En el sistema de Licurgo, el niño permanecía con sus padres hasta los 7 años para luego pasar a formarse en el hogar común de la patria, en donde se lo inicia en la formación junto a los demás de su generación. 2. Roma. Sus orígenes:

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Los orígenes de la ciudad son un misterio, ninguna teoría ha podido ser comprobada científicamente. Por otro lado, la mítica fundación por parte de Rómulo y Remo es una fábula. Tampoco existió acto fundacional. Lo más probable es que en los inicios se hayan reunido a orillas de Tíber y en las distintas colinas varios clanes que formaron aldeas y que más adelante se hayan organizado en una federación o liga de tribus llamada Septimontium. Tribus originarias:  Los Ramnes; de origen latino.  Los Tities o Titienses; de origen sabino.  Los Lúceres; de origen etrusco. Al no haber acto fundacional tampoco hay fecha de fundación precisa, pero se toma al 753 a.C. como fecha convencional. a) La monarquía: organización política y social.  Periodo: Desde el 753 a.C. hasta el 509 a.C. (cuando es derrocado el último de los reyes).  Organización política: Se destacan tres órganos políticos: el Rey, el Senado y los Comicios. Sobre éstos se estructuro la cívitas, que ya tiene forma definitiva de ciudad– estado.  El Rey:  Concentraba casi todo el poder (“rey” deriva de “rex” que significa “regir”, “dirigir”). o Jefe del ejército. o Sacerdote supremo. o Juez y rector de la ciudad. o Tenía mandato vitalicio.  Sucesión de reyes: o Rómulo (latino); primer Rey y fundador de la ciudad. o Numa Pompilo (sabino); organizó la religión, reformó los o Tulio Hostilio (sabino); construyó el edificio de la Curia Hostilia, que era la sede del Senado. o Anco Marcio (sabino); extendió el territorio de la ciudad hasta el mar y construyo el puerto de Ostia. o Tarquino el Antiguo (etrusco); construyó la cloaca máxima que permitió secar el terreno pantanoso de la depresión entre el Palatino y el Capitolino. o Servio Tuli (etrusco); construyó la muralla de la ciudad, acuñó la primer moneda y encaró una profunda reforma política consistente en que las reuniones de los comicios se debían hacer en razón de la fortuna personal y no en base al linaje (permitiendo el ingreso de los plebeyos con fortuna a los órganos del gobierno). o Tarquino el Soberbio (etrusco); fue el último rey (cayó en el 509 a.C.), según la leyenda un hijo del rey ultrajó a la virtuosa Lucrecia y esto generó una revuelta que terminó con la expulsión del rey y con la caída del régimen.  El Senado:  Es el órgano deliberativo que asiste al rey en el gobierno. o Comenzó siendo el ´órgano de asesoramiento y más adelante se encargó de ratificar las decisiones que tomaban los comicios.  Asumía el poder cuando quedaba vacante el cargo de Rey.  Los Comicios por curias o asambleas: Cada tribus comprendía diez curias y cada curia comprendía un número variable de clanes.  Competencias: o Asuntos religiosos. o Aceptar al nuevo Rey. o Ordenar la guerra.  Organización social: Presentaba profundas diferencias sociales y una gran desigualdad de derechos entre las diferentes clases.  Estamentos:

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Patricios: Descendientes de los padres de la patria (de los primeros senadores designados por Rómulo). Tenían en sus manos el poder real. o En el ámbito público, gozaban con exclusividad del ius civitatis, que comprendía:  El ius suffragii; es decir, la posibilidad de votar en las asambleas del pueblo.  El ius honorum; que le permitía ocupar cargos públicos.  El ius militae; que era el poder de comandar una legión de guerreros.  El ius ocupandi agrum publicum; que comprendía el derecho de ocupar las tierras que se conquistaban. o En el ámbito privado tenían el goce de:  El ius commercii; basado en la posibilidad de hacer toda clase de negocios.  El iusa connubii; que era la aptitud legal de contraer matrimonio.  El ius actionis; que era la posibilidad de hacer reconocer ante la justicia los derechos que emergen de las relaciones jurídicas.  Clientes: Punto intermedio entre el esclavo y el hombre libre. o La relación entre el señor y el cliente estaba regida por el ius patronatus (patronato), que era el conjunto de derechos y deberes recíprocos que existía entre el cliente y el patrón.  El cliente debía al señor respeto y obediencia, y acompañarlo en la guerra.  El patrón debía alimentar y asistir en juicio al cliente.  Plebeyos: Estamento formado por los clientes que no fueron aceptados cuando la ciudad creció, los emancipados y los que se incorporaban a la ciudad por las sucesivas conquistas. o En el orden público, no podían votar en los comicios ni ocupar cargos públicos. En el orden privado, tenían una capacidad de comerciar muy restringida y hasta la lex Canuleia no se podían casar con los patricios. b) La república: organización política y social.  Periodo: Desde 509 a.C. hasta el 29 a.C., cuando el senado le entrega todos los poderes a Augusto.  Organización política:  Magistraturas:  Características generales: o Periodicidad; generalmente un año. o Breve duración del mandato o Colegialidad; se requería de dos personas para evitar los abusos (uno la desempeñaba y el otro controlaba). o Electividad; era necesario ser electo por el pueblo reunido en comicios. o Gratuidad; no se recibía remuneración alguna por el cargo.  El consulado: o Era la máxima magistratura y cumplía el rol que antes tenía el Rey, salvo en las cuestiones religiosas. o En un principio tenían poderes casi ilimitados, pero luego se fueron restringiendo con el surgimiento de nuevas magistraturas. o Antes del 367 a.C. era condición ser patricio, luego de que se dicta la lex Licinia de consulta, se podía ser plebeyo.  La pretura: o Las tareas del pretor era la de administrar justicia (ordenar y dirigir el proceso judicial). o Se distingue entre el pretor urbano que era el encargado de administrar justicia entre los ciudadanos romanos, y el pretor peregrino que tenía competencia para intervenir en los conflictos entre un ciudadano romano y un extranjero.  La cuestura: 

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Eran funcionarios dependientes del cónsul y se desempeñaban como colaboradores directos del mismo, teniendo a su cargo funciones financieras (administración del tesoro público) y jurisdiccionales (sustanciaban los procesos capitales, como los que tenían pena de muerte).  La edilidad curul: o Tenía a su cargo las tareas de inspección y policía sobre la ciudad. Al principio fueron dos, y luego llegaron a seis miembros.  La cura urbis se encargaba del cuidado de la ciudad, como la conservación de edificios.  La cura annonae controlaba los mercados y los precios de las mercaderías.  La cura ludorum fiscalizaba los espectáculos públicos.  La censura: o Inicialmente tenían a su cargo la realización del censo para los comicios por centurias, luego se le confiere la facultad de hacer las listas para integrar el senado. o Más tarde se los facultó para resolver sobre los derechos políticos y honoríficos de las personas.  La dictadura: o El dictador es el ciudadano que asumía el mando en forma unipersonal y constitucionalmente por un período que no podía exceder de seis meses, cuando lo requerían circunstancias de emergencia que necesitaban rápidas soluciones. o No obstante lo amplio de las facultades, su poder no era ilimitado ni absoluto. Si bien en principio implicaba asumir la plenitud del poder, en la práctica se limitó a la ejecución de negocios determinados (particularmente la dirección de la guerra).  El tribunado de la plebe: o Compuesta en un principio por dos miembros, llegó a tener hasta diez. o Duraban un año en la función, y estaba reservada exclusivamente a los plebeyos. o Originariamente era un órgano para la defensa de los plebeyos frente al poder ilimitado de los patricios; pero luego le fueron dando otras funciones como convocar al senado, dictar edictos, imponer multas y hasta arrestar a un magistrado superior. El Senado:  Estaba compuesto en un principio por 300 senadores y llegó a integrarse por 900 hacia el fin de la República.  Requisitos para componerlo: o Ser ciudadano romano mayor de veintisiete años. o No tener la calidad de ingenuo. o Acreditar suficientes bienes para ser incluido en la centuria de caballero. o No haber ejercido una profesión deshonesta.  Atribuciones: o Manejo de las finanzas. o Política interior. o Relaciones internacionales. o Tribunal más alto en asuntos criminales. Comicios: Forma de organización del pueblo.  Comicio curiado: o Son integrados solamente por los patricios y sus clientes (que formaban una gens). o Se les redujeron sus atribuciones: solo tenían el derecho de investir de imperio a los magistrados elegidos en los comicios centuriados.  Comicio centuriado: o Surge de las reformas de Servio Tulio para implantar un sistema más democrático. o

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Tenía competencia legislativa, judicial, electoral y de relaciones exteriores.  En la función electoral era el encargado de la elección de los cónsules, de los pretores y de los censores. o La selección para integrarlo se basaba en las riquezas.  Comicio por tribu: o Auténtica asamblea del pueblo en la que participaba toda la ciudadanía sin distinción de fortuna. o Coexistieron con las asambleas centuriadas y tenían facultades legislativas, electorales y judiciales.  En la función legislativa paulatinamente fue reemplazando a los comicios centuriados, salvo en la declaración de guerra, de paz y de tratados.  En la función electoral designaba a los tribunos y ediles plebeyos y a los magistrados inferiores.  En la función judicial entendían como alzada en las multas que establecían los magistrados.  Organización social: En todos estos años podemos decir que existieron dos segmentos claramente diferenciados: las personas libres y los esclavos, que casi no tenían derechos.  Hombres libres:  Ciudadano: En un principio eran solamente los patricios, pero luego los plebeyos fueron logrando mayores derechos y políticamente alcanzaron esta condición. Este estatus le permitía los siguientes derechos:  Derechos políticos; al sufragio, integrar legiones y a los honores.  Derechos privados; a ejercer el comercio, a contraer matrimonio y ejercer los poderes de familia, a confeccionar testamento, a promover acciones de derecho, etc.  Latinos: Era una situación cercana a la ciudadanía y en algunos casos una instancia previa. Solamente podían votar en los comicios por tribu y tenían algunos derechos privados.  Peregrinos: Era toda persona que no era ni ciudadano ni latino y en buena medida era el término opuesto a bárbaro. En cuanto al reconocimiento de derechos, dependía del acuerdo que haya logrado ese pueblo con Roma. Las luchas sociales y sus consecuencias. Todo el tiempo de la República se caracterizó por una lucha permanente entre patricios y plebeyos. Con el desarrollo de la ciudad, la plebe creció más tanto cuantitativamente como cualitativamente, por lo que paulatinamente fueron aceptados para que aporten hombres y dinero al ejército. También se fue permitiendo el acceso a mayores cargos públicos. La lucha de los plebeyos, en lo político apuntaba a lograr el acceso a las magistraturas, concretamente al consulado y al senado; y en lo jurídico, a que tengan validez general los plebiscitos que emanaban de los concilios de la plebe. c) El imperio: organización política y social. Por diversos motivos, el régimen político de la República se fue corrompiendo y casi en forma natural, todos estaban a la espera de una figura política fuerte. Cuando Cayo Julio César Octaviano vence a Marco Antonio en la mítica batalla de Actium – en el 31 a. C.–, regresa a Roma como un auténtico líder y se le otorga la suma de los poderes públicos, primero con la denominación de “Augustus” y luego con el título a perpetuidad de “imperator”, en el 29 a. C. iniciando de esta forma el tercer período en la historia política de Roma, llamado el Imperio. A medida que se fueron sucediendo los emperadores, las instituciones democráticas como el senado y los comicios, perdieron poder a manos del príncipe. Otro tanto ocurrió con las magistraturas, algunas fueron perdiendo atribuciones y en otras el emperador ubicó sumisos funcionarios.  Organización política:  Emperador:  Era el máximo gobernante con amplios poderes que ejercía en forma personal.  Su designación no era por elección, sino por sucesión. Esta práctica la había impuesto Julio César que designó por testamento a su sobrino Augusto. o

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia El emperador tenía en sus manos funciones políticas, judiciales y religiosas:  Funciones políticas:  Potestad tribunicia: Podía convocar al senado y a las asambleas populares, presentar propuestas con trato preferencial, decidir sobre la paz o la guerra, disponer tierras públicas, crear derecho por medio de las constituciones imperiales.  Imperio proconsular: Mandaba los ejércitos donde estén, gobernaba las provincias por medio de un funcionario que designaba y nombraba a los magistrados.  Funciones judiciales:  En los procesos civiles actuaba en apelación si bien normalmente delegaba esas funciones en una comisión integrada por el cuestor del palacio y prefecto del pretorio; en cuestiones penales podía actuar tanto en primera como en segunda instancia, aunque también delegaba las funciones en el prefecto urbano o en el prefecto del pretorio con competencia en las provincias.  Funciones religiosas:  Era el pontífice máximo que estaba asesorado por un concilio para cuando debía resolver temas de interés general. Senado:  En los primeros años –fundamentalmente con Augusto y Tiberio tenía poder real, ya que había asumido funciones de los comicios, como las electorales. Luego se le fueron recortando funciones, su número decreció y la composición dependía de la voluntad imperial.  La función legislativa fue, tal vez, la que mayor importancia tuvo. Los “senadoconsultos” que se iniciaron como una sugerencia hacia los magistrados para la aplicación de determinadas reglas jurídicas, fueron luego adoptados por los ciudadanos como leyes. Comicios:  Augusto, con el que paradójicamente se inicia el imperio, tenía la sincera idea de restaurar las instituciones de la República; por eso durante su gobierno fortaleció los comicios.  En los años de Tiberio (del 14 al 37) ya se conocen muy pocas leyes comiciales y durante el gobierno de Nerva (del 96 al 98) ya no hay actividad en los comicios. Magistraturas: Las magistraturas, que eran la esencia del régimen republicano y se caracterizaban por su funcionamiento democrático, no desaparecieron, pero fueron perdiendo poder y funciones.  Consulado:  Casi todas sus funciones fueron asumidas por el emperador. Solamente conservaron la facultad de presidir las asambleas populares, el senado y el ejercicio de la jurisdicción criminal y civil en ciertas causas.  Su mandato se acortó a seis meses, luego a cuatro y por último a dos.  Tribunado:  Paran justificar su existencia se le otorgan facultades menores como la inspección de sepulturas y la vigilancia de las circunscripciones en que se había dividido la ciudad.  Censura:  Sus facultades se vieron reducidas a redactar la lista de los ciudadanos y ordenar los censos municipales que hacían los magistrados locales.  En tiempos de Domiciano (del 81 al 6) se abolió esta magistratura.  Edilidad curul:  Conservó tareas de policía, cuidado y seguridad en las vías públicas de la ciudad.  Desaparece en tiempos de Alejandro Severo (del 222 al 235).  Cuestura:  Fueron adscriptos de un magistrado, de un gobernador de provincia o del príncipe en temas puntuales. 

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Pretura:  Casi la única magistratura republicana que supervivió bajo el nuevo régimen con muchas de las mismas funciones.  Magistraturas menores:  En la práctica eran una suerte de aprendizaje para luego ocupar otras magistraturas.  Funcionarios imperiales: Para el desempeño de todas las funciones que había acaparado el emperador, éste se rodeó de una creciente cantidad de funcionarios que personalmente nombraba y a los cuales le daba atribuciones. No eran magistrados ya que carecían de autoridad, y su mandato se extendía mientras duraba la confianza del Príncipe.  Funcionarios con poder delegado: Tenían una atribución propia del emperador, que se la delegaba.  Prefectos: Eran los de mayor rango.  Prefecto del pretorio: Pretorio era un cuartel de alto mando militar con una zona civil. Tenía el manejo de las tropas.  Prefecto de la ciudad: Estaba a cargo de la policía de la ciudad, de la persecución de los cultos prohibidos y de la vigilancia de los mercados.  Prefecto de vigilancia: Estaba a cargo de la seguridad en la ciudad por las noches.  Prefecto annonae: Se encargó del transporte y abastecimiento de alimentos a la ciudad.  Prefecto de Egipto: Era el encargado del gobierno de Egipto.  Procuradores: En su origen eran funcionarios privados del emperador, pero luego pasaron a ser los encargados de la administración de la hacienda pública.  Curadores: Se encargaban de la distribución de las aguas, del cuidado de los caminos y de los edificios públicos.  Legados: Estaban en el gobierno de las provincias del César o de las legiones.  Simples funcionarios: Eran funcionarios sin ejercicio de poder delegado por el príncipe y que comenzaron siendo servidores de la casa imperial y llegaron a ser auxiliares.  A rationibus: Encargado de cuestiones fiscales.  Ab epistolis: A cargo de la correspondencia oficial.  A cognitionibus: Con funciones de secretarios judiciales.  A memoria: Organizaban el archivo de la actividad diaria.  Consilium Pricipis: Como institución fue organizada por Adriano y estaba integrada por juristas, senadores y altos funcionarios que asesoraban al emperador en temas de su especialidad.  Organización social: El problema de la lucha social como tal desapareció en este tiempo, pero las diferencias sociales siguieron existiendo.  La nobilitas: Aristocracia burocrática y militar.  Los équites: Aristocracia del comercio y de la banca.  La plebe: Masa del pueblo compuesta por los ciudadanos, por los libertos y por los extranjeros que habían conseguido la calidad de ciudadanos. La expansión de los territorios. d) La evolución jurídica: su transformación en las distintas épocas (división de las etapas según Eugene Petit). i. Primera etapa: Desde la fundación de Roma hasta la Ley de las XLL (753 a.C. hasta el 451 a.C.). 1. La costumbre: Es esta la principal fuente del derecho en Roma. 2. La Ley de las XII tablas: La permanente lucha entre patricios y plebeyos hace que se acuerde el dictado de una ley con validez para todos. Así, una comisión llamada “los decemviros” –electos en los comicios por centurias– redacta un cuerpo legislativo que originalmente eran X tablas y luego XII tablas que contenía disposiciones tanto de derecho privado como de derecho 

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia público, que es aprobada por los comicios por centurias. Fueron consumidas por las llamas de la invasión de los galos. ii. Segunda etapa: Desde la Ley de las XII hasta el fin de la República (desde el 451 a.C. hasta el 29 a.C.). 1. La costumbre: Como fuente creadora del derecho, al costumbre supervive por siglos. 2. La ley: Al principio tuvo actividad legislativa el comicio por curia, pero luego se limitó muchos sus facultades pasando el poder legislativo a los comicios centuriados. 3. El plebiscito: Era la norma jurídica que emanaba de los “concilia plebis” que presidía un tribuno y que tenía aplicación a ese grupo social: a los plebeyos. En el año 286 a.C. se dicta la Ley Hortensia por al que el plebiscito regía tanto para patricios como para plebeyos. 4. El edicto de los magistrados: Los magistrados romanos que tenían “imperium” dictaban una “edicta” en el inicio de su gestión. 5. El senadoconsulto: Las resoluciones que emanaban del senado. 6. La jurisprudencia pontifical y laica: Toda la materia de las formalidades simbólicas, de las palabras solemnes y de las cuestiones procedimentales, que era absolutamente imprescindible, era conocida solamente por los pontífices y los magistrados patricios. En el siglo II a.C. un liberto de un patricio, Cneo Flavio, publica la lista de los días fastos y algunas de las fórmulas de las acciones legales, haciendo de esta forma, pública estas cuestiones tan celosamente guardadas. iii. Tercera etapa: desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo (desde el 29 a.C. hasta el 284). Legislativas: 1. La ley: El poder de legislación que tenía el pueblo se redujo notablemente. No obstante en tiempos de Augusto todavía se conocen algunas leyes. 2. El senadoconsulto: La mayor parte de los senadoconsultos eran propuestas de los emperadores que se aprobaban por aclamación, trocando esta aprobación en una simple formalidad ya que los senadores eran acólitos del príncipe. 3. La constitución imperial: Es la resolución que emana del emperador. Existen tres tipos de constitución: a) Los edicta: Edictos que publica el emperador en su calidad de magistrado. b) Los decreta: Resoluciones de emperador en las causas sometidas a su jurisdicción. c) Los rescripta: Opiniones particulares del emperador a consultas que le hace un magistrado o un particular. No legislativas: 1. El edicto del magistrado: Tiene su pleno desarrollo en esta etapa ya que se incrementa notablemente la función de los magistrados. 2. El dictamen del jurisconsulto: La consideración que habían logrado las personas dedicadas al estudio del derecho creció enormemente con el imperio. iv. Cuarta etapa: desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano (desde el 284 hasta 565). Este periodo se caracteriza por las permanentes luchas intestinas por el poder y las invasiones de los bárbaros que poco a poco quebraban las fronteras otrora inexpugnables. Complicaciones pre–justinianeas: La gran cantidad de constituciones imperiales vigentes, sumada a los trabajos de los jurisconsultos. 1. Código Gregoriano: Es de carácter privado y se publicó durante el principado de Diocleciano. 2. Código Hermogeniano: Es de carácter privado y parece ser la continuidad del anterior. 3. Código Teodosiano: Se publicó en 438 dividido en dieciséis libros y es obligatorio tanto para oriente como para occidente.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia 4. Leyes romano–bárbaras: Las naciones que invadieron los territorios de occidente fundaron sobre los mismo otros reinos, pero respetando en buena medida las leyes romanos, a las que adicionaban las costumbres propias (Edicto de Teodorico, Ley Romana de los Visigodos, Ley Romana de los Borgoñones). Compilación de Justiniano (Corpus Iuris Civile): Justiniano asume el trono en el 527 y de inmediato advierte la urgente necesidad de ordenar la gran cantidad de normas dispersas acumuladas en centurias de vida romana. Si bien la iniciativa y el impulso le corresponden a Justiniano, no hubiera logrado grandeza su obra sin el concurso de juristas sabios y laboriosos que tomaron esa iniciativa y le dieron forma. 1. El Codex o Código: Dividido en doce libros, siendo el primero destinado a las fuentes, del segundo al octavo al derecho 2. El Digesto o Pandectas: Está integrado por cincuenta libros divididos en siete partes, que abarca lo más importante de la doctrina de los autores clásicos. Se revisaron obras de treinta y nueve autores contenidas en dos mil volúmenes. 3. Las institutas: Justiniano lo encargó para los estudiantes de derecho. Debía ser un texto con términos claros y sencillos que comprenda los principios del derecho vigente. Comprendía cuatro libros: de las personas, de las cosas y la propiedad, de las sucesiones y de las obligaciones, y el último, de los delitos. 4. Las novelas: Concluida toda la tarea de recopilación, el emperador continuó dictando nuevas constituciones que regulaban nuevas situaciones entre particulares y otras tantas sobre derecho público y hasta sobre cuestiones eclesiásticas. Justiniani había dispuesto que las nuevas constituciones no reformarían a las anteriores y que se debían compilar en un texto nuevo que se llamaría Novelae. Fue el trabajo de los privados el que logró esta compilación luego de la muerte de Justiniano. Cada Novela estaba precedida de un prefacio que contenía una explicación sobre los motivos que determinaron su sanción, luego el texto y concluía con un epílogo con los alcances de la ley y la fecha de entrada en vigencia.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Bolilla IV: Bibliografía:  Ricardo Zorraquin Becú – Historia del Derecho Argentino – Tomo I.  Ricardo Miguel Fessia – Derecho Foral Español. Derecho español. 1. El proceso de formación del Derecho Castellano. La romanización. El Derecho Visigodo. Características. Elementos formativos. Influencias: El Derecho Español –que iba a imperar en nuestro territorio a partir del siglo XVI– fue el producto de múltiples influencias exteriores y de creaciones propias, cuyos orígenes deben buscarse en la filosofía griega y en el derecho romano. Mientras los pensadores griegos fueron los iniciadores de la especulación filosófica –y dentro de ella estudiaron los problemas morales vinculados con la conducta humana y las normas que deben regirla– los juristas de Roma elaboraron un sistema de derecho que en gran parte inspira todavía el desarrollo jurídico universal. La romanización de España: Dentro del Imperio Romano, la Hipania ocupó un lugar destacado. Su población –formada por elementos heterogéneos de origen diferente– se componía en el siglo III a.C. de los íberos, los celtas, los celtíberos y otros pueblos cántabros y vascones, que había recibido sucesivas influencias fenicias, griegas y cartaginesas. España entra en la historia propiamente dicha con motivo de las guerras púnicas, que enfrentaron a Roma y Cartago. Posesionada esta última e gran parte de la península ibérica, su jefe Aníbal llevó sus tropas por tierra hasta Italia en donde fue derrotado. Esto permitió a Publio Cornelio Escipión iniciar la conquista de España en el año 210 a.C. A pesar de la tenaz resistencia de los pueblos aborígenes los romanos fueron dominando paulatinamente la península, que en el año 19 a.C. quedó pacificada. A lo largo de estos siglos, y durante los cuatro siguientes, se produce la romanización de Hispania, cuyos habitantes aceptan las creencias, las leyes y la cultura superior del Imperio identificándose con éste. El territorio quedó dividido en provincias, que al principio fueron dos – la Hispania Citerior y la Hispania Ulterior– y que luego, ya en la época del Imperio, se subdividen y adoptan nombres regionales. Estas provincias fueron gobernadas por jefes superiores, llamados procónsules o propretores según los casos, que eran los mismos que habían desempeñado el consultado o la pretura en Roma. Estos ministrados reunían autoridad amplísima. Durante la época del Imperio aparecen los legados, designados por el emperador con idénticos poderes. Y ya en los últimos tiempos del imperio esos jefes son sustituidos por vicarios sin mando militar, pero con amplias facultades administrativas y financieras. La organización de las ciudades se va adaptando a los modelos romanos. Algunas son colonias formadas por ciudadanos de Roma o de Italia que se han establecido en la península; otras están constituidas por pobladores vernáculos, que han celebrado pactos de diversa índole al someterse. Todas ellas tienen un gobierno autónomo más o menos amplio y libre. Los magistrados son elegidos por el pueblo reunido en comicios. Los romanos no impusieron su derecho a los pobladores vernáculos: éstos siguieron rigiéndose por sus antiguas costumbres, pero la progresiva romanización de Hispania y la cultura superior del Imperio fueron transformando las formas de vida primitivas que habían existido hasta entonces. Hubo, por lo tanto, durante varios siglos, un doble sistema jurídico, pues los romanos utilizaban el propio. Pero cuando Caracalla otorga la cuando Caracalla otorga la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, el derecho romano comienza a ser aplicado en toda la península. Sin embargo, surgen también normas locales, procedentes unas de las decisiones de los gobernantes provinciales, y otras de costumbres especiales que se forman, con lo cual surge un derecho romano vulgar algo diferente del clásico que regía en Italia. La España Visigótica: Los pueblos germánicos, establecidos dentro y fuera de las fronteras del Imperio, comenzaron a sufrir desde principios del siglo IV la presión de otros bárbaros que buscaban nuevas tierras en donde establecerse. Unos y otros comienzan entonces las invasiones, sin encontrar mayor resistencia por parte del Imperio decadente. Y así penetran en las Galias, en Italia y en España, provocando a su paso inmensas destrucciones. En el año 476 los ostrogodos ocupan a Roma y desaparece el Imperio de Occidente.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia En España se suceden desde el año 409 las invasiones: suevos, vándalos, alanos y visigodos recorren la península hasta que, ya en la segunda mitad del siglo, quedan los suevos en Galicia y se forma el nuevo reino visigótico bajo la dirección de Eurico (466-484), que domina el sur de Francia y gran parte de España. La historia de este reino visigótico en España se divide naturalmente en dos períodos, caracterizados por la religión dominante: desde la época de Eurico hasta el año 589 prevalece la herejía arriana; pero en esta última fecha se produce la conversión al catolicismo, manteniéndose el reino hasta la invasión arábiga (711). Los visigodos, aunque constituían una minoría frente a la población hispano-romana, llegaron a dominarla gracias al despojo o reparto de las tierras y al ejercicio del poder político y militar. Las diferencias entre ambas razas subsistieron hasta mediados del siglo VI, en que se autorizaron os matrimonios mixtos y se sancionaron leyes comunes. Poco después, con la conversión de los visigodos al catolicismo, se consolidó la unificación social al mismo tiempo que se imponían normas de vida más moderadas bajo la inspiración de los obispos. Los pueblos germánicos se regían por un derecho consuetudinario no escrito. Pero al tomar contacto con la civilización romana se dejaron influenciar por ese orden superior y más perfecto. Abandonaron entonces muchas de sus costumbres bárbaras y hasta comenzaron a utilizar el idioma latino. Y para organizar mejor las relaciones de su pueblo, Eurico comprendió que era necesario redactar leyes escritas según el modelo romano. Sancionó entonces, hacia el año 475, el Código de Eurico, mezcla de soluciones germánicas y romanas aunque con predominio de estas últimas (aparece redactado en latín y su contenido se refiere principalmente al derecho privado). El sucesor de Eurico (Alarico II) hizo redactar otro código en 506. Fue la gran complicación de derecho romano anterior a la de Justiniani y más difundida que la de éste. Para la mayoría de los historiadores ambos rigieron sucesivamente a toda las poblaciones sometidas al reino visigótico. Más tarde se llegó a la unificación jurídica. EL rey Leovigildo (572-586) sancionó un nuevo código en el cual permitía los casamientos entre godos y romanos y suprimía las diferencias jurisdiccionales. A esta unificación del derecho se agregó la unificación religiosa. Los visigodos, desde antes de su llegada a España, habían adoptado la herejía arriana, que negaba la unidad de la esencia divina de las tres personas de la Trinidad. Pero el catolicismo ortodoxo dominaba en la península ibérica entre los pobladores hispano-romanos, de tal modo que las invasiones produjeron una división no sólo política sino también religiosa. Esta situación se mantiene durante más de un siglo, hasta que la acción y la prédica de los obispos católicos, y especialmente de San Leandro, metropolitano de Sevilla, consigue convertir a Recaredo y tras él a los nobles del reino. 2. El Derecho Musulmán en España. La Temprana Edad Media concluye repentinamente en España con la invasión de los árabes, que hicieron desaparecer el reino visigótico. La religión predicada por Mahoma en Arabia a principios del siglo VII se había difundido por todo el norte de África y el Mediterráneo oriental. Sus adeptos, deseosos de proseguir la guerra santa y de extender sus conquistas, cruzaron en 711 el estrecho de Gibraltar y luego de una breve campaña se apoderaron de casi toda la península, llegando después a penetrar en Francia en donde fueron rechazados por Carlos Martel (732). Se inicia así la dominación musulmana al mismo tiempo que comienza, en las montañas de Asturias, el largo proceso de la reconquista. Los moros formaban una comunidad esencialmente religiosa, que sin embargo no trató de imponer su credo a la mayoría católica. Fueron muchos los que continuaron viviendo bajo la dominación de aquéllos (mozárabes), conservando su religión, su derecho y sus propios jueces. A medida que avanzaba la reconquista se produjo el fenómeno inverso, es decir, el de los musulmanes que habitaban en territorio cristiano (mudéjares). El derecho arábigo reconocía tres fuentes principales: las enseñanzas directas de Mahoma recogidas en el Corán (que contiene preceptos jurídicos en una décima parte); la conducta de Mahoma conocida por tradición oral; y la opinión unánime de la comunidad musulmana, evidencia a través de la coincidencia de los juristas. El desarrollo de los principios contenidos en esas tres fuentes era la materia propia de la ciencia del derecho, que cultivaban los juristas. La legislación no existía, puesto que todo derecho debía provenir de la divinidad a través de aquellas fuentes, y tampoco tenía valor la costumbre que no estuviera afirmada en la opinión unánime de la comunidad.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Este derecho dejó pocas huellas en España, salvo en lo que se refiere a la denominación de algunas instituciones o autoridades (todos los nombres que comienzan con al en castellano tienen origen arábigo). 3. El Derecho Foral; origen, fuentes, características, evolución. El Derecho Común; concepto. La recepción. La ciencia jurídica medieval. Glosadores y Post Glosadores. El Derecho Canónico; concepto, fuentes, importancia y gravitación en el Derecho Español. Derecho Foral Español (finales del siglo IX hasta principios del siglo XIII):  Origen del término: Proviene del latín “forum” que cuando se romaniza pasa a denominarse “fuero”. Desde el siglo IX, la palabra fuero adquiere un carácter de privilegio y libertad. Este carácter va a ser mantenido siempre en todas las acepciones que se van a dar de fueros.  Concepto: Es un texto escrito en el que se recoge todo el ordenamiento jurídico propio de una comunidad y con ámbito de vigencia y aplicación exclusivo para esa comunidad. Cada lugar tiene su propio fuero. Esto hace que en la Alta Edad Media el Derecho Español sea una pluralidad de derecho.  Clasificación:  Fueros breves, que contienen entre 5 y 50 normas jurídicos y son los que se dan a principios de la Alta Edad Media.  Fueros extensos, que contienen entre 50 y 1000 preceptos y se dan entre mediados de la Edad Media hasta el siglo XIII.  Redacción: Todos los fueros son escritos. Los fueros breves están escritos por una única cara y en latín, si alguno está en romance, es un romance primitivo. Los fueros extensos aparecen escritos en las lenguas romances. Técnicamente son bastantes pobres. Algunos son copias literales de otros.  Autoridad que lo concede: Fueron entregados por la autoridad competente de cada lugar: los señores, los maestros o los abades de los monasterios. Un fuero puede ser también concedido por las comunidades de vecinos.  Motivos para conceder los fueros: Un fuero se otorga para poblar un lugar recién conquistado, para introducir modificaciones o alteraciones en la normativa anterior, para confirmar o ratificar lo que hay o para solucionar las desavenencias entre el seños y los habitantes del lugar.  Contenido: Esencialmente trata sobre el derecho público y dentro de este se regulan normas de derecho administrativo, penal, procesal, financiero y militar (buscar los contenidos específicos en la fotocopia citada en la bibliografía).  Formularios de fueros: En razón de la cantidad de fueros otorgados y según se vaya consolidando el poder del Rey o Conde, se llega a un momento en el que hay necesidad de hacer un tipo de fuero para los lugares que no tienen. A esto se le llama “formulario de fueros”. El Derecho Canónico: La Iglesia católica fue organizando desde los primeros siglos su propio derecho, que con el desarrollo de cristianismo iba a imponerse en todo el mundo occidental. Ese derecho está destinado no sólo a organizar el gobierno de la Iglesia como sociedad jurídica perfecta, sino también las relaciones de ésta con sus fieles y la actividad religiosa de los últimos. Además, la influencia creciente del catolicismo permitirá que el derecho canónico penetre profundamente en el derecho laico, ya inspirando sus soluciones, ya absorbiendo materias que –como el matrimonio, la familia, el parentesco, etc.– dependen de las instituciones de la Iglesia. El derecho canónico –de canon, que significa regla– tiene naturalmente su origen y fundamento en la revelación divina desarrollada en la Biblia. A este derecho divino se fueron agregando las normas impuestas por la tradición, por los Santos Padres en sus libros (la Patrística), por los decretos de los Papas y por los cánones de los Concilios (reuniones de los altos dignatarios eclesiásticos), que formaron el derecho canónico humano.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia La diversidad de las fuentes, y la dispersión misma de la Iglesia en los siglos de las invasiones, originaron la dificultad de conocer ese derecho humano y aún cierto particularismo dentro del mismo. Surgió así la necesidad de recopilarlo y ordenarlo. Esta función se cumple extraoficialmente. La primera colección de cánones la hizo en Roma, a fines del siglo V o principios del VI, un monje llamado Dionisio el Exiguo. Pero la que tuvo mayor importancia y difusión en la Alta Edad Media fue la Hispana, formada en la península ibérica durante el siglo VII por un autor desconocido. Entre los años 1140 y 1142 un monje llamado Graciano hizo una obra fundamental que se conoce por el nombre de Decreto. Es a la vez una recopilación de fuentes y una obra doctrinaria, porque ordena ese material heterogéneo procurando darle unidad y coherencia. Enorme fue la influencia de este libro, no sólo para el conocimiento sino también para la enseñanza del derecho canónico. Sobre la base del Decreto se formó el Corpus Juris Coninici, en el cual se reunieron varias complicaciones hechas durante los siglos XIII a XV. Además de recordar la aparición del derecho canónico, preciso es señalar también la influencia ejercida por la Iglesia sobre todo el sistema jurídico. La prédica de una nueva moral y la cultura superior de los miembros de la Iglesia determinaron la progresiva cristianización del derecho. Este proceso consiste esencialmente en la adaptación de las normas jurídicas laicas a las enseñanzas religiosas, y en la moralización del derecho. Porque la Iglesia no se preocupó solamente de organizar su propio funcionamiento como institución de origen divino, sino que también trató de inculcar normas de convivencia ajustadas a sus doctrinas. La Recepción del Derecho Romano Justinianeo: Las grandes compilaciones hechas por Justiniano en Constantinopla apenas se habían difundido en los países que ya no estaban sometidos al imperio. El desarrollo gradual de la cultura permitió, sin embargo, que prosperaran algunas escuelas de derecho en Italia. Entre ellas sobresalió la de Bolonia, desde fines del siglo XI, en cuyas aulas se estudió el Corpus Juris Civilis de Justiniani, comentando sus doctrinas y sus leyes. Diversas circunstancias convirtieron a Bolonia en el centro más importante de los estudios jurídicos medievales. El primero que se destacó en Bolonia fue Irnerio, que inauguró la escuela llamada de los glosadores. Consistía este sistema en comentar las leyes y doctrinas romanas escribiendo – entre líneas o al margen del manuscrito– una glosa que trataba de resumirlas y de explicarlas. Estas interpretaciones fueron el punto de partida para mayores desarrollos teóricos destinados a obtener un conocimiento más perfecto y orgánico del sistema jurídico. Entretanto la escuela iba extendiendo por toda Europa sus enseñanzas, especialmente en las Universidades que aparecieron contemporáneamente como testimonio del renacimiento cultural. Gracias a esta difusión del derecho romano justinianeo y del derecho canónico, exaltados ambos por la nueva ciencia jurídica, los dos sistemas fueron mejor conocidos y comenzaron a ser aplicados en algunas partes de Europa como derecho común, es decir, como supletorio de los derechos particulares. El estudio de ese derecho común suscitó en Italia la aparición de una nueva escuela llamada de los postglosadores. Iniciada por Cino da Pistoia a principios del siglo XIV, su máximo exponente fue Bártolo de Saxoferrato (1314-1357), al cual siguieron muchos comentaristas. Esta escuela, tratando de superar la exégesis más o menos literal de las normas (que había caracterizado a la anterior), quiso buscar su verdadero y profundo sentido, la ratio legis, y se creó así nuevas concepciones dando solución jurídica a muchos problemas de la época. Gracias a esas dos escuelas sucesivas se formó una verdadera ciencia del derecho que de las universidades pasó a la aplicación práctica de las doctrinas y de las conclusiones concretas que se fueron elaborando. Los postglosadores, además, utilizaron los procedimientos de la escolástica, y conquistaron una autoridad tan grande que a veces fue superior a la que tenían las mismas normas del derecho romano, a las cuales dieron un sentido más orgánico y actualizado.

