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INTRODUCCIÓN A LA PSICOSOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Isabel Hoyo Sierra Coordinadora

Dykinson

INTRODUCCIÓN A LA PSICOSOCIOLOGÍA DEL DERECHO ISABEL HOYO SIERRA (Coordinadora) CARLOS Mª ALCOVER DE LA HERA ROBERTO DOMÍNGUEZ BILBAO ISABEL ARACELI HOYO SIERRA DAVID MARTÍNEZ IÑIGO FANCISCO ODA ÁNGEL FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO LUIS VICENTE DONCEL

DYKINSON

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

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Copyright by Universidad Rey Juan Carlos Servicio de Publicaciones Isabel Hoyo Sierra Carlos Mª Alcover de la Hera Roberto Domínguez Bilbao Isabel Araceli Hoyo Sierra David Martínez Iñigo Fancisco Oda Ángel Fernando Rodríguez Mazo Luis Vicente Doncel Madrid, 2004

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 84-9772-373-2

Preimpresión por: iCubo S.L. http://www.icubo.com Teléfono (91) 855 14 64

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ÍNDICE CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN A LA PSICOSOCIOLOGÍA DEL DERECHO I. II. III. IV.

ISABEL HOYO SIERRA INTRODUCCIÓN ............................................................................................... TEORÍA DEL DERECHO Y SOCIOLOGÍA DEL DERECHO.................... LOS CAMPOS DE APLICACIÓN DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO..... TEORÍA DEL DERECHO Y PSICOSOCIOLOGÍA DEL DERECHO........ BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................

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CAPÍTULO SEGUNDO ¿CONCIENCIA O COMPORTAMIENTO? ISABEL HOYO SIERRA “DE LA RAZÓN DE LA SINRAZÓN QUE A NUESTRA RAZÓN ALCANZA".......................................................................................................... II. LA PSICOLOGÍA SOCIAL ............................................................................... III. LA PERCEPCIÓN DE NOSOTROS MISMOS Y LA PERCEPCIÓN DE LOS DEMÁS ........................................................................................................ IV. LA INVESTIGACIÓN EXPERIMENTAL SOBRE LA COGNICIÓN SOCIAL ................................................................................................................ V. EL AJUSTE ESPONTÁNEO DE NUESTRA CONDUCTA SOCIAL AL ENTORNO. LAS NORMAS SOCIALES COMO CAUCE DE APROXIMACIÓN............................................................................................................... VI. EL PENSAMIENTO COMPLEJO DE EMILE DURKHEIM ....................... VII. ¿ES POSIBLE OBSERVAR EN UN LABORATORIO LA CREACIÓN DE UNA NORMA SOCIAL? EL EXPERIMENTO DE SHERIF ....................... VIII. EL INFLUJO DEL GRUPO EN EL COMPORTAMIENTO. EL EXPERIMENTO DE ASCH .............................................................................................. IX. LA OBEDIENCIA INDEBIDA ¿CONFORMISMO O CONFORMIDAD? LOS EXPERIMENTOS DE STANLEY MILGRAM ...................................... 1. LA ANOMIA DURKHEIMIANA ................................................................ BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................. I.

25 32 33 35

37 38 39 42 43 48 50

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Índice

CAPÍTULO TERCERO LA INVESTIGACIÓN PSICOSOCIAL EN EL DERECHO DAVID MARTÍNEZ IÑIGO I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................... II. EL PROCESO DE INVESTIGACIÓN.............................................................. 1. METODOLOGÍA CUANTITATIVA............................................................. Supuestos del método hipotético-deductivo ............................................... Fases de la investigación .............................................................................. Alternativas metodológicas ......................................................................... 2. METODOLOGÍA CUALITATIVA ............................................................... Fundamentos de la metodología cualitativa .............................................. Características de la metodología ............................................................... III. ENFOQUES EN LA INVESTIGACIÓN PSICOLEGAL ............................... 1. ENFOQUES SOCIOHISTÓRICOS .............................................................. 2. ENFOQUES TEÓRICOS .............................................................................. IV. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS PARA LA RECOGIDA DE INFORMACIÓN 1. EL AUTOINFORME..................................................................................... 2. LA OBSERVACIÓN...................................................................................... 3. ANÁLISIS DOCUMENTAL......................................................................... BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................

53 54 55 55 57 59 64 65 66 67 67 68 68 69 71 72 75

CAPÍTULO CUARTO LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD I. II. III. IV.

CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA INTRODUCCIÓN ............................................................................................... LA PERCEPCIÓN SOCIAL .............................................................................. LA ATRIBUCIÓN O EL ANÁLISIS CAUSAL DE LA ACCIÓN ................. LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONSIDERACIONES FINALES .............................................................................................................. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................

77 79 89 97 101

CAPÍTULO QUINTO EL DESEMPEÑO DE ROLES I. II. III. IV.

LUÍS VICENTE DONCEL FERNÁNDEZ INTRODUCCIÓN: ROLES Y PROFESIONES .............................................. TEORÍA DE LOS ROLES.................................................................................. TIPOS DE ROLES............................................................................................... ROLES DE LOS OPERADORES JURÍDICOS...............................................

105 106 109 110

Índice

7

CAPÍTULO SEXTO PSICOLOGÍA DE LA TESTIFICACIÓN ISABEL HOYO SIERRA I.

EL CONCEPTO DE TESTIGO .........................................................................

117

II.

LA PRIMERA ETAPA: LA PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO .................

118

III.

LA RECEPCIÓN POR LOS JURISTAS DE LA PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO .............................................................................................................

123

IV.

LA SEGUNDA ETAPA DE LA PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO: LA PSICOLOGÍA DE LA TESTIFICACIÓN ........................................................

125

LA OBTENCIÓN DEL TESTIMONIO ............................................................

126

V.

1.

LA ENTREVISTA COGNITIVA ..................................................................

129

LA VALORACIÓN DE LOS TESTIMONIOS.................................................

131

VII. PSICOLOGÍA BÁSICA Y TESTIFICACIÓN .................................................

134

VIII. PSICOLOGÍA SOCIAL Y TESTIFICACIÓN.................................................

138

BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................

139

VI.

CAPÍTULO SÉPTIMO LAS VÍCTIMAS ROBERTO DOMÍNGUEZ BILBAO I. II.

CONCEPTO DE VÍCTIMA ...............................................................................

141

LA VICTIMOLOGÍA .........................................................................................

144

1. 2. III.

IV.

V.

VI.

RAZONES HISTÓRICAS DEL SURGIMIENTO DE LA VICTIMOLOGÍA.....................................................................................................

144

LA VICTIMOLOGÍA COMO CIENCIA......................................................

146

LA COMPRENSIÓN DEL PROCESO DE VICTIMIZACIÓN.....................

149

1.

LA IDENTIFICACIÓN DE LA VÍCTIMA (I): TIPOLOGÍAS....................

149

2.

LA IDENTIFICACIÓN DE LA VÍCTIMA (II): LAS ENCUESTAS DE VICTIMIZACIÓN .........................................................................................

154

LA VICTIMIZACIÓN ........................................................................................

157

1.

LA CONSTRUCCIÓN ANTICIPATORIA DE LA VÍCTIMA ....................

157

2.

LA VICTIMOGÉNESIS................................................................................

159

3.

LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA ........................................................

161

LA PALIACIÓN DE LA VICTIMIZACIÓN ...................................................

165

1.

REPARACIÓN E INDEMNIZACIÓN..........................................................

165

2.

LA ATENCIÓN PSICOLÓGICA A LAS VÍCTIMAS .................................

167

DECLARACIONES, CONVENIOS Y LEGISLACIÓN SOBRE VÍCTIMAS.......................................................................................................................

168

BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................

172

8

Índice

CAPÍTULO OCTAVO LA MEDIACIÓN EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I. II. III.

IV.

V.

VI.

VII.

DAVID MARTÍNEZ ÍÑIGO INTRODUCCIÓN ............................................................................................... ORÍGENES Y DEFINCIÓN DE LA MEDIACIÓN ........................................ ENFOQUES Y PERSPECTIVAS SOBRE LA MEDIACIÓN ........................ 1. LA MEDIACIÓN COMO RESOLUCIÓN DE PROBLEMAS.................... 2. LA MEDIACIÓN COMO MOTOR DE LA JUSTICIA SOCIAL................ 3. LA MEDIACIÓN COMO TRANSFORMACIÓN ....................................... 4. LA MEDIACIÓN COMO OPRESIÓN ......................................................... DINÁMICA DE LOS PROCESOS DE MEDIACIÓN .................................... 1. FASES EN LA MEDIACIÓN ....................................................................... 2. PROCESOS PSICOLÓGICOS Y PSICO-SOCIALES EN LA MEDIACIÓN ........................................................................................................... EL MEDIADOR................................................................................................... 1. ESTRATEGIAS DE MEDIACIÓN ............................................................... 2. HABILIDADES Y TÉCNICAS PARA LA MEDIACIÓN........................... 2.1. Habilidades y Técnicas Estructuradoras..................................... 2.2. Habilidades y Técnicas Facilitadoras........................................... 2.3. Habilidades y Técnicas Negociadoras .......................................... 2.4. Habilidades y Técnicas de Comunicación ................................... RESULTADOS DE LA MEDIACIÓN............................................................... 1. TIPOS DE RESULTADOS ............................................................................ 2. PREDICTORES DE LOS RESULTADOS.................................................... PRINCIPALES ÁREAS DE APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN............... 1. MEDIACIÓN FAMILIAR............................................................................. 2. MEDIACIÓN LABORAL ............................................................................. 3. MEDIACIÓN COMUNITARIA.................................................................... 4. MEDIACIÓN EDUCATIVA ......................................................................... 5. MEDIACIÓN SOBRE CUESTIONES AMBIENTALES............................. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................

177 178 181 182 182 183 183 184 185 187 194 194 196 196 197 197 198 199 199 200 203 203 203 204 204 204 204

CAPÍTULO NOVENO PSICOLOGÍA SOCIAL Y TRIBUNALES DE JUSTICIA I. II. III. IV.

ISABEL HOYO SIERRA EL PROCESO JUDICIAL COMO CONTEXTO SOCIAL............................ EL SISTEMA JURÍDICO NORTEAMERICANO .......................................... EL REALISMO JURÍDICO EN NORTEAMERICA...................................... EL REALISMO JURÍDICO EN LA TEORÍA DEL DERECHO EN EUROPA.... 1. EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO.............................................

209 210 212 216 216

Índice

V.

2. EL REALISMO ANTIFORMALISTA DE INSPIRACIÓN MARXISTA ... 3. LAS POSTURAS ALTERNATIVAS............................................................. LAS DIMENSIONES PSICOLÓGICAS DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES ....................................................................................................... 1. EL MODELO DE CONFRONTACIÓN O MODELO DE CONTRARIOS ..... 2. EL MODELO INQUISITIVO ....................................................................... BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................

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218 220 221 222 223 226

CAPÍTULO DÉCIMO EL JURADO FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................... II. BREVE HISTORÍA DEL TRIBUNAL DEL JURADO................................... III. MODALIDADES DE JURADO ......................................................................... IV. EL JURADO DE LA LEY ORGÁNICA 5/1995 De 22 DE MAYO ................ V. LA INVESTIGACIÓN PSICOLÓGICA Y LOS JURADOS .......................... 1. LOS JURADOS COMO INDIVIDUOS........................................................ 2. LOS JURADOS COMO GRUPO.................................................................. 3. LA METODOLOGÍA EN EL ESTUDIO PSICOLÓGICO DE LOS JURADOS . VI. CONCLUSIÓN..................................................................................................... BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................. LEGISLACIÓN BÁSICA ...................................................................................

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CAPITULO UNDECIMO “COMUNICACIÓN DE MASAS Y JUSTICIA: OPINIÓN PUBLICADA Y OPINIÓN PÚBLICA SOBRE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPAÑOLA” FRANCISCO ODA ÁNGEL I. COMUNICACIÓN DE MASAS Y JUSTICIA: LA OPINIÓN PUBLICADA Y SU EFECTO EN LA CONSIDERACIÓN DEL SISTEMA JUDICIAL .... II. LA OPINIÓN PÚBLICA DE LOS ESPAÑOLES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA................................................................. III. LOS RESULTADOS DE LA OPINIÓN PÚBLICA DE LOS ESPAÑOLES SOBRE LA JUSTICIA........................................................................................ IV. LA PRESIÓN MEDIÁTICA Y SU EFECTO SOBRE LA CLASE POLÍTICA: LA REFORMA DE LA JUSTICIA.............................................. V. INSTANCIAS JUDICIALES: MÁS COMPETENCIAS PARA LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS...................................................................... VI. EL NUEVO MAPA JUDICIAL: EL RESTABLECIMIENTO DE LA CONFIANZA ....................................................................................................... VII. UNA REFORMA EXPANSIVA CON UN PRESUPUESTO LIMITADO .....

257 259 261 267 269 270 271

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Índice

VIII. SUPERAR LA LENTITUD MEDIANTE MÁS RECURSOS HUMANOS Y OTRAS MEDIDAS .............................................................................................. IX. LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CRIMINAL: LA AGILIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ................................................................................. X. EL PUNTO MÁS POLÉMICO DE LA REFORMA: EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL ............................................................... BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................

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CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN A LA PSICOSOCIOLOGÍA DEL DERECHO ISABEL HOYO SIERRA I.

INTRODUCCIÓN

La Sociedad produce, mantiene y transforma el Derecho a la par que se produce mantiene y transforma en el Derecho que se ha dado. La conciencia del Derecho como fenómeno social nació en la Grecia democrática (Siglo. V a.C.) y está en el origen del desarrollo de la Filosofía Política disciplina que contiene interesantes observaciones sobre el efecto que las diversas configuraciones políticas, es decir, las distintas formas de atribuir y distribuir el poder en una sociedad, tienen para su desenvolvimiento. Sin embargo, pese al acierto de sus contribuciones, la Filosofía Política no puede agotar el análisis del Derecho como fenómeno social de ahí que no pueda extrañar que en el siglo XVIII, replanteada la necesidad de volver a pensar el carácter social del Derecho, surgiera en el interior de la propia Filosofía Política un pensamiento directamente orientado a comprender cómo se produce, mantiene y transforma el Derecho que haciendo abstracción del hecho evidente de que, efectivamente, cada sociedad se dota de órganos a los que atribuye la función de ‘decir’ y ‘aplicar’ el Derecho, permitiera comprender la génesis y transformación del Derecho como un producto necesario y espontáneo que hunde sus raíces en la historia y naturaleza de la sociedad. Pues bien, este pensamiento nuevo, el pensamiento ilustrado, presentaba ya una orientación claramente psicosocial, ya que lo que con el mismo se trataba de aprehender no era otra cosa que el influjo que en .la producción de las leyes y costumbres de una sociedad ejercen las necesidades e intereses de los hombres. Así como la forma en que las leyes y costumbres van modelando su propio carácter. Por aquel entonces ni la Sociología ni la Psicología, cuanto menos la Sociología del Derecho o la Psicología Jurídica, existían como ciencias, razón por la cual hoy estas dos últimas disciplinas pueden justificadamente señalar como precedentes más inmediatos de su objeto de estudio el pensamiento ilustrado francés sobre el Derecho, y la posterior versión romántica que del mismo nos brindó la Filosofía racionalista alemana.

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ISABEL HOYO SIERRA

En la historia del pensamiento siempre es posible encontrar pensadores que con gran visión de futuro saben mostrar qué es lo que es preciso investigar, y pensadores que prefieren pensar de idéntico modo a como lo hacen sus congéneres. Pensadores que con gran libertad exploran lo desconocido y pensadores que de forma crítica dedican su empeño a derribar sus pretensiones, por lo que no resulta extraño entender que los mencionados precedentes de la Sociología y Psicología jurídica cayeran en el olvido ante el clamoroso triunfo, en la primera mitad del siglo veinte, del denominado positivismo científico al que debemos la disociación de las llamadas disciplinas sociales, disociación en cuya virtud la Sociología desprecia e ignora el valor científico de la Psicología, las Ciencias Jurídicas intentan independizarse de las Ciencias sociales en tanto que la Psicología Social trata de alcanzar su status de cientificidad volviendo la espalda a la Sociología. Este movimiento centrífugo, que el neopositivismo trató de mantener, se ha ido corrigiendo, ya que, en efecto, pese a que todavía haya numerosos científicos empeñados en defender los límites o fronteras establecidas por el positivismo y el neopositivismo para sus disciplinas, cada vez son más los que adquieren conciencia de la necesidad de depurar de errores las ciencias cuestionando un quehacer que deja sin explicar numerosos aspectos de la realidad por el prurito de atenerse a un objeto preestablecido. Si el Derecho es un fenómeno social, deberá abordarse su estudio con el auxilio de los avances de las disciplinas sociales que lo han estudiado, a saber, la Sociología y la Psicología Social sin caer en la absurda postura de sostener que puesto que el Derecho es objeto de las Ciencias Jurídicas su dimensión de hecho social debe ser explorada por los juristas teniendo mucho cuidado en no alterar lo que ya se piensa del Derecho cuando se aborda su estudio como sistema u ordenamiento, o como concreción de valores jurídicos. Conocer el Derecho no habilita a nadie a investigar fenómenos sociales, del mismo modo que conocer exclusivamente las Ciencias sociales no permite al estudioso emitir opiniones fundadas sobre el Derecho. Cada ciencia se centra en un objeto, pero las ciencias pueden auxiliarse, la pluridisciplinariedad y la interdisciplinariedad resultan fundamentales para el avance de las ciencias. Dicho de otro modo, de la misma forma que una persona no pierde su identidad cuando dialoga con otra, y sí puede caer, y suele caer en lo imaginario, sí se limita a pensar y repensar evitando cualquier interacción con los demás, las ciencias caen en problemas artificiosos e irresolubles cuando quienes las cultivan se empeñan en negar que otras disciplinas pueden ayudarlas a progresar. La Psicosociología, como el Derecho, no es una disciplina que pueda prescindir del conocimiento que otras disciplinas pueda proporcionarles. No siendo la Psicosociología del Derecho otra cosa que los avances de la Psicología Social que indiscutiblemente interesan al jurista. II.

TEORÍA DEL DERECHO Y SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

La Teoría del Derecho, también denominada Teoría fundamental del Derecho, como su nombre indica, está constituida básicamente por reflexiones teóricas en tor-

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no a una serie de conceptos jurídicos fundamentales, en el doble sentido de necesarios y de fundamentantes, de un orden jurídico positivo suficientemente desarrollado. V. gr. los conceptos de deber, derecho, prohibición, sanción, derecho subjetivo, relación jurídica, sujeto de derecho, acto jurídico, negocio jurídico, norma jurídica, validez jurídica, vigencia, interpretación, sistema, institución, etcétera. Conceptos que, es fácil comprender que resultan básicos para el desarrollo de la Dogmática jurídica (o ciencia del Derecho). Quienes cultivan la Teoría del Derecho entienden estar desarrollando una Ciencia que, como todas las demás ciencias, estaría constituida por un conjunto de conocimientos ordenados o sistematizados que versan sobre un determinado objeto. Cuando se habla de conocimientos sistemáticos se hace alusión a la carencia de contradicciones internas en dichos conocimientos, es decir a la aceptabilidad de la trabazón lógica de todos sus contenidos. Trabazón lógica que en otro tipo de disciplinas científicas deriva del hecho de que dichos conocimientos se han ido adquiriendo y elaborando conforme al método hipotético-deductivo, método que recurre a la experiencia para evitar el extravío. Y efectivamente, los teóricos del Derecho no se equivocan a la hora de considerar que su disciplina, como cualesquiera otra disciplina científica, está constituida por un núcleo de conocimientos adquiridos, elaborados y sistematizados, acompañado de una serie variopinta de ‘incógnitas’ y de problemas que conducen a sus cultivadores a la adopción de posiciones a favor o en contra de seguir una determinada línea de investigación, o de aceptar como válidas las propuestas de otros autores o escuelas. Sin embargo, ya resulta más controvertible la afirmación de que los teóricos del Derecho elaboren su doctrina partiendo de un único método, del mismo modo que no cabe afirmar que tengan idéntica concepción respecto a cual sea el objeto que han de investigar. Estas afirmaciones no deben interpretarse en términos peyorativos. Que la ciencia deba definir a priori su objeto, y que sus cultivadores sigan idénticos procedimientos a la hora de elaborarla, es una imaginería de la Filosofía de la ciencia que fácilmente desmiente la realidad. En el origen de esta imaginería está la presunción de que el método hipotético deductivo tan sólo resulta aplicable a las ciencias naturales y que, por tanto, las ciencias del espíritu o ciencias sociales no pueden acceder al status de ciencia, cuando lo cierto es que tanto en las ciencias naturales, como en las ciencias nonaturales o espirituales, lo que constituye su objeto no es otra cosa que la aceptación unánime por parte de quienes las cultivan de, por una parte el núcleo de conocimientos que consideran adquiridos y, por el otro, de un conjunto de problemas o incógnitas que se proponen resolver teorizando sobre lo que debería poderse observar si fuera cierto lo que se especula ser la solución de dichos problemas e incógnitas. Pensemos para ilustrarlo en la Teoría de la relatividad de Albert Einstein. No se trataba de una teoría que derivara de la observación sino más bien de una teoría que, configurando lo ya conocido de diverso modo, permitía avanzar en la observación del mundo. Siempre que en la ciencia una buena teoría contribuye a la realización de avances significativos, estos mismos avances van a propiciar la emergencia de nue-

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ISABEL HOYO SIERRA

vos problemas que impulsan a los científicos a la elaboración de teorías alternativas. De este modo, los partidarios de sostener que la teoría de la relatividad era capaz de dar cuenta de los problemas con los que se enfrentaba la física han coexistido con los partidarios de tratar de resolverla partiendo de una nueva formulación teórica que invalidaba parcialmente la teoría de la relatividad, denominada teoría cuántica. La teoría cuántica tardó mucho en conseguir su validación por la observación, pero ya lo ha conseguido sin que éste portentoso avance haya dejado de generar la emergencia de una nueva teoría alternativa que busca explicar los mismos fenómenos de una forma diversa. Nos referimos a la teoría de las cuerdas, teoría que, pese a que aún no ha sido validada por la observación y a que en realidad contenga al menos cinco formulaciones teóricas diferentes, entiende que el progreso en la solución de los problemas que actualmente se plantea la Física exige, ni más, ni menos, que admitamos que lo real está compuesto por una serie de cuerdas invisibles, inextensas y discontinuas. Por lo que no cabe duda de que en la Física, que en un primer momento tiene por objeto la célebre res extensa de Renté Descartes, que a continuación procede a desarticular el concepto de materia en un sinfín de partículas, o que ahora opta por definir su objeto de investigación como algo existente en nueve dimensiones del espacio y, por tanto, no observable de forma directa, ciencia natural que lleva siglos representando el prototipo de la actividad científica no difiere realmente en su evolución de cualesquiera otra disciplina científica, ni que en el quehacer de sus artífices, más deductivo-hipotético que hipotético deductivo, como hemos tenido ocasión de comprobar – y, por lo tanto, no quepa encontrar un elemento que explique su paradójica continuidad en la discontinuidad sí no es acudiendo al hecho de que se trata de una disciplina que generación tras generación ha sabido atraer a su cantera científicos capaces de combinar el tesón que requiere todo empeño científico con una notable sensibilidad al carácter 'conjetural' de toda teoría científica. Dicho de otro modo, la teoría y la observación forman parte de todas las disciplinas sea cual sea su carácter, por cuanto es aplicable a todos los ‘objetos’. En lo que realmente difieren las ciencias es en el grado de consenso que es posible encontrar entre quienes la cultivan a la hora de elaborar un concepto de ‘objeto’ que les permita 'problematizar' lo conocido con el fin de ampliar el conocimiento, y no en la índole, ni de dicho objeto, ni del tipo de pensamiento que lo construye y problematiza. Ninguna de estas características está ausente en la historia de la Teoría del Derecho, historia de teorías o concepciones del Derecho en la que abundan los cambios de paradigma, las preconcepciones teóricas y los problemas que pretende resolver y explicar, razón por la cual, pese a que en realidad su ‘método’ esté constituido por un numeroso elenco de métodos, v. gr. método dialéctico, método fenomenológico, método comprensivo, método inductivo etc., indiscutiblemente puede y debe ser caracterizado como método filosófico. La Teoría del Derecho, también llamada por muchos ‘Teoría fundamental del Derecho’, se ocupa en la actualidad de las cuestiones que hace décadas interesaban a la ‘Teoría General del Derecho’; disciplina que propugnaba el método inductivo como

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único procedimiento adecuado para captar lo invariable o permanente en el Derecho. La erradicación del término ‘general’, por tanto, no carece de interés, ya que significa una ruptura de los teóricos del Derecho con el reduccionismo metodológico que empobrecía su quehacer, sin que ello signifique un retorno de los teóricos del Derecho a las formulaciones teóricas de la Filosofía del Derecho que la Teoría General del Derecho pretendió superar. Si bien el núcleo de conocimientos y de problemas que la Teoría del Derecho considera como propios también fueron adquiridos y elaborados por la Filosofía del Derecho, por lo que, a mi juicio lo realmente novedoso de su planteamiento consiste precisamente en que por primera vez en la historia del pensamiento filosófico del Derecho lejos de pretender elaborar un discurso atemporal sobre lo permanente que hay en el mismo los teóricos se preocupan por atender al carácter fenoménico (en el sentido de procesual y de cambiante) de su objeto. Lo que implica una doble apertura, la que le permite retornar a la profundidad de los discursos filosóficos para encontrar lo que de fundamental y fundante tiene el Derecho y la que le permite abrirse a cuanto pueda provenir de otras disciplinas empíricas que también se ocupan de los aspectos fenoménicos del Derecho para progresar en su conocimiento. No de otro modo cabe interpretar que disciplinas hasta hace pocas décadas descritas como auxiliares del Derecho, v. gr. la Sociología del Derecho, la Historia del Derecho, la Política del Derecho sean hoy presentadas por filósofos y teóricos del Derecho como disciplinas igualmente fundantes o fundamentales del Derecho. (Rodríguez Molinero, 1992, Villamor Maqueira, 1987). Las razones de esta transformación, como es lógico, son sumamente complejas. Comenzando por la más inmediata podemos decir que tras la Segunda Guerra Mundial del pasado siglo, a) Las Ciencias jurídicas (Teoría General del Derecho y Dogmática Jurídica) van a tener que enfrentarse a modificaciones lo suficientemente profundas de los ordenamientos jurídicos como para que la validez de sus planteamientos quede en entredicho. b) La transformación social propicia el auge y desarrollo de la Economía, Psicología y Sociología, disciplinas que, como es lógico, no pueden abstraerse del Derecho, c) La evolución científico-tecnológica auspicia la superación de una visión estrecha de lo que podemos entender por ciencia. Como consecuencia de dichas transformaciones resurgirá de nuevo el interés por desarrollar la Sociología del Derecho, también denominada Sociología jurídica. Considerada, como acabamos de ver, en los últimos tiempos una disciplina fundamental o fundante del Derecho, que tiene por objeto el estudio de las relaciones entre el Derecho y la Sociedad, razón por la cual actualmente en ámbitos anglosajones es designada también bajo los rótulos de Law and Society, Law and Sociology o incluso, abusivamente, como Law and Social Sciences. En tanto que, la Teoría del Derecho aborda el estudio del Derecho haciendo abstracción del Derecho concreto (objeto de estudio de la Dogmática Jurídica), es decir,

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ISABEL HOYO SIERRA

del Derecho vigente en un determinado ámbito espacio-temporal, la sociología del Derecho tiene como objeto el estudio del Derecho relativo y variable, indisolublemente ligado al contexto social, si bien va a recortar su objeto de forma diversa a como lo hace la Dogmática Jurídica. Para ésta última, la juridicidad viene determinada en primer lugar por la validez formal, en tanto que, para la Sociología del Derecho va a ser la eficacia Como el análisis de las relaciones entre Derecho y Sociedad fueron ya abordadas magistralmente, por Vico (1668-1744) y Montesquieu, suele considerarse a estos autores como dos importantes precursores de la Sociología del Derecho, pero son numerosas las doctrinas filosóficas y políticas que encierran en su seno observaciones interesantes en torno a la relación entre Derecho y sociedad, de ahí que los sociólogos del Derecho no lleguen afortunadamente a ningún acuerdo en torno a la fundación de la disciplina y, con frecuencia, las monografías destinadas a presentarnos la materia optan por presentarnos un elenco de autores y de obras considerados clásicos para que captemos en qué consiste una aproximación al Derecho desde la perspectiva sociológica. A modo de introducción, pues, adoptaremos nosotros idéntico procedimiento, no sin precisar que con la selección de autores que vamos a presentar lo único que pretendemos es introducirnos en las semejanzas y diferencias observables entre la Sociología del Derecho y la Psicosociología del Derecho, objeto este último, a fin de cuentas, de nuestro interés. ˆ Giambattista Vico (1668-1744) En el siglo XVII y XVIII, la Escuela moderna de Derecho natural compuesta por filósofos racionalistas pretendía derivar de la razón un Derecho natural inmutable y atemporal. Frente a dicha pretensión, Giambattista Vico va a declarar su deseo de restaurar la doctrina de Derecho natural católica, lo que equivalía a sustituir a la evidencia racional por los hechos (verum ipsum factum). A su juicio el Derecho Natural debía estudiarse en el Derecho que nace con las costumbres comunes de las gentes, por constituir éstas el orden espontáneo de toda asociación humana. Pero no sólo determinó de este modo el objeto de la disciplina, también ideó procedimientos para analizar su evolución en el lenguaje, los mitos, las leyendas etc. Por último diremos que el título de una de sus más célebres obras, Scienza Nuova (1744), muestra claramente hasta qué punto Vico era consciente de que lo novedoso de sus planteamientos. ˆ Charles de Secondat, barón de Montesquieu (1689-1755) En tanto que Vico, en su empeño por restaurar el Derecho natural católico, nos ha instado a la realización de estudios objetivos e históricos sobre las costumbres comunes del mundo civil y del mundo de las naciones a fin de comprender la evolución de la racionalidad jurídica, Charles de Secondat, más conocido con el sobrenombre de Charles de Montesquieu, va a sentar las bases de una ‘ciencia empírica’, es decir de una ciencia edificada a partir del análisis de noticias históricas, relatos de viajeros, observaciones ‘in situ’ del propio estudioso, datos estadísticos, etc., que tiene por objeto el estudio de las relaciones que median entre las leyes y la realidad social concre-

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ta de una gran diversidad de países. De este modo, considera el barón de Montesquieu, podremos, utilizando el método comparativo, extraer de las semejanzas y diferencias constatadas por dichos estudios, las leyes (en el sentido de relaciones necesarias) que rigen las relaciones entre el Derecho y la Sociedad. De ese modo, en L’Esprit des lois (El espíritu de las leyes, 1878), va a analizar el influjo que sobre las leyes políticas y civiles ejercen las características físicas del país, el clima frío, cálido o templado, las condiciones del terreno, la situación del mismo, su extensión, así como el género de vida de los géneros que lo habitan. Charles de Montesquieu, al igual que Giambattista Vico, también va perseguir con su trabajo un objetivo, que no es otro que dar cuenta de las leyes (en el sentido de relaciones naturales necesarias) que rigen las relaciones entre Derecho y Sociedad, a fin de que se respeten. Ya que, nos explica, mientras las leyes naturales son expresión de “la relación necesaria que deriva de la naturaleza de las cosas”, las leyes humanas, aunque imprescindibles, sólo pueden contribuir al orden social, habida cuenta de la imposibilidad de una imposición coactiva realmente eficaz, sí se apoyan en el espíritu, en el sentido de talante, o conjunto de disposiciones o actitudes de la población. Talante éste que a su vez está determinado por los factores físicos y culturales anteriormente mencionados. El siglo XIX va a ser testigo de la emergencia de numerosas doctrinas que se ocupan de las relaciones entre el Derecho y la Sociedad. En un principio dichas doctrinas giran en torno a la afirmación de la sociedad como fuente material del Derecho, lo que entonces equivalía a afirmar que la génesis del Derecho, tanto sí esta emana directamente del pueblo adoptando la forma de costumbre, como sí emana del legislador o del jurista que elabora la doctrina, lejos de poder ser encontrada en el arbitrio del legislador es siempre un producto mediato (ley) o inmediato (costumbre) de las fuerzas sociales. En este sentido conviene recordar que Friedrich Karl von Savigny (17791881), fundador de la Escuela histórica del Derecho consideraba al Derecho como un sistema dependiente de la sociedad, es decir un fenómeno que emana de forma espontánea y natural de todo pueblo o comunidad. Junto a este elemento espontáneo y natural, nos dice Savigny, es posible observar la existencia de un Derecho reflexionado por los juristas, profesión que emerge, como tantas otras, de la diferenciación de funciones a medida que la sociedad va evolucionando. Los juristas son representantes del pueblo, y su función no es otra que la de hacer explícito el Derecho popular. Por ello, explica Savigny, en el Derecho es posible identificar dos elementos: el elemento político, que representa la dependencia del Derecho respecto a la vida social del pueblo, y el elemento técnico, que representa su vida separada y científica. Y, si bien, concluía Savigny, era posible encontrar en uno u otro momento histórico la primacía de uno u otro elemento, lo cierto era que de ambos, del Derecho popular y de la Ciencia jurídica emanaba la fuerza interior que hacía posible el Derecho. Podemos, por tanto, considerar a Friedrich Karl Savigny como el autor que inaugura una Ciencia jurídica o Dogmática abierta a la dimensión social del Derecho. Y como el fundador, por tanto, de una Jurisprudencia Técnica que se muestra abierta a la emergencia de la Sociología del Derecho.

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Y es que, la Dogmática, como cualquier otra disciplina, alberga en su interior concepciones muy diversas sobre lo que debe ser entendido como Ciencia del Derecho. Concepciones que haciendo abstracción de otro tipo de características podemos clasificar como formalistas o antiformalistas. Las concepciones formalistas tienden a considerar que la fuente de la juridicidad es ajena al elemento social, en tanto que las antiformalistas lo que propugnan es analizar la dimensión social del Derecho. Si nos atenemos a la tesis de Savigny realmente el siglo XIX va a ser testigo de una transformación del ‘elemento político’, ya que por doquier triunfa la doctrina que afirma que la sociedad tiene unos representantes políticos a los que se encomienda la creación de la ley. Ley que dichos representantes van a hacer prevalecer sobre la costumbre. Las corrientes formalistas de la Dogmática, ateniéndose a tales hechos, va a tratar de elaborar una Ciencia del Derecho que, ignorando lo mudable de sus contenidos permita acuñar conceptos que permitan al jurista conocer el Derecho vigente, vigencia que depende a su juicio, y al juicio de los legisladores, de la voluntad expresada por quienes tienen el poder político para decir qué es Derecho. Los antiformalistas, en cambio, van a rebelarse contra las abstracciones de los primeros por considerar que, pese a las transformaciones políticas, el Derecho vigente sigue cumpliendo unos fines sociales, y sigue adquiriendo o perdiendo su vigencia en función de la aceptación o rechazo de la sociedad. Dentro de las corrientes antiformalistas, como es lógico, podemos encontrar un antiformalismo moderado, antiformalismo que se limita a abrir la Dogmática a las cuestiones sociológicas que los autores más puristas y formalistas tratan de erradicar, y autores más radicales que propugnan la creación de una Dogmática que abandonando su ‘status’ de Ciencia normativa, aborde el estudio del Derecho como un hecho o fenómeno social. Sea como sea, lo cierto es que siempre han existido teóricos y prácticos del Derecho abiertos a los desarrollos de una disciplina sociológica que les permitiera comprender aspectos del Derecho ignorados por la Dogmática y, sin embargo, necesarios para conocer el Derecho vigente. Si bien, pese a todo, no cabe considerar que ello se haya plasmado en un desarrollo satisfactorio. Los factores que explican la precariedad del desarrollo de la Sociología del Derecho son muy numerosos y complejos. Comenzaremos por exponer algunos de ellos comenzando por el más general. La Sociología es una Ciencia Social, sus conocimientos por tanto versan sobre el comportamiento de los individuos, y de las sociedades, entendidos como fenómenos cuyo conocimiento el científico debe encarar objetivamente. Pero tanto los individuos como las sociedades, y particularmente quienes las gobiernan, nunca han carecido de explicaciones respecto al comportamiento individual y social, por lo que las Ciencias Sociales han tenido que demostrar su utilidad para desenmascarar lo que en ocasiones pueden tener de erróneas dichas explicaciones. Por otro lado tampoco se ha de desdeñar el influjo que ese sistema de creencias o ideología ha podido tener como elemento perturbador de su desarrollo ya que, en definitiva, los científicos sociales, al igual que cualesquiera otros, no pueden evitar te-

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ner su mente configurada por el momento histórico y cultural en el que viven y trabajan. Todas estas resistencias no sólo han afectado a la demanda de estudios sociológicos, con la consecuente disminución de las partidas presupuestarias destinadas a la investigación sociológica, también han creado en quienes las cultivan un excesivo afán por consolidar su ‘status’ científico, por cuanto la atención prestada por las Ciencias Sociales a cuestiones metodológicas y epistemológicas no tiene parangón en las disciplinas que se ocupan de fenómenos naturales. A pesar de todas estas dificultades el tesón de los sociólogos primero y más tarde el interés de los gobiernos por conocer el funcionamiento de las sociedades que gobernaban ha generado la emergencia de numerosas especialidades de la Sociología. De manera más específica, sin embargo, la Sociología del Derecho tuvo que afrontar un obstáculo suplementario, el del triunfo del positivismo jurídico, corriente de pensamiento que identificaba el Derecho con las normas emanadas de los órganos estatales competentes. Visión ésta del Derecho que es fácil comprender no suscitaba en los juristas el más mínimo interés por los conocimientos que la Sociología del Derecho pudiera brindarle. La paulatina superación de tan estrecha concepción sobre el Derecho – que desdichadamente de forma inconsciente aún sigue predominando entre los prácticos- y la complejización del Derecho como consecuencia de la complejización extrema que ha experimentado la propia sociedad cuyas relaciones pretende regular, generó, a partir de la segunda guerra mundial- primero en Estados Unidos, más tarde en Europa-, el medio apropiado para su resurgimiento. Como lo acreditan las siguientes palabras de Jean Carbonnier (Carbonnier1978) en su célebre tratado titulado Sociologie juridique, “en la actualidad, la sociología jurídica tiene docentes e investigadores en todos los países. Cierto es que con diferencias sensibles de un país al otro – aún más sensibles sí cabe que las de la sociología general, ya que a las diferencias de cultura y de psicología, de curiosidades y de medios ha de añadirse, pese a su artificialidad- la de los sistemas jurídicos (cabe imputar a las características del Common Law el hecho de que la sociología del derecho inglesa se interese tanto al juez; como cabe imputar al triunfo del célebre filósofo del derecho, Hans Kelsen el que en Alemania la sociología del Derecho se sumerja tanto en el Estado de Derecho”, pues como es lógico, el tipo de fenómenos sociojurídicos que interesa a los investigadores indagar está indiscutiblemente preconfigurado a partir de los conceptos jurídicos y los problemas prácticos que juzgan más relevantes. Mientras en Inglaterra y Estados Unidos la preocupación se ha centrado en la decisión judicial como consecuencia del papel preeminente que esta juega en la transformación del Derecho material, en Alemania, en éstas últimas décadas, las preocupaciones de los juristas y sociólogos alemanes se han centrado, como es lógico en los derechos fundamentales habida cuenta de que la reflexión y doctrina de estos Derecho ha desempeñado idéntico papel transformador del derecho material. Mas, llegados a este punto, descubierto ya el enorme esfuerzo que han tenido que hacer los intelectuales que han querido cultivar la Sociología del Derecho, va siendo hora de que analicemos qué es lo que la Sociología puede enseñarnos sobre el Derecho, puesto que, como es obvio, comparte su objeto con la Teoría del Derecho, la Filosofía del Derecho y las disciplinas de la Dogmática.

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III.

LOS CAMPOS DE APLICACIÓN DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

En 1988, Renato Treves aborda con estas palabras en su Sociología del Derecho la presentación de los campos de aplicación de la Sociología del Derecho: “En estos últimos años, en los principales países de Europa y de América, las investigaciones de sociología del Derecho han tenido tal desarrollo y se han ocupado de tal cantidad de temas y de tal variedad de problemas que resulta cada vez más difícil, peligroso y aproximativo todo intento de exposición y de ejemplificación que pretendan ser ponderadas y sistemáticas”. Para posteriormente pasar a mencionar: ˆ La producción de las normas ˆ La aplicación de las normas ˆ La no aplicación de las normas ˆ Los jueces y la administración de Justicia ˆ Los abogados y la ética profesional ˆ Otros operadores del Derecho (funcionarios de policía y policía en general) ˆ El encuentro entre sistemas jurídicos distintos ˆ La resolución de disputas ˆ Investigaciones sobre las opiniones de la gente Son los temas que mayor interés han suscitado entre los sociólogos del Derecho. Un somero análisis de los temas mencionados por Treves nos demuestra la pervivencia y cultivo del interés, por parte de los sociólogos del Derecho, por descubrir cómo se producen, mantienen y transforman las normas jurídicas (la producción de las normas, la aplicación de las normas y la no aplicación de las normas). Así como su interés por explorar las peculiaridades de los distintos roles o papeles jurídicos comenzando por los más típicos (juez, abogado), junto con toda una serie de investigaciones sobre la concepción del Derecho por parte de la sociedad. Si nos propusiéramos clasificar de una forma más fina las investigaciones realizadas por los sociólogos del Derecho podríamos utilizar –como ha propugnado Jean Carbonnier– como criterio de clasificación las propias ramas del Derecho hablando así de una Sociología del Derecho Civil, del Derecho Procesal Civil, del Derecho Penal etc. Subdivisión que permite a Jean Carbonnier mostrar en su Sociologie juridique (1980) hasta qué punto los sociólogos se inclinan a investigar, como es lógico, aquellos aspectos cualitativos o cuantitativos del Derecho accesibles a las técnicas-metódicas o técnicas de investigación ideadas por los sociólogos para obtener datos objetivos de la realidad social.

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IV.

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TEORÍA DEL DERECHO Y PSICOSOCIOLOGÍA DEL DERECHO

La historia de la Psicología jurídica o Psicología del Derecho hunde también sus raíces en el movimiento ilustrado del siglo XVIII, si bien la posterior evolución centrífuga de las Ciencias sociales convierte la indagación histórica en un trabajo difícilmente comprendido por los psicólogos y juristas en la actualidad. Por los psicólogos porque aún conservan el recelo propio del positivismo y neopositivismo científico respecto a los planteamientos filosóficos. Los juristas porque en el curso del siglo XX las Ciencias Jurídicas lucharon precisamente por erradicar de elementos psicológicos el Derecho entendido como norma abstracta o general dirigida a un sujeto también abstracto y general. A pesar de que, como acertadamente volviera a recordarnos entre otros Munné (1980) las normas jurídicas ordenan conductas sociales. En la actualidad la Psicología Jurídica se debate por una definición de su objeto lo que no impide que en la década de los setenta se haya desencadenado una imparable producción científica de carácter empírico percibida por los propios psicólogos como una Psicología para el Derecho o como una Psicología que versa sobre la evaluación, el tratamiento o incluso el entrenamiento de los profesionales que el sistema judicial encomienda a los psicólogos, (Megargee, 1982) pues, en efecto, una gran parte de dicha producción científica nace con el propósito de trasladar los hallazgos de la Psicología básica y de la Psicología Aplicada al quehacer que le encomiendan Tribunales e Instituciones. Sea como sea, los psicólogos en las últimas décadas se han centrado de forma muy particular en la dinámica intergrupal que se produce en los Tribunales de Justicia, así como en la dinámica social responsable del mantenimiento o de la transformación de las normas jurídicas. Al hacerlo, como acertadamente sugiere Seoane (1989) han creado una Psicología Social del Derecho, en el sentido en que Gordon Allport entendía esta disciplina, es decir como el intento por comprender y explicar cómo el pensamiento, el sentimiento y la conducta de los individuos están influidos por la presencia real, imaginada o implícita de otros, que imperceptiblemente se ha ido deslizando al análisis de los procesos cognitivos y de los procesos sociales que explican los pensamientos, sentimientos y conductas de los individuos en la medida en que asumen roles profesionales. Psicología Social que no se agota con el análisis aún parcialmente explorado del funcionamiento de los Tribunales de Justicia. Estas Psicologías reciben los nombres de Psicología Judicial y Psicología Política respectivamente y constituyen- frente a la Psicología para el Derecho anteriormente mencionada- el punto de partida para la elaboración de una Psicología del Derecho o Psicología Jurídica capaz de aproximarnos desde otra perspectiva al estudio del Derecho vivo. Perspectiva, por cierto, ya anunciada a principios del pasado siglo por uno de nuestros más insignes penalistas, el salmantino Dorado Montero, quien en ‘La Psicología criminal en nuestro Derecho legislado’ (1910), supo ya ver el interés que para la Ciencia Jurídica Penal – extremo éste extensible a cualquier otra disciplina Dogmática- tenía el entender que La Ciencia Penal forzosamente “ha de referirse necesariamente a acciones huma-

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nas, ora delictivas, ora antidelictiva, (siendo así que) toda acción humana reviste, claro es, necesariamente índole psicológica como hija del espíritu humano sin poder pasar por otro punto”. Constatación que le conduce al descubrimiento de que puesto que el Derecho no deja de ser el producto de la interacción de los seres humanos, toda Ciencia Jurídica ha de versar sobre la ‘mecánica funcional’- hoy diríamos dinámica social- que está en el origen de su emergencia, de su mantenimiento y de su desarrollo. Temas indiscutiblemente abordados ya por la Psicología Judicial y la Psicología Política. Ahora bien, el carácter eminentemente empírico de sus trabajos, la frecuente inclusión de los mismos en publicaciones periódicas especializadas, v. gr. Social Psychology and Law, Psychological Bulletin, Virginia Law Review, Journal of Applied Social Psychology, Journal of Personality and Social Psychology, Journal of criminal Law, illamarvas in law and psychology, Psychology and Law, Journal of Clinical Psychology, Law and Human Behaviour, Advances in experimental social psychology etc, así como el carácter técnico especializado de sus escritos hacen que sus progresos resulten inaccesibles para profesionales y estudiantes carentes de una formación básica en psicología, esa es la razón por la cual los autores de esta obra nos hayamos propuesto escribir una modesta Introducción a la Psicología Social del Derecho dirigida en primer lugar a los alumnos que, en su segundo curso de licenciatura, optan por emplear el margen de libertad que los actuales Planes de Estudio les brindan para formarse en una disciplina poco convencional, y en segundo lugar, por supuesto, para todos aquellos lectores que interesados por la Psicología, o por el Derecho, sientan curiosidad por vislumbrar qué es lo que se oculta tras ese sofisticado lenguaje de los psicólogos. El carácter cuatrimestral de la materia, su carácter divulgativo nos han llevado a estructurar el libro del siguiente modo. En primer lugar nos introduciremos en el objeto de estudio de la Psicología, a saber, el estudio de la conducta o del comportamiento (capítulo segundo); a continuación exploraremos las cuestiones metodológicas poniendo un énfasis particular en las ‘técnicas-metódicas’ más comúnmente empleadas en las investigaciones psicosociales (capítulo tercero). Finalizada esta presentación de la Psicología Social, nos hemos propuesto avivar el interés del lector tratando el tema de la cognición social desde la perspectiva del proceso atributivo, de sus sesgos y de sus errores para, a continuación, centrarnos en el análisis causal de la acción y, más concretamente, en la atribución de responsabilidad o juicio de responsabilidad, conscientes de que los estudiantes y los juristas saben hasta qué punto su labor exige de forma continua la emisión de dichos juicios (capítulo cuarto). Finalizada esta auto aplicación de las aportaciones de la Psicología Social, abordaremos el análisis de nuestra conducta como seres profesionales introduciéndonos en el concepto de rol, y en el status que dicho rol nos confiere en una situación grupal (capítulo quinto). Role que puede ser circunstancial, como lo es el de testigo (capítulo sexto), o el de la víctima (capítulo séptimo) o profesional, como lo es el papel que el abogado desempeña como mediador de conflictos (capítulo octavo). Por último nos introduciremos en el capítulo noveno en el tema clave de la Psicología Judicial, a saber, en el descu-

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brimiento del proceso judicial como contexto plagado de factores que explican la conducta jurídica de jueces (profesionales y legos), de fiscales, abogados, víctima, testigo, imputado etc., así como en el análisis de las corrientes de Teoría del Derecho que han propiciado su desarrollo. Tema introductorio que nos conducirá a abordar, en el capítulo décimo, la polémica cuestión de la dinámica grupal de los Jurados tema éste que, sin duda, suscita serios prejuicios, recelos y que, por tanto, merece nuestra atención por permitirnos descubrir hasta qué punto la ratio del Derecho Procesal hoy encerrada en fórmulas y rutinas está siendo redescubierta por los psicólogos a partir del análisis de la dinámica grupal de un tribunal popular. Por último, finalizaremos esta breve introducción interesándonos por la percepción social del funcionamiento de los Tribunales (capítulo undécimo). Ni que decir tiene que esta obra no pretende ser un compendio de la Psicología Social del Derecho, su finalidad es mucho más modesta, trata de demostrar al lector y al estudiante que la Psicología Social del Derecho puede proporcionarle conocimientos para perfeccionar su quehacer, a la par que trata de presentar el quehacer de los psicólogos como una tarea complementaria cuyo valor e interés, con certeza, ellos tendrán que evaluar. Si con nuestro trabajo hemos contribuido a mantener viva la curiosidad de nuestros estudiantes y a acrecentar el interés por el tema que al leernos ha mostrado ya tener el profesional, nos daremos por satisfechos. BIBLIOGRAFÍA Bobbio, Norberto. ‘Derecho y Ciencias Sociales’. Capítulo X de Contribución a la Teoría del Derecho. Editorial Debate, Madrid, 1990. Carbonnier, Jean : Sociologie juridique. Quadrige/ Presses Universitaires de France, Paris, 1978. (existe traducción al español) Clemente, Miguel (Coord y autor): ‘Psicología… ¿jurídica?’ en Fundamentos de la Psicología Jurídica. Pirámide, Madrid, 1995. Dreier, Ralf. (1978): Concepto y función de la Teoría General del Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Invierno, 1978. Dorado Montero, P. La Psicología criminal en nuestro Derecho legislado. Reus, Madrid, 1910. Fariñas Dulce, Mª José: ‘Marco teórico de la sociología del Derecho clásica’ en Mª José Añón, R. Bergalli y otros: Derecho y Sociedad. Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1998. Jiménez Burillo, Florencio: ‘Notas sobre las relaciones entre Psicología y Derecho Penal, en Jiménez Burillo, F y Clemente, M: Psicología Social y Sistema Penal. Alianza Universidad Textos, Madrid, 1986. Hoyo Sierra, I: Emergencia y desarrollo de la Psicología Jurídica en España. Dikynson, Madrid, 1992. Id: Definiciones e interdisciplinariedad Revista de Ciencias Sociales y Jurídicas, Studia Carande, nº 2, CRC, Madrid, 1998. Myers, David. G. Psicología Social. 4ª ed, Capítulo 1º: ‘Psicología social y disciplinas relacionadas’ Mac Graw Hill, México, 1995. Morales Domínguez, J. F: ‘Estudios psicosociológicos en el campo del Derecho’ en Jiménez Burillo, F y Clemente, M: Psicología social y sistema penal. Rico, Manuel: ‘Las Ciencias sociales y el Derecho’ en M. Clemente (Coord y autor). Fundamentos de Psicología Jurídica. Ediciones Pirámide, Madrid, 1955.

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Rodríguez Molinero, Marcelino. (1992): Introducción a la Ciencia del Derecho. (Segunda parte. Capítulo I. La Ciencia del Derecho y sus divisiones). Librería Cervantes, Salamanca. Sánchez Jiménez, Basilio: “Límites y fronteras de la Psicología: la Psicología de la justicia”, en Revista de Ciencias Criminológicas, Barcelona, 1994. Seoane J: Prólogo a Adela Garzón y otros: Psicología y Justicia, Promolibro, Valencia, 1989. Sobral, J y Arce, Ramón: Psicología jurídica. Editorial Paidós, Barcelona, 1990 Soriano Díaz, Ramón: Sociología del Derecho. Ariel, Barcelona, 1997. Strayhorn, Joseph M: Como dialogar de forma constructiva, Deusto, Madrid, 1991 Treves, Renato. (1988): La sociología del Derecho. Orígenes, investigaciones y problemas. Editorial Ariel, S.A. Barcelona. Villamor Maquieira, Carlos. (1987): Filosofía del Derecho, Ciencia Jurídica, Teoría General del Derecho. (Capítulo VI. Método y Ciencias Jurídicas). Editorial Extremadura, S.A. Cáceres.

CAPÍTULO SEGUNDO ¿CONCIENCIA O COMPORTAMIENTO? ISABEL HOYO SIERRA I.

“DE LA RAZÓN DE LA SINRAZÓN QUE A NUESTRA RAZÓN ALCANZA"

Con divertido desparpajo el diccionario enciclopédico Espasa-Calpe nos dice que la palabra ‘conciencia’ es un término femenino, cuestión esta que no vamos a discutir, que empleamos para referirnos a “la propiedad del ser humano de conocer sus propios procesos psíquicos y todos aquellos fenómenos que están dentro de su órbita cognoscitiva y que se encuentran, por tanto, bajo el control de la razón”. Y que asimismo la empleamos en su acepción de conciencia moral, es decir, de “conocimiento interior del bien que podemos hacer y del mal que debemos evitar”. Decimos que divertido desparpajo ya que el conocimiento de los procesos psíquicos es justamente el objeto de una disciplina, la Psicología, que ante el descubrimiento de lo difícil que resultaba acceder a conocer el funcionamiento de la conciencia tuvo que terminar por reconocer que los seres humanos no conocemos de nuestros procesos psíquicos otra cosa que su existencia o su acontecer, y que, por tanto, la introspección, o autoanálisis, resultaba ser un método francamente inadecuado para el progreso de la Psicología. Y divertido desparpajo porque ya a mediados del siglo diecinueve se había advertido el influjo sobre nuestra conciencia de factores que desconocíamos, es decir, ya se había advertido que nuestra conciencia está determinada por lo que se dio en denominar inconsciente. Por último, la razón no es una facultad ajena a la conciencia. Pero no vamos aquí a tratar de averiguar por qué el diccionario nos proporciona una definición tan peregrina de conciencia que, sin duda satisfará a la mayoría de sus usuarios. De lo que se trata es de explicar los avatares por los que pasó la Psicología científica antes de poder abordar el estudio fenoménico de la conciencia prescindiendo de los conceptos que sobre la misma habían ido fraguando las reflexiones filosóficas.

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Para Wilhelm Wundt, un filósofo del Derecho alemán, fundador de la Psicofisiología y a su manera de la Psicología Social, la conciencia era el resultado de una serie de procesos sensoriales que se transformaban en percepciones de lo externo y de apercepciones (o percepciones reflexionadas, es decir, percepciones en las que se incorporan factores procedentes del mundo interno). Interesado Wundt por conocer cómo se iba configurando ideo la manera de aplicar la experimentación a un grupo de sesudos científicos que acudían a su laboratorio encantados por poder participar en la empresa de Psicología en una ciencia experimental que tenía como objeto lo que Wundt denominaba ‘contenidos inmediatos de la conciencia’. El procedimiento era ciertamente objetivo, ya que a todos ellos les exponía a idéntica estimulación, pero el resultado no pudo ser más subjetivo, ya que los sujetos, los científicos, no parecían estar de acuerdo en qué era lo que sucedía cuando el estímulo físico actuaba en sus receptores sensoriales. De este modo, su propósito de averiguar cómo las sensaciones se convertían en percepciones, y en fin, como actuaba nuestro organismo para dar cuenta de lo que en cada momento sucedía en nuestro interior y en nuestro exterior, se fue al traste. William James, un filósofo y fisiólogo americano, imbuido del pragmatismo propio de la cultura anglosajona, y partidario del evolucionismo, llegó a la conclusión de que la Psicología debía estudiar la función que cumplía la conciencia en la vida humana y su contribución a la adaptación social. Al funcionalismo americano, y a la emergencia de numerosas corrientes funcionalistas en Europa de raigambre más compleja, debe la Psicología la desaparición del influjo empirista y asociacionista subyacente en el planteamiento wundtiano que persistía en el estructuralismo que pretendió ser su continuación suponiendo la introducción del comportamiento como objeto de observación. Aunque en realidad los diversos planteamientos funcionalistas dependían todavía demasiado de la introspección. El comportamiento externo es observable pero los complejos procesos psíquicos internos que preceden y subyacen en la conducta no son directamente observables, de ahí que el funcionalismo tuviese que combinar la observación del comportamiento con los informes introspectivos de los sujetos, lo que explica la emergencia de corrientes como la conductista y la reflexológica dispuestas a fundamentar, de nuevo, en la experimentación objetiva, esta vez sobre la conducta humana o animal la explicación de los procesos psíquicos. Durante décadas la Psicología ha sido una ciencia interesada por la conducta externa (conductismo, neoconductismo), o una ciencia interesada por los procesos fisiológicos que pudieran explicarla (reflexología) cuyos avances le han permitido erradicar numerosos errores heredados del pensamiento filosófico que paradójicamente hoy le permiten analizar bajo el constructo de ‘cognición’ como se configura, transforma, y funciona, lo que antaño denominábamos conciencia. Aunque sigue desconfiando, y con razón de lo que los seres humanos decimos que sucede en la misma cuando realizamos ejercicios de introspección o ‘autoinspección’, por múltiples razones que pasaremos a ilustrar exponiendo un experimento que demuestra el escaso conocimiento que los seres humanos tenemos sobre las auténticas razones de nuestro proceder.

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En 1966, Nisbett y Stanley Schatter se propusieron averiguar como interpretaban los sujetos de su estudio la siguiente situación. Todos ellos iban a recibir choques eléctricos de intensidad creciente. (Los choques eléctricos utilizados en los laboratorios no llegan nunca, como es obvio, a una intensidad capaz de lesionar el organismo, pero son percibidos por los sujetos de forma muy intensa ya que una vez recibido el primero ya están en condiciones de saber que tras él va a darse otro, y otro, y otro..., y sin embargo, suelen resistir, incluso cuando la intensidad se va incrementando). En estas condiciones los choques eléctricos provocan una serie de respuestas reactivas en los sujetos que son perfectamente mensurables como el aumento de las palpitaciones cardiacas (tasa cardiaca), irregularidades respiratorias, sudoración y otros desarreglos del sistema nervioso autónomo que pueden llegar a percibirse como sensación de nudo en el estómago. Puesto que todos los sujetos iban a recibir idéntico programa de choques eléctricos de intensidad creciente, a todos los sujetos se les iba a causar dichos desarreglos autonómicos. Por tanto, la experiencia iba a ser idéntica, si bien los sujetos iban a experimentar más o menos desarreglos en función de las características de su sistema nervioso autónomo. Lo que a Nisbett y a Stanley Schatter les interesaba era averiguar qué efectos tenía sobre dicha experiencia lo que los sujetos pensaban que estaba sucediendo. Así es que decidieron dividir al grupo de sujetos en dos. Previamente a la realización del experimento, a un subgrupo se les iba a dejar pensar lo que quisiera, es decir, no se les iba a proporcionar ninguna información, (grupo control),en cambio a los sujetos del segundo subgrupo (grupo experimental) se les proporcionó una píldora inocua explicándoles que posiblemente les iba a causar algún que otro efecto secundario y aprovecharon la oportunidad para decirles que su ingestión iba a producirles los siguientes efectos secundarios: incremento de la tasa cardiaca, sudoración, irregularidad respiratoria y quizá sensación de nudo en el estómago. Es decir, los desarreglos autonómicos que acabamos de ver suelen causar las descargas eléctricas a las que se les iba a someter. El propósito de Nisbett y Stanley Schachtter no era otro que desviar la lógica atribución de estos síntomas a las descargas que los generan proporcionándoles otro elemento explicativo. Este subgrupo, como es usual, recibió el nombre de grupo experimental, porque a todos ellos se les dio una información que, en opinión de Nisbett y Schachter, podía influir en la experiencia que iban a vivir. Al segundo subgrupo en cambio, Nisbett y Schachter no le proporcionaron ninguna información. Es decir, recibían los electrochoques en idénticas condiciones que el grupo experimental pero sin que a priori se les hubiese proporcionado explicación de ningún tipo, es decir el tratamiento experimental, por lo que se le trató como grupo de control, pues servía para controlar que efectivamente el tratamiento experimental (la información previa) había producido el resultado esperado.

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Siendo, como ya hemos explicado, de esperar que el comportamiento del subgrupo de control y del subgrupo experimental variara ante las descargas eléctricas. Pues bien, Nisbett y Schachter observaron diferencias notables en la capacidad de resistencia de los sujetos a los choques eléctricos. El grupo experimental toleró mucho mejor la situación y aceptó recibir un número considerablemente más alto de descargas eléctricas que el grupo control. Finalizado el experimento los experimentadores interrogaron a los sujetos. A los sujetos del grupo experimental se les fue informando que todos ellos se habían mostrado mucho más resistentes, y se les preguntó que cuál creían que podía haber sido la causa. Puesto que no se les preguntaba por las alteraciones autonómicas, en cuyo caso evidentemente hubiesen informado de los efectos que les habían causado las píldoras- sino por su notable superioridad para resistir los choques eléctricos, no supieron informar cuál podía haber sido la causa, de modo que se limitaron a afirmar que porque tenían más aguante. Y pese a que se les informó que la píldora que habían ingerido había servido para disimular que los choques les iban a causar una serie de alteraciones (controladas poligráficamente) se negaron a admitir la existencia de alguna relación entre los resultados obtenidos y el hecho de haber ingerido una píldora. Cuando a los sujetos del grupo control se les comentó que su rendimiento o aguante había sido inferior a los del otro grupo, sin embargo, explicaron con claridad que habían abandonado porque los choques eléctricos les causaban una serie de alteraciones que les llevaron a pensar que era mucho mejor no seguir sufriendo. Así pues, la simple ingestión de una píldora produjo un resultado sorprendente, los sujetos del grupo experimental se aplicaron a recibir choques eléctricos haciendo muy poco caso de los efectos y alteraciones que les causaban, hasta un cierto punto naturalmente, por cuanto ellos también suspendieron la recepción de descargas eléctricas, y todo ello sin que nadie les animara de forma particular a hacerlo. Un pensamiento, quizá el recuerdo de la explicación recibida para los síntomas pareció suficiente para que resistiesen estoicamente el nuevo estado aminorando así el rechazo y recelo que muy pronto suele causar una experiencia que se centra en el reparto de choques eléctricos. Y, sin embargo, llegaron incluso a negar que dicho pensamiento o recuerdo les hubiese pasado por la cabeza. Simplemente eran más resistentes, cualidad ésta que parecían encantados de tener. Son numerosos los experimentos que permiten corroborar hasta qué punto los seres humanos somos incapaces de percibir el influjo en nuestro comportamiento de factores que realmente lo están condicionando, cuando no causando y, pese a todo, vivimos convencidos de que conocemos en cada momento las razones externas e internas que nos impulsan a actuar. De ahí que quepa entender porque la Psicología sólo ha podido avanzar cuando ha dejado de tener en cuenta lo que las personas dicen que les sucede para pasar a indagar, desconfiando de sus relatos, qué es lo que realmente

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sucede y en qué medida lo que sucede afecta tanto a la conducta como a la propia conciencia – o conjunto de creencias que los seres elaboramos respecto a nosotros, a nuestra conducta y a nuestro entorno. Como con gran acierto señala Myers (1995) “el auto-análisis que tanto nos gusta practicar no siempre resulta fiable”. Pero que la conciencia no resulte muy fiable y que, por tanto, no podamos confiar demasiado en sus contenidos a la hora de buscar explicaciones sobre nuestros procesos psíquicos no significa ni que la conciencia no exista, ni que jamás podamos esperar de ella información para conocer los factores que nos impulsan a actuar de un determinado modo. Con el tiempo la Psicología ha ido perdiendo sus recelos respecto a la introspección y comprendiendo que la existencia del fenómeno conciencia no puede ser ignorada puesto que, si bien es cierto que en numerosas ocasiones no desempeña el papel de controlador y conocedor de la situación que con tanta frecuencia se arroga también es cierto que en ocasiones actúa como factor imprescindible para la comprensión de nuestros procesos psíquicos y comportamientos. De ahí que la conciencia, en la actualidad, haya vuelto a ser considerada como objeto y como método de estudio por parte de la mayoría de los psicólogos. Un objeto de estudio al que se interroga de modo muy cuidadoso con el fin de evitar que esa respuesta ‘resabidilla’ que inventamos para todo, no entorpezca el hallazgo de la explicación válida. Y es que, por paradójico que parezca, la conciencia para la psicología es a la par consciente e inconsciente, puesto que emerge de unos procesos psíquicos impenetrables para la introspección. Esta peculiaridad de la conciencia puede sorprenderse en la distracción. Veámosla en el siguiente experimento de Ellen Langer y sus colaboradores (1983, 1985) En este experimento el grupo de sujetos estaba compuesto por los estudiantes de la Biblioteca que hacían cola para usar una fotocopiadora concreta (no ponemos la marca porque no queremos hacer publicidad). De forma aleatoria, es decir siguiendo una secuencia ‘decidida’ de antemano por una tabla de números al azar, un único experimentador se dirigía a un estudiante solicitándole que le permitiera hacer fotocopias. La variable independiente (A) en éste caso estaba constituida por la forma en que el experimentador iba a formular dicha solicitud. a1 Le pedía por favor que le permitiera hacer las fotocopias alegando como causa el hecho de que 'tenía mucha prisa'. a2 Le pedía por favor que le permitiera hacer las fotocopias alegando simplemente que tenía que hacer fotocopias. a3 No motivaba su petición, limitándose a decirles: ‘por favor déjeme usar esta fotocopiadora X’ (refiriéndose a la marca que no queremos mencionar) Sorprendentemente tanto cuando se les dio una explicación razonable, como cuando se les dio una explicación incoherente, (‘tengo que hacer fotocopias’), los estudiantes cedieron su lugar en un porcentaje superior al 90%, no así cuando el ayudante omitía las explicaciones, caso en el que sólo accedió el 60% de los estudiantes. Lo

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que denota hasta qué punto podemos ser despistados. O, hasta qué punto la consciencia y la inconsciencia pueden coexistir. Esta 'conciencia-inconsciente', sin embargo, no hace referencia al célebre almacén psicoanalítico de impulsos básicos, sino a los automatismos que hacen posible precisamente la conciencia. En realidad esos estudiantes estaban atentos y conscientes, pero no a lo que el ayudante les estaba diciendo, al parecer les bastó con inspeccionarle y los gestos y el tono les hicieron suponer que había dado una disculpa razonable. Una vez más si les hubiésemos preguntado las razones por las cuales cedieron su puesto en la fotocopiadora hubiesen inventado que les había dado una explicación razonable. Y atentos, como estaban, a lo que hacían o pensaban, respondieron automáticamente que sí impelidos por el hábito de cortesía. En un descuido o despiste es posible detectar varios fallos en los componentes de la secuencia de procesamiento de información. Analicemos dichos fallos en la siguiente secuencia: Pedro llega del gimnasio a su casa extenuado y sediento. (Tan sólo aspira a hacer dos cosas, beber algo y quitarse el chándal para caer derrotado en un sofá). Se quita el chándal y lo mete en la nevera. En realidad, como podemos ver, ha realizado algo de los dos planes que tenía. Sólo ha entremezclado los planes. Abrió la nevera, se quitó el chándal y cerró la nevera. ¡Claro que sigue sediento! Y sé da cuenta. Veamos con otro ejemplo más complejo otro tipo de fallo en los componentes de la secuencia de la información. Como todos los días Pedro se levanta. Lo primero que hace es prepararse el desayuno. Para ello tiene perfectamente ordenadas sus actividades para que el desayuno esté listo con rapidez. Lo primero que hace es enchufar la tostadora, sacar un vaso y una taza, luego pone dos rebanadas de pan en la tostadora que ya tiene programada en dos minutos, y vierte la leche en la taza y el zumo en el vaso, a continuación mete la taza en el microondas, que ya tiene programado en tres minutos, y comienza a beber el zumo, momento en el que saltan las tostadas que va untando con mantequilla mientras sigue bebiendo el zumo de naranja. En cuanto suena la campanilla del microondas echa el café, el azúcar, lo revuelve y se sienta en la mesa de la cocina para terminar su desayuno. Pero Pedro un buen día se levanta muy cansado, está muy preocupado por los problemas que tiene en el trabajo y, de pronto, se descubre bebiendo la leche fría mientras el microondas eleva la temperatura de su zumo de naranja. ¿Qué había fallado? La realización de actos automáticos tiene que ser supervisada por actos conscientes, tenemos que atender, es decir tenemos que ir supervisando que nuestros actos automáticos se van adecuando a nuestros planes, de no ser así, nos sorprenderemos realizando automáticamente lo contrario de lo que pretendíamos hacer.

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Para los psicólogos no sólo la actividad consciente está repleta de actos inconscientes o automáticos sino que también es una actividad a la vez continua y discontinua. Continua, porque siempre hay actividad consciente, discontinua porque más que una sola conciencia parecen existir varias o porque siendo la conciencia una sola en ella cabe advertir la existencia de diferentes estadios o niveles en los que la actividad psíquica difiere sin que sepamos como influye la actividad, sí es que lo hace, que acontece en un nivel en los demás. Por regla general en Occidente identificamos la conciencia con el conocimiento y el conocimiento con los productos de la conciencia cuando un Yo, que se siente racional, controla y explica el mundo exterior. Pero lo cierto es que, ese Yo, también duerme y que, por lo que vislumbramos de ese estado a partir de los escasos retazos de actividad psíquica que reconstruimos como sueños, también se comporta como sí tuviera conocimiento del mundo exterior... sin importarle lo más mínimo que en estado de vigilia ese mundo exterior sea un mundo interior. Pero las filosofías orientales nos informan de la existencia de otros muchos estados de conciencia, e incluso no ha faltado quien, a fuerza de explorarla, ha llegado a la conclusión de que todos somos la misma conciencia. Limitándonos a la experiencia y partiendo de la convicción de que somos los mismos cuando estamos despiertos que cuando dormimos resulta innegable que durante el estado de vigilia es muy poco, por no decir nada, lo que conocemos de las vivencias que experimentamos mientras dormimos, por más que, imbuidos por las creencias que nos transmite nuestra cultura, hoy pensemos que la actividad onírica a la que llamamos sueño procede de nuestro propio interior y no, como durante siglos culturas muy diversas ha creido, y continúan creyendo, que los sueños sean mensajes enviados por los dioses, o viajes a un estadio de conciencia tan real como la realidad del estado de vigilia. Aunque lo cierto es que nuestros niños no consideran irreales sus sueños, ni, por tanto, privilegien como lo hacemos los adultos el estado de vigilia hasta el punto de considerar que vigilia y conciencia son una misma cosa. La actividad onírica nunca se interrumpe, ni siquiera en estado de vigilia, pues se ha comprobado que la actividad propia de las estructuras nerviosas que desencadena el sueño MOR (momento en el que se dan con frecuencia sueños acompañados de imágenes visuales) también funciona durante la vigilia, sin que el sueño suceda porque estamos entretenidos con la actividad cerebral propia del ‘estar despiertos’... y que dichos momentos son propicios al pensamiento divergente, es decir a las inspiraciones creativas. Y sin embargo, sacad la conversación sobre el tema. Con certeza que todo el mundo tiene algo que decir en estado de vigilia, que es cuando nuestros discursos resultan inteligibles, y suponemos que inteligentes, sobre el dormir, como sempiternos sabelotodo. La propensión a creer que los sueños nos transmiten mensajes de un supuesto inconsciente ha sustituido en nuestros tiempos a la creencia de que los sueños albergan mensajes del más allá. Pues nos negamos a admitir que los escasos retazos de actividad onírica que recordamos en estado de vigilia carezcan de significado y de razón de ser.

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Por último, sin ánimo de agotar la cantidad de vivencias que podríamos presentar como pruebas de que la conciencia también es inconsciencia, diremos que buena prueba de ello la tenemos en que nuestra conciencia no es sólo la conciencia de lo que somos conscientes en un momento dado, sino también de todo lo que podemos ser conscientes. ˆ Cuando recordamos atraemos a nuestra conciencia una información que con anterioridad no estaba en ella, somos capaces de encontrar en nosotros mismos información que no sabíamos que sabíamos. ˆ Cuando pensamos desconocemos como nuestra mente procede para arrancar una solución al problema que deseamos resolver, y sin embargo, si ponemos empeño la solución acaba surgiendo. ˆ Cuando imaginamos desconocemos cómo hacemos para construir con nuestras fantasías relatos o construir inventos. ˆ Cuando percibimos desconocemos cómo hacemos para organizar un sinnúmero de sensaciones causadas por energías físicas que, para colmo, seleccionamos previamente con nuestra atención en una supuesta reproducción de un entorno que tomamos como real y perceptible de forma idéntica para todos nosotros. En suma, no seremos conscientes de cómo hacemos para ser conscientes, pero sin serlo, lo cierto es que la conciencia puede predicarse como una de nuestras propiedades. Esta visión de la conciencia como a la par consciente e inconsciente ya fue sostenida por Wilhem Wundt, para quien la conciencia poseía dos niveles. En el primero tendríamos las representaciones, los pensamientos y los sentimientos. En el segundo los materiales que sirven para que surjan dichas representaciones, pensamientos y sentimientos. Dichos materiales no serían otros que las sensaciones causadas por la conciencia de nuestro mundo interno y externo. Pero, como ya hemos comentado anteriormente, Wilhelm Wundt pretendía acceder a su estudio por medio de la introspección, de ahí que la psicología solo comenzara a progresar cuando transformada en ciencia del comportamiento descubrió que lo inconsciente a veces se puede atrapar experimentando sobre la conducta y tomando los productos de la introspección o autoanálisis como parte del fenómeno que había que investigar, dicho de otro modo, la introspección o ‘autoinspección’ no sólo proporciona escasa información sobre los procesos psíquicos ya que también tiene la virtud de alterarlos, razón por la cual no resulta conveniente convocarla a la hora de realizar una investigación. Sí bien, resulta interesante elicitarla una vez se ha concluido la misma como forma de averiguar qué sabemos y qué ignoramos del origen de nuestros comportamientos. II.

LA PSICOLOGÍA SOCIAL

La breve introducción histórica que acabamos de presentar de la Psicología Básica (Psicofisiología, Psicología del aprendizaje, Psicología de la memoria, Psicología de

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la atención, Psicología de la percepción, Psicología de la emoción, Psicología del pensamiento etc.) nos permite definir y describir el campo de estudio que la Psicología social se ha asignado en la actualidad. Por Psicología Social se entiende el estudio científico de los efectos de los procesos sociales y de los procesos cognitivos sobre el modo en que los individuos perciben, influyen y se relacionan unos con otros. La Psicología social es una ciencia, al igual que lo es la Psicología básica (psicología de la atención, de la memoria, de la percepción, del aprendizaje, de la emoción, de la motivación etc.), porque se constituye como un cuerpo sistemático de conocimientos a partir de la observación del comportamiento. Pero es una ciencia que, en lugar de versar sobre los procesos psíquicos anteriormente mencionados, trata de comprender y explicar los efectos que los procesos sociales producen en las cogniciones, así como los efectos que las cogniciones producen en los procesos sociales. En realidad los procesos sociales son los modos en que nuestros pensamientos, sentimientos y acciones, se ven afectados por las aportaciones de la gente y los grupos que nos rodean, comenzando por nuestras relaciones personales y siguiendo por los grupos a los cuales pertenecemos, las enseñanzas de nuestros padres y de la cultura, las presiones que experimentamos de otras gentes y otros grupos. Si analizamos la definición de procesos sociales con detalle caeremos en la cuenta de que los procesos sociales son modos de unas determinadas cogniciones, y así es, no cabe imaginar un ser humano capaz de tener un pensamiento, de experimentar un sentimiento, de actuar, incluso en solitario, sin que podamos advertir en su pensamiento, su sentimiento o su acción su pertenencia social. En este sentido la Psicología dialéctica particularmente desarrollada en la extinta Unión Soviética se adelantó al descubrir que todo lo psíquico es social. Los procesos cognitivos, en cambio, son el modo en que nuestros recuerdos, percepciones, pensamientos, emociones y motivaciones influyen en nuestra comprensión del mundo y dirigen nuestras acciones. III.

LA PERCEPCIÓN DE NOSOTROS MISMOS Y LA PERCEPCIÓN DE LOS DEMÁS

Las ideas que tenemos sobre nosotros o sobre los demás son denominadas por los psicólogos sociales bajo el rótulo de ‘cognición social’, pues como nos percibimos o como percibimos a los demás es el resultado de un complejo entramado de pensamientos, sentimientos, motivos o aspiraciones y, también, percepciones cargadas de intención de salir airosos en la comparación con los demás. Del análisis de las cogniciones sociales, es decir de los pensamientos que albergamos respecto a nosotros mismos y a los demás en situación de respectividad, cabe concluir lo mismo que hemos concluido al hablar de la información ilusoria que con

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frecuencia nos proporciona la conciencia. La manera más simple de ilustrar lo que pretendemos decir sería recordar la existencia de esos programas de televisión que tan bien explotan nuestras deficiencias. Todos suponemos que un matrimonio debe conocerse exhaustivamente, ya que a fin de cuentas convive estrechamente. Pues bien, si con habilidad el entrevistador interroga a la par a la pareja sobre una simple costumbre o preferencia de su compañero, podrá advertirse hasta qué punto son incapaces de predecir la respuesta del otro, muy a pesar del incentivo en forma de premio que acompaña a la coincidencia. Podemos tener una experiencia todavía más directa de este fenómeno advirtiendo las discordancias sobre lo sucedido cuando entre dos personas se produce una ruptura de la comunicación. Las discusiones entre las personas muestran claramente todo un discurso interpretativo sobre la relación, discurso por regla general inconciliable con la explicación sobre idéntico evento dada por el otro. Más aún, tomemos como ejemplo la siguiente situación: Una madre y una hija discuten seriamente. La hija contrariada se encierra en su habitación se tumba en la cama y empieza a cultivar los siguientes pensamientos: - Nunca me ha querido... (llanto), en realidad tiene celos porque está frustrada, (descanso del llanto), lo que más odio es como me martiriza y luego finge ante mi padre su hipócrita abnegación de madre (auténtica reanimación, incluso se incorpora). Más que una madre es una madrastra ¿pues no se ha dedicado a meter cizaña para que mi padre se opusiera con ella a que fuera con mis amigos a Marbella?. Puaf, y luego, ¡qué hipócrita! Llegan mis amigos y ahí se mete ella a mostrarse como un encanto, para aislarme mucho más, y cómo se ríe cuando les deja con la boca abierta, ¡qué madre tienes!, me dicen. Como si no vieran que es una bruja, ¡la odio! (Vuelve a postrarse sobre la cama), siempre me ha hecho una desgraciada (más llanto). Entre tanto la madre habla con el padre. Y, en efecto, le insta a pararle los pies. No estudia. No pretende hacer otra cosa que su capricho, y no para de oponerse a ella por rencor ante el veraneo frustrado. Él es el padre, y por tanto, debe imponer su autoridad, la familia se está viniendo abajo, y él sólo piensa en la cervecita y en el fútbol, etc. ¿Qué está sucediendo realmente? Dos puntos de vista... guiados por preconcepciones y expectativas diversas. Mientras madre e hija cultivan su disgusto el choque por cualquier circunstancia está garantizado. Si la madre le pide que haga algo será percibido como un abuso de poder, una insultante forma de negar la gran tensión que entre ellas existe, si la hija pide algo será percibido como una muestra más de su actitud caprichosa y, quizá, como una insolencia. No cabe duda, la madre ve en el comportamiento de la hija una prueba palpable de que ésta ya no desea vivir con su familia, que la detesta, y que es otro el entorno social que acapara su interés. Y que... ya no la quiere. Si expusiera su pensamiento a la hija es más que probable que ésta se lo confirmase. Sin embargo es falso que el interés por el mundo externo de la hija haya excluido realmente los sentimientos positivos hacia su fa-

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milia, simplemente están enterrados, están disociados, de momento ésta no sabe como conciliar ambos mundos, ni ambos sentimientos, aunque, de momento tampoco le conviene lo más mínimo hacerlo porque la comprensión de los temores que experimenta su madre quizá podría obligarla a transigir renunciando a su deseo de explorar una nueva realidad en la que, evidentemente, está devaluando lo que tiene y ensalzando lo que otros poseen... En cuanto a la madre es evidente que exagera, los vínculos familiares no se rompen porque uno de sus miembros tenga en un momento dado un interés inaudito por el mundo exterior, pero lleva razón al considerar que existen peligros en la nueva situación. En cuanto al padre, es más que probable que trate de salir del enredo evadiéndose... ya que a fin de cuentas el papel de mediador en el conflicto que se le está brindando es una auténtica trampa- Haga lo que haga va a salir malparado, va a romper las expectativas de su mujer o las de su hija. Lo mejor es dejar que pase el tiempo... dice él, y acierta. IV.

LA INVESTIGACIÓN EXPERIMENTAL SOBRE LA COGNICIÓN SOCIAL La investigación experimental sobre la cognición social ha demostrado lo siguiente: “nuestras preconcepciones controlan nuestras interpretaciones y recuerdos”

Que nuestras ideas previas afectan a nuestra interpretación de la realidad y al recuerdo de la misma es algo de sentido común, sin embargo, no solemos captar hasta qué punto es importante el efecto que dichas ideas poseen. Para ponderarlo adecuadamente vamos a analizar los resultados de algunos experimentos. Experimento nº 1 En 1985 Robert Vallone, Lee Ross y Mar Lepper mostraron a un grupo de estudiantes proisraelitas y proárabes seis segmentos de noticias de televisión que describían la masacre de refugiados civiles en dos campos del Líbano en 1982. Pues bien, tanto los estudiantes proisraelitas como los proárabes juzgaron que las noticias estaban sesgadas a favor de la posición contraria a la que ellos mantenían. Este fenómeno es muy común. Cuando sostenemos frenéticamente un punto de vista creemos firmemente que la descripción objetiva del asunto es la nuestra y, por tanto, cualquier punto de vista que se aparte levemente del nuestro nos parece una feroz concesión a la otra parte. De forma unánime, sostienen los psicólogos, ésta es la razón por la cual las personas en conflicto (matrimonios, obreros y empresarios, grupos raciales opuestos) perciben a los mediadores imparciales como sesgados en su contra. Y no es otra la razón, como tendremos ocasión de tratar en el capítulo undécimo, por la cual, cuando un proceso judicial no logra producir una corrección de los puntos de vista sostenidos por las partes litigantes, situación mucho más frecuente de lo que cabría desear, los fallos o sentencias judiciales, como bien expresa el refrán ‘juicios tengas y los ganes’,

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producen insatisfacción a las dos partes. Al igual que es también la razón por la cual para actuar de mediador es preciso poseer el raro talento de aceptar sin inmutarse la carga de prejuicios de ambas partes, como tendremos ocasión de ver en el capítulo octavo. Experimento nº 2 Años antes, en 1979 en la Universidad de Standford se había realizado el siguiente experimento: tras analizar los resultados de una encuesta sobre la pena de muerte a un grupo de universitarios seleccionados conforme a su posición a favor o en contra de la pena de muerte (50% a favor, 50% en contra), el grupo fue invitado a escuchar dos conferencias en las que se les presentaron datos supuestamente científicos que avalaban la utilidad o inutilidad de la pena de muerte para erradicar la criminalidad. Finalizadas ambas exposiciones se pidió a los alumnos que informasen sobre lo que habían escuchado. Pues bien, en sus informes, tanto los defensores como los oponentes a la pena capital seleccionaron como información más relevante la que avalaba su punto de vista y, aunque ninguno dejó de mencionar la información que contradecía sus puntos de vistas, todos sin excepción tendían a minimizarla. Una vez recogidos los informes, con el fin de averiguar sí las conferencias habían causado alguna modificación de la opinión de los sujetos volvió a repetirse la encuesta inicial, descubriéndose que las conferencias no sólo no habían modificado los puntos de vista iniciales, sino que parecían haberles servido para consolidar la opinión que ya tenían, habida cuenta de que en más de un caso mostraron una mayor radicalidad en la ratificación de la opinión previamente sostenida. Este resultado nos muestra hasta qué punto vivimos aferrados a nuestras creencias. Pero ¿cómo se forman dichas creencias y por qué vivimos tan aferrados a ellas? Para comenzar vivimos nuestras creencias como reflejos de la realidad, y como partes insustituibles de nosotros mismos. Las necesitamos y las consideramos parte de nuestra identidad de ahí que tendamos a defenderlas a machamartillo. Fenómeno que recibe el nombre de perseverancia de la creencia. La intensidad de la perseverancia de las creencias, sin embargo, no es idéntica en todos los seres humanos. De igual modo que en un mismo ser humano no siempre es idéntica la intensidad de todas sus creencias. Pretender combatir la perseverancia de la creencia con argumentos intelectuales resulta absurdo porque cuanto más expongamos a una persona a información contradictoria más tenderá ésta a sustraerse de la información para sostener su creencia. Este fenómeno resulta especialmente perceptible en los llamados grupos sectarios. Se denomina grupos sectarios a aquellos cuya cohesión se funda de forma exclusiva en que sus miembros comparten una serie de creencias. La inclusión de un adulto en un grupo sectario lleva su tiempo por cuanto previamente las personas han de despojarse de creencias anteriores. La meta perseguida suele ser la de llegar a participar de

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la sabiduría que presuntamente poseen los líderes de la organización, o simplemente la de llegar a obtener poder o a adquirir un determinado status dentro de la organización. El trato que se da al neófito es respetuoso y encantador en un primer momento. Se les dice que son personas llamadas a comprender cosas que no a todos se le alcanzan... con el tiempo los neófitos han interiorizado un conflicto, sus creencias previas no son compatibles con las nuevas, cuanto más incompatibles sean mejor, de ahí que deban, se les aconseja, apartarse de las personas con las que comparten dichas convicciones y frecuentar más a aquellas que pertenecen al grupo. Lo que los sectarios parecen conocer es precisamente el procedimiento para desarraigar a las personas de sus creencias, desarraigo que logran haciendo que las personas elijan otros modelos de actuación. Este comportamiento es vivido desde el exterior como un proceso de anulación de la personalidad. Y con razón, porque evidentemente las creencias forman parte de nuestra identidad. O, dicho de otro modo, nuestra identidad la fundamos en el posicionamiento respecto a un grupo de creencias. La única manera ‘no supresiva’ de ayudar a las personas a corregir los efectos nocivos de la perseverancia en creencias que no les favorecen consiste en pedirles que analicen sin prejuicios el punto de vista contrario. Cosa que, naturalmente, no harán, sólo quien se encuentra en otra posición o situación se verá forzado a analizar sus creencias. De ahí que en el proceso educativo, y en la vida en general, quienes se ven forzados a neutralizar los efectos de los fanatismos acaben siempre colocando al fanático en la posición que les exige reconsiderar sus creencias. Pues, como la propia vida nos enseña, vamos modificando nuestras creencias a medida que vamos percibiendo la realidad desde distintas posiciones. V.

