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IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO: Una revisión de los argumentos en defensa del iuspositivismo

JAVIER DORADO PORRAS

Dykinson S.L.

IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO: Una revisión de los argumentos en defensa del iuspositivismo

JAVIER DORADO PORRAS

IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO: Una revisión de los argumentos en defensa del iuspositivismo

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS BARTOLOMÉ DE LAS CASAS UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

DYKINSON, 2004

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

El presente trabajo se ha visto favorecido por una “Ayuda para la realización de actividades de Investigación en el Campus de Colmenarejo” de la Universidad Carlos III de Madrid.

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Copyright by Javier Dorado Porras Madrid, 2004

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A Maite, mi lucerito sin vela, siempre en el meridiano

ÍNDICE PRÓLOGO ................................................................................................

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I.

INTRODUCCIÓN...........................................................................

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II.

DOS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO “ENFRENTADAS”: EL POSITIVISMO JURÍDICO Y EL IUSNATURALISMO..............

21

1.

El positivismo jurídico ..........................................................

21

2.

El iusnaturalismo...................................................................

51

UNA DEFENSA DEL POSITIVISMO JURÍDICO .......................

61

III.

1.

2.

Defensa de la tesis monista sobre el Concepto de Derecho: el rechazo del uso de la expresión “Derecho natural”........

61

A)

La imposibilidad de enunciar una moral objetiva ..........

62

B)

El rechazo de la utilización del concepto de Derecho para referirse a una moral correcta................................

74

Defensa de la tesis de la separación conceptual entre Derecho positivo y moral ......................................................

77

A)

El argumento teórico-cientifico ......................................

87

B)

Los argumentos prácticos ...............................................

93

B.1) El argumento de la pervivencia de la legitimación acrítica .................................................................

94

B.2)

El argumento de la democracia y de la separación de poderes............................................................

109

El argumento de la inutilidad y la deshonestidad

111

BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................

121

B.3)

PRÓLOGO El problema de la distinción entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico es una de las cuestiones que desde hace mucho tiempo viene ocupando a los teóricos del Derecho. Se trata de un problema que posee un interés académico indudable, si bien, lo verdaderamente interesante del asunto, no es tanto establecer una serie de referentes desde los que “etiquetar” autores y teorías, sino más bien examinar los argumentos que apoyan una u otra posición y sus consecuencias. Máxime, cuando se trata de corrientes que se distancian en una cuestión tan relevante para la teoría y la praxis jurídica como es la de la validez. En todo caso, la diferenciación entre estas corrientes se ha complicado en la actualidad, al hilo de la aparición de una serie de teorías que han añadido algún calificativo a los términos iusnaturalismo o positivismo jurídico, o que se han presentado como la negación de ambos o de alguno (sin que ello suponga integrarse en el otro). En efecto, en la actualidad se habla de iusnaturalismo deontológico, de iusnaturalismo renovado, de positivismo jurídico incluyente, de positivismo jurídico dúctil, de positivismo jurídico corregido, o de no-positivismo, por citar sólo algunas de las denominaciones al uso. Se trata de términos con los que se presentan teorías que comparten la idea de que ni el iusnaturalismo ni el positivismo jurídico “clásicos”, sirven para dar cuenta del Derecho contemporáneo. No obstante, todas y cada una de estas propuestas, se decantan finalmente por una u otra posición aunque sea de manera implícita. En efecto, si consideramos, como hace Javier Dorado en este libro, que el positivismo jurídico se caracteriza por su rechazo a la utilización de la expresión Derecho Natural y por la defensa de la separación conceptual entre el Derecho y la Moral, mientras que el iusnaturalismo por su defensa de la existencia de un Derecho natural y por la conexión necesaria y cierta entre el

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Prólogo

Derecho y la Moral, las diferentes posiciones contemporáneas sobre el concepto de Derecho van a ser, finalmente, iusnaturalistas o iupositivistas. “Iusnaturalismo y positivismo jurídico. Una revisión de los argumentos en defensa del iuspositivismo”, es un libro que se adentra en el análisis de esta distinción, optando por la defensa del positivismo jurídico. Es un trabajo que, en este sentido, parece ir contracorriente. El positivismo jurídico en la actualidad es una corriente de teoría del Derecho a la que se considera incapaz de dar cuenta del Derecho contemporáneo. Se dice así que esta incapacidad viene derivada de la aparición de los modernos Estados Constitucionales, uno de cuyos rasgos identificadores es el de haber conectado el Derecho y la Moral. Pues bien, en este libro se encontrarán argumentos desde los que es posible rechazar esta crítica tanto por ser desacertada (el positivismo jurídico sigue siendo capaz de suministrar un concepto de Derecho válido para los ordenamientos jurídicos contemporáneos), cuanto por ser realizada desde un punto de vista (el de la dogmática o el de la ciencia jurídica) ajeno a aquel en el que se desenvuelve la distinción entre iusnaturalismo y positivismo jurídico (que es el de la Teoría del Derecho). Javier Dorado ha sabido en este trabajo describir los rasgos más importantes de estas dos corrientes de forma precisa y desde unos presupuestos enormementes clarificadores. Sin duda esta es una de las aportaciones fundamentales de este trabajo: la descripción de aquello que permite identificar al iusnaturalismo y al positivismo jurídico y, con ello, la puesta de manifiesto de algunos de los equívocos que habitualmente se producen cuando se aborda esta problemática. Así por ejemplo, de la lectura del trabajo queda claro que el positivismo jurídico es un planteamiento que tiene su ámbito de proyección en la Teoría del Derecho y que no es incompatible ni con la existencia de opciones morales presentes en el Derecho, ni con la defensa de una teoría ética cognoscitivista. Igualmente, en el trabajo queda claro que el positivismo jurídico implica la adopción de un planteamiento normativo sobre el concepto de Derecho, con lo que se matiza la opinión extendida de que se trata de una teoría que describe lo que es el Derecho. Ciertamente en este punto es posible diferenciar con N. Bobbio tres dimensiones del iuspositivismo, la metodológica, la teórica y la ideológica, y considerar que sólo la segunda y la tercera son normativas, distinguiéndose estas por el hecho de que la tercera, a diferencia de la segunda, introduce un juicio moral. Sin embargo, en realidad, las tres dimensiones son normativas, ya que adoptan un determinado