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Bolilla V: Bibliografía:  Ricardo Zorraquin Becú – Historia del Derecho Argentino – Tomo I. Derecho español (continuación). 4. La pluralidad de los ordenamientos jurídicos. El proceso castellano de integración normativa. Obra legislativa de Alfonso el Sabio. Las Siete Partidas y el Ordenamiento de Alcalá. Recopilaciones castellanas: las Ordenanzas Reales de Castilla. Las Leyes de Toro. La Nueva Recopilación. La Novísima Recopilación. La Recepción en España: Esta difusión alcanzó también a la península ibérica. Los estudiantes españoles de Bolonia volvieron a su patria trayendo las nuevas ideas que iban a enseñar en las universidades y a inspirar la labor de los tribunales superiores. Pero el derecho común no se impuso sin que surgieran fuertes resistencias de quienes pretendían conservar el orden tradicional, y de esta lucha procede el complejo sistema jurídico de España. Desde que se unieron definitivamente los reinos de Castilla y León (1230) se manifiesta una política real orientada a uniformar el localismo jurídico y la diversidad de fuentes que entonces existía. Fernando III el Santo ordenó en 1241 traducir el Liber Judiciorum al llamándolo Fuero Juzgo lo otorgó en tal carácter (como fuero) a varias ciudades recién conquistadas. Alfonso X el Sabio, su hijo, continuó idéntica política con el Fuero Juzgo. Y además hizo redactar otro cuerpo legal llamado Fuero Real (1255), que tanto él como sus sucesores dieron a varias poblaciones, con el objeto de unificar los derechos ocales. Esta nueva obra legislativa se inspiraba principalmente en los fueron anteriores y también en el derecho común (romano y canónico) ya entonces conocido en España, y ejerció una influencia considerable entre los juristas. Pero la gran obra legislativa de la época fue el código que más tarde se llamó de las Siete Partidas. Su historia es algo confusa y poco conocida. Alfonso el Sabio redactó –con ayuda de los juristas de la Corte– un “Libro del Fuero” en cuyo prólogo se dice que es “espejo del Derecho”, y por esa razón recibió posteriormente el nombre de Espéculo. La obra, hecha probablemente entre los años 1256 y 1260, sólo tenía cinco libros que trataban acerca del Rey, la Corte, las obligaciones de los súbditos y el derecho procesal. El libro fue sancionado promulgado para servir de guía en la Corte y para ser aplicado por los jueces nombrados por el rey, distintos de los jueces locales que utilizaban los fueros. Estas dos novedades legislativas –el Fuero Real y el Espéculo– que tendían a la progresiva unificación del derecho, fueron mal recibidas por las ciudades y por los nobles. Alfonso el Sabio se vio obligado a derogarlas y a restablecer la vigencia plena de los fueros antiguos (1274). Sin embargo, el propio Rey inició una revisión del Espéculo, incorporándole el derecho canónico, el privado y el penal, hasta formar una verdadera enciclopedia de todo el sistema jurídico dividida en siete partes o Partidas. Y es con este nombre que se conoció en lo sucesivo. Posteriormente, ya a principios del siglo XIV, la misma obra es perfeccionada por juristas desconocidos que acentúan su contenido doctrinario. En esta redacción definitiva –aunque no oficial– las Partidas constituyen un monumento del saber jurídico de la época, que no sólo contiene normas sino también sus respectivos fundamentos, alternando su enunciado con preceptos religiosos, morales y políticos de gran interés. Las Partidas provienen de fuentes variadísimas, pues se inspiran en las obras de los pensadores clásicos griegos y latinos, en la Biblia, en los padres de la Iglesia y en los filósofos medievales para afirmar en sus citas las razones de las leyes. En lo que es propiamente jurídico utilizan fundamentalmente el derecho romano y canónico, así como las glosas; pero no prescinden, sin embargo, del derecho castellano, pues procuran armonizar las soluciones comunes con la terminología y las instituciones propias, creando así un sistema original. Fue traducido a otros idiomas e influyó así en el desarrollo jurídico europeo. Se estaba produciendo entonces una lucha entre el derecho común, más científico y técnico, que apoyado por los juristas trataba de introducirse en la práctica, y los derechos locales, de carácter tradicional, que tenían a su favor la aceptación de los pueblos. Al mismo tiempo los reyes, que no habían intervenido personalmente en la formación del derecho durante los siglos anteriores, comienzan a legislar desde el siglo XIII en unión con las Cortes del reino. En las de Alcalá de Henares, reunidas en 1348, se sanciona el Ordenamiento

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia de Alcalá que refunde otras leyes anteriores y en parte el derecho consuetudinario de Castilla ya redactado por escrito. La importancia de este ordenamiento consiste: Por un lado, en que le atribuyó al Rey la suprema potestad legislativa; y, por otro lado, en que dispuso que para resolver los pleitos debía aplicarse en lo sucesivo, en primer término las leyes de ese Ordenamiento, y a falta de ellas los fueros locales en todo aquello que estuviera en vigor, y por último, en ausencia de una suposición legal o de los fueros, las Partidas de Alfonso el Sabio. Entró así en vigor, con carácter supletorio, el código que acreditaba el triunfo del derecho común, sin abandonar, empero, el sistema tradicional. Este último, sin embargo, fue perdiendo vigor y dejó de desarrollarse en Castilla, siendo sustituido por la legislación real que se hizo cada vez más abundante y minuciosa. Recopilaciones castellanas: El derecho castellano era casi totalmente escrito. En parte revestía una forma contractual, porque los reyes se habían comprometido a mantenerlo en el acto de otorgarlo a las ciudades o a ciertas regiones (derecho foral), o porque habían asumido idéntico compromiso con las Cortes del reino al sancionar algunas leyes importantes. Además, los reyes sucesivos juraban, al ser coronados, cumplir y respetar el derecho vigente. Pero la mayor parte de las normas jurídicas consistían en leyes sancionadas libremente por los monarcas, las cuales integraban el código de las Partidas o fueron objeto de ulteriores recopilaciones que mencionaremos más adelante. Debe señalarse, sin embargo, que la facultad real de modificar el derecho existente se ejercía con un gran respeto por las formas jurídicas tradicionales, lo cual daba al sistema una estabilidad que constituye la principal característica de toda la época. El Rey, como titular de todos los poderes del Estado, era prácticamente la única fuente productora de derecho nuevo, y fue dictando una legislación abundante y minuciosa para resolver los problemas que se presentaban y también para realizar reformas en el sistema imperante. En el ejercicio de esa función legislativa los monarcas actuaban en unión con las Cortes del reino y con el asesoramiento de los juristas, de juntas especiales o de los Consejos permanentes que eran los organismos más importantes de cada reino. Las normas jurídicas expedidas por los monarcas tenían nombres diversos, según su importancia o su forma. Las que se sancionaban en Cortes se llamaban genéricamente leyes. Cuando el Rey prescindía de las Cortes expedía pragmáticas, que eran siempre de gran importancia. Las reglas más frecuentes eran las provisiones, las reales cédulas, las ordenanzas, las instrucciones y las cartas reales. En el siglo XVIII aparecen los reales decretos y las reales órdenes firmadas solamente por el Secretario del Despacho. En la Edad Moderna, las primeras leyes importantes que se sancionaron fueron las Leyes de Toro, preparadas por el jurista Juan López de Palacios Rubios y aprobadas en las Cortes reunidas en Toro en 1505. Esas leyes contienen 83 disposiciones de derecho civil, destinadas a aclarar, corregir o suplir los vacíos de la legislación anterior. En ellas se reproduce también el orden de prelación establecido en el Ordenamiento de Alcalá. La abundancia de la legislación real obligó a recopilarla posteriormente. Felipe II ordenó realizar esta obra, y con el auxilio de sucesivos juristas llegó a promulgar en 1567 la Nueva Recopilación de leyes de España, que reemplazó a las anteriores y compiló las leyes reales que estaban en vigencia. Mucho tiempo después, en 1805, se sancionó la Novísima Recopilación de las leyes de España, que había preparado el doctor Juan de la Reguera Valdelomar. En ella, aunque en forma bastante defectuosa, se reúnen las leyes de Toro, las que continuaban en vigencia de la Nueva Recopilación, y muchas otras que se habían ido sancionando posteriormente. En ambas recopilaciones, además, se reprodujo el orden de prelación ya conocido: en primer término las últimas leyes sancionadas, luego los fueros y por último las Partidas. 5. El pensamiento jurídico greco-romano. La influencia del pensamiento cristiano. La escolástica. El derecho natural clásico. El pensamiento jurídico greco-romano: El primitivo jus civile, formado por las costumbres ancestrales de raigambre religiosa y por las leyes sancionadas en los comicios, se fue perfeccionando gradualmente por obra de los peritos en esa ciencia, que eran los jueces (pretores) y los jurisconsultos. Unos y otros, influenciados a la vez por las reglas jurídicas extranjeras y por las ideas filosóficas de los estoicos, supieron adoptar las mejores soluciones universales que formaron el jus gentium, y corregir el rigor del jus civile hasta asimilar ambos sistemas y confundirlos en uno solo. Esta

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia función se completa en el año 212, en que el emperador Caracalla concede la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, con lo cual será el derecho civil el sistema uniforme que ha de regir a todos los miembros del inmenso conglomerado político. Generalizando esta formación del derecho, el jurisconsulto Gayo pudo afirmar ene l siglo II que todos los pueblos utilizan en parte un derecho propio, y en parte uno común al género humano. El primero es el jus civile, propio de cada ciudad o Estado, y el segundo el jus gentium, “que la razón natural establece entre todos los hombres. Esta naturalis ratio significa que existe un orden natural de las cosas que debe inspirar también las soluciones jurídicas; y ese orden origina un sistema jurídico universal. A esta división bipartita se agregó luego el jus naturale, de raíz más profunda, que los filósofos griegos habían elaborado, y que Cicerón difundió en su patria. Para el pensamiento greco-romano el derecho natural consistía en una seria de principios superiores, permanentes e inmutables, de origen divino y adecuados a la recta razón, que constituyen el fundamento de todo origen jurídico. Otra división importante del sistema romano distinguía el derecho público y el privado: el Derecho Público es el que se refiere al Estado romano, el privado es el que mira a la utilidad de los individuos. Los juristas se preocuparon especialmente de este último, dentro del cual contemplaban tres partes: personas, cosas y acciones. Es en torno a estas ramas que se edificó realmente la ciencia jurídica romana. Ulpiano, considerando el desarrollo platónico y aristotélico, define a la justicia como “la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo”). Los romanos vinculaban estrechamente lo jurídico con lo moral y religioso. No sólo muchas instituciones importantes (como el matrimonio, el parentesco, las sucesiones, etc.) estaban organizadas partiendo de principios religiosos, sino que también toda su concepción del derecho estaba impregnada de moral. La doctrina escolástica: Así como la Baja Edad Media contempló el florecimiento de la ciencia jurídica, así también durante ese período la filosofía del derecho perfecciona una doctrina de alcances universales y de vigencia permanente que, por haber sido enseñada en las escuelas, se denomina escolástica. Ya vimos antes cómo San Agustín había planteado las bases de la filosofía jurídica cristiana. Los teólogos medievales continuaron esa tradición, y no fueron pocos los canonistas que se elevaron también a las alturas de la filosofía. Pero tocó a Santo Tomás de Aquino (12251274), durante su corta pero laboriosa existencia, fijar con precisión ese pensamiento dándole una forma más depurada y profunda. El sistema tomista constituye un majestuoso edificio que abarca todas las ramas de la filosofía, a la cual estudia desde el punto de vista cristiano, pero inspirándose en el pensamiento aristotélico y aprovechando también la obra de los escritores católicos. Santo Tomás considera al universo entero como un conjunto ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y cumple la función asignada por el Creador. El mundo aparece así gobernado por Dios mediante reglas físicas y normas morales que constituyen la ley eterna. Esta es “la razón de la divina Sabiduría, en cuanto es directiva de todos los actos y mociones”. La ley eterna regula los movimientos de las cosas (leyes físicas o naturales) y de los seres (leyes biológicas, religiosas y morales). Cuando se dirige a las cosas y a los seres irracionales la ley eterna tiene carácter necesario, pues sus reglas se imponen fatalmente. Y estas reglas son conocidas por los hombres no directamente, sino mediante la observación de sus efectos que las ciencias de la naturaleza estudian. La misma ley eterna, cuando se dirige a los hombres, se llama ley natural, la cual no es otra cosa que “la participación de la ley eterna en la criatura racional”. La observancia de sus preceptos ya no tiene carácter necesario, sino voluntario, pues depende del libre albedrío de los hombres. Pero éstos se someten generalmente a ella porque, por un lado, coincide con las propias inclinaciones de la naturaleza humana; y, por el otro, se impone racionalmente señalando el camino del bien que todos apetecen y buscan. El conocimiento de esa ley natural es innato en el hombre. Hay en cada uno de nosotros dos inclinaciones o hábitos: el especulativo, que conduce a la investigación de la verdad, y el práctico, que dirige esa verdad a la acción. Los seres humanos tienen una tendencia natural tanto a conocer la verdad cuanto a discernir los principios morales de la acción, que los inclinan al bien. Esta luz o disposición natural se llama sindéresis, y no es otra cosa que el

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia hábito que imprime en nuestra mente las verdades contenidas en la ley natural. La aplicación de estas verdades a los casos concretos ya es obra de la razón y de la voluntad humana, en el ejercicio de su libertad. El contenido de esa ley natural puede resumirse en un solo precepto: hacer el bien y huir del ma. Abarca, por lo tanto, los primeros principios de la moral y del derecho, puesto que orienta los actos humanos por el camino de todas las virtudes. Pero no todos los actos virtuosos son obligatorios en el sentido jurídico, y por lo tanto el derecho natural es sólo una parte de la ley natural. Su contenido propio deriva racionalmente de las tres tendencias naturales del hombre: la conservación de la vida, la perpetuación de la especia y el deseo de conocer la verdad sobre Dios y de vivir en sociedad. De esta última tendencia provienen otros principios básicos de la convivencia humana: no daña a otros, dar a cada uno lo suyo, etc. La ley natural participa de los caracteres de la ley eterna y es por lo tanto universal e inmutable, es decir, rige en todos los tiempos y lugares. Pero esto se entiende con respecto a los primeros principios ya indicados, y no a las aplicaciones particulares de los mismos, que pueden variar según las circunstancias. El derecho natural, a su vez, es el fundamento de la ley humana o positiva. Esta última se vincula a aquél de dos maneras: o bien deriva del derecho natural por vía de deducción de esos primeros principios, o bien es la reglamentación concreta de los casos no previstos en aquél. En el primer supuesto al ley humana participa en cierto modo de los caracteres del derecho natural en cuanto a su inmutabilidad y universalidad; en el segundo es contingente y variable, pues se adecúa a las necesidades históricas de cada pueblo. El derecho positivo es, por lo demás, indispensable para imponer, mediante la coacción, una disciplina que asegure la paz y la justicia en la sociedad. De tal manera Santo Tomás establece una verdadera jerarquía de leyes, puesto que la ley natural deriva de la eterna, y la positiva o humana debe ajustarse a aquélla. En caso contrario, cuando el derecho sancionado por los hombres contraría esos principios superiores, “ya no será ley, sino corrupción de la ley”. Los hombres no tienen obligación de cumplir esas leyes injustas, y deben oponerse a ellas cuando contrarían las normas de Dios. La teoría de la justicia que Santo Tomás expone proviene fundamentalmente de Aristóteles. Para aquél, la justicia es una virtud que “ordena al hombre en sus relaciones con otro”, y consiste en “el hábito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua, su derecho a cada uno”. Desde un punto de vista, la justicia es una virtud general en cuanto orienta los actos humanos al bien común. Y como la ley es la encargada de procurar ese bien común, esa especie de justicia se llama también legal, “porque por ella el hombre se ajusta a la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien común”. Desde otro punto de vista, existe una justicia particular que persigue el bien de cada uno y sólo mediata o indirectamente el común. Esto ocurre de dos maneras: la justicia conmutativa regula, sobre la base de la igualdad, las obligaciones que surge n entre personas privadas, procurando que haya una equivalencia en los cambios, la compraventa, etc.; y la justicia distributiva realiza el reparto de los bienes comunes que la autoridad hace entre las personas que le están subordinadas, teniendo en cuenta una proporción adecuada a la importancia de cada persona. Hay por consiguiente en la teoría tomista tres especies de justicia: general o legal, distributiva y conmutativa, que regulan todas las relaciones posibles: de las partes al todo, del todo a las partes y de las partes entre sí. Mientras las otras virtudes (prudencia, templanza y fortaleza) perfeccionan al hombre considerado en sí mismo, individualmente, la justicia le señala el camino recto en sus relaciones con los demás. Y para imponerle esa conducta surge el derecho, que es así el objeto propio de la justicia puesto que trata de realizarla. La finalidad del derecho entronca en algo que lo supera y le da carácter sublime, pues se trata de la más importante entre todas las virtudes morales. En esta forma el derecho no es sino una parte de la moral, la parte que regula y ordena los actos humanos para conseguir el bien común.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Bolilla VI: Bibliografía:  Ricardo Miguel Fessia – Ficha Nº7. Derecho indígena. a) El derecho indígena. Concepto. Caracteres. b) Del origen de los pueblos indígenas en tierras americanas. Distintos pueblos. Sobre el origen de los primeros habitantes de América se han levantado muchas teorías que se basan en fundamentos variados, desde aquellos que argumentan la descendencia del sol hasta aquellos otros que dicen venir del mar. Con algunos fundamentos más científicos, otros sostienen que fueron un grupo que llegó desde Europa o desde África por el estrecho de Bering en una aventura accidentada. Otra línea de pensamientos hace derivar al hombre americano de una de las diez tribus judías que derivan de Ofir, otros sostienen que el origen asciende a los fenicios o a los cartagineses, y otros que de los chinos o tártaros. Algunos científicos y con fundados antecedentes afirman que en un tiempo remoto el actual territorio americano estaba unido al asiático y por esa zona, que después de la separación fue el estrecho de Bering, ingresaron algunas tribus que se esparcieron hasta el extremo sur. El paleoantropólogo argentino Florentino Ameghino afirma que el hombre americano es producto de varios cruzamientos y que luego pudo haber migraciones desde Europa o Asia hasta América y viceversa. Otros autores (Brasseur) sostienen que la cuna del hombre fue México. Para completar el panorama se han encontrado restos en varios descubrimientos arqueológicos que pertenecen a los cartagineses, egipcios, hebreos y fenicios. Más allá del origen del hombre, lo que se sostiene definitivamente es que al grado cultural alcanzado cuando llega el descubridor europeo era autóctono. Por supuesto que no todos iguales y se destacaban tres culturas en particular, tal los aztecas, los mayas y los incas, que eran muy superior a las otras tribus del continente. En general, ninguno de los pueblos había logrado el nivel de civilización primerio cuyo primer paso es el uso de la escritura fonética. Los incas escribían por medio de “quipus” o cuerdas con distinto tipos de nudos. La organización social de todas las culturas era bastante primaria, algunas tribus eran antropófagas por motivos distintos –sea por necesidad o por la creencia de que las virtudes del muerto pasaban al que comiera esa carne–, y los tiros religiosos estaban fuertemente cargados de magia cuyos intérpretes y ejecutores eran los hechiceros. c) Noción de las formas jurídicas utilizadas. No todos los pueblos que habitaban el continente tenían el mismo desarrollo en su civilización y esto se ve trasuntado en su estructura jurídica que esencialmente fue dominada por la costumbre. No obstante hubo algunas civilizaciones que tuvieron más presencia tanto en su organización social, política y en consecuencia jurídica.  Esquinales: Estaban asentados en el norte del continente entre el océano Atlántico en el estrecho de belle Isle y en el Pacífico en las inmediaciones del monte San Elías. Su organización estaba asentada en la familia de base monogámica, si bien no se castigaba el adulterio. La propiedad en general era común, salvo la que provenía de la pesca y la caza que se usaba para la atención del grupo familiar. La religión estaba inspirada en el animismo y el culo a los antepasados.  Apalaches e Iroqueses: Los Apalaches fueron un pueblo bastante importante que se corresponden a la familia de los muscogi y que estaban asentados en la costa este del actual territorio de América del Norte, en una zona de grandes lagos. En verdad comprendían muchas tribus que en general se las conocen como Apalaches y una de las tribus más importantes fue la de los Iroqueses. Conocieron formas de organización, en particular para la defensa, y habían llegado a agruparse en una confederación de cinco naciones que tenían una forma