EL AJUSTE ESPONTÁNEO DE NUESTRA CONDUCTA SOCIAL AL ENTORNO. LAS NORMAS SOCIALES COMO CAUCE DE APROXIMACIÓN

Cabe entender por conducta social toda manera de pensar, de sentir y de obrar cuya orientación es estructurada de acuerdo con unos modelos que son colectivos, es decir que son compartidos por los miembros de una colectividad de personas. Por tanto, para empezar la conducta social no exige la presencia física del otro. El siguiente ejemplo nos permitirá comprenderlo. Todos los días nos cruzamos en una ciudad con centenares de personas a las que no conocemos, al igual que ellas se están cruzando con nosotros. Al hacerlo todos cumplimos con las normas de comportamiento social que exigen que los desconocidos no se invadan mutuamente el territorio. La no-invasión física del territorio ajeno en unos casos se traduce en metros y en otras en centímetros, dependiendo del lugar en el que coexistamos. Así el metro o el autobús en horas punta admiten una proximidad entre

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los usuarios impensable en otras momentos del día. Tanto en el metro, como en el autobús, como en un ascensor borramos el exceso de proximidad con una serie de gestos de mirada ausente, de abstracción en los propios pensamientos etc, que no resultan necesarios cuando caminamos por la calle, pero en cualesquiera de los casos respetamos la regla que indica que no se debe hablar con desconocidos, pues el compartir una barra de bar, el compartir un vagón de metro o un ascensor es un mero incidente pasajero. Las normas sociales son asimiladas por nosotros por imitación, pero rápidamente se convierten en respuestas inconscientes- es decir, en actos automáticos. Las normas sociales poseen, como toda norma, una función regulativa imprescindible para la vida social, pese que no falten los filósofos del Derecho que haya tratado de discutir su papel, hagan sí no la prueba que el psicólogo Milgram encomendó hacer a sus alumnos. Cada uno de ellos, en solitario, tenía que subirse al metro de New York y elegir un usuario al que debía pedir que le cediera su asiento, así, sin más explicaciones. Los alumnos, al día siguiente, relataban irremisiblemente lo imposible que les resultaba tal misión y, en el caso de haberla realizado, lo fatal que lo habían pasado y como no habían podido evitar tratar de justificar a posteriori de forma plausible su abrupta demanda. Se preguntarán uds. que por qué los estudiantes se prestaron a semejante experiencia, pues bien, donde el estudiante de Derecho ve normas, el estudiante de psicología ve un comportamiento digno de exploración, se trate de un uso normativo social como el que acabamos de comentar o de una norma jurídica, la curiosidad les impulsa a arrostrar tareas tan difíciles. Hagan sí no la prueba de pedir en un transporte público a un inválido, sentado en el asiento que una normativa jurídica les reserva, y pídanle que les ceda el asiento o imagínenlo sólo y traten de explorar las razones de su resistencia, y los sentimientos que dicho comportamiento les suscita. El conocimiento del uso normativo ‘no invadir el territorio del otro’, o de la norma jurídica que prescribe ‘dar prioridad en el uso de un asiento a un inválido’ son cogniciones sobre el modo de estar en la vida social. VI.

EL PENSAMIENTO COMPLEJO DE EMILE DURKHEIM

Emile Durkheim pertenece a la clase de pensadores que no sólo han sido considerados maestros en su época, sino que en todos los tiempos, aún pretendiéndose que se les ha superado, vuelven a la actualidad como consecuencia de que, por fin, se ha descubierto el sentido de su pensamiento. Y es que para entender al otro no es suficiente con que nos encontremos libres de celos y de competitividad, también es preciso estar dotado de un talento análogo al de aquel cuyo talento pretendemos juzgar. Atacado por materialista y socialista- nos explica Jean Carbonnier- por no haber empleado un aparato estadístico adecuado para demostrar sus teorías - imposible por el precario desarrollo de la disciplina en la época en la él vivió- y hasta por su escaso compromiso político, lo cierto es que “su influencia ha sido tan considerable que, incluso los que le han recusa-

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do, no han podido evitar tener que hacer uso de los conceptos, y de la observación de determinadas reglas, conceptos y reglas que Durkheim ideo para la sociología, pero aún hay más, no sólo son los conceptos y las reglas metodológicas lo que tenemos que agradecer a Durkheim, puesto que también supo formular juicios, llegar a conclusiones, inferir relaciones que en la actualidad, sin proponérselo, ha vuelto a descubrir y demostrar la Psicología Social. Una prueba de este aserto la tenemos en el conjunto de experimentos que a continuación nos proponemos mostrarles, comenzando por los trabajos de Muzafer Sherif (1937), orientados a averiguar sí era posible observar en un laboratorio la creación de una norma social. Continuando con Solomon Ach, apasionado estudioso del estudio de el influjo del grupo en nuestro comportamiento para terminar con los apasionantes experimentos de Stanley Milgram sobre la conformidad. VII.

¿ES POSIBLE OBSERVAR EN UN LABORATORIO LA CREACIÓN DE UNA NORMA SOCIAL? EL EXPERIMENTO DE SHERIF

Un grupo numeroso de personas visitaba, individualmente, una habitación amplia, pero oscura, en la que se media su ilusión autocinética. Se denomina ilusión autocinética a la falsa percepción de movimiento. Para medirla Sherif proyectaba un punto luminoso sobre una pared y pedía a los sujetos que estuviesen atentos al mismo, pero que le informasen si dicho punto se movía. Como la ilusión autocinética es un fenómeno inevitable, indefectiblemente, de cuando en cuando, los sujetos informaban del movimiento y de la cuantía en centímetros que a su juicio había experimentado el punto luminoso proyectado en la pared. La intensidad de la ilusión autocinética para un punto luminoso proyectado en una pared oscila entre 1 cm y 3 cm. Por regla general, además, la emergencia de la ilusión al principio es menor que con el transcurso del tiempo. Pero en todo caso se observan diferencias significativas entre los sujetos a la hora de experimentar dicha ilusión, así como en el tiempo que tardan en experimentarla con mucha frecuencia. Por tanto, junto a la cuantía de la ilusión se iba cronometrando el momento, en minutos y segundos el intervalo de tiempo transcurrido entre un informe y otro del sujeto. Los resultados de esta prueba hubieran permitido ordenar a los sujetos en una lista, comenzando por aquellos que resultaban menos ‘ilusos’ y terminando por los que se habían mostrado más. Pero este no era el propósito de Sherif, pues como se recordará, lo que él quería responder a la cuestión: ¿es posible ver nacer en el laboratorio una norma social? Por eso, una vez hubo medido la cuantía de ilusión autocinética de cada uno de forma individual, les hizo volver al día siguiente para volver a medir la ilusión auticinética, esta vez en situación colectiva. Situación colectiva que cabe describir del siguiente modo. En realidad la ilusión medida era la de los sujetos que ya habían realizado la prueba el día anterior, sin embargo, esta vez informaban de su ilusión autocinética en com-

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pañía de dos supuestos compañeros de tarea. Estos supuestos compañeros lo que pretendían era influir en su juicio proporcionando supuestas percepciones de movimientos en una cuantía mayor (un compañero) y exagerada (el otro). Si por ejemplo el sujeto real informaba que había percibido un movimiento de 1 cm, el compañero inductor informaba que a él le parecía que se había movido unos dos centímetros, y el siguiente compañero exageraba aún más e informaba que el movimiento había sido de tres. Al principio los sujetos reales o genuinos del experimento se asombraban de la disparidad que observaban entre sus opiniones y las de sus ‘compañeros’ mientras seguían ciñéndose a sus propias estimaciones, pero con el tiempo, la reiteración de las opiniones dispares pudo más en la mayoría de los sujetos así que optaron por ajustar sus estimaciones sobre la cuantía del movimiento a las proporcionadas por los demás. Es preciso advertir que la ilusión autocinética es interpretada por todos los seres como un movimiento real. Sin duda Muzafer Sherif al analizar los resultados saltó de alegría. Acababa de idear la manera de ver en un laboratorio emerger una norma social. Pero los científicos, ya se sabe, son particularmente cuidadosos con el trabajo de sus colegas, así es que les dio por opinar ¿no se tratará acaso de una nueva manera de medir simplemente la sugestionabilidad o sugestibilidad de las personas? Para evitar que estos recelos de sus colegas estropeasen el paradigma que acababa de idear para explorar cómo emergen las normas sociales, Muzafer Sherif midió bien sus pasos, es decir, guardó silencio. Desde luego caviló, por muy sugestionable que una persona sea siempre volverá a sus propias estimaciones cuando dejen de sugestionarlo, por lo tanto conviene esperar, hay que dejar transcurrir el tiempo suficiente como para que sea la crítica de que estamos tan sólo ante una manifestación de sugestibilidad la que tenga que demostrar que la sugestibilidad ejerce efectos duraderos. Así es que dejó pasar ni más ni menos que un año, antes de volver a convocar en el laboratorio a los sujetos para medirles de nuevo la ilusión autocinética. Y ¡eureka! Resultaba más que evidente que seguían respondiendo de acuerdo a la norma grupal aprendida en la situación colectiva. Que las personas estamos sujetas a opiniones encontradas, y que acabamos por conformar nuestras opiniones con nuestro entorno es un hecho de sentido común, particularmente si aquello sobre lo que opinamos carece realmente de interés. Tal es la crítica que se hizo al experimento de Sherif. En realidad resulta una situación la mar de ambigua en la que se encontraban estos sujetos pues ¿a quien le interesa pronunciarse con exactitud sobre la cuantía del fenómeno autocinético? Decían sus detractores. En respuesta a estas críticas el paradigma para analizar el aprendizaje de normas adquiridas por influjo del grupo fue variado, de modo que estas objeciones tuvieron que rendirse ante la evidencia. Muzafer Sherif había encontrado la manera de demostrar que es posible ver surgir en un laboratorio una norma social que seguirá presente en las vidas de los componentes del grupo no sólo como un aprendizaje de qué es lo que hay que hacer, sino como un aprendizaje de qué es lo que hay que ver.

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Pero antes de proseguir con esta cuestión quisiéramos señalar que otros dos psicólogos: Robert Jacobs y Donald Campbell (1961) se interesaron por el estudio de la transmisión de creencias falsas en su laboratorio de la Universidad de Northwestern. Jacobs y Campbell, emplearon el fenómeno autocinético, pero esta vez los sujetos tenían un cómplice que daba una estimación siempre exagerada del movimiento de la luz. El cómplice iniciaba las estimaciones, tras hacerlas ficticiamente, el sujeto, que ya era un sujeto real, daba las suyas influenciado con su respuesta al sujeto que le seguía, y así sucesivamente. Se trataba de averiguar en qué medida la creencia inducida por el cómplice se iba contagiando a los cinco sujetos que realizaron las estimaciones tras él, pudiendo comprobarse de este modo cómo la creencia falsa asimilada por el primer sujeto real se transmitió a todos los que le siguieron. Pero, por si esto no resulta suficiente para probar hasta qué punto no sólo pensamos muy poco, sino que tampoco prestamos una gran atención a nuestras propias sensaciones y percepciones dejándonos llevar por una inclinación sorprendente a tomar por propias lo que en realidad son creencias ajenas, disfruten de la siguiente anécdota que sobre la sugestionabilidad nos brinda David. G. Myers (1995) “A fines de marzo de 1954, los periódicos de Seattle informaron sobre los extraños daños que padecían los parabrisas de los automóviles en una ciudad del norte de Seattle a 128 km de distancia. En la mañana del 14 de abril informaron que se habían observado daños similares en los coches a 104 km de distancia de Seattle, y ese mismo día, en los diarios de la tarde, de nuevo informaron de esos extraños daños se habían podido observar a 72 km de distancia. Pues bien, al anochecer, el agente que perforaba los parabrisas ya había llegado a Seattle. Antes de que terminara el 15 de abril, el Departamento de Policía de Seattle había recibido más de tres mil quejas por daño en los parabrisas. Esa misma tarde el Alcalde de Seattle telefoneó al Presidente Eisenhower pidiéndole ayuda. En esa época- nos explica David G. Myers- yo era un habitante de Seattle de 11 años de edad. Recuerdo la inspección de nuestro parabrisas, y lo que nos atemorizó oír la explicación de que se trataba de un efecto de la lluvia radioactiva provocada por una prueba de la bomba H en el Pacífico días antes. Sin embargo, el 16 de abril los periódicos insinuaron que el verdadero culpable podría ser la sugestibilidad masiva. El 17 de abril las quejas habían cesado. Un análisis posterior de los parabrisas perforados condujo a la conclusión de que los daños- realmente existentes- no obedecían a otra cosa que a las piedrecillas que en aquella época abundaban por todos los caminos.” Por una vez, comenta Myers, la sugestibilidad nos condujo a mirar nuestros parabrisas, en lugar de limitarnos a mirar a través de ellos. Y ahora volvamos al experimento de Muzafer Sherif. Con razón temía éste autor que sus críticos alegarían que los resultados de sus experimentos obedecían a la sugestibilidad de los sujetos. En realidad, los sujetos resultaban tan sugestionables, que aprendían falsas estimaciones, ya que el asunto sobre el que se tenían que pronunciar era un tedioso, repetitivo y ambiguo fenómeno autocinético. Para poder considerar que en el laboratorio se está reproduciendo una situación representativa de situacio-

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nes sociales de la vida real, es decir, para poder afirmar que en la vida real las normas emergen de idéntico modo resultaba indispensable experimentar sobre el influjo del grupo en una situación en la que incontestablemente el sujeto real tuviera que decidir entre su propia percepción de las cosas y la percepción inducida por el grupo. Por tanto, resultaba imprescindible crear un paradigma experimental que impidiera alegar que el grupo influye cuando la percepción es vaga, ambigua e irrelevante. Dicho paradigma experimental fue creado por Solomon Asch. VIII. EL INFLUJO DEL GRUPO EN EL COMPORTAMIENTO. EL EXPERIMENTO DE ASCH Asch sustituyó el fenómeno autocinético por una percepción real. En efecto, se proponía a los individuos que tras observar una línea vertical (que actuaba como patrón), eligieran, entre tres líneas de comparación alternativa, aquélla que medía lo mismo. Desde luego la situación no era ambigua, cuando los sujetos respondían a la serie de cuestiones sobre cual era la línea idéntica al modelo (repetidas veces) daban unas respuestas la mar de satisfactorias. En su conjunto los errores fueron mínimos, de un 1% de las respuestas recogidas. Pero a continuación, claro está, los sujetos pasaban a realizar la segunda parte de la experiencia. En ésta, al sujeto real se le sentaba en el sexto lugar de una fila de siete sujetos que daban sus estimaciones. Ni que decir tiene que los seis restantes estaban adiestrados para inducirle a fallar. El procedimiento que empleaban para enredar al sujeto con sus opiniones era el siguiente: en las dos primeras pruebas daban la respuesta correcta, pero en la tercera estaban adiestrados para cometer a propósito el error de estimación que diera el primero de la fila. Por tanto, el sujeto real oía seis estimaciones idénticas pero divergentes, como es obvio, de la suya. Los resultados fueron contundentes, fueron muy pocos los sujetos que asentados en sus propias opiniones hicieron caso omiso de lo que juzgaban errores patentes de juicio de los seis compañeros que les precedían. El resto optó por dudar de sí mismo y por titubear. Unos, como es lógico, poco, otros muchos más, tanto que Asch consideró pertinente preocuparse por la tendencia de aquellos jóvenes, quienes por otro lado parecían inteligentes y bienintencionados, a repetir como loros lo que opinaban los demás ¿se trataba de un defecto educativo? El procedimiento ideado por Asch se convirtió en el ‘paradigma’ empleado para estudiar el influjo del grupo. Estos experimentos carecen de validez ecológica, es decir, el comportamiento que en ellos se observa no es el comportamiento de las personas en la vida real, ya que en éstas las personas no andan emitiendo a todas horas juicios sobre la semejanza o diferencia de líneas verticales con una línea modelo o patrón, pero sí poseen lo que se denomina ‘realismo experimental’, expresión con la que se alude a que sí poseen capacidad para involucrar a los sujetos emocionalmente. Sin embargo, hay que reconocerlo, este tipo de experimento resultaba muy costoso, pues desgraciadamente había que pagar a los ‘compañeros-complices’.

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En 1955, Richard Crutchfield resolvió la cuestión automatizándolo. Cinco participantes- cada uno de ellos, un sujeto real- se sentaba en una cabina adyacente a la de los demás, y veía las preguntas proyectadas en la pared al otro lado de la habitación. Cada cabina tenía un tablero de luces e interruptores que permitían a los sujetos emitir sus juicios y ver cómo respondían los demás. Después de unos cuantos ensayos de calentamiento, todos los sujetos se encontraban respondiendo el último después de ver las respuestas simuladas de los otros cuatro. El abaratamiento de la técnica impulsó a numerosos psicólogos sociales a idear experimentos con los que pudiera mostrarse hasta qué punto estamos dispuestos a opinar como los demás. Del influjo del grupo sobre juicios perceptivos se pasó a las simples opiniones (fácilmente proyectables en forma de alternativas). La posibilidad de ‘generalizar’, es decir de aplicar a la emisión de otro tipo de juicios y opiniones los resultados quedó más que demostrada, los seres humanos tendemos en nuestra vida cotidiana a converger con las opiniones ajenas, o al menos a no apartarnos demasiado de ellas. Conducta que parece derivar de una necesidad interna, es decir, del llamado motivo de afiliación, de modo que la cuestión siguiente no se hizo esperar: ¿hasta qué punto esta necesidad puede compelernos a actuar en contra de lo que dictaría una ‘recta’ conciencia? Stanley Milgram en la década de los sesenta se propuso responder a esta cuestión realizando una serie de experimentos que tratan de analizar qué es lo que ocurre cuando las personas percibidas como una autoridad nos piden realizar conductas claramente contrarias a los dictados de nuestra conciencia. IX.

LA OBEDIENCIA INDEBIDA ¿CONFORMISMO O CONFORMIDAD? LOS EXPERIMENTOS DE STANLEY MILGRAM

Los experimentos de obediencia de Stanley Milgram son, sin lugar a dudas, los experimentos más célebres y controvertidos que ha realizado nunca un psicólogo social. Milgram convocaba a los estudiantes para participar en experimentos sobre aprendizaje y memoria. Un experimentador muy serio, vestido con una bata blanca, les explicaba que habían sido convocados para participar como 'ayudantes- experimentadores' en un estudio pionero sobre el efecto del castigo en el aprendizaje. A continuación les adiestraba en la tarea que tenían que realizar. Tenían que lograr que el ‘sujeto’ (en realidad un cómplice de Milgram) aprendiera una lista de pares de palabras. El experimento se iba a realizar en dos cabinas contiguas. En una se situaba el cómplice, en la otra el estudiante convertido en experimentador. El estudiante debía supervisar el aprendizaje del cómplice y aplicándole, en caso de que se equivocara, un castigo consistente en una descarga de intensidad leve que debía ir incrementando en el curso del experimento con objeto de investigar el efecto que tenía el castigo en el proceso de aprendizaje. Para hacerlo contaba con un generador de choques en el que cada interruptor tenía la indicación adecuada. El primer interruptor producía un choque de

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quince voltios, y así de quince en quince se llegaba al interruptor que producía la descarga eléctrica más intensa, cuatrocientos cincuenta voltios. Cuatro rótulos describían la intensidad de las descargas: “ligera”, “intensa”, “muy intensa”, pero a partir de los cuatrocientos treinta y cinco voltios hasta los cuatrocientos cincuenta el rótulo que aparecía rezaba así: “peligro, choque muy severo”. El experimentador real (Milgram o gente de su equipo) le dice al estudiante que desempeñaba el papel de ‘ayudante’ que su actuación como ‘profesor’ iba a consistir en lo siguiente: a medida que el alumno se fuera equivocando en el aprendizaje que debía realizar, él debía castigarle pulsando un interruptor. Con cada chasquido de un interruptor vería parpadear las luces y oiría un zumbido eléctrico. El cómplice, que actuaba como aprendiz ya conocía perfectamente en qué consistía su trabajo. Sabía que cuando el ayudante pulsara el interruptor de ciento veinte voltios él debía comenzar a quejarse conforme a un protocolo en el que la índole e intensidad de las quejas estaban perfectamente programadas. A partir de los ciento cincuenta voltios debía comenzar a organizar un gran escándalo pidiendo que le sacasen de ahí, a partir de los doscientos setenta le correspondía transformar sus protestas en gemidos de agonía a la par que seguía implorando que le sacasen de ahí. Entre los trescientos y los trescientos treinta debía gritar que se negaba a contestar, y a partir de los trescientos treinta decididamente debía responder con el silencio. En cualquier caso el ayudante estaba instruido para perseverar en el castigo si no se obtenía la respuesta correcta, y el silencio no lo es. Además tenía terminantemente prohibido alejarse del protocolo experimental para interactuar verbalmente, y de forma espontánea, con el aprendiz. (Entendiéndose por tal cualquier tipo de intercambio verbal que no fuese el prescrito por el protocolo del experimento, protocolo que le ordenaba contestar a todos los requerimientos con frases estereotipadas del tipo: “por favor continúe” o “por favor siga”. Ante las quejas sólo podía responder “el experimento exige que ud continúe” o “es absolutamente imprescindible que ud continúe, o también, “no tiene otra elección, debe continuar”. Milgram describió el experimento a ciento diez psiquiatras, a estudiantes universitarios y a adultos de clase media pidiéndoles que manifestasen qué era lo que creían que iba a suceder. Todos ellos coincidieron en la predicción de que tarde o temprano los ‘ayudantes’ iban a apiadarse de los ‘aprendices’ y que ello les conduciría a desobedecer al experimentador, si bien difirieron al predecir el momento en que esto iba a suceder. Los psiquiatras, guiados por su convicción de que en la población hay un porcentaje de psicópatas desalmados respondieron que tan sólo un uno por mil de la población llegaría y sobrepasaría la zona de ‘peligro choque severo’. La población no profesional, es decir los estudiantes y las personas de clase media, predijeron en cambio que el momento en que los ayudantes iban a sentir piedad por el aprendiz no iba a ser idéntico en todos, es decir, que la tolerancia a los lamentos y protestas del aprendiz iba a ser diferente en función de la personalidad del ‘profesor-ayudante’, si bien coincidieron al concluir que todos, sin excepción, terminarían por apiadarse de los apren-

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dices mucho antes de tener que aplicarles las descargas de ‘peligro, choque severo’. Expertos contra neófitos. ¿Quién se equivocó? Todos ellos se equivocaron. Cuando Milgram realizó el experimento con 40 hombres adultos de 25 a 50 años de edad, 25 (el 63% de la población) llegó tranquilamente a los 450 voltios. Y, de hecho, se detuvieron porque se lo ordenó el experimentador. Espeluznante ¿no? Ante resultado tan perturbador Milgram pidió al aprendiz que interpretara sus quejas con mayor dramatismo, pero además introdujo una serie de innovaciones. En adelante el ‘aprendiz’ iba a dejar caer que padecía una ligera dolencia cardiaca, ante lo cual, el experimentador- mientras el ayudante trabajaba- respondía aceptando la información del siguiente modo: “aunque los choques puedan ser dolorosos, no causan un daño permanente en los tejidos”. Sinceramente, Milgram se proponía inquietar a los ayudantes y verles detenerse un poco en sus castigos, pero, para su sorpresa, no fue esto lo que ocurrió. Esta vez 26 de los 40 adultos (65% de la población) los ayudantes llegaron sin titubear hasta los peligrosos 450 voltios. La obediencia de los ayudantes alarmó a Milgram. Y la publicidad que Milgram hizo de los resultados de la investigación alarmó a los Psicólogos Sociales. Aunque por dos motivos bien diferentes. Milgram estaba francamente interesado por averiguar la causa de que los seres humanos opten por sacrificar su conciencia moral en aras del desempeño de un role, el de ayudante en un experimento y estaba dispuesto a tratar de explorar las entrañas del fenómeno. Fenómeno que los psiquiatras y psicólogos que orquestaron las críticas contra sus investigaciones no dejaron de ejemplificar, ya que estos, lejos de compartir su interés y preocupación, optaron por asediarle con preguntas sorprendentes: ¿por qué se escandaliza Ud. Sr. Milgram de que los ayudantes hayan llegado tan lejos? ¿acaso no ha maltratado ud. a los ayudantes diseñando un experimento tan sádico? Total, la culpa la tenía Milgram, la prueba estaba en que él mismo describía que muchos de los ayudantes que persistieron hasta el final lo habían hecho bajo la presión de una gran tensión emocional, reflejada como sudoración, temblores, tartamudeos, gemidos e incluso risas nerviosas incontrolables, dato éste al que se acogieron psiquiatras y psicólogos para encontrar un culpable. Pero lo que ya resultó obviamente delirante, como era fácil de suponer, fue la reacción de los periodistas dando rienda suelta a sus críticas clamando contra la crueldad de Milgram... ¡pobres ayudantes! ¿acaso ese cruel experimentador no había alterado el autoconcepto que tenían de ellos mismos? ¿Cómo iban a poder seguir viviendo, ahora que sabían hasta qué extremos de crueldad podían llegar? Ante este escándalo, el 84% de los ayudantes participantes, afortunadamente optó por escapar de la invitación al victimismo que les estaban cursando por lo que, más conscientes del alcance del experimento y de lo que del mismo podían aprender de sí mismos y de los demás, optaron por agradecer públicamente a Milgram por haberles permitido participar en la investigación. Pese a ello la reacción en contra de las investigaciones de Milgram perduró, y ello pese a que un psiquiatra, que había analizado al grupo de los ayudantes de Milgram que habían aceptado encantados el papel de vícti-

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ma que psicólogos y periodistas les había otorgado, había tenido que concluir que sus entrevistados no presentaban daño psíquico alguno como consecuencia de haber participado como ‘ayudantes’ en los experimentos de Milgram, pues la polémica al parecer no tenía otro propósito que el lograr que las asociaciones profesionales prohibieran a Milgram, en nombre de la ética profesional, abandonar un paradigma de investigación que podía poner en cuestión los prejuicios que bajo el falso ropaje de diagnósticos científicos muchos profesionales gustan cultivar estigmatizando como buenos o malos a sus pacientes. Por fortuna, este ataque de fundamentalismo no hizo mella en Stanley Milgram quien no cejó en sus investigaciones con el fin de indagar cuáles eran los factores o variables que causaban ese comportamiento acrítico, esa obediencia prácticamente ciega, esa renuncia de los dictados de la propia conciencia en gran parte de la población, por lo que prosiguió sus investigaciones tratando de encontrar las variables más relevantes, o lo que es lo mismo, más influyentes para explicar la condición social que obliga a los sujetos a renunciar a actuar conforme a sus principios, encontrando que el influjo más importante obedece a las siguientes variables: ˆ ˆ ˆ ˆ

La distancia emocional de la víctima. La cercanía y legitimidad de la autoridad. El tipo de autoridad (institucionalizada o no) Los efectos liberadores de la influencia del grupo

Veamos brevemente las conclusiones que de dichos experimentos pudo extraer. A)

La distancia emocional de la víctima

Milgram ha verificado con sus experimentos la verdad que los españoles encerraron en el refrán: “ojos que no ven, corazón que no siente”, ya que el porcentaje de ayudantes que castigaban a tope descendía cuando el aprendiz estaba en la misma cabina. Aunque desdichadamente no lo suficiente, ya que el 40% de los ayudantes continuaron sus castigos hasta el final. La sumisión completa a la situación descendió a un 30% cuando se introdujo la variante de instruir a los ayudantes a colocar la mano del aprendiz en contacto con la placa para que recibieran la descarga. Esto parece concordar con lo que en la vida cotidiana cabe observar. Resulta más fácil abusar de alguien distante o despersonalizado que de alguien próximo y muy presente. De hecho, los verdugos despersonalizan a aquellos a quienes van a ejecutar poniéndoles una capucha (aunque luego cuenten que es por piedad). Piensen en la indiferencia con la que millones de españoles han contemplado por televisión los bombardeos de Yugoslavia, se sobrevuela con un avión supersónico, se aprieta un botón, el autor de la proeza ni siquiera ve lo que ha causado... y el espectador bosteza ante un horror. Pero veamos el aspecto positivo, las personas actúan de manera más humana hacia aquellos que están personalizados. Por algo se dice que lo justo está en la proporción.

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Cercanía y legitimidad de la autoridad

En los primeros experimentos, Milgram en persona o alguno de sus colaboradores habían supervisado el experimento e incluso intervenido de algún modo. Por lo que se consideró que su carácter de ‘autoridades’ por lo que se consideró lógicamente que al ser percibidos lógicamente por los ‘ayudantes profesores’ como la autoridad su proximidad y grado de legitimidad podía haber influido en los resultados, de ahí que se tomara la cercanía de la autoridad y el grado de legitimidad como variables independientes de nuevos experimentos con el fin de averiguar el alcance de dicho influjo Los resultados obtenidos fueron los siguientes: Cuando Milgram dio las órdenes por teléfono, en lugar de darlas directamente, la sumisión total de los ‘ayudantes-profesores’ descendió a un 21%. Es decir, sólo el 21% siguió el experimento hasta el final aplicando el máximo castigo a los sujetos. Si bien pudo encontrarse que no todos los que habían detenido el experimento antes se mostraban capaces de decírselo, pues algunos prefirieron falsear los resultados antes que encararse con la autoridad y censurarle el trabajo que les había encomendado. Por lo que, en efecto, la cercanía o proximidad de la autoridad ejerce un considerable influjo. Ahora bien, para que ello ocurra la autoridad debe ser percibida como legítima, a juzgar por los resultados obtenidos en otra variante del experimento básico en la que el experimentador (la autoridad), presente en el laboratorio, se ausentaba del mismo ante una llamada telefónica diciendo al ayudante que él debía continuar, al hacerlo otro sujeto a quien se asignaba el papel de oficinista (en realidad era un segundo cómplice) asumía el mando. El empleado ‘decidía’ que el choque debería ser aumentado un nivel por cada respuesta incorrecta (cuando se estaba aumentando un nivel cada dos errores) y se lo comunicaba al ayudante. Pues bien, el 80% de los ayudantes se negaron a obedecerle. El cómplice, ante esta circunstancia debía fingir disgusto y sentarse frente al generador de descargas ocupando el lugar del ayudante-profesor, pues bien, ante esta situación también la mayoría de los ayudantes-profesores que le desobedecían protestaban, llegando algunos hasta a tratar de desconectar el generador de descargas. E incluso un ayudante-profesor, particularmente corpulento, llegó al extremo de levantar de su silla al ‘usurpador’ y lo lanzó al otro extremo de la cabina. Esta rebelión contra la autoridad ilegítima contrasta ciertamente con la cortesía sumisa que, por regla general, tenían los ayudantes con el experimentador legítimo. Ante este descubrimiento Milgram optó por probar también el efecto que sobre el experimento básico tenía el hecho de que se realizara en una institución universitaria. A fin de cuentas tanto su autoridad, como la de sus ayudantes, derivaba de su pertenencia al estamento docente de la Universidad de Yale. Pues bien, la realización del experimento fuera de las dependencias de la Universidad le permitió descubrir que fuera de ésta, y entre sujetos no estudiantes, el número de ‘ayudantes-profesores’ dispuestos a castigar hasta el final disminuía drásticamente. Si bien no hay razones para tranquilizarse. Höfling y sus colaboradores, realizaron el siguiente estudio sobre la conducta de las enfermeras de un hospital. Todas ellas en la

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entrevista inicial habían declarado que en ningún caso admitirían una orden telefónica por parte de su médico, por cuanto el reglamento del hospital, como es lógico prohibía que los médicos se ausentaran del hospital y dictaran instrucciones sin haber visto a los pacientes. Elemento éste que fue aprovechado para averiguar en qué medida las enfermeras se sentían capaces de resistir la demanda de un médico de contravenir el reglamento en este sentido. De manera que de forma sistemática se instruyó a los médicos para que dictaran órdenes telefónicas a sus enfermeras dándoles la orden de suministrar a algunos enfermos una sobredosis de la medicación que tenían prescrita. Como podrán suponer se impidió a las enfermeras cumplir la orden que lamentablemente estuvieron todas ellas, salvo una, dispuestas a cumplir sin la más mínima discusión. C)

Los efectos liberadores del grupo

Puesto que la situación experimental, puesto que la influencia del grupo, causaba esos efectos negativos sobre el ayudante, Milgram se preguntó ¿podrá el grupo provocar como efecto una liberación del ‘ayudante’ de tan perniciosa conformidad con lo que otra situación social le dicta? Para averiguarlo contó con dos cómplices presentes en el laboratorio en calidad de ayudantes de otros aspectos del experimento. Durante el experimento actuaban como testigos rebeldes que desafiaban a Milgram por lo que estaba haciendo. Pues bien, esto animó por fin a un 90% de los ayudantes a rehusar continuar con los castigos. Cierto que los sujetos se liberaron conformándose esta vez a los rebeldes. Saquen Uds. consecuencias sobre la importancia que tiene que sepamos preservar y vivir realmente el orden social democrático que nos hemos dado. Democracias imposibles sin demócratas. Aunque, sin duda, la reflexión resulta válida para otros sistemas políticos. Sin individuos que sigan su conciencia, que exijan el respeto a la ética, sin individuos que conozcan e impongan respeto a sus derechos y sientan como un deber los derechos de los demás, difícilmente puede soportarse la realidad social que esta inconsciencia a la hora de asumir situaciones sociales, y ese gregario al vivir las relaciones gripales, genera. Como casi todos, en más de una ocasión, podemos constatar. 1.

LA ANOMIA DURKHEIMIANA

Los trabajos de Sherif sobre formación de normas en situaciones de incertidumbre, y los de Asch sobre consenso en situaciones carentes de incertidumbre perceptiva, parecen mostrar como la vida social, la vida de relación, fluye gracias a la existencia de unas pautas recíprocas de conducta que se articulan en torno a la búsqueda de consenso, encuentro, cohesión. En ambos casos uno de los sujetos ‘se sujeta’ a la opinión de otro desechando sus propias percepciones. Los experimentos de Stanley Milgram muestran el mismo fenómeno a otro nivel, ni las normas éticas, ni las normas jurídicas impiden al sujeto infligir dolor – pues eso es lo que simula el ‘aprendiz’ estar experimentado. Y, sin embargo, no cabe dudar que los ‘ayudantes’ estaban desempeñando un role, es decir el repertorio de reglas que exigen a un buen ‘ayudante’ de laboratorio ser respetuoso con

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un protocolo que puede hacer avanzar la ciencia. Al margen del aprendiz, que a fin de cuentas jugaba el papel de estímulo, todos los participantes en la cabina de los artífices de conocimiento actuaban sujetos a un role. Los de autoridad competente, autoridad ilegítima, ayudante, o ayudante rebelde. Sin embargo, tan sólo el primer ayudante actuaba con espontaneidad (todos los demás tenían clara la programación de sus actos). Tan sólo el ‘ayudante’ por lo tanto tenía realmente que ganarse su lugar en aquel grupo. Pero ¿por qué? Cualquier estudiante de psicología ante esta pregunta podría responder: ¡está claro!, estaba ante un profesor y su equipo, todo el mundo sabe que de los profesores dependen las calificaciones y en ocasiones un fichaje para su equipo investigador, por lo tanto tenían algo que ganar y mucho que perder. Lo que explica por qué, Stanley Milgram y tras él muchos otros investigadores han demostrado que en contextos sociales externos, y en situaciones en las que los sujetos no tienen nada que esperar de la situación sí no es la de concluir con decoro el trabajo por el que se les paga (norma que no quieren romper), y, por tanto, nada esperan, ni pueden esperar el motivo de afiliación se revela mucho menos intenso cuando se sale del laboratorio en donde el fenómeno sucede pero con mucha menor intensidad de la observada en el laboratorio, aunque quepa encontrarla con mucha más frecuencia de lo que resultaría deseable.. Lo que nos conduce ya a tratar la extraordinaria anticipación de Emile Durkheim a la hora de presentarnos el efecto que la existencia de normas tiene en la vida de las personas. La anomia en un grupo social equivale a la ruptura de la solidaridad orgánica, es decir, el rechazo de las normas equivale al debilitamiento de la cohesión social. En situaciones de anomia las personas viven al albur del más voluntarioso para generar una pauta social, y perdidos en el caos, simplemente se adhieren, pues no hay que olvidar que los grupos acaban prevaleciendo sobre los individuos aislados, para sobrevivir. Como bien saben los estudiantes del Derecho también el exceso de normas, y los conflictos que entre ellas se generan, es capaz de producir efectos análogos a los de una situación de anomia. Pero la anomia es siempre equivalente a falta de regulación, a ‘subregulación’ de una situación. Lo que se produce cuando hay un exceso de normas, cuando hay ‘sobreregulación’, no es anomia para Durkheim sino fatalismo. Y fatalismo encontramos en la sumisión irreflexiva de los improvisados ayudantes de Stanley Milgram. Quizá la historia nos permita captar mejor la cuestión. El Estado liberal, con su ‘laissez faire’, ‘laissez passer’, creo las situaciones sociales de anomia que Emile Durkheim describió en el tejido industrial. Nuestras sociedades quizá pequen de un exceso de normas, y de un gran déficit en su aplicación, por lo que paradójicamente generan la existencia de situaciones sociales hiperreguladas jurídicamente que, sin embargo, son vividas transgresoramente por parte de todos, u obedecidas heroicamente por parte de unos pocos que soportan la fatalidad de vivir en un mundo de personas que ignoran el Derecho. ¿Por qué razón Stanley Milgram no dirigió también sus estudios ante los que se opusieron? ¿Hasta qué punto cabe realmente concluir que su respuesta provenía del respeto a los principios éticos? ¿Acaso éstos no obligaban al

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‘ayudante-profesor’ a auxiliar al ‘aprendiz’? Abandonaban el experimento, se negaban a proseguirlo, pero no tenemos constancia de que ninguno de ellos saliera del laboratorio en compañía con del ‘aprendiz’ que le pedía socorro, como tampoco la tenemos de que indignado, ninguno de ellos hubiera procedido a denunciar la supuesta barbarie que en esa Universidad se estaba realizando. Cuestión ésta igualmente preocupante, pues nos habla en cualquier caso de una moralidad individual, de un apaciguamiento de una conciencia escasamente ‘social’. En todo caso parece innegable que aquellos que abandonaron el laboratorio diferían de los que proseguían con el experimento, ya que, sujetos a las mismas normas que todos los demás, es decir al influjo de la situación, no por ello perdieron, como lo hicieron sus compañeros, la capacidad de optar en el conflicto por las normas que resultaban menos nocivas, por más que esto se hiciera a costa de poner una distancia emocional ante el problema, sin llegar a afrontarlo. En los trabajos de Sherif late un profundo respeto a Emile Durkheim y un afán por explicarse la emergencia del orden social. Aunque el carácter introductorio y divulgativo de esta obra no nos permita profundizar en los supuestos epistemológicos de cada uno de los autores que mencionamos, hemos querido hacerlo constar porque a nuestro juicio lo exige el rigor, pero además porque nos permite dar cuenta de la afirmación que establecimos en el capítulo primero. Entre Psicología Social y Sociología existe un estrecho parentesco, simplemente los psicólogos se han empeñado, y han conseguido, incorporar la experimentación a sus trabajos, trabajos en los que los procesos psíquicos internos, las cogniciones son captadas por métodos indirectos que derivan de la instrumentación metodológica de la Psicología básica. No por ello los psicólogos son ajenos al influjo de las creencias sociales y particulares que sostienen por vivir en un determinado momento histórico. Stanley Milgram estaba traumatizado por el fenómeno nazi, y por su resurgir en otras regiones. Su obra es impecable, pero quizá transmita una idea del hombre sumamente pesimista e irracional. Lo que dice es verdad, pero no toda la verdad. La Psicología Social puede brindar otras muchas experimentaciones que inciten al optimismo. Ya que en nuestros tiempos estas dos visiones del hombre coexisten, o se secunda al primer Rousseau, el que confiaba en la bondad del hombre, o se afirma con el segundo que la vida de sociedad ha corrompido al hombre. Quizá convenga recordar que eso de medir a todos por el mismo rasero, no resulta muy apropiado, como tampoco lo resulta no medir y poner a toda la Humanidad en el mismo saco. BIBLIOGRAFÍA Asch, S.E: “Opinions and social pressure”, Scientific American, Año 1995, noviémbre, págs 31 a 35. Id: “Studies of independence and conformity. A minority of one against a unanimous majority”, Psychological Monographs, 1956, nº 70 (9, número 416 completo) Bruckner, Pascal: La tentación de la inocencia. Editorial Anagrama. Barcelona, 1996

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Davidoff, Linda L: Introducción a la Psicología, Mac Graw Hill, Madrid, 1989 Gondra, José Mº: La Psicología moderna. Textos básicos para su génesis y desarrollo histórico. Biblioteca de Psicología, Desclée de Brouwer, Bilbao, 1982. Milgram, S_ “Behavioral study of obedience”, Journal of School Psychology, año 1963, nº 67, págs 343-350. Id: “Liberating effects of group pressure”, Journal of Personality and Social Psychology, Año 1965, nº 1, págs 127 a 134. Myers, David G: Psicología Social. Mac Graw Hill, Madrid, 1995 Packard, Vance: Los moldeadores de hombres. Editorial Crea. S.A. Buenos Aires, 1980 Rocher, Guy: Introducción a la sociología general. Editorial Herder, 1990 Sherif M “An experimental ñigoch to the study of attitudes”. Sociometry, nº 1, págs 90-98, 1937. Id: In common predicament. Social psychology of intergroup conflict and cooperation. Houghton Mifflin, Boston, 1966. Id: Social Psychology, Harper&Row, Nueva ñig, 1969 Turiel Elliot: El desarrollo del conocimiento social: moralidad y convención. Editorial Debate, Madrid, 1984.

CAPÍTULO TERCERO LA INVESTIGACIÓN PSICOSOCIAL EN EL DERECHO DAVID MARTÍNEZ IÑIGO I.

INTRODUCCIÓN

Que la Psicología y el Derecho tienen intereses comunes parece una cuestión ampliamente aceptada. Ambas disciplinas están interesadas en el comportamiento de los individuos y en su control (Yarmey, 1979; Clemente, 1986; Carson y Bull, 1995; Kapardis,1997). Ambas poseen supuestos, más o menos explícitos, sobre el ser humano y pretenden establecer el origen y la responsabilidad en el comportamiento de los individuos y de sus distintas agrupaciones (Saks y Hastie, 1978). Además, las dos disciplinas combinan el desarrollo de fundamentos teóricos, con una fuerte orientación aplicada en sus respectivos ejercicios profesionales (Carson y Bull, 1995). De lo anterior no debe concluirse que las relaciones entre Psicología y Derecho han sido abundantes ni fluidas (Jiménez Burillo,1986; Garzón 1990). De hecho, algunos autores han situado dichas relaciones en un estadio de desarrollo todavía infantil y albergan muchas dudas sobre su legitimidad (Carson y Bull, 1995). En la tabla 1 aparecen resumidas las principales barreras citadas para explicar la insuficiente cooperación entre la Psicología y el Derecho (Piaget, 1970; Loh, 1984; Clemente, 1986; Garrido, 1994; Clifford, 1995; Kapardis, 1997). Algunas de esas barreras tienen que ver con el método empleado mayoritariamente en la investigación psico-social. De tal forma que el desarrollo de la Psicología como ciencia positiva, la adopción de los métodos propios de las ciencias naturales y de buena parte de sus supuestos epistemológicos, no asimilados por las Ciencias Jurídicas, es una de las razones más frecuentemente aducidas para explicar las dificultades en la cooperación entre las dos disciplinas (Garzón, 1990). A pesar de estas diferencias, es visible y evidente a la luz de los estudios e intervenciones realizadas hasta el momento, que la colaboración es posible. Sin duda, esto requerirá de un esfuerzo en la adaptación de los métodos y técnicas de la Psicología a las peculiaridades del ámbito legal y de una aptitud receptiva de los juristas hacia los principios de la Ciencia (Clemente, 1986). En esta línea, el objetivo del presente capítulo es presentar de manera sucinta los principales métodos, técnicas e instrumentos de investigación empleados en Psicología y en Psicología Social. Esperamos con ello familiarizar con estas cuestiones a aquellos profesionales o futuros

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profesionales que no teniendo una formación específica en Psicología, tengan curiosidad y deseen mejorar su capacidad para entender, valorar y, por qué no, criticar los estudios y aportaciones de la Psicología en los contextos legales. Avanzaremos en el capítulo desde lo más general a lo más concreto. Comenzaremos pues, describiendo las principales opciones metodológicas en la investigación psico-social. Cada una de ellas parte de supuestos distintos respecto a la naturaleza del objeto de estudio, a las posibilidades de acceder a su conocimiento y a la finalidad de este último. A continuación, descendemos al ámbito específico de la investigación psicolegal, señalando las principales corrientes dentro de la misma. Finalmente, recopilamos las técnicas de recogida de información y algunos de los instrumentos que se derivan de ellas. Dichas técnicas e instrumentos permiten aplicar los principios metodológicos generales a casos y problemas concretos. II.

EL PROCESO DE INVESTIGACIÓN

Uno de los elementos cruciales y necesarios en la consideración de un determinado conocimiento o teoría como científicos son precisamente los pasos que se han seguido para su obtención. Si alguien nos revela nuestro futuro a partir de los astros y de algún tipo de "don", le creeremos más o menos, pero no podremos calificar ese conocimiento de científico. Por el contrario, si alguien tras numerosas observaciones y valiéndose de herramientas matemáticas nos explica el movimiento de los planetas en el sistema solar y además observamos que su teoría encaja con el hecho que un determinado cometa nos visite en una fecha y hora y no en otra, consideraremos que su teoría es científica. Una de las diferencias principales entre ambas formas de conocimiento son los procedimientos y las acciones seguidas en cada caso. Qué técnicas e instrumentos se emplea en dichas acciones también constituye una característica importante. No será lo mismo que, basándose en los principios de la óptica, emplee un potente telescopio para recoger datos sobre el sistema solar, que, basándose en algún ritual esotérico, emplee una baraja de naipes para "adivinar" el futuro. Este proceso que, en el caso de la ciencia cumple una serie de condiciones de mayor sistematicidad, mayor rigor y mayor objetividad, es lo que constituye "el método científico". Lo entrecomillamos porque a pesar de la visión generalizada de la ciencia como algo unitario, seguro, objetivo y universal, existen distintas opiniones, especialmente dentro de las Ciencias Sociales, respecto a cuál es el método apropiado. En cuanto a la Psicología y la Psicología Social, el método desempeñó un papel definitivo en su definición como ciencia. Así pues, desde finales del siglo XIX la Psicología ha venido a considerarse científica e independiente de otras disciplinas y formas de conocimiento, uno de los elementos fundamentales en esa transición fue la adopción del método empleado en otras áreas del saber sobre cuyo carácter científico no existía duda (p. ej. la física). Así pues, la mayor parte de la comunidad de psicólogos adoptó como método aceptable para la obtención de conocimientos científicos el método hipotético-deductivo previamente desarrollado en las Ciencias Naturales. Desde sus orígenes hasta la actuali-

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dad éste ha sido el método dominante, si bien a lo largo de las últimas décadas han proliferado las críticas y ataques hacía los supuestos sobre los que se sustenta, cuestionándose su valoración como el único método posible (científico), e incluso su validez para el estudio de los fenómenos psico-sociales (ver p. ej. Ibáñez, 1992). También se han realizado este tipo de críticas en relación con las posibilidades de estudiar los fenómenos legales desde una psicología positivista (King, 1986; Bennett y Feldman, 1981). Abordar en profundidad estos aspectos excede la intención y propósitos de este capítulo. Baste con señalar al lector la existencia de otras alternativas y el carácter histórico de la Ciencia y de su método (Delclaux, 1987a). Qué es científico y qué no lo es, no es un asunto cerrado y resuelto, sino el resultado de los consensos y desacuerdos dentro de la comunidad científica y el reflejo en parte de la relación de fuerzas y de poder dentro de la misma. Dentro de esta sección, nos limitaremos a resumir dos grandes opciones metodológicas: la cuantitativa y la cualitativa. Ambas difieren en lo relativo a sus supuestos epistemológicos y, obviamente, en la estrategia o método propuesto para el análisis de su objeto de estudio. Asumimos que existen otras dimensiones, además de la cuantitativa-cualitativa, para caracterizar y diferenciar cada una de las perspectivas, algunas de las cuales quedarán patentes en la explicación de sus respectivos supuestos. Es también justo reconocer que la metodología cuantitativa recibirá mayor atención, dado que su aplicación al estudio de las cuestiones legales ha sido amplia y mayoritaria. Si bien, esto no es razón suficiente para considerarla la única aceptable. 1.

METODOLOGÍA CUANTITATIVA

Como señalamos anteriormente, desde sus inicios como disciplina científica la Psicología optó por el método propio de las ciencias naturales. Desde esta perspectiva se interpretó el método hipotético-deductivo como el único posible si se pretendía que la Psicología se transformara en una disciplina de este tipo. Así pues, la Psicología y la Psicología Social en su deseo de obtener respeto e independencia, optó por dicho método sin dedicar suficiente atención a su propiedad para el estudio del objeto de cada una de las disciplinas (Sangrador, 2001). A continuación veremos los supuestos que lo fundamentan, la descripción de las fases que prescribe para la investigación y las alternativas metodológicas que ofrece. Supuestos del método hipotético-deductivo La configuración de cualquier metodología de investigación se fragua a partir de una serie de principios o supuesto relativos a la naturaleza del objeto de estudio, a las posibilidades para su conocimiento, a los criterios de validez para los resultados obtenidos y al alcance y universalidad del conocimiento adquirido. En el caso de la metodología cuantitativa, el método hipotético-deductivo y sus principios, derivados del empirismo y del positivismo lógico, constituyen la piedra angular. Podemos definir dichos principios en los siguientes puntos (Páez, Valencia, Morales y Ursua, 1992):

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ˆ Existe una realidad externa al individuo e independiente de su percepción y de su definición de la misma. Hay por tanto una realidad objetiva. ˆ Es posible acceder a un conocimiento cierto y seguro de la realidad. ˆ Las teorías o modelos sobre la realidad o sobre alguno de sus aspectos son válidas si es posible relacionarlas con los datos procedentes de la observación. Es por tanto, necesario derivar de las teorías proposiciones o hipótesis contrastables por medio de una observación sistemática y controlada. ˆ Es posible establecer leyes o principios generales sobre los fenómenos analizados. Desde esta perspectiva nomotética, se analizan un número representativo de casos en condiciones diversas, con el fin de extraer aquellos aspectos comunes y aplicables a todos ellos. Añadimos que con la búsqueda de principios y leyes universales se pretende la predicción y el control del objeto de estudio. Si se nos permite una simplificación con fines didácticos, para el enfoque positivista la actividad del científico se resume en la elaboración de teorías consistentes sobre cómo es y funciona algún aspecto de la realidad. Estas teorías pueden derivarse de los trabajos de otros científicos o de la observación del fenómeno a estudiar. Para que su teoría tenga algún valor es necesario que sea contrastada empíricamente. Para cumplir con esta exigencia, el investigador deberá "preguntar" a la realidad sobre la corrección de su modelo. Si bien, para poder estar seguro de que la confirmación o no de la pregunta obedece exclusivamente a la correspondencia entre su modelo y las características de la realidad y no a la ambigüedad en la pregunta o a las condiciones en que ésta se realizó, es necesario seguir una serie de pasos. En primer lugar, deben derivarse de la teoría hipótesis y afirmaciones precisas, concretas y cuyos elementos sean observables. Por ejemplo, la afirmación "la probabilidad de que un sujeto A emita la conducta x aumenta, si cada vez que el individuo emite x recibe un premio" es una afirmación clara y fuertemente ligada a la observación. Distintos observadores podrían sin gran dificultad ponerse de acuerdo sobre si efectivamente la conducta aparece más veces cuando se premia que cuando no se premia. No obstante, todavía sería posible que la respuesta fuera clara pero errónea, es posible que la frecuencia de la conducta aumente pero que no lo haga por el premio recibido. Podría ser que la repetición de la conducta x obedezca a alguna alteración neurológica o motora del individuo. Puede ser también el caso que la frecuencia de la conducta no aumente porque lo que el investigador define como premio es percibido por el sujeto como un castigo. Por este motivo, la observación debe ser sistemática y controlada de forma que se reduzcan al mínimo las posibilidades de que la respuesta obedezca a motivos distintos al incluido en nuestra hipótesis. El investigador deberá asegurase de que el participante en la investigación no sufre lesión alguna y de que percibe el resultado de su conducta como algo placentero. Al referirnos a las distintas alternativas metodológicas describiremos con más detalles los niveles de control y sistematización posibles en la observación e interrogación sobre el fenómeno estudiado. Por último, los resultados de la contrastación empírica de las hipótesis permiten, si son favorables, mantener provisionalmente la teoría o , caso de ser contrarios, indican, dependiendo del ca-

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so, la necesidad de la elaboración de supuestos auxiliares que expliquen los resultados obtenidos o bien la necesidad de elaborar una nueva teoría. No obstante, cuales son las consecuencias para una teoría de la refutación de alguna de sus hipótesis es una cuestión polémica y abierta al debate (Kuhn, 1962; Lakatos, 1970; Popper, 1972; Chalmers, 1976; Delgado y Prieto, 1997). Fases de la investigación Los principios expuestos anteriormente se concretan en una serie de fases o etapas que trazan el camino a seguir por los investigadores en la generación de conocimiento científico. Aunque puedan existir ligeras diferencias en la denominación y número de etapas recogidas en los distintos manuales de metodología en Psicología, básicamente podemos establecer las siguientes fases: a) planteamiento del problema, b) formulación de hipótesis, c) diseño de la investigación, d) recogida de datos, e) interpretación de los datos y f) obtención de resultados (Delclaux, 1987b; Arnau, 1995; Delgado y Prieto, 1997). ˆ Planteamiento del problema: el primer paso en toda empresa científica es definir con la mayor precisión posible la cuestión que se pretende abordar. En ocasiones esto implicará la descomposición de un problema general en varios, cuya complejidad sea abordable. Por ejemplo, en lugar de plantear como problema la decisión del jurado, tal vez sea conveniente dividir la cuestión en varias como: aspectos estructurales del jurado (p. ej. número de integrantes, distribución de roles), aspectos procesuales (p. ej regla bajo la que operan, tiempo para la deliberación, etc..) y aspectos de contenido (p. ej. el tipo de delito que deben juzgar, etc...). En la definición inicial del problema resulta de utilidad revisar la información y los datos obtenidos en investigaciones anteriores. A partir de la revisión de los trabajos realizados por otros investigadores, debemos obtener una visión lo más completa posible de las teorías, hipótesis, métodos y datos disponibles. Cuando se carece de información previa sobre el problema, por novedoso o por olvidado, la observación del fenómeno puede ofrecernos algunas sugerencias o tentativas sobre cómo definirlo y abordarlo. No debe confundirse esta situación con un inductivismo ingenuo, según el cual la mera observación de la realidad nos permite establecer los principios que la rigen. Cualquier observación de un fenómeno, por incidental y asistemática que sea, está guiada por algún tipo de supuesto o hipótesis implícita (Chalmers, 1976). Pensemos que cualquiera de nosotros, legos en cuestiones de nutrición, tuviéramos que analizar los factores relacionados con el peso corporal. A pesar de nuestra ignorancia del tema seguramente ninguno de nosotros prestaría atención a factores como el color de la ropa de las personas observadas, sus preferencias artísticas o la longitud de su cabello. El que descartemos automáticamente estos aspectos igualmente válidos para un observador sin teorías que la cantidad de calorías ingeridas, refleja que nuestra observación es selectiva y guiada por principios y teorías rudimentarias o de "sentido común". Continuando con la definición del problema, uno de los

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elementos es la determinación de cuáles son sus principales dimensiones, factores o variables. Así pues, en nuestra investigación sobre el peso corporal podemos considerar que las principales variables a tener en cuenta son las calorías ingeridas y el nivel de ejercicio físico. Cada una de esas variables debe ser definida tanto teóricamente como operativamente. Es decir, debemos especificar a través de que procedimientos podemos observar y medir esas variables. En nuestro caso podemos operativizar el ejercicio físico como la distancia que la persona recorre andando a lo largo del día. Como puede observarse, la definición operativa puede no coincidir exactamente con la teórica - existen actividades distintas a andar que constituyen ejercicio físico pero su relación debe ser lo más próxima posible. Al final de esta fase debemos tener una definición lo más clara posible del problema, de sus dimensiones y de las relaciones entre las mismas. Dichas representaciones del problema deben guiarse siempre por un principio de parsimonia, siendo preferible, a igual nivel de precisión, aquellas teorías que resultan más simples. ˆ Formulación de hipótesis: al tratarse de una metodología empírica, no basta con la especulación teórica, siendo necesario comprobar si nuestra representación y definición del problema coinciden con lo que sucede en el mundo. Para ello debemos formular una serie de afirmaciones sobre cómo evolucionará el problema bajo ciertas condiciones y de acuerdo con nuestra teoría sobre el mismo. Estas afirmaciones son las hipótesis, que deben explicitar de manera clara la relación entre las variables. En nuestro caso hipotetizaremos que si aumenta el número de calorías ingeridas y el ejercicio físico se mantiene constante, entonces aumentará el peso corporal. Al primer grupo de variables (calorías y ejercicio) que proponemos como causas, las denominamos variables independientes, aquellas que se definen como consecuencias (peso) las llamaremos variables dependientes. Es posible que además de las variables independientes consideradas por el investigador existan otras que afectan a nuestra variable dependiente, como por ejemplo en nuestro caso el metabolismo celular o la fase de desarrollo. Si el investigador tiene conocimiento de su existencia pero controla sus efectos (p. ej. seleccionando sujetos en la misma fase de desarrollo) las llamaremos variables contaminadoras. Si el investigador no tiene conocimiento de su existencia las denominaremos variables extrañas. Una posibilidad más es que los efectos de una variable sobre la dependiente sean modulados o mediados por otras variables intermedias, moduladoras o intervinientes. Por ejemplo, el que ciertos nutrientes sean asimilados por el organismo y aumente el peso corporal depende de su ingestión en combinación con otros alimentos. ˆ Diseño de la investigación: una vez establecidas las hipótesis es necesario elaborar un plan que nos permita obtener e interpretar los datos que las confirmen o refuten. Esto implica algunos de los aspectos que se verán con detalle más adelante y entre los que están: qué control ejerceremos sobre las variables (p. ej. diseños experimentales o correlacionales), en qué contexto tendrá

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lugar la recogida de datos (p. ej. experimentos en laboratorio o experimentos de campo), en cuántos momentos distintos se observará el fenómeno (diseños longitudinales o transversales), cómo se recogerá la información (p. ej. preguntando a los sujetos o a través de los registros de un observador), qué instrumentos concretos emplearemos (p. ej. autoregistros, escalas, grabadoras de vídeo) y qué tipo de análisis realizaremos con los datos obtenidos (cuantitativos o cualitativos). ˆ Recogida de datos: supone la ejecución del diseño conforme al procedimiento establecido. ˆ Interpretación de los datos: una vez obtenida la información empírica es necesario someterla a un conjunto de análisis, habitualmente basados en técnicas estadísticas. Dichos análisis permitirán afirmar si los datos obtenidos son compatibles con las hipótesis propuestas o no. ˆ Obtención de conclusiones: con independencia de que los resultados sean favorables o no a las hipótesis propuestas, la investigación debe finalizar con una reflexión rigurosa sobre las implicaciones de los resultados obtenidos, por qué se han obtenido esos resultados y no otros, cuáles son los posibles errores en los datos o en su interpretación derivados de la metodología empleada, cómo podrían prevenirse etc... Raramente en Psicología una sola investigación es lo suficientemente completa y perfecta como para permitirnos afirmar que una hipótesis, y menos una teoría, es cierta o falsa. Solamente la realización de distintas investigaciones, con distintas muestras de individuos y con distintas metodologías pueden aportarnos cierta seguridad, siempre provisional, sobre la mayor o menor validez de nuestra teoría. A diferencia de la imagen popular del conocimiento científico como absolutamente seguro y cierto, creemos que la provisionalidad del mismo y la posibilidad y necesidad de cuestionarlo y revisarlo son características distintivas del conocimiento científico a las que debe sus avances y progresos frente a otras formas de conocimiento basadas exclusivamente en la autoridad, la tradición o la fe. Por todo lo anterior, la valía de una investigación no está tan sólo en sus resultados concretos, sino que depende también de su capacidad para sugerir nuevas ideas e hipótesis que guíen futuros trabajos. Alternativas metodológicas Dentro de los supuestos de la metodología cuantitativa podemos establecer distintas alternativas a la hora de realizar una investigación. Estás alternativas permiten responder a las limitaciones y especificidades de cada investigación, al tiempo que cada una de ellas se complementa con las restantes, haciendo posible atenuar los inconvenientes propios de cada método. Así pues, existen ciertas variantes o alternativas sobre el método general, especialmente en lo referente a la obtención de los resultados y en concreto al grado de control y manipulación que se ejerce sobre las variables que componen el problema analizado (Cornejo, 1997). En este sentido, podemos distin-

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guir, ordenadas de mayor a menor grado de manipulación y control, tres alternativas metodológicas básicas: el método experimental, el método correlacional y el método observacional (Delgado y Prieto, 1997). Metodología experimental Considerado como el método científico por excelencia supone los mayores niveles de control y manipulación sobre el fenómeno observado. El principio básico de la experimentación es la manipulación de los niveles de la variable independiente para evaluar los efectos que produce en la variable dependiente. Si, por ejemplo, el objeto de nuestra investigación experimental fuera establecer los efectos del tamaño del jurado (variable independiente) en la decisión del jurado (variable dependiente), estableceríamos distintos niveles de la variable independiente (nivel A= 5 jurados, nivel B= 6 jurados, nivel C= 9 jurados). Posteriormente, pediríamos a cada jurado que tomara una decisión sobre los mismos casos de delito y observaríamos si difieren en la proporción de veredictos de culpabilidad o inocencia. Para poder estar realmente seguros de que las diferencias en la variable dependiente obedecen exclusivamente a los distintos niveles de la variable independiente debemos asegurarnos de que los jurados formados (A, B y C) solamente se diferencian en su número de integrantes. Por este motivo debe ser aleatoria la decisión sobre qué individuos participarán en cada tipo de jurado. O, lo que es lo mismo, la asignación de los niveles de la variable independiente es aleatoria. Si esto no fuera así y dejáramos, por ejemplo, que los sujetos eligieran a qué tipo de jurado desean pertenecer, podría darse el caso de que los jurados más grandes estuvieran formados por personas más sociables que, pongamos por caso, puedan ser más magnánimas juzgando a otras personas, siendo esta la razón de las diferencias en los veredictos y no el tamaño del grupo. Al asignar los sujetos aleatoriamente a los niveles de la variable independiente, las posibles variables contaminadoras o extrañas se darán con la misma frecuencia en cada nivel (habrá el mismo número de personas sociables en cada jurado), no siendo entonces estas variables una explicación factible de las diferencias de los distintos grupos en la variable dependiente. Además de manipular la variable y de asignar sus niveles aleatoriamente, es necesario que las condiciones en que se realiza el experimento sean constantes para cada sesión. Imaginemos, ahora que hemos compuesto correctamente nuestros grupos, asignándoles aleatoriamente el nivel de la variables independiente, que el primer grupo comienza su deliberación a primera hora de la mañana en un día de verano. Cuando este grupo finaliza, los siguientes grupos van ocupando la sala a medida que avanza la mañana y sube la temperatura. Es posible que las diferencias producidas por algo tan sencillo como la temperatura afecten al proceso de decisión, por ejemplo irritando a los participantes o aumentando su prisa por finalizar la tarea, de tal modo que las diferencias encontradas obedezcan a una variable extraña (temperatura) y no a la independiente. Por este motivo, es necesario que el investigador controle las posibles variables contaminadoras por medio de distintas técnicas experimentales o estadísticas. Una posibilidad en nuestro caso hubiera sido comenzar todos los grupos a la misma hora o que cada grupo hubiera tomado las decisiones en los

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distintos momentos del día con las distintas temperaturas. La manipulación de la variable independiente, su asignación aleatoria y el cuidado de las condiciones en que se realiza el experimento son las que permiten afirmar con mayor seguridad que en otras metodologías la existencia de una relación de causa-efecto entre la variable independiente y la dependiente (Campbell y Stanley, 1966). Este criterio se denomina validez interna. El resto de métodos disfrutan de una menor validez interna al incumplir alguno de los requisitos del método experimental. Además de la validez interna, existen otros criterios para la evaluación de los resultados obtenidos con una metodología determinada. En qué medida los resultados obtenidos en el experimento se mantendrán con otros sujetos y en otras condiciones o, lo que es lo mismo, cuál es su validez externa es otro de esos criterios. En este sentido, la valoración del método experimental es baja, especialmente si tenemos en cuenta la dificultad y costes de aplicar el experimento a una muestra representativa de individuos. La utilización habitual de muestras incidentales (estudiantes, internos, etc...) dificulta la generalización de los datos a la población. En nuestro caso, es posible suponer que los resultados obtenidos con estudiantes de psicología (el tipo de muestra más habitual) no se darán de nuevo en un jurado compuesto por grupo heterogéneo de ciudadanos. Por último, cabe preguntarse por la validez ecológica de los resultados obtenidos, es decir, en qué medida podemos suponer que éstos serán los mismos en contextos distintos a aquellos en los que se realizó la investigación. ¿Se darán los mismos veredictos cuando se simula una decisión sobre un caso hipotético, que si la decisión se toma en una sala de justicia y sobre un caso real? De nuevo la metodología experimental ha sido fuertemente criticada por la extrema artificialidad de las situaciones y tareas propuestas a los participantes. El principal inconveniente es la existencia de una cierta incompatibilidad entre las distintas formas de validez. Si queremos estar seguros de que la variable independiente es la causa, tendremos que controlar tanto el contexto de investigación que éste resultará con toda seguridad artificial. Si por el contrario analizamos los comportamientos en el contexto en que suceden habitualmente, primero puede plantear cuestiones éticas como las señaladas en la introducción y segundo el número de variables sin controlar es tan alto que la validez interna inevitablemente se resentirá. A pesar de esto, se han planteado alternativas para mejorar la validez ecológica. Una de ellas pasa por sacar los experimentos fuera del laboratorio, realizándolos en los mismos contextos en los que luego se pretende predecir el comportamiento o al menos en un contexto que los participantes no perciben como específico para la investigación. Aunque la investigación se realice en contextos naturales, se mantiene la manipulación de la variable independiente y su asignación aleatoria. Un ejemplo sería un estudio sobre la eficacia de dos métodos para la enseñanza de las matemáticas. Para ello se recurre a los alumnos de un curso de verano, asignando aleatoriamente a cada uno de ellos a uno de los métodos docentes e impartiendo el curso en las aulas y con las condiciones habituales. Sin duda, el experimento de campo permite mejorar el realismo de la situación y su validez ecológica, no obstante en los contextos naturales el control sobre las variables contaminadoras y extrañas disminuye por lo que la validez interna puede menguar. Si la situación fuera demasiado compleja o el descontrol de las variables extrañas muy elevados, es dudo-

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so si tiene sentido mantener la denominación de experimento. Algo similar a esto último sucede con un conjunto de diseños de investigación que estando próximos a los principios de la experimentación, no cumplen alguno de sus principios. Esta metodología cuasi-experimental se caracteriza por mantener la manipulación de la variable pero su asignación no es aleatoria (Cook, Campbell y Peracchio; 1990). En el caso de nuestros dos métodos pedagógicos, si los grupos de clase ya estaban formados antes de la investigación, estaríamos ante un cuasi-experimento. El investigador manipula la variable independiente, al decidir qué tipos de metodología se emplearán, pero qué metodología recibe un alumno no obedece al azar sino a cuestiones académicas o burocráticas. Con frecuencia los diseños cuasi-experimentales son el resultado de las limitaciones que imponen los contextos naturales. Por último, señalar la posibilidad, ampliamente utilizada en el estudio del jurado, de recurrir a la simulación como procedimiento para mejorar el realismo de las situaciones planteadas (Rodríguez Mazo, 1999). En la simulación, se pide a los participantes que asuman un papel (p. ej. actuar como si fueran un jurado) y que en función del mismo resuelvan algún tipo de tarea (p. ej. emitir un veredicto). La asignación de distintas variantes de la tarea permite mantener la manipulación de las variables, si bien la complejidad de las tareas y del procedimiento para su resolución dificulta el control y la valoración de todas las variables relevantes, lo que puede disminuir la validez interna. Metodología correlacional En algunas investigaciones no es posible manipular ni asignar la variable independiente (p. ej. el sexo, la edad o las experiencias pasadas). En otras, hacerlo no resultaría ético (p. ej. administrar distintos castigos físicos y observar sus efectos en el desarrollo infantil). Es posible también que obtener datos representativos de una amplia población sea un objetivo primordial de la investigación, siendo inviable disponer de recursos humanos y materiales para realizar experimentos a toda la muestra (p. ej. analizar las reacciones de la población española ante determinadas características de un líder político). Finalmente, un amplio número de procesos psicológicos y de fenómenos psico-sociales son por su dinámica temporal o por su propia naturaleza difíciles de analizar, sin alterarlos radicalmente, en las coordenadas temporales y espaciales que impone la experimentación (p. ej. analizar los procesos de enamoramiento o los de separación matrimonial). En todos estos casos es necesario recurrir a otro tipo de metodologías entre las que se encuentra la correlacional. En las investigaciones correlacionales, el investigador no determina los niveles de la variable independiente ni los asigna aleatoriamente. En los diseños correlacionales se trata de observar cuáles son los niveles de determinadas variables y si existe alguna regularidad en la forma en que varían. Pensemos en un estudio sobre las actitudes hacia el endurecimiento de las sanciones por conducir ebrio. Deseamos saber qué grupos de población son más sensibles a estas medidas sancionadoras y si estos coinciden con los grupos que sufren mayor número de accidentes por causa del alcohol, por ejemplo los jóvenes.

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Para ello, obviamente, no podemos asignar aleatoriamente una edad a un sujeto y preguntarle cuál es su opinión sobre el endurecimiento de las sanciones, nos limitaremos a preguntar a personas de distintas edades cuál es su opinión. Posteriormente, confirmaremos por medio de técnicas estadísticas para el análisis de datos si distintos grupos de edad difieren significativamente en sus opiniones. Aunque en los estudios correlacionales se mantiene la formulación de hipótesis y se distingue -basándose en estudios anteriores, en alguna teoría o en la mera especulación- entre variable independiente y dependiente, los estudios correlacionales no permiten establecer relaciones de causa-efecto. La covariación de otras variables no consideradas o no controladas en el estudio es la razón por la que la correlación no es condición suficiente para inferir causalidad. Quedará más claro con un ejemplo. Pensemos en los razonamientos de algunos individuos sobre el comportamiento de determinadas minorías o grupos étnicos, a partir de la observación de meras correlaciones. Pensemos en los grupos que ocupan los "corredores de la muerte" en EE.UU. a la espera de su ejecución. Sin lugar a dudas, encontraríamos un alta correlación positiva entre la pertenencia a determinadas comunidades (p. ej. la afroamericana o la hispana) y la probabilidad de ingresar en un lugar tan sórdido. Alguien podría argumentar que factores genéticos o de "raza" explican que estos grupos tengan mayor propensión al crimen y mayor posibilidad de ser condenados a la pena capital. Claro está que esto supone una total ignorancia sobre la covariación, por razones históricas, políticas y sociológicas propias de algunos países, del nivel educativo, de las posibilidades de financiar una defensa de calidad y de obtener un juicio justo, con la pertenencia a determinados grupos o comunidades. En definitiva el problema de los métodos correlacionales radica en el menor control sobre las condiciones de observación, lo que afecta a su validez interna. No obstante, esta falta de control sobre las condiciones en que se recoge la información puede ser parcialmente resuelta en la fase de análisis de los datos por medio de distintas técnicas estadísticas. El desarrollo de estas técnicas y de nuevos procedimientos de análisis (p. ej. ecuaciones estructurales) permite una mayor seguridad a la hora de inferir causalidad entre las variables. Método observacional La consideración de la observación como una alternativa metodológica distinta a las dos anteriores no es una cuestión clara. Siendo estrictos es preciso reconocer que tanto la metodología experimental como la correlacional implican algún tipo de observación, siendo la diferencia principal el grado de sistematización y estándarización de la situación en que se observa y de los instrumentos para la recogida de datos. Cuál es entonces la combinación de criterios que pueden diferenciar, aunque sea de un modo un tanto borroso, la metodología observacional de las restantes. En primer lugar, el contexto en que tiene lugar, siendo lo más habitual emplear contextos naturales. En segundo lugar, el nivel de intervención del investigador sobre el fenómeno es menor que en los anteriores y generalmente se desea que sea así para evitar una "desnaturalización" de aquello que se desea estudiar. En tercer lugar, la recogida de la información es principalmente tarea del investigador, sin que los participantes sean, en

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ocasiones, conscientes de qué información están aportando. Por último, la metodología observacional suele emplearse más frecuentemente en las fases iniciales del estudio de un fenómeno, realizándose análisis más cualitativos, todo ello con el fin de desarrollar diseños e instrumentos de investigación más precisos y sistemáticos en futuras investigaciones (Clemente y Gil, 1985; Delgado y Prieto, 1997). La combinación de éstas características es la que justifica la consideración aparte del método observacional. A pesar de su aparente debilidad, el método observacional realiza aportaciones significativas para el conocimiento científico. El desarrollo de estudios observacionales en los que se registran los procesos psicosociales en "estado puro" son sin duda una fuente importante para la superación de problemas de validez ecológica e incluso de relevancia de los resultados. En ocasiones, las condiciones del método experimental implican una "hiperfragmentación" y simplificación de los fenómenos de modo que se obtienen conclusiones firmes sobre asuntos totalmente irrelevantes. Una observación de los fenómenos en su globalidad y la realización de análisis más cualitativos es una fuente importante de "insight" para el investigador, generando nuevas ideas y concepciones que puedan permitir saltos cualitativos en el enfoque de la investigación sobre un determinado fenómeno. Aspectos estos que detallamos en el siguiente apartado. En cualquier caso y a modo de conclusión sobre las alternativas metodológicas, señalar que los fenómenos psico-sociales son lo suficientemente complejos como para que su análisis requiera de la utilización de distintas metodologías, siendo ingenuo pensar que un sólo método, un sólo contexto de investigación o un sólo tipo de análisis nos permitirá su completa comprensión. En el caso de la investigación psicolegal, la pluralidad podría considerarse como un requisito imprescindible que permite el abordaje de un mayor número de temas y contextos de investigación, al tiempo que garantiza una actitud vigilante y crítica por parte del investigador en relación con su propio quehacer y con los resultados que de éste se derivan (King; 1986; Garzon, 1990). Dentro de la investigación psicosocial de lo legal existen ya ejemplos de integración, en los que se combinan distintas metodologías (p. ej. O´Barr y Lind, 1981). 2.

METODOLOGÍA CUALITATIVA

A pesar de que la metodología cuantitativa ha dominado la Psicología a lo largo de su historia, desde la década de los cincuenta hasta nuestros días han proliferado numerosas críticas hacia los supuestos del método hipotético-deductivo, hacia la posibilidad de aplicarlo al estudio de fenómenos sociales y sobre todo hacia las pretensiones monopolistas de la metodología cuantitativa sobre lo científico. De manera más o menos acertada identificaremos las distintas alternativas a la metodología dominante como metodologías cualitativas, asumiendo que estas últimas se alejan de los supuestos derivados de los principios positivistas y que agrupar las distintas tendencias bajo la etiqueta común de metodología cualitativa supone una simplificación con la que se corre el riesgo de dejar descontento a todos los afectados. Explicar los principios y su-

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puestos propios de cada una de las variantes excede con creces el alcance de este capítulo, por lo que nos limitaremos a resumir un conjunto de supuestos o líneas básicas que permitan al lector hacerse un idea aunque sea general de la/s metodología/s cualitativa/s. Fundamentos de la metodología cualitativa Siguiendo la síntesis de Anguera (1995), podemos resumir los principios que fundamentan la metodología cualitativa en los siguientes puntos: ˆ Concepción múltiple de la realidad, que es interpretable. Los científicos no tienen acceso a la "Realidad" sino que realizan una interpretación de la misma a partir de sus conocimientos previos y siguiendo unos procedimientos concretos. Un mismo fenómeno puede corresponder con varias interpretaciones, mereciendo todas, al menos a priori, atención. La relación del investigador con un determinado problema no es inmediata, sino que el propio lenguaje, los métodos y las técnicas empleadas condicionan qué versión se obtiene de éste. ˆ El objetivo primero de la ciencia no es la predicción y el control, sino la comprensión de los fenómenos, avanzando más allá de su descripción funcional e indagando aspectos como la intencionalidad de la acción. ˆ La relación entre el investigador y su objeto de estudio no es imparcial ni unidireccional. El investigador influye sobre el fenómeno y es influido por él. No es aceptable la imagen del científico como un cirujano aséptico que interviene sobre el cuerpo de estudio de manera objetiva, o como alguien que observa a través del "microscopio" el comportamiento de los individuos sin alterarlo. Al contrario, el investigador se define como un individuo inmerso en el proceso de investigación al que trasvasa parte de sus características personales, sociales, políticas y culturales. La elección de los temas de investigación y su definición no son objetivos sino que obedecen a los factores citados anteriormente. Un ejemplo claro de esto son los estudios realizados para sostener la "superioridad" de unas "razas" sobre otras o las fuertes inversiones en investigaciones para el desarrollo de medicamentos que palien enfermedades que son fáciles de prevenir con tan sólo modificar una grupo reducido de comportamientos. Por este motivo, el contexto de la investigación en sentido amplio es un elemento más para el análisis. ˆ El objetivo primordial no es el establecimiento de leyes o principios universales. Frente a la orientación nomotética, la metodología cualitativa plantea un conocimiento ideográfico. La metodología cualitativa depende básicamente del estudio en profundidad de casos particulares y de eventos cruciales. Se presta gran atención a las especificidades del fenómeno y al papel que juega el contexto. Desde esta perspectiva, algunos autores han resaltado el carácter sociohistórico de los métodos, técnicas e instrumentos de investigación lo

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que dificulta la generalización del conocimientos a otros sistemas sociales y a otros periodos históricos (Gergen, 1973). ˆ La gran cantidad de variables implicadas, sus múltiples interacciones y la simultaneidad de los fenómenos que componen el objeto de estudio hacen imposible mantener esquemas explicativos de causa-efecto. Pensemos simplemente en la multitud de factores implicados en la comisión de un delito y enumeremos sólo algunos de ellos: biografía personal del individuo, etapa de su desarrollo evolutivo (p. ej. adolescencia), características de su familia de procedencia, características de su grupo de iguales, nivel de escolarización, oportunidades de empleo en su entorno próximo, experiencias con el sistema judicial, políticas de prevención y castigo de la delincuencia, condiciones físico-ambientales del contexto en que se comete el acto delictivo, etc... Si se consideran detenidamente todos estos factores y las interacciones entre cada uno de ellos resulta complicado establecer una causa precisa para la comisión del delito, y si se continúa con la reflexión dudaremos si la comisión del delito es sólo un efecto o si a veces actúa como causa. Características de la metodología A pesar de las diferencias que puedan introducir las técnicas empleadas en cada investigación, la metodología cualitativa puede caracterizarse por lo siguiente (Anguera, 1995): ˆ La utilización de las situaciones naturales como principal contexto de investigación. Extraer un fenómeno del contexto en el que habitualmente tiene lugar, supone la pérdida de una parte fundamental de sus características y propiedades, lo que impide su comprensión. ˆ El investigador es el principal instrumento para la recogida de información. ˆ Incorporación del conocimiento tácito procedente de intuiciones, "insights", o sentimientos. Se entiende que algunos de los aspectos del fenómeno observado sólo pueden ser captados de esta forma. ˆ Utilización de técnicas e instrumentos más flexibles y sensibles a la naturaleza dinámica y compleja del fenómeno observado. ˆ Muestreo intencional, no se busca tanto que la muestra sea representativa para poder generalizar los resultados a la población, como la mayor variedad en las manifestaciones de un fenómeno con independencia de la frecuencia o intensidad con la que aparezcan. ˆ Análisis inductivo de los datos y generación de la teoría a partir de datos concretos. Como ya se señaló al hablar de la metodología cuantitativa, pretender que los datos generen por sí solos la teoría resulta ingenuo pues la observación y la percepción son guiadas o informadas, más o menos explícitamente. No obstante, es posible admitir y fomentar que el desarrollo de la investigación y de la observación que ésta implica no estén fuertemente determinadas a priori, favoreciendo que sea la propia dinámica de la inves-

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tigación y del fenómeno analizado o las necesidades e intereses del colectivo estudiado las que guíen el proceso. Esto disminuye la intensidad con que el investigador impone sus propias categorías y concepciones sobre el fenómeno. ˆ El principal criterio de validez ya no es la contrastación empírica sino que se desarrollan criterios de validez específicos, como por ejemplo la validez semántica, la validez hermenéutica o la validez pragmática. III.

ENFOQUES EN LA INVESTIGACIÓN PSICOLEGAL

Dentro de la investigación psicolegal se reproducen las mismas polémicas relativas a las cuestiones metodológicas que analizamos en los apartados anteriores. Cuáles son los procedimientos más apropiados para el estudio psico-social de los fenómenos legales es también una cuestión polémica, al menos en el aspecto teórico ya que en la práctica investigadora ha predominado un enfoque cuantitativo. En este sentido Garzón (1990) describe dos grandes enfoques dentro de la investigación, uno que denomina sociohistórico, más próximo a la metodología cualitativa, y otro teórico basado en métodos cuantitativos. 1.

ENFOQUES SOCIOHISTÓRICOS

Desde esta perspectiva, con un carácter marcadamente interpretativo, se pretende explicar los valores principios y representaciones sociales sobre los que se sustentan los fenómenos legales, así como los procesos para su adquisición (socialización legal). Generalmente este enfoque emplea análisis de carácter histórico, antropológico y político, aunque también se han realizado aportaciones desde la Psicología. Otro elemento distintivo de los enfoques sociohistóricos es su concepción de la aplicabilidad del conocimiento. A diferencia de otros enfoques centrados en el desarrollo de técnicas e instrumentos de rápida y concreta aplicación (p. ej. desarrollar una escala para evaluar la veracidad de un testimonio), la investigación sociohistórica no pretende una aplicación inmediata de sus conocimientos ni que ésta tenga lugar a través de casos concretos. Más bien la interpretación sociohistórica del derecho podría generar cambios a largo plazo y de mayor profundidad al aportar conocimiento sobre los fundamentos y principios generales de los fenómenos legales, e influyendo en el desarrollo de la política legal. Por último, señalar que la reflexión sobre cuál es la metodología apropiada a las características del objeto de estudio, en nuestro caso los fenómenos legales, es otra de las aportaciones desde esta perspectiva. Para los enfoques sociohistóricos la especificidad y naturaleza de los fenómenos estudiados dificulta en extremo la posibilidad de encontrar leyes y principios universales, así como la utilización de la contrastación empírica y del experimento como método clave para comprobar la validez de sus interpretaciones.