Prólogo

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punto de vista sobre lo que es el Derecho que, en los dos primeros casos, se caracteriza por no establecer una conexión cierta o necesaria con la moral, cosa que si ocurre en la tercera. Esta confusión entre el plano descriptivo y el normativo tiene su origen en aquellas posiciones que identifican planteamiento descriptivo con planteamiento moralmente neutro. Sin embargo, no es lo mismo manejar un concepto valorativo desde un punto de vista moral que un concepto normativo y, de esta forma, es posible referirse a conceptos normativos moralmente neutros. El positivismo jurídico sería un ejemplo de este tipo de posiciones. En todo caso, buena parte de este libro se dedica a poner de manifiesto una serie de argumentos que justifican la adopción de una teoría del Derecho iuspositivista, sorteando, de manera convincente, algunas de las críticas tradicionales y contemporáneas que se han venido vertiendo hacia ella. De su análisis es posible llegar a la conclusión de que la adopción de un planteamiento sobre el Derecho iuspositivista no sólo se justifica desde argumentos que tienen que ver con la mejor comprensión de la realidad o con la función que el Derecho desarolla, sino que es posible incluso afirmar que esa adopción posee una justificación ética. En efecto, la inclusión de dimensiones éticas en el concepto de Derecho, tal y como propone el iusnaturalismo y algunas de las versiones renovadas del positivismo jurídico contemporáneo, supone una suerte de ejercicio legitimador del Derecho que no se produce en el ámbito de concepciones iuspositivistas estrictas. Y esto puede predicarse incluso cuando se trata de un Ordenamiento que contiene normas que consideramos como realmente correctas. Llevar estas dimensiones morales de corrección moral al ámbito del concepto de Derecho implica hurtar la reflexión sobre la obediencia respecto de aquellos Ordenamientos que participan de esos criterios de corrección, siendo conscientes por otro lado de que normalmente son criterios generales que, además, adquieren un significado concreto en su aplicación a problemas concretos. Ciertamente, se ha objetado a este argumento que en realidad lo que supone es trasladar el momento de la reflexión ética sobre el Derecho. Así, se ha afirmado que la inclusión de referentes de moralidad en el Derecho presupone con carácter previo precisamente la reflexión sobre su moralidad. Así, el positivismo jurídico lo que haría es llevar esa reflexión a un momento posterior (al momento de la obediencia). Ahora bien, esta diferencia parece esencial, dado el carácter ampliamente indeterminado de los valores y de los derechos. En efecto, la diferencia no sería importante si entendieramos que sólo existe una manera de interpretar los criterios éti-

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Prólogo

cos incorporados al Derecho y, por tanto, si defendieramos la tesis de la existencia de una única respuesta correcta. Si por el contrario, somos conscientes de la pluralidad interpretativa y, por tanto, de la posible existencia de varias soluciones correctas desde la apelación a un mismo criterio ético, la diferencia es esencial. Ciertamente, tengo muchos puntos de encuentro con la posición que Javier Dorado defiende en este trabajo. Se trata de un estudio que he seguido desde sus primeros pasos y que tuve ocasión de juzgar como miembro de la Comisión que valoró el trabajo de este profesor en su ejercicio para la obtención de una plaza de profesor titular de Filosofía del Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid. Obviamente, también hay cuestiones de desencuentro, si bien se trata de problemas que no afectan al núcleo de la investigación. En todo caso, el positivismo jurídico posee en la actualidad dos grandes retos, derivados, seguramente, de la escasa atención que esta corriente ha prestado al problema de la interpretación jurídica. Por un lado el reto de cómo es posible dar cuenta de la existencia de contenidos axiológicos en la norma básica del sistema que determinan la propia la validez de sus normas; por otro, el reto de cómo dar cuenta del papel y de los rasgos que definen a los principales poderes jurídicos y, en especial, al poder judicial. Se trata de dos cuestiones que no son abordadas de manera directa en esta obra pero a las que el profesor Dorado ha prestado atención en dos publicaciones anteriores: El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos, Cuadernos Bartolomé de las Casas n. 3, Dykinson, Madrid 1997; y, La lucha por la Constitución. Las teorías del 'Fundamental Law' en la Inglaterra del siglo XVII, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001. En todos estos trabajos, Javier Dorado se ha enfrentado de manera valiente a algunos de los principales problemas de la filosofía jurídica y política, y ha sabido exponer de manera clara y rigurosa su significado y sus consecuencias. He seguido la trayectoria universitaria de este profesor desde su época de estudiante hasta la actualidad. Tuve la suerte de dirigir su trabajo final de Doctorado y también de formar parte del Tribunal que otorgó la máxima calificación a su tesis doctoral, dirigida por el profesor Javier Ansuátegui y a la que se le concedió el premio Nicolás Pérez Serrano. Además, ya lo he dicho, formé también parte de la Comisión que juzgó sus ejercicios para la obtención de una plaza de profesor titular de Filosofía del Derecho, a la que concurrió con el que ha sido su “compañero de hecho universitario”, el profesor Miguel Angel Ramiro Avilés. Ambos sa-

Prólogo

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lieron airosos de esa oposición, sin duda por sus propios méritos y por la calidad de sus ejercicios. A lo largo de todos estos años, Javier Dorado me ha demostrado ser un excelente profesor universitario, brillante en su tarea docente, riguroso y productivo en el plano investigador y, además, dispuesto a compaginar todo ello con el desempeño de tareas de organización y gestión universitaria. Junto a ello, el profesor Dorado posee un talante personal no complicado (más bien todo lo contrario). Todo ello le ha llevado a desempeñar un papel muy importante en el grupo de filósofos del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid. Ciertamente, el profesor Dorado ha tenido la suerte de formarse cerca de nuestro común maestro, el profesor PecesBarba, a quien sin duda debe buena parte de sus “maneras de universitario”. Por todo ello es fácil entender como, cuando el profesor Dorado me pidió que le escribiera un prólogo para su libro, fue para mi una gran satisfacción, tanto porque considero que se trata de un trabajo bueno y útil, cuanto por lo que implica en el ámbito universitario que una persona con la que trabajas todos los días, siga, no obstante, expresándote un cierto reconocimiento y consideración. Javier Dorado es en la actualidad Vicedecano. Creo que un profesor universitario debe dedicar un tiempo de su vida académica al desempeño de ese tipo de funciones, máxime si además, como es el caso, es capaz de compaginarlas con la investigación seria y la docencia, aunque mi deseo es el de recuperarlo lo antes posible (“a tiempo completo”) al ámbito más modesto del equipo de filosofía del Derecho de esta Universidad. RAFAEL DE ASÍS Molino de la Hoz Octubre de 2004