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de funcionamiento. Cada tribu estaba compuesta por un conjunto de fratrías y cada fratría era la reunión de varios clanes. Precisamente el clan de los Iroqueses estaba estructurado en base a la mujer, que era el centro de la familia, y cuatro de las más reconocidas formaban el Consejo junto a un solo hombre. Como órgano supremo de la confederación había un Senado que decidía sobre la guerra y designaba el jefe militar. La familia en sus orígenes estaba estructurada alrededor de la madre, tal como un típico modelo matriarcal, con el manejo de los asuntos gentilicios, aunque en los últimos tiempos había troncado en patriarcal. Las nociones que manejaron del derecho fueron bastante rústicas y como en otros casos se confunden la moral, la religión y el derecho. Casi no existía la propiedad privada y los delitos eran castigados con castigos expeditivos y duros. Aztecas: Una de las culturas que más desarrollo había logrado a la llegada de los españoles a estas costas eran precisamente los aztecas, que en verdad era un complejo entramado de otros tantos pueblos que nunca resignaron sus costumbres y forma de organización. En la altiplanicie de Anáhuac, se había asentado el Imperio de los Moctezuma, que era una confederación de varios pueblos. De todos estos pueblos y tribus la que más logros o adelantos tuvo fue precisamente la azteca. En el año 1325 a.C. fundaron la ciudad de Tenochtitlán, sobre las islas del lago Texcoco, y rápidamente se convirtió en una de las ciudades más importantes.  Organización social y política: La organización era sobre el clan que se llamaba calpulli, que estaba gobernado por un Consejo de ancianos que designaba dos funcionarios: uno civil, para la recaudación del tributo y administración de justicia; y uno militar, para el ejercicio del poder de policía. La tribu se estructuraba sobre la base de la reunión de los calpulli en el Consejo Tribal, que conducía los asuntos más importantes (como la guerra o la paz y las causas judiciales de mayor relevancia). Algunas tribus tenían un Rey, que era el encargado de hacer cumplir las resoluciones del Consejo Tribal y en tiempos de guerra tenía facultades más amplias.  Organización económica: En general la propiedad era de carácter colectivo, en donde había casas para varias familias y cada una de ellas tenía asignada una porción de tierra para labrar y cosechar, siendo que el producto se guardaba en depósitos comunes en donde el jefe de familia sacaba lo necesario para la atención del grupo. De ese lugar también se tomaba la parte para el gobierno y para el culto.  Organización jurídica: Con respecto a la familia, la base era el matrimonio monogámico, a excepción del Rey; y el padre de familia tenía amplios poderes sobre los suyos, siendo que los hijos seguían la línea paterna dentro del calpulli. Caribes: En los territorios en donde nace el Amazonas había algunas tribus que se caracterizaban por su extrema ferocidad y que en general se los conoce como caribes. Su organización era bastante primitiva, en donde las relaciones eran de carácter incestuosas y promiscuas, con base en el matriarcado. A excepción de los elementos de caza y pesca y los utensilios de carácter personal, no conocieron la propiedad privada. No había otra autoridad más que la religiosa, salvo en los tiempos de guerra en donde reconocían un cacique que los guiaba en la lucha. Mayas:

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El pueblo maya estaba en el sur de México, en Guatemala y Belice. Sus antecedentes se remontan al siglo XV a.C. cuando se asentaran los primeros agricultores. Pasaron por distintas épocas y con varias tribus que se disputaban el poder, lo que facilitó en forma notable su derrota cuando llegaron los colonizadores. Lograron un importante desarrollo en varios aspectos de la ciencia (arquitectura, astronomía, matemática, literatura). Los indígenas en América Central: En este territorio había varias tribus e incluso se evoca el imperio de Utatlán en las cercanías del territorio maya, del que o quedan mayores vestigios respecto a su organización y nada del sistema jurídico. Muiscas y Chibchas: En el actual territorio de Bogotá habitaban varias tribus, entre las que se destacan los muiscas y los chibchas, que habían logrado un grado de avance cultural con el cultivo de la tierra y la organización de la familia. Los vestigios de toda esta cultura fueron destruidos cuando Jiménez Quesada ordenó la quema del templo de Sugamuxi en 1536, luego de vencer a los caciques que le pusieron firme resistencia. Incas: Los incas fueron la civilización que más desarrollo había logrado a la llegada de los españoles por su cultura, su organización social y su desarrollo económico.  Distribución del imperio: Toda la organización tenía su capital en Cuzco, término que significa “ombligo”, actual territorio del Perú, y se extendía en las cuatro direcciones hasta Chile, Bolivia, Ecuador y parte de la Argentina.  El inca: Cuando llegan las tropas españolas en el poder estaba Atahualpa. El término Inca significa “jefe” y era el título que se daba al emperador. El modelo es una monarquía hereditaria y para el caso de no tener herederos lo elegía el Consejo de entre sus hermanos. Revestía el carácter divino y se decía descendiente del sol y de la luna. Al punto se conservaba el linaje que se debía tomar por esposa a una hermana. El Inca estaba asesorado por el Consejo de Estado, compuesto por los cuatro gobernadores de las provincias y por una corte nutrida, entre los que se destaca al gran sacerdote (que también era integrante de la familia real), otros funcionarios con tareas militares y civiles, y ter consejeros (uno para la guerra, otro para la justicia y el tercero para las finanzas).  Organización social: La organización social estaba claramente seccionada en religiosos, nobles, plebeyos y mitimaes.  Los religiosos gozaban de varios privilegios y el culto era politeísta, si bien reconocían deidades mayores.  La nobleza también gozaba de privilegios tanto económicos como social, estaban a cargo de las armas y tenían acceso a la Corte.  Los plebeyos eran los demás integrantes de la población, que se dedicaban a trabajar la tierra y a los distintos oficios y servicios.  Los mitimaes eran los integrantes de las demás tribus que los incas habían conquistado o colonizado. Se daba mucha importancia a esta particular forma de conquista para anexar otros pueblos en donde no se recurría a los medios violentos, sino que en forma pacífica se colonizaban otras tribus a las que se las hacía adoptar las costumbres incas. Si bien no eran ciudadanos plenos, no eran esclavos. Por lo común, se trataba de pueblos muy pobres y poco evolucionados, a los que se les hacía sentir su condición de vasallos del Inca como signo de sumisión, pero por otro lado se le hacían remisiones de lana para el vestido, semillas

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para las siembras, utensilios para el cultivo y hasta de instructores para su formación.  Organización jurídica: La mayoría de las leyes de los incas eran de carácter penal y se difundían entre la población por medio de un complejo sistema de cuerdas de distintos colores que llamaban quipos. La administración de la justicia estaba a cargo del gobernador del territorio y, en el ámbito de la familia, a cargo de los padres. Los nobles que se dedicaban a la guerra, conocidos como orejones por los aros que llevaban en las orejas, eran juzgados por el Consejo de Estado, en una suerte de fuero propio. En general, todos los crímenes posibles habían sido analizados por el Consejo y en consecuencia tenía una sanción. Se observa una firme decisión de que los crímenes sean castigados y hasta había una escala en donde se tenía en cuenta el delito, la víctima y el criminal. También había un sistema de competencias entre los jueces; los inferiores atendían las disputas entre particulares y los crímenes menores, las cuestiones entre provincias y por temas relativos a los ayllus eran competencia de los jueces superiores, y otras más calificadas eran juzgadas por el Inca. Todos los casos debían tener resolución en cinco días y no había apelación. Las penas, como dijimos, eran variadas. La más leve era un número de latigazos y las más frecuentes eran las de exposición en público del condenado con una piedra al hombro, siendo que la piedra era más pesada cuanto más grave sea el delito. La pena de muerte se daba en varios casos: al que se rebela contra el Inca, al que roba la propiedad del Inca, a la madre que abortaba. También existía el principio de reparación en la pena, es decir que se debía reparar por lo hecho. Por ejemplo, el que provocaba el fuego imprudente que destruía la casa del vecino debía reconstruirla. En cuanto a la propiedad, tenemos un sistema de propiedad de la tierra en común en base al ayllu, que consistía en que cada familia recibía una parte de tierra para su cultivo de acuerdo a la cantidad de hijos, así cada lote –llamado topu– se conservaba para esos efectos y no podía ser transferido ni por herencia. Aparte de ese trabajo, debía destinarse también algún tiempo para labrar la tierra que correspondía al Inca y al culto del Sol, como una suerte de contribución o de impuesto denominado mita. Todo ciudadano debía hacer alguna tarea para el estado; unos fabricaban armas, otros calzados, otros vestidos y los que habitaban las tierras más fértiles debían aportar la materia prima como la lana o el cuero. Había un cuerpo especial encargado de la percepción de los tributos. Los indígenas en el actual territorio de la Argentina:  Calchaquíes: Este pueblo estaba radicado en el noroeste del país, pero en el siglo XVIII se produjo una emigración hacia el sur para ubicarse en la zona que actualmente es Quilmes en la provincia de Buenos Aires. Era un pueblo industrioso con una fuerte vinculación familiar que era el centro de la vida social.  Araucanos: Este pueblo estaba radicado en el sur del país, en la zona de la actual provincia de Neuquén y en territorios de Chile. Dentro de esta nación hay distintos grupos: picunches, mapuches, huiliches, araucanos y pehuenches. Por las características del clima y por las adversidades, tuvieron predicamento de ser un pueblo guerrero y pusieron firme resistencia a

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia todos los intentos de dominación, primero en contra de los incas y luego en contra de los españoles. La estructura social estaba en base a una jerarquía bastante cerrada con el cacique –que era el encargado de gobernar–, el pueblo, los esclavos y los cautivos –que era prisioneros de guerra–. Esta estructura era cambiada en tiempos de guerra, en donde se designaba un jefe militar que asumía todas las funciones hasta terminada la contienda.  Fueguinos: En las tierras del sur, dominadas por la hostilidad del paisaje con temperaturas muy frías durante la mayor parte del año, convivieron tres razas: los Onas, los Yaganes y los de Alcalufes. La organización social estaba centrada en la familia basada en un régimen poligámico exogámico y se usaba el régimen del levirato, es decir, de tomar a la viuda del hermano. El régimen de propiedad privada estaba limitado a la vivienda y a los elementos de uso personal, como herramientas y armas para la caza y la pesca.  Otras tribus: A lo largo del actual territorio argentino había otras tantas tribus que tenían sus propias costumbres. Entre ellos se destacan los guaraníes que ocupaban los territorios del norte del país y parte de Brasil, organizados alrededor de un cacique asistido por los jefes de familia. Se dedicaban a la agricultura y a la alfarería lo mismo que los trabajos en piedra. El régimen familiar era del modelo patriarcal con la práctica del levirato y la propiedad privada estaba limitada a la vivienda y a los elementos de la caza y la pesca. d) La recepción de las formas jurídicas en la legislación de indias. La legislación de los distintos pueblos indígenas fue, en la mayoría de los casos, bastante elemental. No obstante ello y luego de pasadas algunas décadas del descubrimiento y cuando la corona decide organizar los territorios, se dictaron normas específicas y en algunos casos se ordenó respetar las que tenían estas comunidades y en otros se tomaron algunas estructuras. Así, por ejemplo, el sistema de trabajo impuesto en las misiones jesuíticas está inspirado en el modelo de la mita incaica y lo mismo ocurre con la institución de la encomienda. En términos generales, las normas que llegaban de la metrópoli ordenaban ser puesta en práctica atendiendo a las particularidades del lugar y que sean lo más compatibles con las costumbres, siempre que ellas no se contradigan en forma abierta. Una norma del Consejo de Indias, plasmada en la Recopilación de 1680, reza lo siguiente: “Ordenamos y mandamos que las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y policía y sus usos y costumbres observadas y guardadas después que son cristianos, y que no se encuentren con nuestra sagrada religión ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo, se guarden y ejecuten; y siendo necesario por la presente las aprobamos y confirmamos, con tanto que nos podamos añadir lo que fuéramos servido, y nos pareciere que conviene al servicio de Dios nuestro Señor y al nuestro, y a la conservación y policía cristiana de los naturales de aquellas provincias, no perjudicando a los que tienen hecho, ni a las buenas y justas costumbres y estatutos suyos”.

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Bolilla VII: Bibliografía:  Ricardo Zorraquin Becú – Historia del Derecho Argentino – Tomo I.  Wikipedia (Protectoría de indios). Derecho indiano. 1. El derecho Indiano. Concepto. Caracteres. Elementos constitutivos. El Derecho Castellano. El Derecho Indígena. El Derecho Indiano Peninsular y local. Evolución y desarrollo. El sistema jurídico indiano: La falta de un derecho aceptable en el Nuevo Mundo obligó a España a adoptar la legislación castellana como base para resolver los problemas que iban surgiendo con el descubrimiento y la conquista. Muy pocas costumbres indígenas fueron mantenidas, porque en general chocaban con los sentimientos cristianos y con el deseo de implantar la civilización europea en estas comarcas. Pero como además se fueron presentando numerosas situaciones que no estaban previstas en las leyes castellanas, o que éstas no resolvían adecuadamente, fue necesario ir sancionando nuevas disposiciones destinadas, sobre todo, a organizar el gobierno espiritual y temporal, la justicia, las finanzas, las relaciones humanas y mercantiles entre España y las Indias, la condición de los naturales y otros problemas similares. Además, las propias autoridades instaladas en América dictaron normas jurídicas para resolver cuestiones locales. Y por último aparecieron, a la par de las costumbres indígenas, nuevas costumbres creadas por los españoles y los mismos indios, que completaron esa frondosa y poco sistemática organización jurídica. Todo ese derecho se conoce comúnmente bajo el nombre de derecho indiano, porque fue el que rigió en las Indias durante los tres siglos de la dominación española, y aun posteriormente, pero en rigor sería más exacto reservar esa dominación para las normas sancionadas especialmente para el Nuevo Mundo. Desde este punto de vista pueden entonces distinguirse los derechos indiano, castellano e indígena. a) El derecho castellano era, no solo el que imperaba en Castilla en el momento de la conquista, sino también el que se fue sancionando posteriormente para ese reino. Pero solo una parte de ese sistema se aplicaba en las Indias. En términos muy generales puede decirse que en lo fundamental regían las normas de derecho privado (civil y comercial), penal y procesal, que no hubieran sido reemplazadas pro toras especialmente destinadas a las Indias. En cambio, las normas castellanas de derecho público tuvieron un campo mucho más reducido de aplicación, porque las leyes indianas abarcaron principalmente este aspecto del derecho. El derecho castellano solo tenía vigencia supletoria en Indias, es decir, que no se aplicaba si había disposiciones especiales para el Nuevo Mundo. Para darle vigor en América era preciso que las leyes castellanas que se iban sancionando pasaran y fueran aprobadas por el Consejo de Indias. b) El derecho indiano propiamente dicho se componía: primero, de normas sancionadas en España para regular el funcionamiento de los órganos gubernativos indianos allí existentes; segundo, de las leyes expedidas en España para resolver los problemas de la América hispánica y de Filipinas; tercero, de las leyes y costumbres establecidas en las Indias; y cuarto, de las interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales superiores (Consejo de Indias y audiencias). El derecho indiano no abarca todas las ramas del sistema jurídico. Se iban sancionando nuevas normas cuando los problemas planteados no podían resolverse mediante la aplicación del derecho castellano, o cuando la especialidad de esos problemas obligaba a dictar reglas diferentes. El principio fundamental que gobernaba esta nueva legislación era el de que, por ser de una misma corona los reinos de Castillas e Indias, el derecho y el gobierno de ambos debían “ser lo más semejantes y conforme que se pueda”, siempre que permitiera “la diversidad y diferencia de las tierras y las naciones”. Pero esa diversidad era tan grande, y los problemas tan novedosos, fue necesario ir dictando una legislación abundantísima para resolverlos.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia El contenido de ese derecho se limitaba, sin embargo, al derecho público eclesiástico (organización de la Iglesia, real patronato, evangelización de los indios, etc.); al gobierno político de las Indias; a su régimen administrativo, judicial, militar y financiero; a la condición de los indios; al ingreso de personas; y a la regulación de las actividades económicas. Son relativamente pocas, dentro de ese inmenso conjunto, las normas que se refieren a aspectos del derecho privado y del penal. Como más adelante veremos, ese derecho indiano emanaba de múltiples autoridades e incluso era a veces consuetudinario. Si bien el rey era el supremo legislador, la función legislativa era ejercida previo asesoramiento de juntas especiales o de los Consejos permanentes, o era delegada por aquél a favor de las autoridades locales, en razón de su conocimiento más directo y preciso de los problemas y de la forma de resolverlos. c) El derecho indígena era el que regía en las Indias desde antes de la conquista española. Era esencialmente no escrito, y se componía de las órdenes emanadas de las diversas autoridades y de las costumbres existentes. No todo este derecho fue rechazado por los españoles, pero tampoco fue posible mantenerlo porque sus modalidades chocaban con frecuencia con los preceptos cristianos y con la necesidad de imponer una disciplina social que fuera incorporando a los indígenas a la vida civilizada (¿WTF?). De ahí que se tratara de desde el principio de destruir las costumbres contrarias a los fines de la empresa indiana. Solo subsistieron, por lo tanto, aquéllas que no lo fueran: el cacicazgo, la propiedad colectiva de la tierra, la mita, etc. Y aun debe hacerse una observación más: este derecho indígena fue incorporado expresamente a la legislación de Indias, convirtiéndose así en derecho indiano. Caracteres del derecho indiano: La novedad de muchos problemas surgidos con el descubrimiento y la conquista obligó a la corona a idear soluciones que debían adecuarse en lo posible a esas necesidades. Surgió así un derecho que solo en parte derivaba de los precedentes europeos. Para establecerlo, sus autores se inspiraron naturalmente en las creencias y doctrinas que ellos mismos sustentaban. Entre ellas deben destacarse sobre todo tres: la religión católica, el jusnaturalismo escolástico y el derecho peninsular entonces vigente. El catolicismo convirtió al Nuevo Mundo en un Estado fundamentalmente religioso, dentro del cual la Iglesia cumplía importantísimas funciones. La filosofía escolástica impuso las soluciones políticas contrarias al absolutismo y también las que tendían a proteger al indio contra la explotación de los españoles (¿?). Y el derecho peninsular dio la forma y el nombre de muchas instituciones, aunque su contenido sufriera a veces alteraciones substanciales al trasladarlas a América. El derecho de Indias reconoce, por consiguiente, una ascendencia tradicional hispánica que muchas veces se transforma al adaptarla a la realidad americana. El sistema implantado en el Nuevo Mundo se caracteriza por su adecuación a los fines que la empresa tenía. Y a través de esos fines se ponen en evidencia la generosidad y el espíritu humanitario de los españoles, dedicados a imponer un régimen jurídico que afectaba sus propios intereses (¡!). Más aun: ese régimen revela también la singular preocupación de un Estado que colocaba el fin último del hombre –su salvación eterna– en la cúspide de sus objetivos. La finalidad eminentemente religiosa del Estado indiano lo condujo a despreciar bienes que –como la libertad humana o el adelanto económico– no eran entonces considerados fundamentales. Se atendía más a la salud del conjunto que al respeto por las tendencias o los intereses individuales. De ahí la rígida política destinada a mantener la unidad y la pureza de la fe, a incorporar a ellas razas que no la conocían, y como consecuencia a prohibir todo vínculo con el exterior que pudiera poner en peligro aquella unidad. Esta orientación produjo un derecho que se caracteriza por su intervencionismo. Casi toda la legislación sancionada para las Indias es de derecho público. No estaba destinada a proteger la voluntad y la iniciativa de los particulares sino a asegurar el cumplimiento de los intereses colectivos. El orden público fue consideradamente ampliado, porque abarcó cuestiones que –como la condición de los indios, su trabajo, el comercio, etc. – eran esencialmente privadas. El Estado se erigió en guardián de una cantidad de relaciones humanas, y se propuso regularlas de acuerdo con los ideales superiores que él mismo había fijado, lo cual exigía ampliar enormemente el campo de su actividad para fiscalizarlas en ejercicio de su poder soberano.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Esa tendencia a la publicitación del derecho privado obligó además a multiplicar los controles y a centralizar progresivamente el desarrollo de la empresa indiana. Los organismos de gobierno instalados en la península fueron absorbiendo, cada vez con mayor intensidad, la dirección de los problemas locales hasta que se llegó, en la segunda mitad del siglo XVIII, a un completo estatismo puesto al servicio de la monarquía despótica e ilustrada. En esa misma época desaparecen las influencias que en el siglo XVI habían inspirado la creación del nuevo derecho indiano. La religión y la filosofía escolástica son reemplazadas por ideas modernistas que derivan del iluminismo. La “filosofía de las luces de la razón” se impone entonces, desalojando las antiguas concepciones y los fines del Estado. Pero no determina cambios totales, puesto que el derecho continúa siendo el mismo en muchos aspectos. Lo que se modifica es el espíritu que anima a sus ejecutores y a los funcionarios, los cuales ya no tienen ni la pasión religiosa ni el ansia por cumplir un derecho que en parte había envejecido al compás de la evolución europea. Las leyes sancionadas en España: La función legislativa, tan abundantemente utilizada para resolver los problemas indianos, era ejercida por los reyes con el asesoramiento de diversos organismos. El más importante de todos ellos era el Consejo de Indias, desde su fundación en 1524 hasta que en 1714 la iniciativa de las leyes pasó a manos de los Secretarios del Despacho. Se llamaba genéricamente leyes a todas las disposiciones escritas emanadas de los organismos competentes. Solía también hacerse la distinción entre el derecho general de Castilla, y las leyes municipales de las Indias, porque estas últimas solo tenían vigencia local y aquéllas regían en ambos reinos. Desde un punto de vista más técnico el vocabulario de la época distinguía muy diversas clases de normas jurídicas. Leyes en sentido estricto eran las disposiciones sancionadas a propuesta o con el acuerdo de las Cortes del reino, las cuales tenían siempre alcance general y gran autoridad. Muy poca importancia tuvieron en la formación del derecho propiamente indiano, y aún en Castilla las Cortes entraron en decadencia durante el siglo XVI. En su reemplazo los reyes dictaron pragmáticas sanciones, que versaron también sobre materias muy generales y tuvieron la misma autoridad que las leyes. Las demás disposiciones del monarca derivaban del ejercicio normal de su autoridad legislativa, y se distinguían entre sí por su contenido y por su forma. Cuando eran de carácter muy general y sobre materias importantes se llamaban ordenanzas. Las instrucciones, en cambio, estaban destinadas casi siempre a un funcionario o a u organismo, y tenían por objeto señalar las normas que debían aplicar. Por su forma de promulgación se distinguían las provisiones reales, las reales cédulas y las cartas reales. Durante el siglo XVIII aparecen los reales decretos elaborados en las Secretarías del Despacho y firmados por el soberano, y las reales órdenes que solo suscribía el Secretario por mandato del rey. Además de todas esas normas sancionadas unilateralmente, hubo otras incluidas en acuerdos bilaterales. Las capitulaciones eran contratos de derecho público celebrados con personas particulares, y se utilizaron para organizar expediciones de descubrimiento y conquista. Los asientos tenían por objeto conceder la exclusividad del comercio negrero. Y los tratados internacionales tuvieron también mucha importancia en la historia indiana. Por otro lado, como los problemas locales no eran idénticos e dictaban normas especiales para cada provincia sin pretender implantar un régimen uniforme en todas ellas. Las leyes sancionadas en las Indias: Las autoridades locales designadas para gobernar el Nuevo Mundo tuvieron también facultades legislativas. Los adelantados tenían la dirección de los descubrimientos y conquistas y, consiguientemente, el poder de impartir órdenes particulares y generales no solo con respecto a la expedición en sí misma sino también en lo relativo al gobierno de su territorio. Los virreyes, en virtud de su elevado poder, gozaron asimismo de la autorización para expedir normas nuevas, aunque no siempre con idéntica amplitud. Tenían atribuciones para “hacer las Ordenanzas que les parecieren convenientes el buen gobierno”, pero por otro lado se les recomienda que “siempre comuniquen con el Acuerdo de Oidores de la Audiencia” las materias “arduas e importantes para resolver con mejor acierto”. Esta legislación virreinal debía ajustarse a las normas generales del derecho indiano o suplir sus vacíos. Las