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2.

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ENFOQUES TEÓRICOS

Una segunda perspectiva en la investigación psicolegal, desde la que la Psicología ha realizado la mayor parte de sus contribuciones, es la que Garzón (1990) denomina teórica y que coincide en gran medida con la que Kapardis (1997) refiere como Psicología en la ley. Se trata en este caso de emplear los conocimientos, métodos, técnicas e instrumentos de la Psicología para describir, explicar y predecir el comportamiento en los contextos legales. La contrastación empírica de hipótesis sobre cuestiones legales es el método empleado. Los experimentos de laboratorio, la simulación y los experimentos de campo son las alternativas metodológicas más utilizadas. La aplicación inmediata del conocimiento y el desarrollo de técnicas e instrumentos es uno de los objetivos desde esta perspectiva. No obstante, es posible distinguir dos aproximaciones dentro de este enfoque. En la primera de ellas, la investigación estaría guiada psicológicamente, por lo que se trataría simplemente de generalizar los conocimientos propios de la Psicología al ámbito legal. Desde la segunda de las aproximaciones, la investigación está guiada por lo legal. Ya no se trata de aplicar "ciegamente" los conocimientos y métodos de la Psicología, sino que es necesario adaptarlos a los requerimientos y especificidades del fenómeno analizado. Aunque no renuncia completamente a una concepción científica positivista ni a la aplicación, esta última opción considera que el objetivo primordial no es cumplir con sus demandas sino con las que plantean los fenómenos legales. IV.

TÉCNICAS E INSTRUMENTOS PARA LA RECOGIDA DE INFORMACIÓN

Una parte crucial en el desarrollo de una investigación es la recogida de información. Si la información obtenida está sesgada, es poco fiable o simplemente no es relevante para nuestras hipótesis los resultados y conclusiones de la investigación serán de escaso valor e interés científico. Una pieza clave en todo este proceso son las técnicas e instrumentos que se emplean. Las técnicas describen procedimientos o estrategias para extraer la información. Por ejemplo, pedir a los individuos que den información sobre algún aspecto concreto de su conducta (autoinforme) es una técnica muy utilizada. Cada técnica se concreta en una serie de instrumentos que se ajusten a las especificidades del diseño de la investigación. Por ejemplo, si, basándonos en la técnica del autoinforme, deseamos evaluar los conocimiento de un grupo de alumnos sobre Psicología Jurídica podemos diseñar un cuestionario que incluya ítems sobre ese tema o bien, si el número de alumnos es reducido, mantener una entrevista con cada uno. En este apartado, revisaremos las técnicas e instrumentos más conocidos en Psicología sin hacer una distinción expresa sobre su carácter cualitativo o cuantitativo al entender que las técnicas como tales nos son adjudicables a uno u otra metodología. Sí nos referiremos en alguna de las técnicas a distintas variantes e instrumentos que

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por sus características pueden ser definidas como más compatibles con una u otra orientación. 1.

EL AUTOINFORME

La técnica se basa en el empleo de los individuos como informadores, son ellos mismos los que nos aportan la información. Los instrumentos derivados del autoinforme no son sino variantes sobre cómo preguntar a los individuos sobre distintos aspectos de su comportamiento. La técnica ofrece una serie de ventajas como son la posibilidad de aplicarlo a personas con características muy diversas, la rapidez con la que algunos de sus instrumentos permiten recoger la información y la posibilidad de ser aplicada a muestras de gran tamaño. Ofrece también algunos inconvenientes como son distintos sesgos en las respuestas de los sujetos o las diferencias entre la opinión de las personas sobre cuál es su conducta y cómo es ésta en realidad. En cuanto a lo primero, no es extraño que las respuestas de los participantes estén condicionadas por la deseabilidad social, es decir, que no digan lo que piensan si no lo que creen es correcto para el investigador o para su entorno (p. ej. es muy raro que en nuestro contexto una persona se defina claramente como racista o como machista, a pesar de que sus conductas concretas manifiesten lo contrario) (Fernández-Ballesteros, 1990a). Tampoco es infrecuente que se den ciertas tendencias de respuesta y que el individuo tienda a responder afirmativamente o dar consistentemente un tipo de respuestas, bien moderadas bien extremas (Fernández-Ballesteros, 1990a). Respecto a la diferencia entre la opinión del sujeto y su conducta real, no debe olvidarse que los individuos no siempre son conscientes de cuál es su conducta ni de cuáles son los motivos que les impulsan. En este sentido, si observamos la significativa homogeneidad dentro de las parejas respecto al nivel educativo, económico y social de sus integrantes, está claro que cuando un amplio número de personas afirman casarse sólo por amor su opinión no debe tomarse al pié de la letra. A pesar de los inconvenientes de la técnica, ésta ha sido aplicada masivamente en las investigaciones de los más diversos campos, incluido el de la Psicología Jurídica. Veamos ahora los instrumentos incluidos dentro de esta técnica: Cuestionarios, inventarios y escalas: se construyen a partir de una serie de preguntas o afirmaciones a las que el individuo debe responder utilizando distintos formatos o escalas de respuesta. En ocasiones el individuo se limita a responder empleando una escala nominal, por lo que sólo afirma si la proposición es correcta o no (p. ej. cuál es su lugar de nacimiento o su equipo de fútbol). En otros casos la respuesta incluye la expresión del grado de conformidad con la afirmación. Esta gradación puede corresponder con una escala ordinal (p. ej. ordene de mayor a menor cuál de estos adjetivos le define mejor) o con una de intervalo (p. ej. indique cuántas veces más prefiere una ocupación que otra). Para distinguir una escala como de intervalos es necesario determinar si cumple una serie de requisitos entre los que están la existencia de una unidad de medida. A diferencia de las ordinales, las escalas de intervalo permiten afirmar si un individuo posee una característica en mayor grado que otro y cuál es la dimensión

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de esa diferencia. Un ejemplo de las posibilidades de cada escala serían las distintas conclusiones que se pueden sacar si sólo disponemos del orden de llegada de los participantes en una carrera (escala ordinal), frente a las valoraciones que podemos realizar si conocemos los tiempos de llegada (escala de intervalos). En el primer caso sólo podemos decir que el primero es más rápido que el segundo pero no cuánto, por lo que la conclusión sería la misma tanto si ambos corredores llegan dentro del mismo segundo, como si el segundo corredor llega una semana después. Habitualmente los cuestionarios implican respuestas expresadas en forma nominal, los inventarios combina respuestas ordinales y nominales, y las escalas implican respuestas de carácter ordinal o de intervalo (Fernández-Ballesteros, 1990a). Además de por el formato de la respuesta pueden establecerse diferencias según el aspecto del comportamiento evaluado (Martínez-Arias, 1995), encontramos así: a) test de rendimiento académico o profesional, b) test de inteligencia o aptitudes y c) test de personalidad, actitudes e intereses. Dependiendo del modo de aplicación podemos distinguir entre: a) pruebas orales, con instrucciones y respuestas orales, b) pruebas de papel y lápiz, al menos las respuestas son escritas y d) pruebas asistidas por ordenador, la presentación de los ítems y/o el registro de las respuestas se hace por medio de un ordenador. Existen infinidad de cuestionarios y escalas algunas de ellas diseñadas especialmente para su aplicación en el ámbito jurídico y aplicadas a la valoración de los siguientes aspectos (Clemente, 1986; Kapardis, 1990): a) escalas para la evaluación del clima social en las instituciones correctivas, b) escalas relacionadas con la delincuencia en general, c) escalas relacionadas con el comportamiento de los individuos dentro de instituciones penitenciarias d) escalas sobre la valoración de la criminalidad de determinadas acciones y e) detección del engaño. La entrevista: se caracteriza por que la obtención de información tiene lugar a través de un intercambio cara a cara entre el entrevistador y la persona de la que se quiere obtener información. Aunque pueda presentar la apariencia de una conversación convencional, para que la información sea de utilidad es necesario que exista una planificación previa, al menos del objetivo de la mismas, y es necesario que el entrevistador domine distintas técnicas y habilidades. Es posible clasificar las entrevistas conforme a su grado de estructuración: ˆ Entrevista estructurada: existe un guión preciso sobre qué preguntas se realizarán y las etapas por las que transcurrirá. ˆ Entrevista semi-estructurada: existe un guión sobre las áreas o temas sobre las que se debe obtener información, si bien el entrevistador puede introducir variantes, como por ejemplo realizar nuevas preguntas que aclaren alguna respuesta o detenerse en algún punto o tema no previsto. ˆ Entrevista abierta: se espera que el guión emerja de la propia entrevista, la dinámica de la propia interacción establece cuál será el contenido de las pre-

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guntas y los temas a tratar. La actitud del entrevistador no es directiva permitiendo al entrevistado mayor control sobre la evolución de la entrevista. Otras variantes importantes, especialmente desde una perspectiva cualitativa, de la entrevista son la entrevista grupal y la entrevista etnográfica. En el caso de la entrevista grupal el objetivo no es tanto la obtención de información precisa, como aclarar el significado que un grupo de personas comparte y atribuye a un hecho, fenómeno o información (Rodríguez Mazo, 1999). En cuanto a la entrevista etnográfica, se basa en el establecimiento de una relación harmoniosa entre el entrevistador y el entrevistado, que permita el desarrollo de la confianza y la cooperación. Se trata de describir los sistemas de significados propios de una determinada cultura o subcultura, minimizando las interferencia y alteraciones que introducen los propios valores y significados del investigador (Spradley, 1979). A pesar de ser una técnica laboriosa, alejada de los análisis cuantitativos, permite obtener una gran riqueza en la información y en el análisis de la misma. 2.

LA OBSERVACIÓN

En esta técnica una o más personas previamente entrenadas observan de manera intencional, sistemática y estructurada el comportamiento de uno o varios individuos, registrando aquellos aspectos o dimensiones que son relevantes para sus objetivos (FernándezBallesteros, 1990b). No se trata ya de preguntar a una persona su opinión sobre la inmigración ilegal, sino que será una tercera persona la que observando su conducta recoja la información. Tampoco se trata de una observación ingenua semejante a aquellas que realizamos en nuestra vida diaria. Las técnicas de observación imponen una serie de condiciones o limitaciones, entre las que se encuentra la estructuración y sistematización. La observación debe ser el resultado de una planificación previa en la que se determinen con la mayor claridad posible los siguientes aspectos (Fernández-Ballesteros, 1990b): ˆ Qué queremos observar: una conducta concreta, una secuencia de las mismas, el resultado o producto de una conducta. ˆ Qué unidad de medida vamos a emplear: si ocurre o no una conducta, las veces que ocurre o su duración. ˆ Qué instrumentos vamos a emplear para registrar la conducta: registros, escalas, procedimientos automáticos de registro, etc... ˆ Quiénes van a ser observados: una sola persona, varias, una muestra representativa, etc... ˆ Dónde vamos a observar: en contextos naturales o artificiales. ˆ Cuánto tiempo durará la observación: una sesión o varias sesiones. ˆ Quién va a observar: uno o más observadores y con qué entrenamiento. ˆ Cómo controlaremos que la información obtenida es fiable. Dependiendo de la respuesta a cada una de estas preguntas los resultados de la observación serán más o menos fiables. No existe un patrón ideal para responder a cada

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una de ellas sino que los objetivos de la investigación y la naturaleza del fenómeno condicionan cuál será el procedimiento a emplear. Así pues, si se trata de una conducta compleja, será conveniente emplear más de un observador para estimar a través de la coincidencia entre ellos la fiabilidad de la información. Si la conducta es simple y fácil de registrar, bastará con un solo observador. Si deseamos explicar el porqué de una conducta, además de registrar su ocurrencia convendría registrar secuencias más amplias de conducta de modo que podamos detectar sus antecedentes y sus consecuencias. En ocasiones, bien por el objetivo de la investigación o bien por la fase en que se encuentra el campo de estudio no se puede ni es conveniente realizar una observación excesivamente estructurada. En estos casos en los que todavía no se dispone de una descripción precisa del fenómeno ni de hipótesis claras sobre las posibles causas de su aparición, es conveniente que la observación sea flexible, recogiendo una información lo más variada posible, que una vez analizada nos permita avanzar hacia formas de observación más sistemáticas. Además de distinguir las observaciones realizadas de acuerdo a su grado de sistematización, es posible distinguir dos tipos de observación empleando como criterio la posición y el papel que asume el observador respecto a la situación en la que observa y a los observados. Una posibilidad es que el observador participe en el fenómeno que está observando. Este tipo de observación participante ha sido utilizada con frecuencia en el estudio de los grupos (Rodríguez Mazo, 1999), permitiendo al investigador implicarse en profundidad en la dinámica del grupo y en algunos procesos que resultarían invisibles para alguien que no estuviera inmerso en la actividad del grupo. Obviamente, la observación participante, más próxima a un enfoque cualitativo, tiene también aspectos negativos, como son la sensibilidad del investigador al influjo del grupo y de su dinámica, lo que pone en peligro la fiabilidad y validez de los datos. Respecto a las situaciones de observación no participante, se produce una inversión de los aspectos positivos y negativos. Una observación no participante permite al observador conservar una posición fiel a los objetivos de la investigación, pero puede que también su alejamiento lo haga "ciego" a aspectos y dimensiones relevantes de lo observado. 3.

ANÁLISIS DOCUMENTAL

En este caso la principal fuente para la obtención de información son documentos y textos. Los documentos pueden ser de distintos tipos (p. ej. artículos periodísticos, correspondencia, documentos oficiales, textos legales, documentos audiovisuales, publicidad etc...), ser actuales o pertenecer a un pasado remoto y ser el resultado de la actividad de un individuo o de un grupo. El objetivo último del análisis es la realización de inferencias a partir del texto que permitan contrastar las hipótesis de la investigación. Aunque los objetivos e hipótesis de cada investigación determinan sobre qué se realiza la inferencia, generalmente el análisis se refiere a los siguientes aspectos: ˆ Características psicológicas, estados mentales y conductas del autor inmediato del documento. Una de las aplicaciones más conocidas en esta línea es la

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Psicohistoria, especializada en el estudio de personalidad de personajes históricos a través del análisis de documentos (Clemente, 1992). ˆ Contexto histórico, cultural y político en el que se elaboró el documento. Se analizan las "huellas" dejadas en el documento por las condiciones en que éste se produjo. Un ejemplo simple sería el análisis comparativo de las cualidades que se piden en los anuncios de contactos para hombres frente a las que se reclaman en aquellos dirigidos a mujeres. Esto nos daría una idea de la definición de la femineidad y la masculinidad en un determinado contexto. También podrían compararse distintos momentos y evaluar la evolución de ambos conceptos. ˆ Procesos de producción de los distintos discursos. ˆ Influencia de distintos medios de comunicación sobre la audiencia. El análisis de documentos se ha aplicado con profusión al estudio de la publicidad y de todo tipo de documentos cuyo objetivo principal es la persuasión de la audiencia (Clemente y Santalla, 1990). Para que el análisis documental pueda ser considerado como una técnica apropiada para la actividad científica es necesario que cumpla los requisitos de objetividad y sistematización en sus procedimientos. A medida que estas características se difuminan resultará más difícil distinguir el análisis documental de aquellos análisis que realizamos cada día de una forma intuitiva, como por ejemplo el que realizan la mayoría de los lectores de prensa al inferir de su lectura la orientación ideológica de un determinado periódico. Además es necesario que la técnica esté guiada por algún marco teórico y que se inserte en un programa de investigación que cumpla los requisitos descritos en apartados anteriores. Al igual que en las demás técnicas, el análisis documental concreta su ejecución a través de distintos instrumentos. Uno de los más conocidos y empleado es el análisis de contenido que pretende una "... descripción objetiva, sistemática y cuantitativa del contenido de la comunicación" (Berelson,1943). En Clemente, 1992, p. 170). Como señala Clemente (1992) su aplicación resulta especialmente indicada en los siguientes casos: ˆ Aquellos casos en los que resulta difícil acceder a los datos directamente por desconocer al autor, no poder mantener contacto con el autor, analizar periodos históricos remotos o analizar una conducta que otras técnicas más intrusivas alterarían profundamente. ˆ Aquellas investigaciones en que el lenguaje es una variable importante. ˆ En investigaciones en las que el número de datos es excesivo y en las que el análisis de contenido asistido por ordenador puede simplificar la tarea. Una variante más afín a los principios de la metodología cualitativa dentro del análisis documental es el análisis del discurso que analiza las practicas lingüísticas que define como una manifestación de la acción social (Potter y Whetherell, 1987).

Derecho Creación y aplicación de un sistema de reglas consistentes entre sí. Elaboración de normas y leyes derivadas de un conjunto de ideales compartidos sobre la equidad y la justicia. Centrado en cómo debe ser el comportamiento y no en cómo es. Uniformidad en el tratamiento de los individuos y en los procedimientos. El sentido común, la jurisprudencia, la experiencia personal o la tradición son criterios válidos para aceptar un argumento o una interpretación. Las leyes sobre el comportamiento humano suelen ser implícitas y no forman parte del cometido principal. Se interesa por los casos concretos. Orientación ideográfica. Búsqueda de uniformidad en los procedimientos.

Tiende a definir las variables en términos dicotómicos (p. ej. responsable vs. no responsable o inocente vs. culpable). Los hechos se definen como opinión consensuada, como todo aquello que una persona razonable normalmente aceptaría. La responsabilidad individual y la capacidad de elegir son características del comportamiento humano.

Psicología

Describe y establece las causas del comportamiento humano.

Contrastación empírica de las teorías y leyes sobre el comportamiento humano.

Observación sistemática del comportamiento bajo condiciones distintas.

Acepta el conocimiento que se obtiene por medio de un procedimiento riguroso y controlado.

Busca principios y leyes generales sobre el comportamiento humano. Orientación nomotética.

Se asume el carácter provisional del conocimiento y la necesidad de admitir nuevos paradigma o de que coexistan distintas perspectivas

Define las variables de manera continua (p. ej. los individuos son más o menos habilidosos y no sólo torpes o virtuosos)

Los hechos se definen como "objetivos", desligados, en la medida de lo posible, de opiniones subjetivas, como aquello que es estadísticamente significativo.

El comportamiento humano se entiende está condicionado en buena medida por factores situacionales e inconscientes.

Tabla 1. Diferencias Teóricas y Metodológicas y Dificultades para la Cooperación

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CAPÍTULO CUARTO LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CARLOS MARÍA ALCOVER DE LA HERA I.

INTRODUCCIÓN

El comportamiento social supone un rico y complejo entramado de relaciones interpersonales, un incesante flujo de interacciones y un sistema de intercambios materiales y simbólicos a los que como actores y como observadores tratamos de dar sentido. Esta búsqueda de inteligibilidad y de significado incluye la comprensión tanto del comportamiento propio como del comportamiento ajeno. Para tratar de comprender lo que hacemos y lo que hacen los demás nos embarcamos en procesos de búsqueda de causas o explicaciones de nuestra conducta (denominados procesos de atribución intrapersonal) y de causas o explicaciones de la conducta de los otros (procesos de atribución interpersonal). En términos sencillos, atribuir es preguntarse por qué nosotros mismos o los demás hacemos o hacen determinadas cosas, por qué nos ocurren o les ocurren a los otros determinados acontecimientos, o por qué ciertas decisiones relacionadas con diferentes cursos de acción han tenido determinadas consecuencias para nosotros o para los demás. Así, aunque las acciones individuales y los eventos sociales obedecen generalmente a la influencia y a la interacción de una gran multiplicidad de variables, los estudios sobre la atribución han puesto de manifiesto que las personas estamos motivadas a percibir el mundo social como algo predecible y, en consecuencia, controlable. De esta manera, tratamos de reducir esa complejidad para manejarla, intentamos simplificar para comprender lo que ocurre a nuestro alrededor. Se puede definir la atribución en general como el proceso interno de naturaleza cognitiva a través del cual las personas establecen el origen de un hecho, un fenómeno o un comportamiento. Esta interpretación provoca la creación de una nueva estructura cognitiva basada en ella, estructura que a su vez condiciona las opciones de comportamiento futuro. Aunque pueda parecer que de esta definición se desprende que la atribución consiste en realidad en percibir o identificar causas procedentes del entorno o vinculadas con las propiedades de los estímulos, se trata más bien, en opinión de la mayoría de los psicólogos sociales que se han ocupado de estudiarla, de un proceso

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relacionado tanto con los mecanismos propios del funcionamiento mental como con la disposición y accesibilidad de informaciones ya existentes (experiencias, creencias, ideas, etc.) contenidas en la memoria. En consecuencia, la atribución causal es, como ha señalado Castelló (1992), una actividad integrada en los procesos más internos del funcionamiento mental de las personas, siendo éstos los que determinan en mayor medida la forma en que tendrá lugar la atribución, en lo que constituye uno de sus elementos clave: “no son tan importantes las características de la información como la forma en que ésta será procesada y las informaciones que ya estén disponibles en la persona que realiza la atribución” (Castelló, 1992, p. 14). En otras palabras, “el modo en que respondemos al comportamiento de los demás no constituye una simple respuesta a sus acciones, sino una consecuencia del significado que atribuimos a dichas acciones” (Arcuri, 1985, p. 10). Percepciones y dotación de significados que, como analizaremos a lo largo de este capítulo, no se reducen a meras operaciones cognitivas, mentales, internas a las personas, sino que también cuentan con la poderosa influencia ejercida por factores sociales, situacionales o ambientales, constituyendo, en suma, un claro ejemplo de procesos psicosociales cuya naturaleza procede de las interacciones y de las influencias mutuas producidas entre factores individuales y sociales. Lógicamente, los investigadores se han encontrado con un obstáculo que trasciende los problemas metodológicos: en concreto, con el hecho de que nunca se pueda saber de manera directa lo que ocurre en el interior de la cabeza de quien realiza atribuciones. Es decir, las explicaciones o las causas que las personas solemos dar del comportamiento propio o del ajeno han de ser inferidas a través bien de los contenidos verbales comunicados, bien de la conducta manifiesta. Dado que todo proceso de atribución da comienzo con la percepción propia y la percepción de los otros, nos centraremos en primer lugar en una breve explicación de los mecanismos que regulan la percepción social, así como en los principales obstáculos y sesgos que influyen sobre los procesos perceptivos, donde desempeñan un papel determinante los prejuicios y los estereotipos. En segundo lugar, revisaremos los principales modelos teóricos formulados acerca de los procesos de atribución causal y social, deteniéndonos brevemente en el análisis de los principales errores y sesgos atributivos. Por último, nos centraremos en el estudio de los elementos más importantes implicados en los procesos de atribución de responsabilidad, considerada como un tipo específico de atribución que cuenta, naturalmente, con una gran relevancia en la práctica jurídica, especialmente en relación con la fiabilidad y credibilidad de los testigos visuales y de los testimonios en general (donde, a su vez, influyen de manera destacada los procesos de percepción, los prejuicios y los estereotipos [Jiménez Burillo, 1986]), y con la formación de juicios de aquellos que participan en los procesos de toma de decisiones: abogados, fiscales, jueces y jurados (Sobral, 1996). De la importancia de estos factores da cuenta el hecho de que en la investigación psicosocial en el ámbito jurídico realizada durante la pasada década de los noventa, tanto en el contexto internacional como en el español (De Paúl, 1998), el mayor volumen se encuentra representado por el estudio de los factores que influyen en las decisiones de

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los jurados y, dentro de aquéllos, de las influencias de las características, especialmente las raciales, de los acusados y de los factores que afectan a la atribución de responsabilidad que los jurados hacen al acusado o a la víctima. II.

LA PERCEPCIÓN SOCIAL

Las interacciones diarias, tanto si se trata con personas conocidas como con desconocidas, implican la percepción de ellas, la formación de impresiones acerca de sus características, de sus hábitos y de sus reacciones, así como la formación de un conocimiento que nos sirve de base sobre la cual predecir su comportamiento ante determinadas situaciones. Los juicios que formulamos acerca de las características y las intenciones de otras personas resultan sumamente importantes para planificar con eficacia las acciones que llevamos a cabo en el medio social (Bierhoff, 1989). Como ha subrayado Jones (1990), el papel desempeñado por la percepción resulta fundamental, puesto que tratamos y nos comportamos con los demás no tanto en función de cómo son realmente, sino tal y como nosotros los percibimos. Según el enfoque clásico propuesto por Bruner, la percepción en general comprende dos procesos: ˆ Un proceso de selección o de recodificación de la gran cantidad de información que llega a las personas desde el exterior, y cuyo objetivo se centra en reducir su complejidad y facilitar su almacenamiento y su recuperación en la memoria. ˆ Un proceso que implica el intento de ir más allá de la información percibida (proceso que se denomina de inferencia), y cuyo objetivo se cifra en la capacidad para predecir acontecimientos futuros y evitar o reducir con ello la incertidumbre. Como han coincidido en señalar diferentes autores (Fiske y Taylor, 1991; Moya, 1999; Schneider, Hastorf y Ellsworth, 1979), aunque la percepción de objetos físicos y la percepción de personas presentan algunas similitudes (como, por ejemplo, la estructuración de la información por medio de categorías, la relevancia, la estabilidad y el significado de lo percibido), se diferencian en los siguientes aspectos básicos: ˆ Las personas tienden a percibirse como agentes causales (es decir, con intenciones, actitudes, emociones, características personales, etc.), mientras que no ocurre lo mismo con los objetos. ˆ La percepción social implica al yo que percibe, puesto que podemos inferir, a partir de nuestra similaridad y de la capacidad de empatía (o capacidad de “ponerse en el lugar del otro”), lo que experimentan otras personas. ˆ La percepción social se produce en situaciones de interacción, de relaciones interpersonales, lo que crea un vínculo y una influencia recíproca entre los participantes, ya que ambos son perceptores y percibidos.

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ˆ La percepción de personas suele implicar mayor complejidad que la percepción de objetos. Los objetivos de la percepción de los demás, es decir, lo que buscamos cuando percibimos a los otros o la finalidad, para qué los percibimos, pueden ser, en realidad, innumerables. A juicio de Morales y Moya (1996a), aunque prácticamente cada acto perceptivo tendría su propia finalidad, esta gran diversidad de objetivos puede resumirse en uno: la percepción de los demás es un proceso que sirve para nuestras interacciones con ellos. A su vez, las interacciones cuentan también con los objetivos o metas que persiguen los actores en ellas. También aquí la diversidad puede ser muy amplia, aunque los análisis realizados por diferentes autores (véase Morales y Moya, 1996a) han permitido agruparlos en dos grandes categorías: ˆ Llevar a cabo un diagnóstico o una evaluación de la persona percibida, en cuyo caso el objetivo de la interacción se centra en que dicha percepción resulte lo más correcta posible. ˆ Actuar, de manera que en esta situación la persona que percibe persigue algún objetivo específico; en este caso, la percepción de personas que participan en la interacción cuenta sólo con un carácter secundario en relación con el objetivo. Por lo que respecta a los objetivos de diagnóstico o de evaluación, la percepción supone un proceso de formación de impresiones, que consiste en el proceso a través del cual desde la formación de la primera impresión a partir de ejemplos de características o comportamientos personales, y por medio de la experiencia y del tiempo que se interactúa con los otros, se llega a la formación de impresiones posteriores que implican la abstracción o generalización de esas características o comportamientos de los que antes sólo se disponía de ejemplos. Como veremos más adelante, la formación de impresiones es un proceso complejo que cuenta con diversos tipos de modelos explicativos (véase, por ejemplo, Bierhoff, 1989). En cualquier caso, las impresiones sirven como base para dos tipos de objetivos de diagnóstico: un primero que persigue la exactitud global del conocimiento acerca de la persona percibida (por ejemplo, cuando un juez o los miembros de un jurado tratan de realizar un juicio sobre la inocencia o culpabilidad de una persona procesada, cuando un psicólogo lleva a cabo un diagnóstico clínico o cuando tiene que tomar una decisión acerca del candidato idóneo en un proceso de selección de personal), y un segundo objetivo que pretende una exactitud limitada o restringida del conocimiento a propósito de la persona percibida (como, por ejemplo, cuando nos interesa conocer cómo se comportará una persona con nosotros, sin importarnos si tendrá otros comportamientos en otras situaciones). En cuanto a los objetivos de acción, se trata de situaciones en las que la percepción de los demás resulta incidental, sin que importe al perceptor obtener una imagen correcta de ellos. Si estamos interesados en comprar un libro que necesitamos para un trabajo o deseamos leer para nuestro disfrute, es posible que tengamos que interactuar

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con alguna persona que trabaje en la librería para preguntarle dónde podemos encontrar ese libro y para que nos cobre su importe, sin que nos interese, normalmente, cómo es en realidad esa persona. El objetivo de adquirir el libro acapara nuestra atención, siendo en consecuencia secundaria la formación de impresiones acerca de la persona que nos atiende. En suma, siempre que aparezca algún factor que suponga una limitación en la capacidad del perceptor será muy probable que se adopte esta estrategia perceptiva. Por ejemplo, cuando el tipo de interacción implica el desempeño de un rol activo por parte del perceptor, el logro de unos objetivos o la ejecución de tareas inusuales o el establecimiento de relaciones con personas a las que no conoce; cuando la interacción implica una comunicación activa con otra persona; o cuando existen elevados niveles de ansiedad, inseguridad o de amenaza para la auto-estima del perceptor (Morales y Moya, 1996a). Como mencionamos más arriba, el proceso de formación de impresiones ha recibido tradicionalmente una gran atención por parte de los investigadores, formulándose distintos modelos teóricos para su explicación (Bierhoff, 1989). Los orígenes pueden encontrarse en las teorías propuestas por Solomon Asch (1907-1996), uno de los psicólogos sociales más relevantes del siglo XX, cuyo método ha servido como paradigma para buena parte de la investigación experimental posterior en el terreno de la percepción de personas (Schneider, Hastorf y Ellsworth, 1979). Recibiendo la influencia de la Psicología de la Gestalt, el denominado paradigma de Asch en la formación de impresiones postula que los diversos elementos percibidos en una persona se organizan como un todo (Gestalt), y no como una mera suma, de modo que cada uno de ellos afecta y se encuentra afectado por los demás, lo que genera una impresión dinámica difícil de predecir a partir de los elementos particulares considerados por separado. En uno de los experimentos más conocidos, Asch proporcionaba a los sujetos participantes en su estudio una lista de rasgos de los cuales les decía que caracterizaban a una supuesta persona. A continuación, les invitaba a que escribieran una descripción de sus impresiones acerca de esa persona y después que escogieran entre pares de rasgos opuestos el que ellos creían que mejor caracterizaba a la persona. Los sujetos estaban divididos en dos grupos experimentales. El primero de los grupos recibía la siguiente información sobre la persona supuesta: inteligente-hábil-trabajadora-cálida-decidida-práctica-prudente. El segundo grupo recibió la información: inteligente-hábil-trabajadora-fría-decidida-práctica-prudente. Evidentemente, las dos listas de rasgos son idénticas con excepción de los términos cálida y fría. Los resultados mostraron que éstos eran rasgos centrales, puesto que habían influido en que ambos grupos se formaran una impresión muy diferente de la persona estímulo: los sujetos del primer grupo la describían de manera mucho más positiva que los del segundo y la asociaban con otros rasgos más positivos (por ejemplo, los sujetos del primer grupo opinaban que, además, la persona era más generosa, feliz, bondadosa y sabia), lo que parecía indicar que los rasgos cálida y fría influían sobre la percepción de las otras características. Estos resultados reforzaban la hipótesis de Asch acerca de la formación de impresiones: percibimos todos globales, de manera que ciertos rasgos, en función del contexto en el que aparecen, tienden a ejer-

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cer un efecto que sobrepasa el mero resultado aditivo, formando una impresión de conjunto. Otros autores, por el contrario, se han mostrado partidarios de modelos de combinación lineal, según los cuales las características o los elementos percibidos en las personas se combinan entre sí, de manera que la impresión final es el resultado de la combinación que se realiza según un modelo suma, un modelo promedio o un modelo de media ponderada, en el que se consideran las influencias tanto de la primera impresión como del peso otorgado a cada característica o elemento percibido (véase, para detalles de todos los modelos, Moya, 1999). Más recientemente, Fiske y Neuberg (1990) han formulado un modelo integrador que postula que las personas se forman impresiones de otras básicamente de dos modos: mediante una categorización inicial, aproximada y más o menos superficial, y mediante un análisis pormenorizado que tiene en cuenta la información recibida relativa a las personas que desemboca en la formación de una impresión relativamente individualizada de cada una de ellas. En síntesis (Morales y Moya, 1996a), el proceso de formación de impresiones tiene lugar del siguiente modo: a) Los perceptores categorizan inicialmente a las personas que perciben, de manera que sus respuestas inmediatas pueden verse influidas por este proceso de categorización. b) En el caso de que una persona percibida no ofrezca ningún interés para el perceptor, el proceso de percepción finaliza en este momento. Por el contrario, si una persona presenta algún tipo de interés para el perceptor, entonces prestará atención a sus características, dependiendo de factores informativos y motivacionales. c) La atención a las características de la persona percibida influirá, a su vez, en los procesos posteriores implicados en el continuo perceptivo. d) El perceptor tratará, cuando sea posible, de confirmar la categoría inicial en la que ha incluido a la persona percibida. e) Si ésta no puede confirmarse, el perceptor intentará recategorizar a la persona percibida en una nueva categoría, donde considere que encaja mejor. f) En el caso de que esta recategorización fracase, el perceptor utilizará la información específica relativa a la persona percibida, característica por característica, en procesos de integración denominados pieza a pieza. g) Por último, el perceptor decide si necesita o no más información acerca de la persona percibida para llevar a cabo un mejor diagnóstico, en cuyo caso este ciclo vuelve a iniciarse. Como mencionamos más arriba, la percepción de personas posee un carácter sumamente complejo, no sólo en lo que se refiere al proceso de percibir, analizado en los párrafos precedentes, sino también en lo que se refiere a los resultados o al contenido de la percepción. Quiere esto decir que cuando percibimos personas ni percibi-

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mos todo lo que hay en ellas ni lo que percibimos es una representación fiel del original; lo primero, porque seleccionamos ciertos elementos del total que se nos ofrece, fijándonos en unos aspectos y desechando otros, y lo segundo, porque lo captado es sometido a un proceso de interpretación y de dotación de significados. Las investigaciones realizadas en este campo han conseguido identificar una serie de contenidos o de resultados de la percepción, es decir, aquello en que nos fijamos cuando percibimos a los demás y aquello que utilizamos para describir a otras personas. Las categorías más utilizadas pueden resumirse en las siguientes: ˆ Apariencia física (raza, sexo, características físicas relacionadas con el grado de atractivo, la altura, el peso, etc.). ˆ Rasgos o características de personalidad (tímido, impulsivo, agresivo, amable, introvertido, altruista, etc.). ˆ Intenciones (alguien que trata de quedar siempre por encima de los demás, de quedar bien, de imponer su voluntad, etc.). ˆ Roles sociales (abogado, juez, psicólogo, médico, etc.). ˆ Actitudes (progresista, ecologista, negociador, etc.). ˆ Emociones (alegre, iracundo, furioso, etc.). ˆ Conductas (alguien que siempre se sienta en el borde de la silla, que habla dando voces, que cede el paso al cruzar una puerta, etc.). No obstante, como señalan Morales y Moya (1996a), lo que llegamos a percibir en los demás no depende exclusivamente del contenido de la información, ya se trate de un tipo o de otro, sino también de una serie de características estructurales que afectan por igual a las distintas modalidades de contenido. Aunque estas características suelen vincularse con la información percibida, en realidad incumben a las relaciones existentes entre las características de la información, las estructuras cognitivas del perceptor y la situación en la que se produce el proceso de percepción. Las características estructurales que han recibido mayor atención por parte de los investigadores han sido el contexto en el que aparece la información percibida, su secuencia temporal y su prominencia (Morales y Moya, 1996a). En primer lugar, en lo que respecta el contexto de la información, podemos destacar tres fenómenos que pueden influir en el proceso perceptivo: el efecto halo, el efecto diluido y la percepción selectiva. ˆ El efecto halo tiene lugar cuando un elemento informativo, de carácter positivo o negativo, que aparece en un determinado contexto influye, por decirlo así, tiñendo el resto de la información percibida. ˆ El efecto diluido tiene lugar cuando aparece información que no es relevante (denominada no diagnóstica) junto a la información diagnóstica, debilitando el efecto que puede provocar ésta en el perceptor.

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ˆ La percepción selectiva tiene lugar cuando el modo en que aparece o es dispuesta la información en un contexto determinado influye sobre lo que es percibido, seleccionándose aquellos aspectos que resulten más favorecidos por el contexto. En segundo lugar, en lo referente a la secuencia temporal de la información, se han tenido en cuenta básicamente tres fenómenos: el efecto primacía, el efecto recencia y la preactivación. ˆ El efecto primacía se produce cuando los elementos informativos percibidos en primer lugar tienen un impacto mucho mayor en la impresión que nos formamos de la persona percibida que los elementos sucesivos, ya que la primera información percibida puede ayudar a organizar y a interpretar la información posterior. ˆ El efecto recencia constituye el fenómeno contrario: en este caso, la última información percibida es la que ejerce una mayor influencia en la formación de impresiones, efecto que puede ser debido a que, cuando se dispone de mucha información o las interacciones son frecuentes, la primera información se olvida o va perdiendo paulatinamente importancia. ˆ La preactivación se produce cuando un elemento informativo de cualquier tipo ha sido activado reciente o frecuentemente en el pasado, lo que provoca que se encuentre disponible con más facilidad en el pensamiento del perceptor e influya en sus objetivos, sus necesidades y sus juicios, orientando en esa dirección sus percepciones. En tercer y último lugar, la prominencia de la información percibida alude a la saliencia o carácter destacado de un elemento informativo en función del contexto inmediato y de las expectativas o el conocimiento previo del perceptor. ˆ El contexto inmediato en el que aparece una persona puede aumentar su prominencia o saliencia de dos modos: en primer lugar, haciendo que la persona sea original, única o insólita en ese contexto, como por ejemplo, el denominado efecto solo (un hombre en un grupo compuesto en su totalidad por mujeres), y en segundo lugar, en la medida en que las características perceptivas del estímulo hacen que se convierta en figura y no en fondo (por ejemplo, cuando la persona se mueve, va vestida muy llamativamente en comparación con el resto, etc.). ˆ Y en lo que respecta a las expectativas o el conocimiento previo del perceptor, una persona puede chocar con ellas básicamente de tres maneras: teniendo un comportamiento inusual en relación a como se comporta habitualmente, comportándose de modo diferente a como lo hacen los miembros del grupo a que pertenece, y comportándose de manera diferente a como lo hacen las personas en general (Morales y Moya, 1996a). Lo anterior nos introduce en uno de los terrenos más relevantes para la percepción de personas: las influencias que ejercen los prejuicios y los estereotipos que posee el perceptor sobre los juicios relativos a las personas percibidas.

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El prejuicio ha sido objeto de estudio de múltiples disciplinas, desde la Antropología a la Historia, desde la Sociología a la Psicología (Morales, 1999a), no siendo por ello extraño que no se haya alcanzado un acuerdo acerca de su definición. Dentro del terreno de la Psicología Social se ha considerado el prejuicio como un fenómeno intergrupal, aunque se ha analizado desde diferentes perspectivas, así como su nexo con los estereotipos, destacando sin duda por su relevancia social el estudio de sus relaciones con el racismo y la discriminación (véase, por ejemplo, Bar-Tal, Graumann, Kruglanski y Stroebe, 1989; Bourhis y Leyens, 1996; Echebarría, Garaigordobil, González y Villarreal, 1995; Jahoda, 1999; Morales y Yubero, 1996). Sin pretender analizar todos los enfoques acerca del prejuicio, objetivo que sobrepasaría los límites fijados a este limitado resumen, señalaremos algunos de los más relevantes. Así, para Allport (1954), pionero en su estudio, el prejuicio [étnico] es una antipatía basada en una generalización errónea e inflexible, que puede sólo sentirse o también expresarse, y que puede dirigirse hacia un grupo como totalidad o hacia un individuo concreto en tanto miembro de ese grupo. Para Oskamp (1991), se trata de una actitud desfavorable, intolerante, injusta o irracional hacia los miembros de otro grupo, definición que destaca el componente afectivo del prejuicio. Para Devine (1995), al igual que para los autores que consideran el prejuicio como una actitud (Rodríguez, 1996), tendría tres componentes básicos: en primer lugar, el componente cognitivo, que aludiría a las creencias relativas al grupo objeto de prejuicio y que se asimilaría al estereotipo; en segundo lugar, el componente afectivo, que sería el prejuicio en cuanto tal; y por último, el componente comportamental, esto es, la discriminación, que incluiría todas aquellas conductas negativas dirigidas contra el grupo objeto de prejuicio. En parecidos términos lo define Brown (1995), quien considera el prejuicio en cualquiera de las siguientes formas: “el mantenimiento de posturas sociales despectivas o de creencias cognitivas, la expresión de sentimientos negativos, o la exhibición de conducta hostil o discriminatoria hacia miembros de un grupo en tanto que miembros de ese grupo” (p. 27). Por último, una definición que parece incluir todos los elementos mencionados es la propuesta por Ashmore (1970), que incluye cuatro elementos esenciales: a) el prejuicio es un fenómeno intergrupal; b) implica una orientación negativa hacia el objeto de prejuicio y puede implicar agresión, evitación u otros comportamientos negativos; c) es injusto, sesgado e incurre en generalizaciones excesivas; y d) se trata de una actitud (es decir, cuenta con componentes cognitivos, afectivos y, eventualmente, conductuales) (Morales, 1999a; Morales y Moya, 1996b). De estas diferentes definiciones se desprende que en todo caso los prejuicios pueden teñir poderosamente nuestras percepciones de los demás, influyendo en los juicios que nos formamos acerca de ellos y en las atribuciones que realizamos a propósito de sus comportamientos o de sus acciones. Ahora bien, ¿son naturales los prejuicios?, o dicho de otro modo, ¿resultan inevitables? Como recuerda Rodríguez (1996), durante mucho tiempo prevaleció en el seno de las ciencias sociales la idea, subrayada en la obra de Adorno y sus colaboradores La personalidad autoritaria (1950), de que el etnocentrismo, es decir, la tendencia a considerar superior al grupo

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al que se pertenece, era un rasgo que caracterizaba a la denominada personalidad autoritaria, la cual se consideraba patológica. Por el contrario, el desarrollo de las teorías basadas en el concepto de categorización (véase, por ejemplo, Tajfel, 1981), esto es, el proceso mediante el cual se clasifican o se agrupan las personas, los objetos o las ideas en función de sus características comunes, ha traído consigo la constatación de que dichos procesos de categorización son normales e incluso necesarios, dadas las enormes cantidades y la complejidad de la información a la que tenemos que enfrentarnos y las características y limitaciones de la capacidad humana para procesar dicha información. Como ha señalado Pérez (1989), “el acto de la categorización presupone la presencia de dos aspectos cognitivos fundamentales: la simplificación del ambiente a través de la acentuación de similitudes y diferencias entre los objetos” (p. 110). Ya en 1957, Bruner sugirió que la categorización social es un hecho ineludible de la existencia humana (Brown, 1995), algo que los investigadores posteriores han constatado, mostrándose en general de acuerdo en considerar la categorización como un proceso central en el conjunto de la actividad cognitiva y de la vida social de las personas (Pérez, 1989). Y no sólo parece resultar normal el que utilicemos estos procesos de categorización en nuestras percepciones de los demás (lo que, en realidad, implica servirnos de estereotipos), sino que también las investigaciones de Tajfel y sus colaboradores han mostrado que existe una tendencia universal a que las personas favorezcamos a nuestro propio grupo y rechacemos o discriminemos a los otros, conducta que parece encontrar su explicación en la necesidad individual de poseer una identidad positiva que obliga a considerar superior al grupo al que se pertenece e inferiores a todos los demás. Sin embargo, y es muy importante subrayar este aspecto, lo anterior no significa que de alguna forma estemos condenados a tener prejuicios y a actuar en consecuencia. Afortunadamente, en una sociedad en la que cada uno de nosotros pertenecemos a un número relativamente elevado de grupos y podemos ser incluidos, en consecuencia, en múltiples categorías (Rodríguez, 1996), los prejuicios y los potenciales conflictos intergrupales que pueden desencadenarse a partir de ellos se atenúan gracias a lo que se conoce como cruce de categorías y categorización múltiple (Bourhis, Gagnon y Moïse, 1996): así, en el caso de las personas que forman parte de dos grupos diferentes, al pertenecer normalmente a su vez cada una de ellas a más de un grupo, es frecuente que la categoría que diferencia a los dos grupos entre sí se cruce con otra categoría que cuenta con características comunes a ambos grupos y que resulta tanto o más destacada y relevante que la diferenciadora. Por ejemplo, como abogado varón no menosprecio a los psicólogos varones, pues con ello atacaría el valor de mi categoría o endogrupo de varones. Simultáneamente, no me puedo permitir menospreciar a las mujeres abogadas, puesto que en ese caso atentaría contra el valor de mi categoría o endogrupo de abogados frente a otras profesiones o exogrupos. De esta forma, el solapamiento de categorías tiende a evitar o atenuar los posibles efectos negativos derivados de las categorizaciones y de los prejuicios a que pueden dar lugar. La principal ventaja de la categorización cruzada como mecanismo cognitivo que contribuye a

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reducir el sesgo favorable al propio grupo se aprecia al considerar que su efecto es positivo sin que la identificación con el endogrupo sea eliminada o transformada, es decir, la identidad social de los miembros de los grupos implicados se preserva. Por su parte, la categorización múltiple puede contribuir a la reducción de los prejuicios y de la discriminación gracias a la percepción de que todos los grupos sociales están conformados por categorías que se solapan, al menos parcialmente (Bourhis, Gagnon y Moïse, 1996). En suma, ¿reconocer la existencia del potencial humano para desarrollar prejuicios significa que tengamos que aceptar su carácter inevitable? Desde las investigaciones pioneras de Allport en la década de los cincuenta, él y muchos psicólogos sociales posteriores han defendido la posibilidad de reducir la intensidad del prejuicio y controlar sus efectos más negativos. En la conclusión de su exhaustiva monografía, Brown (1995) destaca que un conjunto importante de investigaciones ha logrado demostrar que el contacto entre grupos diferentes puede reducir el prejuicio, siempre que tengan lugar determinadas condiciones. Para ello, debería existir el suficiente apoyo social e institucional para las medidas diseñadas para fomentar el contacto; éste debería tener suficiente frecuencia, duración y proximidad como para permitir el desarrollo de relaciones significativas entre los miembros de los grupos implicados; siempre que fuera posible, los participantes en una situación de contacto entre grupos deberían tener el mismo estatus; y, por último, el contacto debería implicar la ejecución de algún tipo de actividad cooperativa. En definitiva, no estamos ni mucho menos condenados a ser esclavos de nuestros prejuicios, aunque sin duda para ello es necesario realizar un esfuerzo consciente y mantenido con el objetivo de salvaguardar las relaciones sociales, la convivencia y la solidaridad. Por lo que respecta a los estereotipos, que, como hemos podido comprobar, se encuentran estrechamente vinculados a los prejuicios, se han propuesto muy diversas definiciones (véase para una revisión sistemática, por ejemplo, Huici, 1999; Munné, 1989; Spears, Oakes, Ellemers y Haslam, 1997; o Yzerbyt y Schadron, 1996). Una definición integradora es la que ofrecen Morales y Moya (1996c): un estereotipo consiste en un conjunto de creencias estructuradas, compartidas por cierto número de personas, generalmente pertenecientes a los mismos grupos sociales, acerca de los atributos personales (rasgos de personalidad, características físicas, conductas, roles, ocupaciones, etc.) que poseen los miembros de un grupo, es decir, los integrantes de colectivos de personas que suelen ser percibidos socialmente como pertenecientes a la misma categoría. Por su parte, la estereotipia es el término que se utiliza para referirse al proceso de utilización de los estereotipos, esto es, en el hecho de usar los estereotipos para realizar inferencias, juicios, predicciones o conductas (Morales y Moya, 1996c). La investigación psicosocial sobre estereotipos se inicia con la publicación en 1922 de la obra de Walter Lippman Opinión pública (Huici, 1999), quien los consideraba como imágenes mentales caracterizadas como un tipo de “pseudoambiente” que media entre las personas y la realidad, influyendo, a modo de filtros, en la percepción

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de ésta. Se trata, en consecuencia, de generalizaciones abusivas, de atajos mentales, de preconcepciones que dirigen nuestra percepción, informando sobre lo que percibimos antes de que ello alcance nuestra capacidad de razonamiento, de donde se deduce el poderoso papel que pueden llegar a alcanzar en nuestro conocimiento del mundo, especialmente del social. Con posterioridad, muchos investigadores sociales han continuado su estudio, proponiendo muy diversas teorías cuyo análisis sobrepasa los límites de este capítulo (véase, para una revisión histórica, Bierhoff, 1989; Huici, 1999; o Munné, 1989). Al igual que ocurría con los perjuicios, dos preguntas básicas subyacen tras la investigación sobre los estereotipos: ¿por qué y para qué tenemos y usamos estereotipos?, ¿qué necesidad tienen las personas de poseer esas creencias sobre los miembros de otros grupos? Esto nos lleva a plantearnos el origen y las funciones de los estereotipos, acerca de los cuales se han ofrecido una gran variedad de explicaciones, que Morales y Moya (1996c) resumen en las siguientes: ˆ Los estereotipos como sistemas de defensa de los individuos: actuarían como mecanismos, básicamente motivacionales, para defenderse de conflictos internos, para proteger sus intereses personales o para justificar su hostilidad hacia los miembros de otros grupos, además de proteger los sistemas de valores de los individuos. ˆ Los estereotipos como mecanismos cognitivos: serían una consecuencia del funcionamiento de la mente humana, es decir, los estereotipos serían mecanismos necesarios para que los individuos puedan manejar la gran cantidad de información que reciben procedente del entorno social, por medio de lo que hemos denominado más arriba procesos de categorización; tendrían, en consecuencia, una función económica: facilitar, con resultados que pueden ser tanto correctos como defectuosos, el procesamiento de la información social. ˆ Los estereotipos como mecanismos que regulan las relaciones entre grupos: considerados desde una perspectiva social, no individual como las dos anteriores, los estereotipos serían esencialmente algo que suministra la cultura, societal o grupal, que tienden a perpetuarse a través del tiempo al ser aceptados por los individuos que son socializados en el seno de esa cultura. No obstante estos tres grandes tipos de explicaciones acerca del origen y las funciones de los estereotipos, diversos autores (Echebarría, Garaigordobil, González y Villarreal, 1995; Morales y Moya, 1996c) opinan que habría que considerarlas como complementarias antes que antagónicas. En primer lugar, porque pueden existir ciertos procesos psicológicos comunes a todos las personas relacionados con la estereotipia (como también vimos a propósito de los prejuicios), como los procesos cognitivos de categorización o el intento de mantener la autoestima. En segundo lugar, debido a que determinadas dinámicas sociales e intergrupales, como los conflictos de intereses, pueden favorecer y moldear los estereotipos y, especialmente, explicar por qué desarrollan unos determinados contenidos y se forman sobre unos grupos más que sobre otros. Por último, cabe la posibilidad de que la existencia de ciertas diferencias in-

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dividuales (rasgos de personalidad, sistemas de valores, ideologías, etc.) permita explicar la susceptibilidad para desarrollar y/o aceptar el contenido de los estereotipos. En suma, ¿cuáles son las relaciones existentes entre los estereotipos y los prejuicios? Como señala Huici (1999), el modo de abordar estas relaciones depende del concepto de actitud que se adopte. Si partimos de un concepto de tres componentes, cognitivo, afectivo y conductual (recuérdese lo expuesto a propósito de los prejuicios), es posible contemplar una actitud negativa hacia los miembros de un grupo o categoría social del siguiente modo: el estereotipo sería el conjunto de creencias acerca de los atributos asignados al grupo o categoría; el prejuicio aludiría al afecto o a la evaluación negativa del grupo o categoría; y la discriminación sería la conducta sesgada o negativa en el trato otorgado a las personas en virtud de su pertenencia al grupo o categoría. Por su parte, si se considera la actitud formada por un único componente, en este caso el estereotipo equivaldría a una creencia u opinión y el prejuicio a una actitud negativa hacia un grupo o categoría. Evidentemente, aunque exista una correspondencia entre estereotipos negativos y prejuicios, existen estereotipos que no se encuentran asociados con prejuicios, como ocurre cuando se dan estereotipos positivos a propósito de ciertos grupos o categorías (Huici, 1999). En conclusión, tanto los prejuicios como los estereotipos poseen una enorme capacidad potencial para influir sobre nuestras percepciones del mundo social y, en consecuencia, sobre las atribuciones que realizamos acerca de las razones que explican los comportamientos y las acciones de los actores que participan en él. Conocer los posibles efectos de estos poderosos mecanismos de influencia resulta fundamental cuando estamos tratando de explicar el modo en que percibimos e interpretamos la conducta de los otros y, en especial, cuando se realizan juicios de atribución de responsabilidad, como ocurre en el ámbito jurídico con los testimonios de los testigos, con la formación de impresiones en los miembros de los jurados y los jueces, y con los factores que son considerados en los procesos de toma de decisiones judiciales. III.

LA ATRIBUCIÓN O EL ANÁLISIS CAUSAL DE LA ACCIÓN

Como señalamos al comienzo de este capítulo, las atribuciones son los procesos por medio de los cuales tratamos de buscar las causas o las explicaciones del comportamiento propio y/o del de los demás. La función general que cumple la atribución puede resumirse en que a través de ella perseguimos una comprensión del medio en que nos desenvolvemos que nos permita una adecuada adaptación a él. Esta función puede desglosarse a su vez en tres componentes básicos (Hewstone, 1989): ˆ Control: las atribuciones proporcionan una explicación y una predicción tanto de la conducta propia como de la ajena, así como de los acontecimientos en

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general, lo que tiende a incrementar la percepción de control sobre el medio social y físico. ˆ Autoestima: las atribuciones acerca de nuestro comportamiento tienden de manera natural a proteger nuestro yo, fenómeno que se manifiesta, como más adelante veremos, en los sesgos egocéntricos que suelen presentar las autoatribuciones. ˆ Presentación del yo: la comunicación a otras personas de las atribuciones propias permiten transmitir a los demás una imagen de nosotros mismos, de manera que cumplen una función de presentación social del yo. El estudio psicosocial de la atribución tuvo sus orígenes en la década de los cincuenta del siglo XX, a partir de las aportaciones realizadas por Fritz Heider. Desde entonces hasta la actualidad se han propuesto diferentes modelos teóricos que han tratado de explicar cómo dan explicaciones las personas, es decir, cómo realizan atribuciones. Veremos a continuación brevemente los principales elementos de estos modelos teóricos (para análisis más detallados de cada uno de ellos y de otros modelos que matizan algunos elementos de los más clásicos, véase, por ejemplo, Bierhoff, 1989; Echebarría y Villarreal, 1991; Fiske y Taylor, 1991; Hewstone, 1989; Hewstone y Antaki, 1989; Jaspars, Fincham y Hewstone, 1983; Morales, 1999b; Morales y Moya, 1996d; Weary, Stanley y Harvey, 1989). Heider (1958) consideraba que las personas utilizan unas reglas de inferencia de sentido común, que él denominaba reglas de la psicología ingenua de la acción, para descubrir por qué ha ocurrido un suceso, lo que permite su explicación. Estos procesos de atribución están en función de dos tipos de factores: la fuerza personal y la fuerza ambiental. La primera de ellas se refiere a variables del actor, tales como su capacidad para llevar a cabo una acción y su motivación, esto es, la intención de hacer algo y la intensidad con la que se persigue. Por su parte, la fuerza ambiental se encuentra relacionada básicamente con la dificultad intrínseca de la acción que se pretende. Así, la capacidad del actor junto a la dificultad de la tarea determinan la posibilidad de ejecución, posibilidad que se verá influida por la mayor o menor motivación del actor y por sus esfuerzos para llevarla a cabo. Heider tenía mucho interés en determinar, a partir del análisis de la atribución, el grado en que un actor es responsable de la ocurrencia de un suceso. En general, cuanto mayor sea la fuerza de los factores ambientales, menor será la responsabilidad de la persona, y viceversa. Heider distinguía los siguientes grados de responsabilidad (Morales, 1999b; Semin y Manstead, 1983; Stephenson, 1992): ˆ Asociación global. Nivel más bajo de responsabilidad, en el que no existe capacidad ni motivación del actor para realizar una acción, si bien se encuentra asociado de alguna manera con ella (por ejemplo, cuando alguien que desconoce el manejo de las armas de fuego mata a otro de un disparo accidental). ˆ Causalidad simple o impersonal. Cuando existe capacidad pero no intención, es decir, motivación del actor y éste sólo desempeña un papel instrumental en la producción de los efectos observados (por ejemplo, cuando alguien mata a otro al dispararse un arma que estaba limpiando).

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ˆ Previsibilidad. Hace referencia a la misma situación anterior, con la diferencia de que en este caso el actor debió prever las consecuencias de la acción de la que es, directa o indirectamente, responsable (por ejemplo, cuando alguien mata a otro al dispararse accidentalmente el arma al mostrarle la habilidad en su manejo). ˆ Intencionalidad o causalidad personal. Grado de responsabilidad en el que concurren las dos variables personales, esto es, la capacidad y la motivación (por ejemplo, cuando alguien que conoce el manejo de las armas de fuego apunta y dispara contra otro). ˆ Justificabilidad. Alude a la misma situación anterior, con la diferencia de que ahora la responsabilidad queda en suspenso por las circunstancias o por factores ambientales (por ejemplo, cuando alguien mata a otro en legítima defensa). En el último apartado nos ocuparemos con más detalle del análisis de la atribución de responsabilidad desde una perspectiva psicosocial, cuya delimitación tiene su origen en la distinción establecida por Heider que acabamos de mencionar, a partir de la cual se han desarrollado otros modelos complementarios. El siguiente modelo sobre los procesos atributivos fue el propuesto por Jones y Davis (1965), conocido como la teoría de las inferencias correspondientes. En síntesis, se refiere al proceso mediante el cual las personas infieren directamente la disposición o característica personal del actor a partir de la conducta observada. Para que se produzca la inferencia correspondiente por parte del observador es necesario que se perciba la intención del actor para hacer algo, puesto que si el actor realiza una conducta de forma no intencional, ésta no podrá ser atribuida a sus características personales. La percepción de intención y la probabilidad de que se lleven a cabo inferencias correspondientes aumentan si: ˆ El número de efectos no comunes de la acción es menor. ˆ Las expectativas sobre el actor no se confirman. ˆ Existe relevancia hedónica, es decir, si la conducta del actor tiene consecuencias que afectan, positiva o negativamente, a la persona que realiza la atribución. Probablemente, uno de los modelos sobre la atribución más conocidos es el propuesto por Kelley (1967), conocido como el modelo de covariación en la atribución. Se basa en el concepto de validez atributiva, esto es, cómo deciden las personas que sus impresiones sobre un estímulo o situación son correctas. Las personas, al llevar a cabo una atribución, suelen manejar, según Kelley, una serie de elementos de información agrupados en lo que él denominó grados altos o bajos de consenso, distintividad y consistencia: ˆ Consenso: un observador cree que existe consenso cuando todas o la mayor parte de las personas responden frente al estímulo o la situación de igual forma que la persona observada (o actor). ˆ Distintividad: existe distintividad cuando la persona observada (o actor) responde de forma diferente frente a otros objetos, estímulos o situaciones similares.

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ˆ Consistencia: existe consistencia cuando la persona observada (o actor) responde siempre de la misma o parecida forma al estímulo o situación considerada. Según Kelley, estos tres elementos pueden combinarse a su vez dando lugar a diversas posibilidades de información. De todas ellas, Kelley prestó atención especialmente a tres tipos de covariación, que provocaban diferentes resultados atributivos: ˆ Consenso alto - distintividad alta - consistencia alta: la atribución se realiza a las características del estímulo o de la situación. ˆ Consenso bajo – distintividad baja – consistencia alta: la atribución se realiza a las características personales del actor. ˆ Consenso bajo – distintividad alta – consistencia baja: la atribución se realiza a las circunstancias, es decir, prácticamente a la influencia del azar. A continuación se presenta un ejemplo del modelo de covariación de la atribución de Kelley, suponiendo que un hipotético actor –Juan– ha logrado encontrar un puesto de trabajo, y este hecho es analizado por un observador que posee diferentes tipos de información, viendo los diversos resultados de la atribución en cada caso. Combinación de los elementos de la información

Resultados de la atribución

Consenso alto: Casi todas las personas consiguen este tipo de puesto de trabajo. Distintividad alta: Juan casi nunca consigue encontrar otros tipos de puestos de trabajo. Consistencia alta: Juan siempre consigue este tipo de puesto de trabajo.

Al estímulo, es decir, a las características de este tipo de puesto de trabajo.

Consenso bajo: Casi ninguna persona consigue este tipo de puesto de trabajo. Distintividad baja: Juan casi siempre consigue encontrar trabajo. Consistencia alta: Juan siempre consigue este tipo de puesto de trabajo.

A la persona, es decir, a las características personales de Juan.

Consenso bajo: Casi ninguna persona consigue este tipo de puesto de trabajo. Distintividad alta: Juan casi nunca consigue encontrar otros tipos de puestos de trabajo. Consistencia baja: Juan casi nunca consigue este tipo de puesto de trabajo.

A las circunstancias, es decir, a la influencia del azar.

El último modelo sobre la atribución que vamos a considerar es el propuesto por Weiner (1985, 1986), centrado en la atribución del éxito y del fracaso. Según el mode-

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lo de Weiner, las atribuciones del comportamiento de logro (éxito y/o fracaso) pueden clasificarse en tres dimensiones causales: ˆ Centro de causalidad: causas internas o personales y causas externas o ambientales. ˆ Estabilidad: causas estables o inestables. ˆ Controlabilidad: causas controlables o incontrolables. La combinación de los dos factores de cada una de estas tres dimensiones da lugar a ocho tipos de atribuciones, cuya clasificación acompañamos de un ejemplo acerca del éxito o fracaso en la realización de un examen por parte de un hipotético alumno: Interna-estable-incontrolable (poca capacidad/mucha capacidad)

Interna-estable-controlable (siempre estudia/nunca estudia)

Interna-estable-incontrolable (enfermedad/no enfermedad antes del examen)

Interna-estable-controlable (estudia/no estudia para este examen)

Externa-estable-incontrolable (exámenes fáciles/difíciles en esta facultad)

Externa-estable-controlable (características del profesor)

Externa-inestable-incontrolable (buena suerte/mala suerte)

Externa-inestable-controlable (los compañeros ayudaron/no ayudaron)

Como se puede apreciar, las teorías acerca de la atribución presentan una gran diversidad. Ahora bien, ¿es posible saber cuándo dan explicaciones las personas? O dicho de otro modo, ¿cuándo nos embarcamos en procesos de atribución? A partir de los resultados obtenidos en las investigaciones, parece que existen dos factores clave a la hora de dar explicaciones o de realizar atribuciones (Hewstone y Antaki, 1989): •

En primer lugar, es más probable que se realicen atribuciones cuando se producen acontecimientos no esperados frente a esperados o previsibles. Por ejemplo, según la teoría de Jones y Davis (1965), es más probable que las personas hagan inferencias correspondientes cuando el resultado de un suceso es raro que cuando no lo es; o según el modelo de Kelley (1967), parece que la falta de consenso en relación con un comportamiento o un evento cualquiera conduce a la realización de atribuciones personales en lugar de a factores ambientales o situacionales.

•

Y en segundo lugar, la posibilidad de llevar a cabo atribuciones aumenta cuando no se logra un objetivo, es decir, cuando se produce una pérdida, una derrota o un fracaso. Por ejemplo, cuando se fracasa en una tarea de rendimiento académico (cuando se suspende un examen) existe una probabilidad mayor de implicarse en un razonamiento atributivo (me he esforzado poco, el examen ha sido difícil, no he tenido tiempo de estudiar, etc.) para explicar ese resultado que cuando se ha tenido éxito.

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Otros factores que, en menor medida, pueden desencadenar procesos de atribución son, por una parte, lo que Jones y Davis (1965) denominaron relevancia hedónica, es decir, que los perceptores de una situación o de un comportamiento dependan de una tercera persona para la obtención de resultados positivos o negativos, y por otra, el hecho de que la reflexión causal parece atenuar la intensidad de los sentimientos, de modo que en función de ello puede entenderse el incremento de la actividad atributiva tras un acontecimiento negativo o cuando se está de mal humor (Hewstone, 1989). Las explicaciones que damos, es decir, las atribuciones que realizamos, presentan estrechos vínculos con el sentido común. En relación con él, algunos autores han establecido diferencias en el tipo de explicaciones que frecuentemente utilizamos las personas. Así, Buss (1978) distingue entre razones y causas. Las razones hacen referencia a los casos en que alguien realiza una acción de forma voluntaria e intencional. Según Buss, una razón es aquello por lo que se ocasiona un cambio (por ejemplo, cuando un acusado de homicidio manifiesta: “sí, es cierto que le disparé, pero es que iba a atracarme y también estaba armado”). Por el contrario, las causas hacen referencia a algo que se produce de manera involuntaria: para Buss, una causa es aquello que ocasiona un cambio (por ejemplo, cuando el mismo acusado de antes afirma: “en realidad, yo no le disparé; la pistola se disparó sola accidentalmente”). Por su parte, Semin y Manstead (1983), a partir del trabajo inicial de Scott y Lyman (1968), distinguen entre justificaciones y excusas. Una justificación admite, por regla general, que la persona hizo algo realmente, mientras que una excusa trata de persuadir a alguien de que la persona no puede ser responsable de hacer lo que realmente hizo. No obstante, tanto en una como en otra se diferencian distintos tipos. En cuanto a los tipos de justificaciones, cabe distinguir las siguientes: • • • •

Alegación de que el efecto se ha representado erróneamente (por ejemplo, cuando ante un hecho que se ha producido se dice: “no hubo daño”). Apelación a un principio de retribución (por ejemplo, cuando alguien trata de justificar una agresión manifestando: “se lo merecía”). Recurso a un proceso de comparación social (por ejemplo, cuando un defraudador de impuestos dice para justificar su acción: “otros hacen lo mismo”). Apelación a una autoridad superior (por ejemplo, cuando un espía justifica sus acciones alegando: “lo hice por mi país”).

Por lo que respecta a los tipos de excusas, pueden distinguirse entre: • • •

Negación del intento (por ejemplo, cuando un acusado de cualquier delito manifiesta: “yo no pretendía provocar esos resultados”). Negación de la volición (por ejemplo, cuando ese mismo acusado afirma: “yo no quería realizar ese acto”). Negación de la agencia (por ejemplo, cuando el acusado manifiesta: “yo no llevé a cabo ese acto realmente”).

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•

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Apelación a circunstancias suavizadoras (por ejemplo, cuando el acusado afirma: “yo no tengo toda la culpa”).

En relación con la atribución de responsabilidad esta distinción resulta muy importante (Hewstone, 1989), puesto que cuando una persona ofrece una excusa está admitiendo la comisión de un acto malo o erróneo, pero niega su responsabilidad; por otro lado, cuando alguien da una justificación acepta su responsabilidad, pero niega la valoración negativa que lleva aparejada. Como muchos investigadores han puesto de manifiesto, las atribuciones, al igual que ocurría con los procesos de percepción social y de personas que analizamos al comienzo de este capítulo, están sujetas a múltiples errores o sesgos, es decir, distorsiones en la atribución que hacen que éstas construyan realidades enormemente subjetivas. Entre los sesgos atribucionales más frecuentes se encuentran el error fundamental de atribución, el error “último” de atribución, las diferencias actor-observador, y el sesgo atributivo autocomplaciente. A continuación, describiremos las principales características de cada uno de ellos (pueden consultarse para más detalles, por ejemplo, Echebarría y Valencia, 1991; Hewstone y Antaki, 1989; Morales, 1999b; Morales y Moya, 1996d). El conocido como error fundamental de atribución, denominado inicialmente efecto Jones-Harris debido a una investigación de estos autores (1967) en la que se describía conceptualmente por vez primera, y conocido también como fenómeno de sobreatribución y como sesgo correspondiente, consiste básicamente en la tendencia a atribuir las causas de la conducta a factores personales, internos (como las características de personalidad, el carácter, el temperamento o la forma de ser), menospreciando o infravalorando las posibles influencias de factores del entorno o de la situación (por ejemplo, cuando alguien afirma: “el que no trabaja es porque no quiere”, juicio que atribuye a las características personales o motivacionales de los desempleados la causa de esta situación, sin tener en cuenta otros factores situacionales o del contexto que puede estar influyendo en ella). Las explicaciones del error fundamental de atribución pueden resumirse en las siguientes: • • • •

La búsqueda de control, especialmente en las autoatribuciones. La creencia en un mundo justo, que sostiene que las personas obtienen casi siempre lo que se merecen. Las representaciones individualistas del comportamiento, características de las sociedades y las culturas occidentales. La norma de internalidad, o el poder de las explicaciones que acentúan el peso causal de los actores, lo que también suele denominarse psicologismo.

Por su parte, el conocido como error “último” de atribución se presenta cuando se producen influencias procedentes del grupo al que pertenece el perceptor u observador y de los grupos a los que pertenecen las personas percibidas o actores. Se manifiesta a través de dos fenómenos complementarios:

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• •

Una alta probabilidad de realizar atribuciones internas, personales, cuando se trata de conductas positivas de miembros del propio grupo o endogrupo y cuando se trata de conductas negativas de miembros de los otros grupos o exogrupos. Una alta probabilidad de llevar a cabo atribuciones externas, ambientales o situacionales, cuando se trata de conductas negativas de miembros del propio grupo o endogrupo y cuando se trata de conductas positivas de miembros de los otros grupos o exogrupos.

Jones y Nisbett (1972) identificaron otro de los sesgos atribucionales más frecuentes, que denominaron diferencias actor-observador. En síntesis, significa que las heteroatribuciones (es decir, las atribuciones que hacemos de la conducta de otros) tienden a ser internas, mientras que las autoatribuciones (esto es, las atribuciones de la propia conducta) tienden a ser externas. Expresado en otros términos: • •

El observador tiende a atribuir la conducta del actor a las características personales de éste o a causas internas. El actor, cuando también es observador, muestra la tendencia a explicar esa misma conducta, que es la suya propia, apelando a características de la situación o a causas externas.

Por último, el sesgo atributivo autocomplaciente, también denominado sesgo defensivo o sesgo de autoensalzamiento, consiste en la tendencia de las personas a llevar a cabo un doble proceso: • •

Atribuir sus éxitos o sus logros a causas internas, propias (por ejemplo, cuando alguien manifiesta ante la nota obtenida en un examen “he aprobado”). Atribuir sus fracasos a causas externas (por ejemplo, cuando ante la nota obtenida en un examen alguien afirma “me han suspendido”).

No obstante esta tendencia, las atribuciones pueden verse influidas culturalmente por los estereotipos de género, ya que parece que las personas tienden a percibir en general el éxito de los hombres causado por sus habilidades y su capacidad y el de las mujeres por el esfuerzo o la suerte. Estos estereotipos culturales a propósito de las diferencias de género también parecen encontrarse en las autoatribuciones, ya que las mujeres tienden a considerarse más responsables de sus fracasos que de sus éxitos. En suma, como vemos, las atribuciones, al igual que ocurría con la percepción y con la influencia de los prejuicios y los estereotipos, se encuentran condicionadas por potenciales sesgos y errores que pueden llegar a modificar sustancialmente las explicaciones que damos tanto de nuestro comportamiento como del de los demás. Como ya señalaron Carroll y Wiener (1982) al defender la utilidad de la teoría de la atribución en el estudio de los procesos legales, para las personas implicadas en los ámbitos judiciales el conocimiento de estos procesos y fenómenos resulta obligado para evitar cometer errores al atribuir las causas de los comportamientos y, en especial, de la responsabilidad, de la que nos ocuparemos a continuación. Por poner sólo un ejemplo, las investigaciones experimentales realizadas por psicólogos en situaciones de labo-

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ratorio utilizando simulaciones han puesto de manifiesto que factores como los remordimientos expresados por los acusados, el sufrimiento de las víctimas o el atractivo de los acusados influyen sobre la sentencia recomendada por los miembros de jurados, la cual puede predecirse a partir de los análisis atributivos sobre responsabilidad (Dane y Wrightsman, 1982). IV.

LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD: CONSIDERACIONES FINALES

Probablemente, las ocasiones más obvias pero también las más dramáticas en que tienen lugar la realización de atribuciones de responsabilidad son aquellas que se producen en contextos legales o judiciales (Lloyd-Bostock, 1983). Cuando se juzga un comportamiento, cuando se analiza un suceso, las preguntas básicas suelen ser: ¿cuál es la causa?, ¿alguien es responsable?, ¿quién es culpable? (Shaver, 1985). Como han señalado Fiske y Taylor (1991), existe cierta evidencia de que las personas, en sus percepciones y pensamientos cotidianos, tienden a considerar la causalidad, la responsabilidad y la culpabilidad como conceptos diferentes y de que, desde una perspectiva evolutiva, la habilidad para establecer tales distinciones se incrementa con la edad. Aquí, la confluencia y la necesidad de intercambios y de colaboración entre juristas y psicólogos se hacen especialmente relevantes, puesto que en la atribución de responsabilidad intervienen tanto factores legales como psicológicos y psicosociales, sin olvidar las indudables aportaciones que pueden realizar la Sociología y la Filosofía Moral, resultando necesaria la investigación interdisciplinar para una más completa comprensión de estos complejos procesos. La atribución de responsabilidad es el nombre que recibe un proceso relacionado con la cognición social, es decir, con el modo en que procesamos información de carácter social, por medio del cual se asigna una responsabilidad moral a la persona que se supone que ha cometido una conducta desaprobada socialmente o que ha provocado un efecto indeseable. Aunque en el lenguaje común el término responsabilidad puede referirse a la autoría de conductas tanto encomiables como reprobables, en el contexto de la Psicología Social el término es utilizado casi exclusivamente para designar responsabilidad ante comportamientos censurables (Shaver, 1995). Para Fiske y Taylor (1991), “la responsabilidad por una acción tiende a ser atribuida cuando existe una fuente identificable en relación con una acción (por ejemplo, una persona en particular), la creencia de que la persona ha tenido capacidad para provocar determinado resultado, la percepción de que las acciones de la persona no estaban justificadas por la situación, y la percepción de que la persona operaba bajo condiciones de libre elección” (p. 83). Esta última condición representa, a juicio de Shaver (1995), la base de la responsabilidad. Ésta, tanto en su sentido legal como en su sentido moral, descansa sobre una asunción filosófica fundamental: la persona debe ser juzgada libre en la elección de su conducta para que pueda ser considerada objeto de una sanción. En consecuencia, el concepto de responsabilidad se encuentra inextrica-

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blemente unido a la noción filosófica de ser libre, considerada en oposición al determinismo, un debate que, como es sabido, ha sido central en el pensamiento de los filósofos de todas las épocas, destacando el tratamiento otorgado en la obra de, por ejemplo, Laplace, Spinoza, Hume y Reid. Así pues, cuando se trata de valorar y determinar la comisión o no de un hecho delictivo tipificado como tal en el Código Penal (lo que se denomina elemento objetivo del tipo penal), es necesario esclarecer los motivos y las intenciones, o la responsabilidad y la culpabilidad, de quien lo ha cometido, es decir los elementos psicológicos implicados en su comisión. Esta dimensión psicológica constituye, como es sabido, lo que en términos jurídicos se denomina el elemento subjetivo del tipo penal (Martín y Hernández, 1998). Como ya vimos más arriba, Heider (1958) propuso cinco niveles de atribución de responsabilidad: asociación global, causalidad simple o impersonal, previsibilidad, intencionalidad o causalidad personal, y justificabilidad, cuyas características diferenciadoras ya desarrollamos en su lugar. Una posible interpretación alternativa y extensión del modelo inicial de Heider puede lograrse si se consideran los cinco tipos identificados por él como diferentes reglas para la atribución de responsabilidad, lo que se ve facilitado a partir de los análisis de la responsabilidad realizados desde el campo de la filosofía legal (Semin y Manstead, 1983). Por ejemplo, Hart (1968) identificó cuatro sentidos diferentes del término responsabilidad (Fincham y Jaspars, 1980; Shaver, 1995): •

Responsabilidad de rol: requiere que la persona se encuentre realizando las funciones u obligaciones vinculadas al lugar que ocupa en cualquier tipo de organización social, de donde se derivan sus responsabilidades (por ejemplo, este es el sentido de la responsabilidad de los padres por la conducta de sus hijos, o del presidente de una empresa por las actividades ilegales de sus empleados en el desempeño de su actividad laboral).

•

Responsabilidad causal: referida a la mera producción de determinados efectos, de modo que además de los seres humanos también las fuerzas físicas, por ejemplo, pueden ser causalmente responsables.

•

Capacidad de responsabilidad: alude a la capacidad del individuo para comprender y comportarse de acuerdo a los dictados de la ley o de la moralidad.

•

Obligación de responsabilidad: referida a la responsabilidad moral o legal de una persona considerada en posesión de capacidad de responsabilidad. En general, posee el sentido de en qué grado una persona con capacidad de autocontrol es responsable del daño causado intencionada o negligentemente.

Por su parte, Hamilton (1978) propuso una reinterpretación del modelo de Heider utilizando el lenguaje legal y filosófico del análisis de la responsabilidad. Para esta autora, la responsabilidad consiste en una decisión acerca de la posibilidad de imponer sanciones basadas en una regla, de manera que la atribución de responsabilidad

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sería un proceso por medio del cual se realizaría un juicio. Las equivalencias entre los niveles identificados por Heider y los filosófico-legales serían las siguientes: • • • • •

La asociación global sería análoga a las reglas de responsabilidad vicaria. La causalidad simple o impersonal sería equivalente a las reglas de responsabilidad estricta. La previsibilidad sería análoga a la negligencia tal y como se considera en los ámbitos civil y criminal. La intencionalidad o causalidad personal sería equivalente a la plena responsabilidad, como en el caso de la responsabilidad criminal cuando un acto es intencionado. La justificabilidad, por último, sería similar a una combinación de la atenuación, la justificación y la excusa.

Fincham y Jaspars (1980) han llamado la atención sobre la necesidad de considerar, si se pretende formular un modelo adecuado acerca de la atribución de responsabilidad, la importancia con que cuenta en este proceso tanto el lenguaje como el contexto social. El primero parece ejercer influencias en el sentido en que la forma, es decir, las palabras, utilizadas al comunicar o informar sobre una conducta o un hecho, introducen de manera sutil juicios y valoraciones acerca de la intencionalidad, la responsabilidad o la culpa del actor o actores. Por ejemplo, si alguien formula el aparentemente sencillo enunciado descriptivo “Fulano es un criminal”, en realidad se está atribuyendo responsabilidad a Fulano por determinadas acciones cometidas y también implica y se está expresando una valoración negativa de estas acciones. El lenguaje, tanto oral como escrito, puede introducir elementos significativos que orienten la percepción de los hechos y, en consecuencia, los juicios a propósito de ellos. Por tanto, ha de ser un aspecto muy a tener en cuenta en el análisis de la atribución de responsabilidad, puesto que puede en gran medida influir sobre ella y condicionarla enormemente. Por su parte, el contexto social, como ha puesto de manifiesto la investigación sobre atribución causal que resumimos anteriormente, también ejerce una influencia significativa sobre la atribución de responsabilidad. En concreto, se ha llamado la atención sobre el papel que desempeña la pertenencia a grupos y cómo esta pertenencia proyecta categorizaciones sobre la percepción de los individuos. Los miembros de grupos sociales, y, como ya sabemos, todos formamos parte normalmente de varios de ellos de manera simultánea, pueden llevar a cabo atribuciones sobre el comportamiento de los miembros de otros grupos que no sean exclusivamente interpersonales, sino que en realidad reflejen percepciones y procesos intergrupales: puede darse el caso de que no percibamos tanto el comportamiento singular de una persona como la imagen o la representación que tengamos del grupo al que pertenece esa persona, un fenómeno que vuelve a relacionar la atribución con los prejuicios y los estereotipos. Así, como han señalado Fincham y Jaspars (1980), la atribución de responsabilidad no ha de ser estudiada simplemente como un proceso cognitivo, individual, es decir,

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algo que sólo tiene lugar dentro de la cabeza de las personas, sino como un proceso o como un acto propiamente social, con todo lo que esto implica, puesto que considerar a alguien responsable de algo puede depender de las representaciones sociales compartidas acerca de los hechos, las cuales determinan tanto el significado del comportamiento juzgado como la propia naturaleza del juicio. Estrechamente relacionada con la atribución de responsabilidad se encuentra la distinción entre causalidad y responsabilidad moral, una distinción que representa una importante característica en los dos principales modelos acerca de la atribución de culpabilidad (Shaver, 1995). El primero de estos modelos es el formulado por Shultz, Schleifer y Altman (Shultz y Schleifer, 1983), denominado “modelo de vinculación” de la atribución de responsabilidad, el cual sostiene como aserto básico que una atribución de responsabilidad implica, o vincula, necesariamente una atribución de causalidad. E incluso va más allá, al precisar que la atribución de causalidad precede en el tiempo a la atribución de responsabilidad. El segundo modelo se encuentra representado por la teoría sobre la atribución de culpa formulado por Shaver (1985), en la cual se defiende el planteamiento de que el proceso de atribución de culpa comienza con la comisión de una acción que cuenta con una desaprobación moral para la cual existe una causa personal. Si el actor sostiene que no pretendía que se produjeran las consecuencias, pero hubiera podido anticiparlas, nos encontraríamos ante una atribución de negligencia, pero no de culpa. Si el actor mantiene que perseguía las consecuencias pero que se encontraba presionado por poderosas influencias externas, o manifiesta que no poseía la capacidad para apreciar la ilegalidad de su acción, habría entonces atribución de responsabilidad, pero no de culpa. Por otra parte, cuando el actor declara sobre la acción cometida puede ofrecer en su descargo una excusa o una justificación, cuyas diferencias ya analizamos anteriormente. Si una u otra son aceptadas por las terceras partes que valoran o juzgan la acción, puede atribuirse responsabilidad, pero tampoco culpa. Así, de acuerdo con la teoría de Shaver, la culpa sólo es atribuida cuando se producen acciones intencionales, realizadas voluntariamente, con respecto a las cuales no se aceptan justificaciones ni excusas. Los dos modelos comentados están de acuerdo en que el término causalidad debe ser utilizado sólo para indicar la producción de eventos o acciones. De manera similar, en ambos modelos, la responsabilidad se refiere a la evaluación moral de una persona de la que se piensa que ha producido un efecto. En conclusión, la atribución de responsabilidad puede ser considerada (Shaver, 1995) como un juicio social que presupone causalidad, que incluye el examen de la intencionalidad, y que puede concluir en sanciones si las excusas o justificaciones ofrecidas por el actor no son aceptadas por terceras partes. Por otro lado, debido a su intrínseca naturaleza social, la atribución de responsabilidad puede verse comprometida e influida por los motivos de quien percibe las acciones o los eventos juzgados, motivos que pueden actuar a través de los sesgos atribucionales que hemos analizado en este capítulo o por medio de creencias tales como la necesidad de creer en la existencia de un mundo justo.

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CAPÍTULO QUINTO EL DESEMPEÑO DE ROLES LUÍS VICENTE DONCEL FERNÁNDEZ I.