I. INTRODUCCIÓN Creo que puede afirmarse sin que ello sorprenda a nadie que se dedique u ocupe de la Filosofía jurídica que el concepto de Derecho es, al menos, uno de los elementos centrales de su reflexión. Precisamente por esta razón, Herbert L. A. Hart iniciaba en 1961 su Concepto de Derecho diciendo que «pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondida por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, y aún paradójicas, como la pregunta “¿qué es derecho?”»1. Son muchos ya los autores que han destacado esta circunstancia, así como las razones de la misma y su peculiaridad con otras disciplinas, en las que no es muy normal que los que se dedican a ellas utilicen tanto tiempo en determinar el concepto de su objeto de estudio. Ciertamente, como reflexionaba al respecto al antiguo catedrático de Oxford, «no hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas “¿qué es química”? o “¿qué es medicina?” como la hay para responder a la pregunta “¿qué es derecho?”», y este «interminable debate teorético en los libros, contrasta extrañamente con la capacidad de la mayoría de los hombres para citar ejemplos de derecho, con facilidad y confianza, si se les pide que lo hagan»2. No obstante, si la constante reflexión sobre el concepto de Derecho no se debe a que éste «sean tan extraordinariamente complejo, elusivo y variable que escape a los marcos de cualquier definición», ni a su «incapacidad profesional»3 o intelectual, tampoco debe pensarse que se debe al mero capricho o a alguna razón baladí. Las razones para esta dificultad de determinación del concepto de Derecho, además de importantes, son varias, pero entre todas estas razones, se encuentra en un lugar destacado, el 1 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, trad. de G. R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 1. 2 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, pp. 1 y 3. 3 NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, p. 11.

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hecho de que los juristas –y más concretamente los iusfilósofos- se han agrupado bajo diferentes corrientes de pensamiento que reflexionan sobre el fenómeno jurídico –incluyendo aquí el propio concepto de Derecho- de forma distinta. De entre todas ellas, aquí voy a interesarme por las que creo que puede afirmarse que, al menos hasta hace poco, han sido las dos principales: el positivismo jurídico y el iusnaturalismo4. Ambas corrientes, reflexionan sobre la experiencia jurídica de forma que, al menos en algunas de sus versiones, resultan excluyentes, enfrentándose en una disputa que, frente a lo que se ha dicho en algunas ocasiones, no es meramente terminológica –en el sentido estricto de la palabra- sino que tiene importantes consecuencias tanto teóricas como prácticas. Por cierto, que debe aclararse desde el inicio que esta disputa entre el positivismo y el iusnaturalismo se desarrolla en múltiples ocasiones a través del término “validez” jurídica, de forma que tanto unos como otros niegan o reconocen la validez jurídica de una norma o de un sistema de normas y, al hacerlo, están defendiendo un determinado concepto de Derecho. En este sentido, como apunta Norberto Bobbio, «el problema de la validez jurídica presupone que se haya respondido a la pregunta ¿qué se entiende por derecho?»5. Por supuesto, dicho término es problemático, y pueden encontrarse usos muy diversos del mismo, pero lo que no puede 4

No van a ser, por tanto, objeto de este trabajo las críticas que desde posiciones no estrictamente iusnaturalistas (que podríamos llamar no-positivistas) se han realizado al positivismo en los últimos años. Un lugar central en estos planteamientos ocupan autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy o Gustavo Zagrebelsky. Vid., en este sentido, Dwerkin, R., Los derechos en serio, 2ª ed., trad. de M. Cuvastavino, Ariel, Barcelona, 1984; Law’s Empire, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1986; «thirty years on», Harvard Law Review, vol. 115, num. 6, abril 2002, pp. 1655-1687; ALEXY, R., Teoría de la Argumentación jurídica. trad. de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989; Teoría de los Derechos Fundamentales, trad. de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; El Concepto y la validez del Derecho, trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1994; ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil, trad. de M. Gascón, Trotta, Madrid, 1995. Para un análisis de los dos primeros autores puede consultarse GARCÍA FIGUEROA, A., Principios y positivismo jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998. Por otro lado, las posiciones de estos autores –especialmente las de Ronald Dwovkin– han propiciado un debate dentro del positivismo e iniciado por el propio HART, H.L.A., en el postcriptum a su segunda edición inglesa de El Concepto de Derecho (puede consultarse este texto en HART, H.L.A. The Concept of Law, ed. a cargo de P.A. Bulloch y J. Raz, 2ª ed., Oxford Universitiy Press, Oxford, 1994, pp. 238-279). Un análisis de las diferentes reacciones que los planteamientos Dworkinianos han producido en el seno del positivismo puede encontrarse en ESCUDERO, R., Los calificativos del positivismo jurídico: el debate sobre la incorporación de la moral, Civitas, Madrid, 2004. 5 BOBBIO, N., Teoría della Norma Giuridica, G. Giappichelli, Torino, 1958, p. 38.

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discutirse, según parece, es que cuando un iusnaturalista o un positivista atribuye validez jurídica a una norma o sistema de normas no solamente está afirmando que eso es “Derecho”, sino que, además, es de alguna forma “obligatorio”. Ahora bien, ¿en qué sentido es obligatorio? Aquí es donde las respuestas del positivismo y del iusnaturalismo, como se verá más adelante, difieren radicalmente, y puesto que a lo largo del presente trabajo habrá de volverse sobre estas ideas, por ahora interesa dejar claro que el objetivo del mismo es precisamente realizar una defensa de la concepción positivista frente a la iusnaturalista, y más en concreto del concepto de Derecho positivista y de la ideología que se encuentra detrás del mismo, es decir, del uso que ésta corriente hace de la noción de validez jurídica. Para ello, en primer lugar, se partirá de un análisis de los diferentes usos que más frecuentemente se han dado al positivismo jurídico y al iusnaturalismo, especificando en qué sentido se van a utilizar aquí cada uno de esos dos términos y prefijando una definición de cada una de esas corrientes “enfrentadas” (II). Posteriormente, se analizará en qué medida considero que puede hoy día ser defendido el positivismo jurídico, presentando argumentos a favor del mismo frente al iusnaturalismo (III).

II. DOS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO “ENFRENTADAS”: EL POSITIVISMO JURÍDICO Y EL IUSNATURALISMO Ciertamente, no parece haber demasiado acuerdo sobre qué es lo que se entiende por iusnaturalismo y por positivismo, ni los diferentes tipos de posiciones que dentro de estas corrientes pueden ser considerados, así como la incompatibilidad existente entre los mismos. Por esta razón, creo que antes de considerar una posible defensa de la concepción positivista hay que intentar enfrentarse a estas cuestiones. 1.

El positivismo jurídico

En cuanto al positivismo jurídico, se trata de una corriente de pensamiento sobre el Derecho cuya referencia es habitual en cualquier manual de filosofía del Derecho, y sin embargo, un análisis más detallado de las definiciones y tipologías que del mismo se hacen revela la falta de un consenso sobre qué sea el positivismo y qué tipos pueden establecerse6. La explicación de esta indeterminación del concepto de positivismo jurídico se puede estructurar en tres razones principales7. La primera puede identificarse con la ausencia de una doctrina iuspositivista explícita y consciente. Así, 6

Afirma PRIETO, L., desde esta idea, que «son varios los significados que adopta [el positivismo jurídico] en el lenguaje de los juristas que se reclaman positivistas y me temo que muchos más en el de los antipositivistas», Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 1997, p. 11. 7 Vid. REYES, N., «De nuevo sobre el problemático concepto de positivismo jurídico», Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, núm. 41, 1996, pp. 127-128.