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia circunstancias especiales que los virreyes rioplatenses tuvieron que afrontar los obligaron, en casos excepcionales, a dictar normas contrarias al derecho vigente. Los gobernadores tuvieron también facultades legislativas. Los del siglo XVI las ejercieron con cierta amplitud, dictando sobre todo ordenanzas para regular el trato a los indios y para organizar el gobierno de las ciudades. Más adelante decae esa actividad legislativa, que luego quedó prohibida en 1680. Pero vuelve a resurgir en las segunda mitad del siglo XVIII, después de expulsados los jesuitas. Los funcionarios enviados esporádicamente para realizar investigaciones o regularizar el funcionamiento de algún órgano gubernativo –visitadores, jueces de residencia, jueces de comisión, etc.– tuvieron a veces facultades legislativas expresamente concedidas en sus respectivos nombramientos. Ya en un plano inferior –que podríamos comprar con los decretos que actualmente expide el Poder Ejecutivo– cabe mencionar las atribuciones legislativas de los corregidores, tenientes y cabildos. Unos y otros podían tomar medidas de importancia secundaria para resolver los problemas inmediatos de sus distritos: fijar salarios, precios, medidas de carácter edilicio, sanitario, relativas al abastecimiento de la ciudad, al uso y distribución del agua, etc. Desde otro punto de vista resulta interesante destacar las facultades legislativas de las audiencias. Estos organismos eran fundamentalmente judiciales, pero la función de justicia tenía en el concepto de la época una amplitud mayor que la que se le atribuye actualmente. Las audiencias podían dejar sin efecto las providencias gubernativas de los virreyes y de los gobernadores –miente la apelación de los interesados– cuando las consideraban contrarias a las leyes. Y además, en virtud de peticiones formales, estaban facultadas para impartir órdenes fundadas en derecho a las autoridades inferiores, mediante acuerdos solemnes que tenían la forma de reales provisiones expedidas con el nombre y el sello del monarca. 2. La organización estatal. La monarquía española. La incorporación de las Indias a la corona de Castilla. La cuestión de los justos títulos. El gobierno indiano peninsular: Rey, Consejo de Indias, Casa de Contratación, Juntas Especiales. El gobierno indiano en América. Características generales. Las capitulaciones. Los adelantados. Virreyes. Gobernadores. Corregidores y Alcaldes Mayores. Los Cabildos y el gobierno de las ciudades. El Patronato Indiano. La protectoria de los indios. Constitución del Estado: Inmediatamente después de conocido el descubrimiento de Colón, los reyes católicos se apresuraron a solicitar al Sumo Pontífice el dominio de las nuevas tierras. El Papa Alejandro VI concedió entonces a Fernando e Isabel, y a sus “herederos y sucesores los Reyes de Castilla y León, para siempre”, el dominio de las nuevas tierras, haciéndolos “señores de ellas con plena y libre y omnímoda potestad, autoridad y jurisdicción”. Primitivamente las Indias fueron consideradas bienes gananciales de ambos monarcas, que en su testamento establecieron que las Indias debían incorporarse a la corona de Castilla. La adscripción a este reino se hizo teniendo en cuenta que era necesario poner al Nuevo Mundo bajo la dependencia de una monarquía ya constituida, y no dejarlo dividido entre dos que podrían volver a separarse. La elección de Castilla como reino aglutinante fue el resultado natural de las tendencias expansivas de ese Estado hacia el Atlántico. La incorporación formal y solemne se realizó algunos años después. Carlos V expidió una pragmática sanción en la cual prometía que “en ningún tiempo del mundo las dichas islas y tierra firme del mar Océano, descubiertas y por descubrir, ni parte alguna ni pueblo de ellas no será enajenado, ni apartaremos de nuestra Corona real… de Castilla, sino que estarán y las ternemos como cosa incorporada a ella”. Las indias no fueron, por lo tanto, ni propiedad particular de los reyes, ni dominios del Estado español, sino bienes públicos de la corona de Castilla, la cual no podía enajenarlos ni concederlos en beneficio. La corona era una entidad que personificaba a la monarquía, y que por lo tanto se distinguía del reino o Estado (integrado por el gobierno, el pueblo y los territorios), sin confundirse tampoco con la persona misma de los reyes sucesivos. Al principio las Indias, así incorporadas, constituyeron un simple agregado a la corona de Castilla, rigiéndose por las mismas leyes y autoridades de este reino. Pero bien pronto la especialidad de sus problemas y la creciente amplitud de los descubrimientos obligó a otorgar una mayor personalidad política al Nuevo Mundo, creando para él un gobierno y una legislación particulares. La autonomía de éste, dentro el gran imperio español, aparece cuando se organiza en 1524 el Consejo Real y Supremo de las Indias.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Es entonces cuando las nuevas tierras descubiertas por Colón adquieren la categoría de reinos, distintos de los otros reinos que integraban el vasto imperio hispánico. Este último se había formado por la unión muchísimos reinos que fueron conservando, al incorporarse a otros, sus leyes y sus órganos de gobierno. El caso de las Indias fue distinto, porque no teniendo instituciones políticas y jurídicas que pudieran mantenerse, fue necesario convertirlas en accesorio de otro Estado, el de Castilla, con el cual tuvieron siempre una vinculación muy estrecha. El imperio español tenía entonces la forma de una unión real de Estados autónomos, integrada por diversos reinos que contaban, sin embargo, con algunos organismos comunes a todos ellos. La autonomía de cada uno de los reinos hispánicos se manifestaba a través de su propio derecho y de sus órganos de gobierno, productos ambos de una larga elaboración histórica que en general había sido mantenida al incorporarlos a Castilla o Aragón. Pero Carlos V creó también, por encima de esos gobiernos particulares de los reinos, los Consejos de Estado, de Guerra y de Hacienda, destinados a dirigir la política internacional, militar y financiera del vasto conglomerado político. Estos tres organismos dieron así mayor cohesión a todo el imperio, iniciando una tendencia hacia el centralismo que se acentúa posteriormente hasta alcanzar, en el siglo XVIII, una casi completa unificación política y jurídica. Las Indias formaron parte de esa unión real, pues tenían leyes propias y órganos de gobierno particulares. Su personalidad y su autonomía surgían de esa separación con respecto a los demás reinos, que no excluía sin embargo su dependencia a la corona y a los Consejos reales de todo el imperio. Pero hubo, dentro de esa situación, vínculos muy estrechos con Castilla. Sus leyes se aplicaban supletoriamente en América, las autoridades superiores de las Indias residían en territorio castellano, y de allí vinieron la inmensa mayoría de los gobernantes y pobladores del Nuevo Mundo. Todo ello creó una dependencia den los hechos, que no impedía aquella diferenciación jurídica. La personalidad política de las Indias, y de los demás reinos que integraban el imperio español, fue desapareciendo en el siglo XVIII. En 1714 se crearon cuatro Secretarías del Despacho (análogo a nuestros ministerios) cuyos titulares formarían unidos el Consejo de Gabinete. Las cuatro Secretarías eran las de Estado, Asuntos Eclesiásticos, Guerra, Indias y Marina. Más tarde se agregó la de Hacienda. Los borbones centralizaron el poder hasta convertir a esa unión real en un Estado unitario. Con esta reforma fundamental perdieron importancia y funciones los Consejos de los reinos – entre ellos el de Indias– porque toda la administración pública y la iniciativa de las leyes quedó a cargo de aquellas Secretarías. Además, contemporáneamente, desaparecieron los Consejos de los reinos hasta quedar solo los de Castilla, Navarra e Indias. Esta evolución hacia el centralismo y la unificación política se completa (en lo respectivo al Nuevo Mundo) cuando en 1790 se suprime la Secretaría de Indios, encomendándose a sus asuntos a los demás Secretarios del Despacho, cada uno en lo que correspondía a su respectivo departamento. Títulos a la dominación de las Indias: El fundamento originario del dominio que ejercieron los reyes de Castilla sobre las Indias derivaba de la concesión hecha por el Papa Alejandro VI en las bulas de 1493. El problema surgió cuando algunos sacerdotes denunciaron que los indios eran tratados como esclavos y privados violentamente de sus tierras y de sus bienes. Entonces se suscitó la duda acerca del alcance de la concesión pontificia, para determinar si ella autorizaba esos hechos y si extendía al otorgamiento de un pleno dominio temporal. Durante las primeras décadas posteriores al descubrimiento no se discutió la validez de las bulas como título de soberanía. Pero la controversia relativa a la condición y trato que debía darse a los indígenas obligó a considerar también aquel problema, cuyas trascendentales derivaciones alcanzaban a toda la obra de España en América. Teólogos y juristas se preocuparon por definir con toda precisión el fundamento del dominio que España ejercía. Algunos sostuvieron la absoluta validez de la donación. Otros inventaron nuevos títulos (la misión providencial de España, la barbarie de los indios, el descubrimiento y la conquista, etc.), que justificaban la dominación española. El fray Francisco de Victoria, catedrático e teología en la Universidad de Salamanca, sostuvo que “los bárbaros eran, sin duda alguna, verdaderos dueños pública y privadamente”, y que por lo tanto el Papa no tenía autoridad para privarlos de sus tierras. Pero como la Santa Sede “tiene potestad sobre las cosas temporales en orden a las espirituales, y, por lo tanto, como corresponde al Papa la difusión del Evangelio en todo el mundo, si para la predicación del

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Evangelio en aquellas provincias tienen más facilidades los príncipes de España, puede encomendársela a ellos y prohibírsela a todos los otros”. Las bulas se interpretaban, de esta manera, como un encargo exclusivo hecho a los reyes de Castilla para difundir en el Nuevo Mundo la religión católica. Los indios debían admitir pacíficamente esta predicación, y su negativa violenta autorizaba incluso a hacerles una guerra justa. Además de este título de carácter espiritual o misional, tenían los españoles otro fundamento en el derecho natural, que consistía en la facultad de otro fundado en el derecho natural, que consistía en la facultad de viajar y de permanecer en las Indias sin causar daño, de comerciar y de obligar a los indígenas a respetar su instalación, porque todo ello provenía de la existencia de una sociabilidad universal de todos los hombres y los pueblos, fuente recíproca de derechos humanos. Al mismo tiempo que se debatía el derecho a la conquista del Nuevo Mundo, la situación internacional se había modificado profundamente. La Santa Sede dejó de ser reconocida en su elevada posición dentro de la Cristiandad. Después del Renacimiento y de la Reforma sus actos atributivos de soberanía perdieron eficacia en un mundo que ya no respetaba la jerarquía del Pontificado. Y entonces otras naciones se consideraron con derecho a navegar los mares y a ocupar las tierras que Colón había incorporado al mundo conocido. Primero fueron empresas privadas, bajo el amparo más o menos notorio de los soberanos; luego los mismos Estados (Inglaterra, Holanda y Francia) se instalaron en los lugares que España no había conquistado. Entonces el título jurídico a la dominación de las Indias fue la ocupación territorial. Porque tal título era reconocido unánimemente por el derecho internacional como atributivo de soberanía, aún faltando la concesión pontificia. España misma tuvo que admitir, en los siglos XVIII y XVIII, la validez de los actos posesorios de Inglaterra y de Portugal. En la realidad de los hechos, la donación pontificia fue un título que permitió y justificó la conquista, por la obligación contraída de de difundir la fe católica. Pero ese título debió perfeccionarse mediante la ocupación de los territorios La organización gubernativa: El gobierno solo aparece con caracteres orgánicos cuando las Indias se convierten en reinos. Hasta entonces las actividades administrativas fueron realizadas por los reyes y por funcionarios de Castilla designados al efecto. Es necesario distinguir, sin embargo, las autoridades que actuaban en España y las que se instalaron en el Nuevo Mundo.  Gobierno indiano peninsular: Figura principal desde que se tuvo noticia del descubrimiento fue al arcediano de la catedral de Sevilla, Juan Rodríguez de Fonseca, que a la vez era miembro del Consejo de Castilla. Él fue quien ayudó a Colón en el apresto del segundo viaje, asesorando luego a los reyes en todos los problemas derivados de las expediciones hasta el año 1516. Durante esta época, las cuestiones judiciales vinculadas con el Nuevo Mundo eran resueltas por el Consejo de Castilla. La muerte del Rey Fernando, en 1516, quitó a Fonseca su autoridad exclusiva En 1519 –ya bajo el reinado de Carlos V– se formó dentro del Consejo de Castilla un grupo llamado Consejos de Indias, que alcanzó la categoría de Real y Supremo cinco años después. Entre tanto se creó la Casa de Contratación (1503) que fue instalada en Sevilla. Este organismo tuvo a su cargo el despacho de las expediciones y flotas, el registro de los pasajeros y mercaderías que iban al Nuevo Mundo, la vigilancia del comercio, el cobro de las rentas procedentes de ultramar y otras funciones conexas. También obtuvo jurisdicción para entender en todos los pleitos que interesaban al fisco o podían suscitarse con motivo del tráfico con las Indias; pero los juicios entre particulares, de carácter mercantil, pasaron a ser de competencia del Consulado de Sevilla que se fundó en 1543. La Casa de Contratación estaba formada al principio por tres Oficiales (un contador, un tesorero y un factor), a los cuales se agregó luego (1557) un Presidente. Luego (1583) se formaron dos salas distintas: una de administración con aquellos Oficiales, y otra de justicia con dos (y desde 1596 con tres) oidores o jueces letrados, quedando ambos bajo la dirección del Presidente. Además tuvo, desde 1508, un Piloto Mayor del Reino encargado de dirigir una escuela de navegación y de compilar el “padrón real” o mapa de los nuevos descubrimientos. El Consejo Real y Supremo de las Indias, que empezó a funcionar en 1524, estaba compuesto originalmente por un Presidente, cinco Consejeros, un Fiscal, dos secretarios

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y otros funcionarios menores. El número de consejeros fue aumentando más tarde, existiendo siempre una mayoría de letrados (abogados o miembros del clero con estudios jurídicos). En ciertas épocas hubo también un Gran Canciller de las Indias. Y además se creó, en 1571, el cargo de Cosmógrafo-Cronista Mayor, cuyas funciones consistían en compilar los datos geográficos de las nuevas tierras y escribir su historia. Las funciones de este importante organismo eran, fundamentalmente, de gobierno y de justicia. Las primeras se ejercían consultando al rey las leyes y los nombramientos que eran necesarios expedir para las Indias. Las segundas lo convertían en el tribunal supremo de todos los asuntos y pleitos que podían suscitarse en el Nuevo Mundo, o en España por razones vinculantes al gobierno indiano. En el gobierno eclesiástico de las Indias el Consejo fue la más alta autoridad, encargada de defender el real patronato, de proponer al rey los candidatos para llenar las vacantes eclesiásticas, y de dictar, consultando al monarca, la legislación destinada a regir la vida de la Iglesia sin inmiscuirse en los problemas espirituales. Debía también dar el pase para que se aplicaran en América las bulas expedidas por el Sumo Pontífice. El gobierno temporal era la función más importante de Consejo de Indias. El Rey le había conferido “la jurisdicción suprema de todas nuestras Indias Occidentales… y de los negocios, que de ellas resultaren y dependieren”. Debía estar informado de lo que ocurría en el Nuevo Mundo, proponer al monarca los candidatos para los oficios importantes, darles instrucciones, vigilar las tareas administrativas, dirigir a la Casa de la Contratación, examinar la correspondencia y proponer al Rey las medidas de gobierno y la legislación que consideraba convenientes. El Consejo de Indias ejercía también el control de todos los tribunales ordinarios que funcionaban en el Nuevo Mundo, y tenía jurisdicción suprema en las causas judiciales. Aunque para evitar el recargo de trabajo, en 1542 se resolvió que en lo posible los pleitos concluyeran en las audiencias de Indias, pudiendo solo elevarse al Consejo mediante el recurso de segunda instancia. No obstante, mantuvo su competencia para resolver en definitiva los juicios de residencia de los funcionarios nombrados en España, los pleitos sobre encomiendas de indios superiores a mil ducados, las causas de contrabando y las apelaciones de la Casa de Contratación. Sin embargo, no siempre fue exclusiva la intervención de Consejo en los problemas indianos. Durante el siglo XVI se reunieron Juntas especiales para resolver cuestiones importantes, sobre todo las relacionadas con la condición de los indígenas. Desde 1557 quedó aquel subordinado al Consejo de Hacienda en las materias de interés fiscal. Para las de orden militar se creó, en 1600, la Junta de Guerra de Indias con atribuciones directivas y judiciales. Durante el siglo XVIII se modificó la organización que hasta entonces existía. Felipe V creó en 1714 las Secretarías del Despacho, que recibieron competencia plena en los asuntos administrativos y en las provisiones de empleos, pudiendo además expedir reales decretos con la firma del rey y reales órdenes en nombre del monarca. Con esta reforma el Consejo de Indias quedó limitado a sus funciones judiciales y a tratar los problemas que el Rey le comunicaba, con lo cual perdió la importancia que había tenido en los siglos anteriores. A su vez la Casa de Contratación fue trasladada a Cádiz en 1717, por la mayor comodidad de este puerto. Pero la habilitación de otros para el comercio con las Indias y la creciente libertad de comercio hicieron innecesario el vetusto organismo, que fue suprimido en 1790. Por último, en ese mismo año de 1790 quedó también suprimida la Secretaría del Despacho de Indias, y sus asuntos fueron repartidos entre las demás Secretarías del monarca. Esta reforma tuvo por objeto crear “una perfecta igualdad, unidad y reciprocidad en el gobierno, y atención de los negocios de unos y otros dominios, y de sus respectivos habitantes”; pero en la práctica significó la supresión de la escasa personalidad de que aún gozaban las Indias, y la desaparición del órgano especializado que las gobernaba. Gobierno indiano en América: Se distinguen tres períodos de características diferentes: a) La época de la organización. b) La época de los gobernantes.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia c) El virreinato. Al principio, las empresas de descubrimiento y conquista se realizaron, no pro Estado, sino por particulares que recibieron privilegios de carácter señorial en las respectivas capitulaciones. Estas últimas eran verdaderos contratos mediante los cuales los reyes concedían un determinado territorio a un personaje que ya se había distinguido antes, y que se comprometía a costear la expedición recibiendo en cambio ciertos beneficios y exenciones de alcance económico. Además, el favorecido obtenía el mando militar de la expedición, el gobierno del territorio, la jurisdicción suprema en el lugar y, a veces, la facultad de atribuirse una gran extensión de tierras o una encomienda numerosa. Los principales de estos personajes recibieron el título de adelantado, que ya era conocido en el derecho castellano. En América el adelantamiento significó un oficio de elevada jerarquía y dignidad, otorgado en forma vitalicia para realizar empresas de conquista en territorios no ocupados todavía. Pero en la segunda mitad del siglo XVI este cargo se convierte en un título honorífico con tendencia a ser hereditario. Carlos V dividió la mayor parte de la América del Sud en cuatro grandes distritos que confió a Francisco Pizarro, Diego de Almagro, Pedro de Mendoza y Simón de Alcazaba. Los tres primeros fueron nombrados –en las capitulaciones de mayo de 1534– adelantados, gobernadores y capitanes generales, mientras el último sólo fue gobernador. Mendoza, que instaló el primer asiento de Buenos Aires en febrero de 1536, tuvo que regresar a España en el 1837. En 1842 llegó a Asunción –que se había convertido en el centro de la conquista rioplatense– Alvar Núñez Cabeza de Vaca, con los mismos títulos de Mendoza. El nuevo adelantado fue depuesto en 1544. Juan Ortiz de Zárate capituló con el Rey en 1569, obteniendo el adelantamiento del Río de la Plata en forma hereditaria y la ampliación hacia el norte y el sud del distrito concedido a Mendoza. Aquél llegó al Río de la Plata a fines de 1573 y murió en Asunción en 1576, dejando como heredero suyo a la persona que se casara con su hija Juana de Zárate. En tal carácter le sucedió Juan Torres de Vera y Aragón, que llegó a Asunción a mediados de 1587 y se embarcó para España un año después, quedando el gobierno a cargo de distintas autoridades que él mismo había designado. En ausencia de los adelantados –que tan poco tiempo ejercieron el mando– la provincia fue gobernada, o bien por los lugartenientes de aquéllos, o bien por mandatarios nombrados por los propios españoles, a veces como resultado de una revuelta y otras legalmente. Los conquistadores, en este último caso, utilizaron un privilegio real que los autorizaba a elegir como gobernador –en caso de encontrarse vacante el cargo– a “la persona que según Dios y sus conciencias pareciere más suficiente para el dicho cargo”. Las facultades de los adelantados y de quienes lo reemplazaron fueron amplísimas, puesto que incluían el gobierno superior del distrito, el mando militar y el ejercicio del poder judicial en última instancia. Pero los adelantados y demás gobernadores no intervenían, en cambio, en el manejo de los recursos fiscales, que estaba confiado a los Oficiales de Real Hacienda nombrados directamente por el monarca. Además, estos últimos y los sacerdotes que ingresan las expediciones debían asesorar a esos mandatarios respecto a la forma de realizar la conquista y el trato a los indios, informando al rey acerca de estos fundamentales problemas. Era una forma primitiva de control político, que en algunos casos produjo buenos resultados. En 1567 se incorporó el territorio rioplatense al virreinato del Perú, pasando entonces a depender de otras autoridades superiores. El sistema de los adelantados concluye en el Río de la Plata en 1593, en que se hizo cargo del mando un gobernador nombrado por el Virrey del Perú. Termina en ese momento la época de la organización, cuando e han fundado también las ciudades que han de subsistir definitivamente. A partir de entonces los mandatarios que presiden este distrito serán funcionarios rentados, designados por el monarca o interinamente por el virrey del Perú, que ejercen un cargo temporario y están sometidos a las leyes y a las órdenes de las autoridades superiores. La nueva gobernación del Río de la Plaza (desde su división en 1617 en dos provincias, la del Paraguay y la del Río de la Plata), comprendía las ciudades de Buenos

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Aires, Santa Fe, Corrientes y Concepción de Nuestra Señora (fundada esta última en el Chacho y destruida por los indios en 1632). Además abarcaba por el norte hasta el Iguazú, el Alto Paraná y una línea media entre los Ríos Pilcomayo y Bermejo; toda la costa del Atlántico hasta encontrar las posiciones portuguesas, y gran parte de la Patagonia oriental. En la segunda mitad del siglo XVIII se incluyeron también, como dependencias del gobierno rioplatense, las islas Malvinas y la costa patagónica y fueguina hasta el cabo de Hornos. Las autoridades residieron siempre en la ciudad de Buenos Aires, que luego fue declarada capital por real cédula del 31 de diciembre de 1695. La gobernación del Tucumán abarcaba, aunque con límites mal definidos, las actuales provincias de Jujuy, Salta, Tucumán, Santiago del Estero, Catamarca, La Rija y Córdoba. Su capital de Santiago del Estero hasta fines del siglo XVII, en que las autoridades la fijaron en Salta. El corregimiento de Cuyo, a su vez, comprendía las tres provincias actuales de Mendoza, San Juan y San Luis, así como una indefinida extensión hacia el sud. Estos tres distritos se incorporaron a los organismos superiores creados en América para afirmar una mayor jerarquía política. Las otras conquistas realizadas en el Nuevo Mundo se habían ido adaptando a las particularidades geográficas y a sus propias posibilidades, sin respetar los límites primitivamente señalados por el Rey. Las más importantes se convirtieron en virreinatos, y las demás en provincias mayores (a cargo de un gobernador que presidía también una audiencia pretorial), y en provincias menores (que solo tenían un gobernador). Se estableció así una organización jerárquica del poder, pues las provincias mayores y menores integraban, y en cierta medida dependerían, de los dos grandes virreinatos. Los virreyes ejercían el mando directo en su propio distrito, y una función de alta vigilancia en los demás, la cual les permitía impartir órdenes en asuntos importantes que no fueran de exclusiva competencia de las autoridades locales. Las provincias mayores y menores estaban a cargo de gobernadores y capitanes generales, que en el primer caso presidian además una audiencia y en el segundo carecían de ese organismo. A partir de 1563 en Tucumán y de 1593 en el Plata, el mando de cada una de estas provincias quedó a cargo de gobernadores, que unían a este título los de capitanes generales y justicias mayores, y acumulaban así las tres funciones de gobierno, guerra y justicia. Era el Rey quién nombraba a estos gobernadores a propuesta del Consejo de Indias. A los pocos años de creado el virreinato se produjo una reforma fundamental en su organización interna. El sistema de las intendencias, que los borbones trajeron de Francia e implantaron en España, fue extendido también al Río de la Plata y luego a casi todas las demás provincias del imperio. A medida que se iban fundando las ciudades, surgen los correspondientes cabildos y dentro de ellos los alcaldes ordinarios y otros magistrados de menor jerarquía. Los primeros entendían en los juicios civiles y criminales que se suscitaban en la respectiva ciudad y jurisdicción. Los alcaldes de la santa hermandad eran designados anualmente por el cabildo, al principio en número de dos, y en el siglo XVIII uno por cada parroquial rural, para intervenir en los delitos que se cometían en despoblados. La organización de los cabildos: El sistema colonizador adoptado por los españoles fue esencialmente urbano. Razones de defensa, de agrupación de fuerzas y de continuidad con sus propias tradiciones institucionales los determinaron a fundar ciudades y a convertirlas en los centros desde los cuales debía partir su acción religiosa, gubernativa y económica. Las ciudades fueron así la célula básica de una organización política que requería paralelamente, una correlativa organización municipal. Una ciudad indiana no consistía solamente en la reunión de pobladores: su existencia formal y hasta el derecho a usar el nombre de la ciudad derivaban del establecimiento del cabildo. La fundación, por consiguiente, se exteriorizaba mediante la designación de las autoridades municipales. Esta institución, de antiguas raíces españolas, se fue imponiendo en las Indias desde principios del siglo XVI sin que existiera una adecuada reglamentación legal. Pero ya a mediados de la misma centuria quedó organizada sobre la base de algunas normas

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia fundamentales sancionadas en España y otras de carácter local, sin que faltaran tampoco reglas consuetudinarias. En nuestro territorio los adelantados, gobernadores o tenientes que fundaron las ciudades designaron, en ese acto, a los alcaldes, regidores y funcionarios que debían formar el cabildo, autorizándolos para que a su vez eligieran anualmente a sus propios reemplazantes. En esta forma los cabildos fueron cuerpos colegiados que, en su composición primitiva, constaban de tres grupos de miembros: a)Los dos alcaldes ordinarios, que lo presidían por su orden en ausencia del gobernador y su teniente, y que además ejercían individualmente funciones judiciales. b)Los regidores, casi siempre en número de seis, que reemplazaban a los alcaldes y solían desempeñar otras tareas específicas. c) Los oficiales reales de hacienda y otros funcionarios designados por el gobernador que tenían asiento y voto en la corporación municipal. Los alcaldes y regidores eran elegidos anualmente por los cabildantes, los otros permanecían en el cuerpo mientras ejercían los cargos para los cuales habían sido designados. Esta organización sufre cambios fundamentales durante la primera mitad del siglo XVII. Por un lado se prohibió a los oficiales reales que integraran los cabildos. Por el otro lado los alcaldes comenzaron a ser electivos y anuales a través de la venta de oficios: los cargos públicos se remataban al mejor postor y el adquirente obtenía así un título perpetuo que luego se hizo trasmisible pagando nuevamente una parte de su valor. Tal sistema produjo una gran decadencia de los cabildos. La pobreza de los vecindarios y la falta de provecho económico de esos cargos restaron interés a los posibles adquirentes. La composición de los cabildos quedó reducida a los dos alcaldes y aun número muy limitado de regidores, cuando no a la ausencia total de estos últimos. Bueno Aires consiguió superar ese inconveniente gracias a las gestiones realizadas en la Corte. En 1708 el Rey concedió al cabildo el privilegio de nombrar seis regidores con título perpetuo, sin perjuicio de las vendas de oficios que pudieran producirse. Funciones e importancia de los cabildos: El cabildo era un organismo colegiado que debía reunirse regularmente para considerar los problemas de la ciudad. Las sesiones se celebraban en la casa capitular bajo la presidencia del gobernador, de su teniente o de uno de los alcaldes por su orden. Las atribuciones de los cabildos son las siguientes: a) Funciones electorales: Comprendían el nombramiento de alcaldes y regidores en la forma que se ha indicado anteriormente, y el de los otros funcionarios que el cabildo podía designar. b) Registro de títulos: Todos los funcionarios de gobierno, justicia y hacienda estaban obligados a presentar sus títulos al cabildo, prestar juramento y ofrecer fianzas destinadas a asegurar su buen desempeño; el cabildo controlaba la legalidad del nombramiento y sólo mediante su aprobación podían aquéllos entrar en posesión de su cargo. c) Gobierno de la ciudad y su distrito: El cabildo era un organismo que ejercía la administración de la ciudad y la campaña. Dentro de sus atribuciones cabían todas las medidas de carácter edilicio y sanitario, e abastecimiento, fijación de precios, salarios y aranceles, y otras destinadas a proteger a los pobres, organizar fiestas cívicas y religiosas, proveer la enseñanza primaria, construir la cárcel, la casa del cabildo y la acequia pública, etc. d) Funciones políticas: Los ayuntamientos eran organismos consultivos a los cuales recurrían otras autoridades para conocer la opinión de la ciudad acerca de problemas de interés local; formulaban en representación del vecindario peticiones al monarca o a los gobernantes, y podían apelar ante la audiencia o el Consejo de Indias medidas que consideraban perjudiciales. e) Funciones financieras: Éstas tenían por objeto la administración de los bienes del cabildo, y el cobro y empleo de las rentas. El cabildo no podía imponer gravámenes, pero contaba con los impuestos, derechos y beneficios establecidos con autorización superior. La importancia de los cabildos ha dado origen a encontradas que han llegado a exaltarlos como gérmenes de auténtica vida y expresión democrática, o a reducirlos a la condición de órganos inferiores, subordinados a los mandatarios políticos y sin influencia sobre el pueblo. Es