INTRODUCCIÓN: ROLES Y PROFESIONES

El origen de la teoría de los roles se debe a Rimel (1858-1928) quien la anticipa en su reflexión acerca de la estructura básica de desigualdades que es la propia sociedad: "La sociedad es un producto de elementos desiguales... Si consideramos la sociedad como un esquema puramente objetivo, aparécesenos cual ordenación de contenidos y actividades, relacionados unos con otros por el espacio, el tiempo, los valores, y en donde pude prescindirse de la personalidad que sustenta su dinamismo"1. Aunque la sociedad sólo puede concebirse como creación de los individuos y no el producto de una voluntad constructiva, destaca Rimel que "pese a cuanto de irracional, imperfecto y condenable, desde un punto de vista valorativo, se encuentra en la sociedad histórica, su estructura fenomenológica -la suma y relación de las existencias y obras que cada elemento ofrece desde un punto de vista objetivo social- es una ordenación de elementos, cada uno de los cuales ocupa un puesto determinado; es una coordinación de funciones y centros funcionales, colmados de objetividad, de sentido social, aunque no siempre de valor. Aquí lo puramente personal, lo íntimamente productivo, los impulsos y reflejos del yo propiamente dicho, permanecen fuera de la consideración. O, dicho de otro modo: la vida de la sociedad transcurre -no psicológica, sino fenomenológicamente, desde el punto de vista exclusivo de sus contenidos sociales- como si cada elemento estuviese predeterminado para su puesto en el conjunto"2. Como si estuviese predeterminado, pero sin estarlo, pues precisamente esa función de ubicación es propia de la socialización: "Mientras el individuo no realice o no encuentre realizado este a priori de su existencia social -la plena correlación de su ser individual con los círculos que le rodean; la necesidad de su vida personal interior para la vida del todo- no podrá decirse que esté socializado ni será la sociedad ese conjunto continuo de acciones recíprocas, que enuncia a su concepto"3. 1 SIMMEL, G., Sociología. Estudios sobre las formas de socialización, Biblioteca de la Revista de Occidente, Madrid, 1977, Vol., p.52 2 Ibid, p.53 3 Ibid, p.54

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Continúa Simmel con un análisis de la profesión, que es de gran interés para nuestro enfoque de los roles profesionales jurídicos, no sólo como una categoría profesional en empresas, sino -en su conjunto abstracto- como una auténtica profesión que configura tareas comunes a los que en ella se ubican, al margen de alguna más específica. Respecto a la profesión, con su carácter de función social, y de su relación con la persona, Simmel dejó escrito: "Esta relación se muestra particularmente acentuada en la categoría de la profesión. La antigüedad no conoció este concepto, en el sentido de la diferenciación personal y de la sociedad organizada por división del trabajo. Pero la idea que le sirve de base, la idea de que la actividad social efectiva es la expresión unívoca de la calidad interior, la idea de que el fondo permanente de la subjetividad encuentra su adjetivación práctica en las funciones sociales, esta idea fue patrimonio también de los antiguos. Sólo que esta relación se verificaba para los antiguos en un contenido uniforme. Su principio queda declarado en el dicho aristotélico de que unos por naturaleza están destinados a ser esclavos y otros a ser amos. Cuando el concepto obtiene una más fina elaboración, se descubre en él una estructura particular. De una parte, la sociedad crea y ofrece un "puesto", que, aunque diferente de los demás en contenido y límites, puede ser en principio ocupado por muchos, siendo por lo tanto algo, por decirlo así, anónimo. Pero de otra parte, pese a éste su carácter de generalidad, el puesto es ocupado por el individuo, en virtud de una "vocación" interior, de una cualificación que el individuo percibe como enteramente personal"4. Y cuando vemos a otro no lo percibimos sino con la imagen que presenta en ese ámbito espacial y temporal en que coincidimos. La práctica nos lleva a formarnos imágenes con los fragmentos que los demás nos presentan, esto es un paso anterior a las posteriores acciones recíprocas entre individuos. Si concretamos en el ámbito profesional: "Dentro de un círculo ligado por la comunidad de profesión o de interés, cada miembro ve al otro, no de un modo puramente empírico, sino sobre el fundamento de un a priori que ese círculo impone a todos los que en él participan"5. Más adelantes intentaremos exponer las peculiaridades de algunos roles jurídicos, que se desempeñan de acuerdo a los requerimientos propios de rol y, en gran medida, por encima de matices de personalidad. II.

TEORÍA DE LOS ROLES

Volviendo al concepto de rol, y abundando en lo dicho más arriba, hemos de estar de acuerdo con el profesor López Pintor en que los orígenes remotos de la teoría de los roles están en la obra de sociólogo alemán Simmel, más concretamente en su intento de explicar cómo es posible la sociedad: "cuando los individuos se relacionan entre sí no lo hacen en términos de su personalidad global o total, no implican todo su ser en cada una de las relaciones concretas en que se ven envueltos, sino que las rela4 5

Ibid, pp.54-55 Ibíd., p.45

El desempeño de roles

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ciones tienen lugar a través de moldes parciales o preestablecidos, que permiten al individuo interpretar las acciones propias y las de los demás sin tener que referirlas a la intimidad última para que tales acciones cobren sentido"6. Sin embargo, rol es un concepto que, junto a su contrapartida estatus, procede directamente de la antropología social; Ralph Linton reflexiona sobre dichos conceptos en los años 30, en su obra Estudio del hombre7. Desde la perspectiva sociológica el desarrollo inicial de una teoría al respecto tendría lugar bajo el denominado estructural/funcionalismo –Parsons, Davis, Merton-. Para Parsons: “El estatus social y el papel social son partes esenciales de la estructura”8. Puede decirse que rol y estatus mantienen entre sí con una relación similar a la que existe entre los conceptos de función y estructura. La aportación de Parsons es recogida por König, quien resalta la relación social que supone el desempeño del rol: “Se habla de la posición social del que actúa con respecto a otros actores en el sistema social”9. La importancia del rol y el estatus para entender la conducta social del individuo es decisiva. En gran parte nos comportamos de acuerdo a lo que es adecuado a nuestra posición social. König lo explica así: “El individuo concreto está determinado por el estatus y el papel que desempeña en la sociedad que lo rodea”10. La teoría de los roles también puede ser considerada como una entre las muchas subteorías del interaccionismo simbólico. Precisamente la metáfora básica que subyace a la teoría de los roles es la del teatro, ya Shakespeare expuso muy claramente la similitud entre la vida cotidiana y la representación teatral en su obra Como gustéis: “Todo el mundo es un escenario y todos los hombres y mujeres sólo actores”, eso sí, con un guión, en el caso del rol, escrito por la cultura, como producto de los procesos de adaptación social a un entorno cambiante11. Esta metáfora coincide con el interaccionismo simbólico de G.H. Mead, si bien sólo en términos muy vagos y generales, pues el guión está ya definido culturalmente y los menores detalles se perfilan en la interpretación. Es más complejo, improvisado y, obviamente, con consecuencias reales, el rol. El concepto de rol adquirió pronto gran importancia para la psicología social y la sociología. R. Park dijo: "todo el mundo está siempre y en todas partes, más o menos conscientemente, desempeñando un rol"12. A partir de los años 50 -como señala López Pintor- proliferaron los estudios empíricos sobre roles, poniendo a prueba el valor heurístico de las categorías conceptuales y teóricas originariamente expuestas: estructura de rol, sectores de rol, reciprocidad o complementariedad de roles, conjuntos de roles, conflicto intra-rólico e inter-rólico, proceso de socialización, grupos de refe6 7 8 9 10 11 12

LÓPEZ PINTOR, R., Sociología industrial, Alianza Universidad, Madrid, 1986, p.283 (Cf. SIMMEL, G: "Digresión sobre el problema: ¿Cómo es posible la sociedad?", en: o.c., pp.37 y sig.) Cf. LINTON, R., Estudio del hombre, Fondo de Cultura Económica, México, 1972 Cf. KÓNIG, R., Sociología, Compañía General Fabril, Buenos Aires, 1963, p. 128 Ibid., p. 130 Ibid., p. 270 Cf. LÓPEZ PINTOR, R., o.c., p.283

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rencia, anticipación de roles, control interno y externo en el desempeño de los roles, etc.13 A finales de la década de los 50, se recepciona la teoría de los roles en Alemania, y en Europa toda, siendo Ralph Dahrendorf quien, en su obra Homo Sociologicus14 desarrolla la tesis del hombre como portador de roles definidos de antemano, en su estudio sobre génesis, interpretación y crítica del concepto de rol social, configurando el rol como una categoría teórica superadora de la antinomia individuo/sociedad como objeto del análisis sociológico15. Por esos mismos años empieza Ervin Goffman a poner en cuestión la teoría clásica y aporta la idea de distancia de rol: "Para Goffman la adaptación del individuo al rol no es fija, sino variable, y supone en cada situación concreta salvar la distancia que separa sus experiencias e intereses del momento respecto de las expectativas que cree que otros tienen sobre cómo ha de comportarse"16. Es uno de los autores que más ha utilizado la analogía con la representación teatral y su terminología para analizar la interacción en la vida social. Giddens señala al respecto: “En el modelo dramatúrgico que emplea Goffman, la vida social se concibe como si fuera una representación de actores en el escenario –o en muchos escenarios-, dado que nuestro modo de actuar depende del rol que estemos desempeñando en un momento dado. La gente es muy sensible a cómo les ven los demás, y utiliza muchas formas de manejo de la presentación para asegurarse de que los demás reaccionan como ellos desean. Aunque esto se hace a veces de una manera calculada, es una de esas cosas que normalmente realizamos sin prestar una atención consciente”17. Cabe añadir que la cierta mecanización que a veces se da, es con toda probabilidad resultado de la interiorización durante el proceso de socialización del rol de que se trate. Volviendo a Linton, diremos que acuñó los conceptos de rol y estatus en el sentido de que estatus supone un conjunto de derechos y deberes, mientras que rol implica hacer efectivo el estatus. Newcomb añadió que lo que significaba el término estatus de Linton es una posición, un lugar en una estructura, algo estático, mientras que rol era el comportamiento de los ocupantes o incumbentes de una posición; no todo su comportamiento en cuanto personas, sino en cuanto ocupantes de dicha posición. Asimismo distinguió Newcomb entre las expectativas de rol -lo que se supone que se hará en cuanto a comportamiento- y la conducta de rol -real-, aunque otros autores consideran las expectativas como normas o estándares de valor18. Es preciso remarcar que el concepto de rol va siempre unido al de estatus; ambos se pueden ubicar en lo que se denomina posición social, que marca las posibilidades de 13

Cit. en Ibidem Ibidem 15 Cf. DAHRENDORF, R., Homo Sociologicus. Un ensayo sobre la historia, significado y crítica del rol social, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1973. 16 Cf. LÓPEZ PINTOR, R., o.c., p.283 17 Ibid, p.284 18 GIDDENS, A., Sociología, Alianza, Madrid, 1995, p. 137 14

El desempeño de roles

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actuación del individuo y la consideración del resto de la sociedad hacia él. Rol hace referencia al comportamiento, tiene un sentido dinámico; por su parte, estatus implica el conjunto de derechos y deberes que una persona tiene por ocupar una determinada posición social, conllevando un carácter estático. En esencia, y a modo de definición operativa: el rol es una manera de actuar esperada de alguien cuando se relaciona con otros miembros de su grupo o sociedad, que a su vez deberán desempeñar otros roles, simétricos o complementarios al del individuo en cuestión. El estatus hace referencia al lugar que la persona ocupa en el orden de posiciones influyentes que un grupo o sociedad ha establecido. “Normalmente –indica König- se habla de estatus en el sentido general de un conjunto de todas las diferentes posiciones que ocupa un individuo”19. Lo que no quiere decir que no exista, al propio tiempo, un estatus específico en cada una de las posiciones sociales, lo que a veces conlleva incongruencia de estatus. El estatus, en principio, no se ve afectado por la personalidad del individuo que lo porta, pues es algo más estructural que dinámico; el desempeño del rol sí se ve influido por la personalidad de quien debe desarrollarlo. Es decir, el rol puede estar suficientemente definido pero al ponerlo en juego, al desempeñarlo, los sujetos introducen matices diferenciales dependiendo de sus características individuales. Para finalizar este epígrafe hay que incidir en que los conceptos de rol y estatus son inseparables son como se ha dicho gráficamente, las dos caras de una misma moneda, la posición social; y su distinción sólo es admisible desde un punto de vista analítico. Nosotros nos centraremos en el rol, como aspecto dinámico de las profesiones jurídicas. Sin olvidar, por su riqueza de matices, la distinción entre rol como expectativa de comportamiento, que es a lo que haremos referencia, y conducta real más o menos ajustada al rol –cuestión de evidente interés pero que sobrepasa el objeto de atención de este capítulo. III.

TIPOS DE ROLES

En cualquier grupo social, y mucho más en nuestras modernas y complejas sociedades, hay una multiplicidad de roles que los individuos debemos desempeñar. Es de uso común la tipología de cinco categorías que el citado Linton propuso; 1) Roles de edad. 2) Roles en función del sexo. 3) Roles de parentesco. 4) Roles asociativos. 5) Roles profesionales. Hay que prestar atención a que estas categorías puede significar el desempeño de varios roles específicos en cada una de ellas. En algún caso cambiando con el tiempo, como los roles de edad, pero en otros simultáneamente, como el caso de los roles de parentesco, pues se puede ser a la vez hijo, hermano, padre, etc. Asimismo en cuanto a los roles asociativos, pudiendo tener roles diferentes en uno o varios grupos de amigos, en asociaciones, vecindad, etc. Por supuesto, la categoría de rol que ahora nos interesa, la profesional, también es susceptible de suponer varias actividades o tareas laborales para un mismo individuo. 19

LÓPEZ PINTOR, R., o.c., p. 284

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Los problemas suelen surgir porque los individuos han de desempeñar variados roles en el curso de su vida cotidiana, y al tiempo. Como cada rol supone actuar de acuerdo a determinadas expectativas y estas pueden ser contradictorias, es a veces imposible satisfacer unas sin obviar o frustrar otras. En otras ocasiones las tensiones en el desempeño del rol vienen dadas porque no hay suficiente preparación para ejecutarlo adecuadamente, o bien porque la personalidad no es adecuada al rol que se ha de jugar. También por un cambio de rol excesivamente rápido o por un fracaso anterior en su desempeño. Esto implica a la psicología del individuo, pero el conflicto de roles clásico es debido a características de los roles en sí mismos. En este sentido suele hablarse de dos tipos de conflictos de roles: el conflicto intra-rólico y el conflicto inter-rólico. El intra-rólico se produce cuando el individuo desempeña un rol que supone expectativas diferentes para distintos grupos o colectivos. Por ejemplo, el rol de abogado en una empresa puede suscitar expectativas incluso contrarias según su actuación sea vista por el empresario o por los trabajadores, aunque el individuo está desarrollando un solo rol. El conflicto inter-rólico se suscita entre roles distintos que debe desempeñar una misma persona y que en un momento dado son incompatibles, v.g.: un policía que se vea en la tesitura de detener a un hermano, donde entran en contradicción dos tipos de roles: el profesional y el de parentesco. Los conflictos de roles, además de tensión psicológico, a veces implican una especie de parálisis que dificulta la acción social del afectado. Para solventarlos se suele recurrir a tres procedimientos: la racionalización, redefiniendo racionalmente la situación en la mente del actor; la compartimentalización, que permite operar tras haber situado los roles en una especie de compartimentos estancos; y la adjudicación, en la que una persona o institución toma la decisión que luego aplica el actor rólico. Para finalizar este apartado, debemos hacer mención a la distinción entre roles adscritos y roles adquiridos. Los adscritos son aquellos que el individuo tiene como consecuencia de una posición innata, sin que haya tenido que optar previamente por ellos, y no son típicos de las sociedades modernas y desarrolladas, aunque algunos subsistan. Los roles adquiridos, en cambio, suponen al individuo un esfuerzo y una elección personal hasta poder desempeñarlos. En nuestro modelo social, los roles profesionales, y concretamente los roles jurídicos, están casi sin excepción en el grupo de los roles adquiridos, con todo lo que ello supone en cuanto a libertad de elección, vocación, esfuerzo personal, preparación, competencia y mérito hasta llegar a adquirirlos y durante su desempeño. IV.

ROLES DE LOS OPERADORES JURÍDICOS

Más arriba apuntamos alguna cuestión sobre las profesiones, en general. Ahora, y como preámbulo a la exposición sobre los roles jurídicos, indicaremos algo sobre las profesiones jurídicas. En primer lugar, y siguiendo a Nonet y Carlin, trataremos de

El desempeño de roles

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delimitar a quiénes engloba: “La profesión jurídica abarca a todos aquellos que, por razón de su especial competencia en cuestiones de derecho, asumen una determinada responsabilidad en la administración de un ordenamiento jurídico. La naturaleza y alcance de esa responsabilidad puede variar y puede desplegarse en diversos papeles sociales: jueces, abogados, asesores, procuradores, profesores y jurisperitos”20. Desde varias perspectivas científicas se ha mostrado interés por el análisis de las profesiones jurídicas, desde luego que no sólo para los estudiosos del derecho, puesto que politólogos, historiadores y sociólogos, entre otros, se han ocupado del rol de los juristas en la administración de justicia y en la vida política, sin olvidar su clásica función como profesionales liberales. Desde la óptica de la sociología los campos de interés son diversos, como recogemos de los autores citados: “En recientes obras sociológicas se aborda el tema de la abogacía desde la perspectiva del estudio de las profesiones, concentrándose en problemas como independencia profesional, ética, posibilidades de progreso, reclutamiento y relaciones con los clientes. La sociología del derecho toma en cuenta todos estos criterios de análisis”21. Como premisa hay que decir que el desempeño de los roles jurídicos está en función del ordenamiento legal de la sociedad en que deban realizar dichos papeles. Una idea básica es que: “cuanto más desarrollado esté un orden jurídico, más exigencias y responsabilidades se señalan a la profesión jurídica”22. Podemos añadir, como matiz, que tales exigencias y responsabilidades se refieren, claro está, a las expectativas que para el desempeño de dichos roles tiene la sociedad, lo que debe conllevar un estatus ajustado a la trascendencia de las exigencias de capacidad, pericia y responsabilidad esperadas. Nos detendremos, siquiera brevemente, en la mención de algunos roles jurídicos, que suponen la especialización en unas tareas concretas vinculadas a lo que podría denominarse profesión jurídica como concepto, pues, como recuerdan Nonet y Carlin: “La profesión jurídica va históricamente unida al desempeño de algunas funciones típicas que entrañan aplicaciones particulares de esa pericia general”23. Las tipologías y especificaciones al respecto pueden ser amplias, Nos limitaremos aquí a reseñar las siguientes: magistrado, abogado, asesor jurídico y juriconsulto. Cada una de ellas implica un rol diferenciado, y un estatus distinto, del que relatamos simplemente alguna de sus características más destacadas, de acuerdo a la exposición de los autores mencionados. El magistrado tiene la responsabilidad de tomar decisiones basándose en los principios jurídicos. En tanto ganan importancia las dimensiones normativas de la sentencia frente a la simple solución de un litigio, tiende a aumentar la presión para que sólo sean juristas quienes tengan acceso a ese papel y, lo que es igual de importante, a su control, 20

KÖNIG, R., o.c., p. 17 NONET, Ph. y CARLIN, J.E., “La profesión jurídica”, en: Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, Aguilar, Madrid, 1979, Tomo 3, pp. 516-517 22 NONET, Ph. y CARLIN, J.E., o.c., p. 517 23 Ibidem 21

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es decir, al control de la profesión. Hay que hacer aquí una referencia al positivismo jurídico, en contraposición a una lectura más sociológica de este rol. En palabras de König: “El positivismo jurídico subordina al juez al precepto legal. Este concepto nace de la ficción de que todas las situaciones de la vida están ordenadas por la ley, ficción que se derrumbó bajo la influencia de desarrollos sociales y económicos acelerados. En su lugar quedaron visibles las numerosas lagunas de la ley y el problema de la interpretación de ésta, sin significar con ello que el derecho mismo sea incompleto. Así pasó a un primer plano la figura del juez, el cual -para no actuar arbitrariamente- tiene que basar su decisión tanto sobre principios generales, como sobre la noción del desarrollo social. Pero precisamente en este punto vuelve a vislumbrarse el principio de la sociología del derecho. Esta, con su análisis estructural, proporciona al juez sus nociones no contenidas en el derecho codificado ni en los principios del derecho... La sociología conoce, aparte de la norma jurídica, muchos otros sistemas normativos (costumbres, usos, derecho consuetudinario, representaciones éticas generales, etc.)”24. Para nuestro actual objeto de atención esto significa que en desempeño del rol profesional de juez van a influir no sólo las exigencias puramente jurídicas, sino las sociales. El abogado actúa como representante legal de otros. Su papel consiste en intentar que se reconozcan los intereses de sus clientes. Muy frecuentemente se instala en el conflicto intra-rólico de sus deberes como funcionario de la ley frente a los que tiene como consecuencia del compromiso con sus representados. En ocasiones puede tener un papel en la creación de las normas de derecho, pero no necesariamente, aunque es muy ajustado a la realidad decir que los abogados han ido invadiendo cada vez más parcelas de actuación. Referido al papel del abogado Caplan realiza una crítica al entender que: “la ayuda legal se ha convertido en una obsesión”25. En realidad, la función del abogado se necesita en más y más terrenos en una sociedad en donde todo se plantea en términos de derechos y deberes. Caplan cuestiona la mística que subyace a dicha obsesión por la ayuda legal y la remite a la necesidad de justificar un monopolio profesional: “ El modo más sencillo de crear un monopolio es inventar un lenguaje y unos procedimientos que resulten ininteligibles para el lego. Esta ilusión de complejidad –cuyo gran final, el conejo extraído de la chistera, es la mixtificación de la simplicidad- ha constituido, en el pasado, la profesión de incontables embaucadores, Ha sido también, de muchas formas, la práctica de la antigua y noble profesión del derecho”26. El problema que subyace con la proliferación técnica de términos y la complejidad de procedimientos es que, lo que en principio es una profesión de servicio, deriva en su peor forma en una práctica ritual que rechaza someterse a crítica y que convierta a los no iniciados en algo más que clientes: en inhabilitados. “Se nos dice que los abogados son indispensables, y como carecemos de ideas claras acerca de su labor –dice Caplan-, lo aceptamos”27. Como sabemos, los abogados tienen actual24

Ibidem KÖNIG, R., o.c., p. 82 26 CAPLAN, J., “Los abogados y sus clientes: una mística en cuestión”, en VV.AA.: Profesiones inhabilitantes, H. Blume, Madrid, 1981, p. 86 27 Ibid., p. 85 25

El desempeño de roles

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mente muchas misiones: mediadores, ejecutivos de empresas privadas, políticos –y entonces son no sólo expertos en la norma jurídica sino generadores de la misma-, funcionarios públicos... entre otras profesiones que suelen ejercer. Respecto al asesor jurídico hemos de decir que tiene un doble papel, a veces también conflictivo. Ha de solucionar problemas personales y sociales y, al propio tiempo, mantener los ideales del ordenamiento jurídico correspondiente. Notarios, asesores comerciales, familiares, laborales, son cristalizaciones de este rol, que va adquiriendo una importancia cada vez mayor en la práctica jurídica a medida que se insiste en el derecho como creador de oportunidades, como ocurre en los países en los que proliferan sociedades anónimas. El juriconsulto se encarga del análisis y la crítica de la doctrina jurídica. Es característico del derecho que contiene sus propios principios de crítica. La evolución y mejora de los mismos es una de las principales tareas del denominado jurista, quien, asimismo, puede encargarse de la formación y preparación de futuros abogados. La jurisprudencia también tiene el papel de aclarar los ideales y perspectivas del orden jurídico y, tal vez, dicho rol se desempeña más eficazmente cuando sus ocupantes o incumbentes no están excesivamente vinculados a la tarea de profesional de abogado. También es de interés recordar que relaciones entre jurisprudencia y sociología fueron alteradas por extensiones de la denominada sociología criminal. “La orientación de un Cesare Lombroso o de un Enrico Ferri, en las ciencias naturales creó en efecto una idea totalmente equivocada del método sociológico, que se confundió con una especie de determinismo natural, siendo rechazado con toda razón por la jurisprudencia”28. Pero, como es bien sabido, tanto Durkheim como sus continuadores rechazaron por completo el enfoque naturalista y comenzaron a desarrollar una jurisprudencia sociológica, que impulsó Richard y concluyó Fauconnet. Pasamos a referirnos brevemente a otras características generales de las profesiones jurídicas, que afectan al futuro rol a desempeñar. En primer lugar está la formación jurídica, básica para controlar el acceso a la profesión y preparar a los futuros juristas. En las sociedades modernas el derecho no es propiedad de un estrato privilegiado y, como dijimos más arriba, se trata de un rol adquirido, lo que supone la aplicación de la meritocracia para el acceso y el posterior desempeño de dicho rol. Entrar en si el sistema meritocrático es de igualdad de oportunidades o implica en realidad una cuasiadscripción sobrepasa los objetivos de este capítulo, aunque hay que decir al menos que la realidad social es tenaz y nos señala diferencias previas muy variadas entre las personas que terminan desempeñando ese papel, así como también en función del lugar de estudios donde la formación se haya adquirido. También requieren al menos una mención los diferentes métodos de formación jurídica, más o menos pragmáticos, que afectan como parece lógico al futuro desempeño del rol. Otro aspecto interesante de la profesión jurídica tiene que ver con la autonomía profesional. El desempeño de la actividad en empresas, privadas o públicas, es una 28

Ibid., p. 88

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fuente de conflictos muy común a este rol, aunque no es exclusivo de la relación asalariada. Como señalan Nonet y Carlin: “La integridad del derecho depende en parte de su capacidad para responder a las exigencias políticas, al tiempo que se mantiene fiel a la razón y a la imparcialidad. Un continuo problema para el abogado en ejercicio es permanecer sensible a las necesidades e intereses sociales, sin dejarse aprisionar por ellas y mantener su autonomía sin desligarse de sus preocupaciones prácticas”29. En la actualidad, al igual que ocurre con otras profesiones tradicionalmente liberales, ocupan cada vez más puestos de asalariados en empresas privadas o en organizaciones burocráticas, lo que puede estar haciendo variar ese clásico talante independiente e influir en determinados conflictos de desempeño de rol. Desde luego que la integridad profesional puede verse afectada también en las relaciones que los abogados tienen con los tribunales de justicia o con los organismos gubernamentales. “Cuanto más bajo sea el nivel de tales instituciones, o más sensibles sean a las influencias políticas externas -como en el caso frecuente de los tribunales inferiores-, más probable será la existencia de oportunidades y presiones capaces de debilitar las normas de ética profesional. El ejercicio continuado ante un organismo puede también conducir al abogado a compartir los puntos de vista de sus administradores.” También mediante la organización de la abogacía se puede garantizar en algún grado una autonomía profesional. Para ello se dictan normas de organización de la abogacía en tal sentido que, al margen de su eficacia, también pueden influir en las pautas de desarrollo del derecho. Una posibilidad para dicha organización la exponen Nonet y Carlin: “Un dispositivo orgánico es crear dentro de la profesión una élite especialmente dedicada a la protección de los ideales jurídicos. En tanto este sector se aísla de presiones externas, otros profesionales quedan libres para responder a las diversas exigencias que se hacen al orden jurídico y buscarles solución”30. Ocurre que los que están en mejores condiciones de defenderse a través de los instrumentos del sistema jurídico son los que obtienen el beneficio de la existencia de la élite. Y, en dichos casos, un problema básico es saber si el grupo de élite puede mantener su lealtad a las instituciones jurídicas y, al propio tiempo, al derecho en su conjunto, pues se ven enfrentados al típico conflicto intra-rólico ya mencionado en un anterior epígrafe. Como plantean los autores citados, se corre un riego: “identificarse de tal modo con los intereses de una clientela especial que llegue a concentrar su atención exclusivamente en aquellas partes del derecho que mejor sirvan a esos fines. Esto fomenta una evolución demasiado selectiva del derecho y obstaculiza el reconocimiento de las necesidades jurídicas que surgen en otros sectores de la sociedad”31. Como ocurre en el caso de los grandes bufetes de abogados, por ejemplo, aunque no exclusivamente, en Estados Unidos, que ya han sido objeto de críticas por la exclusividad de sus servicios y su falta de preocupación por los valores de la justicia entendidos genéricamente. Debe hacerse también una breve referencia a las asociaciones formales, que organizan la práctica y que orientan los roles a desempeñar. Tradicionalmente, como es 29 30 31

KÖNIG, R., o.c., p. 82 NONET, Ph. Y CARLIN, J.E.., o.c., p. 519 Ibidem

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bien sabido, la profesión jurídica, ha estado organizada en colegios profesionales. Con carácter general, independientemente de las particularidades de su ámbito territorial, asumen: “un papel predominante en todo el ámbito de la abogacía, elaborando normas de admisión y cánones éticos, y recomendando reformas del derecho y de la administración de justicia”32. Para terminar hay que hacer constancia de las amplias posibilidades que los muy diversos tipos de ejercicio profesional, multiplicados por la denominada explosión de la abogacía, suponen respecto a un posible estudio más amplio de los roles y estatus jurídicos y su desempeño. Evidentemente, entre el profesional liberal, el ejerciente de empresa, el funcionario público y el empleado en organizaciones sindicales, por mencionar sólo cuatro opciones tipo, hay una distancia considerable en cuanto a las posiciones socioprofesionales que ocupan y, por tanto, unas diferencias apreciables en el desempeño de su rol y en el estatus social adquirido. Las tensiones y conflictos en el ejercicio de su papel sólo a modo de abstracción pueden subsumirse en la generalidad expositiva de este capítulo.

32

Ibidem, p. 520

CAPÍTULO SEXTO PSICOLOGÍA DE LA TESTIFICACIÓN ISABEL HOYO SIERRA I.

EL CONCEPTO DE TESTIGO

Se entiende por testigo aquella persona física que, poseyendo la condición jurídica de tercero respecto a los sujetos de una relación procesal, está en condiciones de declarar ante un Juez o Tribunal sobre lo que directamente ha podido percibir de un determinado hecho (testigo directo, ‘de vista’ o ‘presencial’) o sobre lo que de dicho hecho ha podido conocer por haber oído hablar del mismo (testigo ‘indirecto’, testigo ‘de oído’ o testigo de ‘referencia) a quienes tuvieron dicho contacto directo o presencial con el mencionado hecho. El testimonio resulta, en numerosas ocasiones, un medio de prueba primordial a la hora de impartir justicia, de ahí que no pueda extrañar que Jeremy Bentham (17481832) en un trabajo publicado con el título de Tratado de las pruebas judiciales escribiera que “los testigos son los ojos y oídos de la justicia, (son) ojos y oídos que en todos los tiempos han suscitado a jueces y tribunales importantes recelos”. Recelos que derivan, como es lógico, de los errores judiciales que pueden provocar tanto el testimonio sincero, pero incorrecto, como el falso o mendaz. En todos los tiempos los juristas han tenido en cuenta el riesgo de errar en sus juicios a causa de otorgar una inmerecida credibilidad a un testimonio, de ahí que en todas las épocas los ordenamientos jurídicos hayan establecido reglas sobre los testigos, sobre el testimonio, sobre el valor de la prueba testimonial y sobre los requisitos que los testigos debieran reunir. Sin embargo, como es fácil comprender, dichas reglas exigían por parte de Jueces, Magistrados, Fiscales y Abogados la elaboración de una serie de complejos juicios que giran en torno al funcionamiento psíquico, a la intencionalidad, y a las capacidades de los testigos. Por eso a nadie puede extrañar que la emergencia, en el siglo XIX, de la Psiquiatría, de la Criminología y de la Psicología propiciara un incremento del interés de los juristas por encontrar, con el auxilio de estas nuevas ciencias, criterios más afinados para apreciar el valor de los testimonios. •

La Psiquiatría les brindo la posibilidad de descubrir la incapacidad de los testigos por razón de su deficiente desarrollo intelectual o por la grave alteración de sus funciones psíquicas por las denominadas enfermedades mentales.

118

II.

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•

La Criminología les brindó nuevas categorías para clasificar a aquellos testigos que, en opinión de estos expertos, proporcionaban testimonios mendaces o sospechosos.

•

La Psicología, en cambio, lejos de inclinarse por responder a la demanda de los juristas proporcionándoles criterios para distinguir el comportamiento mendaz del veraz, se enfrascó en una serie minuciosa de investigaciones que permitiesen concluir qué tipo de sujeto, qué tipo de situaciones y qué tipo de condiciones debe presidir el encuentro entre la situación y el sujeto para poder considerar que el testimonio del mismo merece la confianza de los juzgadores. O dicho de otro modo, qué fiabilidad presentan los testimonios. Para responder, lo primero que les interesó averiguar fue saber qué es lo que un testigo puede percibir, y qué es lo que puede en realidad recordar de aquello sobre lo que atestigua. El propósito resultaba muy loable, conocer qué es lo factible permite detectar cuando una persona está presumiendo de haber percibido lo imperceptible, o de estar recordando lo inverosímil, o de captar en qué medida un sujeto está simulando recordar o haber percibido. Pero lo cierto es que los psicólogos, lejos de proporcionar criterios de éste tipo, informaron a los juristas que la inmensa mayoría de los testimonios que éstos daban por válidos estaba plagada de inexactitudes e infidelidades, de forma tal que resultaba un absurdo tratar de encontrar los criterios requeridos a no ser que se analizase cada caso concreto con el fin de averiguar la fiabilidad concreta que cabe atribuir a su testimonio. LA PRIMERA ETAPA: LA PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO

Aunque en todos los tiempos se han emitido observaciones sagaces sobre el valor, o sobre la falta de valor de los testimonios, así como sobre los procedimientos más efectivos para mejorar su calidad, suele considerarse que la Psicología del testimonio, como gustaban llamarla los pioneros, o la Psicología de la testificación, nombre que actualmente prefieren darle quienes ahora la cultivan, se inicia a principios del pasado siglo con los trabajos entre otros de Stern (1902), Binet (1905), Lipman (1906 y 1914) y Claparede (1906), Altavilla (1925), Gorphe (1927), Burtt (1931) y Leonhardt (1934), Terman (1931), auténticos pioneros de la Psicología aplicada. Por idénticas fechas, 1932, Emilio Mira y López, médico y psicólogo español publica en su célebre Psicología jurídica, (1932,1980) un interesante capítulo sobre la Psicología del Testimonio que, por su accesibilidad, ya que dicha obra está siendo continuamente reeditada, como por su excelente estilo expositivo vamos a emplear como forma de introducirnos en el contenido y alcance de esta primera etapa de la Psicología del Testimonio. El testimonio de una persona acerca de un acontecimiento cualquiera, explica Emilio Mira y López, depende esencialmente de cinco factores: a) del modo en que ha percibido dicho acontecimiento

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b) del modo como lo ha conservado su memoria c) del modo como es capaz de evocarlo d) del modo como quiere expresarlo y e) del modo como puede expresarlo. Los primeros trabajos sobre el testimonio versaron, como ya hemos dicho, sobre los dos primeros factores, a saber la percepción y la memoria. Si bien en tiempos de Mira y López ya se cuenta con análisis de los tres factores restantes. Pero atendamos al balance que en 1932 hace de las investigaciones sobre cada uno de ellos. —

Del modo en que ha percibido el acontecimiento.

Sabemos, nos dice, que toda percepción supone una ‘vivencia’, es decir una experiencia psíquica compleja en la que no se mezclan, sino que se funden, elementos intelectuales, afectivos y conativos, para constituir un acto psíquico, dinámico, global, y como tal irreductible. Sabemos, prosigue, que los “esquemas perceptivos, es decir, las figuras o formas constituidas por la especial agrupación de los elementos percibidos, que son esencialmente subjetivos, y como tales personales, así como que el valor del mecanismo catatímico (afectivo) es tan inmenso que no puede hablarse de percepciones neutras, y por tanto que, aún en el más favorable de los casos, nunca podremos llegar a conocer la realidad exterior, si no es sobre la base de multiplicar hasta el infinito el número de las personas que lo perciben simultáneamente, cosa imposible en la práctica (y mucho más en la jurídica, ya que la inmensa mayoría de los delitos se cometen generalmente ante un número muy escaso de testigos). Como podemos constatar, lo que se viene a sostener es que lo percibido por el testigo carece de objetividad, aún en aquellos casos en los que se esté informando de datos concretos, neutrales, sobre los que no cabe hacer estimaciones, en fin, sobre cuestiones consideradas objetivas porque no suele haber discrepancias entre quienes las perciben. Buena muestra de que esto es así la tenemos en los trabajos experimentales sobre la fidelidad de las percepciones que se realizan con el fin de averiguar sí la pertenencia a uno u otro sexo influye en la forma de percibir, y por tanto en lo percibido, investigaciones en las que se fundarían para afirmar que los varones están más capacitados para percibir de forma general una situación y las mujeres, en cambio, para percibir con exactitud los detalles, o para concluir que los términos inicial y final de una serie de acontecimientos acostumbran a ser percibidos mejor que los intermedios. Verdades éstas que no cabe generalizar, ya que, como hoy sabemos, hay mujeres capaces de percibir la situación general de una forma más correcta que la de algunos varones, del mismo modo que hay varones capaces de captar a la perfección los detalles más sutiles que uno pueda imaginar, máxime cuando además tanto de una como de otra puede depender la obtención de la información que permita esclarecer los hechos que se pretende reconstruir.

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Asimismo cabe constatar a partir de los resultados que Mira y López nos brinda que las investigaciones sobre el factor perceptivo vierten serias dudas sobre la neutralidad de la descripción o narración de un testigo. Dudas que se incrementarán cuando los psicólogos comienzan a centrar su atención sobre el influjo que la tendencia o estado afectivo puede tener sobre la experiencia perceptiva. “Tanto el deseo positivosubraya en su texto Mira y López- como el deseo negativo (miedo) de que algo ocurra pueden dar lugar a hacer creer al sujeto que ese algo ha ocurrido ya”. Fenómeno éste que recibe el nombre de “la sugestión de espera” en virtud de la cual la conciencia anticipa- el tiempo y da por realizado lo que aún no lo ha sido o sólo lo ha sido en parte. Como prueba de la existencia de dicho fenómeno, Mira y López nos brinda los resultados experimentales. En efecto, sí a los sujetos de un experimento se les advierte previamente qué es lo que van a poder observar tenderán a procesar lo observado en el sentido de sus expectativas, y sí dichas expectativas van acompañadas del deseo de que algo suceda, incluso podrán distorsionar lo realmente perceptible en el sentido de sus deseos o de sus temores. Y aunque este mecanismo catatímico que deforma nuestras percepciones en la dirección positiva o negativa de las expectativas se desencadena únicamente cuando el acontecimiento percibido sucede con gran celeridad y suscita deseos y temores de gran intensidad que impiden la revisión y corrección del error, lo cierto es que la índole de los acontecimientos susceptibles de elicitarlos (v. gr. atraco, secuestro, homicidio, acto terrorista etc.) suele coincidir con el tipo de testimonios relevantes en el ámbito judicial, de ahí que la actuación de dicho mecanismo resulte difícil de descartar, y que su existencia otorga a la parte contraria un excelente argumento para solicitar la invalidación del testimonio. Pero las dudas sobre el factor perceptivo no terminan aquí. Los seres humanos poseemos hábitos perceptivos. Dichos hábitos nos exoneran de mucho trabajo, ya que en todo aquello que concierne a nuestra vida cotidiana lejos de analizar exhaustivamente cada estímulo damos por supuesta su presencia, ora apoyándonos en unos cuantos elementos que nos la hacen inferir, ora dándola simplemente por supuesta. Para comprender la importancia de los hábitos perceptivos nos basta con intentar recordar cualquier escena reciente en la que hemos estado reunidos con familiares, amigos o compañeros, con la intención de proporcionar información sobre la forma en que iban vestido, el calzado que llevaban etc. Hacemos caso omiso de todos esos detalles salvo que alguno de ellos nos haya llamado poderosamente la atención. Ni que decir tiene que no recordaremos detalles aún más pequeños como sí tenía puesto el reloj, o sí aún conservaba en su mano la sortija que perdió. Todos sabemos que cuando deseamos reprochar a un próximo su desinterés nos basta con ‘culpabilizarle’ acusándole no haberse dado cuenta de una variación. Podría decirse, claro está, que no siempre los testigos tienen que dar testimonio sobre situaciones familiares, y así es, pero la existencia de los hábitos perceptivos cumple una función, la de dejar libre nuestra atención para que esta capte lo que puede resultar relevante, es decir importante, ora porque sea lo que buscamos (caso de las

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expectativas anteriormente mencionadas), ora porque resulte imprescindible para que sigamos realizando una determinada conducta. Un ejemplo muy sencillo nos permitirá comprender los efectos que tiene en nuestra experiencia perceptiva la actuación de estos hábitos. Todos nosotros solemos realizar desplazamientos reiterados, de casa al trabajo, de casa al Centro de Estudio, pues bien tratemos de evocar qué es lo que hemos visto, con qué personas nos hemos cruzado, sí dichas personas son las que habitualmente por razones de horario nos suelen acompañar o se suelen cruzar con nosotros, sí todos los establecimientos estaban abiertos o cerrados etc. Y a continuación los más curiosos deberán hacer dicho recorrido tratando de levantar acta de qué es lo que habitualmente se da en su camino. Constataremos así hasta qué punto de todo ese trayecto tan sólo conocemos los elementos que resultan relevantes para nuestra acción, que no es otra que la de atravesarlo como trayecto que nos conduce a un determinado lugar. Ahora hagamos la misma experiencia, pero con una variante, de lo que se trata es de dirigirnos a un determinado lugar por parajes desconocidos. Atentos a nuestra finalidad, prestaremos, sin duda, atención, es decir buscaremos con nuestra atención, puntos de referencia que nos permitan ir avanzando por tramos, o salir de los pasos equivocados que hemos dado, hacia nuestra meta. Pero lo cierto es que sí se nos interroga por aquellos elementos que no llamaron nuestra atención, difícilmente podremos dar cuenta de ellos, ya que ni tan siquiera los hemos percibido. Con frecuencia, se concluye, los testigos prestan atención a un determinado acontecimiento cuando éste ya ha sucedido, y tienden a interpretar lo sucedido a partir de simples conjeturas. —

Del modo como ha conservado el acontecimiento en su memoria, y de los factores que influyen en su evocación.

Pero los problemas no finalizan aquí. No sólo resulta imposible, como es lógico, recordar lo que no se ha codificado (percibido). Lo percibido, como bien muestran los experimentos sobre lo poderosa que es nuestra memoria de reconocimiento, de algún modo está en nosotros, pero nuestra capacidad para evocarlo, es decir para reproducir el recuerdo como representación interna, también se ve afectado por nuestras emociones. La denominada ‘amnesia emocional’ no es una respuesta infrecuente ante la sacudida que provocan algunas experiencias. Cuando dicha amnesia emocional se manifiesta como una laguna que, en ocasiones, impide hasta recordar que se ha sido testigo de algo, los acontecimientos anteriores y posteriores se unen dejando una laguna. Con mayor frecuencia la amnesia es algo más selectiva, pero desde luego afecta a elementos fundamentales para un testimonio, lo que no puede por menos que afectar a la narración de los hechos. En la época en la que Mira y López recopila los hallazgos de la llamada Psicología del testimonio, el psicoanálisis, fundado por Sigmund Freud, ya se ha expandido y dividido en numerosas corrientes o escuelas que naturalmente van a encontrar en el me-

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canismo de represión (representación consciente rechazada por factores emocionales en el inconsciente), mecanismo de defensa para preservar el equilibrio psíquico, una explicación para la amnesia emocional, y en las técnicas terapéuticas para erradicarla (interpretación de los sueños, asociación libre e hipnosis), la forma de lograr desbloquear los recuerdos de un posible testigo. La literatura psicoanalítica, su análisis clínico de nuestro comportamiento, va a llamar la atención de la Psicología del Testimonio sobre las discrepancias existentes entre nuestros discursos o narraciones, incluso cuando no nos sentimos particularmente afectados por ningún factor emocional, así como sobre la realidad de lo vivido obligando a tratar de comprender por qué entre los testimonios narrados espontáneamente (sin ninguna interrupción) y las narraciones dirigidas por nuestras preguntas o, incluso, la narración obtenida a partir de un interrogatorio cabe encontrar diferencias tan sustanciales. Y, sin embargo, ha de reconocerse que el estereotipo que todos poseemos del testigo aportando su testimonio en un juicio oral no es otro que el de testigo interrogado, sumamente presionado por la parte contraria que trata, en los juicios que más adelante describiremos como juicios de confrontación, de invalidar cualquier aspecto del testimonio que pueda resultar desfavorable para su cliente. —

Del modo como es capaz de evocar el acontecimiento

Aún en el supuesto ideal de que el testigo fuese una persona sumamente equilibrada capaz de observar de forma absolutamente neutra, capaz, además, de guardar en su memoria dicha experiencia, y de evocarla sin que en su expresión se interfieran los factores emocionales anteriormente mencionados, precisaríamos, concluye Mira y López, que dicha persona poseyese la cultura y la inteligencia verbal suficiente para trasladarnos su experiencia al lenguaje. Describir bien no parece ser una aptitud muy común. Sí lo dudan hagan la prueba, venden los ojos a un compañero y llévenle a un recinto que éste no conozca, traten entonces de describirle con exactitud el ambiente general del local, las características de las personas que en él están, las características del mobiliario etc. Constatarán hasta qué punto carecemos de práctica o de habilidad para reflejar con palabras nuestra experiencia. En todo caso, concluyen los expertos, resulta preferible respetar la espontaneidad del testigo a la hora de describir lo vivido que pretender obtener la información interrogándole. Pese a que, como sabemos, en numerosas ocasiones la prevalencia de la confrontación a la hora de presentar las pruebas exigen al testigo dar respuesta a interrogatorios en los que el representante de la parte que puede verse desfavorecida por su testimonio busca la descalificación y el descrédito, (tema sobre el que volveremos en el capítulo noveno: Psicología Social y Tribunales de Justicia) y a que ya Stern, uno de los pioneros de la Psicología del Testimonio se había planteado analizar en qué medida la mayor o menor estructuración de un interrogatorio podía incidir en la calidad del testimonio.

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III.

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LA RECEPCIÓN POR LOS JURISTAS DE LA PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO

Como era de esperar los detractores de la Psicología del Testimonio son contemporáneos a su emergencia, lo cual no tiene porque sorprender ya que se trata del fenómeno más natural y común. La discusión es la lógica del progreso en todos los ámbitos disciplinares, y no es de esperar que aquellos a quienes se encomienda la responsabilidad de juzgar vayan a aceptar con facilidad que los juicios en los que fundan sus decisiones sobre la verosimilitud o inverosimilitud de un testimonio fueran a aceptar con resignación las conclusiones de una Psicología que se empeña en poner en cuestión la fiabilidad de los testimonios fundándose en los estudios de cómo percibimos, cómo procesamos lo percibido, cómo codificamos lo procesado en nuestra memoria y cómo lo recordado se ve profundamente afectado por factores de personalidad y nivel sociocultural. Como prueba de la rapidez con la que emergió la reacción crítica contra la Psicología del Testimonio suele citarse el trabajo de John. H. Wigmore (1909). Conviene, no obstante, advertir que en las tres primeras décadas del siglo veinte la Psicología experimentó un desarrollo considerable, razón por la cual, a la par que iba aportando pruebas de lo fundamentado de sus conclusiones iba sugiriendo la manera de lograr que los testimonios tuviesen una validez mayor ya que, como es lógico, los juristas siguen interesándose por el desarrollo de la Psicología incorporando a su propio acerbo cultural la evolución de la misma como puede constatarse apreciando la evolución de sus tratados sobre el arte de interrogar a los testigos. Dichos textos, escritos, como es lógico, por los especialistas de Derecho Procesal van a ir introduciendo una serie de reglas de qué es lo que se puede hacer y qué es lo que no se puede hacer a la hora de interrogar a un testigo. Arte que sin duda unos practican unos con más inteligencia que otros, y que, desde luego, constituye una muestra de la constante apertura de los juristas al perfeccionamiento de un quehacer imposible consistente con mucha más frecuencia que la debida en el procesamiento de la verdad. A este respecto conviene recordar la certera definición que el penalista Dorado Montero hizo del Derecho Procesal, como el auténtico Derecho ‘protector del criminal’ –en el más perverso sentido de la palabra- habida cuenta de las facilidades que proporciona la presunción de inocencia al criminal para encubrir la ilicitud de sus actos, su falta de buena fe, el abuso de Derecho, en menoscabo de la protección que debiera darse a quien es portavoz de la verdad, al demandante de ‘justicia’, al que en definitiva por no mentir ha de sortear las mil trampas que le tiende el interés del mentiroso. Sea como sea, la reacción crítica por parte de algunos juristas a las conclusiones de los estudios más rudimentarios e incipientes de la Psicología del Testimonio pueda ser interpretada como una defensa de un elemento de prueba sin el cual no resultaría posible muchas veces impartir justicia. Frente a su afán por perfeccionar el testimonio, en el

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sentido de incrementar su fiabilidad y su precisión, los juristas van a optar por su credibilidad. No importa tanto que los datos que proporcionan los testigos se adecuen perfectamente a la realidad, lo que importa es poder creer que efectivamente estaban ahí, que sucedió algo parecido a lo que están narrando, que el testimonio está cargado de buena fe, por más que contenga lagunas e imprecisiones, pues de lo que se trata de obtener información sobre la verosimilitud de que algo haya sucedido, de que lo que ha sucedido se parezca a lo que se afirma ha sucedido, que en dicho suceso hayan intervenido una serie de factores que permiten en última instancia dar el hecho por probado. Y es que los psicólogos parecen empeñados en ignorar que la decisión final deriva de un conjunto de pruebas, que en un juicio se sopesan y confrontan argumentos contrarios, y que el Juez o el Magistrado es perfectamente consciente de que ha de formarse una representación de los hechos muy a pesar de que por definición las dos partes legítimamente se empeñen en representar lo sucedido de la forma más favorable a sus intereses. Por lo que, aparentemente, los juristas rechazaron la Psicología del Testimonio que objetaba su valor probando el déficit de fiabilidad y precisión de la mayoría de los testimonios, aparentemente, decimos, sostuvieron la importancia del testimonio basándose en que lo que en el mismo buscaban no era ni la fiabilidad ni la precisión sino la credibilidad, pero el valor de la prueba por testigos sufrió un detrimento manifiesto por obra de abogados y fiscales que encontraron en la Psicología herramientas más que suficientes para objetar su valor probatorio. Y ello sin necesidad de acudir al aval de los peritos, como lo acredita la existencia del uso y abuso del procedimiento procesal llamado ‘tacha de testigos’. La ‘tacha de testigos’ consiste en objetar la eficacia o veracidad de las declaraciones de un testigo, fundada en circunstancias personales del declarante, que tenga parentesco con los litigantes, que sea amigo o que tenga enemistad con alguno de ellos, que tenga interés en el asunto, que sus declaraciones contengan defectos por haber incurrido en contradicciones etc, pues la aceptación por parte del Juez de dicho procedimiento produce la nulidad del testimonio. Mas no siempre, como es fácil comprender, las razones para excluir a un testigo pueden ser probadas sí se prescinde de la prueba de testigos, razón por la cual cabe concluir que la Psicología debiera proporcionar a los juristas los criterios que demandan, a saber, conocimientos sobre los procesos psíquicos que les permitan descubrir cuando las personas, por más amistad o enemistad que puedan presuntamente sentir hacia otros, dicen la verdad cuando testifican y cuando no. Cuándo el deber de decir la verdad prima sobre los intereses personales, y cuando el testigo está realmente cooperando con el Juez. Pues, como ya hemos tenido ocasión de explicar, la reacción típica de los jueces ante el empeño por parte de los psicólogos por cuestionar la fiabilidad y la precisión de los testimonios vaya a ser la de defender que aún cuando de un testimonio no quepa obtener la verdad buscada, es su credibilidad lo que interesa, lo cierto es que el efecto de la Psicología del Testimonio que hemos mencionado sobre la desvalorización de la prueba de testigos ha sido patente en menoscabo de la correcta actuación de los Tribunales de Justicia.

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Además de la ‘tacha de testigos’ los operadores jurídicos cuentan con otros procedimientos para descalificar, o restar credibilidad a un testimonio, ya que durante el periodo de prueba pueden plantear al testigo preguntas sobre lo que éste ha declarado, y una vez finalizado dicho periodo, en la fase de alegatos, pueden tratar de inclinar a su favor al juez presentando alegatos en contra de lo declarado por los testigos. Estas circunstancias procesales han de ser tenidas en cuenta para comprender el desarrollo de la actual ‘Psicología de la testificación’. Tema éste que trataremos en el siguiente epígrafe. IV.

LA SEGUNDA ETAPA DE LA PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO: LA PSICOLOGÍA DE LA TESTIFICACIÓN

A partir de la década de los cincuenta la demanda de peritajes psicológicos se generaliza, si bien, como acabamos de constatar, los peritos-psicólogos van a ver frustrada su capacidad de intervenir en el proceso de ‘tacha de testigos’ ante su caída en desuso. Por otro lado, todas las pruebas periciales son objeto de valoración por parte de los Jueces y Magistrados como si de un testimonio más se tratara. A ellos compete la valoración de las pruebas, y los peritajes son un procedimiento probatorio, por más que a los peritos de todos los campos subleve este tratamiento sobre la base de la superioridad de sus conocimientos sobre el asunto que están peritando. A este respecto no han perdido actualidad los trabajos en torno al conflicto latente entre peritos médicos y tribunales publicados por Dorado Montero en 1905 y 1907 que figuran en la bibliografía de este capítulo. En 1962, sin embargo, la prueba pericial va a recibir un importante respaldo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Dicho respaldo se concreta en los siguientes términos. En adelante el rechazo por parte de los jueces de la prueba pericial de un psicólogo en el área de su especialización va a poder entenderse como un error judicial que abre el recurso a dicha instancia. El peritaje de los psicólogos adquiere así el mismo ‘status’ que la prueba de un testigo, cualquiera de las partes van a poder presentarlo, la parte contraria va a poder tratar de contrarrestar sus efectos presentando un peritaje contrario, y el Juez va a tener que motivar su sentencia explicando las razones por las cuales acepta la opinión de un experto frente a la emitida por otro, o porque no le parecen relevantes ninguna de las dos. Esta decisión del Tribunal Supremo norteamericano va a estimular que las Universidades dirijan su esfuerzo investigador a sentar las bases de técnicas de peritación de los testigos, así como a indagar el fundamento de la credibilidad de un testimonio con el fin de proporcionar a jueces y fiscales elementos de juicio fundados en la Psicología del testimonio que les permitan analizar y valorar los testimonios concretos admitidos como prueba a fin de contrarrestar su valor con las contrapreguntas en la fase probatoria, o posteriormente en los alegatos.

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La Psicología de la testificación, pues, se ha ido adecuando al sentido de la demanda de los juristas proporcionándoles conocimientos psicológicos que les permitan mejorar los interrogatorios de los testigos, a la par que emprende nuevas investigaciones de Psicología básica inspiradas en los prodigiosos avances del conocimiento de los procesos psíquicos que desde los años treinta se han realizado. En los siguientes epígrafes trataremos, pues, de las técnicas de interrogar a los testigos, así como de la evolución de la Psicología básica y su influjo en la elaboración de modelos o teorías que permiten avanzar en el estudio de la credibilidad de los testimonios. V.

LA OBTENCIÓN DEL TESTIMONIO

El interés de un testimonio consiste en que aporte información que permita esclarecer el suceso que se está investigando. La obtención de dicha información unas veces es sencilla, y otras resulta mucho más compleja. Tradicionalmente los operadores jurídicos (abogados, jueces, policías) solían afrontar el problema realizando una entrevista standard que combinaba la técnica narrativa con la interrogativa. Dicha entrevista comenzaba por pedir al testigo que narrara lo que había sucedido, finalizada la narración el entrevistador (abogado, juez, policía) formulaba al testigo preguntas específicas. De la primera fase de la entrevista, en el supuesto de que el testigo tenga efectivamente buena voluntad de transmitir lo que ha experimentado, con toda certeza obtendremos un relato fidedigno, si bien incompleto, por cuanto al narrar los hechos el testigo, como es lógico, va a dirigir la narración tratando de llamar la atención sobre los hechos o detalles que a él le parecen relevantes, omitiendo, sin duda, los que considera de índole privada y carentes de conexión con el hecho o de relevancia para entenderlo. Por tanto su relato estará lleno de lagunas que es preciso colmar sí queremos contar con toda la información posible, pero la técnica del interrogatorio que busca extraer del testigo la supuesta información omitida está plagada de peligros. El primero de ellos radica en que si el interrogador se centra en lo que le acaban de relatar y obtiene del relato cuestiones específicas no va a poder evitar que el interrogado, el testigo, interprete su actuación como una actitud desfavorable que toma el testimonio dado por insuficiente, e incluso al propio testigo por escasamente observador. Sin duda alguna, esto suscita una reacción emocional que puede provocar dos tipos de reacción: o bien la abstención de responder acompañada de la información de que no se recuerda nada, lo que puede ser cierto por el bloqueo que se está experimentando, o bien la tendencia a responder infiriendo que el interrogador ha encontrado en su relato infor-

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mación sumamente interesante que él se esfuerza en completar con datos y detalles más inferidos o deducidos que reales. La fase narrativa, como es lógico, suele iniciarse con una pregunta abierta, del tipo ¿Estaba ud. en la barra de la cafetería cuando comenzó el altercado? Ante una respuesta afirmativa, se le dará pie para iniciar la narración diciéndole: Cuénteme lo que sucedió. O, cuénteme lo que vio, o cuénteme lo que oyó. O ¿qué ocurrió? La fase interrogativa en cambio consta de una serie de cuestiones o preguntas mucho más cerradas. Es decir, de preguntas que lejos de permitir al interlocutor explayarse en explicaciones siguiendo su propia inclinación a responder de un modo u otro, cierran dicha posibilidad porque de lo que se trata es de obtener una información mucho más concreta. Este tipo de preguntas recibe el nombre de preguntas cerradas. Las preguntas cerradas más frecuentes son a) las preguntas identificadoras: con ellas se trata de obtener descripciones de personas, lugares, grupos, momentos etc, b) las preguntas de selección. Preguntas que permiten al testigo elegir entre una serie de alternativas, v.g. ¿estaba en ese momento el camarero haciendo café o sirviendo a una mesa o cobrando en la caja a un cliente? c) Las preguntas de sí o no, blanco o negro, un ejemplo de este tipo de cuestión lo hemos visto al principio de la fase narrativa, ¿Estaba ud. en la barra de la cafetería cuando comenzó el altercado? Si bien, obviamente en la fase de interrogatorio versaría sobre otras temáticas. Cada tipo de pregunta cerrada lleva consigo su propia problemática. Comencemos con las preguntas identificadoras. Desde luego pueden brindar información sobre el sexo de dos personas a las que hemos visto agredirse, sobre su mayor o menor corpulencia etc., pero desde luego, salvo que la persona a la que se está describiendo presente unas características anómalas, v. g. una cojera, que le falte un brazo, etc., es escasa la información que aportan, y ello así porque las descripciones que solemos dar de los demás tan sólo permiten descartar a un porcentaje enorme de sujetos, pero dejan dentro a millones de personas. Salvo, claro está, que el interrogado se haya dedicado a fisgar minuciosamente al sujeto que describe por razones que no vienen al caso. Las preguntas de selección o de alternativas múltiples inducen a dar una respuesta, aunque la respuesta verdadera no se encuentre en las alternativas que se le están brindando y, por último, es un hecho sumamente estudiado por los psicólogos que se dedican a la evaluación que en materia de cuestionarios en los que la alternativa consiste en responder un sí o un no, sí no se cuida minuciosamente el orden de las preguntas en más de una ocasión los respuestas de conjunto se verán afectada por el fenómeno de aquiescencia, o tendencia a responder que sí que tienen muchas personas. Dicho de otro modo, las preguntas cerradas van cargadas porque contienen una información que afecta a las respuestas de los sujetos. Sí la información procede única-

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mente de la narración del sujeto y de lo que se trata es de obtener mayores detalles, la información transmitida, además de poder ser percibida como desconfianza o reproche por la incompletud del informe, incita a respuestas en función también de la estructura de la pregunta. Y sí, como es más habitual, la información que transmiten las preguntas, o el cuestionario que se realiza no se basa exclusivamente en la narración sino en otras investigaciones, además de suscitar las reacciones mencionadas puede afectar al recuerdo del testigo que tenderá a incluir el contenido de su respuesta en los recuerdos que le quedan del momento en que experimentó el suceso que ha narrado. Para paliar estos problemas Edward Geiselman y Ronald Fishcr (recogido en Memon y Bull, 1991) han desarrollado un protocolo de entrevista dirigido a obtener el máximo de información cuantitativa y cualitativa en los testimonios. Edward Geiselmen y Ronald Fischer fundan su entrevista cognitiva en el conocimiento de dos principios del funcionamiento de nuestra memoria, a saber a) La efectividad del recuerdo va a depender de la cantidad de elementos relacionados con el evento que se trata de evocar que hayan sido realmente codificados, y b) La información que se desea obtener debe obtenerse por el procedimiento más adecuado para que emerja sin verse alterada. Lo que significa que no siempre pedir una información verbal sobre la misma va a favorecer al testimonio. Así como el respeto a un principio elemental, la evocación, el reconocimiento, exigen concentración. Con frecuencia las personas presumen tanto de recordar como de no recordar, adoptando esta decisión sin haber hecho realmente el esfuerzo por averiguar qué es lo que realmente contiene su memoria. Por otro lado, como ya hemos señalado al hablar de la fase narrativa, y al explicar los resultados de las investigaciones sobre los factores que afectan a nuestras percepciones, resulta inevitable que lo percibido se encuentre en nuestra memoria relacionado con lo que esperábamos percibir, retardando dicha expectativa en ocasiones un correcto procesamiento de los datos, o con lo que simplemente estabamos haciendo, ya que esto afecta al grado en el que estábamos absortos en nuestra actividad o disponibles para recibir y procesar información del exterior. No obstante, sí estaba presente es posible que algo pueda comunicar, por cuanto lejos de desechar que su testimonio pueda tener algún valor conviene tener en cuenta que todo esto, lejos de constituir un problema, puede brindarnos alguna información, información cuyo valor no debemos prejuzgar en absoluto. Para realizar una Entrevista Cognitiva resulta imprescindible contar con un lugar que permita al sujeto concentrarse, relajarse y dedicarse a la tarea de lograr construir sus recuerdos por el procedimiento que resulte más idóneo. Para encontrar dicho procedimiento es preciso conocer, y es por ello que así se inicia la entrevista, el contexto psíquico en el que se encontraba el sujeto en el momento del suceso.

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LA ENTREVISTA COGNITIVA

Como acabamos de mencionar toda entrevista cognitiva comienza con el denominado proceso de recuperación del contexto, es decir, con la reconstrucción mental de los contextos físicos y psíquicos simultáneos al evento sobre el que se va a prestar testimonio. Este momento de la entrevista exige al entrevistador una gran pericia dado que al testigo, por mucha que sea su voluntad, le cuesta mucho recrear lo vivido momentos antes del suceso, tal y como se le apareció a él, y los sentimientos, pensamientos, emociones que al estar observándolo le causaba. De ahí que deba comenzarse por preguntarle por detalles físicos de la escena, cuestión ésta que permite además irse formando una idea sobre el estado más centrado en sí, o más atento a lo que le rodeaba en el que se encontraba. Esta forma de comenzar la entrevista resulta sumamente natural, pues, como es obvio, el entrevistador no estaba ahí, y al testigo le parece muy lógico que le formule cuestiones sobre el lugar, situación que permite al testigo darse cuenta de que a una serie de preguntas, realmente neutrales, puede responder también con naturalidad con un ‘me dio la impresión’, o ‘creo recordar’, o simplemente un con un ‘no lo sé’. Cuando el entrevistador lo juzga conveniente le pide al testigo que cuente todo lo que recuerde, incluyendo información parcial o aparentemente irrelevante. Fase ésta que cabe identificar con la fase narrativa anteriormente mencionada, pero en la que se espera que las instrucciones y el periodo preparatorio permitan evitar que la espontaneidad y los juicios del sujeto sobre lo que es, o lo que no es, relevante impidan que en su reconstrucción del suceso figuren datos que realmente resultan que sí lo son. Finalizada esta fase cobran sentido las explicaciones que se le han pedido sobre los detalles físicos de la escena, habida cuenta que el entrevistador procederá a pedirle que trate de imaginar qué es lo qué hubiera percibido de encontrarse situado en otro lugar. Por último, se le pedirá que recuerde el acontecimiento en un orden distinto, para cerciorarnos de que su relato está correctamente construido, o lo que es lo mismo que al contar la experiencia no alteró el orden de los acontecimientos. Esta petición como es lógico se formulará como una necesidad del entrevistador de mejorar la representación que se ha hecho de lo que le han dicho, a fin de que el sujeto no se sienta examinado, “vamos a ver si lo he entendido bien, cuénteme otra vez que sucedió cuando X tiró la jarra al suelo". De este modo, las distintas secuencias han de ser narradas de nuevo por el testigo, lo que permite evaluar el grado de coherencia existente respecto a lo narrado con anterioridad, descartando de este modo elementos de aquiescencia que hayan podido introducirse en el relato. Complementan estas fases de la entrevista, fases que pueden emplearse como técnicas para aclarar información sobre cada una de las secuencias, una serie de técnicas auxiliares que tratan de mejorar el recuerdo de los detalles en torno a la identidad de los sujetos, a su nombre, a las características de los objetos o incluso a la determina-

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ción de rasgos lingüísticos que permitan acotar mucho más la población de sujetos sospechosos que una simple descripción espontánea y genérica por parte del testigo. Por último añadir que, aunque se trate de la secuencia lógica, la entrevista estructurada, en ocasiones, exige del entrevistador el empleo de técnicas pertenecientes a lo que juzgamos una etapa posterior, aún cuando la fase en la que está no se haya agotado, razón por la cual también más que fases constituyen técnicas cuya secuencia lógico global puede interpolarse con flexibilidad a fin de potenciar el recuerdo de una serie de aspectos de la entrevista cuando esto resulte necesario. Así, en lugar de utilizar preguntas cerradas identificatorias, pediremos al sujeto que nos informe de lo siguiente: ¿Tenía algún parecido ... con alguien que tú (o ud.) conozca/s? ¿Mostraba algo diferente o inusual en su aspecto? Si de lo que se trata es de pedirle que evoque un nombre, lejos de presionarle, se le pedirá que recorra el alfabeto, e informe de qué letras del alfabeto (o letras) le parecen más probables como primera letra del nombre que no le viene a la memoria, pues es un hecho que dicha identificación, sin la menor presión, al cabo del tiempo acaba provocando la evocación espontánea del nombre buscado. O la técnica de preguntar por los objetos de forma indirecta. ¿A tu juicio pesaba mucho o poco? ¿Qué color tienes la impresión que dominaba en su vestimenta? ¿La matrícula del coche te dio la impresión que correspondía a un número alto o bajo? ¿Dirías que el color del coche tendía a ser oscuro o claro? Desde luego si dicha información no ha sido codificada, no la recordará, por lo que estas técnicas auxiliares deberán emplearse con mucho tacto y sólo tras haberse ganado la colaboración y el interés del sujeto. En Estados Unidos actualmente se emplea con profusión la entrevista cognitiva por los buenos resultados que está dando. Por un lado permite obtener información mucha más exacta de personas, objetos y situaciones a la par que aminora la cuantía de los errores y fabulaciones que se introducen frecuentemente en las declaraciones de los testigos cuando no han sido interrogados con ésta técnica. Pero, además está sirviendo para que los testigos al saberse comprendidos se sientan más comprometidos en su deber de prestar testimonio que los testigos no atendidos y ayudados en el ejercicio de éste deber por una entrevista cognitiva. Pero junto a las ventajas de la entrevista cognitiva, entrevista a fin de cuentas inspirada en el clásico procedimiento de aproximación de los psicólogos a la hora de evaluar a un sujeto, es preciso mencionar sus inconvenientes. El primero de ellos es su elevado coste en instalaciones y personal profesional. El segundo, que como se ha podido comprobar tiene que contar a priori con una voluntad o motivación sumamente elevada por parte del testigo. Si bien no faltan los estudios que acreditan que, aún en condiciones de falta de colaboración, la entrevista cognitiva puede mostrarse eficaz para obtener información, por lo que resultan más que cuestionables esos extra-

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ños cálculos sobre su coste, como deseamos demostrar. Imaginemos que no se introduce en los tratamientos de la Seguridad Social un medicamento- en razón de su coste- pese a los magníficos efectos que surte en el paciente, sin tener en cuenta que su empleo permitirá darle de alta con mayor prontitud, elevará el grado de satisfacción por las prestaciones sanitarias etc. Indiscutiblemente la generalización de la entrevista cognitiva surtirá efectos semejantes a la hora de impartir Justicia, razón por la cual resulta más que conveniente seguir empleándola a fin de aminorar el elevado coste que tiene una Justicia poco capaz de explotar como es debido el valor probatorio de los testimonios.(Léase recursos, desconfianza y recelo, pérdida del valor de ejemplaridad de la norma etc.) Razón por la cual consideramos que ha de celebrarse su existencia y los esfuerzos que se están realizando para su perfeccionamiento ya que, aún cuando quede claro que por el coste que supone no puede convertirse en una técnica o instrumento habitualmente utilizado, indiscutiblemente saber interrogar a los testigos evitando los sesgos del interrogatorio puede convertirse en un procedimiento esencial a la hora de averiguar determinados hechos que por su gravedad no se desea permanezcan impunes. Al margen de que su análisis y conocimiento permite a policías, abogados y psicólogos adquirir una formación que les permite una mejor comprensión de los testigos, hecho éste que sin duda incide en una aproximación a los mismos mucho más eficaz, por lo que no es de extrañar que en la actualidad los abogados, policías estén requiriendo de los psicólogos una formación en las técnicas de Entrevista cognitiva. Por otro lado, no cabe duda que los procesos judiciales resultan costosos. Pero ese coste se incrementa cuanto más discutibles resultan los hechos probados. Sí la ‘Entrevista cognitiva’ contribuye al correcto establecimiento de los mismos, el interés del recurso en segunda instancia desaparecerá. Sí comparamos ahora el coste que supone la revisión en segunda instancia de un proceso, con el de la realización de una entrevista cognitiva, descubriremos que el argumento es falaz. VI.

LA VALORACIÓN DE LOS TESTIMONIOS

Como es fácil suponer quien sabe evitar los sesgos y deformaciones de la declaración de los testigos, sabe detectar su existencia. Si a ello añadimos la inclinación de los psicólogos del testimonio por desacreditar este medio de prueba a causa de su escasa exactitud y fiabilidad, comprenderemos lo capacitados que se encuentran para contribuir a la evaluación de las declaraciones de testigos, sospechosos y víctimas. Para un análisis pormenorizado de los diversos procedimientos pueden ud. acudir al trabajo de Diges y Alonso-Quecuty (1993) titulado Psicología Forense y experimental, en donde se recoge información sobre las bases experimentales que avalan una gran diversidad de procedimientos.

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Nosotros nos limitaremos a presentarles la Técnica de control de los recuerdos, y la Estilometría. —

La técnica de control de los recuerdos.

La técnica del control de la realidad de los recuerdos constituye una aportación a la Psicología forense del testimonio de la Universidad de la Laguna (Tenerife). Dicha técnica se apoya en los estudios, que en 1981, Johnson y Raye dieron a la luz. Conforme a la opinión de estos autores, cada uno de nosotros podríamos descubrir en qué medida albergamos la falsa idea de recordar algo que simplemente hemos imaginado o reconstruido. El recuerdo no imaginado es cuantitativa y cualitativamente diferente al recuerdo imaginado. Dicho de otro modo, los recuerdos que efectivamente dan cuenta de una percepción real contendrán mucha más información espacio-temporal, es decir contextual, y mayor número de detalles sensoriales, que los recuerdos imaginados. En contrapartida los recuerdos imaginados contienen mucha más información sobre nuestros sentimientos y pensamientos en ese momento concreto, que los no-imaginados. Sin duda el lector avisado ya habrá descubierto que la entrevista cognitiva ha incorporado a sus técnicas la manera de obtener información sobre el grado de veracidad que es posible esperar del testigo. Basándose en dichos estudios, Alonso-Quecuty se preguntó sí resultaría posible extrapolar este análisis a la declaración de los testigos. Dicho de otro modo, sí era posible entender las declaraciones de los testigos que contenían más información sobre el contexto y sobre detalles sensoriales resultaban más creíbles que aquellas carentes de dicha información. Para probar la posibilidad de extrapolar el análisis de recuerdos reales e imaginados propuesto por Johnson y Raye al análisis de las declaraciones, Alonso-Quecuty y sus colaboradores realizaron diversos experimentos consistentes, todos ellos, en brindar la posibilidad a un grupo de sujetos de presenciar la comisión de un delito (es de suponer que filmado, o fingido), a continuación a todos ellos se les tomaba declaración de forma individual, si bien a parte del grupo se le pedía que contarán lo que realmente vieron, en tanto al subgrupo restante se les pedía que dieran una versión de lo sucedido falsa. Todas las declaraciones fueron grabadas. Las variables exploradas en los experimentos fueron las siguientes: Contexto experimental: Laboratorio, o campus de la Universidad (a estos últimos no se les dijo que iban a acudir a un experimento, de ahí que tuvieran la idea de que la simulación del delito (sustracción de una caja del interior de un vehículo) era un suceso real. Los sujetos convocados en el laboratorio percibieron exactamente lo mismo a través de una grabación de vídeo.

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Tipo de crimen. Los sujetos veían diferentes secuencias de vídeo conteniendo desde una simple discusión, a una secuencia de violación múltiple. La tercera variable manipulada fue el grado en el que el testigo estaba involucrado en el suceso presenciado. Para variar dicha variable se simuló la agresión a un profesor por parte de uno de sus compañeros en presencia de toda la clase. Lógicamente los resultados se compararon con experimentos en los que se supone que el sujeto se ve menos involucrado en la situación simulada o visionada. Para evitar que los resultados tan sólo fueran generalizables a la población de estudiantes, se han realizado experimentos con ‘testigos’ de distintas edades (niños-adultos), como el tipo de declaración requerida (verbal o escrita). Siendo, en todos los casos, la técnica de entrevista cognitiva, el instrumento empleado por el experimentador. Dichos experimentos han corroborado la tesis sostenida por Alonso-Quecuty, a saber, los sujetos requeridos para dar una información real han proporcionado mucha más información contextual y sensorial que los sujetos requeridos para modificar intencionalmente su relato de los hechos. Y por lo que respecta a las alusiones a procesos mentales y estados internos, los relatos falsos no siempre contenían más información que los verdaderos. Lo que significa que no todos los falseadores son capaces de convencer al experimentador de que no estaban realmente prestando atención, que saben poco de lo que realmente han visto. Sin embargo, como acertadamente concluye Alonso-Quecuty, pese a la consistencia de los datos, no es posible utilizar la técnica de la realidad de los recuerdos como procedimiento que permita afirmar la escasa veracidad de un testimonio, habida cuenta que para poder hacerlo antes tendríamos que averiguar de qué modo detectamos las declaraciones veraces procedentes de testigos despistados, distraídos, o simplemente sumamente concentrados y, por tanto, incapaces de dar cuenta de todos esos detalles y aspectos de la situación requeridos por un proceso judicial. Si bien la aplicación de esta técnica- sumada a otra serie de indicios, como puede ser la certeza de que dichas características no resultan aplicables al testigo- puede contribuir a la detección de testimonios escasamente creíbles, por lo que hay que celebrar el rigor con el que la Psicología del Testimonio en España está procediendo a incrementar las técnicas de Psicología forense de evaluación de los testimonios, así como a adaptar a nuestro país otras técnicas ideadas en contextos culturales diferentes. —

La Estilometría

La estilometría es una técnica que permite el análisis semántico y estilístico de las declaraciones. Se funda en una disciplina llamada Psicolingüística y, por tanto, presupone en quien la utiliza una seria formación en dicha disciplina. La estilometría parte del supuesto de que las declaraciones de los testigos diferirán en función del influjo de su personalidad, del estado mental en que se encuentran mientras declaran, así como en función de su intención por ser, o parecer, veraces.

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Las diferencias de personalidad de los testigos van a poder constatarse analizando el tono de su discurso, la cuantía y duración de las pausas que realiza al hablar, el tipo de palabras que emplea, el tipo de metáforas o imágenes con las que trata de expresar su reacción ante la situación etc. Su estado mental, tranquilo, nervioso, indiferente, apasionado, va a poder detectarse analizando como la velocidad con la que hablamos, las pausas, o incluso las palabras que empleamos se mantienen uniformes en el curso de toda la prueba o, por el contrario, varían cuando se tocan determinados temas. Por último, de todos estos rasgos analizados en una grabación de la declaración del testigo podrá inferirse asimismo el grado de veracidad. A este respecto merece la pena atender a la distinción que en su magnífica tesis doctoral titulada El análisis psicológico del testigo en el proceso penal recoge Romero Coloma (1991), no es lo mismo testimonio veraz, que testimonio sincero. El testigo puede haber declarado con una gran sinceridad y, sin embargo, su testimonio puede resultar escasamente veraz. En cambio un testimonio puede estar plagado de insinceridad y, sin embargo, contener información sumamente veraz. Cabe describir la metodología de un análisis estilométrico del siguiente modo: en un primer momento se procede a un análisis cuantitativo de las variables psicolingüísticas implicadas, para posteriormente proceder a analizar las variables cualitativas. Ni que decir tiene que requiere por parte del estilómetra, además de la formación en psicolingüística, un refinamiento auditivo y una sensibilidad muy particulares, al margen de que emplean en sus análisis una serie de aparatos y de tablas elaboradas por los especialistas en psicolingüística que les permiten fundar sus juicios sobre estudios objetivos de dichas variables en la población. Las aplicaciones de la estilometría no se agotan en la valoración de los testimonios, pues como es lógico en ocasiones dicha técnica va a permitir conocer el estado de peligrosidad de un secuestrador, a través del análisis de las grabaciones de las conversaciones telefónicas, pero como de lo que ahora tratamos es de su utilidad para ayudarnos a valorar las declaraciones de los testigos, diremos que un análisis estilométrico puede resultar sumamente útil a la hora de demostrar que el declarante mentía, particularmente cuando la mentira ha sido elaborada, y ello así por cuanto suelen emplear un vocabulario mucho más rebuscado que el que utilizan habitualmente, no siendo ésta la única característica, como es obvio, que puede encontrar un psicolingüista especializado en estilometría para descubrir la incongruencia del discurso del testigo, y por tanto su reticencia para decir lo que sabe, o su interés en deformar lo que sabe. VII.

PSICOLOGÍA BÁSICA Y TESTIFICACIÓN

Esta somera introducción al significado y alcance de la Psicología forense de la testificación resultaría extremadamente pobre sí no intentáramos aproximarles a las

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investigaciones que desde la Psicología básica se están realizando sobre el proceso de testificación. A principios de siglo la Psicología de los procesos psíquicos participaba de una concepción de lo psíquico francamente elemental y unidimensional. La herencia filosófica nos había legado la noción de que el hombre al nacer es una tabula rasa, de modo que se concebía la percepción como un proceso de transformación de sensaciones causadas por estímulos físicos sobre el organismo que éste transformaba en percepciones. Sensaciones y percepciones constituían pues la respuesta del organismo a una serie de situaciones externas traducibles a estímulos físicos. Ciertamente en esta época la Psicología Fisiológica estudia con gran seriedad el funcionamiento de nuestro organismo, pero al cerebro parece concebírsele como un mero receptor que no debe interferir con su propia cosecha en esta relación entre mundo exterior y respuesta verbal, motora, sensorial que le dábamos. Con el tiempo, los innegables fracasos para construir sobre esa base una Psicología de los procesos psíquicos realmente válida para comprendernos – pues no se olvide que esta Psicología terminó por erradicar de su ámbito de estudio el pensamiento, y por atribuir a procesos inconscientes la auténtica dirección de nuestras intenciones y motivos, afectos y desafectos-, fue forzando a la Psicología a idear la manera de descifrar qué era lo que sucedía en nosotros entre el input y el output, es decir entre el mundo y las respuestas que damos al mismo. Los paradigmas experimentales fueron ideados para objetivar lo que antes se consideraba inaccesible, la introspección se puso al servicio de la observación del comportamiento, para ello bastó con aceptar su carácter impreciso y, en ocasiones, ambiguo. No se trataba evidentemente de pedir a los sujetos que nos informaran sobre sus procesos psíquicos, sino de observar los elementos internos que parecían acompañarlos. Este esfuerzo por abordar la realidad humana condujo a la conclusión, para los legos siempre evidente, de que los procesos psíquicos que el psicólogo estudiaba como momentos de una secuencia temporal, en el ser humano coexisten simultáneamente. Percibimos conforme a como pensamos, recordamos conforme sentimos, sentimos conforme percibimos etc., de lo que cabe concluir que resulta un auténtico dislate pretender aislarlos. Poco se puede saber de la percepción dejando a un lado la Psicología de la motivación, la Psicología de la emoción, la Psicología del pensamiento, la Psicología de la memoria, la Psicología del aprendizaje, la Psicología social, cuestión esta aplicable al estudio de los motivos, o de las emociones, o del pensamiento, o del aprendizaje, o de las relaciones sociales. La aceptación de esta evidencia condujo a la proclamación de la emergencia de un nuevo paradigma global de la disciplina que recibió el nombre de Psicología cognitiva. Percibir, pensar, sentir, constituyen cogniciones, en suma distintos aspectos o manifestaciones de un único fenómeno entre los que cabe afirmar que existe recursividad. Pues bien, esta nueva Psicología llamada Psicología cognitiva va a rechazar definitivamente el modelo de hombre entendido como tabula rasa sobre la cual una serie de procesos iba tejiendo un determinado psiquismo, para afirmar el carácter reconstructivo de todos nuestros procesos psíquicos.

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De tal manera que lo que los primeros psicólogos del testimonio juzgaron anómalo en el comportamiento de los testigos, hoy es considerado por la Psicología cognitiva como una consecuencia del funcionamiento normal de nuestra forma de procesar y elaborar la información. Este cambio de paradigma, sin embargo, recoge en sus modelos todo cuanto, depurado de sesgos filosóficos y metodológicos, constituyó una aportación al conocimiento del testimonio. Un modelo es una teoría en miniatura, su función en una ciencia no es otra que la de representar de forma condensada los conocimientos ya acumulados. Su utilidad no es otra que la de guiar a los investigadores que se incorporan a la disciplina a la par que servir de matriz para la generación de nuevas hipótesis. Para elaborar un modelo, por tanto, es preciso analizar sistemáticamente todas las investigaciones realizadas en la materia sobre la que se desea teorizar. Pues bien, a partir de la década de los ochenta comienzan a consolidarse modelos sobre el proceso de testificación francamente interesantes por su capacidad para introducir nuevos conceptos que no sólo permiten presentar y comprender los avances en materia de Psicología de la testificación, ya que además muestran hasta qué punto hay factores relevantes escasamente explorados. Consideramos fuera de lugar pretender alterar el carácter introductorio de este libro con información detallada sobre la diversidad de unos modelos que exigen por parte del lector un conocimiento previo de las teorías psicológicas, por lo que vamos a limitarnos a presentarles uno de estos modelos, seleccionándolo sobre la base de un doble criterio: en primer lugar porque creemos puede ser útil para mejorar su comprensión de la Entrevista cognitiva, en segundo lugar porque estamos seguros que su presentación les permitirá comprender con más claridad en qué consiste un modelo. No obstante, el lector que se interese por una información más detallada de esta cuestión puede consultar la obra de Adela Garzón titulada Psicología y justicia que figura en la bibliografía de este capítulo. —

El modelo de alteración de la memoria de may, Loftus y Tousignat (1984)

Hall, Loftus y Tousignant nos presentan su modelo con ocasión de la publicación de una revisión de los trabajos realizados sobre testigos visuales publicados con el título de Research on Eyewitness Testimony: recent advances and current controversy. En dicho trabajo van a explicarnos que su modelo se centra, como ya lo indica el nombre, en el análisis de la maleabilidad del recuerdo de sucesos naturales. Maleabilidad ya comprobada en los laboratorios para todo tipo de recuerdos. Desde las pioneras investigaciones sobre el funcionamiento de la memoria del alemán Ebbinghaus, dicho fenómeno es conocido con el nombre de interferencia retroactiva, en virtud del cual la información nueva puede provocar los siguientes efectos: unas veces queda integrada con la información anterior de tal forma que es recordada como coetánea, y otras provoca en esta información anterior procesos de inhibición del recuerdo como consecuencia de la competencia entre lo memorizado con posterioridad y la informa-

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ción posterior. En este sentido cabe decir que el recuerdo es transformado, porque es reinterpretado. De una forma más genérica, las experiencias que se producen con posterioridad actúan, además, sobre la aceptación o rechazo de los sujetos a testificar, y, por tanto, sobre su disponibilidad para extraer de la memoria los recuerdos. Hecho éste que puede conducir al sujeto a tratar de justificarse modificando su recuerdo de lo sucedido. Sin que con esto se agote el capítulo de variables rotuladas como experiencia posterior, pues no ha de olvidarse que el acto de testificar supone para el testigo la asunción de riesgos para su vida e integridad que lógicamente afectan a su determinación y que, consciente o inconscientemente afectan a su testimonio. En todo caso con su modelo de alteración del recuerdo, Hall, Loftus y Tousignant apuntan a que los problemas de distorsión, alteración e imprecisión de los testimonios tienen su origen en los problemas de distorsión, alteración e imprecisión del recuerdo que las experiencias posteriores provocan y en la inadecuación de los procedimientos que se emplean para recuperar la información anterior. Este modelo conceptual que explica lo que ya se toma como características lógicas y propias de los testimonios por las causas mencionadas va acompañado de un paradigma experimental basado en los modelos clásicos que entienden el funcionamiento de la memoria como un procesamiento de información. Procesamiento que tiene su punto de partida en a) La adquisición o entrada de la información, naturalmente aquí representado por el procesamiento inicial del suceso sobre el que van a rendir testimonio. b) La retención y los cambios que una vez registrada la información original puede incorporase a partir de la nueva información. Por ejemplo el relato de otros testigos presentes, o la nueva información que incorporan a su acervo como consecuencia del interrogatorio policial, o de la asistencia a una rueda de identificación, o del tratamiento del caso por parte de los medios de comunicación etc c) La recuperación, momento que inevitablemente ya refleja la integración de la información inicial del suceso con la información adquirida por experiencias posteriores al mismo. Del modelo y de los experimentos que se han realizado para ratificarlo se desprende la validez de dos principios que conviene no olvidar 1. 2.