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«mientras que el iusnaturalismo surge en la historia del pensamiento como reflexión filosófica y las diversas manifestaciones de aquel han constituido sistemas doctrinarios, el iuspositivismo por mucho tiempo no se abocó a justificar el alcance de sus postulados ni a elaborar un conjunto sistemático de principios»8. La segunda tiene que ver con la variedad de raíces y de motivaciones en el nacimiento del positivismo jurídico. Así, en el caso de Alemania surge de la mano de la Escuela histórica del Derecho, mientras que en Francia se vincula con la Escuela de la exégesis y en Inglaterra con el utilitarismo y la Jurisprudencia analítica9. En tercer lugar, la indeterminación del concepto de positivismo jurídico tiene que ver con el propio término “positivismo jurídico”, que en su origen no es elegido por los autores que son ubicados bajo tal etiqueta sino por sus adversarios10. En este sentido, tampoco hay una interpretación unívoca en cuanto al origen de la expresión “positivismo jurídico”. Así, hay quienes han intentado definirlo en conexión con el positivismo filosófico, de forma que el primero no sería más que una subespecie del segundo, consistente en la aplicación de este último y sus presupuestos metodológicos al campo del Derecho11. Otros autores, aunque admiten ciertas conexiones entre el positivismo jurídico y el positivismo filosófico, hacen hincapié en la existencia de elementos que permiten su distinción y la consideración de este último no meramente como una subespecie del primero12. Finalmente, existen autores que insisten en la independencia, al menos en su origen, del positivismo jurídico respecto del positivismo filosófico. Así, Norberto Bobbio, afirma que «la expresión “positivismo jurídico” no procede de la de “positivismo” en sentido filosófico, aunque en el siglo pasado haya existido una cierta relación entre los dos términos, en cuanto que algunos positivistas jurídicos eran al mismo tiempo positivistas en sentido filosófico: 8

Íbidem, p. 127. Vid. BOBBIO, N., El positivismo jurídico, trad. de R. de Asís y A. Greppi, Debate, Madrid, 1993, Parte I, pp. 33-138. 10 En este sentido, OLIVECRONA, K., afirma que el término “positivismo jurídico” se utilizó por primera vez en la literatura jurídica alemana por Otto Von Gierke en 1882, quien se oponía «al positivismo descarnado porque éste, en última instancia, llega a la eliminación de la idea de justicia», idea ésta por la que GIERKE, O.V., continuará posteriormente «su ataque al formalismo positivista», El Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, Ed. Labor Universitaria, Barcelona, 1980, pp. 50-51. 11 Para esto, vid. ASÍS, A. de., Manual de Derecho natural, Granada, Imprenta Urania, 1963, pp. 289-297; GONZÁLEZ VICEN, F., «El positivismo en la Filosofía del Derecho contemporánea», en ID., Estudios de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de La Laguna, 1979. 12 Vid., por ejemplo, RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. M., Historia del pensamiento jurídico, II, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1988, pp. 361-362. También, NAVARRO, P.E., «Tensiones conceptuales en el positivismo jurídico», Doxa, 24, 2001, pp. 133-163, en concreto, p. 134. 9

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pero (...) en sus orígenes (que se encuentran a comienzos del siglo XIX), el positivismo jurídico no tiene nada que ver con el filosófico (...) La expresión “positivismo jurídico” deriva de la locución Derecho positivo en contraposición a la de Derecho natural»13. Esta última posición, que parece la más certera, al menos desde el punto de vista histórico, puede llevar a la consideración del positivismo jurídico como aquella denominación bajo la que cabría agrupar todas las teorías que se oponen al iusnaturalismo14. Así, mientras que el iusnaturalismo, como se explicará más adelante, mantiene una tesis dualista en cuanto al concepto de Derecho –al distinguir entre Derecho natural y Derecho positivoel positivismo se caracterizaría por defender una tesis monista según la cuál no hay más Derecho que el Derecho positivo15. Ahora bien, esta definición del positivismo jurídico, aunque puede operar como punto de partida, es simplemente una definición aproximativa que no permite distinguir con perfiles nítidos en qué consiste y en qué medida es una corriente opuesta al iusnaturalismo. Tomándola por tanto como referencia inicial, puede profundizarse todavía más en la definición del positivismo jurídico a través del análisis de las diferentes tesis que se han atribuido al mismo y que algunos de sus más destacados representantes contemporáneos, así como otros autores no encuadrables en dicha corriente, se han encargado de recoger. En este sentido, se va a utilizar aquí como punto de partida la distinción realizada por Norberto Bobbio entre positivismo como actitud científica frente al Derecho, como teoría y como ideología16. El positivismo como actitud científica frente al Derecho, también llamado positivismo metodológico o conceptual17, supone la aceptación de la tesis 13

BOBBIO, N., El positivismo jurídico, obra citada, p. 35. Vid., en este sentido, PÉREZ LUÑO, A. E., Iusnaturalismo y positivismo jurídico en la italia moderna, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1971, p. 56. 15 Vid. BOBBIO, N., «Jusnaturalismo y positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, trad. de E. Garzón Valdés, Fontamara, México, 1992, p. 68. 16 BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, pp. 39-40. 17 Esta denominación es empleada por NINO, C.S., aunque él mismo parece preferir la de positivismo conceptual frente a la de positivismo metodológico pues indica más claramente que «su tesis distintiva es una tesis acerca de la definición del concepto de derecho», Introducción al análisis del Derecho, obra citada, p. 38. En el mismo sentido parece pronunciarse BOBBIO, N., cuando afirma que el positivismo como actitud científica frente al Derecho es «algo diferente de “método”; no se trata, en efecto, de los instrumentos o técnicas empleadas en la investigación (...) sino más bien de la delimitación del objeto de la investigación, lo que revela cierta orientación hacia el estudio de algunos problemas más que otros, y cierta actitud frente a la función misma de la investigación», «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 40. 14