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia cierto que no ejercían una representación democrática, pero sí actuaban a veces eficazmente en defensa de los intereses colectivos, levantándose y oponiéndose en algunas ocasiones a los gobernantes españoles. El real patronato indiano: Parte fundamental en esta organización era la Iglesia Católica. El Estado indiano se había propuesto cumplir un objetivo fundamentalmente religioso, el cual dio un sentido misional a su actividad. Como esa finalidad coincidió con la de la propia Iglesia, hubo un paralelismo entre ambos y por lo tanto una colaboración permanente que convirtió a esta última en uno de los organismos esenciales de la empresa hispánica en el Nuevo Mundo. Para asegurar el cumplimiento de esa finalidad común los reyes de Castilla se convirtieron en protectores o patronos de la Iglesia. El papa Julio II, a través de una bula, les concedió el privilegio de proponer al Sumo Pontífice, para que éste les diera la investidura canónica, los candidatos a arzobispos, obispos y abades, y el de proveer los demás beneficios y dignidades menores mediante la presentación a los respectivos diocesanos. En virtud de este derecho de Patronato Real los monarcas de Castilla se consideraron como delegados del Pontífice para ejercer el gobierno de la Iglesia y disponer lo conveniente al progreso religioso de las Indias. El derecho de patronato se manifestaba no ´solo mediante el nombramiento de los prelados de la Iglesia, sino también a través de otras funciones diversas que los reyes se fueron atribuyendo. NO podía erigirse ninguna iglesia, convento, monasterio u hospital sin previa licencia del monarca. Ningún religioso podía pasar a las Indias sin autorización real. Y por último el Estado intervenía también en múltiples actividades de la Iglesia vinculadas con la propagación del Evangelio, el ejercicio de sus facultades disciplinarias y jurisdiccionales, el manejo de sus bienes y la enseñanza universitaria. Todo ello creó una situación de verdadera dependencia de aquélla con respecto al Estado, y al mismo tiempo una evidente separación entre el Sumo Pontífice y los prelados americanos, pues todo debía tramitarse a través de los organismos que actuaban en España. Esa exagerada intervención del monarca y de las autoridades superiores en los asuntos eclesiásticos, o sea el regalismo, fue afirmándose a lo largo del siglo XVI y triunfó definitivamente en el siglo XVII; no solo en la práctica sino también en la doctrina. En el siglo XVIII los borbones, acentuaron aún más la dependencia de la Iglesia. Carlos II adoptó una serie de medidas que más parecían ataques a la religión que deseo de asegurar el cumplimiento de sus fines. La expulsión de los jesuitas y la confiscación de sus bienes, la secularización de ciertos derechos e impuestos de la Iglesia, las órdenes estrictas relativas al contenido de la enseñanza universitaria, la limitación de la competencia de los jueces eclesiásticos y otras medidas inspiradas en la filosofía de la Ilustración contribuyeron, sin duda alguna, a debilitar el sentimiento cristiano y a privar a la Iglesia de la libertad que le conviene. La existencia y exageración de este regalismo no deben hacer olvidar, sin embargo, que hubo durante los siglos XVI y XVIII una sincera y eficaz política de colaboración con la Iglesia, destinada a cumplir los fines religiosos que el propio Estado se había impuesto. Sólo ene l siglo XVIII esa finalidad pierde paulatinamente importancia –aunque sin desaparecer por completo– y entonces la organización eclesiástica, manejada por los reyes, pasa a ser en sus manos un instrumento de su propia política. La protectoría de los indios: Esto no lo encontré, en wikipedia dice: En 1516 el regente de la Corona de Castilla Cisneros otorgó a Bartolomé de Las Casas el primer nombramiento como protector de indios. No obstante, por problemas que tuvo Las Casas en La Española con los gobernantes jerónimos, hicieron que le revocaran dicho cargo. No fue sino hasta fines de la década de 1520 que Carlos I otorgó a los obispos indianos el nombramiento de protectores. Medio colgado pero es lo que hay.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Bolilla VIII: Bibliografía:  Ricardo Zorraquin Becú – Historia del Derecho Argentino – Tomo I. Derecho indiano (continuación). 3. La organización del sistema de justicia. Los tribunales de la metrópoli y en las Indias. Tribunales especiales. La organización del sistema judicial: Uno de los fines principales del régimen indiano consistió en crear un orden justo que regulara, al amparo del derecho, las relaciones sociales. La justicia era considerada como una virtud moral que debía inspirar tanto a los gobernantes como a los magistrados: a los primeros en el ejercicio de la justicia distributiva mediante la concesión de encomiendas, mercedes y nombramientos; a los segundos en su función de resolver los litigios y las demás cuestiones propias de la justicia conmutativa. Para afirmar una y otra se crearon múltiples autoridades y tribunales; pero como el sistema indiano no conocía la moderna división de poderes, era frecuente la acumulación de funciones ejecutivas y judiciales en la misma persona. Sin embargo, hubo normas distintas – administrativas en el primer caso y procesales en el segundo– para regular el ejercicio de ambas actividades. Los órganos más elevados de justicia propiamente dicha eran, en España, el Consejo de Indias, la Casa de Contratación y la Junta de Guerra de Indias; en América las Audiencias y –ya al final de la dominación hispánica– la Junta Superior de Real Hacienda. Hubo, además, muchos otros magistrados. En Consejo de Indias ejercía el control de todos los tribunales existentes en América, pero las causas judiciales iniciadas en el Nuevo Mundo solo podían llegar a ese Consejo: a) En los casos de corte iniciados en las audiencias, mediante el recurso de segunda suplicación, siempre que no se tratara de asuntos criminales. b) Cuando se tratara de algún “negocio grave, y de calidad”, en cuyo caso sería con previa autorización real. c) Mediante los recursos de nulidad e injusticia notoria contra sentencias definitivas de las audiencias en juicios civiles. d) En apelación de las sentencias dictadas en los juicios de residencia de funcionarios designados en España. e) En las causas de contrabando incoadas en los puertos de las Indias. f) En los pleitos sobre encomiendas de indígenas superiores a mil ducados. La Casa de Contratación entendía en los juicios suscitados en España con motivo del tráfico con las Indias, con apelación al Consejo de Indias. Pero los pleitos mercantiles entre particulares pasaron a ser de competencia del Consulado de Sevilla a partir de 1543. A su vez la Junta de Guerra de Indias juzgaba en tercera instancia los asuntos del fuero militar, previamente fallados por los capitanes generales. En las Indias, los tribunales más importantes fueron las Audiencias. Estas se fueron creando, a imitación de las de España, con el objeto de que fueran no solo órganos de justicia sino también de control del gobierno y de consulta para las demás autoridades. Eran tribunales colegiados, compuestos por un número variable de oidores o jueces letrados, y tenían además uno o dos fiscales y otros funcionarios menores. Había tres clases o categorías: las virreinales, instaladas en las capitales de los virreinatos y presididas por el Virrey; las pretoriales, cuya sede era la capital de una provincia mayor y estaban presididas por un gobernador y capitán general; y las subordinadas que tenían como presidente a uno de sus propios oidores. Las funciones atribuidas en las audiencias de Indias pueden clasificarse en tres grupos: consultivas, gubernativas y judiciales. Eran, en primer término, órganos de información y consulta, encargados de comunicar el monarca o al Virrey los problemas importantes que se plantearan en sus distritos, y de dar su opinión sobre los que les fueran sometidos en consulta. Como órganos de gobierno se reunían en “acuerdo” con el virrey o el gobernador que las presidía, o con éstos y los oficiales de real hacienda, para tomar decisiones de importancia en asuntos graves. Actuaban también en función ejecutiva por delegación de poderes hecha por el Virrey, cuando eran audiencias subordinadas.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia En tercer lugar, y ya desde el punto de vista propiamente judicial, y ya desde el punto de vista propiamente judicial, las audiencias tenían elevadas funciones que las convertían en órganos de control político y administrativo. Los particulares y las instituciones podían apelar ante ellas de las resoluciones de los virreyes y gobernadores, siempre que se tratara de materias de gobierno. Este recurso no se concedía en asuntos militares ni en los derivados de la provisión de oficios o encomiendas. En el ejercicio de esa importante función las audiencias dictaban “reales provisiones” en nombre del Rey, que eran verdaderas leyes o decretos según su contenido, y que no podían ser revocadas sino por la propia audiencia o el monarca. Esta atribución colocaba a las audiencias en el mismo plano que las más altas autoridades ejecutivas del Nuevo Mundo, y aseguraba además el mantenimiento del orden legal gracias al imperio de los oidores que tenían una formación acentuadamente jurídica. Como tribunales de justicia las audiencias entendían en primera instancia en los casos de corte; en las cusas criminales ocurridas dentro de las cinco leguas de su sede; y en los pleitos obre encomiendas de indios inferiores a mil ducados. En estos casos fallaban primero en “vista”, y luego podían hacerlo en “revista” mediante el recurso de súplica. Las audiencias debían asimismo resolver los conflictos de competencia entre otros magistrados, y los “recursos de fuerza” intentados contra los jueces eclesiásticos cuando éstos excedían sus facultades o no actuaban con arreglo a derecho. Por vía de apelación, las audiencias conocían en segunda o tercera instancia de las causas civiles y criminales falladas por los gobernadores, y también las ejecuciones fiscales sentenciadas por los oficiales de real hacienda, hasta que se establecieron las intendencias. Todas estas facultades de las audiencias eran ejercidas por los oidores. A su lado actuaban el o los fiscales encargados de defender los derechos de la corona y especialmente el real patronato, de acusar a los criminales y de proteger a los indígenas. La organización judicial indiana se completaba con otras magistraturas que es indispensable clasificar según su origen y sus respectivos fueros: a) Los jueces que integraban la organización del cabildo o eran nombrados por él, o sea los alcaldes ordinarios, de primero y segundo voto, que entendían en primera instancia en los juicios civiles y criminales del fuero común; los alcaldes de hermandad, con facultades judiciales en las campañas; los alcaldes de aguas, designados en algunas poblaciones para el manejo de la acequia pública y la organización del riego; y los fieles ejecutores que en las ciudades controlaban los precios y los pesos y medidas. b) Los jueces de nombramiento real, directo o indirecto: los gobernadores, sus tenientes, los oficiales de real hacienda y –ya a fines del siglo XVIII– los intendentes y sus tenientes letrados. c) Los jueces eclesiásticos ordinarios (arzobispos, obispos y vicarios), y los del tribunal del Santo Oficio. También pueden distinguirse distintos fueros: además del ordinario o común (que comprendía las causas civiles y criminales que por alguna razón no tuvieran que ser juzgadas por magistrados especiales), existían las causas de gobierno y las militares (exclusivas de los gobernadores y de sus subordinados), las de hacienda (en las cuales entendían los oficiales de real hacienda y más tarde los intendentes), las eclesiásticas, las mercantiles (propias de los consulados) y otros fueros de menor importancia, como el universitario y el de protomedicato. 4. La organización social. La composición social de las expediciones. Las clases sociales en las colonias. Elementos de población: El actual territorio argentino estuvo habitado, desde los tiempos prehistóricos, por razas diversas cuya procedencia no está bien determinada todavía. Sobre este elemento autóctono se impuso, mediante la conquista, la dominación española. Casi de inmediato comenzó la importación de esclavos negros, y todo ello dio origen a una extraordinaria mezcla de razas cuyos tipos sobresalientes fueron el mestizo, el mulato y el zambo. Este es el panorama étnico de la época hispánica cuyos elementos conviene analizar con cierto detalle para estudiar luego sus respectivas situaciones sociales y jurídicas. Los indígenas que poblaban nuestro país eran de razas y culturas muy distintas (ver Bolilla V). Toda esta población ha sido modernamente calculada en unas 3000.000 almas en la época de la conquista. Las modalidades de la vida indígena y su escasísima cultura :| no permitían grandes concentraciones humanas. Agrupados en tribus que reconocían la autoridad de un

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia cacique, eran generalmente nómades, con creencias y conocimientos muy rudimentarios, sin llegar a constituir verdaderas comunidades políticas. Los conquistadores españoles fundaron ciudades que respondían a dos propósitos principales: poblar el territorio y asegurar las comunicaciones. Las ciudades de población se establecieron para cumplir el fin misional y civilizador de la conquista, y organizar al mismo tiempo el trabajo con la cooperación indígena. Algunas lo lograron, otras desaparecieron (“todo ya pasó”, diría Pivetta). Las ciudades de tránsito, en cambio, no siempre esperaban contar con el indígena, pero eran necesarias para mantener la cohesión del esfuerzo colonizador (Salta, Jujuy, Córdoba, San Luis y Santa Fe). Buenos Aires, por su parte, cumplió desde el principio la doble función de puerto de escala en la ruta fluvial y de centro de las comunicaciones con el exterior. Los hijos de españoles se llamaban criollos si su madre era blanca, y mestizos si tenían sangre indígena. Su abundancia fue notable a fines del siglo XVI, pues formaron la mayoría de la población en las ciudades del litoral y fueron predominando numéricamente en las demás. No dejó de causar recelo en las autoridades la presencia de estos nuevos elementos que no habían recibido la educación española; pero más tarde los criollos se identificaron con las clases superiores de la sociedad, mientras los mestizos con elevada proporción de sangre indígena integraron el conjunto genéricamente conocido con el nombre de castas. Estas últimas se componían, además, de los negros, los mulatos (hijos de blanco y negra) y los zambos procedentes de la mezcla de las razas indígenas y africana. Todos ellos formaban las capas inferiores de la sociedad y tenían ciertas incapacidades jurídicas. La importancia de negros comenzó en cantidades relativamente pequeñas a fines del siglo XVI, pero fue prohibida casi de inmediato por el puerto de Buenos Aires. Sin embargo, hubo siempre introducciones ilegales. En 1791 se decretó la libertad del tráfico (antes se habían concedido monopolio a determinadas compañías). Los indígenas que habitaban nuestro territorio pueden dividirse en tres grupos: los que se sometieron voluntaria o forzosamente a los españoles, los que se agruparon en las misiones jesuíticas y los que mantuvieron resistencia a toda sujeción. Los primeros fueron encomendados a los españoles en cuanto se organizó la convivencia de ambas razas. La encomienda era un sistema intermedio entre la servidumbre y la completa libertad, mediante el cual se procuraba mantener la subordinación del indígena y acostumbrarlo poco a poco a la vida civilizada (¿civilización y barbarie?). Se formaba un vínculo jurídico que imponía obligaciones recíprocas: el encomendero se comprometía a cuidar y proteger a los indios, a instruirlos en la religión y a defender la tierra en caso de peligro; la paso que los indígenas quedaban obligados a pagarle el tributo, ya fuera en dinero o en servicios, que debían al rey en señal de vasallaje. El encomendero no obtenía, por lo tanto, un derecho de propiedad sobre los indios, ni se le daba jurisdicción a su respecto. El conquistador beneficiado con la encomienda venía a sustituir al Rey en sus obligaciones morales, religiosas y militares, y éste le retribuía cediéndole el tributo debido por el indio. Los españoles prefirieron, sin embargo, cobrar ese tributo en servicios, es decir, mediante el trabajo obligatorio y gratuito que imponían a los naturales. Las encomiendas eran concedidas por los virreyes y gobernadores a los vecinos principales por dos vidas: la propia y la de un heredero, que generalmente era el varón de más edad. Al desaparecer este último, los indios quedaban a poder de la corona, que podía encomendarlos nuevamente. En Historia del Derecho Argentino, Tomo I, Capítulo Séptimo, están más detallados los diferentes elementos de la estructura social indiana e inclusive explica el funcionamiento de la familia y de la herencia. 5. La estructura económica. Regalías. Régimen de la tierra y de la minería. El comercio y la navegación. Panorama de la evolución económica de las Indias: Al realizar la conquista del Nuevo Mundo, la preocupación fundamental de España fue de índole religiosa (claaaro). La empresa indiana tuvo sin dudas objetivos políticos y de otro carácter, pero éstos estaban subordinados al propósito misional y al deseo de crear en estas tierras nuevas sociedades inspiradas exclusivamente en el ideario católico. De este criterio derivaron las normas restrictivas impuestas a la admisión de personas, libros o ideas que

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia podían quebrar esa unidad espiritual, y consecuentemente las que organizaron a las Indias como un Estado hermético, que sólo podía vincularse y comerciar con la metrópoli. Esta solución, además, venía impuesta por la política colonial y por las ideas mercantilistas que entonces predominaban en Europa. Los territorios conquistados eran, en el criterio político corriente, patrimonio de la nación conquistadora, y sus riquezas debían beneficiarla exclusivamente. El sistema mercantilista consideraba, por otra parte, que el poderío y la riqueza de las naciones derivan de la abundancia de moneda. Era lógico que España pensara en impedir la entrega del oro y la plata del Nuevo Mundo al extranjero por la vía del comercio. El principio fundamental de la economía indiana fue, por lo tanto, el aprovechamiento exclusivo de sus posibilidades y como consecuencia el monopolio del intercambio, sin perjuicio de fomentar al mismo tiempo los intereses locales. Para asegurar ese monopolio se concentró en Sevilla –y luego en Cádiz a partir de 1717– todo el tráfico con las Indias. A mediados del siglo XVI se organizó el sistema de las flotas y galeones. La Casa de Contratación debía enviar anualmente un convoy de barcos protegido por la Armada, con destino a Portobello o Cartagena (en la costa norte de Colombia) en donde se realizaban las ferias a las que concurrían los comerciantes del Pacífico, para volver luego con esas mercancías a Lima y a otras ciudades. El resto de la flota iba directamente a Veracruz (México), y ambas volvían a reunirse en La Habana para regresar a Sevilla. Todo comercio por otra vía quedó prohibido, salvo las excepcionales licencias que sólo el Rey podía otorgar; y todo intercambio con los extranjeros fue simultáneamente vedado a los habitantes de América bajo penas severísimas. Este sistema, sin embargo, no dio los resultados que de él podían haberse esperado. La emigración a las Indias de tantos elementos activos, la llegada de los metales americanos y la falta de una adecuada política de fomento económico causaron una rápida decadencia de la agricultura y de la industria española. La metrópoli ya no estuvo en condiciones de abastecer los mercados de las Indias y fueron los comerciantes extranjeros de Sevilla (franceses, genoveses y holandeses) los que se encargaron de reemplazar la falta de mercaderías españolas. Hubo simultáneamente otro comercio, ilícito esta vez, que realizaban los navegantes ingleses y holandeses en gran escala. Pero ni la existencia de este contrabando ni los perjuicios que el sistema legal causaba hiciera variar en el siglo XVII la política económica. Al contrario, los comerciantes españoles de Sevilla y los de Lima y otros lugares de las Indias, insistieron siempre en la necesidad de afianza el régimen vigente mediante nuevas prohibiciones. Recién en el siglo XVIII los borbones comienzan a ensayar una política más amplia, impuesta a veces por Francia o Inglaterra, o inspirada otras por las nuevas ideas económicas. Los asientos negreros concedidos a esas naciones, el aumento de los buques de registro y de licencias para navegar, la supresión de las flotas y galeones y luego la apertura de los puertos españoles y americanos al comercio libre en navíos nacionales son otras tantas etapas sucesivas de una evolución hacia la completa libertad mercantil. En el orden interior las diversas provincias de las Indias se organizaron en el siglo XVI con los pocos recursos que venían de España o que existían en cada región. La metrópoli proveyó semillas y ganado, así como la técnica incipiente para aprovecharlos y para explotar las minas. Los españoles pusieron su trabajo o utilizaron a los indios o a los negros. Pero nunca se quiso hacer de estas colonias grandes mercados de consumo, ni desarrollar de tal manera sus industrias como para convertirlas en centros exportadores, salvo en lo referente a las minas y a otros productos tropicales. La política de España tendió más bien a organizar una economía estática antes que una economía de expansión, buscando el equilibrio de la producción y el consumo dentro de sociedades relativamente cerradas y con mercados muy reducidos. Suelen distinguirse entre las colonias de explotación y las colonias de población. Las primeras estaban destinadas a explotar los recursos naturales (azúcar, algodón, metales, etc.), mientras las segundas no tenían como objetivo principal surtir los mercados de la metrópoli. La explotación de las minas y de la tierra condujo en cambio a la formación de sociedades de tipo feudal que necesitaban en gran escala de la mano de obra indígena. Desde otro punto de vista, España consideró a su vasto imperio como una unidad económica dentro de la cual debían ser preferidos los intereses peninsulares. A veces se prohibieron ciertos cultivos o industrias de las Indias para que no hicieran competencia a sus

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia similares europeos; y más tarde se establecieron algunos monopolios y restricciones que también cercenaron las posibilidades locales. La propiedad de las tierras y de las minas: El estudio de la economía de una comarca comprende, ante todo, el de los factores principales de la producción de bienes, que son el capital y el trabajo. El único capital que hubo al principio (siglo XVI) fue el que brindaba la naturaleza. El dinero y los instrumentos técnicos casi no existían. Fue sobre esos elementos naturales que se aplicó la mano de hombre para producir los bienes de consumo o de trueque. Recién más adelante, y sobre todo en el siglo XVIII, aparecen los capitales en dinero para alimentar una producción y un comercio cada vez más desarrollados. La tierra de las regiones conquistadas, con todos sus accesorios (aguas, bosques, minas), fue considerada de propiedad de la corona. Pero con el objeto de premiar a los conquistadores y de afincarlos en las distintas regiones, esas tierras se repartieron generosamente por virreyes, gobernadores, tenientes y aún por los cabildos que tenían autorización especial. Estas mercedes de tierras, gratuitas, se daban en premio a los descubridores, pobladores antiguos y sus descendientes, que hayan de permanecer en la tierra, con el objeto de que cultivando sus chacras y estancias promovieran el desarrollo de las nuevas ciudades. A veces se exigía que las poblaran y edificaran en ellas bajo pena de perderlas; otras se daban a quienes ya las poseían sin título. En todos los casos estas mercedes de tierras debían, para que el dominio fuera perfecto, ser confirmadas por el virrey o por el gobernador. Esas tierras, abundantes e incultas, carecían casi totalmente de valor. Más adelante, cuando lo adquieren y se advierte que podían ser una fuente de recursos para el fisco, se ordenó vender las que no tuvieran propietario, y admitir que los poseedores sin título perfecto pagaran una composición para validarlo. Aquellas ventas debían hacerse al mejor postor, en remate público. Sin embargo, en nuestro territorio continuaron las donaciones de tierras hasta mediados del siglo XVIII. Esos repartos y ventas de tierras se hicieron en grandes extensiones a los españoles (europeos y criollos) y aún a los mestizos, que constituían las clases superiores de la sociedad. A los indios se les dejaron o repartieron las tierras necesarias para su sustento. Estas tierras de indios eran propiedades colectivas cuyo dominio directo pertenecía a la corona, quedando para sus pobladores solamente el dominio útil. Los encomenderos de esos indígenas no adquirían la propiedad de esas tierras, ni aun en el caso de extinguirse la tribu. Los propietarios españoles, una vez perfeccionado su título, podían transferir sus tierras por venta, donación o herencia. Los mayorazgos –que mantenían la propiedad en una sola mano, generalmente el primogénito– fueron sumamente escasos en estas regiones. Hubo en cambio otras vinculaciones llamadas capellanías, mediante las cuales se trasmitía a título perpetuo la propiedad de un bien con ciertas obligaciones. En nuestro territorio las minas carecieron de importancia, al contrario de lo que ocurrió en otras regiones del Nuevo Mundo. Según la legislación española anterior al descubrimiento de América los metales y la sal pertenecían a la corona, y no podían ser beneficiados sin licencia real. Esta aplicación del sistema regalista se extendió a las Indias, pero a fin de fomentar la explotación de las minas por los particulares, a principios del siglo XVI se autorizó a “todas las personas, de cualquier estado, condición, preeminencia, o dignidad, Españoles e Indios”, a utilizar libremente las minas, debiendo realizar previamente un manifestación ante el gobernador y los oficiales reales. Tanto en Perú como en México fueron publicadas Ordenanzas de Minería. Ambas reglamentaciones establecían los procedimientos necesarios para adquirir la propiedad de las minas (sin perjuicio del dominio eminente de la corona), y las obligaciones que recaían sobre los que tenían pertenencias mineras, así como la forma de realizar el trabajo correspondiente. La producción y la circulación de bienes: Sobre la base de factores naturales y humanos que existían en nuestro territorio, la actividad económica estuvo destinada a producir los bienes necesarios para la subsistencia y, en lo posible, para alimentar un comercio que se fue desarrollando lentamente. Sin embargo, ni la legislación ni las ideas imperantes entre quienes gobernaban las Indias favorecían la expansión económica. Solo se fomentaba la explotación minera, destinada a satisfacer la mentalidad mercantilista de la época. Se impuso así una economía cerrada, sin

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia grandes mercados y sin salida para una producción que excediera la capacidad de consumo interno. En el litoral prosperó la ganadería, que permitió exportar cueros y enviar mulas al Alto Perú, y en mucho menos medida la agricultura. La yerba del Paraguay fue también cultivada en las Misiones jesuíticas. En las demás regiones prosperó una actividad agraria más diversificada, dentro de la cual sobresalieron el algodón de Tucumán y los vinos y aguardientes de Cuyo. En todas partes los cultivos abastecían las necesidades muy reducidas de una población escasa. En cuanto a las industrias, éstas últimas se limitaron siempre a la fabricación de artículos manufacturados que utilizaban algodón, lana, cuero, trigo, maderas y plata. A fines del siglo XVIII se trató de fomentar la exportación de carnes saladas, pero sólo en la Banda Oriental hubo saladeros durante la época que nos ocupa. Esta actividad agraria y manufacturera era libremente ejercida. Ninguna norma restringía la facultad de elegir un oficio ni el deseo de producir bienes. No había monopolios del Estado y los pocos gremios que existieron no alcanzaron a trabar las libertades de trabajo y producción. Pero estas últimas, sin embargo, sufrieron limitaciones importantes derivadas de la constante escasez de mano de obra, de la pequeñez del mercado consumidor, de la imposibilidad o prohibición de exportar, de la fijación eventual de precios a algunos artículos, de ciertas trabajas a la libre circulación de bienes y de los impuestos que gravaban el tránsito y el comercio. Es que, en la realidad de los hechos, a pesar de que todos podían trabajar y de que la naturaleza era pródiga, no era posible ampliar la producción porque ésta rara vez podía exportarse. Este fue el caso de la ropa de algodón del Tucumán hasta mediados del siglo XVII, de los vinos y aguardientes de Cuyo, de la yerba mate del Paraguay y las Misiones, de la mulas criadas en el Litoral que se enviaban al Alto Perú, y de los cueros rioplatenses destinados a los mercados europeos. Fuera de estos ramos de comercio –y de otros menos importantes aún– los demás productos eran de consumo local y por lo tanto de limitadas posibilidades. Si el Estado no intervenía en la producción, l hacía en cambio con frecuencia en el comercio, con el objeto de proteger a los consumidores. Tanto los cabidos como los gobernadores y sus tenientes podían fijar los precios de los productos para evitar abuso, o tomar medidas para asegurar el abastecimiento normal. El comercio exterior rioplatense: La política mercantilista de España tuvo amplia aplicación en sus relaciones con las Indias. Aun cuando no fue adoptada de inmediato, desde mediado del siglo XVI se impuso el monopolio del tráfico, el registro de pasajeros y mercaderías en la Casa de Contratación, la prohibición de que los extranjeros pasaran al nuevo Mundo o comerciaran en él, y un régimen de rigurosa fiscalización en todos los aspectos de esas relaciones. Esta política derivaba en parte de la idea de que España debía ser la única nación que aprovechara las riquezas de las Indias, y en parte de la necesidad de impedir que al amparo de la libertad mercantil se perjudicaran los fines religiosos de la empresa hispánica. Para asegurar todo ello y evitar al mismo tiempo el peligro de los corsarios que ya entonces perturban la navegación, en 1561 se organizó el sistema de las flotas y galeones. En Historia del Derecho Argentino, Tomo I, Capítulo Octavo, está más detallado lo referente al comercio exterior e interior, y también sobre la moneda, la propiedad del ganado y el trabajo urbano y rural. 6. La estructura jurídica. El derecho privado. El derecho público. El orden de prelación legal. La recopilación de 1680: antecedentes, elaboración, sanción, contenido. La glosa a la Recopilación. Los intentos de actualización. La estructura jurídica, el derecho privado, el derecho público y el orden de prelación legal no lo encontré organizado en el libro, pero mucho de eso está en las bolillas anteriores. La Recopilación de 1680: La abundancia de las normas sancionadas en España obligó a pensar en la necesidad de ordenar y reunir ese vasto material legislativo. Esta labor era indispensable, por una parte, para asegurar su difusión y su conocimiento, y por otra para eliminar disposiciones caducas o contradictoras. La más importante fe llevada a cabo por Fernando Jiménez Paniagua, quién completó un proyecto anterior elaborado por León Pinelo. Por real cédula de mayo de 18 de 1680 el Rey Carlos II promulgaba definitivamente la Recopilación de leyes de los reinos de las Indias, que se imprimió un año después.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Esta obra monumental se divide en 9 libros y 218 títulos, que contienen 6.385 leyes. En cada una de éstas figura la parte dispositiva (y no las razones que la motivaron), precedida por un breve resumen de su contenido, la mención del monarca que la sancionó y su fecha. Aun cuando pueden señalarse errores, omisiones y una falta general de técnica legislativa, no hay duda de que la Recopilación fue, en el pasado, un valioso estímulo para el conocimiento y la aplicación del derecho indiano, y es en el presente un receptáculo de disposiciones que reflejan los aspectos fundamentales de ese sistema histórico, revelador del espíritu y del método que guiaron la obra de España en América. En realidad, la Recopilación solo abarca el derecho sancionado en España para los organismos de la península y para el Nuevo Mundo. No contiene, por lo tanto, la legislación emanada de las autoridades locales. No alcanzó a formar un código sistemático, pues la necesidad de reunir solo las leyes vigentes no permitió superar el particularismo de las que se habían ido dictando en épocas y para provincias diferentes. Por lo demás, es cierto que el espíritu jurídico de entonces no imaginaba todavía la conveniencia de los códigos, que solo aparecen mucho después. La Recopilación comprende materias muy diversas. El libro I abarca todo lo relacionado con la Iglesia, incluso las universidades y las publicaciones. El II trata del Consejo de Indias y de las audiencias. El III se refiere a los virreyes y a la función de guerra. El libro IV reúne disposiciones relativas a los descubrimientos, conquistas y población de ciudades, a los cabildos, tierras, obras públicas y minas. El siguiente, libro V, se ocupa de los gobernadores, alcaldes, médicos, escribanos y procedimientos judiciales, y concluye con los juicios de residencia. La legislación referente a los indios forma la materia del libro VI, que también regula las encomiendas. El VII comprende varias cuestiones diferentes: jueces pesquisidores, juegos, casados ausentes de sus mujeres, vagabundos, mulatos, negros, cárceles y delitos. El libro VIII organiza la administración de la real hacienda, incluyendo los impuestos y derechos de la corona. Y el IX comienza con la Casa de Contratación y regula las relaciones entre España y las Indias: correo, bienes de difuntos, navegación, comercio, consulados, piloto mayor y tránsito de pasajeros al Nuevo Mundo. La ley del 18 de mayo de 1680, que puso en vigor la Recopilación, derogó expresamente la legislación anterior sancionada en España para las Indias que fuera contraria a las disposiciones contenidas en aquélla. Todas las normas –antiguas o nuevas– incluidas en la Recopilación debían tener “fuerza de ley y pragmática sanción”, con lo cual adquirían la máxima autoridad en la jerarquía legal existente. De esta manera la Recopilación se convirtió en el cuerpo legal que debía aplicarse con preferencia a toda otra norma en las Indias. La pretensión de dejar ordenado con carácter permanente el régimen jurídico del Nuevo Mundo no pudo mantenerse. Después de 1680 los monarcas sucesivos continuaron legislando, y los borbones introdujeron reformas substanciales en la estructura administrativa y en el régimen económico de las Indias. Además, ya en la segunda mitad del siglo XVIII, el espíritu mismo que impulsaba la política hispánica había sufrido cambios importantes, al inspirarse en el Iluminismo centralizador, regalista y profano que dominaba entonces en Europa. Para analizar la ya vetusta Recopilación de 1680 ordenó Carlos III, por decreto del 9 de mayo de 1776, que se preparara un nuevo código de leyes de Indias. La tarea quedó a cargo de Juan Crisóstomo de Ansotegui, fiscal del Consejo, que en 1780 concluyó el primer libro. Revisado y corregido éste, fue presentado al rey diez años después, expidiéndose luego el decreto del 25 de mayo de 1792 que aprobó la Ley del Nuevo Código, pero sin promulgarla. El decreto establecía que las leyes contenidas en el primer libro se pondrían sucesivamente en práctica expidiendo en cada caso las cédulas correspondientes. Solo algunas disposiciones de escasa importancia, y relacionadas todas con el derecho eclesiástico, llegaron a promulgarse ulteriormente.