Es más probable la alteración de un recuerdo si la memoria del suceso es reactivada por información posterior. La transformación de un recuerdo se ve facilitada cuanto mayores sean las discrepancias que el sujeto testigo advierte entre su recuerdo y la nueva información.

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Salvo que el testigo reciba dicha información como simplemente complementaria. Circunstancia ésta que no se da cuando la discrepancia se centra en detalles o aspectos relevantes de su vivencia de los hechos. VIII. PSICOLOGÍA SOCIAL Y TESTIFICACIÓN Mientras la Psicología básica, es decir la Psicología que se ocupa de investigar experimentalmente la percepción, la motivación, la memoria, el aprendizaje, el pensamiento etc, aporta sus hallazgos en el perfeccionamiento de los estudios sobre el testimonio, la Psicología Social, disciplina que se ocupa del comportamiento interactivo del ser humano ha tratado de mejorar la validez ecológica de los conocimientos sobre el testimonio tratando de estudiarlos en situaciones naturales. Es decir, ha hecho hincapié en el análisis de los factores o variables que influyen sobre el testigo a la hora de dar testimonio, en el efecto que los testigos causan en los Tribunales de legos, o Jurados, del efecto o efectos que causan en Jueces y Magistrados, por medio de experimentos o cuasi-experimentos o de simples observaciones correlacionales. Para comprender la importancia del giro en las investigaciones que ha dado la Psicología social conviene recordar que en un experimento normal el experimentador trata de evitar que las variables no relevantes a la relación que explora- es decir la relación entre las variables independientes y las dependientes- sea controlada, o lo que es lo mismo, que no varíe de manera incontrolada. Esa circunstancia es la que obliga a los psicólogos a controlar por ejemplo la escena sobre la cual van a opinar los sujetos-testigo de un experimento, y qué mejor forma de controlarla que grabarla en un video, o que emplear una serie de secuencias de película, que aislar los sujetos entre sí, etc, Sí intachable resulta su proceder, lo cierto es que el parecido con una situación real de emisión de un testimonio es imposible de lograr porque inevitablemente los sujetos saben que no están interactuando con un Juez real, o con un Jurado real, y que sus declaraciones no van acompañadas de efectos legales etc. Por otro lado, la credibilidad puede ser medida de forma indirecta, analizando por ejemplo los testimonios que la han obtenido frente a aquellos que no han sido tenidos en cuenta, pero lo cierto es que la credibilidad no es otra cosa que la respuesta que el testimonio elicita en jueces y jurados debiendo, por lo que no está de más explorar las reacciones que el testigo va suscitando en el curso del proceso. Del mismo modo que conviene indagar el efecto que en función de distintas variables de sujeto-testigo: edad, sexo, nivel sociocultural, naturaleza del delito, pertenencia a un subgrupo, características de personalidad, experimenta éste como consecuencia de las reacciones que sobre su testimonio van teniendo los distintos operadores jurídicos.

Psicología de la testificación

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Una vez más nos encontramos con el hecho de que cada disciplina aborda aspectos de un fenómeno que no agotan las explicaciones que sobre el mismo deben darse, quien desee investigar la psicosociología del testimonio forzosamente tendrá que haberse formado profundamente en Psicología básica, ésta informa sobre lo que hay de común, aquella sobre numerosas variables moduladoras del testimonio que la Psicología básica no está interesada en explorar. BIBLIOGRAFÍA Alonso Quecuty, M.L: “Recuerdo de la realidad percibida vs. imaginada: buscando la mentira” en Boletín de Psicología, Año 1990, nº 29, Págs. 73-86. Id: “Mentira y testimonio. El peritaje forense de la credibilidad” en Anuario de Psicología Jurídica, Año 1991, págs 55-67. Id. “Información post-evento y Reality Monitoring: Cuando el testigo ‘no puede ser honesto’, e “Interrogando a testigos, víctimas y sospechosos: la obtención de información exacta” en M. Diges y M.L. Alonso Quecuty (Eds), Psicología Forense Experimental, Promolibro, Valencia, 1993. Clemente, Miguel (Coord) (1995) Fundamentos de la Psicología jurídica. Editorial Pirámide, Madrid. Diges, M y Alonso Quecuty, M.L. (Eds) Psicología Forense experimental, Promolibro, Valencia, 1993 Dorado Montero, Pedro (1905): Los peritos médicos y la justicia criminal. Reus. Madrid. (1907): “Más sobre los peritos médicos” en Revista de Legislacion y Jurisprudencia, Año 55. T. III, Madrid. También está recogido en El Derecho protector de los criminales. T. I, págs 515-522. Fabian, Thomas: “La Psicología de la declaración testimonial: Investigación y práctica en Alemania” en Actas del Congreso Iberoamericano de Psicología Jurídica, celebrado en Madrid, noviembre 2001. Id: “Psicología jurídica en Alemania” en Anuario de Psicología Jurídica, 10, 157-171. Fariña, F y Arce, R: Psicología e investigación judicial. Fundación Universidad Empresa. Madrid, 1977 Garzón, Adela (1989): Psicología y Justicia. Editorial Promolibro. Colección Psicología Teorética, Valencia 1989 Horowitz, S.W. “Empirical support for statement validity assesment” en Behavioral Assessment, 13, págs 293-313 Martínez Martínez, Mª del Carmen: Análisis psicosocial del prejuicio. Síntesis Psicología. Psicología Social, 3. Síntesis, D.L. Madrid, 1996 Memon, A y Bull, R. ‘La entrevista cognitiva. Cómo y por qué puede mejorar la memoria de un testigo’. Informe presentado en la Primera Conferencia Hispano-Británica sobre Psicología, Crimen y Ley celebrada en Pamplona. España Mira y López, Emilio. (1980) Manual de Psicología Jurídica. Editorial El Ateneo. Buenos Aíres. (Hay reediciones posteriores) Offe, H: “El dictamen sobre la credibilidad de las declaraciones de testigos” en Anuario de Psicología Jurídica, Año 200, nº 10. Raskin, D.C & Esplin, P.W. “Statement validity assessment: Interview procedures and content analysis of children’s statements of sexual abuse, Behavioral Assessment, 13, págs 265-291 Romero Coloma, Aurelia Mª (1991): El análisis psicológico del testigo en el proceso penal. Serlipost, Barcelona, 1991. Trankell, A (Ed): Reconstructing the past. Stockholm: Norstedt, 1982 Zaragoza, M. S., Graham, J.R., Hall, G.C.N., Hirschman, R$Ben-Porath, Y.S (Eds) Memory and testimony in the child witness. Tousand Oaks, CA: Sabe, 1995.

CAPÍTULO SÉPTIMO LAS VÍCTIMAS ROBERTO DOMÍNGUEZ BILBAO I.

CONCEPTO DE VÍCTIMA

La definición más universal –en todos los sentidos- de víctima es la recogida por las Naciones Unidas en su Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (Anexo a la Resolución 40/34 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985). En dicha declaración se recogen dos formulaciones paralelas para el término víctima, una para aquéllas que lo son de delitos y otra para las que lo son de abuso de poder. En ambas formulaciones hay una parte común: “se entenderá por «víctimas», las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones...”

a partir de aquí difieren los párrafos 1 y 18. El párrafo 1, referido a las víctimas de delitos continúa: “...que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.”

Remitiendo de esta manera a la recogida en el párrafo 18 –referida a las víctimas de abuso de poder- que lo hace de la siguiente manera: “...que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos.”

Esta definición identifica a la víctima con daño sufrido –en una acepción laxa de daño: cualquier menoscabo físico, psicológico, patrimonial, etc.- y reconocido socialmente. La presunta víctima no puede autoproclamarse como tal sino que es el contexto normativo social –inmediato o universal- el que le limita las circunstancias en las que pueda hacerlo. Si es víctima de delito la referencia será la legislación penal vi-

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gente, si lo es de abuso de poder la referencia son las normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos. Si bien la exigencia de la constatación de daños parece incuestionable para el reconocimiento de la víctima la determinación de cómo se han producido esos daños es un asunto mucho más espinoso. Recordemos las definiciones aportadas por los dos autores referenciales en el origen del estudio de la víctima: ˆ Mendelsohn (1976): lo que a una víctima le identifica como tal “es la personalidad del individuo o de la colectividad en la medida en que está afectada por las consecuencias sociales de su sufrimiento determinado por factores de origen muy diverso: físico, psíquico, económico, político o social”1 ˆ Von Hentig: por víctima se refiere “a personas que han sido lesionadas objetivamente en alguno de sus bienes jurídicamente protegidos y que experimentan subjetivamente el daño con malestar o dolor”2 Ambos mantienen la idea más o menos explícita del daño, pero no aparece el criterio para determinar el daño. Otros autores abundan en la misma postura. Stanciu lo identifica como el ser que sufre de manera injusta3 y Rodríguez Manzanera señala que “en términos generales podríamos aceptar que víctima es el sujeto que padece un daño por culpa propia, ajena o por causa fortuita”4. Si en el caso de Stanciu aparece la necesidad de considerar el origen injusto del daño, en el de Rodríguez Manzanera el origen puede ser fortuito cabiendo la posibilidad de eliminar la referencia a la agencialidad del daño. Esta amplitud nos permite incluir, por ejemplo, a los damnificados por una riada o por un terremoto5 en la consideración de víctimas mientras que la referencia al criterio legal no. La concepción de Von Hentig se mantendría, en términos generales, en la línea de Stanciu y de Rodríguez Manzanera, mientras que la de Mendelsohn introduce un matiz claramente diferencial: la víctima no solo lo es por recibir daños, sino por características propias. Esta postura tiene un desarrollo importante en la Victimología –de la que participa también Von Hentig aunque no quede reflejada en su definición-: la del papel activo de la víctima en su proceso de victimización, que, aunque haya sido objeto de severas críticas, ha desarrollado todo un subcampo en la Victimología conocido por Victimodogmática6 que recoge esta perspectiva tradicional de la Victimología. 1 Mendelsohn, B. (1976): “Victimology and contemporary society’s trends” en E.C. Viano (ed.) Victims and society. Washington, DC.: Visage Press 2 Apud Rodríguez Manzanera, L. (1990). 3 Stanciu, V.V. (1976): “Victim: producing civilizations and situations”, en E.C. Viano (ed.) Victims and society. Washington, DC.: Visage Press, apud Sangrador (1986), p. 65. 4 Rodríguez Manzanera, L. (1990): 57. 5 Asunto que se abordó específicamente en el VI Simposio Internacional de Victimología celebrado en el año 1988 en Jerusalén. 6 Ver, por ejemplo Herrera, 1996: 134; Landrove, 1998: 38 y ss. etc.

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Este punto de partida –la definición de víctima- es básico7 ya que determina el ámbito de referencia de cualquier desarrollo posterior. La inercia a obviarlo obliga a deducir la definición sostenida por cada autor de la tipología que a su vez defiende -tarea esta de la realización de tipologías a la que tan asiduos han sido los victimólogos- lo cual invierte el orden del pensamiento científico ortodoxo: una teorización enmarcará y proporcionará los criterios básicos de delimitación de la perspectiva a aplicar sobre el objeto de estudio, y el desarrollo de la misma, respecto a la variable que en su momento se considere de interés, proporcionará diversas tipologías. Invertir el orden proporciona una descripción casuística del campo según la experiencia o el interés del autor con muy pocas posibilidades de servir de referencia para la integración de proposiciones en conjuntos armonizados que supongan una comprensión general del fenómeno, es decir lo que se conoce como teorías. Los elementos clave en la definición de víctima son si el menoscabo de cualquier tipo –el daño- que sufre la persona o colectivo es reconocido por contextos normativos supraindividuales –o supragrupales en el caso de colectivos- o no y en el caso de que sí haya ese reconocimiento de qué orden es: informal –por parte de un contexto social más o menos amplio- o formal, y, a su vez, si es formal bajo que figura se reconoce: Código Penal, Declaración de los Derechos Humanos, etc. Alguien puede considerarse víctima de convenciones sociales –dificultades para encontrar trabajo por ser gordo- y no encontrar el reconocimiento de los demás –el problema no es su gordura, dirán, sino su falta de preparación- o sí encontrar ese reconocimiento–el culto al cuerpo perjudica a grandes colectivos-; lo que le ocurre a alguien puede ser reconocido como delito en una legislación penal –la ablación de los genitales femeninos en España- pero no en otros; o no ser reconocida en algunos sistemas legislativos –recuérdese el permiso legal para el uso de la fuerza en los interrogatorios en Israel- pero sí en los acuerdos internacionales –convenios internacionales contra la tortura-. Con todo lo cual volvemos a la estupenda definición de la Declaración de las Naciones Unidas: determina el tipo de víctima –de delito y de abuso de poder-, el tipo de daño –inespecífico, lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales- y el ámbito que determina los criterios de reconocimiento del mismo –la legislación penal vigente o normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos-. Una buena definición para esos tipos de víctimas. Cualquier pretensión de abarcar a otros tipos de victimas debería empezar por una definición similar que los amparase. Un asunto no resuelto es el de la propia conciencia de ser víctima. Parece obvio que la exigencia de Von Hentig de “la experiencia subjetiva del daño o dolor” no debe ser un requisito para la consideración de víctima. La casuística es incuestionable: un bebé de 7

Sangrador, 1986: 65; Rodríguez Manzanera, 1990: 65, nos indica citando a R. Quinney (1974: Who is the victim? en I. Drapkin y E. Viano (eds.) Victimology. Lexington, MAS: Lexington Books) que el concepto de víctima no es inocente y que responde en cierta medida a criterios morales. El desvelamiento de variables éticas en la definición del objeto de una ciencia solo puede ser resultado de un crítica no de una toma de postura apriorística. Imagínese la endeblez científica de un concepto moral –por mantener el término del autor- de la enfermedad física o del trastorno mental.

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días o meses –por tanto sin conciencia de sí– que recibe una paliza no sabe que es una víctima, una persona timada es víctima desde que sufre el timo no desde que se da cuenta que lo ha sufrido, alguien que va siendo envenenado progresivamente no tiene que esperar a sentirse mal y menos a atribuirlo a una acción criminal para ser considerado víctima, etc. Además está la dificultad para constatar esa experiencia subjetiva ¿cómo se hace? ¿Preguntando? ¿Y si lo que a todas luces parece una víctima –por ejemplo una mujer que sufre malos tratos por su marido– niega su condición de tal? Pero por otro lado la imposición de la categoría de víctima a quien se niega a serlo no es menos problemática. De nuevo la casuística es amplísima: una persona que participa voluntariamente en una secta destructiva, aquella que acepta una relación violenta como normal –de nuevo algunos casos de malos tratos en la familia aceptados como normales–, una relación sexual entre un preadolescente y un adulto, etc. El camino para clarificar la situación quizá apunte a una matización fina de la principales situaciones que pueden darse: siempre que haya quien recibe daño como consecuencia de un delito o de una situación de abuso de poder, deberá considerarse víctima independientemente de su autoconciencia como tal, en el resto de los casos deberán considerarse víctimas cuando haya daños objetivamente constatables –una pérdida económica, una lesión física, una restricción de la libertad que disfrutan otras personas de características similares del mismo contexto social, etc.– y en caso de que los daños solo sean constatables por una interpretación con referencia a un contexto ético o ideológico serán víctimas solo en tanto de que tengan autoconciencia de serlo. Es una situación no resuelta ya que estas categorías distan mucho de tener límites perfectamente definidos –especialmente entre daños objetivos y daños interpretables ética o ideológicamente–. II.

LA VICTIMOLOGÍA

1.

RAZONES HISTÓRICAS DEL SURGIMIENTO DE LA VICTIMOLOGÍA

La apertura de la victimología a aquellas víctimas que no lo son de delitos no se produce con claridad hasta los años ochenta8 por lo que al hablar del surgimiento de la Victimología hay que hacerlo desde la perspectiva de las razones históricas que muestran el devenir de la víctima de delito como contexto que muestra la lógica de dicho origen. En realidad la matización de delito no es correcta históricamente –por la diferenciación romana entre delicta y crimina9– y sería más correcto hablar de víctimas de infracciones socialmente reconocidas, pero en aras de la comprensibilidad desde el siglo XXI mantendremos ese apelativo. Es ya un lugar común en la Victimología trazar un desarrollo lineal de la evolución del papel de las víctimas de delito –en adelante obviaremos esta matización– en el mundo occidental. Fue Stephen Schaffer quien a finales de los setenta fijó, incluso en los términos empleados, el continuo histórico entre edad de oro de la víctima, olvido 8 9

Herrera, 1996: 129. Ver más abajo en esta misma sección.

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de la víctima y recuperación de su papel por la Victimología10, todo ello en paralelo a una progresiva desprivatización del conflicto interpersonal. Siempre desde el desarrollo de lo que conocemos como mundo occidental, se constata cómo en las primeras formas de resolución de los conflictos interpersonales se primaba el derecho de la víctima o de sus familiares para imponer, normalmente con su propia mano, el castigo que considerase oportuno al infractor. Es un modelo de resolución privada de los conflictos en el que el contexto social lo único que hace es ampararlo sin entrar en el contenido o ejecución de los castigos. La amplitud del poder concedido a la víctima en el proceso es lo que lleva a Schaffer a utilizar la expresión edad de oro para referirse a este período. Pero las prerrogativas de la víctima se recortaron en la medida que los conflictos interpersonales se consideraron como asunto público. La uniformización de penas y castigos dejaba en manos del acuerdo sancionado públicamente lo que antes estaba en las de la víctima. Bordeando el contexto occidental en el que estamos, en el Talión –ojo por ojo y diente por diente– de la antigua Babilonia –más de 2000 años antes de Cristo– encontramos las primeras restricciones a la venganza de la víctima: ésta ya no es ilimitada sino que debe adecuarse al daño producido. El Talión se extendió y su aplicación perduró de manera diferencial en las distintas zonas. Con el tiempo las compensaciones económicas fueron sustituyendo a los ojos y dientes originales. Hacia el siglo XVIII también antes de Cristo el código de Hammurabi –en la misma zona geográfica que el Talión– establece públicamente las sanciones a aplicar a los infractores, e incluso anticipa algunas de las preocupaciones actuales de la Victimología –las compensaciones a la víctima–. En concreto en sus secciones 22-24 indica que: “Si un hombre ha cometido un robo y es atrapado, tal hombre ha de morir; si el ladrón no es atrapado, la víctima del robo debe formalmente declarar lo que perdió (...) y la Ciudad (...) debe reembolsarle lo que haya perdido. Si la víctima pierde la vida, la Ciudad o el alcalde debe pagarle un «maneh» de plata a su pariente”11. Sin embargo es en la antigua Grecia donde ya encontramos explícita la sanción pública alternativa a la venganza y frente a la cual no cabe la cólera del ofendido12. Y es en Roma donde aparece la tensión entre privacidad y publicidad en la resolución de las infracciones sociales en la diferenciación entre los delicta y los crimina. Los primeros –delicta– son aquellos cuya persecución queda en el ámbito privado sin injerencia judicial alguna, mientras que los segundos –crimina– son considerados ocasio10 Schaffer, S. (1977): Victimology: the Victim and his Criminal. Virginia: Reston. Ver, por ejemplo, Herrera, 1996: 23 y ss. 11 Rodríguez Manzanera, 1990: 6. 12 La cólera es, obviamente, la de Aquiles por el secuestro de Criseida por Agamenón. En el canto IX de la Ilíada cuando mensajeros de Agamenón –Ayax, Ulises y Fénix– le ofrecen generosos regalos, junto con la devolución de la bella hija de Brises, para compensar la ofensa –el secuestro– él lo rechaza y es reprendido por Ayax Telamónida: “Por la muerte del hermano o del hijo se recibe una compensación; y una vez pagada, el matador se queda en el pueblo, y el corazón y el ánimo del airado ofendido se apaciguan; y a ti los dioses te han llenado el pecho de implacable y feroz rencor por una sola joven”. (Homero: Ilíada. Madrid: SGEL, 1982: 163)

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nadores de perturbaciones sociales y, por ello, su persecución y castigo pasa a las entidades creadas por la comunidad para tal efecto13. El proceso iniciado con estas iniciativas marca el devenir de las víctimas de los delitos en la sociedad occidental. La intervención de la víctima pasa del derecho a la venganza inicial a su olvido en la determinación y aplicación de la pena al infractor. De ser un asunto privado a serlo público. De tener primacía los daños producidos a serlo el tipo de acción que los ocasiona –el delito–. La minusvaloración del papel de la víctima se plasma en el mismo desarrollo de las ciencias sociales que ve el surgimiento de la Criminología prestando atención preferente al autor del crimen frente a la víctima que lo ha sufrido. Rodríguez Manzanera14 ha señalado razones psicológicas que se añaden a la evolución histórica del papel de la víctima para explicar la mayor atención prestada al criminal: el criminal produce miedo mientras que la víctima, en el mejor de los casos, compasión; el criminal muestra una realización de su voluntad más allá de las normas, mientras que la víctima sufre exactamente lo contrario. El criminal tiene el atractivo del poder, es rentable identificarse con él; el identificarse con la víctima significa asumir el riesgo de su destino. Ya sean estas u otras las razones últimas el caso es que en el segundo tercio del siglo XX la atención de las ciencias sociales cae en la cuenta del olvido que ha tenido. En la lenta recuperación de ámbitos sociales orillados –la infancia, la mujer, los parados, etc.– las víctimas encuentran su lugar en las preocupaciones de un conglomerado de criminólogos, psiquiatras y abogados. 2.

LA VICTIMOLOGÍA COMO CIENCIA

Hasta los años cuarenta no se puede hablar con propiedad de los primeros balbuceos de las pretensiones de la Victimología de reclamar un lugar entre las ciencias, pero la atención a las víctimas, dentro del contexto de olvido generalizado al que se hacía referencia más arriba, salpica la historia del Derecho. Además de las referencias ya recogidas del Código de Hammurabi cabe recordar las de los juristas italianos de los siglos XVIII y XIX como las propuestas defendidas por Francesco Carrara y, posteriormente, por Raffaele Garofalo de reparación a las víctimas de delitos. El primero propuso una Caja pública a tal fin y el segundo fue autor del libro de expresivo título: Riparazione alle vittime del delito, publicado en 188715, o, finalmente, las aportaciones a los distintos Congresos y Simposios como las famosas y repetidas palabras de Prins en el Congreso Penitenciario de París en 1895: “el hombre culpable, alojado, alimentado, calentado, alumbrado, entretenido, a expensas del Estado en una celda modelo, salido de ella con una suma de dinero legítimamente ganada, ha pagado su deuda con la sociedad... pero la víctima tiene su consuelo, puede pensar que con los impuestos que paga al Estado ha contribuido al cuidado paternal que ha tenido el criminal durante su permanencia en prisión”16. Palabras pretendidamente 13 14 15 16

Ver, por ejemplo, Rodríguez Manzanera, 1990: 6 y ss.; Herrera, 1996: 33 y ss.; etc. Rodríguez Manzanera, 1990: 4-5. Garofalo, R. (1887): Indemnización a las víctimas del delito. Madrid: La España moderna, s/f. Landrove, 1998: 23-24.

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sarcásticas y provocadoras pero que introducen un elemento inaceptable como es la contraposición de los derechos del delincuente y de la víctima. Sobre la Victimología hay dos polémicas básicas: una de ellas es la adscripción de la paternidad de la disciplina y la otra es el estatus de la Victimología como ciencia. La primera de ellas ha alcanzado una cierta notoriedad por el empecinamiento de uno de sus protagonistas en atribuirse dicho honor. La segunda ha tenido la atención preferencial de varios Simposios de Victimología. Sobre la paternidad hay dos candidatos defendidos con mayor o menor ardor: Benjamin Mendelsohn y Hans Von Hentig. Mendelsohn es un abogado que ejerció la profesión en los años treinta del siglo XX en Rumania y ya entonces aplicaba un extenso cuestionario en el que, en parte, indagaba sobre algunos aspectos de la víctima y cuyas conclusiones fueron publicadas en el año 193717. Sus primeras aportaciones propiamente victimológicas tendrán que esperar hasta una conferencia sobre “Victimología” dictada el 29 de Marzo de 1947, ante un auditorio de médicos psiquiatras, psicoanalistas y forenses, en el hospital estatal Coltzea por invitación de la Sociedad Psiquiátrica de Bucarest, y la publicación en 1946 de New Bio-psycho-social Horizons: Victimology18. Por otra parte quienes reivindican la figura de Von Hentig19 recuerdan que no solo publicó en 1948 su conocido The criminal and his victims sino que ya en el año 1933 hizo lo propio con un artículo titulado “Reflexiones sobre la interacción víctima-ofensor”. La postura mendelsohniana es defendida en el sentido de que él fue el primero en hablar de victimología, no de la atención a las víctimas –para lo cual también habría precedentes: un tal Allen, industrial americano de Nueva York, en 192620–, pero también en eso hay quien encuentra quien se le adelantó, en concreto el psiquiatra norteamericano F. Wertham21 en su obra The show of violence. Independientemente de que alguna vez se resuelva tan enredado asunto es indudable el papel jugado tanto por Von Hentig como por Mendelsohn en los inicios de la Victimología. Von Hentig propone la interacción víctima-ofensor como perspectiva adecuada para la comprensión del hecho delictivo. La víctima “configura y moldea al delincuente y también al tipo de delito: los inmigrantes pobres e ignorantes, por ejemplo, son más propensos a determinados tipos de fraudes”22. En el delito convergen dos procesos: el de criminalización –que sería aquél por el que un sujeto llega ser un criminal– y el de victimización –por el cual se llega a ser víctima–. Por su parte, Mendelsohn, para explicar el mismo hecho, identifica los factores relativos al criminal y los relativos a la víctima. Con esta lógica es como propone términos paralelos a los utilizados por la criminología: victimal-criminal, 17

Herrera, 1996: 101. Neuman, 1984: 29. 19 Con el ilustre penalista Luis Jiménez de Asúa a la cabeza (ver su “La llamada Victimiología”, en Estudios de Derecho Penal y Criminología. Buenos Aires: Omeba. 1961) casi más preocupado en el ataque a Mendelsohn. 20 Soria Verde, 1993: 14. 21 Wertham, F. (1949): The show of violence. Nueva York: Doubleday. Esta postura es defendida, entre otros por Fattah, E.A. (1967): “La Victimologie: Qu’est-elle, et quel est son avenir?”, en Revue internationale de Criminologie et de Police Technique, apud Landrove, 1998: 19. 22 Sangrador, 1986: 62. 18

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victimity-criminality y Victimology-Criminology. Este enfoque mendelsohniano desborda el ámbito del delito y pretende incluir a todo tipo de víctimas incluyendo las de fenómenos naturales, catástrofes tecnológicas o accidentes laborales. Otros autores a reseñar en el primer impulso a la Victimología son Henry Ellenberger23 que analiza el grado en el que las características objetivas y subjetivas de la víctima están vinculadas al grado de participación en el delito inaugurando así la victimogénesis24, enfoque que encuentra mal acomodo en un mundo preocupado por lo políticamente correcto, por lo que cualquier alusión a responsabilidad de la victima en la comisión del delito está cayendo en desuso, salvo su utilización en el ámbito de la victimodogmática. O Marvin Wolfgang25 iniciador de los estudios victimológicos aplicados e introductor del término homicidio precipitado, es decir homicidio en el que la víctima resultante fue la primera en exhibir un arma o acudir a la fuerza. Todos estos esfuerzos pioneros ven su reconocimiento institucional en los años setenta cuando el criminólogo chileno, residente en Israel, Israel Drapkin propone durante el VI Congreso Internacional de Criminología celebrado en el año 1970 en Madrid la celebración de un gran simposio internacional sobre Victimología. Aceptada la propuesta, el I Simposio Internacional de Victimología se celebró en Jerusalén en 197326, iniciando una serie ininterrumpida de simposios trianuales. Esta institucionalización internacional de la Victimología simboliza llamativamente su origen. Durante algún tiempo la Victimología tuvo que gastar grandes esfuerzos en justificar la posibilidad y la necesidad de su existencia autónoma de la Criminología, su nacimiento institucional surge de una propuesta emancipatoria en un congreso de Criminología. Incluso los primeros Simposios –I Jerusalén, 1973; II Boston, 1976– tuvieron como principal interés la exploración de las posibilidades de la Victimología como una ciencia autónoma, llamando la atención la diferenciación científica por el objeto de las mismas cuando parece que debería ser la perspectiva aplicada a ese objeto el que diferenciase las ciencias, siendo subcampos de un mismo tronco esa segunda diferenciación27. La sucesión de simposios llevó al surgimiento de una primera revisión de la disciplina en el III Simposio (Münster, 1979) apareciendo una victimología crítica28, que insiste en la necesidad de devolver a la víctima protagonismo en el control social, desplazándose el interés en los siguientes simposios (IV en Tokio y Kioto, 1982; V en Zagreb, 1985) hacia la com23 Ellenberger, H. (1954): “Relations psychologiques entre le criminel et la victime”, en Revue Internationale de Criminologie et de Policie Technique, 3,2. 24 La victimogénesis pretende analizar el papel o la responsabilidad de la víctima en el delito. Lo cual lleva desde extremos complejos, pero insoslayables, como la legítima defensa hasta otros extraordinariamente resbaladizos como los malos tratos en la familia, las agresiones sexuales, etc. Ver más abajo en este mismo capítulo. 25 Wolfgang, M. (1958): Patterns in criminal homicide. Pennsylvania: University of Pennsylvania Press. 26 Herrera, 1996: 29; Marchiori, 1998: 29. 27 Por poner un ejemplo más sencillo, el que la Psicología se ocupe de mujeres, hombres, niños o ancianos no supone que genere ciencias autónomas en las supuestas psicologías que surgiesen de esa atención a mujeres, hombres, etc. Lo que no está claro es cual es el tronco común al que podrían acudir Criminología y Victimología para diferenciarse después debido a su atención a un objeto –el criminal– o a otro objeto –la víctima–. 28 Por ejemplo, Ziegenhagen, E.A. (1977): Victims, Crime, and Social Control, Nueva York: Praeguer.

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pensación y reparación así como a las otras víctimas –de delitos no convencionales, o el criminal como víctima del sistema–. El VI Simposio volvió en 1988 a Jerusalén tratando de consolidar lo logrado hasta el momento y ampliando la atención victimológica a la víctimas de catástrofes nucleares y ecológicas. En Río de Janeiro (1991) se trató fundamentalmente del binomio entre interdisciplinariedad y autonomía científica de la Victimología. Llegando a los últimos congresos celebrados (VIII en Adelaida, 1994, IX en Ámsterdam, 1997 y X en Montreal, 2000) en los que la atención preferente se prestaba a víctimas hasta entonces olvidadas –las de la violencia doméstica–, así como al impacto de la presión victimológica en los diferentes corpus legislativos o a instrumentos cada vez más generalizados como las encuestas de victimización29. Recientemente se ha celebrado el XI Simposio Internacional de Victimología en la ciudad sudafricana de Stellenbosch en el año 2003 centrado en una perspectiva globalizadora de los esfuerzos internacionales en el ámbito de la Victimología30. Resumiendo muy apresuradamente las principales aportaciones de la Victimología, se puede hablar básicamente de dos: la comprensión de proceso de victimización y el efecto sobre los contextos legales en relación con las víctimas. El proceso de victimización supone no solo los factores involucrados en la comisión de un acto –sea este delito o no, pero a resultas del cual aparece una víctima– y que de modo activo o pasivo sean atribuibles a la víctima, sino los distintos procesos que conforman la condición de víctima y entre los que encontramos procesos antecedentes –identificación de determinados colectivos como víctimas potenciales– y consecuentes –victimización secundaria–. Por otro lado la desatención tradicional a la que se ha visto sometida la víctima por el creciente control público institucional del conflicto está siendo lentamente corregida con diversas iniciativas tanto internacionales como locales a las que la Victimología no ha sido ajena. Estas dos aportaciones van a ser los ejes que estructuren el desarrollo que sigue a continuación en este escrito. III.

LA COMPRENSIÓN DEL PROCESO DE VICTIMIZACIÓN

En la comprensión del proceso de victimización el primer paso es la identificación de la víctima. Pera ello contamos con dos perspectivas complementarias: la ordenación conceptual realizada por las diversas tipologías y el desvelamiento empírico de víctimas desconocidas –en su caracterización concreta o en su número– realizado por las encuestas de victimización. 1.

LA IDENTIFICACIÓN DE LA VÍCTIMA (I): TIPOLOGÍAS

La indiferenciación del concepto de víctima ha llevado a multitud de autores a proponer distintas tipologías que permitan parcelarlo y ordenarlo. Tal ha sido la actividad 29

Landrove, 1998: 31-32; Rodríguez Manzanera, 1990: 9 y ss.; Herrera, 1996: 128, etc. En el momento de cerrar este texto (I-2004) aún no ha sido tomada la decisión sobre el lugar donde se celebrará el XII Simposio, aunque las ciudades con más probabilidades parecen Fresno, en California, y Londres. 30

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en este ámbito que en gran medida puede entenderse como un reproche a “la pobreza y unilateralidad con que el Derecho Penal abordaba el concepto de víctima”31, por lo que raro ha sido el autor destacado, especialmente en la etapa de consolidación de la Victimología, que no haya sucumbido a la tentación de proponer su propia tipología. Cuadro 1. Principales Tipologías de víctimas (I) Von Hentig (I), 1948 Tipos sociológicos generales ˆ Vulnerbilidad por criterios biológicos • Jóvenes • Mujeres • Ancianos • Disminuidos psíquicos ˆ Vulnerabilidad por criterios sociales • Inmigrantes • Otras minorías ˆ Vulnerabilidad por criterios intelectuales • Mediocres o cortos de luces Tipos psicológicos específicos ˆ El deprimido ˆ El solitario y descorazonado ˆ El atormentador

Jiménez de Asúa, 1961 V. indiferentes o indeterminadas Víctimas determinadas ˆ Víctimas resistentes • V. de resistencia explícita • V. presuntamente resistentes ˆ Víctimas coadyuvantes 31

Herrera, 1996: 137.

Von Hentig (II) Situación de la víctima ˆ Aislada ˆ Por proximidad Impulsos y eliminación de inhibiciones de la víctima. ˆ V. con ánimo de lucro ˆ V. con ansias de vivir ˆ V. agresivas ˆ V. sin valor V. con resistencia reducida ˆ V. por estados emocionales ˆ V. por transiciones normales en el transcurso de la vida ˆ V. perversa ˆ V. bebedora ˆ V. depresiva ˆ V. voluntaria V. propensa ˆ V. indefensa ˆ V. falsa ˆ V. inmune ˆ V. hereditaria ˆ V. reincidente ˆ V. que se convierte en autor

Mendelsohn, 1958 Totalmente inocente De menor culpabilidad o víctima por ignorancia Voluntarias o tan culpables como el infractor ˆ Suicidio por azar ˆ Suicidio por adhesión Más culpable que el infractor o exclusivamente culpable ˆ V. infractora ˆ V. simuladora ˆ V. imaginaria Gulota, 1976 V. falsas ˆ V. simuladoras ˆ V. imaginarias V. auténticas ˆ V. fungible • V. accidental • V. indiscriminada ˆ V. infungible o participante • V. imprudente • V. alternativa • V. provocativa • V. voluntaria

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Cuadro 1. Principales Tipologías de víctimas (I) Schaffer, 1977 V. no implicadas V. provocativas V. precipitadoras V. biológicamente débiles V. autovictimizadoras V. políticas Fattah, 1979 V. provocadora ˆ Pasiva ˆ Activa V. participante ˆ Pasiva ˆ Activa Stanciu, 1985 V. de nacimiento V. de los padres V. de la civilización V. del Estado V. de la técnica Joutsen, 1986 V. concienzuda o diligente V. facilitadora V. invitadora V. provocadora V. consentidora V. simuladora V. instigadora

Neuman, 1984 Víctimas individuales ˆ Sin actitud victimal ˆ Con actitud victimal culposa • Provocadoras (legítima defensa) • Provocadoras genéricas • Cooperadoras o coadyuvantes • Solicitantes o rogantes (mutilación, eutanasia) ˆ Con actitud victimal dolosa • Por propia determinación (suicidio) • Delincuentes (estafa) Víctimas familiares ˆ Niños golpeados o explotados económicamente ˆ Mujeres maltratadas ˆ Delitos en el ámbito conyugal (violación, incesto) Víctimas colectivas ˆ La comunidad como nación • Alta traición • Rebelión, etc. (hasta 5 tipos) ˆ La comunidad social • Terrorismo subversivo • Genocidio • Polución de la atmósfera (hasta 19) ˆ Determinados grupos debido al sistema penal • Leyes que crean delincuentes • Detenidos en sede social, etc. (hasta 8) ˆ Víctimas de la sociedad o del sistema social • Niños material o moralmente abandonados • Enfermos; Minusválidos; Locos; Ancianos • Marginados; Minorías étnicas, raciales y religiosas; Homosexuales • Algunos casos de accidentes de trabajo

Para un desarrollo de las diferentes tipologías consultar, además de los autores originales, a Herrera, 1996: 137-166; Rodríguez Manzanera, 1990: 81-97, Soria, 93: 26-30, etc.

En el Cuadro 1 se recogen algunas de las tipologías más conocidas. Como se puede apreciar no solamente es elevado su número sino que responden a criterios muy diversos. Así encontramos algunas que se basan en aquellos factores que facilitan la victimización del sujeto (Von Hentig), mientras que otros se basan en la distinción de las víctimas una vez que lo son (Neuman); hay quién se basa en la participación de la

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víctima en la comisión de la infracción (Mendelsohn), mientras que hay quien lo hace en el vínculo con la génesis de la misma (Jiménez de Asúa). También encontramos la dificultad de que mientras que unas tipologías muestran categorías mutuamente excluyentes (Fattah) otras permiten que una misma víctima esté presente en diversa categorías (Von Hentig). Soria32 ha hecho una propuesta basada en seis ejes que pretende en gran parte ser ominicomprensiva: ˆ Sistema afectado • Individual • Familiar • Colectivo • Social ˆ Conducta durante el delito • Resistencia • Permisiva • Evitación • Inhibición ˆ Costes de victimización • Económica • Psicológica • Física • Social ˆ Relación previa con el agresor • Conocida • Desconocida ˆ Actitud penal (Implicación de la víctima en la comisión del delito) • Provocadora • Partícipe • Culpable • Inocente ˆ Duración del hecho delictivo • Multivictimización • Puntual Esta propuesta contribuye a ordenar el campo y a calificar a las víctimas, pero difícilmente a clasificarlas. Si se intentase establecer tipos diferenciados con esas categorías obtendríamos más de mil posibles tipos33, lo cual es evidentemente inmanejable. Además se puede ver fácilmente que mientras que alguno de los ejes tienen unos va32 33

Soria, 1993: 29-30. Es el resultado de multiplicar el número de valores de los ejes (4x4x4x2x4x2:1024)

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lores excluyentes entre sí –si la víctima lo es de un hecho puntual no lo es de un conjunto de ellos que le darían la condición de multivictimizada–, hay otros que pueden ser compartidos por una misma víctima –sufrir daños psicológicos y físicos, por ejemplo–. El panorama es complicado ya que la experiencia muestra la necesidad de diferenciar entre las víctimas y que no es lo mismo una persona asaltada en la calle que un afectado por la explosión de Chernóbil, ni una mujer maltratada por su marido que un delincuente estafado por sus colegas. Pero esta presión no da validez a cualquier tipología. En gran medida algunas de las tipologías propuestas parecen destinadas a cubrir la casuística con la que se ha topado el autor más que ser el resultado de un proceso de reflexión teórica refrendado por la investigación empírica. Y ahí parece estar, en opinión de Schaffer34, la debilidad fundamental de todos estos esfuerzos: la falta de un sólido cuerpo teórico que los sustente. Por todo ello con frecuencia se opta por una solución de menor rango científico: ante la dificultad por clasificar sistemática y exhaustivamente a todas las víctimas se presta atención exclusiva a algunas víctimas que destacan por algún aspecto sobre las demás. En gran medida son víctimas que pasan del olvido o incluso la ocultación social a preocupar a la sociedad y ocupar a los investigadores. Entre ellas un lugar destacado lo ocupan las mujeres. Son diversos los procesos que conducen a la mujer a ser víctima. Por un lado están los malos tratos en el hogar, por otro los delitos sexuales, y en un sentido más amplio diversos procesos que la relegan a una situación en la que el desequilibrio de poder le es casi siempre negativo –el ámbito laboral fundamentalmente–. También se ha hecho hincapié en las víctimas infantiles35. Los niños por su especial desprotección tanto por la falta de recursos propia como por su dependencia de los recursos de otros –tanto materiales como de otro tipo, de experiencia o de interpretación de la realidad por ejemplo– representan un tipo de víctimas destacado en algunas de las tipologías antes referidas por ser especialmente vulnerables. También se ha tratado con especial deferencia a minorías –étnicas, culturales–, a ancianos, etc. Estas víctimas presentan una faceta común que es su falta relativa de poder respecto a quien les victimiza, lo cual hace que si tratan de oponerse fracasarán y, casi con toda seguridad, agravarán su situación. Por ello es frecuente que en situaciones insoportables se aprovechen de ocasiones donde esa condición de vulnerabilidad y desequilibrio de poder resulta negativa para el agresor como único recurso victimal, lo cual si palía su condición de víctima les convierte en criminales y además de forma agravada36.

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Schaffer, S. (1977): Victimology: the Victim and his Criminal. Reston, Vir.: Reston Publ. Co., apud Herrera, 1996: 140) 35 Morgan, J. y Zedner, L. (1992). 36 Normalmente son actos considerados legalmente alevosos, ver Fernández Villanueva, C. y Domínguez Bilbao, R. (1991)

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Otras víctimas destacadas por la literatura victimológica han sido aquellas especialmente relevantes por su frecuencia para la sociedad –víctimas de robo37 o de homicidios– o por el impacto que suponen para la misma –víctimas de acciones terroristas o víctimas sexuales–. Como se ve incluso en esta recopilación de víctimas que han tenido una atención especial aparecen categorías no excluyentes. Las víctimas sexuales han sido tratadas tanto dentro de su especificidad como mujeres o como niños, pero también por la especificidad de la trasgresión que los victimiza: las víctimas de actos sexuales tienen características comunes independientemente de que sean mujeres, niños u hombres, aunque, claro está, se encuentren diferencias entre ellos. 2.

LA IDENTIFICACIÓN DE LA VÍCTIMA (II): LAS ENCUESTAS DE VICTIMIZACIÓN

Otro proceso de identificación de las víctimas está vinculado directamente a las víctimas de delitos, son las encuestas de victimización. La primera encuesta de este tipo de que se tiene conocimiento se remonta a 1730 en la ciudad danesa de Aarhus38, cuando un Gobernador alarmado ante el alto número de robos en la ciudad realizó una encuesta entre sus habitantes preguntándoles si en un determinado período de tiempo habían sufrido un robo así como si tenían sospechas sobre el autor del mismo. Aunque los resultados fueron buenos para atajar el problema la experiencia no se repetirá, ahora ya de manera sistemática, hasta los años sesenta del siglo XX. En concreto fue en el año 1967 en los Estados Unidos. En un principio estas encuestas se dirigieron a conocer la opinión de la población sobre el sistema de justicia y sobre algunos datos de criminalidad39. Posteriormente se elaboraron encuestas dirigidas específicamente a las víctimas en las que se preguntaba si algún miembro de la familia había sido víctima de un delito en los últimos 12 meses, es decir básicamente, salvando las distancias, lo mismo que hizo el Gobernador de Aarhus más de doscientos años antes. Actualmente las más conocidas son La “U.S. National Crime Survey” y la “British Crime Survey”, encuestas sostenidas con un cuestionario estable que permite evaluar la evolución de la criminalidad en su ámbito de actuación. Los objetivos perseguidos por estas encuestas pueden resumirse en los siguientes40: ˆ Tener información fidedigna sobre la amplitud y distribución de la criminalidad ˆ Evaluar las repercusiones –costes– de los delitos en las víctimas 37

Maguire y Bennet (1982) Díez Ripollés, et al. 1996: 19. 39 Marchiori, 1998: 22. 40 Vázquez, A., (1983): “La víctima como objeto de la Criminología”, Rev. Criminalia, México, apud Marchiori, 1998: 22 y Rodríguez Manzanera, 1990: 38. 38

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ˆ Valorar el riesgo de victimización: de ser víctima ˆ Obtener indicadores del funcionamiento del sistema penal y de la percepción de dicho funcionamiento. El más llamativo de estos datos es la conocida como cifra negra o cifra que representa los delitos no incluidos en los datos oficiales. Son delitos que por algún motivo no llegan a esos registros. Dependiendo del momento en el que se elabore el registro puede ser que no aparezcan delitos no denunciados, o denunciados pero que no llegan a juicio o aquellos que inician el proceso judicial pero que no llegan hasta el final del mismo. Son cifras presentadas por instancias policiales o judiciales reveladoras más del volumen de su trabajo que de la criminalidad real41. Las encuestas de victimización no están exentas de problemas. Uno de los principales es el lenguaje utilizado en la redacción de las preguntas. La precisión terminológica de la jerga legal puede hacer incomprensible la encuesta para el lego, mientras que el relajamiento del lenguaje puede inducir a confusión sobre la cuestión planteada. Otro no menor es la necesidad de que la encuesta verse sobre aspectos operacionalizados de tal manera que puedan ser objeto de investigación cuantitativa42. La encuesta arroja datos cuantitativos por lo tanto la pregunta debe estar realizada de tal manera que el dato pueda ser recogido de forma cuantitativa, para lo cual no solamente debe haber una definición de la cuestión sino una operacionalización de la misma, lo cual impone necesariamente una cierta distancia entre lo que se pretende recoger y lo que de hecho se recoge. La ciencia social solo puede exigir rigor en los estudios previos para determinar la estructura del cuestionario y la formulación concreta de las preguntas a incluir en él para que dicha distancia sea lo menor posible eliminando todos los elementos contaminantes que se detecten. También es importante tener en cuenta que la encuesta se apoya sobre la memoria de los encuestados, memoria que debe trabajar con precisión sobre un período determinado de tiempo. El recuerdo siempre es una apropiación desde el presente de una experiencia del pasado, por ello sometido a una cierta distorsión. No hay mecanismo de validación de las respuestas obtenidas ni sobre la precisión de los datos aportados, ni sobre la sinceridad de las respuestas, ni sobre la temporalidad afirmada. Los delitos no percibidos por la víctima o aquellos de los que son víctimas personas jurídicas o entidades no son recogidos por estas encuestas43. Ni tampoco aquellos que la víctima no quiere hacer públicos ni siquiera ante el personal de una encuesta – por ejemplo algunos tipos de delitos sexuales, especialmente los que ocurren en el ámbito familiar–. Ahora bien, entre el resto de delitos tampoco hay un consenso universal sobre cuáles deben ser objeto de la encuesta. En un estudio comparativo realizado por Block entre ocho informes nacionales sobre el crimen solo dos delitos, robo 41

Stangeland (1994) Young Rifai, M. (1979): Methods of measuring the impact of criminal victimization survey, III Simposio, Münster, apud Rodríguez Manzanera, 1990: 40. 43 Díez Ripollés et al. (1996): 22. 42

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con fuerza en las cosas en viviendas particulares –burglary– y robo de coches, eran recogidos en todos los informes de manera similar44. A pesar de todas estas dificultades la encuesta de victimización sí puede ser un instrumento útil, si no para desvelar con suficientes garantías la cifra negra de la criminalidad, sí para conocer la evolución de esa criminalidad, para lo cual es imprescindible el mantenimiento durante períodos prolongados de tiempo de un modelo de encuesta y su aplicación sistemática. En las diferencias encontradas entre las cifras de criminalidad recogidas por estadísticas policiales y las recogidas por las encuestas de victimización se pueden señalar, siguiendo a Sangrador45, una serie de factores que dificultan la presentación de la correspondiente denuncia: ˆ La reacción psicológica de la víctima tras su victimización –miedo y ansiedad–. ˆ Sentimiento de impotencia personal y policial. Schembri afirma46: “el sistema jurídico penal se ha convertido en una “espantosa caricatura”: la policía no captura a los delincuentes, los juzgados no los procesan, las cárceles no los reforman”, a lo que se podría añadir que las víctimas no los denuncian, con lo que resulta un círculo vicioso o una profecía autocumplida. ˆ Temor a una victimización posterior por el propio sistema jurídico penal ˆ Miedo a represalias por el causante del delito o sus allegados ˆ Síndrome de “manos sucias” –la víctima en alguna medida se considera que estaba cometiendo algo ilícito cuando fue victimizada– ˆ Pertenencia de la víctima a colectivos minoritarios y marginados ˆ Relación personal directa de la víctima con su victimizador Por otra parte el mismo autor señala otros factores que favorecen la denuncia del delito. ˆ ˆ ˆ ˆ ˆ ˆ ˆ 44

La integración de la víctima en la comunidad Expectativa de recuperar la propiedad perdida o de ser indemnizado Expectativas de beneficios en un programa de compensación a víctimas La evitación de una futura victimización por la misma persona La evitación de la futura victimización de sí y de otros Deseo de venganza hacia el autor de la acción Cumplimiento de las normas sociales

Block, 1989: 9. Sangrador 1986: 69 y ss. 46 Schembri, A.J. (1976): “The victim and the criminal justice system”, en E.C. Viano (ed.), Victims and society, pp. 175-186. Nueva York: Pergamon Press, apud Sangrador, 1986: 71. 45

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ˆ El ánimo o consejo de terceras personas en ese sentido. Ruback y sus colaboradores47 señalan cuatro funciones en la interacción con terceros respecto a la víctima: •

Cueing –indicación, señalamiento de claves–: indicación de las guías del comportamiento.

•

Influencia informativa: búsqueda en la interacción de la validación de sus opiniones como correctas.

•

Influencia normativa: indicación de las normas a seguir más adecuadas.

•

Apoyo socioafectivo: reducción de la ansiedad y racionalización de lo sucedido.

Estos factores inhibidores y facilitadores, respectivamente, de la decisión de presentar la correspondiente denuncia en caso de ser víctima de un delito proporcionan una interesante perspectiva para ser utilizados como variables moduladoras de la evolución de la relación entre los datos policiales y las encuestas de victimización, pero en España estamos lejos de poder aprovecharla ya que no se ha producida todavía esa deseada sistematicidad en las encuestas sobre victimización, salvo la realizada por el Ayuntamiento de Barcelona desde el año 1984. Ha habido esfuerzos por parte de diversas entidades entre los que cabe destacar la encuesta de más de quince mil personas del año 78 del CIS o las encuestas realizadas por el Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología48, pero todavía estamos lejos de esa encuesta sistemática y de ámbito nacional por la que ya clamaba Antonio Beristain en el año 8949. IV.

LA VICTIMIZACIÓN

El ser víctima no es un acontecimiento puntual que se limita al momento en el que se sufre el daño. No es necesaria la continuidad de la acción para que la etiqueta de víctima se mantenga en una persona. La tramitación e investigación judicial alargan esa condición hasta la finalización del proceso legal. Pero la condición de víctima desborda incluso esos procesos institucionales. Se puede considerar que determinadas personas empiezan su proceso de victimización antes de que el daño se produzca y en muchos casos no se libran nunca de tal consideración. 1.

LA CONSTRUCCIÓN ANTICIPATORIA DE LA VÍCTIMA

La determinación de alguien como víctima es un proceso de construcción de la realidad social tan frecuente como poco estudiado. No se refiere a todas las víctimas 47 Ruback, R.B., Greenberg, M.S. y Westcott, D.R. (1984): “Social influence and crime-victim decisión making”, en Journal of Social Issues, 40, 51-76, apud Sangrador, 1986: 75. 48 Díez Ripollés, J.L.; Girón González-Torre, F.J.; Stangeland, P. y Cerezo Domínguez, A.I. (1996) 49 Beristain, A. (1990)

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ya que encontramos que algunas de ellas son azarosas y que solo la casualidad y factores que nada tienen que ver con ellas las ha convertido en víctimas. De forma genérica y sin ánimo de ser exhaustivo se pueden señalar dos casos principales: cuando la víctima es alguien concreto y cuando representa a una categoría social. En ambos casos el desarrollo principal del proceso recae en el causante del daño, aunque a veces la potencial víctima asume de forma más o menos voluntaria su papel. Esta anticipación de la víctima supone también la de su victimizador y, en la estructura lógica de pensamiento de la sociedad occidental, la racionalización de su acción. Un caso paradigmático de víctimas concretas anticipadas es el de las mujeres maltratadas en el hogar. El maltratador, la pareja de la mujer, establece una relación con ésta en la que la diferencia de poder entre ambos es el criterio fundamental. La aceptación implícita de esta situación es el primer paso de un proceso que en caso de resolución violenta de un conflicto grave predetermina quién será el agresor y quién la víctima. La victimización en este momento hace que la mujer en muchas ocasiones niegue el papel de victimario a su pareja ya que se considera a sí misma responsable de lo ocurrido50, con lo cual se da la paradoja de que mientras que la interacción de la pareja le estaba señalando como posible víctima ella lo niega incluso cuando lo es de facto. El establecimiento de estas relaciones de pareja es la supervivencia de modelos sociales recogidos hasta hace no mucho en diversos códigos penales. Por empezar por lo más lejano, en nuestro contexto en la Leyes de Cuenca encontramos que una “mujer desvergonzada” podía ser golpeada, violada e incluso asesinada51, o más cercano en el tiempo tenemos el artículo 428 del Código Penal de 1870 que dice: “el marido que, sorprendiendo en adulterio a su mujer, matare en el acto a los adúlteros o a alguno de ellos, será castigado con la pena de destierro. Si les produjere lesiones de otra clase, quedará exento de pena”52. En otros contextos también encontramos perlas como el código de Sonora (México) que aún en 1990 decía “no serán punibles las lesiones leves que tarden en sanar menos de quince días si se cometen en riña motivada por disensiones domésticas, sin armas y sin la presencia de extraños al hogar”. U otra ley “no hace mucho derogada de un Estado de Estados Unidos de Norteamérica, que versó sobre la permisión de golpear a la esposa siempre que no se hiciese en domingo, día festivo o después de las 22:00 horas”53. Son solo ejemplos cogidos de aquí y de allá para mostrar como la lógica social que presupone a la mujer como víctima y exonera, al menos parcialmente, a su victimizador ha estado tan arraigada que ha cristalizado hasta fechas recientes en normas elevadas al rango de leyes. La inercia de esa lógica sigue presente en nuestros días: en China y en Irán los varones que golpean a sus mujeres creen que su conducta es aceptable, no lo ocultan y no se sienten culpables. 50

Dutton, 1989:165 y ss. Es significativo el comentario de Lorente: “Pasan los días, y las dudas no son sobre si estaba bien o mal, ni siquiera sobre si el motivo era justificado o no (...) ahora las dudas son sobre si la culpa fue del marido o fue ella misma quien precipitó la agresión” (Lorente, 2001: 22) 51 Lorente, 2001: 17. 52 apud Fernández Villanueva et al., 1988: 10. 53 De las dos últimas referencias: Rodríguez Manzanera, 1990: 206.

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Rodríguez Manzanera sospecha que esas actitudes son comunes en varones de América54. En España el que hombres que matan a su pareja se queden tranquilamente esperando ser detenidos o se entreguen ellos mismos parece revelar una actitud similar: legalmente habrán infringido normas –serán detenidos– pero no se ocultan, no se avergüenzan, han hecho lo que debían. En el caso de la anticipación de víctimas de categorías sociales podemos seguir como ejemplo representativo la reconstrucción que hacen Fernández Villanueva y sus colaboradores55 del discurso de jóvenes violentos respecto a sus víctimas. En los grupos de jóvenes violentos se genera un discurso hacia determinada categoría social –inmigrantes, homosexuales, mendigos, toxicómanos, etc.– que sigue tres pasos fundamentales: primero los identifica como diferentes, después como negativos y finalmente como amenazantes. Pensemos en cualquiera de las categorías mencionadas, la diferencia se trata de que sea lo más evidente posible: las diferencias raciales son las más llamativas, pero también lo son las culturales –costumbres, ropas–, religiosas –símbolos–, actitudinales, de imagen personal, etc. Una vez identificado el otro se le atribuyen características negativas: son sucios, ladrones, inmorales, degenerados... características que no se quedan en sí mismas sino que se entienden como amenazantes para quien hace el discurso o para quien cree representar –a veces hablan en nombre de su familia, su barrio, su país, etc.–: meten droga, quitan trabajo, degeneran la raza, acaban con nuestra cultura, etc.–. Este discurso va en paralelo con la legitimación del hablante para impedir que se materialice esa amenaza: la víctima está culpabilizada el agresor no es tal sino que simplemente se defiende, lo cual es un derecho. Esta lógica perversa identifica con potenciales víctimas a cualquier representante de esa categoría social por lo que estos grupos violentos ya los han victimizado –las víctimas concretas en gran medida serán fruto del azar– y el proceso de victimización ha empezado en la medida en que las personas de esas categorías evitan ciertas zonas urbanas, disimulan alguna característica personal o muestran una sumisión absoluta si al tropezarse con esos victimizadores les hacen cualquier requerimiento. Este proceso de victimización anticipatoria de determinados colectivos no es exclusivo de los jóvenes violentos, recordemos los estereotipos que señalan a las víctimas de los timos, las que son producto de los enfrentamientos entre aficiones deportivas rivales o los crímenes políticos. 2.

LA VICTIMOGÉNESIS

Fue Ellenberg en los años cincuenta quien propuso este término para referirse a los factores que predisponen a ciertos individuos a devenir víctimas56, pero no era preci54

Rodríguez Manzanera, 1990: 208. Fernández Villanueva, C.; Domínguez Bilbao, R.; Revilla Castro, L. y Gimeno Giménez, L. (1998): 300 y ss. 56 Ellenberg, H. (1954): “Relations psychologiques entre le criminel et la victime”, en Revue Internationale de Criminologie et de Policie Technique, 3, 2, apud Sangrador, 1988: 62. 55

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samente el primero que desde la Victimología introducía el asunto de la participación de la víctima en la comisión del delito. Recordemos las propuestas de los padres de la Victimología que en el caso de Von Hentig nos indicaba el papel de la víctima configurando y moldeando al delincuente y al tipo de delito, o de Mendelsohn que establece su tipología sobre el criterio de la culpabilidad de la víctima –desde totalmente inocente, hasta más culpable que el infractor o exclusivamente culpable. El incluirlo aquí –en el proceso de victimización– es porque esta perspectiva se apoya en un delicado filo que con facilidad puede agravar la consideración de víctima por lo sucedido en el acto victimizador. La Victimología es consciente del peligro de confundir imputación penal con evaluación moralmente dominante y ya en el Congreso de Ballaggio de 1976 se explicitó la necesidad de proceder con una cautela máxima en todo lo que hiciese referencia a responsabilidad de la víctima, incluso desterrando términos como culpabilidad victimal57. Pero ante los estudios victimológicos la imputación de responsabilidad penal no podía ser ajena a las evidencias sobre la influencia del comportamiento de la víctima en la comisión del delito. Ejemplos triviales pueden ser la ayuda al suicidio o el accidente del coche en el que la víctima sufre consecuencias más graves por no llevar cinturón de seguridad58. La posibilidad del desarrollo de una victimodogmática, es decir la consideración del comportamiento de la víctima como “un principio a tener en cuenta en toda la sistemática del delito”59, siempre ha estado presente. Pero su problema fundamental reside precisamente en el riesgo de convertirse en un factor más de victimización en lugar de en un instrumento de una mayor justicia social. Como señala Silva Sánchez60, la comprensión del delito debería desbordar los actuales marcos lógico-abstractos y abrirse a las ciencias sociales para evitar caer en meros ejercicios de evaluación moral por parte de los interpretadores de las leyes. En España la sentencia del 17 de Febrero de 1989 de la Audiencia provincial de Lérida fue paradigmática en cuanto al mal uso de la consideración del comportamiento de la víctima: “... ya que aquí ciertamente el acusado aprovechó su condición de patrono y jefe laboral ante la ofendida, que era trabajadora de su empresa, aun cuando ciertamente ésta, con su específico vestido [una minifalda], en cierta forma y acaso inocentemente, provocó este tipo de reacción en el empresario que no pudo contenerse en su presencia...”61, es la que a finales de los años ochenta llegó a ser la famosa sentencia de la minifalda. Esta sentencia quizá sea un ejemplo un tanto extremo del riesgo de la utilización no rigurosa de la perspectiva victimogenética, pero su extremosidad solo reside en el carácter de símbolo que llegó a alcanzar en su momento aunque no en sus consecuencias. Respecto a situaciones en las que la mujer es víctima de su pareja bas57

Herrera, 1996: 170. Silva Sánchez, 1990: 108. 59 Landrove, 1998: 39. 60 Silva Sánchez, J.M. (1989): “¿Consideraciones victimológicas en la teoría jurídica del delito? Introducción al debate sobre la Victimodogmática”, en Criminología y Derecho penal al servicio de la persona, Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastián, 1989, apud Ladrove, 1998: 39 61 Recogida por Ruiz-Rico, 1991: 17. 58

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te recordar el dato del Eurobarómetro de Marzo de 2000, en el que el 46,1% de los hombres y mujeres de la Unión Europea piensan que la agresión a la mujer por parte de su pareja se debe a la actitud provocativa de la propia mujer62, para afinar extraordinariamente la consideración del comportamiento de la víctima. En el otro sentido podemos recordar los casos continuados de malos tratos que finalizan con la muerte del agresor por la víctima, y que normalmente comete su acción de forma agravada penalmente63, para insistir en la delicadeza de tal consideración en la imputación de responsabilidad penal y la necesidad de un aporte riguroso de las ciencias sociales en su conocimiento sobre el comportamiento humano apoyando la tesis del profesor Silva Sánchez. 3.

LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA

El sufrir los daños producidos por el acto que le convierte en víctima solo es un paso en el proceso de victimización –la victimización primaria–, a partir de aquí, y con la puesta en marcha del sistema policial-judicial, se produce una progresión en ese proceso conocido como victimización secundaria. Ésta no se reduce a las consecuencias de la actuación de policías y miembros del sistema judicial, sino también a la intervención de entidades sanitarias y a la reacción del entorno tanto inmediato como público, en el caso de que el hecho tenga repercusiones en los medios de comunicación. El primer contacto de la víctima con el sistema de recursos de que dispone la sociedad para capturar al autor de la victimización y someterle a los mecanismos correctores oportunos –reparación, privación de libertad– se produce normalmente a través de la policía. Dos vías son las habituales para este contacto: atención inmediata por haber acudido la policía a auxiliar a la víctima o presentación de denuncia en comisaría. En ambos casos se produce una tensión entre las necesidades de atención emocional de la víctima y la actividad de investigación de la policía64, quizá más intensa en el caso de la atención in situ. Según diversos estudios65, la policía percibe como prioritario su papel como prevención y persecución del delito por lo que en gran medida la víctima es considerada en tanto que medio para el logro de su objetivo principal. En una situación en caliente, en la que el delito se acaba de cometer, el obtener información rápida y precisa puede facilitar enormemente la persecución del criminal por lo que otras consideraciones pueden ser relegadas. El contacto inicial no suele ser especialmente negativo, un alto porcentaje de las personas que acuden a comisaría a presentar una denuncia –hasta un 80%66– no tienen 62

Lorente, 2001: 167. Fernández Villanueva y Domínguez Bilbao (1991). 64 Peters, 1990:45. 65 Shapland, J., Wilmore y Duff, P. (1985): Victims in the criminal justice system. Hampshire: Gower, apud Sangrador, 1986: 76. 66 Shapland et al. (1985); Soria, M.A.; Maeso, J. y Ramos, E. (1993) 63

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una experiencia negativa de este primer contacto. Este porcentaje desciende en víctimas de delitos contra la libertad sexual, especialmente cuando no hay personal con formación específica para atender a las víctimas de este tipo de delitos. Pero en general la experiencia negativa suele aparecer en el seguimiento posterior del caso. La víctima tiene un rol funcional: es un medio para la captura del delincuente, cuando ya no es necesaria deja de tener un rol específico y, en gran medida, es olvidada. Pero la víctima no ha olvidado el delito, quiere saber si el autor del delito ha sido detenido, si va a poder obtener una reparación, etc. Normalmente solo vuelve a tener noticias del caso, si es que su presencia es necesaria, en la etapa judicial, en caso contrario nunca llega a saber que ocurrió. Además de la ausencia de un rol definido para la víctima Soria señala dos elementos que producen esta segunda victimización en la relación de la víctima con la policía: la defensa psicológica de los agentes y el contexto extraño cuando no hostil en el que se produce la denuncia67. Los agentes tratan de evitar una excesiva transferencia de los sentimientos de las víctimas hacia sí mismos, lo cual es habitual y necesario en profesiones en contacto con personas que sufren, de lo contrario no podrían realizar su trabajo, pero les muestra ante las víctimas como fríos e insensibles. El establecimiento de rutinas es una de las estrategias para realizar ese distanciamiento. El convencerse de la normalidad del caso de turno es sencillo: lo ven con una repetición exasperante. Pero para la víctima es algo único, independientemente de la gravedad en sí del delito para la víctima es el único delito que importa. La preparación específica de los agentes en esta situación puede hacer que adquieran las habilidades sociales necesarias para que la víctima reciba la empatía necesaria para no considerarse ignorada, pero con la distancia suficiente para no perder la perspectiva de sus cometidos en ese momento. El contexto de la comisaría normalmente suele ser extraño para la mayoría de las víctimas. Su contacto con ellas es esporádico. En él hasta los delincuentes encuentran mayor familiaridad que la víctima. Incluso es posible que allí se encuentre con el propio autor o se cruce con personas que le recuerden a él y entre los cuales establezca una relación imaginaria inmediata. Las expectativas que la víctima pone en la actuación de la policía puede explicar la benevolencia del juicio del contacto inicial de las víctimas, el no cumplimiento de estas expectativas puede explicar el desencanto posterior y el endurecimiento de la valoración de la actuación policial. Otra fuente de victimización secundaria y que aparece también en el primer momento tras la comisión del delito procede del ámbito sanitario. Cuando por la comisión de un delito una persona sufre daños físicos debe acudir a un centro sanitario donde certificarán los daños sufridos, lo cual se añadirá a la denuncia. Este paso rara vez encuentra el personal específico que diferencie entre víctima de delito y paciente habitual. Con lo cual la percepción más frecuente en los servicios de urgencias de ser 67

Soria, M.A.; Maeso, J. y Ramos, E. (1993): 64.

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tratado de forma anónima se extiende a las víctimas. Pero éstas están en una situación muy singular en la que necesitan creer que la atención que están recibiendo tiene en cuenta sus necesidades en cuanto a tiempo, sensibilidad, shock emocional, etc. La necesaria defensa psicológica del personal sanitario y la falta de recursos y preparación hacen que a veces la víctima vea agravada su situación. Tras esta primera fase la víctima, si el proceso avanza con la detención y enjuiciamiento del presunto responsable, entra en contacto con el sistema judicial. Esta experiencia suele ser bastante negativa para la víctima ya que lo que hasta entonces consideraba incuestionable –quién es el delincuente y quién la víctima– queda de hecho en suspenso a la espera de que el juez lo dictamine. A la víctima se le exige colaboración máxima: tiene que acudir a las sucesivas citaciones, aguantar esperas en lugares no siempre acondicionados para ello en caso de retrasos–de pie, en pasillos, incluso con la presencia del acusado o de sus allegados–, etc. Y a cambio va a tener que encontrarse en un contexto extraño donde no puede decir lo que desea sino que tiene que atenerse al rígido procedimiento legal, donde probablemente tenga que ver cómo se pone en duda su testimonio, incluso cómo se intenta invertir la situación y culpabilizarla por parte de la defensa del acusado, etc. Tras esto, salvo que se dicten medidas reparadoras o que la víctima se haya constituido previamente en parte, nada. Ni siquiera será informada del resultado del juicio. Los costes para la víctima de todo este proceso son múltiples, Sangrador ofrece el siguiente listado68: ˆ ˆ ˆ ˆ ˆ

Económicos: transporte, atención temporal de familia, negocios... Familiares: desatención de personas a su cuidado Laborales: pérdida de tiempo de trabajo. Físicos: largas esperas. Emocionales: coincidencia con el acusado o sus allegados en esperas, trato no lo suficientemente considerado a su situación, frustración de expectativas, etc.

A esta situación se puede añadir otra de carácter global de todo el proceso y es la percepción del desequilibrio con el trato recibido por el autor de la victimización. La víctima tenderá a percibir las garantías exigidas por el proceso legal como protectoras del autor y, si este es condenado, las atenciones en prisión como superiores a las que ella recibe en libertad69. Esta percepción diferencial es injusta ya que los derechos de la víctima no deben suponer un menoscabo de los del delincuente y viceversa, pero en situación de victimización es difícil sustraerse a una situación en la que, en el caso mostrado por Waller, en uno de los países más avanzados del mundo, Canadá, la proporción entre los recursos gastados por el erario público en la persecución, enjuiciamiento y encarcelamiento de los delincuentes y la dedicada a las víctimas, incluyendo políticas de indemnizaciones, centros de atención a mujeres violadas, hogares provisionales para mujeres maltratadas y programas de ayuda, es de 50 a 170. 68 69 70

Sangrador, 1986: 78 y ss. Waller, 1989. Ibídem, p. 253.

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Finalmente tendríamos la victimización que se produce por el entorno de la víctima. Si el delito no trasciende a los medios de comunicación el entorno puede estar limitado por la propia víctima y controlar en qué ámbitos quiere, o no puede evitar, que se sepa el hecho y en cuáles no quiere o puede evitar que trascienda. Si el acontecimiento por su gravedad o singularidad es recogido por los medios de comunicación una torpeza por parte de éstos identificando a víctimas que no deseaban ser identificadas le priva a la víctima de ese mínimo control que podía tener sobre un asunto que afecta gravemente a su imagen pública. Ser víctima de determinados delitos puede convertirse en un grave condicionante indeseado. En 2001 ha habido un dramático caso que ejemplifica esta victimización secundaria. En un gravísimo caso con diversos delitos en el asalto a una casa –incluyendo un asesinato, dos intentos de asesinato, etc.– y en el que se identificó perfectamente a la familia su domicilio, etc., trascendió que uno de los miembros de la familia menor de edad había sufrido una agresión sexual. En principio era uno más de los terribles acontecimientos del caso, pero poco después se supo del disgusto de la familia con los medios de comunicación por dar a conocer ese dato: a la agresión en sí se sumaba la publicidad en todos los ámbitos del hecho. Nadie del entorno familiar o personal de la víctima lo podía ignorar. Se le había sustraído el derecho al control de ese fragmento de su historia personal: había vuelto a ser víctima. El control de los ámbitos a los que trasciende un acontecimiento victimizador es fundamental para quien lo sufre ya que es inevitable la interpretación del hecho y de sus consecuencias. La Psicología Social aporta numerosos recursos para comprender lo que sucede en estos casos. La información no se recibe objetiva y fríamente, se interpreta desde contextos sociales determinados, respecto a unas normas, valores y usos establecidos71. En esa interpretación se pretende explicar la conducta de los participantes y se atribuyen responsabilidades72. Y, salvo que el caso no dé opción a ello –lo cual generará alarma social–, se tratará de interpretar en gran medida desde la perspectiva del mundo justo propuesta por Lerner73. Esta propuesta muestra una de las estrategias defensivas más habituales en el ser humano: racionalizar el mundo considerándolo justo, de manera que cuando sucede algo tiene que responder a alguna razón. Si alguien sufre un daño alguna responsabilidad tendrá –aunque sea por imprudencia, descuido... cuando no por provocación–, en caso contrario me podría pasar a mí (!) Todo este proceso de segunda victimización supone un mantenimiento en el tiempo de la situación lesiva durante un período prolongado de tiempo y un añadido de daños y costes para la víctima que puede verse imposibilitada para librarse de la condición de víctima. Otro proceso de victimización diferido de la victimización primaria es la conocida como terciaria aunque en este caso no afecta a la víctima sino al agresor. Rodríguez Manzanera ha fijado esta victimización terciaria en cuatro niveles: 71 72 73

Edwards, D. y Potter, J. (1992); Potter, J. y Wetherell, M. (1987) Heider, F. (1958); Jones, E.E. y Davis, K.E. (1965); Kelley, H.H. (1972), etc. Lerner, 1980.

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ˆ Legislativo, con el recurso casi exclusivo a la privación de libertad como única pena. ˆ Policiaco, debido a los abusos policiales nunca erradicados. ˆ Judicial, por la lentitud y sobrecarga de casos que aumenta la falibilidad. ˆ Ejecutivo –obviando el asesinato legal que supone la pena de muerte ajeno a nuestro entorno legal– por las mismas condiciones de la prisión: “la prisión cuando es colectiva corrompe, si es celular enloquece, con régimen de silencio disocia y embrutece, con trabajos forzados aniquila físicamente, y sin trabajo destroza moralmente”74 A esto podemos añadir la institución de la prisión preventiva –que viola la presunción constitucional de inocencia– y la victimización postpenitenciaria75 debida a las dificultadas que encuentran los condenados que ya han cumplido pena para reinsertarse, ya sea por rechazo social ya por aprendizaje y contagio de nuevas pautas criminales en prisión. Todo lo cual nos muestra una nueva dimensión del proceso de victimización que no se limita a la víctima inicial sino que absorbe al propio victimario mostrando lo inadecuado de planteamientos que contraponen derechos de victima y victimario. V.

LA PALIACIÓN DE LA VICTIMIZACIÓN

1.

REPARACIÓN E INDEMNIZACIÓN

Los programas de atención a las víctimas datan de los años sesenta en los países anglosajones (Nueva Zelanda, 1963; Inglaterra, 1964; California, 1965; Nueva York, 1966; Saskatchewan –Canadá– 1967), a partir de entonces la atención a este tipo de programas, que pretenden en la medida de lo posible resarcir a la víctima de las pérdidas esencialmente económicas que se derivan de la victimización sufrida, se extienden principalmente por Europa. Fruto de este movimiento internacional son las dos disposiciones internacionales más importantes sobre el tema que son el Convenio 116 del Consejo de Europa, suscrito el 24 de noviembre de 1983, sobre la indemnización a las víctimas de delitos y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder aprobado el 29 de noviembre de 1985 por la Asamblea General. Ambas disposiciones dan respaldo internacional a una pretensión histórica que en España, por ejemplo, no ha tenido el correspondiente desarrollo legislativo hasta el año 1995 –en el caso específico de las víctimas de terrorismo habría que remontarse hasta el año 1979–. El profesor Landrove76 señala como principios generales de los diversos programas de asistencia, compensación y auxilio a las víctimas del delito las siguientes: 74 75 76

Rodríguez Manzanera, 1990: 330-331. Landrove, G. (1990): 154 y 157. Landrove, 1998: 80 y ss.

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ˆ Todas las legislaciones afirman el carácter subsidiario de la indemnización estatal, la intervención del Estado se contempla como un último recurso. ˆ Las ayudas son independientes de que se condene o incluso que se pueda perseguir al autor. ˆ La mayoría se limitan a actos criminales violentos. La compensación en los delitos patrimoniales suele ser solo para situaciones desesperadas de las víctimas. ˆ Suelen ser muy restrictivos en cuanto a la indemnización de daños morales. ˆ Suelen limitar las indemnizaciones a situaciones de perjuicio económico. A veces se exige grave situación material de la víctima, lo cual es criticado con dureza. ˆ Se suelen fijar límites máximos y mínimos para las indemnizaciones. ˆ Normalmente cubren los daños causados en delitos dolosos, aunque hay algunas que abarcan otros supuestos. Siempre han de ser infracciones previstas y sancionadas por las correspondientes leyes penales. ˆ Suelen excluir a víctimas con vinculación familiar directa o de convivencia salvo determinadas circunstancias en interés de la justicia (por ejemplo: mujeres maltratadas) ˆ En algunos países se hace mediante pago único y en otros como pensión asistencial. ˆ Con frecuencia se prevén ayudas provisionales ˆ Suelen tener un plazo que limita el período de solicitud. ˆ Solo se indemniza a la víctima cooperadora: muchas legislaciones exigen la denuncia previa otras incluso la colaboración en las investigaciones. ˆ Prevén el reembolso en caso de declaraciones falsas u omisiones de la víctima. ˆ En algunas hay indemnizaciones especiales para víctimas policiales y aquellas debido a la asistencia a esas víctimas policiales ˆ El trato a los extranjeros es muy variable desde países que limitan las indemnizaciones a los nacionales (Austria) hasta otros que no hacen distinciones (Holanda o Inglaterra) pasando por aquellos que exigen la reciprocidad con el país de origen de la víctima. Todo lo cual genera un nuevo concepto, según Landrove, que es el de víctima indemnizable, es decir un concepto restringido de víctima que supone una víctima que ha sufrido daños físicos –o en todo caso daños evaluables económicamente, en este sentido los daños psicológicos rara vez son tenidos en cuenta77–, con una situación precaria, colaboradora con el sistema judicial, etc. 77

Arce. y Fariña, 1995: 432-433.

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2.

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LA ATENCIÓN PSICOLÓGICA A LAS VÍCTIMAS

La atención psicológica de las víctimas tiene una importancia fundamental en el primer momento tras el acontecimiento victimizador. Según diversos estudios la necesidad de una atención inmediata oscila entre el 20% de las víctimas de cualquier tipo de delito y el 50-60% de las que lo son de las agresiones sexuales78. Los casos más graves son los delitos violentos con riesgo o resultado de daños físicos importantes o incluso riesgo o resultado de muerte en alguno de los participantes, además de las agresiones sexuales de todo tipo. Esta situación se tipificó como Trastorno por Estrés Postraumático en el manual estándar para la calificación de los trastornos mentales (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders –DSM– de la American Psychiatric Association) en su tercera edición (1980) manteniéndose hasta la última versión (IV-TR) de 2000. En la descripción se habla de “acontecimientos caracterizados por muertes o amenazas para su integridad física o la de los demás (...) y la persona ha respondido con un temor, una desesperanza o un horror intensos”79, lo cual produce tres clases de síntomas: ˆ Síntomas de reexperimentación que producen malestar –pensamientos recurrentes, sueños y pesadillas, alucinaciones, episodios disociativos de flashback que aparecen incluso al despertarse o intoxicarse, etc.–. ˆ Síntomas de evitación –esfuerzos por evitar pensamientos, sentimientos, conversaciones, actividades, lugares o personas relacionados con el hecho traumático o embotamiento de la reactividad general del individuo derivado de ello: incapacidad de recordar aspectos significativos del hecho, reducción del interés o de la vida afectiva, sensación de enajenación respecto a los demás, etc. ˆ Síntomas de hiperactivación –dificultad para conciliar el sueño o concentrarse, irritación, hipervigilancia, dificultad para concentrarse o respuestas exageradas de sobresalto–. Aunque la necesidad de la inmediatez de la intervención –intervención de crisis– impide realizar una evaluación rigurosa de la situación de la víctima, las características generales de los hechos victimizadores referidos y las evaluaciones posteriores de las víctimas indican que es la situación habitual entre las víctimas de esos hechos. Sánchez y Soria80 señalan tres tipos de intervención en situaciones de crisis. ˆ Intervención externa o situacional • 78

Sacar a la persona de la situación victimizadora y trasladarla a un lugar acogedor –la comisaría o el juzgado no son adecuados–. Si la víctima tie-

Arce y Fariña, 1995: 438. APA (American Psychiatric Association): DSM-IV. Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales. Masson, Barcelona, 2.001 80 Sánchez, A. y Soria, M.A. (1993): 106 y ss. 79

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ne que volver al entorno donde ha sido victimizada –familiar, laboral– hay que anticipar el retorno gradual al mismo. •

Resolver la situación y coordinar las tareas urgentes –hospitalización, alojamiento, etc.–

•

Transferir responsabilidades lo antes posible al entorno de la víctima para evitar dependencias psicológicas.

ˆ Intervención interna o psicológica •

Reducir la ansiedad: entorno acogedor con baja estimulación y mensajes sobre el fin de la situación victimizadora.

•

Facilitar la expresión de las emociones.

•

Facilitar el contacto con la realidad y la iniciativa de la víctima

ˆ Terapia y seguimiento posterior •

Específica según los daños sufridos

Esta intervención se orienta fundamentalmente a la reducción del estrés81 basada en la minimización de los síntomas habituales en los síndromes de estrés post traumático: favorece la reexperimentación del hecho traumático en un contexto acogedor que permita la verbalización e interpretación del mismo con patrones de la persona anteriores a la victimización, reducción de la ansiedad mediante técnicas específicas, etc., que tratan de evitar la fijación de la víctima con el acontecimiento –conversaciones monotemáticas, identificación con el agresor, autoculpabilización, etc– así como lograr la normalización de su vida cotidiana lo antes posible. VI.

DECLARACIONES, CONVENIOS Y LEGISLACIÓN SOBRE VÍCTIMAS

Dos son los principales contextos a los que hay que atender en cuanto a las disposiciones que afectan a las víctimas: el internacional y el local. En el ámbito internacional tres son los principales instrumentos desarrollados en el ámbito de la protección y compensación a las víctimas: ˆ Convenio Europeo sobre Indemnización a las víctimas de Delitos Violentos (European Convention on the Compensation of Victims of Violent Crimes), suscrito por el Consejo de Europa el 24 de noviembre de 1983. ˆ La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de la Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder (UN Declara81 Meichenbaum, D. (1987); Meichenbaum, D. y Jaremko, M.E. (1987); McKay, M.; Davis, M. y Fanning, P. (1985).

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tion of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power), aprobado por la Asamblea General el 29 de noviembre de 1985. ˆ La Declaración de Viena sobre los Delitos y la Justicia: El Afrontamiento de los Desafíos del Siglo Veintiuno (Vienna Declaration on Crime and Justice: Meeting the Challenges of the Twenty-first Century), cuya versión definitiva fue redactada en el X Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y el Tratamiento de los Delincuentes celebrado en Viena entre el 10 y el 17 de abril de 2000. El Convenio Europeo fija unos principios fundamentales referidos a la indemnización de las víctimas de delitos violentos por parte de los Estados signatarios cuando dicha indemnización no pueda realizarse por el delincuente. Se centra en los daños corporales, o en su salud, sufridos como consecuencia directa de un delito violento (art. 1), y prevé la compensación por los costes o pérdidas derivados de ellos –pérdida de ingresos, gastos médicos y de hospitalización, gastos funerarios y, cuando se trate de personas a cargo, pérdida de alimentos (art. 4). Determina el ámbito de aplicación y una serie de acuerdos y garantías internacionales para su desarrollo así como limitaciones al derecho a percibir las indemnizaciones. Las más importantes son la posibilidad de fijar un plazo para solicitar las indemnizaciones (art. 6), la consideración de la situación financiera del solicitante (art.7), el comportamiento de la víctima antes, durante o después del delito (art. 8.1), etc. Las Naciones Unidas aportan dos textos fundamentales. El primero, ya referido al inicio de este capítulo, es la Declaración sobre los Principios Fundamentales de la Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder en la que aborda de una forma más amplia que el Consejo de Europa el tema de las víctimas. Propone una definición que se considera referencial y amplía la cobertura a aquellas personas víctimas de abuso de poder, entendiendo por tal “acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos” (§ 18). La inclusión de las víctimas de abuso de poder fue motivo de vivas discusiones especialmente por el temor de que por ello numerosos países no suscribiesen la Declaración82. Además la Declaración reconoce no solo el derecho de las víctimas al acceso a la justicia y al trato justo sino también al resarcimiento –devolución de bienes, pago por daños o pérdidas, reembolso de gastos y restitución de derechos (§ 8)–, a la indemnización –por parte del Estado cuando lo procedente del delincuente sea insuficiente (§ 12)– y a la asistencia –material, médica, psicológica y social, de información de servicios y de personal a cargo del estado (§ 14, 15 y 16). Finalmente, el segundo texto de las Naciones Unidas es la Declaración de Viena sobre el Delito y la Justicia en la que en sus párrafos 27 y 28 se alude expresamente a las víctimas. En ellos se anima el desarrollo de planes de acción para desarrollar mecanismos de mediación y justicia compensatoria y se fija el año 2002 como fecha en 82

Landrove, 1998: 76.