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de la neutralidad valorativa, es decir, la Wertfreiheit a que se refiere Max Weber. Según el profesor de Turín, el positivismo jurídico, en esta dimensión, está caracterizado «por una clara distinción entre derecho real y derecho ideal (...) entre derecho como hecho y derecho como valor, entre el derecho que es y el derecho que debe ser; y por la convicción de que el derecho del cual debe ocuparse el jurista es el primero y no el segundo (...) En esta primera acepción de positivismo jurídico, positivista es, por consiguiente, aquel que asume frente al derecho una actitud a-valorativa y objetiva o éticamente neutral; es decir, que acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de una no jurídica la derivación de hechos verificables (...) y no la mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores»18. Esta tesis, a la que también se denomina –como se verá más adelante- la tesis de la separación conceptual entre Derecho y Moral- supone, en palabras de Norbert Hoerster, que «el iuspositivista exige que el concepto de derecho sea definido a través de criterios puramente formales, neutros respecto al contenido. Por lo tanto, desde el punto de vista del concepto de derecho, el derecho vigente puede tener cualquier contenido (...) Con sus tesis de la neutralidad, el iuspositivista aboga, pues, por una estricta separación entre la atribución de la validez jurídica y la formulación de valoraciones ético-normativas»19. De esta forma, el positivismo como actitud científica frente al Derecho aparece conectado, como afirma Bobbio, con el positivismo filosófico, de manera que «se puede decir, en realidad, que lo propio del positivismo jurídico en esta acepción es la adopción del método positivo [del positivismo filosófico] para el estudio del derecho positivo»20. Ahora bien, debe insistirse, en que 18

BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, pp. 41-42. 19 HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 12. Vid. también NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, p. 37. 20 BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 83. Bobbio ha insistido en esta conexión entre el positivismo jurídico como actitud científica frente al Derecho y el positivismo filosófico al afirmar que el rasgo fundamental de la ciencia, según las diferentes corrientes de este último, «consiste en su neutralidad valorativa, o sea, en la distinción entre juicios de hecho y juicios de valor y en la rigurosa exclusión de estos últimos del horizonte del científico, quien debe formular únicamente juicios de hecho. El motivo de esta distinción y de esta exclusión consiste en la diferente naturaleza de estos dos tipos de juicio: el juicio de hecho consiste en un conocimiento acerca de la realidad, en cuanto que la formulación de dicho juicio tiene como única finalidad la de informar, la de comunicar a alguien una constatación; en cambio, el juicio de valor consiste en una toma de posición frente a la realidad, en cuanto que su formulación no pretende informar sino influir sobre alguien (...) Para un positivista la ciencia debe excluir de su ámbito los juicios de valor ya que pretende alcanzar un conocimiento objetivo de la realidad, mientras que dichos juicios de valor son siempre subjetivos», El positivismo jurídico, obra citada, p. 145.

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esta conexión entre el positivismo metodológico y el positivismo filosófico se produce exclusivamente en este ámbito –el del estudio del Derecho positivo- y no en otros. Esta aclaración, como se verá seguidamente, es relevante, cuando la aplicamos al campo de la metaética, por lo que parece necesario hacer aquí alguna aclaración a este respecto21. La “metaética” puede definirse como aquélla parte de la ética que tiene por objeto el «estudio filosófico sobre la naturaleza, justificación, racionalidad, condiciones de verdad y status de los códigos, estándares, juicios y principios morales, independientemente de su contenido específico»22, aunque en el presente trabajo se va a hacer referencia a la metaética en un sentido más restringido. Se va a utilizar el término “metaética” como aquella disciplina que se interesa «por la cuestión de si y de cómo pueden justificarse los juicios morales»23, es decir, si se puede hablar racionalmente en en ámbito moral y, en caso afirmativo, en qué sentido y bajo qué condiciones. En este sentido es en el que nos interesa la metaética, en la medida en que se ocupa de la posibilidad o no de demostrar racionalmente que una determinada moral es “correcta”, de forma que puedan solventarse «desacuerdos éticos genuinos»24. La razón es evidente, ya que sólo si mantenemos que es posible hablar de una moral correcta (fundamentada racionalmente), puede utilizarse ésta como criterio más o menos objetivo de valoración moral del Derecho. Desde esta perspectiva, y con ciertas licencias que se espera que no se consideren por el lector como exageradas, se va a hablar de dos grandes posturas metaéticas. Por un lado, el cognoscitivismo –o descriptivismo- dentro del cual se va a incluir a todas aquellas posiciones que parten de una concepción objetiva de la moral, que se configura de esta forma como una realidad objetiva o extrasubjetiva, independiente del ser humano, como puede ser, por ejemplo, la existencia de un astro, y cuya fundamentación o justificación , por tanto, es cuestión de conocimiento. Estamos por tanto, ante «teorías epistemológicas» sobre la justificación de códigos y teorías morales, ya 21 Para la definición de metaética, así como las diferentes posiciones que en esta disciplina pueden observarse, puede consultarse BECKER, L. C., y BECKER, C. H. (editores), Encyclopedia of Ethics, Garland Publishing, New York & London, 1992; HÖFFE, O. (editor), Diccionario de Ética, trad. de J. Vigil, Ed. Crítica, Barcelona, 1994 y NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, obra citada, cap. VII: “La valoración moral del Derecho”, pp. 353-436. 22 BECKER, L. C., y BECKER, C. H. (editores), Encyclopedia of Ethics, obra citada, p. 790. 23 HÖFFE, O. (editor), Diccionario de Ética, obra citada, p. 185. 24 NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, obra citada, p. 356.

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que conciben los estándares correctos como absolutamente verdaderos y «el problema de distinguirlos de los incorrectos como un problema epistemológico ordinario. Bajo esta concepción, un código moral es considerado como una teoría sobre hechos morales (...) La cuestión central de la justificación se considera directamente como el problema de descubrir un argumento o prueba para apoyar la verdad de la teoría moral»25. Dependiendo del método que se considere como el adecuado para conocer esa moral objetiva y absoluta, el cognoscitivismo puede dividirse a su vez en dos tipos. En primer lugar, el cognoscitivismo naturalista, para el que el método de acceso a esa moral correcta y objetiva es la observación de la naturaleza. Según esta posición, puede establecerse una «equivalencia entre predicados morales y predicados empíricos (...) Así, los juicios éticos pueden deducirse de proposiciones empíricas sobre el hombre y el mundo. La investigación de una moral verdadera para a ser asunto de la ciencia»26. En segundo lugar, el cognoscitivismo intuicionista, que «concibe los juicios morales fundamentales como términos evidentes por sí, es decir, como objeto de una intuición simple»27, lo que supone que la moral correcta puede ser conocida a través de dicha intuición. Por otro lado, nos encontramos con la postura denominada como nocognoscitivismo, según la cuál, independientemente de la existencia o no de una moral objetiva, ésta «no es susceptible de un conocimiento científico, verdadero y objetivo, pues las convicciones éticas son extrañas a los dos criterios de verdad del positivismo lógico: la demostración lógico-matemática y la demostración observacional o experimental»28. De esta forma, cualquier moral que se enuncie debe ser calificada como subjetiva. Ahora bien, también aquí pueden distinguirse dos posiciones, dependiendo de que se considere que todavía es posible o no fundamentar una moral correcta. Primeramente, el no-cognoscitivismo emotivista, para el que la única fundamentación posible de una moral, que permita calificarla como correcta, se encuentra en la posibilidad de aplicarle los criterios de verdad antes referidos. Puesto que éstos no le son aplicables al ámbito moral, se 25

BECKER, L. C., y BECKER, C. H. (editores), Encyclopedia of Ethics, obra citada,

p. 792. 26 27 28

HÖFFE, O (editor), Diccionario de Ética, obra citada, p.185. Íbidem. Íbidem.