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Bolilla IX: Bibliografía:  Ricardo Zorraquin Becú – Historia del Derecho Argentino – Tomo II.  Ricardo Levene – Manual de Historia del Derecho Argentino. 1. El Derecho Patrio. Concepto. Clasificación. Caracteres. Fuentes. La subsistencia del Derecho Castellano–Indiano después de 1810. Sus transformaciones. El Derecho Patrio: El Derecho Patrio argentino se desprende del derecho indiano propiamente dicho, pero desde sus orígenes es vertebral, formativo de la nacionalidad, y no un derecho intermedio, al decir de Alberdi, como si careciera de naturaleza propia. El derecho intermedio se llamó en Francia al formado en el período entre la Revolución de 1789 y el Código de Napoleón de 1804, denominación que Alberdi aceptó en su crítica a Vélez Sarsfield al decirle que había omitido “la legislación intermedia que representa en el Plata la traducción americana de las Revoluciones liberales de la Europa moderna”. Se explica que Alberdi haya adoptado tal denominación cuando aún no se habían iniciado las investigaciones jurídicas modernas, que destacan la personalidad del derecho argentino. En efecto, período intermedio puede denominarse en Francia el referente a un breve lapso de 18 años –de 1789 a 1804– en la historia independiente de Francia, que pasaba de la Monarquía a una moderada República o al Imperio Napoleónico. Pero no puede darse ese nombre, que gramaticalmente quiere decir que se encuentra en medio de los extremos de lugar o de tiempo, a un período que no está en el medio sino en un extremo un período nuevo que se inicia con la Revolución de 1810, cuyo plan consistió en fundar la Independencia de una Nación, convirtiendo el vínculo jurídico del vasallaje en el del ciudadano que integra la soberanía, y que además de la Independencia, organizaba la República representativa. No es, pues, un derecho intermedio el que comienza en 1810, sino un nuevo derecho, en sus fundamentos y en sus fines, y de una extensión tan grande, como que abarca un lapso mayor de medio siglo. Es el Derecho Patrio argentino –tal el verdadero nombre que he propuesto–, precodificado hasta 1853-1862, en que se dictó la Constitución, y Derecho patrio codificado, que comprende desde la Constitución Nacional, la promulgación de los Códigos Nacionales Civil, Comercial, Penal, de Minería, Social, Sanitario y Aeronáutico, hasta nuestros días. El hecho mismo de la Revolución de Mayo –al dejar cesante al representante del Rey y surgiendo en su reemplazo un poder colegiado en oposición al gobierno unipersonal– derogó las leyes antiguas incompatibles con el régimen revolucionario. Se iniciaba un estado de transformación social, dentro el llamado derecho consuetudinario nuevo, que perduró muchos años, empezando por el de la efectiva igualdad de todas las personas, criollos, mestizos o gentes de color que se enrolaban en los ejércitos de la Independencia. El Derecho Patrio se explica en primer término por la naturaleza del poder de donde dimanan las normas jurídicas, consecuencia de la forma de gobierno adoptada que desplazó la función legislativa , hasta entonces ejercida en nombre del Rey por el vínculo jurídico del vasallaje y cumpliéndose, desde 1810, en nombre del pueblo y por los representantes electos por él. Fuentes del Derecho Patrio: El derecho argentino se ha inspirado en el de Roma a través de España y del Código Civil, aceptando también la recepción de normas e instituciones canónicas, hispánicas, norteamericanas y europeas. Las romanas se reflejan sobre todo en la parte más estable del derecho civil; las canónicas en el régimen matrimonial; las hispánicas abarcan partes de diversas ramas del derecho; Estados Unidos ha influido en el sistema constitucional y en otras materias; y por último Europa ha contribuido a ordenar metódicamente numerosas instituciones. La subsistencia del Derecho Castellano-Indiano después de 1810 y sus transformaciones: Los códigos, recopilaciones y ordenanzas de la época hispánica siguieron en vigor después de 1810, con las naturales modificaciones impuestas por los gobiernos sucesivos. Durante más de medio siglo no fue posible reemplazar esos vastos conjuntos más o menos sistemáticos, que siguieron siendo aplicados no obstante su carácter vetusto, su terminología anticuada y las dificultades de su interpretación.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Las nuevas disposiciones sancionadas después de 1810 fueron casi siempre leyes breves, simples en su forma, que sólo regulaban aspectos parciales de la vida política o social. Con frecuencia se dictaron para resolver problemas transitorios, sin ninguna pretensión de hacer una obra definitiva. Los mismos reglamentos y constituciones inspirados en motivos ideológicos, adolecieron de graves fallas no sólo en cuanto a su falta de adecuación a las realidades de entonces, sino también en lo referente a su contenido excesivamente teórico. Solo en la segunda mitad del siglo XIX aparece una decidida vocación orientada a crear un nuevo derecho para el país. La Constitución de 1853, el código de comercio y el civil, y tantas otras leyes, modernizaron en sus respectivos campos el régimen vigente, con sentido práctico y sin dejar de tener en cuenta las necesidades y circunstancias nacionales. Es cierto que, como en toda labor de creación jurídica, hubo modelos que los inspiraron y soluciones imitadas; pero no fueron simples calcos de leyes extrañas, sino que se trató de adoptar las normas más adecuadas o de idear las más convenientes. La Constitución y las demás leyes sistematizaron con vocabulario y con doctrinas más modernas ese nuevo derecho que vino a reemplazar totalmente el anterior. Ciertas instituciones desaparecieron, como la esclavitud o el régimen indígena, al par que otras se crearon mediante una legislación que no tenía precedentes entre nosotros, como las personas jurídicas, los bancos, los medios de comunicación y de transporte, etc. 2. Las ideas acerca de la Constitución. La Convención Constituyente de 1852. Elaboración. Fuentes. Sanción y contenido de la Constitución Nacional de 1853. En 1852 re reunieron en San Nicolás de los Arroyos los gobernadores de las provincias o sus representantes, quienes celebraron el 31 de mayo el acuerdo que lleva el nombre de aquella ciudad. Este trascendental documento declaró llegada la oportunidad de convocar un Congreso General Constituyente en Santa Fe, el cual debía estar formado por dos diputados de cada provincia. Urquiza quedó, simultáneamente, investido del título de Director Provisorio de la Confederación Argentina, con autoridad sobre los ejércitos y el manejo de las relaciones exteriores. Además se le otorgaron las facultades necesarias para mantener la paz interior, reglamentar la navegación de los ríos, percibir las rentas aduaneras y ocuparse de los correos, los caminos y las postas. El proceso constitucional que así se iniciaba encontró de inmediato una tenaz resistencia en Buenos Aires, que no se resigno a perder su condición de provincia rectora ni a dejar que Urquiza manejara su ejército y los recursos de su aduana. El 11 de septiembre de 1852 se produjo un movimiento que depuso al gobernador y proclamó la secesión de Buenos Aires con respecto a las demás provincias. Urquiza, luego de intentar la sumisión porteña, dedicó sus esfuerzos a organizar las trece restantes. En efecto, el Congreso Constituyente celebró su primeria sesión preparatoria el 15 de noviembre, con la asistencia de 17 diputados, a los cuales se fueron agregando sucesivamente otros hasta completar el número de 24. Facundo Zuviría fue elegido presidente. Después de procurar inútilmente la incorporación de Buenos Aires, el Congreso dedicó sus esfuerzos a la tarea constitucional. El texto de la ley fundamental fue rápidamente discutido y aprobado, quedando sancionada el 1º de mayo de 1853 la Constitución de la Confederación Argentina. Los constituyentes se inspiraron, principalmente, en el proyecto que Juan Bautista Alberdi agregó a la segunda edición de sus Bases, en la constitución norteamericana de 1787 y en la argentina de 1826. Pero, con un criterio práctico muy acentuado, supieron adecuar esos precedentes a la realidad nacional, eliminando las exageraciones y vaguedades de Alberdi, las normas norteamericanas inaplicables entre nosotros y los defectos del texto de 1826. La Constitución consta de un preámbulo y dos partes. Aquél es imitación del norteamericano, salvo la invocación a Dios y el llamado a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. La primera parte, titulada “Declaraciones, derechos y garantías”, incluye normas fundamentales sobre la forma de gobierno, la religión, la capital, el tesoro nacional, las relaciones con las provincias, los derechos humanos, el estado de sitio, la reforma de la constitución y su carácter de ley suprema. La segunda parte se refiere a las “Autoridades de la Confederación” y reglamenta los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, así como las facultades de las provincias. Quedaron eliminadas de la Constitución las normas relativas a la ciudadanía, las elecciones y las fuerzas armadas. La obra del Congreso Constituyente tuvo, por otra parte, una gran originalidad al imponer un régimen federal mitigado que no era una simple copia del norteamericano. Los poderes

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia nacionales eran más amplios en aquella que en su modelo, y las provincias quedaban sometidas al control de las autoridades nacionales. Se impuso así el pensamiento de Alberdi, para quien la Argentina necesitaba una “federación mixta”. 3. La Codificación y la nueva mentalidad jurídica. Formación intelectual de Vélez Sarsfield. Antecedentes. Elaboración. Fuentes. Sanción y contenido del Código Civil. Reformas posteriores. La codificación procesal, rural y penal. Fuera de la ley suprema, los códigos nacionales tienen importancia fundamental en nuestro derecho. Los códigos comerciales: A partir de 1826 hubo muchas iniciativas para sancionar un código de comercio, y hasta se propuso la adopción del que España había dictado en 1829, pero ninguna de ellas prosperó (sin embargo, fue convertido por tres provincias). El primer código de comercio completo fue realizado en la segunda mitad del siglo. El Estado de Buenos Aires –separado entonces de la Confederación– encargó la tarea preparatoria al doctor Eduardo Acevedo, jurisconsulto uruguayo que pocos años antes había proyectado un código civil para su patria. Después de muchas disidencias, Sarmiento logró que lo convirtieran en ley en 1959. En teoría el Código se elaboró con la participación de Vélez Sársfield, sin embargo está demostrado que la preparación del Código estuvo principalmente a cargo de Acevedo. El Código Civil: La reforma de la legislación, en todas sus ramas, era un anhelo que se puso en evidencia a través de múltiples tesis académicas, peticiones de los tribunales y disertaciones científicas, especialmente a mediados del siglo. El Congreso, en 1863, autorizó al presidente Mitre a nombrar comisiones encargadas de preparar los códigos nacionales que aun no habían sido sancionados. En vez de una comisión, aquél nombró a Dalmacio Vélez Sársfield a fines de 1864 con el encargo de proyectar la legislación civil. El gran jurisconsulto había nacido en Córdoba en 1800 recibiéndose de bachiller en leyes en la Universidad local. A fines de 1822 el gobierno provincial le otorgó el título de abogado. Poco después pasó a Buenos Aires, donde fue representante de San Luis en el Congreso de 1824-27 y profesor de economía política durante tres años, hasta que renunció a principios del 1829. Ante la persecución rosista, tuvo que alejarse de Buenos Aires durante un tiempo, pero pudo volver a esta ciudad en 1862. Durante esos años, y hasta 1840, se dedicó intensamente al estudio de los derechos de Roma, Castilla e Indias. Su conocimiento del latín, una buena biblioteca y el tiempo que le dejaba disponible el ejercicio de su profesión lo convirtieron en el abogado más preparado del país, ya en ese entonces. Para responder las necesidades de la enseñanza preparó las ediciones de tres libros. En 1840, ante las persecuciones de Rosas, Vélez se refugió en su estancia y dos años después fue a instalarse en el Uruguay. Pero pudo volver a Buenos Aires en 1846 con el consentimiento del dictador. En esta época de relativa inacción siguió estudiando derecho, pero esta vez con el auxilio de los comentaristas del código francés que entonces formaban la escuela de la exégesis. Se familiarizó, de tal manera, con las doctrinas más modernas, que partían de bases distintas de las que inspiraban el antiguo derecho hispánico. Compuso dos obras ajenas a su especialidad: el Derecho Público Eclesiástico, y la Discusión de los títulos del gobierno de Chile a las tierras del estrecho de Magallanes. Después de Caseros, Vélez se dedicó a la vida pública. Fue actor de primera línea en el periodismo, en las Cámaras y en el gobierno, y uno de los que dirigieron la política porteña y las relaciones entre Buenos Aires y la Confederación. Más tarde, ya unificado el país, siguió actuando con Mitre y con Sarmiento hasta su muerte, ocurrida en 1875. Esta participación en el gobierno no le hizo olvidar sus estudios jurídicos. Ya recordamos su colaboración en el proyecto de código mercantil que él mismo defendió en la Legislatura. Durante la década de 1860 fue aumentando su conocimiento del derecho contemporáneo a través de los autores franceses de la escuela dogmática y de otros como Savigny, el brasilero Freitas, el romanista Maynz. Con este bagaje iba a emprender la preparación del código civil. A los ocho meses de recibido el encargo de Mitre, Vélez presentaba el primer libro y sucesivamente los demás, hasta quedar concluida e impresa la obra en agosto de 1869. A fines de septiembre –gracias al empeño de gobierno y al consentimiento de la oposición– el Congreso sancionaba como ley 340 el proyecto del gran codificador argentino, para que entrara en vigencia el 1º de enero de

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia 1871. La edición oficial fue hecha en Nueva York, pero hubo que introducirle correcciones y en 1882 se agregó una “fe de erratas” con la cual se hizo la nueva edición auténtica en los talleres de la imprenta La Pampa. Vélez Sársfield utilizó una enorme cantidad de fuentes. En las notas que puso al pie de casi todos los artículos menciona las leyes de Roma y de Castilla, los códigos del siglo XIX, los tratadistas más modernos y aun los de anteriores centurias. Sus principales inspiradores fueron Freitas, Savigny, los grandes comentaristas del código francés, Maynz (como expositor del derecho romano), y muchos otros autores. Las producciones de aquellos juristas le sirvieron para completar su conocimiento del derecho moderno, sugerirle nuevas ideas y perfeccionar su técnica legislativa; pero no le hicieron perder de vista ni el derecho vigente en el país ni la necesidad de adecuar las leyes a nuestras propias modalidades. El perfeccionamiento de la legislación no se hizo partiendo de criterios ideológicos sino con el objeto de resolver con espíritu realista los innumerables problemas derivados de las relaciones civiles, tratando de mantener las costumbres imperantes. El Código contiene dos breves títulos preliminares (“de las leyes” y “del modo de contar los intervalos del derecho”), que son en realidad normas comunes a todas las ramas del derecho y esbozan también los principios fundamentales del sistema internacional privado. Luego se divida en cuatro extensos libres: de las personas (comprendiendo el matrimonio y la familia), de los derechos personales en las relaciones civiles (que trata de las obligaciones en general, de los hechos y actos jurídicos y de los que dan origen a las obligaciones, especialmente los contratos), de los derechos reales (incluyendo los de garantía), y de las disposiciones comunes a los derechos reales y personales (sucesiones, privilegios y prescripción). Los Códigos Penales: La misma ley 36, que citamos en el número anterior, preveía el nombramiento de una comisión redactora del Código Penal. Mitre, siguiendo el criterio que había aplicado respecto del civil, nombró con ese objeto al doctor Carlos Tejedor en diciembre de 1864. Tejedor era porteño, nacido en 1817, y había hecho sus estudios jurídicos en su ciudad natal. Formó parte de la Asociación de Mayo, tuvo que huir a Chile en 1840 y allí alternó el ejercicio del periodismo con sus funciones de abogado. Vuelvo a Buenos Aires después de la caída de Rosas, a fines de 1856 fue designado profesor de derecho criminal y mercantil, publicando pocos años después su Curso de derecho criminal. Más tarde ocupó diversos cargos públicos, entre otros el de gobernador de su provincia. En tal carácter fue el promotor de la revolución de 1880, viéndose obligado a renunciar a raíz de su derrota. Este fracaso no le impidió seguir actuando en la vida pública. Llegó a vivir hasta 1903. Tejedor dividió su proyecto en dos partes: la general fue presentada en 1865 y la especial tres años después. La obra no tuvo la suerte de ser considerada de inmediato por el Congreso, como ocurrió posteriormente con el Código Civil. En cumplimiento de una ley, el Poder Ejecutivo la sometió al examen de una comisión. Esta comisión, en vez de analizar y eventualmente corregir el proyecto, preparó en 1881 otro muy distinto que tampoco fue aprobado. El proyecto de 1881 fue inmediatamente enviado al Congreso. La Cámara de Diputados nombró una comisión revisora integrada por algunos de sus miembros, la cual prefirió reformar la obra de Tejedor en razón de que ésta regía en casi todo el país. El dictamen, concluido en 1885, fue aprobado en general ese mismo año y luego convertido en la ley 1920 de fines de 1886. De esa manera, y con excesiva demora, surgió el primer Código Penal de la Nación. El nuevo sistema definía el delito como “toda acción u omisión penada por la ley”. Se abandonaba el sistema de penas fijas del proyecto de Tejedor, dejando mayor latitud a los jueces. La crítica fue que no llegaba a unificar la legislación penal, carecía de método adecuado, era excesivamente casuista, no incluía instituciones nuevas ya conocidas en otros países, pasaba en silencio hechos que merecían ser penados y, por último, imponía un régimen de sanciones de difícil o imposible cumplimiento entonces respecto e las penas privativas de libertad. A mediados de 1890 el gobierno designó a tres destacados juristas para que proyectaran las reformas necesarias. Incluía, ante todo, los delitos comprendidos en la ley 49, era más amplio, abarcaba mayor número de infracciones y observaba un método más moderno y perfeccionado. No obstante los elogios que se prodigaron a esa obra, el Congreso no llegó a considerarla.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia En vez de procurar la sanción de un nuevo código, el Congreso aprobó en 1903 una serie de reformas parciales preparadas por una comisión de la Cámara de Diputados. Casi todas las modificaciones provenían del proyecto de 1891 pero, al insertarlas en el viejo código, destruían la coherencia del sistema. Además, quedó en vigor la ley 49, perdiéndose la oportunidad de unificar la legislación penal. Otras leyes fueron sancionadas posteriormente para crear nuevas figuras delictivas o agravar las penas de las existentes. No satisfizo esta reforma. A fines de 1904 el presidente Quintana designó una comisión de reformas legislativas que, entre otras leyes, debía examinar las de orden penal. Sin embargo, era cada vez más imperiosa la necesidad de modernizar esa legislación defectuosa e inorgánica. En 1916 el diputado Rodolfo Moreno presentó a la Cámara de Diputados un proyecto de Código Penal basado en el de 1906, aunque introduciéndole importantes modificaciones. Este proyecto fue estudiado en el Congreso y fuera de él. Se hicieron encuestas entre magistrados profesores, y como resultado de todo ello muchos cambios se incorporaron a la obra original, pero siempre bajo la dirección o el concurso de Moreno. Por fin quedó convertido en ley el 29 de octubre de 1921 para entrar en vigor seis meses después. Una fe de erratas fue aprobada por el Congreso un año más tarde. El Código incorporó instituciones nuevas como la condena condicional, la libertad condicional, etc. Incluyó también los delitos de carácter federal. El Código está dividido en dos libros, titulados “disposiciones generales” y “de los delitos”. El primero trata de la aplicación de la ley penal, las distintas clases de sanciones (reclusión, prisión, multa e inhabilitación), la condena condicional, la reparación en instancia penal de los perjuicios ocasionados por el delito, etc. El segundo libro legisla sobre los delitos contra las personas, el honor, la honestidad, el estado civil, la libertad, la propiedad, la seguridad pública, el orden público, la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden constitucional, la administración pública y la fe pública. Otros códigos nacionales: La Constitución de 1853 facultó al Congreso para sancionar los códigos civil, comercial, penal y de minería, nacionalizando así estas ramas del derecho. Los demás códigos posibles (de procedimientos, rurales, de aguas, etc.) permanecieron en la esfera de la legislación local. El derecho procesal, como fue expresado en el párrafo anterior, era y es de competencia de las provincias, que organizan sus propios tribunales y establecen las reglas para actuar ante ellos. La Nación, sin embargo, tuvo que hacer lo mismo con respecto a las magistraturas federales (Corte Suprema y demás tribunales inferiores), mediante las leyes 48 y 50, que fijaron su organización y sus procedimientos. Esta última, aunque no tenía tal nombre, era un verdadero código de la materia que, con algunas modificaciones, se mantuvo en vigor hasta épocas recientes. Sin embargo, en 1967, por la ley 17.454, se dicta el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que organiza conjuntamente ambos regímenes. Este constituye un código nacional en la medida que sus disposiciones se aplican en la Capital Federal y en todas las provincias a través de las magistraturas federales. 4. Refracción de ideas jurídicas en el Río de la Plata. La generación de 1810. El marco ideológico de la Revolución. Iusnaturalismo. Racionalismo. Utilitarismo. Ideología. La revolución se fundó en la ruptura del pacto social que unía a estos dominios con el rey ausente. “Cada pueblo –decía Mariano Moreno– reasumió la autoridad que de consumo habían conferido al monarca”. Era preciso entonces organizar el país, dándole un nuevo régimen que se inspira en “aquellos principios eternos de razón y justicia, origen puro y primitivo de todo derecho”. La filosofía política que inspiraba estas líneas era del Iluminismo de la segunda mitad del siglo XVIII, y ella continuó predominando –aunque con algunas variantes– entre muchos escritores adictos al fundamento pactista del orden social y a la existencia de un derecho natural de origen puramente humano, tal como lo había definido la escuela creada por Grocio. La idea de que el derecho natural es la base del orden jurídico y por lo tanto superior a la voluntad del legislador perduró durante varias décadas, siendo la teoría predominante. Como decía Mitre, el objeto primordial del gobierno es asegurar y garantizar esos derechos naturales de los hombres y de los pueblos; y toda ley que los quebrantase, destruiría los fundamentos de la sociedad misma. El concepto del derecho, por consiguiente, era el de un doble sistema de normas: unas comunes a todo el género humano y que no podían ser derogadas porque derivaban de su propia naturaleza, y otras particulares a cada pueblo o nación, variables y subordinadas a aquellas.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Hubo, sin embargo, otras doctrinas expuestas, en especial la filosofía utilitarista, difundida por Jeremías Bentham, que aspiraba a presentar los verdaderos principios de utilidad y conveniencia, que sirven para la formación de nuestras leyes, para su inteligencia y aplicación. Por lo tanto, para esta doctrina, los fines del derecho son dos, uno próximo y otro remoto. Este es la utilidad general, la tranquilidad interna de la República. Aquel la justicia sin la cual no puede conseguirse el fin último. Pero la justicia no era definida como una virtud moral, sino simplemente como “la conformidad de nuestras acciones externas con las leyes”. Desde fines del siglo XIX, en cambio, van difundiéndose otras teorías europeas, en especial la de la escuela histórica de Savigny, la de Ihering y, sobre todo, el positivismo. Octavio Bungue, a principios del siglo XX, profesaba un positivismo sociológico, donde no se atendía tanto a buscar un orden justo, cuanto a realizar los objetivos pretendidos sin tener en consideración los derechos de las personas. “El derecho es una sistematización de la fuerza, o sea la fuerza sistematizada”. El Estado reivindicó para sí un poder absoluto de legislación sin limitaciones filosóficas ni morales.