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la que los Estados habrán debido revisar sus actuaciones en este sentido, incluyendo campañas de concienciación, establecimiento de fondos para la compensación de las víctimas y políticas de protección de testigos (§ 27). Todas estas propuestas deberán tener en cuenta los derechos, necesidades e intereses de todas las partes afectadas, incluyendo expresamente a víctimas, delincuentes y comunidades (§ 28) Además de estas tres grandes referencias hay multitud de desarrollos de las mismas y propuestas convergentes como guías y manuales para el desarrollo de los Principios Fundamentales de las Naciones Unidas, propuestas de comités de expertos para desarrollar un fondo internacional de apoyo a las víctimas, sobre la prevención del tráfico y explotación de mujeres y niños con objetivos sexuales, sobre la discriminación racial, etc. Entre ellas destacan la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social, de 14 de julio de 1999, sobre Víctimas de Delitos en la Unión Europea. Normas y medidas y la Decisión marco del Consejo de Europa, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. La Comunicación de la Comisión Europea muestra la necesidad de considerar los derechos de las víctimas de forma global y no reduciéndolos a los sistemas de financiación. Resume el trabajo de un grupo de expertos en 17 puntos agrupados en cinco apartados: prevención de la persecución, ayuda a las víctimas –acceso a servicios de asistencia, información sobre primeros auxilios y disposición de una línea telefónica que unan servicios de ayuda de la UE y que esté disponible en varias lenguas–, acceso y situación de las víctimas en su propio proceso, acceso de las víctimas a la indemnización e información, lengua y formación –conocimiento de la victimización entre viajeros, iniciativas trasnacionales de apoyo a las víctimas, etc–. Por su parte en la Decisión marco del Consejo de Europa se reconocen diversos derechos a las víctimas como de reconocimiento y respeto, de audición y presentación de pruebas, a recibir información –en cuanto a asesoramiento, curso de la demanda, recursos, sentencia, etc.–, de protección y de indemnización, se promueve la mediación siempre que sea posible y se fomenta la relación con servicios especializados y organizaciones de apoyo a la víctima con una mención específica a la prevención de la victimización secundaria. En España las principales disposiciones sobre víctimas de delitos son las siguientes: ˆ Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a testigos y peritos en causas criminales. ˆ Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. ˆ Ley 36/1995, de 11 de diciembre, sobre Creación de un fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados. ˆ Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las víctimas del terrorismo. ˆ Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

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ˆ Real Decreto 1211/1997, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo. ˆ Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de solidaridad con las víctimas del terrorismo. La Ley Orgánica 19/1994 tiene interés desde el punto de vista de las víctimas en tanto que es una protección explícita del doble papel que desarrolla la víctima en el proceso: como víctima y como testigo. En ella se desarrollan una serie de disposiciones para asegurar la protección de los testigos –así como de los peritos– garantizando su anonimato donde fuese preciso incluso llegando a prever el cambio de identidad y la provisión de medios económicos para el cambio de residencia o lugar de trabajo si se considerase que las circunstancias lo exigiesen (Art. 3.2). La Ley 35/1995 recoge en el ámbito legislativo español las principales disposiciones de los convenios y declaraciones internacionales sobre la indemnización a las víctimas ya citadas más arriba. Una aportación específica a un tipo de víctima también singular es la que se realiza mediante la ley 36/1995, de 11 de diciembre, sobre Creación de un fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, destinado a dotar tanto las necesidades de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y otros servicios competentes, para la investigación de estos delitos como programas de prevención, rehabilitación e inserción social de drogodependientes. Dadas las circunstancias específicas del contexto español hay un desarrollo propio de las ayudas a las víctimas del terrorismo que se inicia con la referencia contenida en el art. 7 del Real Decreto–ley de 26 de enero de 197983 y que muestra una intención explícita de converger en parte con la citada Ley 35/1995. La convergencia parcial reside en que mientras que “se deslegaliza por completo el régimen de resarcimientos por daños a las víctimas de bandas armadas y elementos terroristas” no hace confluir los regímenes de ayudas a todo tipo de víctimas por “razones de prudencia financiera”, es decir se mantiene una indemnización superior en el caso de las víctimas de terrorismo. Fruto del mantenimiento de esta divergencia es el doble desarrollo reglamentario: Real Decreto 738/1997 para las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, y Real Decreto 1211/1997 para las víctimas de delitos de terrorismo – modificado posteriormente mediante los Reales Decretos 1734/1998, de 31 de julio, y 59/2001, de 26 de enero–. Posteriormente se volvió a legislar específicamente sobre la ayudas a las víctimas del terrorismo, en concreto con la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las víctimas del terrorismo cuyo reglamento de ejecución se aprobó mediante el Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre. En el caso de las víctimas del terrorismo hubo otra fuente de financiación para sus ayudas regulada por Real Decreto-Ley 13/1997, de 1 de agosto, por el que se autoriza la celebración de un sorteo de la Lotería Nacional a favor de las víctimas del terrorismo, convalidado por 83 Para una breve exposición de las diferentes disposiciones legales sobre la indemnización estatal a las víctimas del terrorismo ver Landrove, 1998: 143 y ss.

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la resolución de 18 de septiembre de 1997 del Congreso de los Diputados y cuyos criterios de asignación fueron regulados por el Real Decreto 73/1998, de 23 de enero. Esta iniciativa tenía carácter único y excepcional aunque los resultados obtenidos dejan “abierta la posibilidad de que el futuro pueda insistirse en fórmulas de signo semejante”84. En conjunto todas estas disposiciones son consideradas adecuadas por M.E.I. Brienen y E.H. Hoegen autores del informe sobre los sistemas de justicia en 22 países europeos85, ya que representan un esfuerzo legislativo por adaptar las recomendaciones del Consejo de Europa. Los autores del informe destacan tanto la ley de Protección a testigos y peritos en causas criminales como la ley de Ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, así como el papel del fiscal como defensor de los derechos de la víctima y de aquellos que sufren como consecuencia del delito. Ahora bien, advierten de la distancia todavía entre la letra y el espíritu de lo legislado y su aplicación práctica: “however, implementation of the law still lags behind. It is therefore high time that the courts bring the law to life”86. BIBLIOGRAFÍA Bibliografía básica en castellano sobre Víctimas Arce, R. y F. Fariña (1995): “Estudio psicosocial de la víctima”, en M. Clemente (coord..), Fundamentos de psicología jurídica. Madrid: Pirámide, 1998, pp. 431-447. Beristain, A. (2000): Victimología: nueve palabras clave: principios básicos, derechos humanos, terrorismo, criminología, religiones, mujeres y menores, mediación-reparación, derecho penal, política criminal. Valencia: Tirant lo Blanch. Herrera Moreno, M. (1996): La hora de la víctima. Compendio de victimología. Madrid: Edersa. Landrove Díaz. G. (1998): La moderna victimología. Valencia: Tirant lo Blanch. Marchiori, H. (1998): Criminología. La víctima del delito. México: Porrúa. Rodríguez Manzanera, L. (1990): Victimología. Estudio de la víctima. (2ª ed.) México: Porrúa. Sangrador García, J.L. (1986): “La victimología y el sistema jurídico penal”, en F. Jiménez Burillo y M. Clemente (eds.), Psicología social y sistema penal. Madrid: Alianza, pp. 61-90. Soria Verde, M.A. (comp.) (1993): La víctima: entre la justicia y la delincuencia. Aspectos psicológicos, sociales y jurídicos de la victimización. Barcelona: PPU

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Recursos básicos en Internet sobre Víctimas http://www.cavnet.org Red de comunidades contra la violencia. http://www.mju.es/victimas.htm Red de Oficinas de Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual (España) http://www.ncjrs.org/victintl.htm Página internacional de recursos a las víctimas del Servicio Nacional de referencia a la Justicia sobre Delitos (EEUU) http://www.nursing.upenn.edu/victimology Vínculos en el área de victimología facilitados por la Universidad de Pennsylvania http://www.try-nova.ogr Organización nacional estadounidense para la asistencia a las víctimas (NOVA) http://www.vaonline.org Red de comunicaciones, información y recursos para especialistas en asistencia a víctimas. http://www.victimology.nl Página de International Victimology Website http://www.world-society-victimology.de Página de la World Society of Victimology

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CAPÍTULO OCTAVO LA MEDIACIÓN EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DAVID MARTÍNEZ ÍÑIGO I.

INTRODUCCIÓN

Con la misma certeza que podemos suponer que tan pronto como hubo dos seres humanos sobre el planeta surgieron diferencias y conflictos, podemos especular que tan pronto hubo un tercero los otros dos recurrieron a él en busca de ayuda para dirimir sus diferencias. Es una situación frecuente que los implicados - personas, grupos, organizaciones o naciones - en una situación conflictiva e incapaces de solventarla por sus propios medios, capaciten a aquellos que no están directamente implicados para influir y regular, en mayor o menor medida, el contenido y los procesos relacionados con la resolución y manejo de dicha situación. En este sentido podemos entender que la mediación es tan antigua como la humanidad. Paradójicamente el surgimiento de la mediación tal y como la definimos en la actualidad y como la trataremos en este capítulo ha seguido un camino inverso al que hemos descrito al comenzar. Los países que han impulsado el desarrollo de la mediación como una forma de resolución de conflictos o disputas, no lo hacen por la ausencia de procedimiento formales en los que una tercera instancia tome una decisión que debe ser asumida por la partes. Al contrario, la mediación se plantea como una alternativa que dé respuestas y soluciones a algunos de los problemas derivados de la resolución judicial de los conflictos. La mayor participación en la solución del conflicto, la mayor estabilidad y aceptación de los resultados, la flexibilidad, el ajuste a las necesidades psicológicas concretas de los individuos y la mayor agilidad del proceso son algunas de las razones por las que bajo determinadas circunstancias se prefiere la mediación. En la mediación, como en todos aquellos procesos en los están implicados los seres humanos, el nivel de complejidad es alto, generalmente muy superior a nuestra capacidad de análisis. La interacción de variables psicológicas propias de cada uno de los participantes, la dinámica grupal que acompaña al proceso, la estructura organizacional en la que tiene lugar o su ausencia, el contexto legal, factores de orden sociológico, político, cultural e histórico, todos ellos concurren y condicionan la evolución y el resultado de la mediación. Por todo esto, la pretensión de este capítulo ha de ser por fuerza modesta. En él pretendemos recoger los aspectos centrales del fenómeno, asu-

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miendo que muchos de ellos deberán ser matizados para poder ser aplicados a personas, situaciones y contextos específicos. II.

ORÍGENES Y DEFINCIÓN DE LA MEDIACIÓN

Tal y como se señalaba al inicio del capítulo, la mediación es un estrategia para la resolución de conflictos con un largo pasado. Así pues, es posible encontrar ejemplos de mediación en la antigua China (Brown, 1982, en Folberg y Taylor, 1984). Según Confucio, la persuasión y el acuerdo son el procedimiento más apropiados para la resolución de conflictos y desavenencias. Siguiendo con las culturas orientales, Japón, en donde uno de las principales demandas sobre el líder es su intervención en la resolución en las disputas, es otro ejemplo claro de tradición en la práctica de la resolución mediada de los conflictos. En el continente africano es posible encontrar comunidades entre cuyas más antiguas tradiciones está el congregarse para aclarar sus diferencias con la ayuda de una persona respetada por la mayoría de sus miembros (González-Capitel, 1999). También los sacerdotes y religiosos de distintas confesiones han sido reclamados en numerosas ocasiones para la resolución de conflictos. En ocasiones, la mediación surge como una estrategia de solución de disputas propia de grupos minoritarios o de subculturas que pretenden evitar su dependencia de otros grupos o culturas mayoritarias. En nuestro contexto es conocido que entre la comunidad gitana los patriarcas, personas de edad y reconocido estatus, son responsables de conciliar las diferencias, facilitando el manejo y la disminución del conflicto dentro de la comunidad. Todos los ejemplos anteriores y otros muchos que resultaría imposible resumir aquí, constituyen los antecedentes de la mediación tal y como la entendemos en la actualidad. Así pues, a finales de los años sesenta comienzan en los Estado Unidos las iniciativas para el desarrollo de formas alternativas de resolución de los conflictos entre las que se encuentra la mediación. Dentro de Europa, Inglaterra, con iniciativas de mediación a comienzos de los setenta, es una de las pioneras seguida de los Países Nórdicos (González-Capitel, 1999). Respecto a nuestro país, una vez más, a pesar de contar con antecedentes históricos como el Tribunal de las Aguas en Valencia (1238), las iniciativas en la mediación se retrasan unas décadas. Retraso comprensible si consideramos la situación de atraso en la legalización y legislación sobre aspectos como la separación y el divorcio, ámbitos en los que la mediación se ha desarrollado con vigor en otros países. Así pues, según Redorta (1996), las primeras experiencias de mediación en España tienen lugar a finales de la década de los ochenta en el ámbito Familiar. Ya en la década de los noventa aparecen servicios y programas públicos de Mediación Familiar, así como surgen iniciativas de mediación en el ámbito escolar. En la segunda mitad de la década de los noventa se establecieron algunos acuerdos de ámbito Autonómico para la resolución extrajudicial de conflictos laborales. En cuanto a los motivos que impulsaron el desarrollo de la mediación, varios son los factores a tener en cuenta. Entre las más operativas está el incremento de las tasas

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de litigio y el consiguiente riesgo de saturación de la administración de justicia. En este sentido se esperaba que la mediación ofreciera una vía ágil para resolver los conflictos sin que fuera necesario acudir a los procedimientos judiciales, lentos y costosos. Un ejemplo recientemente de esto lo encontramos en el ámbito mercantil, donde el periodo en el que un producto resulta valioso se ha acortado espectacularmente (recuérdese la vertiginosa sucesión de ordenadores personales "I", "II" y "III") y la rapidez es un elemento imprescindible para que la decisión adoptada sea útil y justa. Además de la rapidez se esperaba que la mediación, especialmente en el ámbito familiar, disminuyera, como resultado de la implicación activa de las partes en el proceso, los incumplimientos de las decisiones adoptadas y el constante resurgir de litigios que consumían recursos materiales y humanos, al tiempo que dañaban seriamente la calidad de vida los afectados, entre los que con frecuencia se encontraban menores. Junto a aquellas razones ligadas a los aspectos económicos y de efectividad en la resolución de disputas, el desarrollo de la mediación también puede entroncarse con la necesidad de mejorar la conexión y vinculación entre la ciudadanía, cada vez más insatisfecha con los sistemas formales de solución del conflicto, y la administración de la justicia (Oyhanarte, 1996; Folberg y Taylor, 1984). Avanzando un paso más, la mediación puede entenderse como el resultado de transformaciones sociales y culturales de mayor calado. La necesidad de profundizar en la democratización de nuestras sociedades, el fomento de una cultura de participación, la redefinición del conflicto y de su manejo, relegando el sistema de adversarios por otro centrado en la comunicación, la mejora en las posibilidades de participación propiciada por las nuevas tecnologías, la internacionalización de la relaciones, la defensa de la privacidad en la resolución de los conflictos y la aceleración, complejidad e incertidumbre en los intercambios económicos y sociales son algunos de los motivos propuestos por aquellos que consideran la mediación como una transformación en la cultura y no como un simple estrategia para el afrontamiento de los conflictos (Gottheil y Schiffrin, 1996). La diversidad de objetivos para los que se emplea la mediación, los distintos campos a los que se aplica, la diferencias culturales, políticas y legales entre los contextos en los que se produce y la variedad de profesionales implicados en su ejecución hacen casi imposible elaborar una definición satisfactoria de la mediación. Existe un amplio número de definiciones, si bien existen también amplias similitudes entre casi todas. Entre las primeras definiciones que encontramos desde una perspectiva psicológica está la de Touzard (1977) que caracteriza la mediación como: a) un proceso de negociación con intervención de una tercera parte neutral, b) en el que el mediador es parte activa realizando sugerencias y recomendaciones para el acuerdo, c) careciendo de autoridad y responsabilidad para tomar decisiones orientadas a la resolución del conflicto, no siendo su decisión vinculante. Una de las definiciones más completa y aceptada por otros autores es la propuesta por Folberg y Taylor (1984) que consideran la mediación como un "...proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objetivo de encon-

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trar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades. .....hace hincapié en la propia responsabilidad de los participantes en la toma de aquellas decisiones que influyen sobre sus vidas.....confiere autoridad sobre sí misma a cada una de las partes" (pp. 27). Las definiciones de Moore (1986) y la de Grover (1991) básicamente coinciden con la anterior de Folberg y Taylor, enfatizando y explicitando el primer autor el carácter no vinculante de las decisiones del mediador y el segundo su papel activo y la posibilidad de que a lo largo del proceso se expresen y tengan en consideración ciertos aspectos psicológicos como los deseos, necesidades y expectativas de las partes. A mediados de los noventa Sparvieri (1995) describe la mediación como un proceso no "adversarial" de resolución de conflictos, con participación voluntaria y contenidos confidenciales en el que las partes se reúnen en presencia de una tercera persona neutral y con una formación adecuada para asistirles durante la negociación pero sin capacidad para poder sancionar los acuerdos. Considera también que las partes deben ser las principales responsables de la resolución del conflicto y que resulta importante tener en cuenta aspectos subyacentes al conflicto entre los que pueden estar algunos de carácter psicológico (p. ej. emociones, actitudes y necesidades). Entre las que incluyen algunas matizaciones sobre las cualidades del proceso y amplían los objetivos de la mediación está la definición de Oyhamarte (1996), en la que se entiende la mediación como un proceso con resultados consensuados y voluntariamente aceptados, cuya forma y contenido debe ser definido por las partes, donde debe ser posible expresar los sentimientos, en el que la honestidad y el reconocimiento de la otra parte deben ser punto de partida y en el que el futuro, no el pasado, es el punto de referencia. Contrastan las definiciones anteriores, marcadamente intencionales o normativas (Boulle y Rycroft, 1997), con las que proponen Roberts (1992) y Schiffrin (1996) de carácter descriptivo y efectivo. Para el primero, la medicación se refiere a "...un proceso de resolución de disputas en el cual las partes se reúnen con el mediador para hablar y a partir de ahí resuelven sus diferencias" (En Boulle y Rycroft, 1997. pp.5). Para la segunda autora, la mediación alude a una "...técnica mediante la cual son las partes mismas inmersas en un conflicto quienes tratan de llegar a un acuerdo.....La mediación tiene un objetivo bien claro: resolver el conflicto interpersonal existente y colaborar en la toma de decisiones que lleva a su solución sin adentrarse en las causas que subyacen." (Schiffrin, 1996. pp. 42). A pesar de que existen más definiciones de mediación no nos detendremos aquí en su enumeración. Sirvan las incluidas como ejemplos de las definiciones empleadas en las monografías sobre mediación más difundidas en nuestro contexto. Sí quisiéramos, antes de avanzar, resumir un conjunto mínimo de características que creemos imprescindibles para que podamos definir una situación como "mediación". Así pues, llamaremos a estas características, coincidiendo con Boulle y Rycroft (1997) en su denominación no en el contenido exacto, comunes.

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•

Debe existir cierto grado de interdependencia entre las partes, es decir ambas necesitan de la colaboración de la otro parte para conseguir sus objetivos parcial o totalmente. En definitiva el punto de partida de la mediación será una situación de negociación.

•

Durante el proceso debe estar presente una tercera parte o mediador que no esté comprometida con los objetivos propios de ninguna de las partes.

•

Las competencias y capacidades del mediador excluyen la posibilidad de elaborar una solución con independencia y sin la participación activa de los afectados, y la autoridad para imponer una solución sin el beneplácito de ambas partes. El incumplimiento de este punto nos llevaría a una situación de arbitraje.

•

El mediador debe facilitar el proceso de negociación, asistiendo activamente a las partes en la consecución de un resultado aceptable para ambas. Sin esta implicación en el proceso nos encontraríamos más próximos a una situación de conciliación.

Es posible que el lector considere esta descripción como excesivamente aséptica e incluso como "desnaturalizadora", por reduccionista, del fenómeno, sin embargo preferimos en este apartado de definición limitarnos a las condiciones mínimas de la mediación, abordando en el apartado sobre los distintos enfoques aquellas aspectos sobre los que existe menor consenso o que pretenden abarcar principios más abstractos sobre la filosofía de la mediación y sobre su inserción en movimientos sociales de mayor calado. Igualmente, se incluirán en los apartados dedicados al proceso de mediación y al rol del mediador aquellas otras características más concretas y habitualmente presentes en los procesos de mediación que contribuyen al cumplimiento de las características comunes. III.

ENFOQUES Y PERSPECTIVAS SOBRE LA MEDIACIÓN

Aún cuando pudiéramos establecer un acuerdo mínimo sobre qué características son necesarias para que se dé mediación, sobre cuál deben ser sus fases o sobre cuáles deben ser las características del mediador, todavía quedaría por determinar cuáles son los objetivos y funciones de la mediación. Desde sus inicios coexisten diversos enfoques o perspectivas sobre cuál es la meta que debería alcanzar la mediación y sobre cuál es la que consigue de hecho. Siguiendo a Bush y Folger (1994) podemos distinguir cuatro perspectivas o formas de entender la mediación: a) como solución de problemas, b) como justicia social, c) como transformación y d) como opresión. Es posible clasificarlas de acuerdo a dos dimensiones. La primera se refiere al grado en que la mediación implica transformaciones más allá de la mera situación en que se aplica. En este sentido en un extremo del continuo estaría la definición como resolución de problemas, donde los cambios son mínimos y circunscritos a la cuestión mediada, y en el otro se encontrarían los modelos de justicia social y transformacional, que consideran el cambio individual y/o colectivo un objetivo primordial. Entre ambos extre-

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mos podríamos situar el enfoque de opresión que define la mediación como un proceso legitimador del estatus quo que en ocasiones implica cambios negativos (p. ej. pérdida de derechos y garantías o debilitamiento de organismos e instituciones que los defienden). La segunda dimensión se refiere al modo en que definen el conflicto. Uno de sus extremos incluiría una consideración del conflicto como disfuncional y resoluble y el otro una definición del conflicto como funcional (positivo) e inevitable. En el primer polo de este continuo podríamos situar la mediación como resolución de problemas, quedando las tres restantes más próximas al extremo opuesto. De entre estas tres últimas las más extremas serían la mediación como opresión y la mediación como transformación. Veamos ahora con más detenimiento cada una de ellas. 1.

LA MEDIACIÓN COMO RESOLUCIÓN DE PROBLEMAS

Desde esta perspectiva la mediación es una técnica que permite resolver problemas de un modo eficaz. Es sin duda la concepción más pragmática. Las consecuencias de la mediación se limitan a obtener resultados de calidad, lo que implica redefinir las situaciones de forma que ambas partes ganen y obtengan la satisfacción de sus necesidades. A parte de reducir los costes (económicos, psicológicos y sociales) asociados a otras formas de resolver conflictos, no se esperan cambios ni individuales ni sociales. Su éxito se interpreta en términos técnicos, la preparación y entrenamiento de los mediadores y la flexibilidad del proceso son la causa de los beneficios obtenidos. El conflicto se entiende como un problema resoluble, siendo la cuestión establecer un procedimiento que permita a las partes encontrar la solución. Llevándolo al extremo considera la mayor parte de los conflictos como "inexistentes" y derivados de una mala definición de la situación. Bastará que un experto emplee su saber para que las partes "descubran" que no existe razón para enfrentarse y que es posible que ganen todos. Obras ampliamente divulgadas como la de Fisher y Ury (1981) son un ejemplo de esta concepción. 2.

LA MEDIACIÓN COMO MOTOR DE LA JUSTICIA SOCIAL

Desde este punto de vista la mediación es un instrumento para mejorar el bienestar de los individuos y el funcionamiento de las comunidades en que viven. La mediación no pretende resolver un problema particular, sino que busca establecer un sistema de relaciones más justo y equitativo en el que los desfavorecidos tengan voz. Dentro de ese mismo enfoque comunitario, la mediación persigue la implicación de los individuos en la resolución de los asuntos que les afectan individual y colectivamente, evitando así la delegación de la responsabilidad en los expertos o en las instituciones de justicia y movilizando los recursos disponibles en la comunidad. Este último punto diferencia esta perspectiva de la de solución de problemas, al entender que no se trata tan sólo de reducir los costes sino también de incrementar los recursos de los que disponen los propios individuos para resolver conflictos y que habitualmente están subdesarrollados o son infrautilizados. Por último, este modelo enfatiza los pun-

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tos y objetivos comunes de los individuos fomentado la cohesión social. Tal y como se infiere de la descripción, desde esta óptica el proceso de mediación está inserto en un proyecto o movimiento más amplio sobre cómo deben organizarse las relaciones sociales y la resolución de los problemas o conflictos que puedan surgir. Las obras de Wahrhaftig (1982) y Moore (1994) recogen ampliamente los principios de esta concepción. 3.

LA MEDIACIÓN COMO TRANSFORMACIÓN

La mediación se entiende como un instrumento que permite un manejo del conflicto que derive en el crecimiento y afirmación de la persona y sus necesidades, al tiempo que acentúa la sensibilidad del individuo hacia las necesidades de otros. La mediación supone la instauración de una nueva cultura sobre el conflicto en la que éste ya no se define como un problema, sino como una oportunidad para el crecimiento y para el desarrollo personal (Bush y Folger, 1994). Más allá del caso concreto, la mediación capacita al individuo para afrontar futuras situaciones adversas y mejora su disposición a reconocer las necesidades y coyunturas de otras personas. Como resultado de esa transformación en el nivel individual se espera una transformación social. Los trabajos de Davis (1989) y Dukes (1993) ilustran esta perspectiva. 4.

LA MEDIACIÓN COMO OPRESIÓN

A diferencia de los enfoques anteriores, éste propone una serie de consecuencias negativas. Así pues, la mediación se define como un instrumento al servicio de los más poderosos. El que la solución de los conflictos se aleje de las normas procesales y de las instituciones que garantizan su cumplimiento desampara al más débil, abriendo las puertas a la coerción y a la manipulación. Se cuestiona duramente la neutralidad del mediador, ya que la definición de los problemas a tratar, el procedimiento para su abordaje, la distribución de tiempos y otras atribuciones del mediador no son cuestiones meramente técnicas, sino que pueden cargar la balanza en un sentido o en otro, generalmente el del más poderoso, hecho que puede pasar desapercibido a aquellos con menores conocimientos o recursos. Además se le supone a la mediación una intención "desactivadora" de los conflictos, especialmente los de carácter colectivo y con un origen estructural. El mediador lleva la resolución del conflicto al ámbito de lo confidencial y de lo privado, sustrayéndolo a la vista del público y del interés público. Igualmente, los procesos de mediación tienden a singularizar los conflictos, dificultando su definición y la de su origen en términos colectivos. No se trataría, por tanto, de que un trabajador más sufra las consecuencias de una situación generaliza de precariedad e inseguridad en el empleo, lo que le lleva a litigar con su empleador, sino del problema de "Pedro" que ha sufrido un accidente puntual en la empresa para la que trabaja, situación que si se maneja en privado, con discreción y sin la intervención de elementos colectivizadores del conflicto (p. ej. los sindicatos) derivará en una solución "ventajosa" para ambas partes. Ambas historias permiten explicar la situación,

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si bien de maneras muy diferentes. Para el enfoque de la opresión la mediación es un claro ejemplo del conocido adagio "divide y vencerás". Entre los ejemplos de esta perspectiva está el trabajo de Harrington (1985). IV.

DINÁMICA DE LOS PROCESOS DE MEDIACIÓN

Al igual que en el resto de procesos de negociación, el tiempo es una variable fundamental para el análisis de la mediación. Las actuaciones del mediador, la expresión de sentimientos o la amenaza de romper la mediación no tienen el mismo efecto si se producen en los primeros encuentros que si lo hacen en una fase intermedia. Por ejemplo, el que el mediador incidentalmente conceda algo más de tiempo a una de las partes en una sesión de presentación puede dañar la percepción que la otra parte tiene de la neutralidad e imparcialidad del mediador, sin embargo, en una sesión posterior puede contribuir a que la parte con menos competencia para la negociación transmita claramente sus intereses a la otra y se produzcan avances en el proceso. Así pues, podemos considerar que la mediación, como forma de negociación, evoluciona en el tiempo por medio de una serie de "movimientos" o secuencias de actividad complejas que pretenden orientarla hacia la solución del problema (Goffman, 1969). Admitida la existencia de fases o etapas, tarea más difícil resulta determinar cuáles son, en qué orden se producen, cuándo arrancan y cuándo finalizan, para qué procesos de mediación son válidas, y qué variables afectan a cada una de ellas. En este sentido, Boulle y Rycroft (1997) consideran que casi por definición la mediación no se corresponde con un secuencia fija de estadios, ya que la flexibilidad es una de sus características diferenciales respecto de otras formas de resolución del conflicto. Insisten Bush y Folger (1994) en que, desde un enfoque transformacional de la mediación, los estadios propuestos en los distintos modelos deben entenderse, más que como una cartografía rígida y precisa, como una demarcación general de los momentos en los que pueden tener lugar determinadas acciones o procesos (en el caso de la mediación transformacional procesos de habilitación y reconocimiento). Manteniendo en mente que cualquier intento de fijar nítidamente las fases por las que transcurre la mediación implica inevitablemente un cierto grado de simplificación, resulta útil tanto desde el punto de vista analítico como desde el práctico valernos de los modelos existentes. Aunque en su mayoría éstos presentan una estructura lineal en la que el paso a una nueva fase está condicionado por el cierre satisfactorio de las anteriores, debemos asumir que, en ocasiones, se producirán retrocesos en el proceso para clausurar temas que quedaron pendientes o se cerraron en falso, o que en ocasiones la duración de alguna fase sea mínima o por el contrario ocupe casi todo el tiempo. Algunos procesos que veremos más adelante como el mantenimiento de la confianza y el compromiso con la mediación están presentes con distinta intensidad en casi todas las fases del proceso, sin embargo en cada fase se corresponden con acciones y estrategias distintas. Así pues, en la sesión de presentación una cierta frialdad y una escrupulosa ecuanimidad del mediador en la presentación puede eliminar

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resistencias y generar compromiso con la mediación, mientras que las fases finales, una reunión con una de las partes en que se ventilan cuestiones emocionales puede hacer que la parte recobre su confianza en el mediador y en el proceso. 1.

FASES EN LA MEDIACIÓN

En esta sección realizaremos un resumen de los distintos modelos sobre las etapas en el proceso de mediación que aparecen en los manuales. En general, la mayoría de ellos coinciden en la fases señaladas, si bien unos sitúan el comienzo de la mediación en un momento anterior a la reunión conjunta de las tres partes e incluyen una fase previa, otros sitúan su final más allá de la redacción y firma del acuerdo de mediación alcanzado y añaden un estadio de post-mediación, y, finalmente, algunos subdividen en varias fases lo que en otros modelos se considera globalmente o conceden a la subfase de otro modelo el estatus de etapa. En el cuadro 1 se pueden observar con mayor claridad estos aspectos. Empleando una estructura casi idéntica a la del modelo de Boulle y Rycroft (1997), proponemos cinco fases en el proceso de mediación. 1. Fase previa: engloba todas aquellas acciones que tienen lugar antes de que el mediador se reúna por primera vez de manera simultánea con las dos partes. El primer elemento es contactar al mediador. Dependiendo de si lo hace una de las partes, las dos conjuntamente o una cuarta parte (p. ej. servicios sociales), el mediador deberá dedicar más o menos esfuerzos a explicar qué es la mediación y a demostrar su imparcialidad con independencia de quién reclamara inicialmente sus servicios. Durante esta fase, el mediador recaba la información disponible sobre el caso. Para ello puede recurrir a informes existentes o mantener entrevistas preliminares con cada parte. A partir de la información recogida debe determinar si el caso es susceptible de mediación. En caso afirmativo, debe elaborar, basándose en un conjunto de hipótesis exploratorias sobre los distintos aspectos del conflicto, un plan detallado sobre cómo afrontará el proceso de mediación. Además durante las entrevistas preliminares el mediador puede aprovechar la ocasión para asegurarse que las partes comprenden cómo funciona la mediación, qué pueden esperar, cuál será su función durante el proceso y según qué principios o normas básicas deberán actuar las partes para que el mediador no interrumpa el procedimiento. Al mismo tiempo, el mediador iniciará la creación de una estructura de confianza que deberá desarrollar y mantener durante todo el proceso. Como transición a la siguiente fase, se reúne el mediador con las partes y tras recordarles los aspectos ya tratados se establece un acuerdo de mediación que refleja y simboliza un primer compromiso con el proceso. 2. Planteamiento del problema: el objetivo principal de esta fase es establecer un consenso sobre cuáles son los asuntos a abordar, cuáles son los intereses de ambas partes y qué orden de prioridad tienen. Generalmente esto implica un esfuerzo considerable por parte del mediador para que las partes superen miedos o rencores, expresen motivos y agendas ocultas y para que cambien la defensa de posturas concretas por la de intereses (Fisher y Ury, 1981). En ocasiones, conseguir lo anterior requiere que el

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mediador mantenga, una vez que cada parte ha ofrecido su visión del conflicto, reuniones por separado en las que profundizará en el desarrollo de la confianza, en su definición como imparcial, en la confidencialidad del proceso y en el mantenimiento de las normas de respeto hacia la otra parte. La utilización de este tipo de reuniones, en ésta y en fases posteriores, requiere de un equilibrio difícil entre la necesidad de impulsar el proceso mediante el trato de asuntos en privado y la de mantener la percepción del proceso como uno no basado en el enfrentamiento y guiado por un tercero imparcial y neutral. Mantener con ambas partes igual número de reuniones con una duración similar, dar explicaciones si se prolongan, dejar a la otra parte realizando una tarea, evitar los intentos de coalición parte-mediador y recordar al reiniciar las reuniones conjuntas la filosofía del proceso reconociendo a la otra parte son algunas de las estrategias que pueden ayudar a minimizar los efectos negativos. Durante esta fase, pueden sucederse periodos de alta intensidad emocional que el mediador deba manejar de forma que propicien el afloramiento de agendas ocultas y de los intereses latentes, sin que la escalada sea tan intensa que derive en una espiral de confrontaciones capaz de dinamitar el proceso. Así pues, al final de esta etapa debemos disponer de un listado de las cuestiones a resolver y de los objetivos e intereses de las partes, incluyendo también las áreas de acuerdo. Cabe esperar también que en este periodo las partes han desarrollado las habilidades y competencias apropiadas (p. ej. empatía y escucha activa), así como interiorizado las normas necesarias para una mediación eficaz. 3. Formación de alternativas y negociación: durante este periodo cada parte deberá no sólo esforzarse en exponer su propuestas de solución y escuchar y considerar en profundidad las de la otra parte, sino que además ambas deben ser capaces de generar nuevas alternativas que atiendan también a las reclamaciones de la otra parte. Una vez que disponemos de suficientes alternativas es necesario proceder a una evaluación detenida de las mismas, tomando como referencia los intereses de cada una de las partes. Habitualmente y salvo en situaciones de falso conflicto en las que existe una solución óptima que cumple con todos los intereses y objetivos de todas las partes, será necesaria una fase de negociación en la que ambas partes realizarán concesiones. Durante está fase pueden resurgir algunos de las cuestiones propias de etapas anteriores o deteriorarse la estructura de la mediación. De nuevo el mediador deberá emplear distintas estrategias (p. ej. reuniones individuales, recordar su capacidad para finalizar la mediación si hay problemas insalvables, reducir la ansiedad de los participantes y recordar las consecuencias negativas del desacuerdo) que eviten el bloqueo del proceso o su desviación del objetivo principal. Al igual que en el resto de las fases es necesario que se emplee el tiempo necesario, asegurándose el mediador que las partes evalúan detenidamente la distintas posibilidades y que examinan sus distintas consecuencias a corto y largo plazo. Si la negociación se cierra demasiado pronto, el acuerdo alcanzado puede resultar insatisfactorio y volver la mediación ineficaz. Al final de esta etapa las partes deben haber encontrado una solución satisfactoria con cuyo cumplimiento estén dispuestos a comprometerse. 4. Formalización: las partes dejan constancia por escrito de los términos de su acuerdo y de las vías que se establecen para su posible modificación en el futuro. De-

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pendiendo del área en el que se realice la mediación puede ser necesario que intervengan otras instituciones o personas que sancionen el documento. Es conveniente realizar algún tipo de acto en el que, además de cumplir con los aspectos formales (p. ej. firmar el acuerdo), se simbolice y demuestre públicamente el compromiso de las partes con lo acordado y se recuerde la posibilidad de recurrir de nuevo a la mediación si fuera necesario. Este último aspecto es especialmente importante en los casos en que la mediación no termina en un acuerdo. 5. Post-mediación: una vez firmado el acuerdo éste debe ponerse en marcha y su cumplimiento puede requerir un seguimiento o tutela, como se da en los casos que implican el bienestar o la seguridad de los menores. Puede que sea necesario también que el mediador indique o derive a una o ambas partes a otros servicios (p. ej. asistencia social o terapia psicológica). La elaboración de informes y las sesiones de evaluación de la ejecución de la mediación forman parte de la post-mediación y son una herramienta útil para la mejora y formación del mediador. Igualmente, es posible que pasado un tiempo de la firma del acuerdo sea necesario u obligatorio modificar el acuerdo, lo que puede hacerse por negociación directa, si la relación entre las partes y su capacidad para afrontar el conflicto ha mejorado, por medio de litigios o de arbitraje, si estás últimas han empeorado, o por un nuevo proceso de mediación. En general el objetivo de la post-mediación es maximizar la eficacia de la mediación para las partes, prolongando sus efectos positivos, y para el mediador, mejorando sus capacidades al evaluar detenidamente su actuación. 2.

PROCESOS PSICOLÓGICOS Y PSICO-SOCIALES EN LA MEDIACIÓN

En uno de los primeros modelos teóricos sobre la mediación, McGrath (1966) la define como un proceso complejo dentro del cual cada una de las partes está sometida a un conjunto de fuerzas o atracciones de sentido opuesto. Las partes, en representación propia o de un grupo, se ven impulsadas hacia la defensa de sus objetivos al mismo tiempo que se sienten atraídos por la posibilidad de acercar sus posturas a las de la otra parte y obtener así un acuerdo satisfactorio. En cuanto al mediador, debe resolver las tensiones entre las demandas específicas del conflicto en el que está mediando y las expectativas que su grupo profesional o la sociedad en su conjunto tienen sobre su actuación. Además debe equilibrar los intentos de cada parte por acercarlo hacia sus posiciones respectivas. Encontrar un equilibrio entre todas estas fuerzas es una tarea compleja en la que intervienen multitud de factores. Sin duda, entre dichos factores deben incluirse algunos relacionados con las características psicológicas de los individuos y con todos aquellos fenómenos que se derivan de la interacción entre los mismos. Cómo recopilan y ordenan los individuos la información, qué sesgos o errores cometen (p. ej. filtrar información positiva de la otra parte), cómo explican las conductas de los otros miembros y las propias, qué emociones experimentan y su intensidad, cuál fue su experiencia pasada con el conflicto, qué expectativas tiene sobre la mediación, qué capacidad tienen para adquirir y aprender las habilidades necesarias para mediar, son ejemplos claros de la enorme relevancia de los aspectos psicológicos

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en la dinámica de la mediación. Asimismo, el estilo con que el mediador dirige las sesiones, los prejuicios o estereotipos hacia la otra parte, la presión social, la influencia de los grupos que cada uno de los participantes emplea como referencia para guiar su conducta, el proceso de comunicación o la utilización del espacio, son algunos ejemplos de cómo la combinación de las características particulares de cada individuo interaccionan entre sí, dando lugar a fenómenos que condicionan la evolución y los resultados de la mediación. En esta sección recogeremos algunas de las variables y procesos psicológicos y psicosociales que intervienen cuando las partes en un conflicto deben afrontar un proceso de negociación con la ayuda de un tercero imparcial. Procesamiento de la información. Como reflejamos en el apartado dedicado a la etapas en la mediación, una parte importante del proceso implica la recopilación de información sobre las partes, sobre su relación y sobre el conflicto, de modo que se obtenga un cierto acuerdo sobre cuáles son las cuestiones a tratar y cuál su prioridad. Habitualmente la información disponible es muy superior a la capacidad de los individuos para procesarla y analizarla. Por tanto, en la medida en que la atención es una variable psicológica relacionada con la selección de aquella parte de la información que será procesada con mayor detalle (Puente, 1998), tenerla en cuenta resulta importante para la mediación. Como cabe suponer, cada parte dirigirá selectivamente su atención hacia determinada información, por ejemplo aquella que le resulte más favorable, la que le permita detectar las intenciones de la otra parte o la que pueda constituir un indicio de parcialidad en el mediador. Respecto al mediador, éste debe manejar y dirigir la atención de los participantes hacia aquellos aspectos en los que existe un cierto acuerdo o en los que es posible que el consenso avance, al tiempo que debe focalizar su propia atención en la detección de determinadas conductas o indicios que puedan amenazar el acuerdo. Algo similar a lo anterior sucede cuando los individuos obtienen la información a partir de sus recuerdos. La capacidad para almacenar y recuperar información es también limitada, por lo que también se producen sesgos (Carnevale y Pruitt, 1992). Así pues, la memoria también es selectiva y los individuos suelen tener mayor facilidad para recordar determinada información, por ejemplo aquella que es más acorde a su estado de ánimo o que les favorece (p. ej. tras el divorcio es más probable que las parejas sólo recuerden los aspectos desagradables de su pareja o que cambien su valoración de modo que lo que antes era un "encanto" ahora es un defecto intolerable) (Carnevale y Pruitt, 1992). Tampoco es extraño que los individuos completen sus recuerdos, introduciendo información errónea o imprecisa o que una parte de la información seleccionada arbitrariamente (p. ej. la información que se presento primero) condicione el resto de los juicios. Para poder solventar las limitaciones atencionales, perceptivas y de memoria los individuos recurren a distintos heurísticos y a esquemas cognitivos. Los primeros actúan a modo de "atajos" o estrategias que simplifican la información facilitando su manejo. Los esquemas son estructuras cognitivas aprendidas que contienen información sobre los aspectos significativos de una situación particular. En el caso de la negociación, los esquemas incluyen información sobre qué cabe esperar en cada momento, sobre el comportamiento y las intenciones de la otra parte, sobre el valor de las ofertas del contrario o

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sobre el criterio de repartición de los resultados. Parte de la información contenida en los esquemas puede ser errónea o dificultar el consenso. Entre los errores más comunes están: a)la definición del tamaño de los resultados a repartir como inalterable (la tarta a repartir no puede aumentar de tamaño), lo que transforma las ganancias de uno en pérdidas del otro, conduciendo a valoraciones equivocadas, b) conflicto ilusorio o irreal, en el que las partes llevadas por el esquemas de conflicto/negociación discuten sobre algo en lo que están de acuerdo, c) devaluación reactiva, las partes infravaloran sistemáticamente las ofertas de la otra parte, d) pensamiento rígido o tendencia a dicotomizar la valoración de la información (buena o mala), a inhibir el pensamiento creativo o a suspender la búsqueda de conexiones o implicaciones entre los distintos datos disponibles, e) sobreconfianza en la posibilidad de obtener fácilmente un buen resultado, f) sesgo de accesibilidad o tendencia a confundir la facilidad con que se recuerda una información con la probabilidad y/o frecuencia con que ocurre (p. ej. si nos resulta más fácil recordar el nombre de jugadores de nuestro equipo de fútbol que hayan sido internacionales, que el de jugadores de otros equipos, interpretamos que el nuestro es el que hace más aportaciones a la selección nacional) y g) representatividad o formulación de juicios sobre una persona o un evento solamente a partir de los rasgos más obvios, desdeñando otros más sutiles (Pruitt y Carnevale, 1993). La estructuración de la mediación debe tener en consideración todos estos aspectos. Procesos de atribución. Como se describe en otro de los capítulos de éste manual, los seres humanos realizamos continuos intentos para explicar nuestros comportamientos, los de otras personas y, en general, todo aquello que acontece a nuestro alrededor. Por ejemplo, cuando nos enteramos que hemos suspendido un examen, no sólo captamos el dato y lo almacenamos (u olvidamos), sino que además intentamos darle una explicación (reconocemos que no estudiamos suficiente, evocamos el recuerdo de algún familiar del examinador, etc...). Cómo se atribuye o explica un mismo fenómeno puede variar el impacto que éste tiene sobre las emociones de la persona, sobre la relación que mantiene con otras personas o sobre qué estrategia se emplea para resolver un conflicto. Así pues, si un marido interpreta la esmerada dedicación profesional de su esposa como un síntoma de su personalidad egoísta y de la falta de interés que siempre mostró por el matrimonio, es fácil que se sienta insatisfecho con su relación y que decida evitar el conflicto o romper su relación pues considera que la causa está en su pareja (pudo pensar que trabaja porque él es aburrido) y es estable y difícil de modificar (su personalidad siempre fue así). Si por el contrario pensara que su dedicación obedece a una fase transitoria en su carrera y a la necesidad que tiene de realizarse como persona, lo que también incluye su matrimonio, es más fácil que su insatisfacción sea menor y que emplee estrategias más constructivas para afrontar la situación. Al igual que con la memoria y la atención, la atribución también está sometida a una serie de sesgos y de patrones, algunos de los cuales dificultan el consenso y la resolución del conflicto. La tendencia a sobrevalorar la importancia de las disposiciones personales y subestimar el poder de la situación en la explicación de la conducta (error fundamental de atribución), la explicación de los acontecimientos de modo que nuestra imagen y estima resulte reforzada (sesgo autosirviente) o la aplicación de

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criterios de atribución distintos para una misma conducta, dependiendo si la ejecuta uno mismo o de si es otro el que la realiza (diferencia actor-observador), son algunos ejemplos de sesgos en la atribución (Kelley, 1987; Hewston, 1989) que dificultan el acuerdo. Así pues, el proceso de mediación puede caracterizarse por la búsqueda de formas de atribución que incrementen la responsabilidad de las partes en la resolución del conflicto y que permitan la definición de éste último como algo que puede ser modificado, si no resuelto. Toma de decisiones y solución de problemas. En numerosas ocasiones, la mediación implica buscar alternativas a la situación actual y seleccionar aquella que permita la obtención de resultados aceptables para ambas partes. Estos procesos también están condicionados por las características psicológicas de los participantes. A pesar de que habitualmente consideramos al ser humano como racional, existe abundante evidencia de que en los procesos de toma decisiones es frecuente cometer errores en la utilización de los principios de la lógica, la focalización en el valor de verdad de una proposición rechazando seguir los pasos lógicos que lo determinan, juzgar la corrección de un silogismo de acuerdo a las propias creencias y no conforme a las leyes de la lógica o la estimación desproporcionada de las probabilidades de obtener un resultado (Puente, 1998). Igualmente, la solución de problemas está sometida a sesgos y errores como los derivados de la limitación en la cantidad de una información que podemos manejar a un mismo tiempo o de la interpretación imprecisa de las premisas del problema (Lindsay y Norman, 1975; Coverni, Fabre y González, 1990). Todos estos aspectos deben ser tenidos en cuenta por el mediador, estimulando que los individuos definan claramente el problema, que evalúen detenida y rigurosamente los conclusiones que extraen y paliando con los medios disponibles (p. ej. diagramas, esquemas, material escrito o ejemplos) las limitaciones de la memoria a corto plazo. Metas, necesidades y expectativas. Qué esperan y desean obtener los individuos de la mediación se relaciona directamente con cuál será su comportamiento durante el proceso de mediación. Que el mediador conozca cuáles son realmente los intereses de las partes, que cada parte tengan claro qué espera ella y qué desea la otra es fundamental para establecer la agenda a tratar y la prioridad de los asuntos que ésta incluye. Además, una vez explicitados los intereses es posible que los individuos abandonen posiciones rígidas para iniciar la búsqueda de alternativas que permitan satisfacer sus necesidades, avanzando así en el proceso (Fisher y Ury, 1981). Lógicamente, al tratarse de un situación de negociación no es suficiente con que se detecten la expectativas, sino que será necesario un reajuste de las mismas para que el acuerdo sea posible (Moore, 1986; Matz, 1996; Boulle y Rycroft, 1997). Con frecuencia las expectativas de las partes son imposibles de cumplir (Pruitt y Carnevale, 1993), en ocasiones son desmesuradas o simplemente incompatibles con otras de sus propias expectativas o de las de la otra parte (p. ej. desear que los hijos mantengan una buena relación con su padre y pretender un régimen de visitas muy restrictivo). Para ello el mediador debe fomentar que las partes contrasten sus aspiraciones con la situación en que se encuentran y que analicen detenidamente los requerimientos y las consecuencias que tendría a corto, medio y largo plazo el que se cumplieran ("reality testing" Ellis, 1962). Es

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importante también que el mediador resalte qué resultados cabe esperar si la mediación fracasa, de este modo los participantes podrán decidir con mayor conciencia si continuar con la mediación o si existe una alternativa que ofrezca mejores resultados y, por tanto, optar por romper la mediación (Thibaut y Kelley) Emociones. Los sentimientos y emociones son uno de los factores más frecuentemente citados cuando se describen los factores psicológicos implicados en la mediación (Touzard, 1977; Folberg y Taylor, 1984; Moore, 1986; Matz, 1996). Generalmente se ha prestado más atención a emociones intensas y negativas como la ira o el odio que se consideraban como una amenaza para el éxito de la mediación. Es cierto que este tipo de emociones se manifiestan en los procesos de negociación y que pueden producir una escalada en el conflicto (George, Jones, González, 1998). Sin embargo, no siempre se producen emociones negativas y no siempre sus efectos son adversos. Sentimientos moderados de miedo o un cierto grado de frustración y ansiedad pueden facilitar el avance de la negociación y la implicación activa de los participantes. También es necesario que se den ciertas emociones positivas que favorecen la aparición de la confianza y del compromiso y que mejoran la eficacia en la negociación (Baron, 1990). Otro elemento importante es el momento en que surgen determinadas emociones. Parece que la expresión de emociones negativas disminuye las posibilidades de éxito cuando se produce en las últimas fases, no siendo negativa su presencia en las etapas anteriores (Touzard, 1977). Aprendizaje. Aunque para algunos enfoques la mediación no implica cambios ni profundos ni estables en los participantes, tal y como sí sería el caso de la terapia, durante la cual se espera que los individuos realicen distintos aprendizajes (p. ej. conducta alimentarias saludables), el que las partes no resuelvan el conflicto con una negociación directa puede entenderse como un indicador de un cierto déficit o falta de competencia y de habilidades. Una de las principales funciones del mediador consiste en "educar" en la mediación (Boulley Rycroft, 1997), lo que entre otras cosas implica transmitir a las partes cómo definir un problema, cómo generar alternativas de solución y cómo evaluarlas, cómo comunicarse eficazmente, cómo defender sus intereses y cómo reconocer y respetar a la otra parte. No debe olvidarse tampoco, que la situación de partida no es neutra, sino que en numerosas ocasiones los individuos llegan a la mediación con toda una historia de experiencias y hábitos sobre cómo afrontar el conflicto basados en los principios de confrontación más que en los de la negociación y la mediación, lo que dificulta el proceso de aprendizaje. La mayoría de este aprendizaje durante la mediación no se realiza explícita ni formalmente, salvo en las sesiones preliminares en que el mediador explica a cada parte cuáles son lo principios, normas y objetivos básicos o cuando se explica un procedimiento concreto, sino que el mediador empleará distintas técnicas a lo largo del proceso que faciliten la adquisición de los comportamientos, habilidades y competencias necesarios para la mediación eficaz (Folberg y Taylor, 1984; Moore, 1986). Dos de las más frecuentes son aquellas técnicas que modifican la conducta basándose en la utilización selectiva de recompensas y castigos (p. ej. se premian las conductas deseadas y se castigan o se dejan sin recompensa las que dañan el proceso. Labrador, Cruzado y Muñoz, 1993) y aquellas

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que se basan en la observación del comportamiento de un modelo (el mediador) y de las consecuencias que se derivan para éste de dicho comportamiento (Bandura y Walters, 1963). Desconocer los principios básicos del aprendizaje humano y las técnicas para dirigirlo puede hacer inviable el objetivo principal de la mediación, el consenso, y otros secundarios como son la adquisición de competencias y habilidades para la negociación que los individuos puedan utilizar en ocasiones futuras sin necesidad de recurrir a una tercera persona. Liderazgo. Ésta es sin duda la principal función del mediador, cuestión aparte es cómo, debe ejercerla o lo que es lo mismo cuál es el estilo de liderazgo apropiado. En principio sería deseable que el mediador ejerciera un liderazgo transformacional caracterizado por incentivar la búsqueda de nuevas perspectivas, el desarrollo de visiones conjuntas o compartidas sobre un asunto o su afrontamiento, facilitar el desarrollo del potencial de los participantes y motivar a los individuos para considerar no sólo sus intereses particulares sino los que beneficien al conjunto de los afectados (GarcíaSáiz, 1999). Incluso, según algunos enfoques de la mediación, podría considerarse que el objetivo sería que cada uno de los participantes se transformara en su propio líder, asumiendo el control y la responsabilidad para afrontar la negociación sin necesidad de que intervenga un tercero (superliderazgo). La posibilidad de ejercer un liderazgo transformacional o un "superliderazgo" que transforme a las partes en "autolíderes" (García-Sáiz, 1999) depende de numerosos factores, algunos propios de los participantes (p. ej. su experiencia en la mediación), otros del mediador (p. ej. su formación y experiencia) y algunos de la propia situación (p. ej. presiones de tiempo o limitación en los recursos). Una de las funciones más importante del líder dentro de la mediación es la iniciación de estructura, que se refiere a la capacidad del mediador para poner en marcha y mantener un sistema de relaciones entre las partes y asignar las funciones que le corresponden a cada una de ellas, de modo que sea posible alcanzar los objetivos propuestos (Touzard, 1977; Boulle y Rycroft, 1997). Además de los aspectos relacionados con la estructura del proceso de mediación y con la realización de las tareas directamente vinculados con la consecución de un acuerdo, el líder debe ocuparse también de los aspectos emocionales, ofreciendo a las distintas partes la posibilidad de expresar sus necesidades y sentimientos, de modo que se disipen posibles temores, dudas o desconfianzas que conforme avanza el tiempo pudieran derivar en un estallido emocional que imposibilitara el acuerdo (Touzard, 1977). Comunicación. La calidad y fluidez en la transmisión de la información entre las distintas partes es un elemento central en todo proceso de mediación. Generalmente la relación entre las partes antes de la mediación y tras un periodo de disputa se caracteriza por una comunicación pobre y poco fiable, en la que no se emplean todos los canales disponibles o se emplean para generar confusión y en la que apenas se confía en la veracidad de los mensajes de la otra parte (Deutsch, 1969). En este sentido señala Linck (1996) cómo "...la capacidad y oportunidad que el mediador tiene para ayudar a lograr un acuerdo radica antes que nada en la posibilidad que le den las partes de intervenir en la comunicación entre ellos, modificando la forma en que se puede y debe comunicar, incidiendo en la manera en que se transmiten los contenidos de infor-

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mación y por ende en la definición de la relación entre las partes." (pp.136). Por tanto, el mediador debe actuar intensamente sobre la comunicación (Pruitt y Carnevale, 1993) creando una estructura de comunicación estable y lo más rica posible en la que los niveles de ruido y confusión se reduzcan al máximo. El entrenamiento de las partes en habilidades tan simples, aunque a veces infrecuentes, como respetar el turno de palabra o practicar la escucha activa, junto con la reducción del contenido de los mensajes a los aspectos relevantes evitando dispersiones, y el parafraseo son algunas de las estrategias que mejoran la comunicación (Moore, 1986; Boulle y Rycroft, 1997). Además de los aspectos relacionados con la comunicación verbal es necesario tener en cuenta algunos aspectos de la comunicación no verbal. El tono de voz, el ritmo del habla, los gestos, la postura corporal y la distancia a la que se interactúa transmiten gran cantidad de información (Hall, 1966; Davis, 1973; Birdwhistell, 1979; Ricci y Cortesi,1980) especialmente de carácter emocional. La consistencia entre los mensajes verbales y los no verbales es un elemento importante para la transmisión de confianza y fiabilidad, por lo que el mediador debe prestar atención a ambos (Moore, 1986). Relaciones intergrupales, prejuicios y estereotipos: aunque no en todas las situaciones la mediación se produce entre dos o más grupos, existen otras como la mediación laboral o la comunitaria en las que las partes actúan en representación de un colectivo. En estos casos, la dinámica del grupo formado por las personas directamente implicado se ve afectada por la presión y referencia que ejercen los colectivos allí representados. Cómo se percibe las actuaciones propias y las de la otra parte o la aparición de conflicto entre las partes está fuertemente condiciona por el simple hecho de que los individuos se definan así mismos y sean percibidos por otros como pertenecientes a grupos distintos. Por lo general, los individuos muestran un sesgo endogrupal o lo que es lo mismo tienden a atribuir características positivas a las personas de su propio grupo y negativas a los que no son de su grupo (Huici,1989). Así pues, cuando dos personas interactúan en calidad de representantes y miembros de un grupo, tienden a percibirse mutuamente de forma estereotipada, es decir, atribuyéndose las características propias del grupo al que pertenecen respectivamente, olvidando las que pudieran tener en tanto que individuos particulares. (Tajfel, 1978). Todos estos elementos dificultan el acuerdo y el consenso, por lo que el mediador deberá emprender acciones que reduzcan la percepción estereotipada de las partes y el potencial de conflicto entre las mismas. Facilitar que las partes interaccionen en relación a objetivos comunes y en tareas cooperativas en las que el éxito esté asegurado (p.ej. padre y madre buscando la forma de evitar consecuencias negativas para su hijo derivadas de la separación), promover la contrastación empírica de algunos de los estereotipos, generar compromiso e identificación con el grupo mediador, desarrollar el reconocimiento y la tolerancia hacia la diferencias, estimular iniciativas conciliatorias, recordar que el proceso puede interrumpirse si surgen diferencias insalvables o desarrollar las habilidades de negociación son algunas de las acciones que el mediador puede emplear para promover que el acuerdo sea factible (Pruitt, 1998). Normas sociales. Como en el resto de las interacciones e intercambios sociales, en las situaciones de mediación existen una serie de normas que regulan su evolución

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(Thibaut y Kelley, 1959). Las normas, en tanto que expectativas compartidas sobre cuál es el comportamiento apropiado en una situación, cumplen distintas funciones. En primer lugar, pueden evitar la aparición del conflicto (p. ej. un principio tan sencillo y arbitrario como que quién llega primero a la parada del autobús sube primero suele ser suficiente para evitar continuas disputas). En segundo lugar, facilitan la interacción al aportarnos una guía sobre cuál debe ser nuestro comportamiento y el de la otra parte, facilitando la coordinación (p. ej. las normas de tráfico para ceder el paso en una rotonda o plaza). Por último y una de los más relevantes para la mediación, constituyen una instancia por encima de las partes implicadas en el conflicto lo que puede facilitar su cumplimiento y un primer punto de acuerdo. A partir de la aceptación de las normas, los individuos no perciben sus concesiones como una derrota ante la otra parte, sino como la conformidad con una norma igual para ambas partes. Dentro de las situaciones de negociación y de mediación las normas sobre la justicia son especialmente relevantes. Para que la mediación tenga éxito es necesario que los individuo perciban que los procedimientos para asignar los resultados son justos y que se aplican de manera ecuánime, sin beneficiar a ninguna de las partes en la aplicación de la norma (Welton, 1991). No obstante, el principio para la distribución de los resultados puede variar de una situación o otra dependiendo de sus particularidades (p. ej. principio de igualdad en los resultados obtenidos, principio de equidad o de proporcionalidad aportaciones/resultados y un principio basado en las necesidades de cada parte) (Deutsch, 1975). El comportamiento imparcial del mediador es un elemento clave tanto para la percepción de justicia como para la aceptación de las normas. Una información precisa sobre el contenido de la normas, la participación en su elaboración o en su adaptación al caso concreto, el desarrollo de la confianza entre las partes, el manejo de la influencia social y la existencia de algún sistema de sanción ante los incumplimientos son elementos implicados en la aceptación de las normas. V.

EL MEDIADOR

1.

ESTRATEGIAS DE MEDIACIÓN

Con independencia de comportamientos o actuaciones puntuales de los mediadores, éstos suelen emplear distintas tácticas para afrontar las diferentes situaciones de mediación y alcanzar un resultado satisfactorio. Entre las clasificaciones de las tácticas de negociación más difundidas está la propuesta por Kressel y Pruitt (1989) que plantean tres estrategias básicas, a saber (En Carnevale, Putman, Conlon y O´Connor, 1991): •

Estrategia reflexiva: el mediador se orienta a la disputa y crea la base para las acciones futuras, se ocupa de cuestiones de procedimiento. Se trata de que los participantes presten atención al proceso de mediación y al método que van a emplear para resolver el conflicto. Se trata fundamentalmente de crear la estructura de la mediación. Este tipo de estrategia es fundamental en las prime-

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•

•

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ras fases y en aquellos casos en que las partes no están familiarizadas o se resisten a la mediación. Estrategia sustantiva: el mediador aborda directamente el contenido de la disputa. Incluye acciones que contribuyen a definir el problema, generar alternativas y avanzar hacia el acuerdo. Respecto al último aspecto, existen tres tipos de actuaciones: coercitivas o aquellas que pretenden que una parte abandone una posición, positivas o aquellas que pretenden atraer a una parte hacia una nueva posición y aquellas orientadas a guardar las apariencias y salvar la imagen de las partes. Las estrategias sustantivas reflejan la participación activa del mediador en el avance del proceso. Este tipo de estrategia resulta eficaz en situaciones de alta conflictividad, pues contribuye al abandono de posturas extremas e irreconciliables. Por el contrario, su empleo en situaciones de baja conflictividad puede inhibir la iniciativa y el compromiso de las partes, que se limitan a seguir las propuestas del mediador. La existencia de presiones de tiempo y la mayor relevancia de los asuntos mediados suele aumentar el control que el mediador ejerce sobre el proceso y paralelamente el empleo de estrategias sustantivas coercitivas (Karambayya y Brett, 1997). Estrategia contextual: en este caso el mediador fomenta la resolución del problema a través de la implicación de las partes en la búsqueda de una solución aceptable. Esta estrategia permite desarrollar el compromiso y la implicación de las partes tanto con el proceso de mediación como con sus resultados. Las estrategias contextuales reflejan aquellos aspectos de la mediación relacionados con la capacitación de los individuos para resolver los conflictos por sí mismos. En general, las estrategias contextuales se emplean con mayor frecuencia cuando se espera que las partes se relacionen en el futuro, si el mediador no tiene autoridad suficiente para imponer o controlar la toma de decisiones o si le preocupa más la satisfacción de las partes que los criterios de eficacia en la mediación (Karambayya y Brett, 1997). También es recomendable su utilización cuando existen altos niveles de hostilidad entre las partes y resistencia a iniciar la mediación, con el fin de que el mayor control de las partes sobre el contenido de la mediación reduzca sus recelos y permita al mediador iniciar el proceso.

Respecto a la efectividad de cada una de las estrategias, el mediador debe ser, sobre todo, consciente de que no existe un único procedimiento de mediación válido para todas las situaciones. Al contrario, la actuación del mediador debe ser contingente, es decir sensible a las particularidades de cada proceso, a las características de cada participante, a la evolución y fase de la mediación y a cualquier otra eventualidad (Carnevale, Putman, Conlon y O´Connor, 1991). Así pues, es necesario que a lo largo de un mismo proceso de mediación el mediador alterne distintas estrategias. No obstante, no debe olvidarse que no siempre el mediador dispone de la autoridad formal y/o del reconocimiento suficiente de las partes como para emplear algunas estrategias y que las partes intentan influir al mediador para que no emplee determinadas estrategias (Carnevale y Pruitt, 1992). El mediador debe equilibrar lo deseable con lo posible, en su pretensión de obtener unos resultados mínimamente satisfactorios.

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2.

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HABILIDADES Y TÉCNICAS PARA LA MEDIACIÓN

Los mediadores deben ser capaces de manejar un amplio número de técnicas y disponer de un nutrido repertorio de habilidades. Aunque dominar todas resulta imposible, los mediadores deben ampliar y mejorar constantemente su capacitación para la resolución de los conflictos. Una forma de paliar las inevitables carencias en la formación de un mediador concreto es la utilización de equipos de mediación o co-mediación. En estos equipos se reúnen profesionales con habilidades y formación complementarias, que actúan conjunta o secuencialmente y que se reparten funciones y papeles durante el proceso (Folberg y Taylor, 1984). En cualquier caso, al igual que sucede con las estrategias y tácticas, la elección de una u otra técnica debe obedecer a las necesidades del proceso de mediación y no a las preferencias o limitaciones del mediador. Recoger aquí todas y cada una de las habilidades y técnicas útiles para la mediación resulta imposible y excede los objetivos del capítulo. Por esto, resumiremos la clasificación de Boulle y Rycroft (1997) en la que se incluyen cuatro grandes áreas: 1) habilidades y técnicas estructuradoras, 2) habilidades y técnicas facilitadoras, 3) habilidades y técnicas negociadoras y 4) habilidades y técnicas de comunicación 2.1.

Habilidades y Técnicas Estructuradoras

Como ya se comentó en apartados anteriores, una de las principales funciones del mediador es la creación de una estructura dentro de la cual las partes sean capaces de resolver sus diferencias. Con este objetivo el mediador deberá dominar las técnicas de presentación y despedida, las técnicas para la utilización del espacio, las técnicas para mejorar el clima emocional y las técnicas para la presentación de la información. Respecto a las primeras, el mediador debe tener la habilidad para presentar la sesión de una forma cordial y amistosa evitando mostrar preferencia por o dedicarle más tiempo a alguna parte. También debe cuidar la finalización de la sesión realizando un resumen de la misma y de los logros obtenidos. En situaciones con episodios violentos entre las partes debe cuidarse el orden en que las partes abandonan la sala, procurando que la parte agredida lo haga en primer lugar. Respecto al espacio, el mediador debe emplearlo para facilitar la interacción y para simbolizar los principios de la mediación. La distribución de cada parte en la sala, el empleo y forma del mobiliario (p. ej. una mesa circular o dos filas de mesas opuestas), la ubicación equidistante del medidor respecto a los demás participantes pueden facilitar la interacción entre las partes y simbolizar y recordar la imparcialidad del mediador o la necesidad de cooperación. Respecto al clima emocional, las habilidades como la empatía y ofrecer apoyo y seguridad a la parte más débil o insegura contribuyen a crear un clima propicio a la mediación. Igualmente el empleo de rituales y de un cierto grado de solemnidad en las actuaciones aumentan el compromiso y la consideración hacia la mediación. Por último, dada la enorme cantidad de información y la confusión que suele caracterizar las situaciones de mediación, es fundamental que se empleen técnicas que resuman y estructuren de manera coherente la información.

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2.2.

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Habilidades y Técnicas Facilitadoras

Además de establecer los parámetros dentro de los que debe transcurrir la mediación, es necesario que el proceso avance. Con este objetivo el mediador debe ser capaz de prevenir y superar las barreras e impedimentos a la progresión en el acuerdo. Una de las principales dificultades suele ser la fijación de la partes en su posición (p. ej. obtener la custodia de los hijos) olvidándose de los intereses que subyacen a la misma (p. ej. no perder el cariño y respeto de sus hijos). La habilidad para fomentar que las partes hablen sobre sus intereses y para que transformen sus preocupaciones en asuntos o cuestiones abordables contribuye a desbloquear la situación y fomenta el reconocimiento de las partes, al tiempo que flexibilizan las posibilidades de acción y de acuerdo. Otra de las posibles barreras son las intensas emociones negativas que suelen acompañar una situación de conflicto. Para poder manejar esta situación el mediador debe emplear técnicas que le permitan regular su propia reacción emocional (p. ej. atribuir las reacciones de las partes a su pasado o un mal momento y no a uno mismo), reconocer y diagnosticar los antecedentes de las emociones de cada parte (p. ej. detectar creencias o expectativas de las partes) y controlar la intensidad de su expresión (p. ej. distraer la atención, proponer una pausa o reunirse por separado con la partes). 2.3.

Habilidades y Técnicas Negociadoras

Aunque negociar directamente con las partes no es uno de los objetivos del mediador, sí lo es la transmisión a los participantes de las habilidades y técnicas necesarias para que hagan uso de ellas en la búsqueda de un acuerdo satisfactorio para todos. A continuación, recogemos algunos ejemplos. Poner de manifiesto algún punto en común, por pequeño que sea, entre las partes permite reducir el enfrentamiento y establece una mínima plataforma sobre la que construir el acuerdo. En ocasiones, conseguir que las partes se den cuenta de que están de acuerdo en algún punto, pasa por el uso de paradojas en las que el mediador manifiesta las partes su total incompatibilidad y la imposibilidad de que alcancen un acuerdo. Este tipo de afirmaciones, inesperadas y contrarias a las expectativas, moviliza a los participantes a buscar información que demuestre su falsedad. Ampliar el número de asuntos sobre los que tratar, abandonando situaciones en las que aparentemente la mediación se centra en un sólo asunto, facilita la realización de concesiones, intercambios y acuerdos. El mediador puede informar a las partes sobre el ritmo de ofertas y contraofertas habitual en las negociaciones y sobre cómo realizar concesiones que permitan el avance en la negociación. Además el mediador puede instruir a las partes en técnicas que fomenten su creatividad (p. ej. tormenta de ideas) y que les permitan encontrar nuevas alternativas en la definición del problema o de su solución. Por último, el mediador debe advertir sobre la posibilidad de que se produzca un impasse en el proceso, especialmente en las últimas fases en las que las partes temen haber realizado demasiadas concesiones o por el contrario pretenden obtener una concesión de última hora. Recomendar a las partes que busquen consejo profesional, plantear la sustitución de alguno de los nego-

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ciadores o dar tiempo para que las partes consideren por separado la cuestión son algunas de las acciones que pueden emprenderse para desbloquear la negociación. 2.4.

Habilidades y Técnicas de Comunicación

Una comunicación efectiva, rica y emocionalmente equilibrada es una de las piezas centrales en cualquier proceso de mediación. Para que dicha comunicación se produzca es necesario que el mediador actúe como modelo, haciendo uso de una serie de destrezas. En primer lugar, es fundamental que emplee un lenguaje claro y en el mismo nivel que sus interlocutores asegurándose que éstos le entienden sin problemas y no se sienten incómodos con un lenguaje excesivamente sencillo o extremadamente complejo. Por tanto, el mediador debe ser capaz de sintonizar su expresión con la de las partes. Además del nivel debe cuidar el contenido, especialmente el uso de términos con connotaciones negativas o que representen situaciones de confrontación abierta. Puesto que en la mediación se espera que las partes aporten información que debe ser tenida en cuenta, el mediador debe tener la habilidad para escucharlas activamente. Esto implica la capacidad para mantener la atención en el mensaje del interlocutor sin perderse en otras tareas (p. ej. no olvidar lo que nosotros queremos decir). La escucha activa permite obtener una información precisa sobre la definición que los participantes hacen del conflicto y sobre sus intereses y expectativas. Si el mediador además tiene las habilidades necesarias para informar a la otra persona de que está siendo atendida con detenimiento, la escucha activa contribuye a crear confianza y a aliviar las tensiones y miedos de las partes, que se sentirán comprendidas. Para conseguir esto último, el mediador debe transmitir la sensación de estar con su interlocutor física y psicológicamente (p. ej. asentir con la cabeza, vocalizaciones de afirmación o frases del tipo "ya veo" "entiendo"), debe dar indicaciones a su interlocutor de que está siguiendo cada una de sus indicaciones (p. ej. no interrumpir, tomar notas o pedir aclaraciones) y debe dar señales de que entiende tanto el contenido del mensaje como los sentimientos que lo acompañan (p. ej. resumir lo dicho o pedir aclaraciones). El parafraseo y la reformulación de los mensajes son otros de las técnicas que el mediador puede emplear para cerciorarse de la correcta comprensión del mensaje y para fomentar su consideración desde nuevas perspectivas. Una de las principales herramientas de las que dispone el mediador son las preguntas. Algo tan sencillo como una pregunta puede cumplir funciones tan diversas como: recabar información sobre aspectos generales (pregunta abierta), concretar un aspecto crucial (preguntas cerradas), aclarar confusiones o ambigüedades (pregunta aclaratoria), promover la reflexión, obtener la justificación para algo (preguntas de prueba), comprobar la fiabilidad de la información aportada (preguntas transversales), abrir nuevas posibilidades (preguntas hipotéticas), derivar la atención (preguntas distractoras) o simplemente salvar la imagen y dar continuidad a la situación (preguntas retóricas). Otras habilidades importantes desde el punto de vista de la mediación son la empatía (fomenta la sensación de ser comprendido por el mediador), el sentido del humor (relaja la tensión) y el manejo del silencio (produce ansiedad lo que puede impulsar la atención e implicación). Por último, señalar la importancia de la comunicación no verbal.

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Aspectos como la entonación, el volumen y el ritmo del habla, junto con los movimientos, el contacto ocular y la postura del cuerpo transmiten gran cantidad de información, especialmente sobre aspectos emocionales. Aunque su entrenamiento es algo más complicado pues la mayoría de estos comportamientos son automáticos, el mediador experimentado debe utilizarlos para reducir la tensión, aumentar la confianza y transmitir una imagen de imparcialidad. VI.

RESULTADOS DE LA MEDIACIÓN

1.

TIPOS DE RESULTADOS

Tras un proceso complejo como el de la mediación se obtienen distintos tipos de resultados. Algunos autores han elaborado clasificaciones de los mismos. Una de las mas conocidas es la propuesta por Lim y Carnevale (1990) en la que distinguen tres tipos de resultados: •

Acuerdo general: aspectos relacionados con la obtención de un acuerdo beneficioso para ambas partes y en el que no queden lagunas o zonas ambiguas.

•

Logros del mediador: recoge aquellos aspectos que son importantes para el mediador, como pueden ser el desarrollo de la confianza entre las partes, el compromiso con el proceso de mediación e incluso la satisfacción de las propias necesidades del mediador. Añadimos nosotros, que como resultado de la mediación el mediador incrementa su experiencia y, dependiendo de si los resultados son satisfactorios o no, su confianza.

•

Relación mejorada: como consecuencia de la mediación la relación entre las partes puede mejorar su calidad, restableciéndose el respeto a las posiciones respectivas y desarrollando sistemas de comunicación más efectivos.

Por su parte, McGillicuddy, Pruitt, Welton, Zurbek y Pierce (1991) distinguen entre consecuencias de la mediación a corto plazo y consecuencias de la mediación a largo plazo. Las primeras se refieren al logro de un acuerdo satisfactorio para ambas partes y a la satisfacción con el proceso del que se derivó. Los efectos a largo plazo incluyen el cumplimiento del acuerdo, la mejora en la relación y la aparición de nuevos problemas. Este último tipo de efectos también deben ser evaluados para determinar si la mediación es eficaz. En ocasiones, un aparente éxito en la firma de un acuerdo es el resultado de un proceso defectuoso en el que no se plantearon todas las cuestiones relevantes, no se permitió una discusión suficiente de las expectativas y necesidades de las partes o en el que no se consideraron bien las consecuencias del acuerdo, lo que deriva en un incumplimiento, en el surgimiento de problemas de mayor gravedad o en un deterioro irrecuperable de la relación entre las partes que haga forzoso el litigio. Por este motivo es necesario que en los estudios sobre mediación se incluya un seguimiento que vaya más allá de las primeras semanas o meses tras el acuerdo.

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Otra cuestión importante relacionada con los resultados de la mediación es el criterio que se emplea para su evaluación. Karambayya y Brett (1997) recogen de investigaciones anteriores cuatro criterios: •

•

•

•

2.

Eficiencia: los resultados se valoran de acuerdo a la proporción entre los beneficios que reportan y los costes que supone su logro. Aspectos como la rapidez en obtener el acuerdo, la reducción de los costes derivados de la escalada del conflicto y/o de la resolución por otros medios son relevantes desde esta perspectiva. Este criterio de valoración de los resultados es primordial desde un enfoque de la mediación como resolución de problemas. Eficacia: para que los resultados se valoren positivamente no basta que las partes firmen un acuerdo, sino que deben cumplirse también los objetivos a largo plazo, es decir, el acuerdo debe respetarse y debe tener la calidad suficiente como para prevenir el resurgimiento del conflicto. Satisfacción de los participantes: la aceptación plena del acuerdo por las partes, la percepción y valoración del mediador y la preocupación por las relaciones futuras determinan la evaluación de los resultados. Ampliando los criterios de satisfacción a la posibilidad de que los individuos se autoafirmen, éste criterio sería central para los enfoques transformadores de la mediación. Equidad: los resultados se valoran positivamente si son obtenidos por medio de un proceso que las partes evalúan como justo. Este criterio es especialmente relevante, en positivo, para un enfoque de la mediación como motor de la justicia social y, en negativo, para un enfoque de la mediación como opresión. PREDICTORES DE LOS RESULTADOS

Una vez resumidos los resultados que pueden derivarse de la mediación veremos a continuación algunas variables que se relacionan con su presencia e intensidad. Lógicamente uno de los aspectos más estudiados ha sido la actuación del mediador. Además de las tácticas o estrategias comentadas en apartados anteriores, las investigaciones sobre los resultados y la eficacia en la mediación han analizado el efecto de conductas específicas del mediador. En las revisiones de Carnevale et al (1991) y Carnevale y Pruitt (1992) sobre las investigaciones realizadas anteriormente se recogen las siguientes conductas como favorables para la eficacia en la mediación: •

Sobre los resultados a corto plazo: a) Esfuerzos para controlar la agenda de la mediación y cooperar con las partes en el establecimiento de prioridades. b) Empleo de un estilo amistoso en su relación con ambas partes. c) Ejercer control sobre el proceso y no sobre los contenidos. d) Mediar activamente cuando la conflictividad se intensifica. e) Emplear tácticas sustantivas de presión hacia el acuerdo cuando aumenta la conflictividad.

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f)

•

Estimular que las partes reflexionen y piensen por medio del planteamiento de problemas para resolver, lo que fomenta la formulación de ideas o alternativas de solución que deben ser evaluadas conjuntamente. El efecto positivo de esta conducta sobre la eficacia está ligado a la existencia de altos niveles de conflictividad. Si las partes son capaces de implicares por sí mismas en la resolución conjunta de problemas, la intervención del mediador en este sentido resulta negativa para el compromiso de las partes con el proceso de mediación. g) Mantener las negociaciones centradas en los asuntos. h) Evitar tomar postura sobre asuntos importantes en las sesiones conjuntas. Sobre los resultados a largo plazo: a) Fomentar la resolución de los problemas de manera coordinada entre las partes mejora las posibilidades de que el acuerdo se cumpla. b) Aquellas conductas que mejoran la percepción de justicia en los procedimientos para alcanzar el acuerdo incrementa su cumplimiento.

En cuanto a las acciones del mediador que dañan el proceso McGuillicuddy et. al (1991) recogen las siguientes: • • •

Criticar a alguna de las partes. Realizar preguntas embarazosas o que dañen la imagen de las partes. Reseñar excesivamente la propia valía disminuye el respeto de las partes.

Además de analizar el comportamiento del mediador y su relación con la eficacia, los estudios realizados analizan otros criterios que permitan discriminar las mediaciones satisfactorias de las insatisfactorias. En esta línea, Carnevale et al (1991) preguntaron a un grupo de mediadores comunitarios cuáles creían que eran las características propias de una mediación satisfactoria. Entre las primeras de estas características estaban: • • • • •

Satisfacción de las partes con el esfuerzo del mediador. La reducción del número de asuntos sin resolver. La satisfacción de las partes con el proceso. La disminución de la distancia entre las partes. La satisfacción de las necesidades del mediador.

En el mismo estudio los autores interrogaban sobre las características de aquellos conflictos en los que la mediación resultaba insatisfactoria, y encontraron tres características distintivas, a saber: • • •

Una de las partes se obstina en no avanzar. Una de las partes se aferra a una de sus posiciones. Una o ambas partes no confían en la otra.

Por su parte, McGillicuddy et al (1991) analizan cómo las consecuencias que pueden seguir al fracaso en la mediación afectan a su desarrollo y a los resultados. Anali-

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zaron tres posibilidades: fracaso en la mediación seguido de arbitraje del mediador, fracaso en la mediación seguido de arbitraje por una persona distinta al mediador y mediación sin obligación de arbitraje posterior. En el primer caso, aumentaban la acciones constructivas de las partes, disminuían los comentarios hostiles y aumentaban las conductas de resolución de problemas. Este perfil de acciones favorables a la mediación puede explicarse como consecuencia del mayor poder del que dispone el mediador para presionar a las partes y a que éstas a su vez procurarán ganarse el favor del mediador por si se produjese la situación de arbitraje. Respecto a la situación de mediación directa, los resultados y acciones son menos favorables, ocupando la mediación seguida de arbitraje con una cuarta parte una posición intermedia. Otro de los factores que puede afectar a la satisfacción con distintos aspectos de la mediación es si la parte actúa como demandante (inician el proceso de mediación) o como demandado (McGillicuddy et al, 1991). Aunque no se encuentran diferencias en la satisfacción con el acuerdo final, el demandante se muestra más insatisfecho con el desarrollo de la mediación, probablemente porque sus expectativas son mayores que las del demandado. Otra diferencia importante alude a la mayor relevancia del demandado para los resultados a largo plazo, ya que es éste el que suele manifestar mayores dificultades para cumplir el acuerdo. Una cuestión polémica en relación a la eficacia y la eficiencia es el momento en el que debe iniciarse la mediación. Existe posturas contrarias al respecto defendiendo unos la intervención temprana y otros la inclusión de la mediación en fases posteriores (Moore, 1986). Las razones a favor de la intervención temprana incluyen: evitar la intensificación del conflicto, reducir el daño emocional y evitar la implantación de rutinas o hábitos de negociación improductivos y difíciles de modificar una vez establecidos. Por su parte, los defensores de una mediación tardía consideran que de este modo se evita la inhibición de la iniciativa y el compromiso de las partes en la resolución del conflicto y se da tiempo suficiente, antes de pasar a un proceso orientado a la cooperación, para que las partes expongan claramente sus diferencias y sus puntos de vista y para que puedan movilizar sus fuerzas de modo que exista un mayor equilibrio de poder entre las partes. En la actualidad no disponemos de datos concluyentes sobre que posición resulta más acertada. Probablemente las características de cada conflicto (p. ej. su intensidad, relevancia, consecuencias negativas, personas afectadas) y qué tipo de resultados se consideran más importantes permitan adoptar una decisión estratégica acertada. Para finalizar este apartado, indicar los factores que recogen Carnevale y Pruitt (1992) en su revisión de los factores relacionado con la eficacia en la mediación: • • • •

Intensidad moderada del conflicto mediado. En conflictos de alta intensidad la mediación obtiene peores resultados. El nivel de motivación de las partes para obtener el acuerdo se relaciona positivamente con la eficacia en la mediación. Niveles altos de compromiso con la mediación mejoran los resultados. La mediación es más eficaz en situaciones en las que la escasez de los recursos a repartir no es extrema.

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•

VII.

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La inexistencia de desequilibrios de poder pronunciados entre las partes promueve mejores resultados. PRINCIPALES ÁREAS DE APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN

Para finalizar el capítulo, indicaremos brevemente los distintos ámbitos en los que se aplica la mediación, aún cuando algunos de ellos sean más comunes en otros contextos que en el nuestro. 1.

MEDIACIÓN FAMILIAR

Las situaciones de separación y divorcio, las diferencias entre padres e hijos o los disputas sobre el reparto de una herencia son algunos de los conflictos familiares susceptibles de mediación (Folberg y Taylor, 1984; Van Munster, 1991). Teniendo en cuenta la multitud de funciones asignadas a la unidad familiar y la longevidad de las relaciones familiares, la resolución del conflicto de manera satisfactoria y respetuosa con los intereses de las distintas partes, especialmente los de los menores, y el cumplimiento de los acuerdos es una asunto prioritario y que convierte a la mediación en una técnica apropiada. Del éxito en dicha resolución depende el desarrollo y educación de los hijos, el nivel económico del conjunto de la familia y su propia salud física y psicológica. Sin duda, la mediación en casos de separación y divorcio es la faceta más conocida. La consecución de un acuerdo consensuado entre las partes sobre aspectos como la custodia de los hijos, el régimen de visitas o la repartición de los bienes son algunas de las principales cuestiones a tratar (Coy, 1995). Aunque los objetivos de la mediación familiar no son terapéuticos, la complejidad de la estructura familiar y de su dinámica suelen hacer necesaria la presencia de un psicólogo familiarizado con estos aspectos, el cual, en colaboración con un abogado, consiga desbloquear la situación de conflicto para que las partes alcancen un acuerdo conforme con la legislación al respecto. 2.