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considera que «los juicios morales tienen por significación corroborar nuestros propios sentimientos puramente subjetivos (...) y nuestras propias actitudes (...) e influir apelativamente en los demás»29. En segundo lugar, el no-cognoscitivismo prescriptivista, que también considera que no le son aplicables al ámbito moral los criterios de verdad científicos, pero considera que esto no cierra la puerta sobre la posibilidad de enunciar una moral correcta, a través de la fundamentación intersubjetiva. Así, los juicios morales «son recomendaciones que uno está dispuesto a fundar en razones de validez universal (→ regla de oro o principio de generalización)»30. El prescriptivismo, por tanto, forma parte de «las teorías prácticas» sobre la justificación de códigos y teorías morales. Dichas teorías tienen una visión diferente a las teorías epistemológicas sobre «el objeto primario de la justificación en la teoría moral y sobre la naturaleza de la justificación relevante. Los códigos morales se conciben como estándares, y éstos como reglas o normas. Las reglas y las normas se consideran como carentes de un valor de verdad», al menos en un sentido objetivo, «y no serían objetos potenciales de justificación epistemológica, pero podrían, no obstante, ser sometidos a una evaluación racional. Una teoría práctica sostiene que los estándares correctos son aquellos que satisfacen el criterio de evaluación propuesto por la teoría (...) Más precisamente, una teoría práctica propone un criterio de evaluación para los estándares morales y define el criterio en términos de una concepción de elección racional o razón práctica»31. Vistas estas diferentes posiciones metaéticas, volvamos ahora al tema que nos ocupa, con el positivismo metodológico y la relación con el positivismo lógico. La tesis de la neutralidad valorativa –o de la separación conceptual entre Derecho y moral- supone, como se recordará, una co29

Íbidem. Íbidem. 31 BECKER, L. C., y BECKER, C. H. (editores), Encyclopedia of Ethics, obra citada, p. 793. Ciertamente, estas teorías prácticas no se acaban en el prescriptivismo, e incluirían otras posiciones metaéticas que se han desarrollado con posterioridad a la generalización de la clasificación expuesta hasta ahora y que no pueden ser perfectamente encajadas en la misma, y entre las que cabe destacar la teoría del punto de vista moral, de K. Baier y W. Frankena y la teoría del objeto de la moral de Warnock. Vid., en este sentido, NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, obra citada, pp. 371 y ss. En cualquier caso, aunque no puede negarse las claras diferencias de estas teorías con el prescriptivismo, van a incluirse en este trabajo dentro de esta categoría –si se permite esta licencia quizás demasiado amplia- ya que parece que todas ellas comparten una fundamentación intersubjetiva de la moral correcta basada en un rechazo de la posibilidad de conocimiento de una moral objetiva y, por tanto, extrasubjetiva. 30

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nexión con el positivismo lógico y, por tanto, la aplicación de sus postulados al ámbito del estudio del Derecho. Ahora bien, parece claro que esto no implica necesariamente la aplicación de los postulados del positivismo filosófico al campo de la ética. Efectivamente, un positivista metodológico puede mantener –desde los postulados del positivismo filosófico- una postura emotivista que rechaza la posibilidad de un discurso racional en el ámbito de la moral y, por tanto, de enunciar una moral correcta con la que enjuiciar el Derecho. Igualmente puede –desde esos mismos postuladosdefender una postura prescriptivista y afirmar la posibilidad de enunciar una moral correcta, que será subjetiva pero que podrá fundamentarse intersubjetivamente. En estos dos casos, el positivismo metodológico supone una segunda tesis a la que se va a denominar aquí –siguiendo a Hoerster- como la tesis del subjetivismo, y que se sigue de la tesis filosófica general conforme a la cuál «no existen normas suprapositivas objetivamente válidas», o dicho de otra forma, «los criterios del Derecho recto son de naturaleza subjetiva»32. Sin embargo, también puede defenderse la tesis de la neutralidad valorativa –tesis central del positivismo metodológico- y rechazarse la tesis del subjetivismo, manteniendo en el ámbito metaético una postura cognoscitivista –y, por tanto contraria a los postulados del positivismo filosófico- confome a la cuál existe una moral correcta, objetiva y absoluta. En definitiva, que mientras que el positivismo metodológico puede suponer o no la aceptación de la tesis del subjetivismo, lo que supone en todo caso es la aceptación de la tesis de la neutralidad valorativa. El positivista metodológico puede rechazar la posibilidad de enunciar una moral correcta (emotivista), o puede aceptar esta posibilidad, ya sea que se considere a esta moral correcta como objetiva y absoluta (cognoscitivista) o subjetiva (prescriptivista), pero en cualquier caso, esa moral correcta no puede considerarse, necesariamente, como un criterio para identificar el Derecho, sino solamente para valorar su justicia. Por lo que respecta al positivismo como teoría, se identifica en palabras de Bobbio con una concepción particular del Derecho que conecta al mismo con la formación de «un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: El Estado. Se trata de aquella común identificación del positivismo jurídico con la teoría estatal del derecho»33. Así, el positivismo como teoría o positivismo teórico puede identificarse –además de con la tesis estatalista –que identifica al Estado con la única fuente de producción del De32

Vid. HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 23. BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 43. 33

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recho- con las siguientes tesis34: a) la tesis de la coactividad del Derecho, según la cuál el rasgo distintivo del Derecho es consistir en un sistema de normas que se aplican por la fuerza, o de normas cuyo contenido es la regulación del uso de la fuerza en un grupo social dado; b) la tesis legalista, conforme a la que la ley ocupa un lugar de supremacía en el sistema de fuentes, de forma que el resto de normas jurídicas quedan reducidas al carácter de fuentes subordinadas o aparentes35; c) La tesis de la imperatividad, según la cuál las normas jurídicas pueden ser definidas como mandatos del soberano respaldados por la fuerza; d) la tesis de la coherencia y de la plenitud del Ordenamiento jurídico, que afirma que el Derecho es un sistema de normas en el que la actividad de un legislador omnisciente hace que nunca se produzcan antinomias ni lagunas; y e) la tesis de la interpretación mecanicista, conforme a la cuál la labor del juez puede reducirse a la aplicación mecánica –y por tanto libre de valores- de la ley en la forma de un silogismo36. Finalmente, el positivismo como ideología supone la aceptación de la tesis de la obligación moral de obediencia al Derecho37, y «representa la creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de su correspondencia con el derecho ideal»38. Según Norberto Bobbio, esta postura puede desarrollarse bajo dos tipos diferentes. En primer lugar, una postura extrema, a la que también se puede denominar formalismo ético o legalismo39 y para la que «el derecho positivo, por el solo hecho de ser derecho positivo, esto es, de ser la emanación de una voluntad dominante, es justo; o sea, el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez»40. En segundo lugar, una 34