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Bolilla X: Bibliografía:  Ricardo Zorraquin Becú – Historia del Derecho Argentino – Tomo II. La organización político–social argentina 1810–1852. 1. La Revolución de Mayo. Pensamiento político y jurídico. Su evolución hacia la Declaración de la independencia. Formación del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. La Revolución de Mayo: La Revolución de Mayo –junto a los acontecimientos simultáneos que ocurrieron en otros lugares de América– fue una consecuencia de la transformación que se estaba operando en el mundo occidental, pero también lo favorecieron las circunstancia por las cuales atravesaba la península ibérica. La política internacional de Calos IV había quedado subordinada a la de Napoleón, cuyo poder cada vez más grande obligo a España a colocarse bajo su amparo. Por otro lado, la lucha contra Inglaterra dio motivo y ocasión para que esta potencia marítima invadiera el Río de la Plata e 1806 y 1807. Napoleón, por su parte, cerró los puertos de Europa al comercio británico y, para asegurar mejor la efectividad de esa medida, se dispuso a ocupar el reino de Portugal. A causa de la cantidad de efectivos franceses estacionados en España se originó una resistencia popular que desembocó en el motín de Aranjuez (marco de 1808), lo que produjo la caída de Godoy y la abdicación de Carlos IV a favor de su hijo Fernando VII. Pero Napoleón consiguió atraerlos a Bayona, donde ambos reyes le cedieron sus derechos al trono (mayo de 1808). El Emperador designó entonces a su hermano José Bonaparte, quien se instaló en Madrid bajo la protección de las tropas francesas. En el Río de la Plata, tanto Fernando VII como la Junta Central fueron reconocidos y jurados, y esta última designó virrey a Baltasar Hidalgo de Cisneros. Sin embargo, el avance de los ejércitos napoleónicos y las mismas disidencias internas obligaron a la Junta Central a disolverse el 29 de enero de 1810. Se anunció entonces que se había constituido un Consejo de Regencia, pero simultáneamente toda la península quedaba en poder de los franceses. Estas noticias se conocieron en Buenos Aires el 17 de mayo. Era la oportunidad que esperaban los revolucionarios. Había, en efecto, uno o más núcleos que aspiraban a modificar substancialmente las instituciones sociales y políticas del país. Eran, en primer término, los intelectuales imbuidos del ideario de la Ilustración, formado sobre todo en las universidades, que integraban un movimiento difundido por toda la América española. Éstos habían propagado su doctrina social y económica en los periódicos y trataban de llegar a la independencia y a una organización política de tipo liberal, acorde con las teorías de quienes habían promovido los cambios revolucionarios de Francia y de los Estados Unidos. Este grupo buscó, a fines de 1809, la unión con los jefes militares de los cuerpos formados por criollos. El Virrey Cisneros tuvo que ceder ante la presión de los jefes militares y autorizó la reunión de un Cabildo Abierto para el 22 de mayo. Allí se discurrió si se ha de reemplazar por otra autoridad al Virrey, por el motivo de que Fernando VII (de quién derivaba el poder del Virrey) se encontraba destituido. La mayoría opinó a favor de la caducidad del Virrey, y su reemplazo por una Junta que debía designar el Cabildo. En los discursos de los revolucionarios de mayo la soberanía se cambiaba de titular, ya que se hablaba de que “el pueblo es quien confiere la autoridad, o mando”, pasándose de un régimen monárquico a otro en el cual el poder debía afirmarse en la voluntad popular (siguiendo la teoría roussseana). El Cabildo quiso buscar una solución de compromiso, y el 24 de mayo nombró una Junta presidida por el Virrey Cisneros e integrada, corporativamente, por un militar (Saavedra), un abogado (Castelli), un sacerdote (Nepomuceno de Sola) y un comerciante (Inchaurregui). Pero la presión militar y popular lo obligó a admitir la Junta que los elementos revolucionarios le impusieron. La presidía Saavedra y la integraban Belgrano, Castelli, Azcuénaga, Alberti, Larrea y Matheu como vocales, y Mariano Moreno y Juan José Paso como secretarios. Los objetivos fundamentales del primer gobierno patrio fueron: por un lado la independencia absoluta de Espala y, por el otro, el establecimiento de un régimen político respetuoso de las libertades civiles y, por lo tanto, de base constitucional. Movimientos políticos posteriores (evolución hasta la Declaración de la Independencia):

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia No resultó fácil llegar a cumplir los ideales anteriormente nombrados. No todas las regiones aceptaron la dirección que Buenos Aires quiso imponer desde el principio, ni todos los sectores de opinión coincidieron en el sistema de gobierno que debía establecerse. La revolución había triunfado gracias al acuerdo de los militares y de los intelectuales ilustrados. Estos últimos tuvieron en Mariano Moreno, abogado de brillante pluma y notable inteligencia, al ejecutor de un pensamiento que adoptó bien pronto matices jacobinas. Los fusilamientos sin procesos de los más encumbrados enemigos y las persecuciones contra ciertos grupos sociales provocaron una resistencia entre los moderados de la Junta. Saavedra se hizo jefe y consiguió, el 18 de diciembre de 1810, la renuncia del joven secretario. El mismo día se incorporaron a la Junta los diputados que habían designado las ciudades del interior, formándose así la Junta Grande. Los morenistas se agruparon en la Sociedad Patriótica, que se hizo naturalmente opositora. Mientras continuaban los conflictos entre morenistas y saavedristas, por el otro lado no fue posible conseguir que la Banda Oriental eligiera sus representantes, ni se logró el triunfo de las expediciones enviadas al Alto Perú y al Paraguay. Los desaciertos de la Junta Grande dieron razón a sus enemigos. Luego de algunos tumultos provocados por los opositores, el Cabildo creó un nuevo gobierno –el Triunvirato (23 de septiembre de 1811)– formado por tres vocales y tres secretarios, que eran en su mayoría porteños. El primer Triunvirato, cuya figura más destacada fue el secretario Bernardino Rivadavia, no pudo o no quiso realizar los fines de la revolución. Otro movimiento armado, dirigido por la Logia Lautaro, impuso un cambio de gobierno el 8 de octubre de 1812, con la consigna expresa de convocar a las demás regiones del país. El segundo Triunvirato reunió, en efecto, a la Asamblea de 1813, en la cual estuvieron representados todos los pueblos del antiguo virreinato con la excepción del Paraguay, ya separado de la unión, Montevideo, cuyos diputados no fueron aceptados, y algunos del Alto Perú dominados por los españoles. La Asamblea General Constituyente comenzó por declarar en su reunión inicial que en ella residía “la representación y ejercicio de la soberanía de las Provincias Unidas del Río de la Plata”. Esta posición sirvió de base para realizar reformas que anticipaban la independencia. La escarapela, el escudo y la aprobación del himno, junto con la bandera creada en 1812 por Belgrano, completaron los símbolos de la nacionalidad. Al mismo tiempo se decretaron reformas fundamentales de carácter social. La libertad de los esclavos nacidos después del 31 de enero de 1813 o que se introdujeran por vía de comercio fue el principio de la extinción gradual de la esclavitud. Los indios quedaron eximidos de tributos y de todas las derivaciones del régimen de la encomienda. Se abolieron los títulos de nobleza y otras características del sistema señorial, procurando así afirmar un igualitarismo progresivo. También se hicieron reformas políticas creándose el 26 de enero de 1814 un poder ejecutivo unipersonal con el título de Director Supremo de las Provincias Unidas del Río de la Plata. Esta Asamblea, sin embargo, no alcanzó a considerar el problema de la independencia ni los proyectos constitucionales que se habían preparado. Sus miembros, porteños en gran mayoría, formaron un grupo político encabezado por el general Alvear que chocó con Artigas – promotor del federalismo en la Banda Oriental– y con los ejércitos del Norte y de Cuyo, al mando de Rondeau y San Martín. La oposición a Alvear, ya Director Supremo, produjo la revuelta de mediados de abril de 1815, dirigida por los grupos porteños más moderados, a los cuales apoyaron las fuerzas militares del interior. El Cabildo de Buenos Aires eligió entonces Director Supremo a Álvarez Thomas –como suplente de Rondeau– y a una Junta de Observación –de cinco miembros– encargada de sancionar un Estatuto Provisional, lo que en efecto hizo el 5 de mayo. Este primer ordenamiento político, aunque no fue aceptado en todas las regiones, sirvió para organizar el Congreso General Constituyente que se reunió en Tucumán el 24 de marzo del 1816. En él estuvieron representadas las actuales provincias argentinas con excepción de las del Litoral –que obedecían a la influencia de Artigas– y también concurrieron algunos diputados del Alto Perú. Durante esos años (1810 a 1816) se habían producido cambios fundamentales en Europa. Liberado por Napoleón, Fernando VII volvió al trono en marzo de 1814. Pocos meses después los borbones retornaban a Francia. Se organizó entonces la Santa Alianza, formada por los monarcas continentales que defendían el principio de legitimidad y el derecho divino de los

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia reyes. Fernando VII desconoció la constitución sancionada 1812 por las Cortes de Cádiz, y se produjo una profunda división entre los absolutistas y los liberales españoles. Estos cambios repercutieron naturalmente en la Plata. Ya no se podía sostener la postura inicial de los gobiernos revolucionarios, fundada en la falta de un gobierno legítimo en España, y se hizo imperioso adoptar la decisión separatista. Hubo un intento conciliatorio fallido, por lo que la intransigencia del rey hizo inevitable la separación de España. Así lo proclamó solemnemente el Congreso de Tucumán el 9 de julio de 1816, agregando que las Provincias Unidas de Río de la Plata serían un Estado independiente de toda dominación extranjera. Esta resolución trascendental significaba crear una nueva Nación, asumiendo una soberanía que hasta entonces correspondía teóricamente al rey Fernando VII. Pero, en realidad, la declaración de Tucumán no hizo más que confirmar una situación de hecho que ya existía desde 1810, aunque dándole un contenido jurídico de proyecciones internacionales, que además obligaba a organizar territorial y políticamente al nuevo país. La formación del Poder Ejecutivo: Desde el principio se pensó en establecer una división de los poderes como requisito fundamental del régimen que se aspiraba a implantar. Sin embargo, este resultado solo se consiguió medio siglo después de la Revolución de Mayo, pues otras formas de concentración del poder predominaron antes de que se aplicara la constitución definitiva. El poder ejecutivo fue casi siempre, por su forma o composición, unipersonal; ejerció amplias funciones y tuvo tanto la dirección de los ejércitos como el manejo de las finanzas públicas. En los primeros años de la revolución hubo gobiernos colegiados: la Junta Provisional Gubernativa creada el 25 de mayo de 1810, a la cual se agregaron el 18 de diciembre los diputados del interior (formando así la Junta Grande); y luego los dos Triunviratos que actuaron desde el 19 de septiembre de1811 hasta el 31 de enero de 1814. La tentativa de crear una división de poderes, mediante el Reglamento de octubre de 1811 sancionado por la Junta Conservadora, no alcanzó ningún resultado positivo. Esos primeros gobiernos desempeñaron toda clase de funciones. Sin embargo, para evitar la impresión del despotismo, el Primer Triunvirato sancionó el Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1811, que autolimitaba en cierta medida sus facultades y contenía, además, un decreto sobre seguridad individual y sobre otro sobre libertad de imprenta. Pero en realidad este nuevo sistema no alcanzó a funcionar con regularidad, ni se respetaron totalmente las normas establecidas. La Asamblea de 1813 reglamentó por vez primera las funciones del Triunvirato al dictar, en febrero del 17 de 1813, el Estatuto dado al Supremo Poder Ejecutivo, el cual quedaba subordinado al órgano legislativo. Sus facultades consistían, fundamentalmente, en hacer cumplir las leyes, mandar las fuerzas armadas, dirigir las relaciones exteriores, administrar las rentas del Estado, ejercer en última instancia la jurisdicción militar y entender en los juicios de los empleados administrativos. Sin embargo, la misma Asamblea suprimió toda limitación legal a las facultades del Ejecutivo al decretar el 8 de septiembre de 1813 que podrá “obrar por sí con absoluta independencia durante la suspensión de las Sesiones” de Consejo de Estado, a quién debía consultar anteriormente los problemas de mayor importancia y las negociaciones internacionales. Como reacción contra los excesos que habían cometido aquellos Directores, la Junta de Observación sancionó en 1815 el Estatuto Provisional para la Dirección y la Administración del Estado. El Director del Estado (que ya no recibía la denominación de “Supremo”) quedaba enteramente subordinado a la Junta de Observación. Estas consideraciones fueron excesivas y solo a fines de 1817 el Congreso, ya instalado en Buenos Aires, dictó el Reglamento Provisorio que ampliaba las atribuciones del Director. Sin embargo, subsistía en el nuevo cuerpo legal el mismo propósito de limitar el discrecionalismo del Ejecutivo. Las constituciones de 1819 y 1826 fueron en realidad las que iniciaron la definitiva evolución que luego inspiró muchas normas sancionadas en 1853. Ya en la segunda surge la denominación de Presidente de la República Argentina, y en ambas se fijan las atribuciones del Ejecutivo de manera similar a la que luego estableció el Congreso reunido en Santa Fe (con amplias facultades pero sometido al juicio político del Congreso). Antes de que fuera sancionada la Constitución de 1826 hubo dos ejecutivos nacionales. En 1825 se le encargó al gobierno bonaerense las relaciones exteriores y el cumplimiento e las

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia leyes del Congreso. En 1826 Rivadavia fue designado Presidente de las Provincias Unidas del Río de la Plata con las mismas facultades “y las que ulteriormente se le acuerden”. Producida la renuncia de Rivadavia y la crisis de las autoridades nacionales, el Congreso en 1827 nombró Presidente Provisorio a don Vicente López, con el encargo de restablecer las instituciones de la provincia de Buenos Aires. Desapareció así el gobierno de la Nación, quedando solo los de cada provincia. Sin embargo, los mandatarios bonaerenses ejercieron, de hecho y de derecho, funciones nacionales de creciente amplitud. En 1831 fue elegido por la legislatura porteña a Rosas para ejercer el Ejecutivo. Al principio aquellas delegaciones solo comprendían la conducción de las relaciones internacionales. Pero poco a poco, y especialmente durante su segundo gobierno, Rosas fue agregando otras funciones que también se consideraban de interés nacional: las intervenciones a las provincias, la dirección de los ejércitos nacionales, la facultad de juzgar a los acusados de crímenes políticos contra la Nación, la reglamentación de la navegación de los ríos interiores y del comercio exterior, etc. Con la Constitución de 1853 se creó un Poder Ejecutivo unipersonal, de índole presidencialista, dotado de amplias facultades, que duraba seis años en el ejercicio del cargo y solo podía ser reelegido con intervalo de un período igual. Su nombramiento era hecho de modo indirecto, mediante la reunión de electores de primer grado en cada una de las capitales de las provincias. Las funciones del Presidente de la Confederación Argentina eran a la vez propias y de colaboración con otros poderes. En relación con el Congreso debía hacer anualmente la apertura de sus sesiones, darle cuenta del estado del país, prorrogar las sesiones ordinarias o convocarlo a extraordinarias, proponer proyectos de ley, intervenir en los debates por medio de sus ministros y promulgar o devolver los proyectos sancionados. Las intervenciones federales eran competencia del gobierno, y nunca se resolvió si correspondían al Congreso o al Ejecutivo. En relación con el Poder Judicial, el Presidente debía nombrar a los magistrados nacionales con acuerdo del Senado y estaba autorizado a indultar o conmutar penas. No obstante esta obligada colaboración con los otros poderes, el Presidente gozaba de muy amplias atribuciones que el tiempo y la práctica fueron acrecentando. El “el Jefe Supremo de la Confederación”, y tenía a su cargo “la administración general del país”, podía expedir decretos que no alteraran el espíritu de las leyes, era el jefe inmediato y local de la Capital de la Nación, dirigía las relaciones internacionales y los derechos del Patronato, comandaba las fuerzas armadas, tenía a su cargo la recaudación e inversión de las rentas nacionales, el cumplimiento de los servicios públicos y la ejecución de las obras correspondientes, y por último nombraba a los ministros y a demás funcionarios y empleados de la administración. La formación del Poder Legislativo: Los primeros gobiernos patrios asumieron simultáneamente el ejercicio de funciones ejecutivas y legislativas, no obstante el deseo de separarlas. Sin embargo, hubo un órgano de control –el Cabildo de Buenos Aires– que mantuvo una vigilancia permanente sobre la acción de aquellos gobiernos y que, llegado el caso, dirigió los cambios políticos sucesivos. Hasta el Segundo Triunvirato no había podido funcionar un verdadero Poder Legislativo. Fue a partir de su conformación que se convocó al primero de los grandes congresos que marcaron rumbos en nuestra historia institucional. Este debía estar compuesto por cuatro diputados de Buenos Aires, dos por cada capital de intendencia y uno por cada ciudad subalterna. La elección era indirecta y limitada a los “vecinos libres y patriotas” de las respectivas ciudades. En el Estatuto dado al Supremo Poder Ejecutivo, la Asamblea de 1813 se reservó las facultades de nombrar a los triunviros, juzgarlos y removerlos, así como sancionar “las declaraciones de guerra, tratados de paz, alianza y comercio” y otras leyes generales. El Estatuto de 1815, expedido por la Junta de Observación, autorizó a ésta a sancionar Reglamentos Provisionales “para los objetos necesarios y urgentes”; a intervenir en los asuntos internacionales, en la creación de impuestos y en el levantamiento de empréstitos; y nombrar y remover al Director del Estado; y a asumir el mando de las fuerzas armadas cuando el Director caiga en inobservancia del Estatuto u obrare contra la salud y seguridad de la Patria. El Congreso de Tucumán, reunido en marzo de 1816, tuvo facultades constituyentes y legislativas, e incluso ejerció funciones de naturaleza ejecutiva. El Reglamento de 1817 le atribuyó el nombramiento del Director del Estado, la declaración de la guerra, la aprobación de

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia los tratados, el establecimiento de impuestos y otras funciones análogas; pero reservó a la constitución definitiva la organización del Poder Legislativo. Hasta entonces los Congresos habían tenido una sola Cámara. La Constitución del 1819 crearon dos: la de Representantes y la de Senadores. La primera se componía de diputados elegidos en proporción de uno cada 25000 habitantes o fracción que igualara el número de 16000. El Senado se componía de un número de senadores igual al de las provincias– intendencias, de tres militares cuyo grado no fuera inferior al de coronel, de un obispo y tres eclesiásticos. El tercer gran Congreso Nacional comenzó a funcionar a fines de 1826 y tuvo amplias facultades constituyentes y legislativas. La ley fundamental de enero de 1825 se declaró constituyente, pero mantuvo la vigencia de las instituciones locales hasta que la ley suprema fuera aceptada por las provincias. El Congreso se atribuyó capacidad para disponer todo lo concerniente “a los objetos de la independencia, integridad, seguridad, defensa y prosperidad nacional”. Sin embargo, poco a poco fue sancionando leyes de tendencia unitaria, y aun antes de dictar la Constitución creó el poder ejecutivo nacional con imperio sobre toda la provincia de Buenos Aires, cuyas instituciones desaparecieron. La ley suprema sancionada a fines de 1826 dividía al parlamento en dos cámaras de representantes y de senadores, pero eliminaba el carácter aristocrático de la segunda. El cuarto organismo nacional con poderes legislativos se reunió en Santa Fe y en 1828 se impuso el título de “Cuerpo Nacional Representativo de la República Argentina”. Su obra más importante y duradera fue la Constitución de 1853, sancionada para las trece provincias que entonces formaban la Confederación Argentina. Aquella organizó el Poder Legislativo inspirándose sobre todo en el modelo norteamericano, en el proyecto de Alberdi y en la Constitución de 1826. Pero fue el primero el que dio las bases del sistema bicameral adoptado. El sistema bicameral provenía –como ya se ha explicado– del modelo norteamericano, que combinaba la igualdad de los Estados con la representación proporcional al número de habitantes de cada uno. En nuestra ley suprema el Senado se componía de dos miembros elegidos por las Legislaturas de cada provincia y dos por la Capital. La reforma de 1860 exigió que los senadores fueran naturales de la provincia que los elegía o con dos años de residencia inmediata en ella. Duraban nueve años en el ejercicio del cargo renovándose por tercios. La presidencia del cuerpo correspondía al Vicepresidente de la Nación. La Cámara de Diputados, a su vez, se componía de representantes elegidos por votación directa y “a simple pluralidad de sufragios” por el pueblo de las provincias y de la Capital. 2. Los ensayos constitucionales patrios: Los Reglamentos de Mayo, el Reglamento Orgánico y el Estatuto Provisional de 1811. La Asamblea Constituyente de 1813: El Estatuto dado al Supremo Poder Ejecutivo y los Proyectos Constitucionales. El Directorio. El Estatuto de 1815. El Reglamento de 1817. La Constitución de 1819. El Congreso de 1824. Su labor legislativa. La Constitución de 1826. El Reglamento Orgánico y el Estatuto Provisional de 1811: El Reglamento de 1811 tenía como objeto principal establecer “la división de poderes legislativo, executivo y judiciario”, como lo indica su Introducción. En este bosquejo de lo que sería un sistema de gobierno, se destaca la improvisación y la falta de experiencia legislativa. Un mes después se dictaba en reemplazo del anterior el Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las Provincias Unidas del Río de la Plata a nombre del Sr. D. Fernando VII. El contenido de este era más breve que el anterior e igualmente vago en sus disposiciones, apenas regulaba las facultades del Triunvirato, el cual podía “adoptar cuantas medidas crea necesarias para la defensa y salvación de la patria”, cuyas facultades estaban limitadas a “no resolver sobre los grandes asuntos del Estado” sin “acuerdo expreso de la Asamblea General”. Al Estatuto se le agregaron el Decreto de la libertad de la imprenta y el Decreto de Seguridad Individual. La Asamblea Constituyente de 1813: El Triunvirato, después de convocar a la Asamblea de 1813, nombró una Comisión Oficial cuya obra debía ser presentada a ese cuerpo. El Proyecto de Constitución para las provincias del Río de la Plata es extenso y minucioso, y abarca todas las materias propias de una legislación de esta índole. Sus normas provienen de las constituciones norteamericana, francesa de 1795 y española de 1812. El Estatuto de 1815:

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia El 5 de mayo de 1815 fue sancionado el Estatuto Provisional para dirección y administración del Estado, obra de la Junta de Observación. Su característica más notoria consiste en que procuraba limitar las facultades del Ejecutivo imponiéndole una obligada coincidencia con la Junta de Observación y el Cabildo bonaerense, cuerpos que a su vez podían removerlos, como en efecto ocurrió. El Reglamento de 1817: El Congreso, ya reunido en Buenos Aires, expidió el Reglamento Provisorio sancionado por el Soberano Congreso de las Provincias Unidas de Sud América para la dirección y administración del Estado, en 1817. El nuevo régimen legal era un perfeccionamiento de los anteriores, que no alteraba su estructura ni su contenido, pero introducía algunas modificaciones importantes y necesarias. En él figuraban normas sobre los derechos humanos, la religión del Estado, la ciudadanía, el poder ejecutivo, el judicial, los gobernadores de provincia, las elecciones, las fuerzas armadas, la seguridad individual y la libertad de imprenta. La Constitución de 1819: El mismo Congreso sancionó la Constitución de las Provincias Unidas en Sud América, en 1819; a la cual se agregaron, ocho días después de su sanción, doce artículos. Este fue el primer código fundamental con el nombre de constitución, el cual, si bien tuvo algún principio de cumplimiento en las regiones que acataban a las autoridades nacionales, quedó pronto sin fuerza legal en 1820. La Constitución 1826: La sanción constitucional de 1826 estuvo precedida de extensos e ilustrados debates. Hubo una consulta previa a las provincias para conocer sus opiniones sobre la forma de gobierno, la cual dio resultados imprecisos, y se duplicó el número de diputados a fin de que el Congreso tuviera mayor representatividad. Sus autores declararon que sólo habían querido “perfeccionar la Constitución de 1819”. Su obra fue discutida y finalmente sancionada en 1826, titulándose Constitución de la República Argentina. Existen, sin embargo, diferencias importantes entre ambos textos, y el segundo incluye materias que no habían formado parte del primero. Además de declarar la formad e gobierno, la composición del Senado era distinta y se legislaba sobre la ciudadanía, las elecciones, la administración provincial, y otros temas. 3. El régimen de los Pactos: Tratados de Pilar, Benegas, Cuadrilátero, Pacto Federal de 1831, Protocolo de Palermo, Acuerdo de San Nicolás. El sistema de pactos interprovinciales comienza en 1820 y termina cuarenta años después. El tratado del Pilar (febrero 23 de 1820) inaugura la serie, poniendo fin a la guerra civil entre Buenos Aires, Entre Río y Santa Fe. Entre los más importantes de esos convenios cabe mencionar el llamado “cuadrilátero”, que firmaron las provincias del Litoral y Buenos Aires en enero de 1822 para establecer entre ellas una firme alianza; el de mayo de 1827, celebrado entre once provincias que rechazaron la constitución de 1826; los de octubre del mismo año destinados a proseguir la guerra contra Brasil; el Pacto Federal de enero de 1831 que instituyó la Comisión Representativa de las Provincias Litorales; el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos (mayo de 1852) en cuya virtud se reunió el Congreso Constituyente de Santa Fe; el pacto de San José de Flores (noviembre de 1859) que selló la unión de Buenos Aires y la Confederación; y por último el de junio de 1860 que completó el anterior. Estos convenios fueron, en su origen, consecuencias directas de las guerras civiles: eran tratados de paz destinados a poner término a la lucha, o tratados de alianza preparatorios de una contienda previsible. Es cierto que muchos de ellos contenían declaraciones importantes acerca de la futura organización del país, pero tales aspiraciones no llegaron a concretarse antes de 1852. Tampoco creaban un ordenamiento institucional: simplemente lo preparaban. No obstante, la necesidad de regularizar la convencía entre las provincias hizo que se fueran incorporando a los pactos cláusulas que establecían normas importantes en lo referente a las relaciones mutuas, algunas de las cuales fueron más tarde incluidas en la Constitución de 1853.

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Bolilla XI: Bibliografía:  Ricardo Zorraquin Becú – Historia del Derecho Argentino – Tomo II.  Editorial Estudio - Guía de Estudio de Derecho Constitucional.  Constitución Nacional de la República Argentina.  Germán J. Bidart Campos – Compendio de Derecho Constitucional. La organización política argentina a partir de 1853. 1. La formación del sistema constitucional y su evolución. Las reformas de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994. El sistema constitucional y su evolución: La constitución de 1853 fue el término final de una serie de dolorosas experiencias, y al mismo tiempo significó el cumplimiento de los anhelos que desde 1810 bregaban por la organización jurídica del país. Para conseguirla, los constituyentes reunidos en Santa Fe tuvieron en cuenta aquellas experiencias, la realidad política existente y las aspiraciones de los contemporáneos. No pretendieron hacer una obra absolutamente original, sino redactar un código que se adaptara a las necesidades nacionales. Buscaron una transacción entre las tendencias federalistas y las unificadoras, entre el liberalismo y las orientaciones tradicionales, entre el respeto por la opinión pública y las exigencias del porvenir. De este espíritu transaccional surgió un federalismo mitigado, una subordinación de las provincias al gobierno central, una declaración de derechos y un conjunto de garantías acordes con las aspiraciones liberales, y además una serie de disposiciones que demostraban la voluntad de atraer inmigrantes, de colonizar tierras, de promover el comercio y los medios de comunicación y de fomentar la enseñanza y la cultura. La constitución no era solamente para los argentinos, sino para todos los hombres del mundo que quisieran habitar su territorio. La estructura y la ideología de la constitución se inspiraron principalmente en Alberdi; la redacción del articulado provino en parte del modelo norteamericano aunque con variantes a veces fundamentales; y hubo también disposiciones originales que contemplaban las necesidades propias de la Nación. No fue, por lo tanto, una obra de pura inmutación sino una creación que tenía en vista las conveniencias nacionales tal como entonces podían ser contempladas. Las reformas de la Constitución Argentina:  Reforma de 1860: La Constitución de 1853 establecía la prohibición de reforma por el término de 10 años. Sin embargo, en 1860 la Constitución fue reformada. Esta reforma fue consecuencia directa del Pacto de San José de Flores (1859). Por medio de este pacto se establecía que Buenos Aires se integraría a la Confederación Argentina, pero se reservaba el derecho de hacer revisar la Constitución de 1853 por una Convención Provincial. Esta Convención Provincial fue al que, en definitiva, decidió reformar la Constitución. Estas modificaciones fueron aceptadas por una Convención Nacional, dando origen a la reforma de 1860. Las principales modificaciones fueron: 1. Se eliminó la exigencia de que sólo el Senado podía iniciar las reformas constitucionales. 2. Se suprimió la prohibición de reformar la Constitución de 1853 durante el término de 10 años. 3. Se modificó el art. 3, que declaraba a Buenos Aires como Capital de la República; y se estableció que la Capital sería declarada por ley del Congreso. 4. Se incorporó el art. 33 referente a los derechos implícitos. 5. Se estableció que los derechos de exportación, a partir del año 1866, dejarían de ser nacionales.  Reforma de 1866: En el año 1866 se hizo necesaria otra reforma. Como vimos anteriormente, la reforma de 1860 estableció que los derechos de exportación dejarían de ser nacionales a partir de 1866.

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Pero, en 1866, las necesidades del país obligaron a reconsiderar esa disposición. Por lo tanto, el Congreso de la Nación declaró la necesidad de reformar la Constitución a efectos de restablecer los derechos de exportación. Una Convención Nacional reunida al efecto llevó a cabo la Reforma, modificando los arts. 4 y 67 inciso 1. Reforma de 1898: Esta Reforma fue convocada por medio de la Ley 3507, que fijó los puntos a modificar. Las reformas introducidas, básicamente, fueron dos: 1. Se modificó el art. 37 respecto a la base de representación de los diputados. Se estableció que dicha representación sería de 1 diputado cada 33.000 habitantes o fracción no menor de 16.500 (antes: 1 cada 20.000 o fracción no menor a 10.000). 2. Se modificó el art. 88, aumentando el número de Ministros de cinco a ocho. Reforma de 1949: Mediante el dictado de la Ley 13.233, del año 1948, se declaró la necesidad de reformar la Constitución. Como consecuencia de esto, en 1949 se produjo una nueva reforma constitucional, durante la presidencia del General Perón. Las modificaciones más importantes fueron las siguientes: 1. Se autorizó la reelección del Presidente y Vicepresidente. 2. Tanto el Presidente como el Vice serían elegidos por el voto del pueblo. 3. Los Ministerios se elevaron a 20. 4. Los Diputados se elegirían por voto directo y durarían 6 años. 5. Se incorporaron una serie de derechos sociales, como ser: derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, etc. 6. Se estableció la función social de la propiedad, el capital y la actividad privada. Reforma de 1957: En el año 1955 se produjo una Revolución que derrocó al General Perón. De esa revolución surge un Gobierno Provisional (Aramburu-Rojas) que deroga expresamente la Reforma de 1949, y declara la necesidad de reformar nuevamente la Constitución Nacional. Para eso, fue convocada una Convención Nacional, que introdujo 2 importantes reformas: 1. Agregó el art. 14bis, referente a los “derechos sociales” o “económicossociales”. 2. Mediante un agregado al art. 67 inc. 11 (actual 75 inc. 12) facultó al Congreso Nacional a dictar el Código de Trabajo y Seguridad Social. Cabe recordar que esta reforma fue duramente cuestionada por no seguir los mecanismos previstos por el art. 30; ya que al declarar la necesidad de reforma, el Congreso se encontraba disuelto. Reforma de 1972: En el año 1972, la Junta militar declaró la necesidad de reforma. Para ello dictó un cuerpo normativo denominado “Estatuto Fundamental”. Este estatuto modificó la parte orgánica de la Constitución en varios artículos. Sus modificaciones más trascendentes se referían a: 1. Plazos para los mandatos. 2. Forma de elección de Presidente y Senadores. Obviamente esta reforma tampoco cumplió con lo establecido por el art. 30, ya que tanto la necesidad de reforma como la reforma misma fueron realizadas por la Junta Militar. Lo más llamativo del Estatuto fue su art. 4, que disponía que la reforma fuera transitoria. El golpe de 1976 finalmente derogó esta reforma, y las elecciones de 1983 se rigieron a través del viejo texto constitucional. Reforma de 1994: A fines de 1993 se celebró el Pacto de Olivos entre los líderes políticos del Partido Justicialista y de la Unión Cívica Radical (Carlos Menem y Raúl Alfonsín). Este pacto manifestaba la intención de realizar una reforma Constitucional. Por medio de este acuerdo se fija el Núcleo de Coincidencias Básicas que establece el temario y contenido que debería tener la reforma (Cláusula Cerrojo).