MEDIACIÓN LABORAL

El recursos a terceras personas para que cooperen en la resolución de disputas en el ámbito de las relaciones laborales es uno de los antecedentes recientes de la mediación. Con una larga tradición en EE.UU., se han realizado esfuerzos en los últimos años para fomentar su desarrollo y aplicación en nuestro país por medio de la firma de acuerdos entre organizaciones sindicales y agrupaciones empresariales para su regulación (p. ej. Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales, 1996) y de la creación de organismos especializados (p. ej. Fundación Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid). El enfoque en este ámbito sigue siendo fundamentalmente jurídico y guiado a la resolución de problemas de modo que no se produzca una escalada del conflicto ni se prolongue su resolución con los consecuentes costes para las partes.

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3.

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MEDIACIÓN COMUNITARIA

Se ocupa de la resolución de conflictos y disputas dentro de una comunidad empleando los recursos de los que dispone esta misma. Por este motivo el mediador suele ser un miembro de dicha comunidad y que no ejerce la mediación de forma profesional. Acorde con una perspectiva de promoción de la justicia social pretende que los individuos participen activamente en el tratamiento y solución de los asuntos que les afectan directa e indirectamente. Problemas vecinales, de integración de subgrupos con orígenes culturales distintos, de inseguridad o una amenaza externa a la salud o calidad de vida de la comunidad son ejemplos de cuestiones susceptibles de mediación comunitaria (Folberg y Taylor, 1984; Grover, 1991). 4.

MEDIACIÓN EDUCATIVA

Se orienta no sólo a la resolución de problemas específicos en contextos educativos, sino a la educación de los participantes en la solución constructiva de los conflictos. Los desacuerdos entre profesores y padres sobre el modelo educativo, los problemas de integración de un alumno o subgrupos de estos, la expulsión de algún miembro de la comunidad educativa pueden ser mediados (Van Slick y Stern, 1991). 5.

MEDIACIÓN SOBRE CUESTIONES AMBIENTALES

Las cuestiones relacionadas con la ecología y el desarrollo sostenible, el manejo de los residuos y la instalación de industrias o plantas de producción de energía peligrosas captan cada vez más la atención de los ciudadanos de los países desarrollados y han fomentado el surgimiento de organizaciones mundialmente conocidas y con una capacidad de presión e influencia considerable. Este aumento de la vigilancia sobre los cuestiones citadas ha incrementado el número de conflictos que reclaman una solución ágil y eficaz, tanto por los consecuencias catastróficas (p. ej desastre naturales irreparables) como por las pérdidas económicas (las decisiones sobre el ambiente pueden condicionar fuertes inversiones económicas) que pueden derivarse. La necesidad de transparencia sobre las intenciones de cada parte, de prevenir abusos de poder por alguna de las partes y de compatibilizar en el acuerdo una amplia gama de intereses convierten a la mediación en un método apropiado para la solución de este tipo de conflictos (Folberg y Taylor, 1984). BIBLIOGRAFÍA Acland, A. (1993). Cómo utilizar la mediación para resolver conflictos en las negociaciones. Paidós: Barcelona. 1997. Acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos laborales (1996). Madrid: CEOE Bandura, A. y Walters, R. H. (1963). Aprendizaje social y desarrollo de la personalidad. Madrid: Alianza Editorial. 1978 3ªEdición.

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La mediación en la resolución de conflictos

Moore (1986)

Acland (1993)

1. Contactos iniciales.

1. Preparación del diseño del proceso

2. Selección de la estrategia.

2. Reunión con las partes.

Matz (1996)

Boulle y Rycroft (1997)

1. Contactar al medidor

ETAPA PREPARATORIA

Folberg y Taylor (1984)

FASE PREVIA

Autor

207

3. Recopilación y análisis de información.

3. Intervención del mediador

1. Declaraciones y posiciones iniciales

1.Preliminar: presentación.

6. Comienzo de la mediación.

4. Desahogo: expresión de emociones y sentimientos

2. Reunión privada con el mediador.

2. Apertura del proceso.

7. Definición de asuntos y elaboración de la agenda.

5. Organización y estructuración del proceso.

DEFINIR PROBLEMA

5. Crear confianza y cooperación

3. Disponibilidad del mediador.

3. Elaboración de opciones y 9. Elaboración de alternativas de solución. alternativas de acuerdo.

4. Negociación y toma de decisiones.

6. Desvelar intereses y necesidades ocultas.

7. Eliminar barreras y generar alternativas de solución

10. Evaluación de alternativas 8. Elaborar una propuesta.

12. Obtención del acuerdo formal.

6. Negociar y tomar decisiones

8. Decisión final.

9. Registrar la decisión.

9. Redactar el acuerdo 10. Cierre del acuerdo y finalización

6. Revisión y proceso legal

11. Revisión.

12. Derivación/informes 7. Puesta en marcha, análisis, seguimiento y revisión del plan.

5. Post-acuerdo.

POST

POSTMEDIA

4. Detección de áreas de acuerdo.

7. Reuniones mediadorpartes

4. Conclusión del acuerdo.

11 Negociación definitiva.

5. Esclarecimiento y redacción del plan.

3. Presentación de las partes.

5 Definir y ordenar los asuntos.

SOLUCIÓN PROBLEMA

8. Revelación de intereses ocultos.

ETAPA DE ENCUENTRO

PLANTEAMINETO DEL PROBLEMA FORM ALTERN. Y NEGOCIACION FORMALIZACIÓN

2. Planteamiento de hechos y aislamiento de problemas.

3. Recogida de información sobre la disputa.

4. Contacto previo con cada parte. a) Encuentro preliminar b) Acuerdo de mediación

4. Elaboración de un plan detallado.

1. Presentación y creación estructura de confianza.

2. Inspección y admisión de las partes

13. Debriefing mediador

14. Recordar posible post

CAPÍTULO NOVENO PSICOLOGÍA SOCIAL Y TRIBUNALES DE JUSTICIA ISABEL HOYO SIERRA I.

EL PROCESO JUDICIAL COMO CONTEXTO SOCIAL

Como acertadamente señala en Psicología y Justicia Adela Garzón (1990), entre las aportaciones más acertadas de la Psicología Social de nuestros tiempos se encuentra la de haber sabido “interpretar los procesos judiciales como si estos fueran pequeños sistemas sociales en los que existe una organización y una distribución de roles y, por tanto, unas funciones y un conjunto de reglas que orientan el modo de proceder de las distintas personas que participan en los juicios”, ya que ésta redefinición de un proceso judicial no sólo le permiten adecuar a la ‘situación procesal’ conceptos y modelos empleados en otro tipo de investigaciones sobre la dinámica relacional de los seres humanos, sino que además le permite descubrir las variables específicas, es decir únicamente presentes en un proceso judicial, que naturalmente pueden alterar las predicciones de conducta basadas en modelos construidos a partir de situaciones bien diversas. Si bien ésta aportación de la Psicología Social constituye todo un redescubrimiento que deben compartir con la Teoría del Derecho. Afirmación que justificaremos mostrando cómo la evolución de la comprensión del proceso judicial por parte de los juristas propició precisamente el descubrimiento de la Psicología Social del Derecho de que un proceso judicial puede ser entrevisto como un pequeño sistema social dotado de organización, de diferenciación de roles y por tanto de funciones regladas. Y no porque se pretenda ejercitar aquí la absurda rivalidad entre disciplinas, sino porque, por el contrario, deseamos mostrar hasta qué punto dicho redescubrimiento aún se mueve en un terreno movedizo. Los juristas romanos, como acostumbran a hacer los juristas de todos tiempos, incorporaron al lenguaje jurídico palabras pertenecientes a otros contextos. Una de estas célebres palabras, la de persona, fue tomada del lenguaje del teatro precisamente por su capacidad para designar al actor jurídico. Si en el teatro el actor adopta unas características, las que corresponden a su papel, en el foro, el pater familia actúa adoptando una posición frente a otros, posición que va a ser expresada con el término per-

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ISABEL HOYO SIERRA

sona, término que por cierto iba adjetivado del papel concreto que en ese proceso determinado iba a adoptar el actor. El término persona pues significó, y sigue significando bajo la rúbrica de personalidad ni más ni menos que papel que se desempeña, y también, por supuesto, el de función o cargo que se ostenta, ya que dicho vocablo también se utilizaba, como en el teatro, para designar el personaje desempeñado como representante de la res publica. Lo que desde luego los juristas romanos no concibieron, como es lógico, es que las reglas constitutivas del rol, y por tanto del proceso judicial, pudieran alguna vez llegar a ser consideradas como generadoras de una situación en la que el Ius, que por cierto emergía de los procesos judiciales, pudiese ser concebido como una farsa, como una quimera, como un invento, o incluso como una patraña, pensamiento éste que, sin embargo, sí ha sido considerado por parte de los teóricos del Derecho de nuestros tiempos. Esa es la razón que nos impulsa a enmarcar la presentación de los trabajos que en la actualidad desde la óptica de la Psicología Social se realizan sobre el funcionamiento de los Tribunales de Justicia comenzando por explicar las condiciones que han posibilitado su emergencia. Condiciones que en aras de la brevedad vamos a presentar del siguiente modo. En primer lugar hablaremos de las peculiaridades del sistema jurídico norteamericano, y del influjo que dichas peculiaridades ha tenido en la persistencia en su Teoría del Derecho de la corriente de pensamiento denominada ‘realismo jurídico’, a continuación mostraremos como en la órbita europea se ha podido constatar una evolución análoga, si bien mucho más respetuosa con la importancia que tiene la formación en la Ciencia jurídica, como vamos a ver tan denostada por el realismo jurídico, para el desempeño de los roles jurídicos. Hecho esto, por último, procederemos a pergeñar una introducción sobre los interesantes trabajos que ha emprendido la Psicología Social en los Tribunales de Justicia, con la certeza de que dicha presentación resulta la más adecuada para suscitar su interés por la evolución de esta disciplina. II.

EL SISTEMA JURÍDICO NORTEAMERICANO

Todos hemos visto en el cine, o en la televisión, películas y series que tratan sobre interesantes juicios en los que los abogados, o el abogado y el fiscal, entablan una auténtica batalla campal por demostrar ante el Juez y el Jurado, en ocasiones con la inadecuada participación del público invitado para presenciar la función, la inocencia o culpabilidad de unos personajes cuyas andanzas o padecimientos previamente el guionista nos ha hecho compartir. El sistema jurídico norteamericano pertenece a la familia de sistemas jurídicos llamados de Common Law, o de Derecho Común. Su origen anglosajón se remonta al siglo XI, siglo en el que Guillermo el Conquistador se propuso lograr un Derecho ho-

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mogéneo, razón por la que es llamado común, para sus tierras. En aquellos tiempos los reyes no podían legislar, ni en el Derecho las leyes prevalecían sobre las costumbres, pero a los reyes se les reconocía la jurisdictio, es decir la potestad de decir qué era Derecho. Haciendo uso, pues, de esta potestad, Guillermo el Conquistador creo en torno de su Curia Regis o corte un estamento profesional forense, es decir un estamento de jueces con el fin de que fueran creando dicho Derecho común con sus sentencias. Dicho de otro modo, los jueces a través de sus sentencias iban unificando un Derecho disperso, aunque no dispar y, por tanto, haciendo desaparecer las divergencias observables en distintas localidades. La creación de este Derecho común fue posible porque el origen de los habitantes de Inglaterra y de Normandía no era muy dispar, y por tanto resulta factible ir disminuyendo las diferencias. El Derecho Común no era, sin embargo, el único Derecho vigente, ya que en la época los comerciantes tenían su propio Derecho, el Law Merchant o Derecho comercial que comprendía normas de Derecho internacional privado, de Derecho marítimo a la par que reglamentos de ferias y mercados y que era un Derecho aplicado por tribunales especiales constituidos por los propios comerciantes, el Derecho canónico, que, administrado primero por la Iglesia de Roma, acabó siendo absorbido por el Common Law al pasar los asuntos que regulaba a ser competencia del Rey como Ministro de la Iglesia, y el Equity, constituido por soluciones basadas en la equidad a cargo del Lord Chancellor, es decir por el secretario y capellán del rey, como forma de controlar los abusos que los tribunales del Common Law pudiesen perpetrar, aunque se podía acudir a ellos sin pasar antes por la agonía de soportarlos. Sea como sea, el Derecho Común, que hoy sirve para denominar a todos esos sistemas ya unificados y aplicados por una jurisdicción independiente del rey, del poder ejecutivo y del poder legislativo, podemos decir que se ha ido formando a partir de un cuidadoso equilibrio entre la costumbre, pronto desplazada, aunque no se dijera por los precedentes jurisprudenciales, y de estos precedentes jurisprudenciales con la ley. Si hoy describiéramos cómo son las fuentes del Derecho de los sistemas jurídicos del Common Law, y cómo son particularmente en Norteamérica, tendríamos que decir que la costumbre parece ocupar el mismo papel que desempeña en nuestros ordenamientos jurídicos, ya que se afirma que las costumbres no recogidas en los precedentes jurisprudenciales deberán datar de tiempos inmemoriales y ser demostradas ¿y quien puede demostrar que una costumbre data de un tiempo inmemorial y que los tribunales aún no lo han advertido?. Y que entre los precedentes jurisprudenciales se ha ido estableciendo un curioso equilibrio, que no puede entenderse sin analizar su evolución. A partir del siglo XIX, tanto la legislación directa como la delegada, es decir tanto la legislación que emana del Parlamento, como la que emana del gobierno porque el Parlamente ha delegado en él su potestad legislativa, creció hasta asumir una importancia fundamental. Sin embargo los Tribunales de Justicia seguirán teniendo la competencia para decidir si la legislación está conforme o no con la Constitución. Dicho de otro modo, en el sistema del Common Law el poder judicial ejerce un control sobre los poderes legisla-

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ISABEL HOYO SIERRA

tivo y ejecutivo, lo que unido a su celo por preservar los precedentes jurisprudenciales nos explica por qué la ley, (Statute Law) se ido desarrollando utilizando los resquicios no ocupados por los precedentes jurisprudenciales o imponiéndose de forma taxativa y clara a dichos precedentes. Dicho de otro modo, la ley como fuente del Derecho se ha tenido que ir ganando palmo a palmo su lugar compitiendo en ocasiones con unos precedentes jurisprudenciales que impedían con toda su amplitud su implantación. Circunstancia ésta bien diversa a la andadura de la ley en los sistemas jurídicos continentales. En los sistemas jurídicos continentales la ley prevalece sobre la costumbre. Lo que significa que sí hay ley, la costumbre jurídica deberá ser considerada por los jueces como costumbre antijurídica, y a los jueces se les encomienda la aplicación e interpretación de la ley, sus sentencias, que deben estar motivadas se fundan, pues, en la aplicación de una ley, sin que a dicha aplicación estorbe lo más mínimo que con anterioridad a la existencia de dicha ley los jueces tendieran a resolver el conflicto de otra manera, o con otra ley. Y desde luego estaría fuera de lugar que alguien pretendiera afirmar que los precedentes judiciales, las sentencias dictadas con anterioridad inspiradas en la equidad, o en la costumbre, o en leyes merezcan alguna consideración como fuente del Derecho. Explicado este contraste ya estamos en condiciones de analizar lo que nos interesa. Como consecuencia de la propia evolución de sus sistemas jurídicos, los Statute Law o leyes obedecen a una técnica de redacción muy distinta de la que nosotros conocemos. Mientras que en el continente europeo las leyes se expresan sintéticamente, en el ámbito anglosajón las leyes emplean un lenguaje sumamente específico con el que concretan pormenorizadamente los casos (specie) y las modalidades que pretenden regular, buscando no dejar resquicios ni ambigüedades que puedan ser aprovechadas por el juez para hacer prevalecer un precedente jurisprudencial. Actualmente la ley prevalece sobre los precedentes jurisprudenciales por exigencias de tipo de social. Dicho de otro modo, hoy en día la simple pretensión de mantener la existencia de un Derecho común, es decir homogéneo para una determinada colectividad, exigen que el Derecho adopte la forma de ley por ser la fuente formal del Derecho más apta para proporcionar un cierto grado de seguridad jurídica. Un Parlamento, pues, puede sepultar en el olvido un gran conjunto de precedentes jurisprudenciales, sí bien para ello tendrá que agotar todas las posibilidades de supuestos de hecho que pretende regular, pues tal es el mecanismo que la ley en los países del Common Law ha de adoptar como medio de ir acotando el campo de aplicación de los precedentes jurisprudenciales. Esta circunstancia parece ser la responsable de un estilo legislativo extremadamente prolijo y detallado que naturalmente va a dificultar la elaboración de una Ciencia Jurídica, es decir de una Dogmática, capaz de ordenar y sistematizar el Derecho. III.

EL REALISMO JURÍDICO EN NORTEAMERICA

El movimiento realista norteamericano surgió como una reacción contraria y extrema ante las concepciones normativistas del Common Law.

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El normativismo americano defendía la idea de la autonomía del Derecho y de la suficiencia de la Ciencia Jurídica para dotar de rigor y certeza la aplicación del Derecho por parte del Juez. Para alcanzar este propósito sistematizaban las reglas jurídicas emanadas de una gran diversidad de decisiones judiciales creando conceptos y categorías de una gran generalidad con el fin de que los prácticos del Derecho pudiesen identificar de antemano qué regla iba a ser empleada por el Juez para resolver cada caso. Su afirmación de la autonomía del Derecho respecto a cualesquiera otra ciencia, y su trabajo sistematizador gozaban, como es lógico, de un gran predicamento entre los juristas prácticos por cuanto les proporcionaba unas señas satisfactorias de identidad. Su quehacer se fundaba en una Ciencia autónoma, dicha Ciencia les proporcionaba instrumentos técnicos para realizarla. Pese a que día a día tuviesen que afrontar la evidencia de la imposibilidad de concebir la aplicación del Derecho como un simple proceso lógico de subsunción, razón por la cual en la década de los veinte (del pasado siglo) comenzaron a triunfar las obras de Oliver Wendell Holmes, Magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, así como las de Cardozo y Roscoe Pound, que inauguraban o reinauguraban una reflexión sobre la estimativa jurídica y la justicia del Derecho que recibió el nombre de Sociological Jurisprudence. A juicio de los seguidores de la Jurisprudencia sociológica la interpretación y aplicación del Derecho no consistía únicamente en un proceso mecánico de adecuación entre hechos y normas puesto que en la adopción de las decisiones jurídicas intervenían una serie de factores ‘extralógicos’ sumamente relevantes a la hora de decidir qué era Derecho. O lo que es lo mismo, para la Sociological Jurisprudence el Derecho no era un conjunto de reglas pensadas en el pasado sino un conjunto de soluciones jurídicas adaptadas a los hechos concretos en las que las reglas no siempre parecían desempeñar el papel primordial que los normativistas pretendían otorgarles. Por lo que la Jurisprudencia sociológica sostenía que la clave para conocer el Derecho vigente no se encontraba en el reconocimiento de la regla jurídica valida sino en el análisis del Derecho eficaz. Por esta razón los estudios, los análisis y los principios orientadores de la Jurisprudencia Sociológica van a girar en torno a los problemas prácticos que se plantean en el ejercicio de la función judicial. Problemas reales causados por los grandes cambios sociales y económicos que Norteamérica ha comenzado a experimentar a finales del siglo XIX, en virtud de los cuales la prevalencia del precedente jurisprudencial ha jugado en contra de la homogeneidad del Derecho, y por tanto de su justicia, certeza y seguridad. De algún modo, observan Oliver Wendell Holmes, Benjamín Cardozo y Roscoe Pound muchas de las reglas del viejo Common Law han dejado de estar a la altura de los tiempos, no sirven para proporcionar soluciones justas y adecuadas a los problemas que las nuevas realidades sociales plantean, de ahí que o deban ser erradicados del sistema o deban ser reinterpretados a la luz de los nuevos hechos. Ahora bien, para conseguir esas nuevas normas que derogaran la obsolescencia de algunas soluciones jurídicas, o para lograr nuevas interpretaciones que corrigieran sus efectos negativos resultaba indispensable proceder previamente a una comprensión y correcta valoración de las realidades sociales que la época presen-

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te estaba produciendo, de ahí su interés por el desarrollo de estudios sociológicos sobre el Derecho. Estudios sociológicos muy ligados con su necesidad de conocer y de valorar el Derecho vigente, pero que como vemos se orienta, por la propia estructura del sistema jurídico del Common Law hacia el análisis de la actuación de los jueces. De ahí que, como Luis Recasens Siches (1956) vayan a centrar su trabajo en los siguientes puntos. ˆ Estudio del efecto que las instituciones y doctrinas jurídicas ejercen sobre las decisiones judiciales. ˆ Análisis de los elementos de la realidad social que el legislador debe conocer con el fin de afrontar de manera inteligente su tarea legislativa ˆ Estudio de los medios adecuados para aumentar la eficacia de los preceptos jurídicos ˆ Realización de estudios histórico-sociológicos en torno al contexto social responsable de la producción de determinadas normas jurídicas a fin de dilucidar si dichas normas deberán o no seguirse aplicando ˆ Estudios sobre el método jurídico que se interesan por los factores psicológicos y de otra índole, así como sobre los factores axiológicos que actúan sobre la función judicial ˆ Defensa y reconocimiento de la importancia que tiene el hallar soluciones razonables y justas para los casos concretos, tanto en el ámbito del Derecho Privado como del Derecho Público. ˆ Reivindicación encaminada a la creación de un Ministerio de Justicia encargado de redactar proyectos de ley que corrijan los anacronismos del Derecho Privado ˆ Defensa a ultranza de la persecución firme, por parte de los operadores jurídicos, de los auténticos fines del Derecho. Lo que naturalmente exige un análisis de los mismos particularmente atento a la legitimidad del Derecho aplicado. Del clima engendrado por el movimiento de la Jurisprudencia Sociológica, así como de la coincidencia con algunos de sus planteamientos programáticos va a emerger el movimiento del realismo jurídico. Movimiento mucho más radical y extremo, por cuanto no sólo declara obsoleta la existencia de una Ciencia Jurídica que se pretende autónoma, sino que además, sacando de contexto una célebre declaración realizada en 1897 por el Magistrado Oliver Wendell Holmes que reza así: “Un deber jurídico no es nada más que la predicción de que si una persona hace u omite ciertas cosas, será forzada a sufrir de una determinada manera la sentencia de un tribunal... Si lo que se quiere se conocer el Derecho efectivo, y nada más, entonces hay que mirarlo desde el punto de vista de un hombre malo que se preocupa solamente de las consecuencias materiales que tal conocimiento le permita predecir... Las profecías de lo que los Tribunales harán... es lo que entiendo por Derecho”, van a entender que el objeto real de la Ciencia Jurídica debe ser el análisis de los factores que explican la adopción de las decisiones judiciales.

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En realidad, conforme a la autorizada opinión de Recasens Siches (1956), el movimiento de la Jurisprudencia Sociológica actuó como caldo de cultivo de las tesis realistas, sí bien sus principales promotores entre los que cabe citar a Underhill Moore, Herman Oliphant, Walter W. Cook, Karl N. Llevelyn, Charles E. Clark y Jerome Frank, tomaron como punto de partida la aceptación de una distinción propuesta en 1909 por John Chipman Gray, en una obra titulada The Nature of sources of the Law, obra en la que establecía una distinción entre las fuentes formales del Derecho y las fuentes efectivas del Derecho. Para el pensamiento clásico las fuentes formales del Derecho eran los elementos materiales empleados por el juez para construir la norma efectiva, siendo dichas fuentes para el Common Law: los precedentes jurisprudenciales, las costumbres, la ley y los principios generales del Derecho, pero John Chipman Gray consideraba que dichas fuentes formales no explicaban de forma absoluta la decisión judicial, o dicho de otro modo, que junto a dichas fuentes formales había que considerar otra serie de fuentes a las que denominó ‘fuentes efectivas’, es decir, aspectos de la situación concreta que impulsan al Magistrado a elegir una determinada fuente formal. Siempre según la opinión de Recasens Siches, al parecer el movimiento realista partió de estas observaciones de Gray llevándolas todavía más lejos, puesto que cabría distinguir entre lo sentenciado por el juez- que por cierto podía convertirse en un precedente- y lo decidido efectivamente por el juez. De este modo la regla jurídica se convierte en una especie de disfraz que permite al juez justificar una decisión efectiva que, sin embargo, no siempre está causada por ella. Lo que a los realistas les va a interesar va a ser averiguar el Derecho efectivamente real. Y puesto que consideran que este Derecho no es ni el declarado en las reglas legislativas, ni el declarado como fundamento de sus fallos por los jueces, sino que de hecho es lo que los jueces hacen, para averiguar el Derecho efectivo será preciso estudiar los procedimientos reales empleados por los jueces para preparar y emitir sus decisiones. Esta modificación del objeto de estudio de la Ciencia Jurídica abrirá paso a una diversificación de los componentes del movimiento realista, que habitualmente suele describirse en términos de mayor o menor radicalidad. Así, los realistas más extremistas dedicaron sus esfuerzos a criticar y desmitificar el formalismo jurídico y su concepción silogística del proceso de adjudicación. Es decir, arremetieron contra lo que ellos consideraban una ilusión consistente en imaginar que el Derecho pre-existe, y que el juez se limita por tanto a adjudicar derechos y deberes realizando operaciones silogísticas, ya que desde su punto de vista las decisiones judiciales dependen en última instancia de las características personales y de los intereses, preferencias de aquellos a los que se atribuye la competencia para adoptar decisiones jurídicas, razón por la cual dichas decisiones resultan impredecibles. Mientras otro grupo de realistas, considerados más moderados, van a sostener que el problema del conocimiento del proceso de decisión jurídica, o lo que es lo mismo, el problema de la predicción del comportamiento futuro de los tribunales puede resolverse estudiando científicamente las pautas conductuales de los protagonistas del proceso judicial. Es decir, estudiando el comportamiento de jueces, fiscales, abogados, testigos, jurados, procuradores, víc-

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timas etc. Y así mientras el movimiento realista extremista representa una actitud radicalmente escéptica ante la posibilidad de construir una Ciencia del Derecho, el movimiento realista moderado, también denominado policy science realism va a imponer la concepción de que el Derecho es un fenómeno producido también por factores analizados por otras disciplinas, v. gr. la sociología, la antropología, la economía y, por supuesto, la psicología. IV.

EL REALISMO JURÍDICO EN LA TEORÍA DEL DERECHO EN EUROPA

También la Ciencia Jurídica Europea ha sido testigo de reacciones antiformalistas. Así, la Jurisprudencia de Intereses, movimiento análogo al de la Sociological Jurisprudence norteamericana pretende precisamente corregir los excesos conceptualistas de un desarrollo rígido de los planteamientos historicistas. Pero lo que ahora nos interesa averiguar es por qué la Teoría del Derecho elaborada en el continente, pese a haber contado con movimientos o escuelas antiformalistas, no se ha abierto en la misma medida que lo ha hecho el pensamiento jurídico norteamericano a los avances de las Ciencias Sociales. La principal razón cabe encontrarla, sin duda, en las características de los sistemas jurídicos continentales, en sus leyes y reglamentos formulados de forma abstracta y general, en su Ciencia Jurídica capaz de organizar o estructurar los nuevos materiales legislativos en torno a conceptos, instituciones, ramas del Derecho etc, y en la escasez de estudios sociológicos que mostraran hasta qué punto la mutabilidad del Derecho también es un hecho predicable en el Derecho que rige en el continente europeo. En suma, en la ductilidad con la que la Dogmática Jurídica ha sabido adaptarse y generar un clima razonable de confianza en su capacidad de introducir en el Derecho. Éxito al que tampoco es ajena una Teoría General y una Filosofía del Derecho estrictamente normativistas. No obstante, al margen de la oposición al normativismo propugnada por los sociólogos del Derecho, el realismo jurídico escandinavo y el antiformalismo o realismo de inspiración marxista van a introducir en la Teoría del Derecho una problemática análoga a la planteada por los realistas norteamericano, y aunque no quepa atribuir a ambos movimientos ningún efecto en la Dogmática o la Ciencia Jurídica, no cabe duda de que su planteamiento crítico ha incidido de algún modo en el desarrollo de estudios sobre estimativa jurídica que han terminado por interesar a los teóricos del Derecho y a la propia Dogmática en el análisis de las decisiones judiciales. Razón por la cual consideramos de interés realizar una somera exposición de la evolución de estos movimientos. 1.

EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

El movimiento realista escandinavo, fundado por A. Hägerstrom, surgió como una reacción contra una filosofía idealista oficial que impregnaba todos los ámbitos

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culturales y científicos suecos. Dicha Filosofía ideada por Böstrom, un profesor ayudante de Filosofía práctica de la Universidad de Uppsala, nombrado tutor de los Principes antes de ocupar en dicha Universidad la cátedra de Filosofía, elaborada a partir de una curiosa combinación de elementos platónicos, leibniztianos y berkeleyanos que no tuvo parangón en ningún otro país, sostenía ni más ni menos que todo conocimiento era una mera construcción subjetiva. O dicho de otro modo, para dicha filosofía lo conocido no era otra cosa que un estado de conciencia del conocedor, por lo que los suecos vivían sumergidos en un subjetivismo epistemológico asfixiante precisamente en la era en la que las distintas Ciencias afirmaban la posibilidad de conocer a partir de la experiencia lo que, naturalmente, previamente no se conocía. En un esfuerzo por acomodar a los nuevos tiempos la filosofía nacional, un grupo de filósofos neoböstronianos de la Universidad de Uppsala ideó la manera de introducir en la Filosofía oficial elementos neo-kantianos. Pues bien, en dicho empeño colaboró A. Hägerstrom hasta lo que se dio por denominar su “giro antimetafísico”. En efecto, partiendo Hägestrom del célebre entimema cartesiano (un entinema es un silogismo abreviado): ‘pienso luego existo’ (yo pienso, luego yo soy, soy, luego existo) y buscando la manera de romper la confusión preexistente entre el pensador y lo pensado eludiendo las soluciones kantianas defendidas por los neoböstronianos, Hägestrom llegó a la conclusión de que la lógica del pensamiento no es ajena a la lógica de las propias experiencias sensibles, con lo que concluyó que el lenguaje descriptivo de experiencias sensibles y el pensamiento construido sobre dichas descripciones constituía un acceso hacia el mundo exterior libre del subjetivismo. Con este planteamiento curiosamente Hägestrom se anticipó a las tesis neopositivistas del Círculo de Viena, lo que permitió que los suecos pudiesen por fin estar preparados para recibir los hallazgos de las ciencias positivas. Esta revolución operada por Hägestrom también afectó a las Ciencias Jurídicas naturalmente concebidas como Ciencias normativas concebidas desde la perspectiva neokantiana defendida por el neoböstromianismo como ciencias del deber ser. Para Hägestrom, en cambio, y para los seguidores del realismo jurídico la auténtica naturaleza del Derecho deriva de su existencia u operatividad en el mundo del ser. Dicho de otro modo, la operatividad de las normas jurídicas emana de su operatividad real para servir como pautas de conducta admitidas como obligatorias por la sociedad, es decir, de su eficacia o efectividad. Son los sujetos empíricos, los hombres, únicos sujetos existentes los que con su conducta convierten las normas en jurídicas, no por obra de su voluntad, sino por la actuación de un complejo conjunto de factores o elementos psicosociales que les impelen a hacerlo. El Derecho está determinado para los realistas por las necesidades e intereses de dichos sujetos empíricos y no es otra cosa que el disfraz de dichos intereses y necesidades. Como podemos advertir el realismo jurídico escandinavo vuelve a afirmar la misma cuestión que el realismo norteamericano, lo que dota de juridicidad a una norma jurídica no es otra cosa que su eficacia, planteamiento que si bien permitió a los realistas escandinavos desmitificar los conceptos estrictamente formales del normativismo, va a abocarlos, sin embargo, a un callejón sin salida, ya que el Derecho converti-

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do en una mecánica extraña de intereses y necesidades sólo podrá ser explicado analizando las motivaciones psicológicas de los individuos que lo utilizan como instrumento para la satisfacción de dichos intereses y necesidades. El lenguaje normativo es sustituido por un lenguaje psicologista desde el que la vigencia de la norma conduce a la inducción de una serie de estados mentales o psicológicos de quienes se atienen a la misma, inducción de todo punto ajena al planteamiento de una psicología científica, por lo que cabe afirmar que el trabajo de Hägestrom y sus seguidores resultó un fracaso ya que lejos de convertir el Derecho en una Ciencia se veían obligados a negar que elaborar una Ciencia del Derecho tuviese sentido. Sin embargo, por fortuna, este extremismo, que ya hemos tenido ocasión de descubrir también en el movimiento realista norteamericano se vio pronto desplazado por la corrección que una serie de autores, entre los que destaca Alf Ross, introdujeron en el movimiento. En efecto, Alf Ross, consciente de lo fundado de las aceradas críticas que el realismo extremo suscitaba, adoptó una postura moderada comenzando por aceptar que el Derecho está compuesto por un conjunto de normas a las que concebirá como contenidos abstractos de naturaleza directiva que sirven como esquema para interpretar ciertos fenómenos sociales, por ser “como un todo coherente de significación y motivación”. De este modo, aunque seguirá sosteniendo que lo que dota de validez a una norma jurídica es su eficacia, o su efectividad para regir las acciones jurídicas, eficacia o efectividad que emerge sólo cuando los agentes que han de respetarlas aceptan las normas como obligatorias porque satisfacen sus necesidades e intereses, la Ciencia Jurídica, convertida de nuevo en Ciencia normativa, no sólo podrá, sino que deberá ocuparse de dichas normas, reservando a la Sociología del Derecho el estudio de las actuaciones dirigidas por dichas normas. Por último, no cabe cerrar esta breve reseña sobre el realismo jurídico escandinavo sin aludir a Olivecrona y a su interés por analizar la naturaleza de la fuerza vinculante del Derecho, fuerza que, concluirá, únicamente está en las mentes humanas, sin que exista en el mundo externo nada que se corresponda con dicha idea. Y, sin embargo, como podemos constatar nada nuevo, sí no es un nuevo impulso a la idea de la necesidad de una Sociología del Derecho, parece aportar este afán por comprender el proceso que dota de juridicidad a una norma jurídica, por cuanto Olivecrona más que apelar a la Psicología científica para explicar por qué los seres humanos conciben como obligatorias unas normas a las que pliegan su conducta apela a unos planteamientos psicológicos que no pueden obtener respuesta por parte de la Psicología científica que hasta la fecha no se ha interesado por la cuestión y que no va hacerlo en adelante por cuanto el conocimiento de la génesis del sentimiento de obligatoriedad de las normas jurídicas no resulta en absoluto fundamental para la constitución de una Ciencia jurídica entendida de nuevo como ciencia normativa. 2.

EL REALISMO ANTIFORMALISTA DE INSPIRACIÓN MARXISTA

Puesto que Marx había criticado a Savigny por su propósito, cumplido, de elaborar una Ciencia jurídica fundada en la lógica sistemática y en la hermenéutica histórica,

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haciendo abstracción de la dimensión social del Derecho. Sí con idéntica virulencia Marx había criticado el empirismo, nada puede extrañarnos que sus sucesores hayan adoptado ante el positivismo jurídico y ante los diversos realismos una postura crítica basándose en la convicción de que una auténtica Ciencia del Derecho deberá tener en cuenta el carácter social del Derecho. De ahí que frente a la Dogmática jurídica, es decir, frente a una Ciencia técnica apoyada en el legalismo y objetivismo científico y empeñada en entender el Derecho como algo autónomo y sustantivo, al margen por tanto de la realidad social que lo origina y lo conforma, el realismo antiformalista de inspiración marxista va a defender la necesidad de cultivar una Ciencia jurídica crítica e histórica, una Teoría del Derecho que lejos de centrarse en torno a los problemas de la estructura lógico formal del Derecho preste atención al hecho de que el Derecho es un hecho social dialéctico y concreto que sólo es realmente conocido cuando indagamos en su función social. El realismo antiformalista de inspiración marxista, sin embargo, sólo verá la luz a partir de la década de los setenta del pasado siglo XX. La razón de este retraso, respecto a las manifestaciones de su mentor, al parecer, se encuentra en el repudio que Engels propició hacia las tesis anteriormente mencionadas formuladas por el Marx de la primera época. En efecto, para Engels los cambios sociales y políticos revolucionarios tan sólo dependían de las transformaciones operadas en el régimen de producción e intercambio, de ahí que la actividad filosófica fuera considerada como una actividad vana. Sin embargo, en la década de los setenta los marxistas se sienten ya incapaces de negar el fracaso de la tesis propugnada por Engels, de ahí que renuncien a su desinterés por la Filosofía y abandonando los dogmatismos se apresten a revisar sus propias convicciones. El resultado fue el redescubrimiento de la propuesta marxista de crear una Ciencia Jurídica realista, histórico-social, particularmente empeñada en explorar el Derecho como fenómeno social y político. Propuesta, que al socaire del crecimiento de los Partidos marxistas en algunos europeos, va a ser recogida por grupos de profesionales prácticos y de docentes empeñados en desarrollar una Ciencia Jurídica distinta a la Ciencia Jurídica tradicional por juzgar, y esto es lo que en los nuevos planteamientos cabe encontrar de común, que la Filosofía formalista con sus abstracciones enmascara la compleja dinámica dialéctica que se establece entre el Derecho y la Sociedad. Y puesto que son las sociedades concretas y sus Ciencias del Derecho concretas las que hay que criticar, en estricta coherencia con dicho planteamiento veremos aflorar una serie de movimientos que combinan la reflexión crítica respecto al Derecho, o a su aplicación, con la creación de movimientos democráticos en el seno de las magistraturas, como consecuencia de la función, siempre abocada a la praxis política característica del movimiento marxista. Paradójicamente mientras los marxistas abandonan la tesis economicista de Engels conforme a la cual los cambios tan sólo dependen de las transformaciones operadas en el régimen de producción e intercambio, las transformaciones operadas en el propio Derecho tras la Segunda Guerra mundial, la propia evolución del Estado de Derecho hacia un Estado social del Derecho, con el incremento de producción normativa que esto entraña, va a propiciar la emergencia

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de una metodología de la jurisprudencia que acabará conduciendo al reconocimiento de la obsolescencia de las tesis formalistas sobre el Derecho abriendo paso a lo que se ha dado en llamar posturas alternativas ante el Derecho. 3.

LAS POSTURAS ALTERNATIVAS

En teoría del Derecho, como en cualesquiera otra disciplina, nunca faltan por fortuna quienes ajenos al afán por destruir lo construido, adoptan una postura más moderada ante los problemas, quizá porque saben que éstos son eternos. Menos ambiciosos, más laboriosos, buscan aportar soluciones sin caer en los extremismos ni padecer conmociones ante el empeño de la mayoría por ignorar que el Derecho vivo, el Derecho efectivo es algo más que lo que los conceptos o las normas jurídicas parecen recoger. Conscientes también del envejecimiento de los Códigos, y por tanto de la mutabilidad del Derecho, se muestran permeables ante las problemáticas que han de resolver. Y es que también en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, la propia evolución del Estado de Derecho hacia el Estado Social del Derecho, con el incremento de producción normativa que ello entraña va a propiciar la emergencia de una metodología de la Jurisprudencia que acabará conduciendo a sus cultivadores al reconocimiento de la autonomía relativa de los sistemas jurídicos, y por tanto, al reconocimiento de la parcialidad de un planteamiento estrictamente formalista de los problemas jurídicos. No fueron pues las ideas, sino los hechos, los que terminaron por debilitar al positivismo jurídico, en la medida precisa en que las ideas ya no reflejaban los hechos. El reduccionismo legalista tuvo que ceder ante la realidad; la ley es una forma de Derecho, pero ni tan siquiera el Derecho está siempre en la ley. La consagración internacional como ‘ius cogens’ de los derechos del hombre, la creciente positivación de las declaraciones constitucionales de derechos, la afirmación de los valores y principios del Derecho como límites o como criterios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas legales renovó el interés de la Dogmática por los problemas hermenéuticos relacionados con el contenido material de las normas jurídicas que sirvió para mitigar el formalismo. El Derecho se transforma, su mutabilidad recogida por la Dogmática Jurídica comienza a afectar a conceptos pretendidamente atemporales y universales, convirtiéndose en campo abonado para la emergencia de Teorías críticas que propugnan su sustitución por otro tipo de teorización sobre el Derecho. Una teorización que tenga en cuenta no sólo la historicidad del Derecho sino también la de los conceptos básicos del Derecho. Y una teorización que no ignore, ni pretenda ocultar, que el Derecho, en primera y última instancia, es un instrumento empleado por quienes detentan el poder económico y político para el mantenimiento de un subsistema político y económico, razón por la cual las Ciencias Jurídicas no podrán desarrollarse sin una vinculación con las ciencias sociales que aclaran sus fines (Economía Política, Teoría del Estado) o que permiten mostrar los mecanismos de su mantenimiento o transformación (Sociología y Psicología Social). Teorías, pues, que en última instancia propugnan la elaboración de unas Ciencias Jurídicas abiertas a los progresos de

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las Ciencias Sociales. Apertura que poco a poco ha ido dando frutos y a la que cabe imputar el abandono del paradigma subyacente a la Teoría General del Derecho y la emergencia de una Teoría del Derecho mucho más crítica y abierta a lo que se consideran factores exógenos que propician las transformaciones del Derecho. En este cambio de talante hay que insertar el interés creciente mostrado por juristas y teóricos del Derecho por las investigaciones de las Ciencias Sociales que versan sobre factores sociales y psicosociales que sin ser intrínsecamente jurídicos permiten avanzar en la comprensión del Derecho. Esta es precisamente la perspectiva que deseamos adoptar a la hora de presentarles algunos de los recientes trabajos de la Psicología Social sobre las dimensiones psicológicas de la organización, composición y funcionamiento de los Tribunales de Justicia tal y como magistralmente nos las presenta Adela Garzón (1990) V.

LAS DIMENSIONES PSICOLÓGICAS DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

La equiparación de los procedimientos judiciales a sistemas sociales en los que existe una organización, en los que una serie de sujetos desempeñan - de acuerdo a un conjunto de reglas que señalan su posición y orientan su proceder-, una serie de roles y funciones especificas, permitió a los psicólogos sociales comenzar a abordar el análisis del efecto sobre las decisiones jurídicas de los procedimientos judiciales con el propósito de, considerándolos como el medio o contexto de producción de decisiones jurídicas- tratar de aprehender las dimensiones psicológicas que se desprenden de los procedimientos judiciales. Procedimientos ideados por los juristas precisamente para evitar que la decisión jurídica adoptada adolezca de subjetividad y de parcialidad. Y así, mientras el realismo jurídico escandinavo trata de escapar del subjetivismo psicologista, mientras el realismo jurídico norteamericano moderado trata de objetivar variables económicas, políticas e idiosincrásicas de los operadores jurídicos para explicar el contenido de dichas decisiones, paradójicamente, a nuestro juicio la Psicología Social comienza a redescubrir las racionalidad implícita en un Derecho procesal escasamente asimilado por los operadores jurídicos en todas sus dimensiones. Las decisiones judiciales son el producto de un procedimiento judicial. En dicho procedimiento intervienen numerosos actores, la posición que ocupan viene definida por reglas que delimitan sus función específica, que determinan el ámbito y los límites de su intervención y que. por tanto, sirven para el establecimiento de una especie de juego de roles, el de Juez o Magistrado, el de Fiscal, el de abogado, el de testigo, el de víctima, el de imputado, el de demandante, el de demandado etc, juego del que se espera la creación de un espacio colectivo de deliberación, control mutuo, y adopción de decisiones encaminado precisamente a disipar la arbitrariedad, la irreflexión o la negligencia profesional y, por tanto, a garantizar a los ciudadanos una aplicación igualitaria y justa del Derecho.

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Desde una perspectiva psicosocial la gran diversidad procedimental que presentan nuestros ordenamientos jurídicos puede ordenarse en virtud de un continuo en virtud de su mayor o menor semejanza con uno de los dos modelos tipos más tradicionales, a saber, el modelo de confrontación o de contrarios, propio de los ordenamientos jurídicos anglosajones y el modelo inquisitivo, también denominado de jueces, propio de los sistemas jurídicos continentales. Modelos que, como vamos a ver, difieren básicamente en el tipo de actividad que los jueces (profesionales o legos) realizan en el curso del procedimiento judicial. 1.

EL MODELO DE CONFRONTACIÓN O MODELO DE CONTRARIOS

Basado en la confrontación abierta entre al menos dos modos de interpretar los hechos que son objeto del proceso judicial, proporciona a las partes en conflicto la posibilidad de presentar a través de los representantes legales en todo momento su versión de los hechos así como las pruebas o datos que lo avalan, para lo cual pueden servirse de testigos, peritos, detectives etc. Dicho de otro modo en el modelo de confrontación o de contrarios las partes implicadas están obligadas a presentar toda la información posible de cara a defender su propia versión de lo sucedido. Derecho que también poseen, naturalmente, las partes en el modelo inquisitivo. Ahora bien, esta confrontación abierta, que no estipula el momento de presentación de las pruebas, orientada a facilitar la decisión sobre la existencia de los hechos alegados, y por tanto a adoptar la decisión de que hay hechos probados que exigen una respuesta por parte del Derecho, se realiza ante un Juez y Jurado que han de adoptar ante la confrontación una posición pasiva, imparcial, expectante. Terminado el procedimiento al Juez competerá escuchar el juicio del Jurado sobre los hechos, juicio que como todos uds habrán visto en las películas se limita a determinar la inocencia o culpabilidad del acusado de los hechos que se ha pretendido demostrar. Decisión que el Juez deberá oír antes de dictar la sanción que le corresponde. Dicho de otro modo en el modelo de contrarios los actores desempeñan las siguientes funciones. La función de informador, reservada a los actores judiciales (litigantes, testigos, peritos) que deben proporcionar datos sobre lo sucedido. La función retórica o persuasiva, asumida por abogados y fiscales como partes activas en la confrontación de los hechos que proponen una reconstrucción de lo sucedido a la luz del Derecho. La función de decisión desempeñada por el Jurado tras atender pasivamente a la representación organizada por quienes desempeñan funciones retóricas e informadoras. Y, por último, la función ejecutiva desempeñada por el Juez que marca y arbitra las líneas de actuación de todos los actores y acata la decisión del Jurado ordenando la aplicación de la sanción prevista por la ley.

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2.

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EL MODELO INQUISITIVO

En el modelo inquisitivo el Juez tiene competencia para participar en todas las funciones realizadas por los actores jurídicos. Es decir, controla el flujo de la información, controla la decisión y, por supuesto, desempeña la función ejecutiva. En las versiones más fuertes de este tipo de procedimiento se mantiene una estructura y organización social autocrática, ya que será el juez el que toma una decisión sobre la evaluación de los hechos o veredictos e impone la sanción que le parece adecuada a los cargos imputados, basándose para ello en los informes escritos del abogado de oficio correspondiente, y en el interrogatorio de testigos y litigantes, sí es que lo considera oportuno. Es decir, en esta versión del modelo inquisitivo las partes implicadas no tienen ningún tipo de participación, ni de control activo en la presentación de los hechos y de las pruebas. En algunas ocasiones el procedimiento inquisitivo se desarrolla sin ‘vista oral’ o confrontación. Así, en juicios penales de carácter menor por faltas o injurias, y en algunos juicios por conflictos de empresa entre personas jurídicas, el Juez en virtud de sus competencias puede no requerir la vista oral del juicio. En tal caso procederá directamente a la evaluación de los hechos partiendo del acta de declaración de la parte perjudicada o denunciante, la declaración del acusado y toda la documentación pertinente que haya recogido el abogado de oficio, y la que el Juez pueda o quiera pedir. Se realiza una sesión preliminar en la que el Juez requiere la presencia de las dos partes implicadas y puede decidir que no procede la vista oral del juicio si los implicados llegan a un acuerdo, o la parte acusada se declara culpable. En tales casos procede directamente a dictaminar sentencia sin que se celebre ningún tipo de vista o juicio oral. Aunque en otras muchas ocasiones el procedimiento inquisitorial también va acompañado de vistas. V. gr. los procedimientos criminales. En otros casos la vista oral puede resultar imprescindible y, sin embargo, tener un carácter cerrado, es decir, estar reservada exclusivamente a las partes en conflicto y a sus representantes, aunque no falte, particularmente en los procedimientos criminales, la exigencia de vistas públicas. En cualquier caso la característica esencial del procedimiento inquisitivo radica, como ya hemos comentado, en la autoridad o competencia reglada que el juez tiene a la hora de controlar el flujo de la información o el control que puede tener sobre la confrontación, que como es lógico, nunca puede faltar en un juicio. Los sistemas jurídicos continentales, con el fin de evitar que esta discrecionalidad impida al juez ser imparcial, han determinado que sea un Juez el que recaba la información y otro el que basándose en la misma dirige la confrontación y asume la decisión ejecutiva. Pero en cualquier caso, lo que estamos mostrando es la existencia de dos modelos contrarios, por más que el inquisitivo puro rara vez quepa encontrarlo en los sistemas jurídicos continentales en la actualidad, sistemas que a la luz de los descubrimientos sobre la complejidad de las decisiones que al juez se le encomiendan

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(decisión sobre la existencia de una norma jurídica, decisión sobre la validez de dicha norma, decisiones sobre la existencia de hechos subsumibles en la norma, decisiones sobre la suficiencia de pruebas referentes a dichos hechos, así como decisión sobre la consecuencia jurídica aplicable), están corrigiendo la escasa atención que se prestaba a una minuciosa atención a los hechos y a la participación popular en las decisiones judiciales. El interés de estos dos modelos-tipo a la hora de detectar las dimensiones psicológicas de un proceso judicial es evidente, pues pone de manifiesto hasta qué punto la adopción de una decisión judicial va precedida de una serie de procesos emocionales y cognitivos, y hasta qué punto las atribuciones, las percepciones sociales, las creencias y los estilos de pensamiento influyen a la hora de integrar la información y de evaluar las pruebas en un determinado contexto. Hecho este que las propias reformas procesales suelen poner de manifiesto, ya que sus reglas van encaminadas a neutralizar o impedir que atribuciones incorrectas, percepciones sociales prejuiciosas, estilos de pensamiento poco aptos para captar la complejidad de un proceso judicial etc, afecten inadecuadamente a la imparcialidad y al rigor del proceso. Por eso, no deja de resultar sorprendente que el análisis de la dinámica procesal haya conducido a los psicólogos a descubrir el conocimiento que los juristas habían olvidado. En efecto, mientras los juristas realistas tienden a caer en un psicologismo que atribuye a factores meramente subjetivos de los operadores jurídicos una gran relevancia como fuentes de las decisiones judiciales, los psicólogos sociales vayan a encontrar en el respeto a las reglas procesales y en el uso o interpretación que de las mismas realizan los operadores jurídicos la razón de la obtención de unas decisiones judiciales razonables, relativamente consensuadas entre las partes, y por tanto el producto de una efectiva aplicación de las reglas jurídicas de una determinada sociedad, así como la forma de evaluar la efectividad de cada una de ellas para conducir o encaminar el proceso hacia la obtención de las soluciones socialmente previstas. Lo que nos coloca ante las siguientes conclusiones. Como muestra del efecto que las reglas procesales tienen para la obtención del clima adecuado para la aplicación del Derecho podemos mencionar los estudios sobre el efecto psicológico de las normas jurídicas que versan sobre la evidencia de los hechos. Por medio de las reglas de evidencia se señalan los límites del contenido de la información que puede ser empleada a la hora de realizar juicios sobre los hechos. La finalidad perseguida es, obviamente, la obtención de un veredicto imparcial y justo. En ambos modelos de procedimiento judicial, el inquisitivo y el de confrontación, la formulación de dichas reglas sirve al propósito de erradicar los sesgos que la presentación, forzosamente interesada, de los hechos puedan producir distorsionando la estimación sobre los hechos realmente ocurridos. En ambos casos la decisión sobre los hechos probados va a exigir por parte de aquellos a quienes se confía el veredicto a partir de una serie de juicios parciales sobre la verdad o falsedad, sobre la verosimilitud o inverosimilitud, sobre la probabilidad o improbabilidad de que la versión argumentada por una de las partes, o

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fragmentos de la versión argumentada por una de las partes, posea a juicio de quien emite el veredicto, lo que implica, pese a todo, que el influjo de la personalidad del juez profesional o del jurado no pueda, como es lógico, ser obviado. A este respecto cabe añadir que el estudio del influjo de los factores de personalidad en el Juez profesional por razones obvias resultan más difíciles de detectar que el de los jueces legos o el Jurado, lo que explica por qué los psicólogos sociales se han volcado en el análisis de las decisiones adoptadas por jueces legos. La razón debemos encontrarla en la relativamente reciente implantación del Jurado en nuestro país, tanto como en la posibilidad de realizar sobre el tema investigaciones experimentales. Aunque no falten los trabajos que analizan el efecto de la ideología de los Jueces profesionales en su sentencia, ideología, que claro está, va a reflejarse en su concepción del Derecho. Si bien conviene recordar que la concepción que los juristas tienen sobre el Derecho depende mucho más de cuales sean las concepciones dominantes, que de la idiosincrasia individual de cada uno de ellos, así como que dichas concepciones dominantes resultan imprescindibles para acercarse sí no a un Derecho igual al menos a un Derecho semejante para todos. Por eso a mi juicio el afán realista por reducir a factores de personalidad el sentido de las sentencias judiciales resulta una auténtica falacia. Falacia que por otro lado los propios psicólogos de la personalidad parecen rechazar ya que, al parecer, pese al empeño que la Psicología ha puesto en detectar factores de personalidad que permitan predecir conductas, las conductas complejas, y no cabe duda de que la emisión de una resolución jurídica lo es, no resultan en absoluto predecibles a partir de los sofisticados factores de personalidad que los psicólogos miden en sus cuestionarios (Mischel Walter, 1977). Paradójicamente el realismo jurídico extremista pretendía encontrar en la psicología neoconductista un aval que apoyara su escepticismo ante el Derecho, pero lo cierto es que por definición dicha psicología en materia de personalidad sostenía la tesis de que las diferencias de personalidad son el fruto de distintos condicionamientos. Esos condicionamientos ciertamente existen pero obran claramente a favor de una determinada interpretación de las normas jurídicas –la construida colectivamente en un Tribunal, por más que la emisión de la resolución recaiga en el Juez profesional- o las construidas colectiva y repetitivamente por los Tribunales, y es que las resoluciones judiciales son a fin de cuentas respuestas sociales. Utilizar su competencia para reflejar motivaciones e intereses personales es un delito. Pretender que no compartan intereses y motivaciones sociales, un dislate. La subjetividad de los jueces es una subjetividad social. La aproximación científica a su análisis un auténtico reto y una auténtica necesidad que no cabe afrontar haciendo caso omiso de la complejidad de los procedimientos judiciales. Digámoslo de otro modo, cuando el Juez, por las razones que sea, no ajusta su conducta a la debida se arriesga a recibir un reproche expresado en términos ‘irónicos’ como el que apareció no hace mucho en un periódico.

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El juez no hizo los deberes “El magistrado que, según la sentencia de la Audiencia de Madrid, no hizo los deberes como Juez de instrucción es (nombre completo), de 40 años, que ha realizado la mayor parte de su carrera en (localidad) Tras describir las inconcreciones de las solicitudes policiales de intervención telefónica, el tribunal acusa al juez de instrucción de que “pese a tantas y tan graves anomalías (..) dicta un auto de prórroga de la intervención” La Audiencia censura también el ‘laconismo’ de la motivación judicial que ordenó transcribir fehacientemente su contenido, previa su audición” intervenciones, de las que, dice, “no consta que se hayan oído las cintas durante la instrucción ni se “la instrucción se convierte en realidad”, dice la sentencia, “en una sucesión de envíos de cintas con los registros de las conversaciones intervenidas, acompañado de una solicitud de nueva prórroga, concedida automáticamente” El juez. X. ya fue acusado de actuación irregular etc. Eco, a fin de cuentas, de un reproche contenido en la sentencia absolutoria a cinco acusados de cometer un delito de narcotráfico, en la que se imputa al juez de instrucción haber actuado contra el interés público por haber permitido la obtención ilegítima de la prueba. (Dichas pruebas resultan inaceptables). “Las principales asociaciones judiciales, el Consejo General del Poder Judicial y otros expertos coinciden en que, en casos como éste, es necesario encauzar la alarma hacia la depuración de la responsabilidad del juez de instrucción”. (LO 417.9 del Poder Judicial entiende como falta grave “la desatención por el juez de sus competencias” Lo que nos permite concluir que es en la motivación de las sentencias donde deben encontrar los psicólogos expresados los motivos sociales del Derecho, que es en dichas motivaciones y en las normas alegadas donde cabe encontrar los intereses sociales o los desintereses sociales. Sea como sea, el análisis de la dinámica grupal de un tribunal de justicia está aproximando a la Psicología Social al redescubrimiento de lo que tanto Hans Kelsen, desde el formalismo, como los realistas preconizaron. La norma jurídica que tiene como destinatario al ciudadano, aquella que va acompañada de una sanción, no preexiste, es determinada por los Tribunales. BIBLIOGRAFÍA Abraham, H. J. The judicial process, Oxford University Press, New York, 1980. Aubert, V Courts and conflict resolution. Journal of Conflict Resolution, 11,40. 1967. Cardozo, Benjamín. The nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921; The Growth of the Law, Yale University Press, 1924; The Paradoxes of the Legal Science, New York, Columbia University Press, 1928

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CAPÍTULO DÉCIMO EL JURADO FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO I.

INTRODUCCIÓN

El 6 de marzo de 1997, el presunto miembro de ETA Mikel Otegi fue absuelto por un jurado popular del asesinato de dos ertzainas en diciembre de 1995, por no ser consciente “en absoluto” de sus actos, acordándose su libertad provisional sin fianza. Era el primer Juicio con Jurado que se celebraba en Guipúzcoa. Decidida su repetición, la madre de uno de los dos policías autonómicos asesinados pidió que el nuevo juicio se celebrara fuera del País Vasco. Según dijo, la razón es que en Euskadi “hay mucho miedo”, lo que impide que se pueda llevar a cabo el proceso con las suficientes garantías. La reincorporación de la institución del Jurado a nuestro país a partir del año 1995 ha provocado un apasionado debate por parte de los profesionales del Derecho, los medios de comunicación y la opinión pública en general acerca de su auténtica utilidad y su correcta utilización. El miedo a lo desconocido suele implicar reticencias, fundamentalmente entre los sectores más conservadores de las sociedades, y todavía más cuando en los primeros intentos ocurren hechos como los arriba comentados, de los que se hizo amplio eco incluso la prensa internacional. ¿Puede llegar a ser tan fuerte la presión social para que unos ciudadanos declaren inocente a un culpable confeso? ¿Para qué tipo de delitos podemos confiar en la imparcialidad de los jurados y para cuales no? ¿Por qué jurados que escuchan las mismas pruebas en una sala de justicia emiten con frecuencia veredictos contrarios? ¿Puede ser cualquier ciudadano un jurado justo? Una gran cantidad de temas del Derecho son susceptibles de estudio e interpretación desde la Psicología (Myers, 1987), pero el Jurado representa quizá el más interesante y productivo nexo de unión entre estas disciplinas (Palmer, 1988). Por este motivo, la investigación sobre estos grupos de ciudadanos convertidos en jueces circunstanciales se ha convertido en una de las áreas más desarrolladas de la Psicología Jurídica, aunque como resulta fácil comprender, este tipo de estudios tiene mucha más tradición en el extranjero (Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia) que en nuestro país.

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FERNANDO RODRÍGUEZ MAZO

En las siguientes páginas, el lector encontrará un resumen con los aspectos básicos que configuran la institución del Jurado; breve desde los puntos de vista histórico y jurídico, y más sistemático desde la perspectiva psicológica y psicosocial. Al finalizar la lectura de este capítulo esperamos que el lector haya comprendido e integrado estos enfoques complementarios, lo que le permitirá responderse a preguntas como las esbozadas antes y, ante todo, reflexionar críticamente sobre lo expuesto . II.

BREVE HISTORIA DEL TRIBUNAL DEL JURADO

El origen de los juicios con Jurado resulta complicado de establecer. Algo lógico si tenemos en cuenta que se trata de una institución que se ha desarrollado de formas muy distintas en el transcurso de los siglos (Nemeth, 1981) y con características propias en función de los sistemas legales y las vicisitudes culturales de los países en los que se ha empleado. Remontándonos a los inicios remotos de esta práctica de participación ciudadana, ya encontramos juicios con Jurado en la antigüedad clásica de Atenas y Roma (Nemeth, 1986). Baste recordar uno de los primeros de los que nos queda constancia histórica: el proceso y la posterior condena de Sócrates. Pero el auténtico desarrollo va a producirse en Inglaterra a partir del siglo XI tras la invasión normanda y, años más tarde, durante el reinado de Enrique II. En un principio el uso de jurados parte de una curiosa práctica situada fuera del ámbito de la justicia: los reyes obligaban a algunos ciudadanos a realizar un juramento con el que se garantizaba la veracidad sobre un tema en el que dicha persona, el jurado, era experta. Más adelante comienzan a incorporarse a las salas de justicia, donde un grupo de doce hombres que tuvieran información sobre un caso concreto eran llamados a declarar a modo de testigos. Cuando todos ellos se ponían de acuerdo (unanimidad) respecto a la culpabilidad o inocencia del encausado, el proceso finalizaba (de Paúl, 1995). Poco a poco se fue sustituyendo el papel de testigo por el de persona neutral ajena al caso, algo que como es sabido, constituye la base del procedimiento por el que hoy en día funcionan los Jurados. De esta forma, ganaban en importancia poderosamente los roles de abogados y fiscales, encargados de presentar a los jurados la única información sobre el caso que éstos tendrían disponible para tomar su decisión. Los ingleses fueron introduciendo la utilización del Jurado en todos los países colonizados incluidos, por supuesto, los Estados Unidos. Mientras tanto, en Francia y a partir de la Revolución Francesa, también se impulsa con fuerza la institución, aunque siguiendo una trayectoria algo diferente a la de los países anglosajones. (Arce, Sobral y Prieto, 1990). En España, la utilización de Jurados para impartir justicia es mucho más reciente si comparamos con los países que acabamos de citar. El devenir histórico de la institución del Jurado ha estado siempre sujeto a diversos avatares, fundamentalmente de índole política e ideológica. De esta forma, promulgaciones, cambios y cancelaciones de sucesivas leyes del Jurado se han ido alternando con gran frecuencia en nuestro país.

El jurado

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Como regla general, la entrada en vigor de las constituciones más liberales, como la de Cádiz de 1812, o las de 1837, 1869, 1931 y 1978 han coincidido al menos, con la mención de esta institución (de Paúl, 1995). Por el contrario, los gobiernos absolutistas y conservadores siempre fueron opuestos al empleo de Jurados en las salas de justicia, motivo por el cual dicha figura jugaba un simple papel decorativo, o simplemente, desaparecía. Pero vayamos por partes y veamos de forma resumida los momentos más importantes de tan ajetreada trayectoria El primer intento por instaurar la institución del Jurado en España parte de la ciudad de Bayona en 1808. Su estatuto establecía que el procedimiento criminal debía ser público y tendría lugar a partir de las normas del juicio con Jurados. Sin embargo, la propuesta fue rechazada más tarde por la Junta Central Suprema al considerarse una idea afrancesada que ni a los mismos franceses, pasados los primeros y más sangrientos años de su revolución, había llegado a convencer completamente. Curiosamente, la Constitución de Cádiz (la popular y liberal Pepa) tampoco llegó a potenciar la figura del Jurado por los mismos motivos arriba esbozados. Se limitó, eso sí, a aconsejar a las Cortes, que: “Si con el tiempo creyeren que conviene que haya distinción entre los jueces de Hecho y del Derecho, la establecerán en la forma que juzguen conducente” (Art. 307). Pero entre dudas y consejos, Fernando VII vuelve a España y declara nula la Constitución (Decreto de Valencia) comenzando una década absolutista en la que no hay lugar aún para prácticas tan participativas. El posterior y sorprendente por inesperado Trienio Liberal supone un hito, aunque breve, en la historia del Jurado español: a pesar de las muchas críticas y reticencias, los constitucionalistas lo instauran por vez primera en la Ley del 22 de octubre de 1820; aunque teniendo aún muy reducidas competencias (asuntos relacionados con la libertad de imprenta o de expresión). Pero el cambiante Fernando VII vuelve a dar un giro de tuerca al turbulento siglo XIX español y la vuelta del absolutismo termina con este primer intento. La llegada al poder de Isabel II, aupada por los liberales en su lucha contra los tradicionalistas carlistas, permite una segunda oportunidad a la institución del Jurado. El artículo 65 de la Constitución de 1837 habla de incorporar el juicio con jurados para cualquier tipo de delitos; pero en la práctica sólo comienza a utilizarse para asuntos de nuevo relacionados con la Ley de Imprenta. El pronunciamiento de Narváez obliga a huir a Espartero, redactándose la Constitución Moderada de 1945, la cual, en su Título X respecto a la administración de justicia, olvida de nuevo el jurado y deja las cosas bastante claras en cuanto a la participación ciudadana afirmando: “La justicia se administra en nombre del Rey” (art. 71). La Gloriosa Revolución de 1869 trae consigo la instauración del Jurado durante el Sexenio Liberal (1868-1875). La Constitución de 1868, democráticamente muy avanzada, afirma: “Se establecerá el Juicio por Jurados para todos los delitos políticos, y para los comunes que determine la ley. La ley determinará también las condiciones necesarias para desempeñar el cargo de jurado” (art. 93). Así, en 1872 se promulga una Ley que va a establecer las competencias de los Jurados para delitos con penas superiores a las de presidio mayor, pero que no deja suficientemente claros los

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criterios para elegir a sus miembros. Con la Restauración, se produce una nueva desaparición de la institución, que volverá a partir de la Ley del 20 de abril de 1888 y permanecerá hasta la dictadura de Primo de Rivera, en 1923. Doce ciudadanos y tres jueces formaban los Jurados, tomándose la decisión por mayoría absoluta. El problema fundamental de esta Ley fue de nuevo lo clasista y arbitrario en la selección de jurados, presente en detalles como la exigencia de alfabetización, lo que no favorecía precisamente el principio de representatividad. Ante la negativa de las clases medias a pertenecer a los jurados, hubo que recurrir a jurados profesionales o de oficio, compuestos por personas deseosas de vender su voto al mejor postor (de Paúl, 1995). La evidente falta de imparcialidad de estos ciudadanos convirtió los juicios con Jurado en auténticos ejercicios de injusticia. El Decreto de 27 de abril de 1931 del Gobierno de la Segunda República recupera la institución tras los años oscuros de la dictadura. Se busca recuperar a la gran mayoría de ciudadanos para que puedan participar como jurados, incluyendo por vez primera, a las mujeres para ciertos tipos de delitos relacionados casi todos ellos, con problemas familiares o de violencia sexual. El final de la Guerra Civil supone también la despedida de la institución del Jurado durante los casi cuarenta años de dictadura del general Franco, hasta que la vuelta a la democracia y la Constitución de 1978 lo retoman definitivamente. Ésta, en su artículo 125 afirma: “Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales”

Cumpliendo con este mandato constitucional se promulgó la Ley Orgánica 5/ 1995, de 22 de mayo del Tribunal del Jurado, modificada por la posterior Ley Orgánica 8/19951. III.

MODALIDADES

La puesta en práctica de la institución del Jurado en los distintos países se ha traducido en la creación de diferentes modalidades del mismo. Por ejemplo, respecto al número de miembros podemos distinguir entre jurados de 6, 9 o 12 integrantes como variantes más comunes, variando a veces dentro de cada país en función de si el juicio es penal o civil. Pero sin duda resulta mucho más interesante realizar una clasificación en función de que sus miembros sean o no profesionales del derecho. Así, podemos distinguir •

Sistema Anglosajón, o Jurado Puro: compuesto por una sección de derecho constituida por jueces profesionales y una sección de hechos, formada por un 1

Consultar la Bibliografía al final del capítulo para una relación de legislación vigente.

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grupo de ciudadanos no expertos en leyes. La función de los primeros es la de dictar sentencia a partir del veredicto de inocencia o culpabilidad que emiten los segundos y de esta forma constituir el fallo del Tribunal del Jurado con la combinación de ambos elementos. Este tipo de jurado se emplea habitualmente en los países anglosajones (Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Australia, etcétera) y ha sido el modelo importado por la Ley Orgánica 5/1995 para nuestro país.. •

Jurado Mixto o Escabinado o de escabinos: Se basa en la combinación de personas expertas y legas en el campo del Derecho de tal forma que todos ellos participan en la deliberación. Admite algunas variaciones: en ocasiones se decide tanto el veredicto como la sentencia de forma conjunta, mientras que otras veces, esta última es dictaminada únicamente por los expertos. Sistema utilizado en la mayor parte de los países de Europa Occidental (excepto Gran Bretaña): Francia, Italia, Alemania, Bélgica, Dinamarca, etcétera.

•

Jurado Intérprete: Se trata de un jurado de legos, sin intromisión de expertos en leyes. Además de emitir el veredicto, dicta la pena correspondiente al delito. Habitualmente se realizan unas sesiones preparatorias previas al juicio impartida a los legos por los profesionales del derecho (jurado asesorado).

Como señalan algunos autores (ver por ejemplo Arce, Sobral y Prieto, 1990) la predilección por una u otra modalidad no es ni mucho menos gratuita. Los defensores del tipo escabinado bien podrían escudarse, en el fondo, tras una postura opuesta a la auténtica representatividad del pueblo en las decisiones relativas a la justicia. Al fin y al cabo este procedimiento asegura un papel decisivo de los profesionales del Derecho sobre las opiniones del resto de jurados. Gran cantidad de investigaciones (Arce, Fariña, Real y Vila, 1994) señalan la magnitud de la influencia de un elemento de poder considerado experto por el resto del grupo (y los jueces o profesionales del Derecho son así percibidos) en el sentido de la toma de decisión final. Pero en este y otros procesos de influencia nos detendremos más adelante. Por otro lado, si no se da opción al jurado para que emita una sentencia, su participación quedará muy restringida en la administración de Justicia. Quizá en este sentido la modalidad de jurado intérprete fuera la más democrática y participativa, pero son fácilmente imaginables los problemas jurídicos ocasionados por sentencias desproporcionadas en uno u otro sentido. Otras posibles clasificaciones atienden a la regla de decisión (mayoría o unanimidad), o al alcance de la decisión del Jurado: veredicto definitivo o simple recomendación al juez. IV.

EL JURADO DE LA LEY ORGÁNICA 5/1995 DE 22 DE MAYO

Acerquémonos ahora, de forma necesariamente resumida, a los puntos fundamentales de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado (modificada por la Ley Orgá-

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nica 8/1995). Para un estudio detallado de la misma se recomienda acceder a estos documentos originales. Nuestra intención aquí es simplemente la de citar los aspectos básicos de esta ley, así como aquellos que más relevancia puedan tener desde el punto de vista de la Psicología Jurídica. Como hemos visto, el artículo 125 de la Constitución de 1978 pone las bases para la participación directa de los españoles mediante la institución del Jurado. Por encima de concepciones pro o antijuradistas, nuestra Norma Fundamental enlaza el instrumento del jurado, de forma indiscutible, con dos derechos fundamentales: la participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos, del artículo 23.1 de la Constitución española, y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley del 24.2 de nuestro texto fundamental. La ley, por tanto, descarta el carácter representativo de la Institución y reconoce exclusivamente su carácter participativo y directo. DISPOSICIONES GENERALES Art. 1. Competencia del tribunal del jurado Como ya se ha dicho, la Ley parte de que el Jurado implica una manifestación del derecho de participación, por lo que será de especial relevancia dilucidar cuál es el ámbito de conocimiento del Tribunal del Jurado: • • • • •

Delitos contra las personas. Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. Delitos contra el honor. Delitos contra la libertad y la seguridad. Delitos de incendios.

(Texto según la L.O. 10/95, de 23-11); (Vigencia 23-5-96) Dentro de este ámbito de enjuiciamiento, el Tribunal del Jurado será competente para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos del Código Penal: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l)

Homicidio (arts. 138 a 140). Amenazas (art. 169.1º.). Omisión del deber de socorro (arts. 195 y 196). Allanamiento de morada (arts. 202 y 204). Incendios forestales (arts. 352 a 354). Infidelidad en la custodia de documentos (arts. 413 a 415). Cohecho (arts. 419 a 426). Tráfico de influencias (arts. 428 a 430). Malversación de caudales públicos (arts. 432 a 434). Fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a 438) Negociaciones prohibidas a funcionarios (arts. 439 y 440). Infidelidad en la custodia de presos (art. 471).

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No se emplearán Jurados para delitos que sean competencia de la Audiencia Nacional (como terrorismo) para evitar veredictos generados por el temor o la presión social. Tampoco para aquellos delitos excesivamente complejos, poco aptos para ser valorados por ciudadanos no profesionales de la función Judicial. Art. 2. Composición del tribunal del jurado El Tribunal del Jurado no es un órgano permanente, sino que se constituye para cada juicio con nueve jurados no expertos en leyes y un Magistrado integrante de la Audiencia Provincial o, en su caso, del Tribunal que corresponda -Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia- por razón de aforamiento del acusado, que lo presidirá. Al juicio del Jurado asistirán, además, dos jurados suplentes. Como puede verse, los jurados españoles siguen la modalidad pura o anglosajona. Art. 3. Función d e los jurados a) b) c) d)

Los jurados emitirán veredicto declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél. También proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación. Los jurados en el ejercicio de sus funciones actuarán con arreglo a los principios de independencia, responsabilidad y sumisión a la Ley. Los jurados que en el ejercicio de su función se consideren inquietados o perturbados en su independencia, en los términos del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrán dirigirse al Magistrado-Presidente para que les ampare en el desempeño de su cargo.

Art. 4. Función del Magistrado-Presidente Entre otras atribuciones, el Magistrado-Presidente dictará sentencia en la que recogerá el veredicto del Jurado e impondrá, en su caso, la pena y medida de seguridad que corresponda. LOS JURADOS Art. 6. Derecho y deber de ser jurado Ser jurado es un derecho-deber de todos los españoles (con las salvedades que se harán más adelante): lo que tiene reflejo en el texto legal al adoptar medidas coercitivas que aseguren el cumplimiento de la obligación y, consiguientemente, el establecimiento de aquellas otras encaminadas a mitigar, en lo posible, la excesiva onerosidad del cumplimiento del deber, a través de la retribución de la función y la indemnización de los gastos ocasionados por su ejercicio. Parece ser que existe una cierta resistencia a participar en un Jurado, o que al menos no es asumido aún por un gran sector de la sociedad española como un derecho (de Paúl, 1995). Es un dato que no puede sorprendernos teniendo en cuenta el elevado porcentaje de ciudadanos que no participan de modo alguno en la vida democrática de nuestro país.

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Art. 8. Requisitos para ser jurado Son requisitos para ser jurado: 1. Ser español mayor de edad. 2. Encontrarse en el pleno ejercicio de sus derechos políticos. 3. Saber leer y escribir. 4. Ser vecino, al tiempo de la designación, de cualquiera de los municipios de la provincia en que el delito se hubiere cometido. 5. No estar impedido física, psíquica o sensorialmente para el desempeño de la función de Jurado. Art. 9. Falta de capacidad para ser jurado Están incapacitados para ser jurado: 1. 2. 3.

Los condenados por delito doloso, que no hayan obtenido la rehabilitación. Los procesados y aquellos acusados respecto de los cuales se hubiera acordado la apertura de juicio oral y quienes estuvieren sufriendo detención, prisión provisional o cumpliendo pena por delito. Los suspendidos, en un procedimiento penal, en su empleo o cargo público, mientras dure dicha suspensión.

Art. 10. Incompatibilidad para ser jurado La ley dispone una serie de incompatibilidades con el desempeño del papel de jurado. Se refieren a distintas vinculaciones con el gobierno de la nación o las administraciones públicas y a los conocimientos que ciertas personas pudieran tener del ámbito del Derecho por su cualificación profesional. Por ejemplo: la Familia Real; el Presidente del Gobierno y los Ministros; los representantes de los ciudadanos en las Cortes, el Parlamento Europeo, los Gobiernos Autónomos o la Administración Local; el Defensor del Pueblo; los miembros en activo de las Fuerzas de Seguridad; los catedráticos o profesores titulares de Derecho y en general cualquier profesional del área jurídica , etcétera. Art. 11. Prohibición para ser jurado Nadie podrá formar parte como jurado del Tribunal que conozca de una causa en la que: 1. 2. 3.

4. 5.

Sea acusador particular o privado, actor civil, acusado o tercero responsable civil. Mantenga con quien sea parte alguna de las relaciones a que se refiere el artículo 219, en sus apartados 1 al 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que determinan el deber de abstención de los Jueces y Magistrados. Tenga con el Magistrado-Presidente del Tribunal, miembro del Ministerio Fiscal o Secretario Judicial que intervenga en la causa o con los abogados o procuradores el vínculo de parentesco o relación a que se refieren los apartados 1, 2, 3, 4, 7, 8 y 11 del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Haya intervenido en la causa como testigo, perito, fiador o intérprete. Tenga interés, directo o indirecto, en la causa.

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Art. 12. Excusa para actuar como jurado Podrán excusarse para actuar como jurado: 1. 2.

Los mayores de sesenta y cinco años. Los que hayan desempeñado efectivamente funciones de jurado dentro de los cuatro años precedentes al día de la nueva designación. 3. Los que sufran grave trastorno por razón de las cargas familiares. 4. Los que desempeñen trabajo de relevante interés general, cuya sustitución originaría importantes perjuicios al mismo. 5. Los que tengan su residencia en el extranjero. 6. Los militares profesionales en activo cuando concurran razones de servicio. 7. Los que aleguen y acrediten suficientemente cualquier otra causa que les dificulte de forma grave el desempeño de la función de jurado.

Art. 13. Listas de candidatos a jurados Las listas de candidatos a jurados se realizan a partir censo electoral a través de un sorteo celebrado en cada provincia del Estado. Es de destacar por tanto la teórica universalidad de este derecho-deber que emplea un procedimiento de selección no elitista. La práctica sin embargo nos dice que muchas personas que residen en nuestro país, ya sean inmigrantes o no, no constan por unos u otros motivos en el censo electoral (Garzón, 1986). A pesar de ello, pertenecen de hecho a la sociedad española, lo que ocasiona la paradoja de que si cometieran un delito serían reprochados socialmente por una sociedad que no les permite ejercer el derecho de ser “reprochadores” de los demás. Es lógico pensar que si las listas electorales no recogen un número lo suficientemente amplio de ciudadanos, deban buscarse procedimientos alternativos y complementarios a éstas (Sobral et al, 1990) por ejemplo listados de desempleados (donde quizá aparezcan personas no censadas), de la seguridad social o de extranjeros residentes. El sorteo puro también busca la representatividad total de los integrantes del Jurado con respecto a la sociedad, algo que se antoja estadísticamente imposible de conseguir por muy pocos habitantes que tenga la provincia en cuestión. En todo caso se hace necesaria la heterogeneidad entre los miembros de un jurado para favorecer el debate y la confrontación de ideas durante el proceso de deliberación.

DEL PROCEDIMIENTO PARA LAS CAUSAS ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO La Ley promueve, en la fase intermedia del procedimiento, el debate procesal en condiciones que respeten la contradicción e igualdad de acusación y defensa, considerando oportuno: a) b) c)

Optar por una resolución sobre la apertura del juicio oral precisa y fundada. Precisar qué hechos concretos, de los múltiples posibles alegados por acusación y defensa, deben constituir objeto de la actividad probatoria y sean determinantes para su resolución en el juicio. Exclusión del auto de procesamiento, que vendría exigido por la necesaria unidad de sistema en lo concerniente a la inculpación.

La Ley distingue 5 momentos en el procedimiento para las causas ante el Tribunal del Jurado:

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1º

Incoación e Instrucción complementaria (artículos 24-29).

2º

Audiencia preliminar (artículos 30-35)

3º

Cuestiones previas al juicio ante el Tribunal del Jurado (artículos 36-37)

4º

Constitución del Tribunal del Jurado (artículos 38-41)

5º

El Juicio Oral (artículos 42-51)

Nos detendremos brevemente en estas dos últimas fases, las cuales resultan especialmente interesantes desde el punto de vista de la Psicología Jurídica. La constitución del Tribunal del Jurado implica uno de los momentos más delicados para las partes, no en vano, la participación de un jurado sesgado en su contra previamente a la celebración del juicio tendría consecuencias claramente negativas en la deliberación final. La Ley recoge dos procedimientos para recusar jurados: recusaciones con y sin causa. Las primeras se refieren a causas de incapacidad, incompatibilidad, prohibición o excusa (art. 38) y podrán realizase tanto por el Magistrado-Presidente como por las partes. Las recusaciones sin causa (un máximo de 4 por parte) se basan en las valoraciones subjetivas de las partes respecto a la idoneidad de los miembros del jurado. Para realizar esta evaluación, abogados y fiscales podrán realizar tantas preguntas como consideren oportunas, las cuales deberán ser declaradas pertinentes por el Magistrado-Presidente. Todos los recusados serán excluidos y tras un sorteo, se constituirá el Tribunal (art. 40). Durante el Juicio Oral y respecto a las Especialidades Probatorias (art. 46): 1.

Los jurados, por medio del Magistrado-Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba.

2.

Los jurados verán por sí los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción a que se refiere el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.

Para la prueba de inspección ocular, se constituirá el Tribunal en su integridad, con los jurados, en el lugar del suceso.

4.

Las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba.

5.

El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto. Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados.

Se plantea la posibilidad de que el Jurado se disuelva de forma anticipada (art. 49) si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado, por conformidad de las partes (art. 50) o por desistimiento de la petición de condena (art. 51). DEL VEREDICTO Respecto a la formación del veredicto, se distinguen dos momentos: a)

Determinación del Objeto del veredicto

b)

La Deliberación

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Concluido el juicio oral, después de producidos los informes y oídos los acusados, el Magistrado-Presidente procederá a someter al Jurado por escrito el Objeto del Veredicto conforme a las siguientes reglas (art. 52): a)

b) c) d) e) f) g)

Narrará en párrafos separados y numerados los hechos alegados por las partes y que el Jurado deberá declarar probados o no, diferenciando entre los que fueren contrarios al acusado y los que resultaren favorables. No podrá incluir en un mismo párrafo hechos favorables y desfavorables o hechos de los que unos sean susceptibles de tenerse por probados y otros no. Comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. Pero si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición. Cuando la declaración de probado de un hecho se infiera de igual declaración de otro, éste habrá de ser propuesto con la debida prioridad y separación. Expondrá después, siguiendo igual criterio de separación y numeración de párrafos, los hechos alegados que puedan determinar la estimación de una causa de exención de responsabilidad. A continuación incluirá, en párrafos sucesivos, numerados y separados, la narración del hecho que determine el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad. Finalmente precisará el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable. Si fueren enjuiciados diversos delitos, efectuará la redacción anterior separada y sucesivamente por cada delito. Igual hará si fueren varios los acusados. El Magistrado-Presidente, a la vista del resultado de la prueba, podrá añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justiciable, ni ocasionen indefensión.

Escuchadas las partes respecto a la solicitud de las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, el Magistrado-Presidente hará entrega a los jurados del escrito con el objeto del veredicto (art. 54). Al mismo tiempo, les instruirá sobre el contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación y la forma en que deben reflejar su veredicto. También les expondrá detenidamente, de tal forma que lo puedan entender, la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad. Cuidará el MagistradoPresidente de no hacer alusión alguna a su opinión sobre el resultado probatorio, pero sí sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él. Asimismo informará que, si tras la deliberación no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado. La deliberación es, como veremos más adelante, el momento más interesante desde el punto de vista psicosocial de toda la práctica de los juicios con Jurado. La Ley del Tribunal del Jurado recoge en 12 artículos (del 55 al 66) el procedimiento por el cual debe realizarse esta última fase del juicio. Veamos sus aspectos más destacados: Art. 55. Deliberación del Jurado 1. 2.

Seguidamente el Jurado se retirará a la sala destinada para su deliberación. Presididos inicialmente por aquél cuyo nombre fuese el primero en salir en el sorteo, procederán a elegir al portavoz.

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3.

La deliberación será secreta, sin que ninguno de los jurados pueda revelar lo en ella manifestado.

Art. 56. Incomunicación del Jurado 1.

2.

La deliberación tendrá lugar a puerta cerrada, sin que les sea permitida comunicación con persona alguna hasta que hayan emitido el veredicto, adoptándose por el Magistrado-Presidente las medidas oportunas al efecto. Si la deliberación durase tanto tiempo que fuese necesario el descanso, el MagistradoPresidente, de oficio o a petición del Jurado, lo autorizará, manteniendo la incomunicación.

Art. 57. Ampliación de instrucciones 1.

2.