Vid. BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 45 y El positivismo jurídico, obra citada, pp. 141-143 y 240-241. 35 Vid. también HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 11. 36 Esta tesis es denominada por HOERSTER, N., la tesis de la subsunción, ya que afirma que «quien aplica el derecho actúa siempre como una especie de “automata de la subsunción” que, con medios exclusivamente lógicos, puede averiguar el derecho que aplicar al caso concreto», En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 13. 37 Vid. BOBBIO, N., El positivismo jurídico, obra citada, p. 143. 38 Vid. BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, pp. 46-47. 39 Vid. BOBBIO, N., «Formalismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 13. 40 Vid. BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 47.

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postura moderada, según la cual «el derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal»41. Lo común a ambas posiciones, es decir, lo que se está afirmando siempre que se mantenga una ideología positivista sobre la obediencia al Derecho, es que «las normas jurídicas deben ser obedecidas por sí mismas, en cuanto tales; con otras palabras, la obediencia a las normas jurídicas es un deber moral»42. Ahora bien, eso no quiere decir que las dos sean iguales, y en este sentido, se hace necesario «distinguir la doctrina que funda la obligación moral de obedecer a las leyes positivas en la afirmación de que las leyes positivas son justas en cuanto tales (...) de la doctrina que funda la misma obligación en la afirmación de que las leyes positivas, justas o injustas, (...) deben ser obedecidas, porque sirven para realizar valores sin los cuales ninguna sociedad podría sobrevivir, tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal»43. Mientras que la primera, es decir, la versión extrema del positivismo como ideología, se basa en «una obligación incondicionada de obedecer las leyes», en la segunda –la versión moderada- «la obligación moral de obedecer a las leyes está doblemente condicionada: 1) por el reconocimiento de que las leyes dadas sean medios idóneos para la obtención del fin que les es propio; 2) por el reconocimiento de que los valores garantizados por el derecho no entren en conflicto con otros valores, tales como el respeto a la vida, a la libertad, a la dignidad humana, que la conciencia moral juzga superiores»44. En definitiva, lo que caracteriza al positivismo ideológico es la afirmación de que existe una obligación moral de obedecer al Derecho vinculada con la realización por el mismo, en todo caso, de la justicia formal, es decir, de la paz, la seguridad o el orden45. Ahora, bien, aunque todo positivista sus41

Íbidem. Íbidem. 43 Vid. BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 53. 44 Íbidem. En este mismo sentido, HOERSTER, N., identifica a la versión extrema de la ideología positivista con la tesis del legalismo, que supone que «las normas del derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias», En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 11. 44 Parece preciso hacer aquí ciertas aclaraciones. En primer lugar, aunque resulta claro que pueden establecerse diferencias entre “moral” y “justicia” (Vid. en este sentido, por ejemplo, HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, pp. 195 y ss.), aquí voy 42

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cribiría la anterior afirmación, pueden aparecer variaciones en cuanto al alcance de la misma, de forma que tenemos dos posibles tipos de ideología positivista. De una parte, una ideología positivista extrema, que afirmaría que existe una obligación moral absoluta o incondicionada de obedecer al Derecho derivada de la realización por el mismo de la justicia formal, de tal forma que sería indiferente cualquier consideración respecto a su justicia material. Esta ideología positivista extrema está basada –al menos normalmente- en una posición metaética emotivista, que rechaza no sólo la posibilidad de conocimiento de una justicia material objetiva (naturalismo e intuicionismo) sino también la posibilidad de fundamentar intersubjetivamente una justicial ma45

a usar ambos términos indistintamente, o si se prefiere, como sinónimos. Por otro lado, ya se hizo referencia a la rama de la ética a la que se denomina metaética. Ahora, se hace necesario hablar de otra de sus ramas, la ética normativa, que puede definirse como aquella que consiste en «la defensa filosófica de posiciones y principios relativos a asuntos morales específicos (...) así como la formulación y defensa de principios morales generales y teorías morales normativas», BECKER, L.C., y BECKER, C.H. (editores), Encyclopedia of Ethics, obra citada, p. 790, o como aquella que «intenta relacionar sistemáticamente los mandatos y prohibiciones morales, así como los juicios morales, en un conjunto sistemático constituido por uno o varios mandatos supremos», HÖFFE, O (editor), Diccionario de Ética, obra citada, p. 136. Es, por tanto, la ética normativa –a través de la enunciación de una determinada concepción de la Moral o la Justicia- la que permite calificar a las normas jurídicas como morales (justas) o inmorales (injustas). Ahora bien, en este contexto se hace necesario aludir a una distinción ya bastante habitual en la doctrina entre justicia formal –representada por ciertos valores que pueden identificarse de forma general con la seguridad- y la justicia material, identificada con otra serie de valores. Dicha distinción se va a utilizar en el presente trabajo bajo ciertas consideraciones. De una parte, se va a partir de la presunción de que la justicia formal siempre se realiza por el Derecho, en mayor o menor medida y que, por tanto, el Derecho siempre puede considerarse justo desde un punto de vista formal (Vid. en este sentido ESCUDERO, R., Positivismo y moral interna del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000) Además, se va a considerar que la justicia formal –y por tanto, los valores que representa- sería aceptada por cualquier interlocutor, independientemente de su adscripción a las filas iusnaturalistas o positivistas, o dicho en palabras de LYONS, D., se va a suponer «que los requisitos básicos de la justicia formal están excluidos de la controversia sobre los principios esenciales de justicia y su posible justificación. La creencia es que se puede aceptar la justicia formal sin comprometerse con posiciones “ideológicas”», «Sobre la justicia formal», en ID., Aspectos morales de la teoría jurídica. Ensayos sobre la ley, la justicia y la responsabilidad política, trad. de S. Alvarez, Gedisa, Barcelona, 1998, pp. 32-33. Evidentemente, esto significa que la búsqueda de una moral correcta con la que poder enjuiciar las normas jurídicas se refiere a la justicia material. En la identificación de esta justicia material correcta es donde las diferentes éticas normativas proponen valores diferentes y en muchas ocasiones incluso incompatibles.