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Ya en diciembre de 1993, el Congreso sancionó la Ley 24.309, la cual declaraba la necesidad de reformar la Constitución. El art. 5 de la Ley 24.309 impuso a la Convención la votación conjunta de todas las cuestiones incluidas en el Núcleo de Coincidencias Básicas. Es decir que la votación afirmativa importaba la inclusión de todas las modificaciones, mientras que la votación negativa hubiese provocado el rechazo conjunto de ellas. Principales Reformas: 1. Atenuación del Sistema presidencialista (a través de la creación del Jefe de Gabinetes). 2. Reducción del mandato de Presidente y Vicepresidente a cuatro años, con reelección inmediata por un solo periodo. 3. Elección directa por doble vuelta del Presidente y Vicepresidente (ballotage). 4. Eliminación del catolicismo como requisito para ser Presidente. 5. Elección directa del Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. 6. Facultad del Presidente para dictar Reglamentos de Necesidad y Urgencia. 7. Creación del Consejo de la Magistratura. 8. Modificaciones en el control de la Administración Pública. 9. Incorporación de las formas de democracia semi-directa. 10. Establecimiento del Defensor del Pueblo. 11. Consagración del Ministerio Público como órgano extrapoder. 12. Preservación del Medio Ambiente (art. 41). 13. Derechos del Consumidor y del Usuario (art. 42). 14. Forma de integrar Tratados Internacionales y formad e darles jerarquía. 15. Consagración expresa del Hábeas Corpus y del Amparo (art. 43). 2. Las situaciones de excepción constitucional: las intervenciones federales y el estado de sitio. La capital de la Nación. Ciudadanía y representación política. La regulación jurídica de los partidos políticos. Las intervenciones federales: La Constitución había señalado las atribuciones nacionales, dejando a las provincias las no enumeradas. Y había también establecido normas genéricas para regular las relaciones normales entre los respectivos gobiernos. Pero no había previsto expresamente ni la manera de resolver los excesos de poder de unos y otros, ni los conflictos que entre ellos podían suscitarse. Respecto de los primeros se utilizó como único remedio el de la declaración judicial de inconstitucionalidad de los actores gubernativos y de las leyes; pero éste funcionó casi siempre a favor de la ampliación de funciones del gobierno central, y sujeto a una serie de requisitos que impiden utilizarlo directamente a los gobiernos provincia en defensa de sus derechos. Los conflictos entre las provincias y la Nación, no habiendo tribunal que pudiera resolverlos, fueron unilateralmente zanjados por ésta mediante el envío de intervenciones federales que se convirtieron en un sistema utilizado con excesiva frecuencia. Durante las tres primeras presidencias las intervenciones obedecieron sobre todo al propósito de sostener o restablecer a las autoridades constituidas, amenazadas o depuestas por sediciones locales. Se procuró casi siempre ajustar esos actos a las normas constitucionales, manteniendo el principio del respeto a las autonomías de las provincias, lo cual no impidió que se enviaran comisionados con relativa frecuencia. Pero debe advertirse que durante la presidencia de Mitre hubo además numerosas intervenciones militares, que no se fundaban en el art. 6 de la Constitución, sino en la necesidad de mantener el orden en el interior, las cuales utilizaron a veces su poder para modificar las situaciones políticas locales. Los comisionados federales se limitaban, en esa época, a nombrar gobernadores interinos o a reponer a los depuestos, sin hacerse cargo del poder. La Ley 391 (1870), sancionada con motivo de la rebelión de Ricardo López Jordán en Entre Ríos, dispuso por vez primera que el interventor presidiera la reorganización de los poderes provinciales. Esta fue la práctica casi invariable en lo sucesivo. Las presidencias de Roca, Juárez Celman y Pellegrini se caracterizaron por su moderación en el empleo de este recurso, tal vez porque generalmente contaron con la adhesión de los gobiernos locales. En 1893 se multiplicaron las intervenciones, determinadas pro los motines del partido radial, que en algunos casos fuero fomentados por el ministro de Guerra Aristóbulo del Valle.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia En ese año aparecieron las intervenciones amplias, destinadas a reorganizar todos los poderes incluso el judicial, sin sujetarse a la observancia de las leyes locales ni al control de la legalidad de sus actos. Después de la renuncia del presidente Luis Sáenz Peña, y hasta la asunción del mando por su hijo, las intervenciones se sucedieron con relativa frecuencia, provocadas o bien por motivos armados, o bien por conflictos de poderes que el gobierno central se consideraba obligado a resolver. La actuación de los comisionados federales –cada vez más amplia, prolongada y discrecional– tuvo por objeto casi siempre convocar a nuevas elecciones, en las cuales procuraban favorecer a los candidatos adictos a la política presidencial. Muy escasas fueron las intervenciones enviadas por Roque Sáenz Peña y Victorino de la Plaza, pero durante la primera presidencia de Hipólito Yrigoyen se llegó al abuso en la utilización de este remedio excepcional. Este gobernante envió veinte intervenciones a las provincias, algunas de ellas sin fundamento positivo, con el propósito de uniformar la orientación política local con la que dominaba en la Nación. La doctrina y la jurisprudencia sostuvieron que esos interventores debían sujetarse a la Constitución y a las leyes de la provincia, pero en la práctica procedieron sin esas limitaciones. Alvear, si bien más moderado en el envío de intervenciones, utilizó este recurso en doce oportunidades, generalmente para solucionar conflictos de poderes y cuando existía un estado de subversión institucional. La historia contemporánea nos muestra un empleo cada vez más frecuente del mismo recurso. El gobierno provisional surgido de la revolución de 1930 intervino a todas las provincias salvo las de Entre Ríos y San Luis, que no tenían gobiernos yrigoyenistas. Vuelta la República a la normalidad constitucional en febrero de 1932, los gobiernos de Justo, Ortiz y Castillo enviaron también comisionados federales para resolver problemas institucionales o de carácter político, y siempre con amplias atribuciones. La revolución de 1963 volvió a intervenir todas las provincias. El gobierno que sucedió a esta última hizo lo mismo en diez ocasiones por decreto y en cuatro por ley del Congreso, a pesar de que siempre se trataba de autoridades surgidas del mismo partido peronista. Al producirse la revolución de septiembre de 1955 todas las provincias quedaron nuevamente intervenidas, prolongándose esta medida hasta la iniciación de la presidencia de Frondizi (1958). Por último, el gobierno de la Revolución Argentina surgido a mediados del 1966 nombró gobernadores en todos los distritos, prescindiendo del sistema de las intervenciones. Los antecedentes mencionados revelan que la aplicación del art. 6 de la Constitución se fue apartando cada vez más de su letra y su espíritu. Art. 6: El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por la invasión de otra provincia”. Estado de Sitio: El estado de sitio es el instituto de emergencia que la constitución tiene arbitrado para dos situaciones: ataque exterior y conmoción interior. El art. 23 cuida muy bien el diseño de los casos, que quedan condicionados dentro de un marco reglado a tenor de las siguientes pautas: cada una de las dos situaciones recién citadas debe poner en peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por ella; y debe producir perturbación del orden. La capital de la Nación: La sede de las autoridades nacionales fue un problema largamente debatido que tuvo a través de nuestra historia una importancia fundamental. Buenos Aires había sido la capital de la provincia rioplatense, pero solo desde 1776 se convirtió en el centro del Virreinato; y aunque su ubicación estratégica, su comercio y su población le dieron en el siglo XVIII una jerarquía superior a la de las demás ciudades, no por ello dejó de suscitar resistencias y desconfianzas aun en la época de la dominación española. Sin embargo, como autores de la revolución, sus hombres dirigentes pretendieron desde el primer momento concentrar en Buenos Aires el gobierno. La ilustración de sus clases superiores, sus vínculos directos con Europa y la riqueza que fluía de su comercio le daban, sin duda, títulos suficientes para aspirar a ese predominio que, además, no hacía sino continuar con el sistema anterior.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia Pero la teoría revolucionaria, al ofrecer a las demás ciudades una participación en el gobierno común, creó una idea de igualdad entre todos los pueblos, y la preponderancia de Buenos Aires fue pronto sentida como un abuso que contrariaba aquellos ideales igualitarios. Las provincias encontraron entonces en el federalismo apoyo doctrinario que necesitaban para resistir la dominación porteña. La oposición a Buenos Aires se puso en evidencia desde1812. Algunas instrucciones a los diputados que debían concurrir a la Asamblea de 1813 y los dos proyectos constitucionales que fueron presentados a su consideración contenían cláusulas adversas a la permanencia de las autoridades en esta ciudad. Por la misma razón el Congreso de 1816 se reunió en Tucumán. Los porteños recuperaron muy pronto la dirección política y consiguieron que Buenos Aires fuera la sede de la nueva asamblea. Esta, a iniciativa del presidente Bernardino Rivadavia, sancionó la ley del 4 de marzo de 1826, que declaraba a esa ciudad Capital del Estado. Con el resto de la campaña bonaerense debía organizarse una nueva provincia la cual, mientras tanto, quedaría bajo la dirección de las autoridades nacionales. Esta situación solo perduró algo más de un año, hasta la renuncia de Rivadavia y la inmediata disolución de Congreso. La provincia de Buenos Aires recuperó su autonomía en agosto de 1827, dejando de ser la capital de la Nación. El Congreso reunido en Santa Fe a fines de 1852 volvió a ocuparse del mismo problema; y a pesar de la separación de Buenos Aires el art. 3 de la Constitución dispuso que esa ciudad fuera la sede del gobierno federal. Y por una ley dictada pocos días después, el Congreso dio a la nueva capital sus límites e invitó además a la provincia disidente a aceptar ambas disposiciones legales. En caso negativo, el Congreso debería señalar el asiento del gobierno. Esto fue lo que efectivamente ocurrió, y el 13 de diciembre de 1853 otra ley del mismo Congreso Constituyente dispuso que la capital provisoria de la Confederación sería “la ciudad capital de provincia donde fijare su residencia el gobierno federal”, quedando también nacionalizada la provincia. Urquiza, como Director Provisorio de la Confederación, había anticipado aquella solución estableciendo en Paraná la sede del gobierno. Y poco después de ocupar la presidencia, la Sala de Representantes de Entre Ríos prestó su conformidad para que aquella ciudad fuera “la capital provisoria de la Confederación Argentina”, declarando federalizado todo el territorio provincial. Por la misma ley quedaron disueltos los poderes locales y Entre Ríos pasó a depender de las autoridades nacionales. Entre tanto, subsistía en el texto constitucional la primitiva disposición que señalaba a Buenos Aires como capital. Esta fue una de las principales reformas que la provincia propuso en 1860 y que fue aceptada por el Congreso Constituyente reunido el mismo año. El nuevo art. 3 decía que las autoridades nacionales residirían “en la ciudad que se declare capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse”. Buenos Aires no quería admitir autoridades nacionales que entonces eran de otras provincias, y además, tampoco quería resignarse a su propia decapitación, perdiendo la ciudad que debía federalizarse. Una nueva tendencia –el autonomismo porteño– iba a tratar de impedir esa división de la ciudad y su campaña. Sin embargo, el triunfo de las armas porteñas en la batalla de Pavón devolvió a Buenos Aires su preeminencia tradicional. En 1862 el Poder Legislativo sancionó inmediatamente la Ley 12, que federalizaba la provincia de Buenos Aires por el término de tres años, dentro del cual debería establecerse la capital definitiva. Pero esta ley fue rechazada por la legislatura porteña, sin cuya aceptación no podía entrar en vigor. Cediendo a las instancias de Mitre, la misma legislatura propuso otra solución de compromiso. El Congreso la aceptó disponiendo que “las autoridades nacionales residirán en el municipio de la ciudad de Buenos Aires, bajo los términos y condiciones ofrecidos por la Legislatura de dicha provincia, en las bases sancionadas por ella el 25 de septiembre del corriente año”. Esas bases establecían que las autoridades nacionales tendrían jurisdicción en todo el municipio; que en la misma ciudad continuaría residiendo el gobierno provincial; y que la ley sería “revisada a los cinco años por el Congreso de la Nación y Legislatura Provincial”. De esta manera se logró un resultado que no resolvía el problema, y que imponía la coexistencia de ambos gobiernos en la histórica capital. Pasaron los cinco años sin que el Congreso tomara resolución alguna. El gobierno federal quedó entonces convertido en huésped de la provincia bonaerense y perdió autoridad sobre el

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia municipio porteño. En 1869 se sancionó una –vetada luego por Sarmiento– que declaraba capital a la ciudad de Rosario. Idéntica suerte corrieron dos nuevas leyes que pretendían fundar la ciudad capital sobre el río Tercero en la provincia de Córdoba y que volvían a proponer a Rosario como centro de la Nación. La solución del arduo problema se produjo algunos años después, como consecuencia del triunfo de las armas nacionales frente al alzamiento porteño de 1880. Intervenida la provincia rebelde y desaparecidas sus autoridades, el Congreso reunido en Belgrano declaró a Buenos Aires capital de la República, y la nueva legislatura porteña prestó su conformidad después de prolongadas deliberaciones. En 8 de diciembre de 1880 entraba en vigor el régimen de federalización del municipio bonaerense, reservándose la provincia la dirección y propiedad de sus establecimientos públicos (banco, ferrocarriles y telégrafos). La Nación se hizo cargo de la deuda exterior de aquélla y autorizó la permanencia de su gobierno en la ciudad capital hasta que se creara la nueva sede provincial. Fue preciso entonces organizar la administración municipal de la ciudad, dentro del concepto que atribuye al Presidente y al Congreso el gobierno de la capital. Luego de sancionarse una ley orgánica que fue vetada, en 1882 se promulgó otra que creaba un Concejo Deliberante y un departamento ejecutivo a cargo de un intendente municipal. El primero estaba formado por dos miembros elegidos por cada parroquia, y el segundo era nombrado por el Presidente con acuerdo del Senado. Mientras que esta última regla siguió aplicándose sin interrupción hasta 1930, la otra sufrió varias suspensiones derivadas de los defectos o excesos en que incurría el órgano deliberativo. Durante los gobiernos de facto el intendente municipal ejerció las facultades que las leyes acordaban al Consejo, el cual fue restablecido al volverse al régimen constitucional. De esta manera se mantuvo un poder municipal con autonomía limitada, que por un lado tenía en cuenta la necesidad de asegurar al Presidente de la República la autoridad indispensable en su sede, y por el otro establecía los órganos de gobierno propio requeridos por la creciente complejidad de los problemas de la gran ciudad. La reforma del ’94 estableció en el art. 129 lo siguiente: La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo e la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones. La ciudadanía: El concepto de ciudadanía sufrió variaciones considerables durante las primeras décadas de nuestra historia, hasta que se fue imponiendo un criterio amplio que eliminó las primeras limitaciones. La convocatoria del 25 de mayo de 1810, para que todas las ciudades del virreinato enviaran un diputado a Bueno Aires, dispuso que para elegirlos se hiciera un cabildo abierto con “la parte principal y más sana del vecindario”. Sin embargo la Junta, respondiendo a una consulta de Santa Fe, ordenó que se citara a “todos los vecinos existentes en la ciudad, sin distinción de casados o solteros”, incluyendo así a quienes no eran jefes de familia. Al crearse las Juntas Provinciales en febrero de 1811, quedó establecido que los electores de sus vocales serían designados por “todos los individuos del pueblo, sin excepción de empleados”. Algunos meses después, en septiembre, se celebró en Buenos Aires un cabildo abierto al cual fueron invitados todos los “vecinos americanos”. Hasta entonces no había prevalecido un criterio uniforma. En el Estatuto de 1811 aparecen las exclusiones de ciertos grupos. El nuevo cuerpo legal eliminaba a los extranjeros y a “los que no tengan arraigo o giro conocido, y una decidida adhesión a la causa de la libertad de las Provincias Unidas”, además de los procesados, condenados y fallidos. El electorado era exclusivamente urbano. En 1812 se autorizó también el voto de “los vecinos de la campaña” que concurrieran el día de las elecciones a las respectivas ciudades. Aquella discriminación ideológica –destinada a excluir a los españoles– subsistió en la convocatoria a la Asamblea de 1813, que solo compuso el cuerpo electoral con “todas las personas libres y de conocida adhesión a la justa causa de la América”.

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia La primera reglamentación orgánica de la ciudadanía aparece en el Estatuto de 1815. De acuerdo con sus disposiciones, “todo hombre libre, siempre que haya nacido y resida en el territorio del Estado, es Ciudadano”, pero no ejercería este derecho hasta no tener 25 años o ser emancipado. Los extranjeros con más de cuatro años de residencia, que tuvieran alguna propiedad u oficio útil y supieran leer y escribir podían también ser electores. Pero los españoles quedaban exceptuados hasta que los derechos de estas Provincias fueran reconocidos en la península, salvo aquellos que obtuvieran carta de ciudadanía. En cuanto a los negros, se los incluía en el rango de ciudadano si eran hijos de padres ingenuos. Pero también agregó el Estatuto, en cambio, que esa calidad se suspendía “por ser doméstico asalariado, por no tener propiedad u oficia lucrativo y útil al País”, y por otras causas. Las mismas disposiciones fueron reproducidas en el Reglamento de 1817 y continuaron en vigor hasta que cada provincia sancionó sus propias normas para el ejercicio del sufragio. La Constitución de 1826 impuso restricciones análogas respecto de los que no supieran leer y escribir, los criados a sueldo, los peones jornaleros y los notoriamente vagos. Fueron inútiles los esfuerzos que hicieron los federales para incluirlos. Sin embargo, la provincia de Buenos Aires, por ley de 1821, ya había hecho prevalecer un criterio amplio: sería elector “todo hombre libre, natural del país o avecindado en él, desde la edad de 20 años, o antes si fuere emancipado”. En las constituciones provinciales se advierte, en la época anterior a 1853, una gran diversidad de soluciones. Durante esa época anterior a la organización nacional, cualquiera fuese el régimen vigente, las elecciones congregaron muy pocos votantes –con excepción del plebiscito de Rosas en 1835– y estuvieron siempre limitadas a los grupos superiores de la sociedad, únicos que se interesaban en ellas y se creían habilitados para sufragar. Las costumbres políticas y la forma de realizar las elecciones no eran propicias para el desarrollo de ese derecho que, por lo demás, era frecuentemente coartado por la violencia. La Constitución de 1853 no legisló sobre la ciudadanía. Solo dio al Congreso la facultad de dictar la ley correspondiente, y en efecto éste la sancionó en 1857. En ella se otorgaba esa calidad a todos los argentinos (nativos, hijos de argentinos que optaran por la nacionalidad de sus padres y naturalizados) mayores de 21 años o emancipados. Las restricciones a este derecho solo derivaban de delitos o de incapacidad mental. Análogas normas fueron sancionadas en 1869, aunque la edad para ejercer los derechos políticos fue rebajada entonces a los 18 años. Los sistemas electorales: Los primeros gobiernos y los ensayos constitucionales idearon soluciones diversas para elegir a los representantes y otras autoridades, cuando éstas últimas no surgieron de movimientos de fuerza. En varias ocasiones, esos regímenes electorales fueron simples copias de los modelos europeos más conocidos. Para designar a los integrantes de las Juntas Provisionales –con excepción de su presidente– la Orden de 1811 dispuso que en un día determinado fueran convocados “todos los individuos del pueblo” en sus respectivos cuarteles a fin de nombrar a un elector. Estos electores, a su vez, debían designar a los vocales de las Juntas. Este sistema fue reproducido en la proclama del 24 de octubre de 1812, que organizó la Asamblea de 1813. El mismo sistema de elecciones de segundo grado fue impuesto por el Estatuto de 1815 y el Reglamento de 1817. Las constituciones de 1819 y 1826 no incluyeron normas sobre el régimen electoral. La Constitución de 1853 tampoco impuso reglas para organizar el sufragio. Solo fijó las bases del sistema, disponiendo que los diputados fueran elegidos “directamente por el pueblo de las provincias y de la Capital, que se consideran a ese fin como distritos electorales de un solo Estado, y a simple pluralidad de sufragios”. Para nombrar al Presidente, en cambio, se designaría de la misma manera una “junta de electores”. Estos últimos, a su vez, eran elegidos por las respectivas Legislaturas. La primera ley (nº 75, de 1863) sancionada con el fin de reglamentar la emisión del voto establecía que en cada localidad, y en épocas predeterminadas, debían concurrir los ciudadanos a inscribirse en el registro cívico, ante juntas calificadoras formadas por el juez de paz y dos vecinos nombrados por los gobiernos locales. Los reclamos sobre inscripción o exclusión del registro una vez resueltos por esa junta, eran susceptibles de apelación ante el juez federal. Los comicios debía constituirse en el atrio de la iglesia parroquial o en los portales del juzgado, bajo la presidencia de un magistrado asistido por dos vecinos designados por

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia sorteo, a los cuales debían agregarse otros cuatro elegidos por los mismos ciudadanos al instalarse la mesa. Constituida ésta, se procedía a recibir los votos de los inscriptos en el padrón, los cuales debían emitirse públicamente de palabra o por escrito, y por el número de diputados o de electores fijados en la convocatoria. Cerrado el comicio, se procedía seguidamente a hacer el escrutinio. Las características de este sistema eran la inscripción voluntaria en el registro, el voto público y la lista completa. Este sistema fue perfeccionándose, sin variar en lo fundamental. Las reformas fundamentales se adoptaron en 1911 y 1912, durante la presidencia de Roque Sáenz Peña, a cuya influencia obedecieron. La ley 8130 encomendó a los jueces federales la formación del padrón electoral, que debía hacerse sobre la base del registro de enrolamiento. Y la ley 8871, sancionada el 10 de febrero de 1912, impuso el voto universal, secreto y obligatorio y el sistema de lista incompleta, de acuerdo con el cual cada ciudadano debía votar solamente por los dos tercios del número a elegir. Estas últimas reformas consiguieron implantar un verdadero régimen democrático al imponer padrones depurados, el secreto del voto y la representación de la primera minoría. Luego de sancionadas, la UCR, que venía bregando por la libertad de sufragio, abandonó su actitud revolucionaria y consiguió el triunfo en las elecciones de 1916. Ese y otros partidos combatían las malas costumbres electorales que se habían impuesto desde el principio. La presión política, el empleo de la fuerza, la compra de votos y el fraude en el escrutinio eran prácticas corrientes que aseguraban la continuidad de los gobiernos, pero que siempre eran mal vistas por la opinión. Además los candidatos no surgían de las deliberaciones partidarias sino que con frecuencia eran impuestos por los gobernadores o por los dirigentes políticos, como resultado de preferencias individuales, acuerdos o combinaciones de toda índole. La Ley Sáenz Peña produjo una mejora en nuestras costumbres electorales sin llegar a perfeccionarlas totalmente. Continuaron las acusaciones de fraude, se sucedieron los hechos de violencia en las campañas anteriores al comicio, e incluso hubo denuncia de alteración de sus resultados. En cuanto a los candidatos, su designación siguió dependiendo casi siempre de los jefes partidistas o de los gobernantes. Después de 1930 las sucesivas revoluciones interrumpieron el funcionamiento de ese sistema electoral, que volvió a regir con análogas características al restablecerse en cada caso los poderes políticos de la Constitución. En 1947 la ley 13.010 acordó a las mujeres mayores de 18 años el derecho de sufragio en igualdad con los hombres. En 1957 y 1963 se impuso, primero para la elección e convencionales para el Congreso Constituyente y luego para todos los cargos electivos tanto nacionales como provinciales, el sistema de representación proporcional, eliminando así la lista incompleta de la ley Sáenz Peña. Los partidos políticos: Los instrumentos de esa vida democrática fueron los partidos políticos. No cabe aquí recordar la historia de todos los grupos que se sucedieron en las contiendas electorales e incluso en las luchas civiles. Solo corresponde señalar que en 1949 se dictó la primera ley que reglamentó la existencia y el funcionamiento de esos partidos. Esta ley excluyó a los grupos que desconocieran las normas constitucionales y legales, sustentaran principios ideológicos tendientes a alterar la paz social o estuvieran vinculados a entidades internacionales. Un nuevo estatuto de los partidos fue impuesto por decreto-ley en 1956, posteriormente modificado por otro decreto-ley de 1962, que exigió nuevamente el respeto a los principios democráticos y eliminó las denominaciones personales y los núcleos de tendencias totalitarias. Otra ley orgánica fue publicada en 1964 y la vigente actualmente en 1985, en la cual se creó el fondo partidario permanente. En la reforma del ’94 se les dedica el art. 38 que expresa que son instituciones fundamentales del sistema democrático, garantiza su organización y funcionamiento democrático, la representación de las minorías, la competencia para la elección de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y a la difusión de sus ideas. Por otro lado el estado contribuirá al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes y exige a los partidos dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio. 3. La Iglesia y los principios constitucionales: La separación de España y los acontecimientos revolucionarios produjeron serias perturbaciones en la Iglesia argentina. El clero se dividió en grupos antagónicos que apoyaban o resistían el movimiento de Mayo o las tendencias predominantes; el renovado y creciente

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Apunte de Historia del Derecho – Cátedra de Ricardo Miguel Fessia regalismo fue sostenido por lo más notorios partidarios de la Ilustración, algunos de los cuales abandonaron sus funciones religiosas para dedicarse a la actividad política; la falta de obispos y de relaciones con la Santa Sede creó un estado de indisciplina y de desorden tanto en el clero secular como en los conventos; y por último las intromisiones y reformas gubernativas contribuyeron también a la desorganización de la Iglesia. No faltaron, sin embargo, sacerdotes virtuosos y capaces que trataron de conservar las buenas doctrinas y el orden eclesiástico, pero estos propósitos raras veces alcanzaron los resultados perseguidos. Esta situación perduró hasta que la Santa Sede fue nombrando obispos en San Juan, Buenos Aires y Córdoba. En la época de organización nacional Urquiza trató de restablecer las dignidades eclesiásticas que habían quedado nuevamente sin titulares. A fines de 1858 el Papa designó nuevos obispos en Salta, San Juan y Córdoba. Poco después el mismo gobierno consiguió que se creara la diócesis del Litoral, con sede en Paraná (1860), para independizar a esa región el obispado bonaerense. Realizada ya la unidad nacional definitiva, en 1865 se elevó a Buenos Aires a la categoría de arzobispado. Mucho más tarde, en 1897, se crearon las diócesis de La Plaza, Santa Fe y Tucumán, y en 1910 las de Catamarca y Corriente. Posteriormente se fueron cerrando otros arzobispados y obispados, principalmente con la Ley 11.715 (1933). A las órdenes religiosas que ya existían –principalmente las de los franciscanos, dominicos y mercedarios– se agregaron entre 1837 y 1841 y luego a partir de 1860 la Compañía de Jesús, así como posteriormente los salesianos y muchísimas otras congregaciones de sacerdotes y religiosas que aumentaron el número y la eficacia del clero argentino. Sin embargo, no dejaron de aparecer tendencias que quebraron la unidad religiosa del país y hasta persiguieron enconadamente al catolicismo. Había incoherencia entre disposiciones que proclamaban la libertad de culto y otras que mantenían al catolicismo en una posición preeminente. La cuestión religiosa fue, en realidad, la única que dio origen a debates al discutirse el proyecto constitucional de 1853. La minoría quiso que se incluyera un artículo declarando –de acuerdo con los precedentes mencionados– que la religión católica era la religión de Estado y única verdadera; se opuso a la libertad de cultos y a la supresión de los fueros eclesiásticos; y hasta pretendió imponer la condición de católico para ejercer empleos públicos. Estas aspiraciones no prosperaron. La Constitución definitiva afirmó que el Estado “sostiene” al catolicismo –expresión ambigua que puede abarcar solamente los aspectos económicos o llegar a otorgarle una protección especial– y al mismo tiempo impuso la libertad de culto para todos los habitantes del país. Además, establecía unilateralmente el patronato, sometiendo a la Iglesia a la voluntad del Estado en el nombramiento de obispos, en el pase de las bulas pontificas y en la admisión de nuevas órdenes religiosas. La Iglesia quedó así en una situación especial, que por un lado era de privilegio y por el otro de subordinación al Estado. La reforma de ’94 introdujo varios cambios importantes: o Los Concordatos (acuerdos firmados entre el Estado y la Santa Sede) tienen jerarquía superior a las leyes nacionales. o Ya no se le exige al Presidente y Vice que sean católicos. o Se suprime el Patronato (eran los derechos que ejercía el gobierno federal relacionados con la administración interna de la Iglesia Católica en el país, como permisos para que ingresen nuevas órdenes al país, presentarle una terna de obispos al Papa). o Se suprime la obligación de convertir a los indios al catolicismo.

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