Si alguno de los jurados tuviere duda sobre cualquiera de los aspectos del objeto del veredicto, podrá pedir, por escrito y a través del Secretario, la presencia del Magistrado-Presidente para que amplíe las instrucciones. La comparecencia de éste se hará en audiencia pública, asistido del Secretario y en presencia del Ministerio Fiscal y demás partes. Transcurridos dos días desde el inicio de la deliberación sin que los jurados hicieren entrega del acta de la votación, el Magistrado-Presidente podrá convocarles a la comparecencia prevista en el apartado anterior. Si en dicha comparecencia ninguno de los jurados expresara duda sobre cualquiera de los aspectos del objeto del veredicto, el MagistradoPresidente emitirá las instrucciones previstas en el apartado 1 del artículo 64 de esta Ley con los efectos atribuidos en la misma a la devolución del acta.

Art. 58. Votación nominal 1. 2.

3.

La votación será nominal, en alta voz y por orden alfabético, votando en último lugar el portavoz. Ninguno de los jurados podrá abstenerse de votar. Si alguno insistiere en abstenerse, después de requerido por el portavoz, se hará constar en acta y, en su momento, será sancionado por el Magistrado-Presidente con 75.000 pesetas de multa. Si, hecha la constancia y reiterado el requerimiento, persistiera la negativa de voto, se dejará nueva constancia en acta de la que se deducirá el testimonio correspondiente para exacción de la derivada responsabilidad penal. En todo caso, la abstención se entenderá voto a favor de no considerar probado el hecho perjudicial para la defensa y de la no culpabilidad del acusado.

Art. 59. Votación sobre los hechos 1.

El portavoz someterá a votación cada uno de los párrafos en que se describen los hechos, tal y como fueron propuestos por el Magistrado-Presidente. Los jurados votarán si estiman probados o no dichos hechos. Para ser declarados tales, se requiere siete votos, al menos, cuando fuesen contrarios al acusado, y cinco votos, cuando fuesen favorables.

El jurado

2.

3.

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Si no se obtuviese dicha mayoría, podrá someterse a votación el correspondiente hecho con las precisiones que se estimen pertinentes por quien proponga la alternativa y, nuevamente redactado así el párrafo, será sometido a votación hasta obtener la indicada mayoría. La modificación no podrá suponer dejar de someter a votación la parte del hecho propuesta por el Magistrado-Presidente. Pero podrá incluirse un párrafo nuevo, o no propuesto, siempre que no suponga una alteración sustancial ni determine una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación.

Art. 60. Votación sobre culpabilidad o inculpabilidad, remisión condicional de la pena y petición de indulto 1. 2. 3.

Si se hubiese obtenido la mayoría necesaria en la votación sobre los hechos, se someterá a votación la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por cada hecho delictivo imputado. Serán necesarios siete votos para establecer la culpabilidad y cinco votos para establecer la inculpabilidad. El criterio del Jurado sobre la aplicación al declarado culpable de los beneficios de remisión condicional de la pena, así como sobre la petición de indulto en la sentencia, requerirán el voto favorable de cinco jurados.

El Jurado deberá extender un acta en las que se recojan las conclusiones de la deliberación, y en audiencia pública, el portavoz leerá el veredicto con lo que el jurado cesará en sus funciones. DE LA SENTENCIA Los veredictos del Jurado podrán ser de inculpabilidad o de culpabilidad. En este último caso el Magistrado-Presidente procederá a dictar sentencia incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto.

V.

LA INVESTIGACIÓN PSICOLÓGICA Y LOS JURADOS

Tradicionalmente psicólogos de distintas ramas (Psicología diferencial, social, experimental e incluso matemática) se han interesado por el estudio científico de los Jurados. La relevancia social de las decisiones de estos grupos y lo público de su labor han estimulado sin duda la investigación en esta área (Alcover, 1999). Tanto es así, que la Psicología ha dedicado gran cantidad de tiempo y recursos a este tema, ignorando en muchas ocasiones, otros aspectos importantes de las tomas de decisiones judiciales, algo especialmente delicado si pensamos que la mayor parte de éstas no las toman jurados, sino magistrados sentados a solas en sus despachos (Kapardis, 1997). Lempert (1993) diferencia 5 motivos que explican la ingente cantidad de trabajos de investigación en Psicología en torno a los Jurados: mejorar la ley, servir de apoyo a la labor de los abogados, comprender el comportamiento de los Jurados, estudiar los

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procesos de toma de decisión en grupos en general y por último, entender la ley y el funcionamiento del sistema legal. Lo que resulta innegable es que gran cantidad de procesos psicológicos, tanto individuales como grupales, se producen cuando un grupo de personas se reúnen en una sala de justicia para escuchar las peculiaridades de un caso, y aún más cuando dichos sujetos deliberan a solas para tomar una decisión grupal que afectará, muchas veces de forma trágica, al futuro de un acusado. Dedicaremos este apartado al análisis de algunos de estos fenómenos psicológicos repasando los resultados de las principales investigaciones que han relacionado Psicología y Jurados. A efectos de claridad expositiva estableceremos dos áreas: los jurados como individuos y el Jurado como grupo. Concluiremos esta exposición haciendo referencia a aspectos metodológicos peculiares de la investigación psicológica sobre Jurados. 1.

LOS JURADOS COMO INDIVIDUOS

Las personas que llegan a una sala de justicia a participar como jurados deberían, en un supuesto ideal, no estar influidas por más información que la que les expongan el juez, la defensa y la acusación. En la práctica, este supuesto no deja de ser utópico. Las disposiciones individuales influyen en las posturas de los individuos jurados. ˆ La selección de los Jurados Ya vimos que los artículos 38 y 40 de la Ley del Jurado vigente en nuestro país recogen la posibilidad de la recusación. Recordemos que estas exclusiones pueden ser con o sin causa. De esta forma la Ley recoge la tradición norteamericana del examen voir dire, consistente en que los abogados defensores y el fiscal entrevisten y pasen cuestionarios a los posibles jurados con el fin de evaluar su capacidad de imparcialidad y detectar a las personas que pudieran constituir una fuente de sesgo (Sobral et al, 1990). El gran problema de las recusaciones es que el jurado pueda convertirse en menos representativo. Supongamos por ejemplo, un caso de violación a una joven. El abogado defensor podría intentar eliminar del Jurado a todas las mujeres o al menos a todas las que tuvieran una edad similar a la agredida por considerarlas sesgadas hacia el veredicto de culpabilidad. Si el juez lo consintiera, y el Jurado quedara compuesto exclusivamente por hombres, quedaría desvirtuado al perder completamente su intención representativa de la sociedad. Además, un Jurado poco representativo tiene mayor riesgo de estar realmente sesgado. Se sabe, por ejemplo, que si en un juicio quedan excluidos todos los jurados opuestos a la pena de muerte, la probabilidad de que los restantes estén más inclinados a dar un veredicto de culpabilidad es mucho mayor (Myers, 1987). En cualquier caso, las recusaciones sin causa en nuestro país se limitan a cuatro personas por parte y en la práctica se realizan con bastante rapidez, y dicho sea de paso, con muy poca base científica. Punto y aparte en este tema son los exámenes voir dire celebrados en los Estados Unidos. Por ejemplo, en el célebre juicio contra el ju-

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gador de fútbol y actor O. J. Simpson, los candidatos a jurados tuvieron que responder a un cuestionario previo compuesto por 75 páginas y 294 preguntas (Kapardis, 1997). En este mismo país viene produciéndose durante las últimas décadas una aplicación de las técnicas de evaluación psicológica a la selección científica de jurados (ver por ejemplo Dexter, Cutler y Moran, 1992; Johnson y Haney, 1994) que hasta el momento no ha obtenido los resultados esperados respecto a fiabilidad y precisión (Berman y Sales, 1977; Hafemeister, 2000; Hans y Vidmar, 1986). El que la publicidad de estos instrumentos suela asociarse al éxito en juicios “complicados” o prácticamente perdidos de antemano, supone asimismo un cierto ataque a los principios éticos que deben gobernar el ejercicio de la Psicología (Nemeth, 1981). ˆ Variables demográficas Las primeras investigaciones sobre la influencia de las diferencias individuales en los jurados se centraron en una serie de variables socio-demográficas como la edad, el sexo o la pertenencia a una clase social determinada. Así, se plantearon preguntas del estilo: ¿son los hombres más justos que las mujeres? ¿son los jóvenes más propensos a dar veredictos de inocencia? Las respuestas no son ni mucho menos sencillas. En primer lugar, la evidencia sobre las características demográficas y su influencia no es muy extensa (de Paúl, 1995). Además, las variables individuales pueden jugar un papel, pero en la realidad, nunca se presentan de forma aislada, sino en conjunción con otros fenómenos psicosociales más poderosos, lo que modifica la influencia que aquellas tuvieran en el veredicto. No es raro pues, que los datos no resulten concluyentes. Los estudios nos muestran resultados ambiguos respecto a la relación entre sexo del jurado y veredicto (Arce, 1995). Algunos autores hablan, por ejemplo, de una mayor benevolencia por parte de las mujeres, aunque otros matizan que depende del tipo de caso, ya que en juicios por violación las mujeres suelen ser más partidarias a condenar y a ser más duras en las penas (Scroggs, 1976). La variable edad también ha sido estudiada y los resultados muestran, con niveles de fiabilidad discutible (Nemeth, 1981), que los jueces jóvenes tienden a concluir veredictos de inocencia con más facilidad que los de mayor edad. Otras variables socio-demográficas estudiadas han sido: el nivel educativo del jurado, su estado civil, religión, ocupación o experiencia previa como jurado. Los resultados de estas investigaciones son ambiguos y poco concluyentes2. ˆ Variables psicosociales Mucho mayor impacto parecen tener las variables psicológicas individuales en el sentido de los veredictos emitidos. Entre ellas cabe destacar las influencias de la capacidad para comprender el desarrollo del juicio, el lugar de control y, fundamentalmente, las actitudes hacia el acusado. 2

Para una revisión de estos estudios se puede consultar Sobral, Arce y Fariña (1990).

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La complejidad de un juicio puede provocar que algunos jurados (aquellos con un nivel aptitudinal más bajo) no puedan seguir completamente el resultado del mismo, ni comprender algunas de las evidencias o testimonios presentados. Incluso se ha llegado a afirmar que los miembros del jurado a veces no entienden ni la mitad de las instrucciones del juez (Reifman, Gusick y Ellsworth., 1992). Cuando esto ocurre, es fácil imaginar que la calidad de la decisión del veredicto puede bajar ostensiblemente. Para evitar este problema, Heuer y Penrod (1995) proponen la posibilidad de permitir a los jurados hacer preguntas directas a los testigos (Hannaford, 2000) y la utilización de procedimientos especiales de redactar veredictos a partir de unas preguntas por escrito que el jurado debe contestar en su deliberación, práctica esta obligatoria en los Jurados españoles de la actualidad. El lugar de control o locus de control atribucional también está relacionado con el comportamiento de los jurados. Los sujetos con locus interno, es decir, quienes buscan las causas de los acontecimientos que les suceden en sí mismos y no en factores como el azar o la influencia de personas poderosas, tienen mayores posibilidades de dar veredictos de culpabilidad que aquellos con locus de control externo, caracterizados por atribuir la conducta a factores situacionales (Arce, 1995). Por otra parte, el estudio de las actitudes de los jurados ha suscitado una gran cantidad de investigación entre los psicólogos sociales. Sabemos que las creencias y actitudes de las personas determinan su comportamiento (Krauss, 1995). Los prejuicios y los estereotipos juegan por tanto un papel destacado en el sentido del voto de los jurados (Dane, 1992). Respecto a actitudes generales, se ha estudiado con bastante profundidad el efecto del autoritarismo, y aunque parece que quienes puntúan alto en esta actitud tienden a imponer penas más severas (Stepenson, 1992), a veces se han encontrado resultados que no confirman esta hipótesis (Arce, 1995). Algo similar ocurre con el conservadurismo y el dogmatismo. Pero, ¿qué sucede cuando el acusado resulta simpático o antipático a los miembros del Jurado? ¿dejarán en libertad al que les cayó bien y encarcelarán al que les desagradó? Parece que los jurados son capaces de dejar de lado sus preferencias personales y ponerse de acuerdo respecto al veredicto (Myers, 1987). Sin embargo, las peculiaridades de cada caso pueden modificar esta afirmación: cuando se trata de emitir un veredicto difícil, cuentan tanto los hechos como los posibles prejuicios que pueda provocar la imagen que proyecta el acusado. Directamente relacionado con este asunto, las características del acusado se han constituido en otro centro de atención de los investigadores. En los Estados Unidos la raza del acusado ha ocasionado gran cantidad de estudios (ver por ejemplo Daudistel, 1999; Perez, Hosch, Ponder y Trejo, 1993), aunque parece que de por sí, no tiene tanto poder como analizada conjuntamente con la variable estatus social. Personas de razas o procedencias distintas a las de la mayoría de la población de un país, y que además son de un estrato social bajo, tienen mayores posibilidades de ser consideradas culpables en un juicio (Kapardis, 1997) Si además el miembro del jurado tiene un nivel alto de autoritarismo, posiblemente la cuantía de la pena será mayor (Mitchell y Byrne, 1973). Otra interesante e influyente variable es el atractivo físico y social del acusado: cuanto más elevada sea la evaluación de los jurados respecto a

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esta característica, más probabilidades hay de obtener un veredicto de absolución y en caso contrario, de pena más baja (Bagby, Parker y Rector., 1994). Así, no es raro que los abogados recomienden a sus defendidos que vayan al juicio muy bien vestidos y aseados. Por último, la semejanza del acusado con los miembros del jurado es también una fuente de estereotipos que puede influir la toma de decisiones: cuando los sujetos de un experimento representan a jurados supuestos, es mayor la simpatía que sienten por el acusado que comparte sus actitudes, su religión, su raza o en el caso de delito sexual, su género (Myers, 1987). Quien se identifica con el acusado tiende a no inculparlo o al menos a creer que no reincidirá. En conclusión, la evidencia a favor de la influencia de las características individuales en la toma de decisiones del Jurado no es excesivamente amplia. De hecho, la mayor parte de las investigaciones que han intentado predecir las preferencias respecto al veredicto en función de características estables de los jurados han llegado a la conclusión de que las diferencias individuales entre los jurados no son habitualmente buenos predictores de conducta, aunque tampoco su influencia es nula (Ellsworth, 1993). De todas formas, la composición del Jurado parece un determinante menor de gran parte de los veredictos si lo comparamos, por ejemplo, con el peso de las evidencias presentadas (Saks y Hastie, 1978) o con los factores de influencia grupal que veremos a continuación. Además, parece que el poder de estas variables es función del tipo de delito que se juzgue (Arce, 1995). 2.

LOS JURADOS COMO GRUPO

El jurado es un grupo pequeño con ciertas características que le convierte en una entidad social peculiar y diferenciada de cualquier otro tipo de grupo (Sealy, 1989): a) La pertenencia a él no es voluntaria. b) Los miembros son elegidos de una amplia muestra de la sociedad, por lo que cabe esperar que no se conozcan entre sí. c) Los jurados son representativos (o al menos deberían serlo) de la comunidad de la que han sido extraídos, pero cada individuo no defiende ningún interés particular dentro de esa comunidad. d) El jurado es legalmente anónimo. e) Sus miembros toman decisiones de carácter importante pero no son responsables de ellas. Por tanto no pueden ser recriminados en caso de que se demuestre que su veredicto fue equivocado. 2.1.

La Deliberación del Jurado

Mientras que para el Derecho el tema de estudio más importante respecto al empleo de Jurados es, sin duda el veredicto, para la Psicología el núcleo básico de interés es el proceso mediante el cual el jurado llega a dicho veredicto (Palmer, 1988). Sin

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embargo, la mayoría de los estudios que se han realizado sobre este tema se centran sólo en aspectos individuales, como si los grupos fueran la simple suma de sus miembros (de Paúl, 1995). Ya vimos que la Ley del Jurado española obliga a que la deliberación del jurado se realice “a puerta cerrada, sin que les sea permitida comunicación con persona alguna hasta que hayan emitido el veredicto” (art. 56). Además, la deliberación será secreta, quedando terminantemente prohibido revelar lo manifestado (art. 55). Es evidente que semejantes normas, si bien son fundamentales para asegurar la deseable independencia del Jurado, imposibilitan a los investigadores para observar la discusión grupal que precede a la decisión del veredicto. Esto ha obligado a la utilización de jurados simulados o en la sombra, técnicas de las que hablaremos un poco más adelante. Las formas de deliberación se han estudiado o bien comparando las características sociales y psicológicas de los jurados individuales con su estilo de confrontación de ideas (ver por ejemplo Arce, Sobral y Fariña, 1990) o bien empleando distintos modelos matemáticos y descriptivos que nos ayuden a comprender el procedimiento. El siguiente epígrafe expone algunos de estos modelos. 2.2.

Modelos de Toma de Decisión en Jurados

Los psicólogos expertos en toma de decisiones grupales han elaborado cuatro modelos básicos para explicar este tipo de procesos en las deliberaciones de los jurados: aquellos basados en teoría de la probabilidad, en álgebra cognitiva, en procesos estocásticos y en la teoría del procesamiento de la información. Su análisis pormenorizado excede con mucho los objetivos de esta revisión. Siguiendo a Hastie (1993b) veamos por tanto, de forma esquemática, los elementos principales en que se basa cada uno de estos modelos3: •

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Aproximaciones basadas en la teoría de la probabilidad: el supuesto fundamental de esta aproximación formalista es que la lógica matemática proporciona una descripción válida de la estructura subyacente del razonamiento legal, y quizás incluso de la descripción de los procesos de razonamiento de jueces y jurados. Estos análisis formales se basan, por tanto, en los sistemas lógicos y matemático-probabilísticos (Probabilidad Bayesiana). Esta teoría se aplica a la descripción del comportamiento del jurado y no a la evaluación de la mejora del rendimiento de sus miembros ni al análisis de la estructura de las leyes. Aproximaciones algebraicas (Hastie, 1993a): Ponen el énfasis en la teoría de la integración de la información y postulan que los jurados evalúan y sopesan cada pequeña evidencia presentada durante el juicio antes de decidir sobre la culpabilidad de un acusado. Para explicar este procedimiento se emplean ecuaciones algebraicas (modelos lineales) que dan un peso a la influencia de cada evidencia en función por ejemplo, de su importancia o relevancia.

3 Otras revisiones de modelos de toma de decisión de jurados puede encontrarse en Michon y Pakes (1995) y en Palmer (1988).

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2.3.

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Procesos estocásticos (Kerr, 1993): Estos modelos matemáticos difieren de los anteriores en que asumen que cada elemento de un amplio proceso descrito por ecuaciones se comporta de una manera aleatoria. Los procesos estocásticos son probabilísticos y predicen un conjunto de posibles respuestas ponderadas por su posible ocurrencia. Como es lógico, en el caso de predicciones sobre comportamiento humano hay muchos motivadores que incluir en cualquier teoría de estas características. Pero estos modelos suelen situarse en un nivel amplio de análisis, dejando deliberadamente al azar una gran cantidad de elementos determinantes del comportamiento de los jurados para evitar perderse en detalles e intentar ofrecer una visión de conjunto de los procesos de toma de decisiones. Aproximaciones cognitivas e históricas (Pennington y Hastie, 1993): La estrategia básica de los autores de aproximaciones cognitivas es similar a la de aquellos que trabajan con modelos matemáticos. En primer lugar, construyen un lenguaje teórico a partir del cual se escriben los procesos específicos a la tarea de toma de decisión. Con estas bases podrán describirse y predecirse los comportamientos bajo las condiciones estudiadas empíricamente. Sin embargo, estos modelos se oponen a la rigidez y generalidad de la matemática y la lógica. Así, se retoman las influencias de las diferencias individuales o la variedad de formas de inferencia disponibles en los sistemas cognitivos humanos. Los jurados construyen activamente explicaciones para la evidencia que las partes les presentan y deciden el veredicto de acuerdo a ellas. Es decir, si un jurado considera que el acusado es culpable, construirá las interpretaciones de las evidencias en función de esa opinión y lo mismo si considera que es inocente: “es culpable, por eso aquel testigo miente y el arma estaba en su habitación” o por el contrario “es inocente, por eso aquel testigo dice la verdad y alguien puso el arma en su habitación”. Procesos de Influencia Social que afectan al Jurado

La influencia social constituye uno de los procesos clave que tienen lugar en cualquier tipo de relación grupal, pero fundamentalmente en las tomas de decisiones. De hecho, su estudio es uno de los temas centrales de la Psicología Social. Este conjunto de fenómenos hace referencia a los procesos a través de los cuales las personas influyen de forma directa o indirecta sobre los pensamientos, sentimientos y conductas de los demás (García Sáiz y Gil, 1999). En cualquier grupo humano surge influencia social, y los jurados son un perfecto ejemplo de esta circunstancia. Veamos a continuación algunos ejemplos. 2.3.1. Conformidad La conformidad es la convergencia de las respuestas individuales hacia las normas del grupo o las opiniones de la mayoría. Tiene lugar debido a dos importantes razones: porque las personas creen que el grupo está en lo cierto, o porque quieren que el grupo

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los acepte y apruebe. (Smith y Mackie, 1995). El individuo suele terminar aceptando las normas u opiniones del grupo como propias, creyendo que son correctas. Este proceso se produce con gran frecuencia durante las deliberaciones de jurados, en especial cuando la regla de decisión del veredicto es la unanimidad. En esos casos es de suponer que las presiones de la mayoría aumentan considerablemente construyendo intentos de influencia muy poderosos. Como veremos más adelante, éstos se multiplican debido al sesgo de la benevolencia, es decir, a la tendencia que se produce en los jurados a dar veredictos de inocencia. Parece que si el Jurado intenta tomar una decisión lo más correcta posible, predominará el intercambio de información sobre los hechos y los intentos para convencer a los otros mediante argumentos (lo que se denomina influencia informativa). Por el contrario, si el Jurado está orientado al logro rápido del consenso, las decisiones se apoyarán en las normas sociales y la necesidad de obtener un acuerdo (influencia normativa) (de Paúl, 1995). Kalven y Zeisel (1966) encontraron el fenómeno de la conformidad en juicios reales: en 209 de un total de 215 casos, el resultado final de la deliberación siguió la postura inicial de la mayoría. 2.3.2. Innovación En algunas ocasiones durante la deliberación del jurado se produce el efecto contrario a la conformidad, es decir, una minoría es capaz de influir a la mayoría restante para que modifique el sentido de su voto. En la excelente película “12 Angry Men” (traducida en España como 12 Hombres sin piedad) dirigida por Sidney Lumet en 1957, Henry Fonda representa el papel de un jurado que disiente de la opinión de los once restantes en un juicio por asesinato. La coherencia, firmeza y persistencia de la minoría es fundamental para que pueda producirse un efecto de innovación (y realmente Henry Fonda representa a la perfección estas virtudes). En todo caso es mucho más sencillo que se produzca este fenómeno cuando la minoría está formada por más de una persona, ya que el acuerdo de múltiples miembros del grupo sobre una determinada posición demuestra que ésta es una alternativa viable (Moscovici y Lage, 1976). 2.3.3. Polarización ¿Qué clase de consenso podemos esperar cuando la mayoría de los miembros de un grupo comparten inicialmente una opinión? James Stoner, un joven estudiante de doctorado, encontró lo que pensó era una tendencia al riesgo cuando las personas trabajan en grupo respecto a sus opiniones de partida (Stoner, 1961). Sin embargo, pronto quedó demostrado que si las tendencias individuales previas eran más conservadoras, la toma de decisión final sería aún mucho más cautelosa que las de cada sujeto por separado. A este efecto se le denomina polarización grupal, y se produce cuando las preferencias individuales del grupo se hacen más extremas a partir de la interacción del mismo (Moscovici y Zavalloni, 1969).

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La investigación ha demostrado que la polarización del grupo tiene lugar entre Jurados reales (Smith y Mackie, 1995). 2.3.4. Pensamiento Grupal El pensamiento grupal es un proceso extremo de polarización que puede afectar de forma muy importante a las tomas de decisión grupales. En presencia de una serie de antecedentes (grupo con líder carismático y estilo directivo, extrema cohesión entre sus miembros) se producen tomas de decisiones defectuosas, donde las alternativas no se revisan completamente. Entonces se produce una ilusión de consenso que nadie intenta romper, ya que permite al grupo resolver rápidamente un problema amenazante (Janis, 1972). La existencia de este fenómeno grupal bien podría constituirse en una de las razones más poderosas para rechazar los jurados escabinados o mixtos. Recordemos que en esta modalidad participan en la discusión del grupo profesionales del Derecho, que son fácilmente reconocidos por el resto de jurados como expertos, lo que sitúa a estas personas en una situación privilegiada para convertirse en poderosos líderes del grupo. Si el líder adopta además un estilo autocrático encontraremos una de las condiciones previas para que se produzca pensamiento grupal (Neck y Moorhead, 1992). En este sentido son siempre preferibles los jurados puros, aunque eso no evita necesariamente el que el portavoz del Jurado pueda comportarse también como líder directivo. Sobre la elección del portavoz y la posibilidad de que éste se convierta en líder del jurado, se han desarrollado también gran cantidad de investigaciones. Se relaciona este rol con la experiencia previa en haber desempeñado la función de jurado, un elevado estatus profesional o simplemente, en ocupar una de las posiciones de cabecera de la mesa de deliberación (ver para revisiones de estas investigaciones de Paúl, 1995 y Kapardis, 1997). 2.3.5. Sesgo hacia la benevolencia El sesgo hacia la benevolencia es un proceso típico de los jurados, que no suele producirse en otro tipo de grupos. Cuando en un jurado las decisiones sobre el veredicto se encuentran exactamente repartidas (por ejemplo 6 culpable, 6 inocente) es mucho más probable que el resultado final de la deliberación sea de inocencia. Asimismo, una minoría de dos personas defendiendo la inocencia tiene más posibilidades de convencer a una mayoría que se muestre de acuerdo con la culpabilidad (26% de las veces) que lo contrario (Baron et al., 1992). Kalven y Zeisel (1966) encontraron que la mayoría de los desacuerdos (un 90%) entre los veredictos de jueces individuales y jurados en casos reales, estaban inclinados hacia la decisión de inocencia de éstos respecto a la de culpabilidad de aquellos. El fenómeno ha intentado ser explicado desde distintos enfoques teóricos (ver Arce, 1995). Podría ser que la influencia normativa fomente el efecto de la indulgencia cuando los jurados que se ven a sí mismos como equitativos entran en confrontación con otros miembros aún más preocupados por proteger a un posible inocente. En todo caso, estas explicaciones están todavía lejos de resultar definitivas, lo que dificulta un posible control del sesgo.

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Factores Estructurales del Proceso de Deliberación

Al inicio de los años 70 y tras varias apelaciones a casos concretos, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró que en los juicios civiles y estatales que no contemplaran la pena de muerte, los tribunales podían recurrir a Jurados de 6 personas en lugar de las 12 que se venían utilizando hasta ese momento. La Corte incluso afirmó el derecho que asistía a todo estado de la Unión a aceptar veredictos inferiores a la unanimidad. La decisión se basó en que no había razón que permitiera suponer que los Jurados menos numerosos o a los cuales no se les exigiera unanimidad llegarían a veredictos que difirieran de los de los jurados tradicionales (Myers, 1987). Tanto los expertos en leyes como los psicólogos sociales se echaron las manos a la cabeza: la decisión lejos de ser justa, parecía disparatada. Veamos si la investigación posterior ha dado la razón a unos o a otros. 2.4.1. Tamaño del Jurado Recordemos los fenómenos de conformidad e innovación. Resistirse a la presión social es mucho más complicado para una única persona que para 2 que conformen una minoría. No nos engañemos, el caso de Henry Fonda no deja de ser una cinematográfica excepción. Un disidente entre seis nunca tiene la misma fuerza que dos entre 12. No resulta extraño que se haya demostrado que los Jurados de 12 sean más propensos a emitir veredictos en disidencia que los de 6, donde la influencia normativa se deja sentir con más fuerza en el momento de la votación (Kerr, y McCoun, 1985). Si bien la influencia sobre el veredicto puede resultar en algunos casos dudosas, no ocurre lo mismo respecto al proceso de deliberación. En nuestro país, de Paúl (1994) demostró que los Jurados de 12 miembros se caracterizaban por una mayor búsqueda de información sobre el caso que los compuestos por únicamente 6 personas. Es lógico pensar que la calidad de la discusión debe además, verse reducida según disminuye el número de jurados presentes. Como señala Arce (1995), cuanto mayor es un Jurado la representatividad social aumentará, así como la calidad de las deliberaciones; pero también supondrá mayores costes económicos a la sociedad. Determinar el número óptimo, si es que éste existe, parece una tarea imposible. Quizá el número que determina la Ley del Jurado española, 9 miembros (art. 2) haya supuesto en este sentido una buena elección. 2.4.2. Regla de decisión del Veredicto Mucho más discutible desde el punto de vista psicosocial es equiparar el principio de unanimidad en el veredicto por el de mayoría. El artículo 59 de la Ley del Jurado de nuestro país también establece esta última posibilidad: “Los jurados votarán si estiman probados o no dichos hechos. Para ser declarados tales, se requiere siete votos, al menos, cuando fuesen contrarios al acusado, y cinco votos, cuando fuesen favorables”. A favor de eliminar la regla de unanimidad parece estar el ya mencionado estudio de Kalven y Zeisel, (1966) que demostró que al menos un 5.6% de los juicios quedan

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inconclusos (colgados) por falta de acuerdo entre los jurados. Arce y Fariña (1994) recomiendan un sistema de mayoría de dos tercios para los Jurados puros. En contra de la ley de la mayoría las evidencias son abundantísimas. En comparación con los jurados unánimes, los mayoritarios utilizan menos tiempo para deliberar (Hastie, Penrod y Pennington, 1983). Como puede esperarse, estos autores también encontraron que la unanimidad implicaba escuchar a las minorías y permitía el proceso de innovación, algo que desaparece con la regla de la mayoría: una vez alcanzado el número de votos necesarios, la deliberación finalizaba independientemente de las opiniones de los disidentes. Nemeth (1977) encontró que los Jurados unánimes tenían más confianza en sus decisiones finales, recordaban mejor las evidencias al haberlas considerado más exhaustivamente y eran más propensos a cambiar sus opiniones iniciales sobre el caso que los miembros de los grupos que decidían con mayoría de dos tercios. Parece claro que la eliminación de la unanimidad debilita la influencia de la minoría y puede reducir la calidad de la deliberación del Jurado. La Ley española tiene en consideración estas aportaciones científicas, aunque prefiere seguir la regla de la mayoría en el periodo inicial por el riesgo que podría suponer no alcanzar veredictos en los juicios. El principal problema de la Ley es el doble criterio de mayoría según la decisión obtenida: la inocencia se asegura con 5 votos, y la culpabilidad 7. Esto podía implicar que nada más sentarse en la mesa de deliberación pretendan votar para ver si se está más cerca de un veredicto u otro, posibilidad esta muy negativa para el curso de la discusión posterior (de Paúl, 1995). Al menos la Ley del Jurado español exige a los jurados que redacten las razones que llevan a declarar cada uno de los hechos como probados o no, lo que obliga al menos a una cierta interacción entre los jurados. En cualquier caso, Arce (1998) recomienda la norma de unanimidad, al encontrar que los jurados que trabajan con esta condición son mucho más consistentes en sus decisiones. 3.

LA METODOLOGÍA EN EL ESTUDIO PSICOLÓGICO DE LOS JURADOS

La peculiaridad del objeto de estudio ha supuesto que la abundante investigación sobre Jurados haya empleado algunas técnicas que en ocasiones se apartan de las más frecuentes en Psicología. Siguiendo a Kapardis (1997) veamos de una forma resumida las más importantes. •

Análisis de archivos: posibilita recoger datos de veredictos en casos reales de juicio con Jurado. Las dificultades principales de este procedimiento son dos: por un lado la imposibilidad de obtener inferencias causales, y por otro, es posible que la información más interesante para el investigador se haya perdido.

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Cuestionarios: uno de los procedimientos más utilizados por la Psicología Social que ha sido incorporado por la Psicología Jurídica. Se basa en la administración

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de escalas y listas de preguntas a personas que han sido jurados sobre su experiencia en distintos momentos del juicio, fundamentalmente en la deliberación. Jurados Simulados: se trata de la técnica más empleada en la investigación con jurados, y ello a pesar de las múltiples críticas recibidas. Supone formar grupos de personas que deben comportarse como jurados ante una situación de juicio ficticio, aunque el caso que se simula juzgar pueda ser real o no. El trabajo con esta técnica suele incluir algún tipo de tratamiento experimental (Palmer, 1988). En la mayor parte de las ocasiones estos grupos están compuestos por estudiantes universitarios, lo que implica una representatividad social muy baja. Es evidente que el poder de generalización de resultados basados en esta metodología es prácticamente inexistente (Diamond, 1997). Jurados en la Sombra: consiste en formar grupos de personas que acuden a un juicio con Jurado y sentados entre el público siguen la totalidad de las sesiones hasta que éstas finalizan. Entonces se retiran a deliberar teniendo los investigadores acceso a las discusiones grupales, algo imposible en el caso de un jurado real. Entrevistas al Jurado posteriores al Juicio: estas entrevistas se emplean, por ejemplo, para preguntar a los jurados sobre la comprensión de las instrucciones del juez. Por ejemplo Reifman y sus colaboradores (1992). Libros de ex jurados: en ocasiones, antiguos jurados en casos seguidos con gran interés por la opinión pública han publicado las experiencias vividas durante los días en que se celebró el juicio. La mayor limitación del estudio de estos textos es que pueden tratarse de anécdotas circunstanciales, y en todo caso, siempre son opiniones de individuos únicos, de imposible contraste. Experimentos de Razonamiento: se utilizan modelos analíticos-formales o simulaciones por ordenador para obtener alguna noción de la conducta del Jurado bajo diferentes condiciones (Palmer, 1988)

Además de las críticas específicas ya comentadas, Clemente (1986) recoge algunas más generales tales como: a) Las investigaciones realizadas dentro del campo de los Jurados aún nos han dicho poco acerca del comportamiento de los jurados como colectivo. Esto se debe a que en muchas ocasiones se pide a los sujetos que se comporten como si fueran jurados, pero realmente no lo son. Sin embargo, en estos últimos años las simulaciones están ganando en validez externa gracias al cuidado de variables ecológicas (Diamond, 1997). b) Algunos experimentos y simulaciones no están relacionados con la práctica legal. En ocasiones se provocan situaciones de extrema artificialidad que llevan al investigador a encontrar lo que busca mediante una manipulación excesiva de la realidad. c) Muchas investigaciones de campo adolecen de falta de control experimental, siendo sus conclusiones sobre cumplimiento de hipótesis más buenos deseos que realidades.

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d) Falta bastante por hacer para que los profesionales del Derecho consideren realmente útiles las aportaciones de la Psicología en el área de los Jurados. Afirmaciones como que el atractivo del acusado puede condicionar el veredicto son consideradas como obvias (Thompson, 1993). Así las cosas, la mayoría de los abogados considera que buena parte de los estudios sobre jurados realizados desde la Psicología son triviales (Vidmar, 1979). VI.

CONCLUSIÓN

Con este capítulo hemos intentado introducir al lector en el campo de la investigación psicológica en el área de los Jurados. Tras un breve repaso a su utilización en la administración de justicia a lo largo de la historia y a las modalidades posibles de estos grupos, hemos esbozado los artículos más interesantes de la Ley Orgánica 5/1995 sobre el Tribunal del Jurado, vigente actualmente en nuestro país. A continuación hemos analizado algunas de las variables psicológicas y psicosociales que son centro de la investigación en esta área. Nuestro resumen se ha referido a características individuales y procesos de influencia grupales, resaltando también el papel de algunas características estructurales de los Jurados como son el tamaño y la regla de decisión. También comentamos algunos de los modelos más destacados en el estudio de las tomas de decisión. Por último, hemos repasado los principales problemas metodológicos que suelen encontrar los científicos que se ocupan de este campo. Como hemos visto, los jurados constituyen grupos excepcionales tanto para la investigación psicológica como para la participación ciudadana. La conceptuación actual del tribunal del jurado surge del desarrollo y consolidación de los sistemas democráticos de gobierno: se trata de una forma de participación popular en la administración de justicia. Los profesionales tanto del Derecho como de la Psicología españoles se enfrentan a una oportunidad única para demostrar cómo sus aportaciones conjuntas pueden dar luz a leyes más prácticas y justas que respalden y consoliden definitivamente la institución del Jurado en nuestro país. Esperamos que no se deje escapar la oportunidad. BIBLIOGRAFÍA Alcover, C. M. (1999). Ámbito de aplicación de los grupos, en F. Gil y C. M. Alcover (coords.): Introducción a la Psicología de los Grupos (pp. 387-414). Madrid: Pirámide. Arce, R. (1995). Evidence evaluation in jury decision-making, en R. Bull y D. Carson (Eds): Handbook of Psychology in Legal Contexts (pp. 565-580). Chichester: John Willey and Sons. Arce, R. (1998). Jurados: de su composición y sus efectos en la toma de decisión grupal. Revista de Psicología Social Aplicada, 13, 369-376. Arce, R. y Fariña, F. (1994). Toma de decisiones en el tribunal. Expertos vs. legos: modelos alternativos, en J. Sobral, R. Arce y A. Prieto. Manual de Psicología Jurídica (pp. 89-108). Barcelona: Paidós.

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CAPITULO UNDECIMO “COMUNICACIÓN DE MASAS Y JUSTICIA: OPINIÓN PUBLICADA Y OPINIÓN PÚBLICA SOBRE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPAÑOLA” FRANCISCO ODA ÁNGEL I.

COMUNICACIÓN DE MASAS Y JUSTICIA: LA OPINIÓN PUBLICADA Y SU EFECTO EN LA CONSIDERACIÓN DEL SISTEMA JUDICIAL

Con el objetivo de ofrecer una información útil a los estudiantes, este capítulo pretende describir la manera en la que se percibe socialmente la Administración de Justicia y para conseguir una interpretación correcta de la opinión de los españoles a este respecto es necesario acometer el análisis desde distintas dimensiones y con diferentes grados de profundidad. La forma de acercarnos a la Justicia desde la Sociología implica conocer los efectos del Sistema Judicial sobre la sociedad, saber qué piensa el hombre de la calle sobre la Justicia y analizar la valoración que tiene la sociedad en su conjunto sobre la justicia y sobre su funcionamiento. Ahora bien, este análisis debe necesariamente de estar conectado con la premisa básica según la cual los medios de comunicación revisten una importancia vital en las sociedades industrializadas modernas cuya actividad principal consiste en la producción y distribución de contenidos simbólicos, de los que no escapa la Administración de Justicia. Esta visión de la realidad está ampliamente difundida y nos anuncia que la sociedad de la comunicación en la que estamos viviendo supone un recurso de poder y de control con producción, ámbito y alcance muy amplios. Desde esta perspectiva, tan evidente en nuestra sociedad actual, la percepción social de la Justicia se puede analizar desde diversos planos, en principio: Un primer plano en el contexto de la sociedad de la comunicación puede ser el de la opinión publicada. Muchas veces, la opinión publicada se confunde, sobre todo para los profanos en el análisis sociológico, con la opinión pública y ambas son bastante diferentes. La opinión publicada es, en primer lugar, un elemento que contribuye a la formación de la opinión pública y a lo que se denomina un estado de opinión general de la sociedad. Pero, la opinión publicada responde a un tipo de dinámicas internas es-

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pecíficas y no tiene necesariamente nada que ver con la opinión pública. La publicada es un elemento previo. Como resultado de la opinión publicada la opinión pública podrá cristalizar u orientarse hacia un determinado sentido que luego a su vez tiene un retorno en la Administración Pública, en los Gobiernos, en los partidos y en los legisladores y, en general, en toda la sociedad. Pero, la opinión publicada tiene un diálogo dinámico con la opinión pública y su comunicación se torna en un círculo vicioso, en una interacción directa. Así, también la opinión publicada es perfectamente mensurable y siendo posible establecer cuales es su comportamiento y estructuración internas. En la actualidad, los medios de comunicación abusan de lo que podríamos llamar los rituales mediáticos del horror, que tienen un papel predominante en el orden social característico de las sociedades del riesgo (Bericat, 1999). Las comunicaciones lúgubres, que ocupan una gran extensión de los espacios informativos. En este sentido, el delito en nuestra sociedad es un elemento fundamental y es utilizado por la opinión publicada, entendiendo ésta en sentido muy amplio. Cada vez más, los informativos, los programas magazines, los documentales y los reportajes de sucesos que tiene como principal protagonista al delito son más numerosos e influyen en mas en las opiniones de los españoles. Interesa todo sobre aspectos que tienen que ver con el delito y con las partes más morbosas de esos delitos. Se da el caso de que un mismo hecho que ha tenido un cierto impacto social por razón de los actores implicados puede ser repetido hasta la saciedad por un periodo de tiempo indefinido. Hay delitos que colean en los medios de comunicación multiplicándose hacia el infinito durante muchísimo tiempo. Un mismo delito va a tener un impacto a lo largo de muchos días y va a generar un sistema de ondas que va a hacer que el mar de la opinión pública esté perpetuamente agitado, no por hechos nuevos sino por una misma serie de hechos que serán repetidos continuamente por los medios de comunicación. Puede existir pues una opinión pública muy alarmada porque el estilo utilizado por la opinión publicada, que se da en la sociedad, se centre sobre hechos delictivos únicamente. ¿Podríamos decir objetivamente que hay una situación objetiva de alarma social? Sí, porque la alarma social existe, pero ¿estaría justificada esta alarma? Los datos nos dirían que el número de delitos no es grande, que las acciones judiciales son adecuadas, que la respuesta policial es inmediata, en definitiva, que no existe una situación inmediata de peligro. Sin embargo, puede generarse una percepción social de grave peligro sí los medios de comunicación utilizan el recurso a la teatralización del delito como un instrumento para llenar sus espacios televisivos, radiofónicos o de prensa escrita. Este dato es necesario retenerlo porque es fundamental en la definición que hacen los ciudadanos cuando examinan los valores de la Justicia y todo su entramado social. Tendríamos que preguntarnos cuál es el origen social de ese gusto o interés por lo morboso, por lo criminal que aflora en los documentos periodísticos que continuamente se reproducen, pero eso lo dejaremos para otra ocasión. La percepción que tiene el público sobre la Administración de Justicia, como ya veremos más adelante, es muy negativa. Ahora bien, hay que diferenciar claramente entre Administración de Justicia, que es una cosa, y la Justicia, que es otra bien distinta. Por Administración de Justicia nos referimos a lo que son los organismos, aparatos, instituciones y sistemas burocráticos de Administración. Es decir, aquella parte

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del aparato estatal que se ocupa de favorecer y de poner los medios que permiten administrar justicia formalmente. Nos referimos a edificios, a presupuestos, a medios humanos y materiales, a la organización burocrática de la justicia que es aquella que permite que la Justicia emane en forma de sentencias que reparan los daños sociales provocados por la existencia del delito. Es muy diferente para los ciudadanos la consideración de la parte de recepción negativa que tiene el mal funcionamiento de una estructura burocrática, que la consideración de la parte que vincula la recepción negativa por motivos de la existencia de leyes cuyo contenido sea discutido socialmente o cuyos valores están en retroceso o en discusión por parte de la opinión pública. Así las cosas, existen, al menos, dos fuentes influyentes en la percepción social de la Justicia. Una que tiene que ver con las estructuras, los medios, los recursos, etc., y otra que tiene que ver con los contenidos de la Ley. Y son cosas totalmente diferentes. Si una Ley tiene sensibilidad hacia las cosas que los ciudadanos consideran urgentes o importantes, la percepción será más positiva, aunque puede ocurrir que pese a la existencia de una legislación muy atinada los recursos humanos de la justicia sean muy limitados, y esto resulta muy negativo. En parte, y con muchas matizaciones, esto es lo que ocurre en España. Es negativa una buena Ley que no tiene recursos para la aplicación correcta de la misma. No fallan los contenidos de la Ley sino las estructuras, es decir, la Administración de Justicia como aparato burocrático. Sería preciso averiguar en qué medida son problemas que tienen que ver con la falta de recursos o con problemas que tienen que ver con la disociación entre el sistema de valores de la gente respecto del contenido de la Ley De esta manera, otro plano en el análisis de la percepción social de la Justicia, no olvidemos, mediatizada por la comunicación de masas (opinión publicada), sería el contenido mismo de la Ley. Existe una tendencia muy habitual a dejar que sea exclusivamente el punto de vista de los abogados el que analice el contenido de la Ley. La estructura de la Ley va a funcionar igual con independencia de cual sea el contenido. El trabajo de un abogado va a consistir en adecuar los presupuestos de la Ley a los autos denunciados en el Proceso Judicial. Hay unos hechos, que han sido previstos por el legislador y están los hechos que ocurren en la realidad y que acaban teniendo reflejo en un Proceso Judicial. En la adecuación o no de esos autos, de las sentencias, para reparar los daños que se hayan podido producir, influirán muchas cosas: la capacidad de acierto que ha tenido el legislador, los recursos que ha tenido el abogado para hacer su trabajo, y los recursos del ciudadano para poder hacer valer su derecho. El que aquí se produzca una disociación entre lo que el ciudadano espera de la Ley y lo que la Ley recoge es un problema bastante complejo en el que influye la opinión pública en gran medida. 2.

LA OPINIÓN PÚBLICA DE LOS ESPAÑOLES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

La población española, según reflejan los medios que informan sobre las diferentes tendencias de la opinión pública, tiene una imagen negativa del sistema actual de la Administración de Justicia. Opinión negativa que se refiere a diversas dimensiones que tienen

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que ver tanto con el funcionamiento específico de la Justicia Procesal, como sobre la estructura general y los procedimientos aplicados. Con la clara intención de alcanzar el mayor grado de calidad de la Justicia como servicio público, el Poder Judicial se ha sometido en los últimos años a un examen multidimensional del que no ha salido bien parado. Por un lado ha creado un observatorio que analiza periódicamente la situación interna de la Justicia y analiza el trabajo efectivo que desarrollan los juzgados y tribunales, y por otro lado, el propio Consejo Superior del Poder Judicial (CGPJ) ha llevado a cabo unos sondeos de opinión que se recogen en el Libro Blanco y que reflejan la profunda insatisfacción de la sociedad española con el funcionamiento de la Administración de Justicia. Durante décadas la opinión de los ciudadanos no había sido tenida en cuenta, pero parece que ahora la percepción social de los españoles, respecto a las deficiencias en el funcionamiento de la Justicia, ha tenido su correspondencia con la situación real a tenor de las palabras pronunciadas por Ángel Acebes, Ministro de Justicia, ante el Congreso de los Diputados en día 14 de febrero de 2001, quien afirmaba que “si hablamos de reforma de la Justicia es porque los españoles no estamos satisfechos con su funcionamiento, empezando por los que dedican la vida a su servicio. Es lenta, cara, complicada, está anclada en procedimientos de gestión anticuados, y no tiene capacidad para asumir el creciente incremento del número de asuntos, cada vez más sofisticados (...) No se ha seguido el ritmo de actualización de otros servicios públicos, y veinte años después de la ilusión y las expectativas generadas por el novedoso Título Sexto de nuestra Constitución, la Justicia parece descolgada del proceso espectacular de modernización que ha vivido España en estos años”. Como es evidente, las palabras del ministro Acebes resumen lo expresado por los españoles a través de los métodos de evaluación del sistema judicial, aunque como veremos en este capítulo, son muchas las precisiones que demuestran que no todo es tan negativo ni aquellos que dedican su vida a la Justicia están tan desalentados por trabajar para ella. Parece evidente que reformar la Justicia en nuestro país es una de las asignaturas pendientes del sistema político. No es un problema intrínseco, en el sentido de que se necesita una reforma de los principios sobre los que se asienta la justicia, pero sí se trata de reformar la estructura sobre la que se asienta la impartición de dicha justicia. Incluso los distintos sondeos demuestran cómo los españoles no dudan de la capacidad y preparación de los jueces1 en España, pero sí de la manera en la que está organizada la Administración de Justicia vinculada, en todos los casos, a una institución instalada en procedimientos desfasados y a la que no ha llegado la modernidad. Esta situación es la que provoca que más de dos millones de asuntos esperen una sentencia o una decisión judicial en España. A ello se suma que cada año entran más de cinco millones de nuevos pleitos en nuestros tribunales. Pero no sólo es la lentitud lo que hace que la imagen de la Justicia se vea negativamente afectada. 1 Aunque en esta valoración hay que reseñar el desgaste progresivo de la imagen social del juez. Hace diez años el 48% de los españoles indicaban que la figura del juez les inspiraba mucha o bastante confianza y sensación de protección, y sólo el 13% decían que les inspiraba poca o muy poca. En la actualidad se han invertido las proporciones.

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El séptimo barómetro de opinión elaborado por Demoscopia sobre la imagen de la Justicia en la sociedad española, el 49% de los encuestados aprecian un mal o muy mal funcionamiento de la Justicia, el 82% prefiere no acudir a ella debido a su lentitud y el 83% estima que es excesivamente complicados de entender el lenguaje y los procedimientos de los tribunales. Estos porcentajes son el resultado de 1.200 entrevistas que se realizaron a personas mayores de edad de toda España, en los meses de septiembre y octubre de 2000. Otra encuesta realizada a iniciativa del CGPJ , en julio de 1997, demuestra que la Administración de Justicia era situada por los ciudadanos, en cuanto al grado de confianza que suscita, en los últimos lugares (el número trece de quince) de una serie de instituciones públicas. De hecho, la Administración de Justicia queda muy por debajo de instituciones como las Cortes Generales, el Gobierno, el Defensor del Pueblo o los Ayuntamientos, entre otras. En otra encuesta realizada por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) llevada a cabo a finales de 1996, la Administración de Justicia recibía una calificación de 3´67 sobre 10 y estaba situada en el último lugar de las instituciones públicas evaluadas por los encuestados. No es de extrañar que ante tal situación, el sistema político pusiera toda su voluntad en intentar acometer la tan necesaria reforma para que la justicia actúe con rapidez, eficacia y calidad, con métodos más modernos y procedimientos menos complicados. Se espera que la reforma haga realidad la función constitucional de la Justicia de garantizar en tiempo razonable los derechos de los ciudadanos y de proporcionar seguridad jurídica, al actuar con pautas de comportamiento y decisión previsibles. En su alocución ante el Congreso de los Diputados en febrero de 2001, el ministro Acebes lanzó una oferta de negociación al PSOE para alcanzar un Pacto de Estado en materia de Justicia. Ángel Acebes prometió, desde su llegada al ministerio, elaborar un plan de choque para reformar la justicia y en pocos meses redactó un documento que recogía los principios del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, presentado en mayo de 2001. III.

LOS RESULTADOS DE LA OPINIÓN PÚBLICA DE LOS ESPAÑOLES SOBRE LA JUSTICIA

Son diversos los métodos que se han utilizado en las investigaciones sobre la confianza depositada por los ciudadanos en la Administración de Justicia, pero en general ha existido una clara preferencia a utilizar la simulación y la experimentación como los mecanismos más adecuados para analizar diferentes dinámicas que pueden ser objeto de estudio en la investigación sobre el funcionamiento de la Administración de Justicia y otras dimensiones relacionadas con ella. Las investigaciones se han centrado en analizar la incidencia de la Justicia en las diferentes posiciones de los sujetos, ya sea como participantes activos o bien como meros observadores en un proceso judicial. Es decir, es necesario distinguir tanto la opinión como la percepción social sobre la Administración de la Justicia en función

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FRANCISCO ODA ÁNGEL

de la posición de los sujetos cuando responden a las preguntas de los cuestionarios. Son también los llamados “estudios de escenarios” (Lind y Taylor, 1988) en los que se les pedía a los sujetos que se “pusieran en el lugar de” un acusado o víctima en un proceso judicial y valorarán la imparcialidad de dicho proceso. Estos estudios permiten el análisis de la percepción de los procedimientos judiciales sin que tal percepción o juicio psicológico esté contaminado por los efectos de un proceso judicial concreto, o por las circunstancias específicas de una experiencia judicial vivida. Las fuentes que nos permiten trabajar en el análisis de la situación de la Justicia son diversas. Por un lado vemos que la opinión en sí misma de los ciudadanos que responden a los cuestionarios puede ser considerada desde dos perspectivas diferentes. La primera desde la propia experiencia del sujeto cuando ha sido objeto de un proceso judicial. Y la segunda, hace referencia a la mera descripción que hacen los ciudadanos al opinar sobre esta cuestión sin haber tenido contacto directo con los Tribunales de Justicia. Otra fuente imprescindible a tener en cuenta son los datos aportados por la propia Administración de Justicia y que se centran en varias dimensiones: el problema de las dilaciones, el número insuficiente de Jueces para la cobertura de las vacantes, lo que origina no sólo la aparición de auténticos cuellos de botellas en el nivel de toma de decisiones sino el recurso excesivo a los Jueces interinos en régimen de sustitución, la falta de medios materiales, fundamentalmente informáticos, una deficiente organización de la oficina judicial, etc. Los estudios llevados a cabo por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) sobre las “opiniones y actitudes de los españoles ante la Administración de Justicia” aplican la entrevista personal como método de investigación y el cuestionario gira en torno a la imagen del juez, el grado de confianza con jueces y abogados, la opinión sobre el prestigio y la consideración social de jueces y magistrados, la evaluación de la actuación de los tribunales de justicia, actitud ante los delincuentes, opinión sobre la actuación de la policía y de los jueces con los delincuentes, etc. Nadie duda de que exista en la sociedad española un extendido estado de opinión que refleja el malestar de los ciudadanos respecto a la Justicia. La confianza en la Justicia, la convicción de que jueces y tribunales van a responder adecuadamente a las demandas presentadas es esencial para el mantenimiento y respeto al ordenamiento jurídico y de la convivencia. Sin embargo, la confianza en la Justicia ha ido deteriorándose en la década de los 80 y 90 después de una fase de incremento de la misma que coincidió con la transición a la democracia y el proceso constituyente. El porcentaje de los encuestados que opina que la justicia funciona mal, frente a los que expresan una opinión positiva crece de forma paulatina: el 27% en 1987, el 33% en 1990, el 38% en 1992, el 46% en 1995 y el 51% en 1997. Según estos resultados, la pregunta que todos nos tenemos que hacer es ¿por qué funciona mal? La respuesta la encontramos en los adjetivos atribuidos a la Administración de Justicia, tales como “anticuada”, “compleja”, “alejada del ciudadano”, “lenta”, etc. La complejidad a la que aludía el ministro de Justicia, en su discurso en el Congreso de los Diputados, también es objeto de preocupación para los ciudadanos. Así, el 83%, según el séptimo barómetro de opinión de Demoscopia de 2001, critica la dificultad que tiene el ciudadano medio para entender “el lenguaje y los

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procedimientos de los tribunales” y la mitad de los ciudadanos dice haberse sentido intimidado e incómodo al acceder a los juzgados. También la mayoría de los ciudadanos califica de “anticuada” la imagen que da la Administración de Justicia, tanto es así que, siguiendo con el mismo estudio de Demoscopia, un 45% lo estima así y más de la mitad atribuye como causa de la lentitud de los procesos a que los procedimientos están muy anticuados. Otro de los motivos que provoca el retraso de los procedimientos es, según el 56% que los jueces no trabajan lo que debieran. Los resultados de la opinión pública sobre la Administración de Justicia son los mismos ya provengan de iniciativa privada o pública. Si la percepción que tiene la ciudadanía sobre la Justicia es desalentadora, como acabamos de ver según Demoscopia, no menos negativos son los resultados del análisis estadístico elaborado por el propio CGPJ. El observatorio estadístico señala el aumento de retrasos en los juzgados, especialmente en la jurisdicción civil y administrativa, a pesar del aumento del número de sentencias resueltas por los tribunales. Destacan también los referentes a la duración media de los procedimientos judiciales en España, especialmente en el Tribunal Supremo. En la Sala Civil del alto tribunal se ha de esperar cinco años hasta que se dicta una resolución y en la Sala de lo Contencioso Administrativo unos tres años. Vemos, a continuación, algunas preguntas que el CIS hacía en el año 1998 respecto a la Administración de Justicia. A continuación, me gustaría que me dijese el grado de confianza que tiene Ud. en una serie de instituciones fundamentales para el funcionamiento de la democracia en España. En esta tarjeta hay una serie de casillas que van de 0 a 10 puntos. ¿En qué casilla colocaría Ud. a cada una de las siguientes instituciones, sabiendo que el 0 significa que no tiene Ud. ninguna confianza en ella y el 10 que tiene mucha confianza? Instituciones

Media

Desviación típica

(N)

La Monarquía

6,72

2,92

(2250)

El Parlamento

5,50

2,48

(2036)

El Gobierno de la Nación

4,96

2,63

(2199)

La Administración de Justicia

3,91

2,39

(2138)

El Gobierno de su Comunidad Autónoma

5,34

2,43

(2157)

El Parlamento de su Comunidad Autónoma

5,24

2,33

(1976)

El Tribunal Constitucional

5,11

2,37

(1755)

El Defensor del Pueblo

5,68

2,49

(1764)

El Ayuntamiento de su pueblo o ciudad

5,62

2,67

(2231)

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La Administración de Justicia registra en esta lista de instituciones que se les ofrece a los sujetos la peor puntuación, lo cual demuestra que en la sociedad española está instalada la idea según la cual es generalizada la desconfianza en la justicia y en la capacidad de los Jueces y Tribunales para resolver los conflictos ante ellos planteados, como vemos seguidamente: ¿En los últimos dos o tres años su opinión sobre los jueces ...? Ha mejorado

6,3

Sigue más o menos igual

63,1

Ha empeorado

22,0

N.S.

8,1

N.C.

,5

(N)

(2489)

¿Cree Ud. que el juez inspira a la gente mucha, bastante, poca o ninguna confianza? Mucha confianza

2,2

Bastante confianza

20,7

Regular

17,9

Poca confianza

38,1

Ninguna confianza

12,5

N.S.

8,1

N.C.

,5

(N)

(2492)

Y, ¿cómo valoraría Ud. el grado de independencia que en la actualidad tienen los jueces españoles ... ? Muy alto

3,8

Bastante alto

28,1

Bastante bajo

33,3

Muy bajo

9,3

N.S.

24,5

N.C.

1,0

(N)

(2495)

Comunicación de masas y justicia: opinión publicada y opinión pública sobre la administración ...

265

¿Cree Ud. que en España a la hora de aplicar las leyes se da el mismo trato a todos o se hacen diferencias según de quien se trate? Se da el mismo trato a todos

7,3

Se hacen diferencias según de quien se trate

88,4

N.S.

3,9

N.C.

,4

(N)

(2488)

La desconfianza engloba tanto a la institución de Justicia como a los protagonistas de impartirla. Sorprende, sobre todo, que la opinión de los españoles respecto a las diferencias de trato que se da a los ciudadanos a la hora de aplicar las leyes sea tan alta. En este sentido y de manera sistemática, los sondeos muestran que las reacciones a la afirmación respecto a la imparcialidad de los jueces es, también, muy negativa. Según los diferentes sondeos realizados por el propio CGPJ, en 1990 un 45% de los encuestados estimaba que los Tribunales en general no eran imparciales. En 1997 era un 51% el porcentaje de los que negaban la imparcialidad de los Tribunales. Tal como queda reflejado en el gráfico anterior de la encuesta del CIS, un 88´4% de los ciudadanos estiman que a la hora de aplicar las leyes no se da el mismo trato a todos y se hacen diferencias según de quien se trate. En otra encuesta realizada por Demoscopia, en 1997, un 72% de los entrevistados estimaba que en la aplicación de las leyes penales no se da en España el mismo trato a todos. Este dato está muy relacionado con otro también desfavorable y que hace referencia a la opinión de los españoles sobre la calidad de la justicia, el funcionamiento y la coherencia de las decisiones judiciales. Según la misma encuesta de Demoscopia, un 47% de los entrevistados opinaba que los Tribunales españoles no son coherentes al resolver de forma diferente casos iguales. Puede considerarse que estos datos reflejan un estado de opinión en virtud de la opinión, como observadores no participantes, y no de la experiencia directa de los encuestados con la Administración de Justicia, por lo que se podría decir que los estudios hasta ahora mencionados no recogen correctamente la realidad de la Justicia, sino más bien podría tratarse de modas o corrientes de opinión pasajeras y sin relación con la autentica situación. En honor a la verdad, cuando las encuestas se realizan entre ciudadanos que han sido protagonistas activos del sistema judicial, es decir, que han sido afectados por la acción de la Administración de Justicia los resultados no son tan negativos. La encuesta realizada a usuarios de la Administración de Justicia en la que el 84% de los encuestados declaraba que el trato recibido ha sido bueno o muy bueno. Querría que me dijera ahora ¿Cómo considera Ud. que funcionan actualmente los Tribunales de Justicia en España ... ?

266

FRANCISCO ODA ÁNGEL

Muy bien

,2

Bien

12,9

Regular

32,1

Mal

36,5

Muy mal

10,1

N.S.

8,0

N.C.

,2

(N)

(2497)

En comparación con hace dos o tres años, ¿diría Ud. que el funcionamiento de los Tribunales de Justicia es ahora mejor, igual o peor? Mejor

10,2

Igual

61,8

Peor

14,5

N.S.

13,2

N.C.

,4

(N)

(2492)

En líneas generales y por lo que Ud. pueda saber, ¿diría que los Tribunales de Justicia españoles cuentan con los medios necesarios (personal, instalaciones, etc.) para desarrollar su labor o que les faltan medios? Cuentan con los medios necesarios

35,1

Les faltan medios

39,5

N.S.

25,0

N.C.

,4

(N)

(2492)

Concretamente, ¿qué cree Ud. que les falta? Sí

No

N.S.

N.C.

(N)

Más jueces

66,0

23,4

9,9

,7

( 984)

Mejores instalaciones

63,9

26,1

9,3

,7

( 984)

Más personal auxiliar

78,5

12,6

8,1

,8

( 984)

La duración excesiva de los procedimientos judiciales constituye uno de los temas más recurrentes en cualquier consideración sobre la justicia y representa uno de los

Comunicación de masas y justicia: opinión publicada y opinión pública sobre la administración ...

267

tópicos comunes y bien arraigados en la opinión pública. En los sucesivos estudios de opinión la “lentitud de los Tribunales” aparece como una de las cuestiones que más atrae la atención de los ciudadanos como criterio para evaluar la mejora o el deterioro de la Justicia. En la encuesta promovida por el CGPJ, en julio de 1997, la respuesta más común a las preguntas relativas a las disfunciones de la Administración de Justicia era la “excesiva lentitud, procesos interminables”.Los mismos datos del barómetro del CGPJ entre 1985 y 1992 muestran un continuo y claro ascenso de la opinión en ese sentido. Como vemos en el siguiente gráfico, correspondiente a la encuesta del CIS de 1998, “las decisiones de los tribunales son tan lentas que más vale evitar meterse en pleitos legales” es una frase con la que está muy de acuerdo el 36 % de los encuestados y un 46´9% está de acuerdo. A continuación voy a leerle una serie de frases. Me gustaría que me dijera si está Ud. muy de acuerdo, de acuerdo, en desacuerdo o muy en desacuerdo con cada una de ellas. 1. Muy de acuerdo 2. De acuerdo 3. Ni de acuerdo ni en desacuerdo 4. En desacuerdo 5. Muy en desacuerdo 1

2

3

4

5

N.S.

N.C.

Las decisiones de los tribunales son tan lentas que vale más evitar meterse en pleitos legales

36,0

46,9

4,6

5,8

1,0

5,1

,6

Los pleitos legales acaban siendo tan caros que, en general, acaba por no compensar acudir a los tribunales

32,9

44,4

5,6

6,9

,6

8,9

,7

En los pleitos, los jueces suelen actuar con honradez, sin dejarse influir por ningún tipo de presión

7,4

26,6

16,8

27,8

6,8

13,6

1,0

Hoy día, el resultado de un pleito legal depende, en buena medida, del juez que te toque en cada caso

23,8

47,4

7,5

6,4

1,4

12,9

,7

IV.

LA PRESIÓN MEDIÁTICA Y SU EFECTO SOBRE LA CLASE POLÍTICA: LA REFORMA DE LA JUSTICIA

El sistema político ha tomado buena nota de las sucesivas consultas a los ciudadanos españoles sobre la Administración de Justicia y si hablamos de reforma debemos analizar las propuestas realizadas por Ángel Acebes, ministro de Justicia, quien desde que tiene responsabilidad ministerial en esta cartera apostó por iniciar la tan ansiada y complicada reforma judicial. Acebes ha sido capaz de confeccionar el plan que había prometido y de hacer un llamamiento a la oposición para alcanzar el mayor grado de

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consenso posible. En su intervención en el Congreso de los Diputados el día 14 de febrero de 2001, Acebes concentraba los objetivos de la reforma en lograr que la Justicia actúe con rapidez, eficacia y calidad, con métodos más modernos y procedimientos menos complicados. Y a la vez, lanzó un mensaje a los profesionales de la Justicia cuando apostaba por conseguir la recuperación colectiva de la fe en la Justicia y el reforzamiento de la autoestima y del prestigio social de la profesión. La reforma de la Administración de Justicia se basa en un modelo que, trascendiendo intereses coyunturales y excluyentes, está construido sobre soluciones integrales y perdurables y que sirva para ganar modernidad y afrontar los retos del aparato jurídico del Estado. Aunque más tarde comprobaremos cómo la oposición no tiene la misma idea al respecto de la Reforma e instó al Gobierno, poco después de las propuestas de Acebes, a que aparcara ciertos asuntos de las mismas para hacer posible la negociación. El Discurso del ministro ante el Congreso de los Diputados esboza diez puntos sobre los que se basan los Principios del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, presentado en mayo de 2001 y que veremos más adelante. El llamado proyecto para una nueva Justicia se asienta sobre una serie de ejes que nos proporcionan una visión del conjunto de las intenciones del Ejecutivo: 1. Una nueva Justicia requiere en primer lugar una nueva organización judicial, con modificaciones importantes para descongestionar y reducir con ello retrasos y dilaciones, recuperar en lo posible la justicia más próxima al ciudadano, ajustar la organización a la carga de trabajo existente en cada parte del territorio nacional, asumir especializaciones que requiere nuestro tiempo, y ordenar el sistema de recursos. 2. En segundo lugar, es preciso disponer de un número suficiente de Jueces y Magistrados independientes y profesionales. 3. Para la mejora de la justicia resulta decisivo aprobar un nuevo estatuto de todo el personal que la protagoniza: de los Jueces, de los Fiscales, de los Secretarios y de Oficiales, Auxiliares y Agentes. Formularé con detalle numerosas propuestas a tal efecto, que tienen como sello común el reforzamiento de la preparación, el trazado de una carrera incentivadora, la revisión del sistema retributivo, y la preocupación por la especialización. 4. Un capítulo especialmente importante lo constituye la reforma de las reglas procesales para que, sin merma de garantías, se agilicen todo lo posible. Ello se completa con fórmulas para reducir la litigiosidad y con el reforzamiento de diversos procedimientos de solución extrajudicial de los conflictos. 5. La Justicia precisa de una infraestructura administrativa tan bien organizada como dotada y ello constituye otro de los ejes básicos de la reforma. Para ello se propone una nueva Oficina Judicial moderna y con un mejor aprovechamiento de las energías personales y de los medios materiales. 6. En sexto lugar, se introducen numerosos cambios con el propósito de modernización de los métodos de trabajo y lo que cabría llamar los derechos del usuario de la Administración de Justicia. Se trata de superar tradiciones obso-

Comunicación de masas y justicia: opinión publicada y opinión pública sobre la administración ...

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letas, de aprovechar las muy buenas experiencias de otros muchos procesos de modernización de las estructuras y de los hábitos públicos, y de introducir la mayor transparencia y la mejor atención e información al ciudadano. 7. La reforma pasa también por un gran esfuerzo en la mejora de los medios materiales y la incorporación decidida de las nuevas tecnologías para la información, gestión y comunicación de la Justicia. 8. Con toda evidencia, todo lo dicho va a exigir a su vez un importante esfuerzo financiero. Hay que hacerlo, conforme a un plan financiero coherente con la naturaleza y el ritmo de las restantes medidas. 9. Elemento decisivo habrá de ser también, el fortalecimiento de la independencia y de la posición institucional del Poder Judicial. Para lo cual resulta preciso modificar algunos aspectos fundamentales de sus órganos de gobierno, de forma que se potencia su independencia frente a la política o frente a cualquier otro factor y su capacidad de integración para actuar como una institución vertebrada, ordenada y razonablemente previsible. 10. Finalmente, en décimo lugar, se propone avanzar en el desarrollo del Estado Autonómico, transfiriendo competencias y ampliando y ordenando las ya transferidas, en un marco de trabajo conjunto y colaboración de la Administración del Estado de las Administraciones Autonómicas y del Consejo General del Poder Judicial. El Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia está suscrito entre el Gobierno de la Nación y los Partido Popular y Socialista sobre los principios, objetivos y procedimientos que han de conformar un nuevo modelo de Justicia, y sobre las acciones y los medios que es preciso impulsar para hacerlo realidad. En total está formado por 23 apartados cada uno de los cuales describe las reformas necesarias que específicamente se deben de llevar a la práctica. Además de indicar los cambios que se deben producir en las distintas instancias judiciales como el Tribunal Supremo, el Constitucional o los Tribunales Superiores de Justicia habla del nuevo mapa judicial, de la carrera judicial, de la formación de los Cuerpos y personal al servicio, el modelo económico del sistema judicial, etc. Nos centraremos en estudiar algunos de los puntos que ponen el acento en la superación de los mayores obstáculos descritos por los ciudadanos a través de los distintos estudios de opinión. V.

INSTANCIAS JUDICIALES: MÁS COMPETENCIAS PARA LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

En cuanto al Tribunal Supremo, el texto apuesta por afrontar las reformas necesarias para lograr un funcionamiento más ágil y eficaz del Tribunal Supremo y que potencien su función como órgano jurisdiccional superior y garante de la unidad de doctrina en todos los órdenes jurisdiccionales. A tal fin también se reformará el recurso de casación, aproximando su regulación en las diferentes le-

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yes reguladoras del proceso y atendiendo a la noción del “interés casacional”. Se modificará el recurso de revisión de manera que el Tribunal Supremo conozca exclusivamente de los recursos de revisión contra sentencias firmes de la Audiencia Nacional y del propio Tribunal Supremo. Respecto al Tribunal Constitucional el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia prevé la introducción en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional mejoras que permitan potenciar con más eficacia y agilidad su función como intérprete supremo de la Constitución, así como de garante de los derechos y libertades fundamentales consagrados en la misma. En cuanto a los Tribunales Superiores de Justicia se redefinirán sus competencias que atenderán a criterios de adaptación de la Justicia al Estado de las Autonomías. Se aumentarán, precisándolas con detalle, las competencias de las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia y se establecerán mecanismos de delegación de funciones, singularmente en materia inspectora y disciplinaria. Los Tribunales Superiores de Justicia desarrollarán una función casacional en todas las ramas del Derecho Autonómico. Se les atribuirá la segunda instancia penal en los términos que resulten de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal y se aumentará la cuantía para el recurso de suplicación en el orden social. Asimismo se trasladará a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer de la petición de ejecución de sentencias extranjeras. En este nuevo modelo de Justicia, más ágil y eficaz que se diseña, debe jugar un papel esencial la oportuna adaptación del marco competencial de las Comunidades Autónomas, teniendo como objetivo próximo atender a los intereses de los ciudadanos y a quienes desde las distintas responsabilidades trabajan al servicio de la Justicia. A tal fin las partes firmantes del presente Acuerdo hacen suyo los términos del Acuerdo adoptado en la Conferencia Sectorial en materia de Administración de Justicia, celebrado el día 22 de mayo de 2001. Asimismo las partes firmantes consideran que la Conferencia Sectorial es el marco idóneo de cooperación para la definición de las políticas que afecten a las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de Justicia. Por otro lado, se facilitará el traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a las Comunidades Autónomas que no tienen transferidas las competencias en materia de provisión de los medios personales, materiales y económicos necesarios para el funcionamiento de la Administración de Justicia. VI.

EL NUEVO MAPA JUDICIAL: EL RESTABLECIMIENTO DE LA CONFIANZA

El Mapa Judicial será modificado aprobándose uno nuevo que permitirá agilizar y acercar la Justicia al ciudadano. El nuevo mapa judicial se establecerá con criterios que permitan ajustar la organización a la carga de trabajo existente en cada parte del

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territorio nacional. Se potenciará la Justicia de Proximidad de manera que haya Juzgados más cercanos al ciudadano. Se contemplará la creación de un nuevo órgano unipersonal: el Juzgado de lo Civil que permitirá aligerar de su actual carga de trabajo a los Juzgados de Primera Instancia, será pieza esencial para acercar la Justicia al ciudadano. Se avanzará en el diseño de juzgados especializados en materia mercantil y se contemplará el desarrollo de los Juzgados de Familia. En el orden penal se procederá también a redefinir el ámbito de los Partidos Judiciales más grandes creando órganos cercanos. El nuevo mapa judicial se verá reforzado con la cobertura de todas las plazas que resulten necesarias. La Carrera Judicial se verá reforzada con Jueces profesionales que ejerzan sus funciones bajo los principios de independencia, imparcialidad, profesionalidad y responsabilidad, procediendo a la reducción de las figuras excepcionales de sustitutos y suplentes. En este sentido, se potenciará la formación de los Cuerpos y personal al servicio de la Justicia. En lo relativo a la Carrera Judicial y Fiscal se fomentará la formación inicial integral en materias jurídicas y no jurídicas. Asimismo se desarrollarán programas de formación continuada que permitan profundizar en materias concretas y ampliar conocimientos, de tal manera que se favorezca la especialización. En determinadas materias especialmente relevantes, en particular como consecuencia de reformas legislativas de amplio alcance, se articularán procesos de formación y adaptación generales e intensos. La formación y la capacidad demostrada serán criterio a tener en cuenta en la cobertura de plazas, superando el exclusivo carácter de la antigüedad. Se potenciará la conexión de la Universidad con las profesiones jurídicas. Muy importante, se instaurará una“Carta de Derechos de los Ciudadanos” ante la Justicia, que atienda a los principios de transparencia, información y atención adecuada, establecerá los derechos de los usuarios de la Justicia. VII.

UNA REFORMA EXPANSIVA CON UN PRESUPUESTO LIMITADO

Desde el punto de vista económico, el acuerdo alcanzado expresa la necesidad de un presupuesto generoso para la optimización de la reforma. El propio acuerdo ha cuantificado las necesidades económicas que conlleva la reforma en algunas estimaciones que rondan los 1.500 millones de €. a lo largo de dos legislaturas para efectuar la reforma pactada. Igualmente, se presentará a las Cortes el Proyecto de Ley de Retribuciones derivado del compromiso de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En él se replanteará el diseño del sistema retributivo, articulando un modelo incentivador, que garantice la independencia económica, y fomente la formación, el rendimiento y la asunción de mayores responsabilidades. Para el personal al servicio de la Administración de Justicia y en el marco del nuevo Estatuto, se estudiarán fórmulas retributivas más flexibles que incorporen los criterios expuestos desde el diálogo con los sindicatos y con los colectivos afectados. El Pacto asume también la reforma en el Ministerio Fiscal para asegurar que éste ejerza en las mejores condiciones sus funciones, por medio de órganos propios, con-

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forme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica recogidos en el artículo 124 de la Constitución. Para ello, se actualizarán su Estatuto Orgánico y su Reglamento. En lo estructural, ello se traducirá en la adaptación de su organización interna, revisándose las funciones de la Secretaría Técnica y de la lnspección Fiscal y estableciéndose la temporalidad en los cargos jerárquicos del Ministerio Fiscal con criterios objetivos, y en el aumento de sus recursos humanos y medios materiales. El Cuerpo de los Secretarios Judiciales redefinirá sus funciones constituyéndose un único Cuerpo Nacional de funcionarios técnicos superiores dependientes del Ministerio de Justicia. Se potenciará su papel aprovechando su capacidad y formación procediendo en consecuencia a la reforma de su Estatuto. Se atribuirán nuevas competencias a los Secretarios Judiciales, procediendo a la redefinición de la fe pública judicial que la haga compatible con la incorporación de las nuevas tecnologías. Se les atribuirá facultades plenas de impulso procesal para desarrollar los trámites en que no sea preceptiva la intervención del Juez. Se potenciarán las funciones de ejecución, realización de bienes y jurisdicción voluntaria. Se le atribuirán funciones de dirección en la Oficina Judicial y en los servicios comunes creándose a tal efecto los puestos de Secretario de Gobierno y Secretario Coordinador. VIII. SUPERAR LA LENTITUD MEDIANTE MÁS RECURSOS HUMANOS Y OTRAS MEDIDAS Junto al necesario aumento de la dotación de medios personales y materiales, la evitación de las dilaciones indebidas de nuestro sistema judicial exige procedimientos que, con pleno respeto de las garantías constitucionales, procuren la resolución del conflicto en el menor tiempo posible. En este sentido junto a los mecanismos previstos en otros apartados de este Acuerdo se establecerá la limitación temporal proporcionada y razonable de los sumarios en función de criterios objetivos, así como los supuestos excepcionales que pudieran dar lugar a la prórroga de los mismos. Se estudiarán las medidas que permitan mejorar el sistema de responsabilidad por dilaciones indebidas como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Asimismo se potenciará la evitación de conflictos desarrollando e impulsando fórmulas eficaces de arbitraje, mediación y conciliación. Se aprobará un nuevo Estatuto de la Abogacía y un nuevo Estatuto de Procuradores. Se establecerán fórmulas homologables con los países miembros de la Unión Europea para garantizar la preparación en el ejercicio de la profesión. En el Estatuto de la Abogacía se contemplarán las nuevas formas de ejercicio de la profesión en despachos colectivos y multiprofesionales. Se buscarán fórmulas para dar el impulso adecuado al Turno de Oficio y se propiciará su especialización progresiva. Se ampliará y desarrollará el Servicio de Orientación Jurídica. Se reformará en profundidad la Oficina Judicial, modernizándola de manera que ofrezca una atención de calidad a los ciudadanos. El nuevo diseño de la Oficina judi-

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cial se inspirará en la atención de calidad al ciudadano garantizándose el funcionamiento ordinario de la Administración de Justicia durante todo el día mañana y tarde. Se introducirá la figura del monitor de informática como personal cualificado y especializado. Se modernizarán los métodos de trabajo. La modernización, informatización y ofimatización de la Oficina Judicial responderá a criterios de flexibilidad y realismo. Los servicios comunes aprovecharán mejor los recursos, uniformarán tareas y optimizarán las bases de datos. Se introducirán técnicas de gestión de personal y de tareas. Se implantará de manera generalizada el uso de las nuevas tecnologías y se mejorarán los medios materiales dispuestos a tal fin. Se modificará el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pasando de la “posibilidad” de uso de los medios informáticos y telemáticos a la “obligatoriedad” de la implantación y uso de estos sistemas en todos los Órganos jurisdiccionales y entre quienes profesionalmente se relacionan con la Administración de Justicia. Respecto a las Nuevas Tecnologías se elaborará un Plan Estratégico que se implantará de manera integral. Este Plan contribuirá a modernizar las técnicas de funcionamiento de las Oficinas Judiciales, a agilizar los procedimientos y a abaratar los costes en las comunicaciones y notificaciones. La informatización de la Administración de Justicia se llevará a cabo en estrecha colaboración con el Consejo General del Poder Judicial y las Comunidades Autónomas. IX.

LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CRIMINAL: LA AGILIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS

Se elaborará una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, que recoja la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y que culmine el proceso de modernización de nuestras grandes leyes procesales. La nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal abordará: a) La agilización de los procedimientos, la mejora de los procedimientos abreviados, el enjuiciamiento inmediato de los delitos menos graves y flagrantes, y la simplificación de trámites en las grandes causas; b) La modificación de la regulación del ejercicio de la acción popular y la acusación particular. c) Fortalecer la protección y defensa de las víctimas de delitos violentos en todos los procesos penales, incluido el ámbito de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor. d) La reforma de la prisión provisional, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. e) La extensión de la doble instancia, de manera que en todos los procesos penales se asegure la revisibilidad de las condenas por un Tribunal Superior. f)

La delimitación precisa de los sujetos durante el proceso: imputado, acusado y condenado.

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g) El establecimiento de los métodos de investigación y procedimentales apropiados para el enjuiciamiento de los delitos de nuevo cuño. h) La adaptación de la regulación de los medios de prueba, en especial a los últimos avances tecnológicos. i)

La readaptación del sistema de jurado a la luz de la experiencia observada en su funcionamiento.

j)

La delimitación precisa de los derechos del detenido, en línea con la Resolución 43/173, de 1 de diciembre de 1988, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas.

La tramitación de esta reforma de conjunto afrontará y resolverá para el futuro el debate sobre la investigación previa al proceso penal de los procedimientos por el Fiscal o por el Juez, que asegurará que la misma se realice en un plazo proporcionado y razonable y todas las consecuencias y responsabilidades derivadas de la observancia del mismo, como el esfuerzo de medios personales y materiales necesarios para modificar, en su caso, con garantías el sistema actual, o el nuevo papel diferenciado del Juez como Juez de garantías, que ha de adoptar las medidas limitativas de derechos fundamentales. X.

EL PUNTO MÁS POLÉMICO DE LA REFORMA: EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

El Gobierno del Poder Judicial fue el punto más complicado de solventar para alcanzar el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia. El Gobierno proponía para la elección de los miembros del Consejo Superior del Poder Judicial Un sistema en el que sean los propios Jueces y Magistrados quienes elijan a los 12 miembros de extracción judicial, mediante una fórmula proporcional que garantice la representación plural. La fórmula final alcanzada para conseguir el Pacto de Estado estima que sea la Cámara Baja la que elija de nuevo los 12 miembros de entre 36 candidatos propuestos por los Jueces. El PSOE argumentaba que los ciudadanos, cuando se enfrentan al caos judicial, no se preguntan por la elección del CGPJ. El documento que recoge la posición de este partido respecto a las propuestas de Reforma señala que “el CGPJ es un órgano político y como tal ha de estar legitimado por las Cortes Generales, donde reside la soberanía popular: no puede ser un órgano elegido corporativamente por los jueces como si fuera un Colegio de Abogados. Una elección corporativa, además, politizaría la Justicia, en contra de lo que pretende el Gobierno, pues condenaría a los jueces a hacer campaña política, en perjuicio de las funciones exclusivas y excluyentes que la Constitución les otorga: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La intención política del Gobierno con esta reforma sería la de asegurar una inamovible composición conservadora en el CGPJ, inmune a los cambios en las mayorías parlamentarias, con el objetivo de blindar en lo más alto del escalafón jurisdiccional a una mayoría de jueces proclives a validar sus postulados políticos y acción legislativa”.

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Por tanto, se acuerda un nuevo sistema de elección del Consejo General del Poder Judicial, conformado por las siguientes reglas básicas: los doce miembros que conforme a lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución han de integrar el Consejo entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales serán propuestos para su nombramiento por el Rey de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. La propuesta será formulada al Rey por el Congreso de los Diputados y el Senado, correspondiendo a cada Cámara proponer seis Vocales, por mayoría de tres quintos de sus respectivos miembros, entre los presentados a las Cámaras por los Jueces y Magistrados, conforme a lo previsto en el número siguiente. 2.

Los candidatos serán presentados, hasta un máximo del triple de los doce puestos a proponer, por las asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados o por un número de Jueces y Magistrados que represente, al menos, el 2 por 100 de los que se encuentren en servicio activo. La determinación del número máximo de candidatos que corresponde presentar a cada asociación y del número máximo de candidatos que pueden presentarse con las firmas de Jueces y Magistrados, se ajustará a criterios estrictos de proporcionalidad, de acuerdo con las siguientes reglas: 2a) Los treinta y seis candidatos se distribuirán en proporción al número de afiliados de cada asociación y al número de no afiliados a asociación alguna, determinando este último el número máximo de candidatos que pueden ser presentados mediante firmas de otros Jueces y Magistrados; todo ello, de acuerdo con los datos obrantes en el Registro constituido en el Consejo General del Poder Judicial conforme a lo previsto en el artículo 401 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sin que ningún Juez o Magistrado pueda avalar con su firma más de un candidato. 2b) En el caso de que el número de Jueces y Magistrados presentados con el aval de firmas suficientes supere el máximo al que se refiere la letra a), sólo tendrán la consideración de candidatos los que, hasta dicho número máximo, vengan avalados por el mayor número de firmas. En el supuesto contrario de que el número de candidatos avalados mediante firmas no baste para cubrir el número total de treinta y seis, los restantes se proveerán por las asociaciones, en proporción al número de afiliados; a tal efecto y para evitar dilaciones, las asociaciones incluirán en su propuesta inicial, de forma diferenciada, una lista complementaria de candidatos. 2c) Cada asociación determinará, de acuerdo con lo que dispongan sus Estatutos, el sistema de elección de los candidatos, Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales que le corresponda presentar.

3.

Una vez constituido el Consejo y elegido su Presidente, éste comparecerá ante el Congreso de los Diputados, para informar sobre las líneas básicas de actuación que se pretenden acometer por el nuevo Consejo.

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