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terial subjetiva (prescriptivismo)46. Ahora bien, las razones para una defensa de esta obligación moral formal absoluta pueden ser varias, dependiendo de que se asuma, en el plano de la ética normativa, una posición escéptica o no escéptica47. Si se asume una posición escéptica, se niega la posibilidad de emitir juicios sobre la justicia o injusticia material de las normas jurídicas. Parece lógico, por tanto, que se afirme –presumida la realización en todo caso de la justicia formal- una obligación moral absoluta de obedecer al Derecho centrada en la realización de esos valores de la justicia formal. Incluso puede que, una vez establecido, se afirme que el Derecho es el único criterio para enjuiciar algo como justo o injusto. Esta posición sería la representada por el mero voluntarismo, que califica al Derecho como justo por su mera consideración como tal. Mientras tanto, si se asume una posición no-escéptica, se admitirá la posibilidad de emitir juicios sobre la justicia o injusticia material de las 46 Esta conexión entre el positivismo ideológico extremo y el emotivismo es la resaltada por RODRÍGUEZ URIBES J. M., cuando afirma que «el formalismo ético presupone (aunque no sucede al revés), o cuando menos se encuentra lógicamente más cómodo en presupuestos ontológicos sobre la justicia o la moralidad de carácter escéptico o relativista, en el marco de lo que se conoce como el no cognoscitivismo ético (...) Así, como no es posible racionalmente, según se afirma, conocer a priori qué es la justicia, es decir, científicamente (...) no queda más remedio que: 1.- o bien someter su definición a las reglas formales de un discurso preestablecido (...) respecto de la autoridad y/o al procedimiento (...) 2.- o bien, que nos contentemos con los únicos valores seguros que puede ofrecer el sometimiento de la convivencia a reglas formales: la paz, la certeza como previsibilidad, o el orden y la seguridad en un sentido débil», Formalismo ético y Constitucionalismo, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, pp. 36-37. 47 Por escepticismo se entiende aquí aquella postura que, referida al ámbito de la ética normativa y su relación con el Derecho, niega la posibilidad de realizar juicios sobre la justicia o injusticia material de las normas jurídicas y, por tanto, sobre la obligación moral material de obedecerlas o desobedecerlas. El no-escepticismo será entendido como aquella postura contraria al escepticismo, es decir, aquella que afirma la posibilidad de realizar juicios sobre la justicia o injusticia de las normas jurídicas y, por tanto, sobre la obligación moral material de obedecerlas o desobedecerlas. Según parece, el escepticismo necesita la asunción, en el plano metaético, de una posición emotivista, que niega la posibilidad de enunciar una justicia material correcta, ya que asumiendo una postura contraria (naturalismo, intuicionismo o prescriptivismo) no parece haber argumentos para rechazar en el plano de la ética normativa el no-escepticismo. Sin embargo, el emotivismo no implica una postura escéptica, ya que puede negarse la posibilidad de enunciar una justicia material correcta y, a pesar de todo, afirmar la posibilidad de emitir juicios sobre la justicia o injusticia de una norma conforme a una justicia material que, no obstante, se reconoce como no fundamentada. Es decir, que mientras que las posturas metaéticas naturalista, intuicionista y prescriptivista conducen a una posición no-escéptica en el plano de la ética normativa, el emotivismo puede conducir a una posición no-escéptica o a una posición escéptica.

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normas jurídicas. Sin embargo, se priorizará en todo caso la justicia formal sobre la justicia material y se considerará que existe una obligación moral absoluta o incondicionada de obedecer al Derecho alegando que estos juicios no están fundamentados y que, por tanto, éstos no pueden prevalecer sobre la realización de la justicia formal. Por otro lado, puede darse también una ideología positivista moderada, conforme a la cuál existe una obligación moral prima facie de obedecer al Derecho, condicionada en mayor o menor grado por la vulneración de la justicia material. De nuevo aquí, las razones para que esa obligación moral -derivada de la realización de la justicia formal- sea condicionada pueden variar dependiendo de que en el plano de la ética normativa se adopte una posición no escéptica basada en una postura metaética que admite la posibilidad de enunciar una justicia material correcta (naturalismo, intuicionismo y prescriptivismo) o una postura metaética que aún negando esta posibilidad, afirme, en el plano de la ética normativa, la de enunciar juicios –aunque no estén fundamentados- sobre la justicia o injusticia material de las normas jurídicas (emotivismo no-escéptico) y su prioridad sobre la justicia formal. De cualquier forma, lo interesante es que ambas posiciones se caracterizan por defender que en casos de injusticia material – ya sea considerada ésta como fundamentada o no- la obligación moral de obedecer al Derecho –basada en la realización por éste de la justicia formal- cede ante la obligación moral material de desobedecerlo. Después de repasar todas las tesis mantenidas por el positivismo jurídico, en cada una de sus vertientes –como metodología, como teoría y como ideología- surge la pregunta de cuáles son aquellas que deben utilizarse para defenir genéricamente el positivismo jurídico. En este sentido, resulta obvio, como han señalado algunos autores, que las mismas no sólo no guardan una relación necesaria entre sí -de forma que sería posible, y de hecho es lo que ocurre entre los autores positivistas, aceptar unas y rechazar otras- sino que algunas de ellas son incompatibles48. Por lo tanto, cualquier intento de 48 En este sentido, HOERSTER, N., afirma que se trata de tesis «que no sólo son diferentes sino también lógicamente independientes las unas de las otras», En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 9. Por su parte, NINO, C. S., señala que la expresión “positivismo jurídico” «se suele emplear con varios significados distintos, haciendo referencia a tesis claramente diferentes y a veces mutamente incompatibles», La validez del Derecho, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, pp. 145-146. También BOBBIO, N., refiriéndose a los tres aspectos del positivismo jurídico que se han señalado anteriormente, afirma que no le parece «que exista una relación necesaria entre ellos ni en sentido recíproco ni en sentido unívoco», «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 40.

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establecer un concepto unitario de positivismo debe prescindir de algunas de estas tesis y limitarse a aquéllas que forman el mínimo común denominador aplicable a cualquier autor positivista. Ahora bien, ¿es esto posible? ¿Puede encontrarse ese mínimo común denominador que permita dar un concepto unitario de positivismo? Quizás el objetivo sea demasiado ambicioso si pretendemos analizar qué tesis de las atribuidas al positivismo jurídico son comúnes a todos los autores a los que se ha etiquetado en algún momento como positivistas. Sin embargo, el objetivo que aquí se pretende es más limitado: analizar cuáles de las tesis atribuidas al positivismo jurídico han sido defendidas por aquéllos autores que forman la vanguardia contemporánea de este movimiento -y entre los que parece que puede incluirse, sin que genere demasiada polémica, los nombres de Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert L. A. Hart y Norberto Bobbio- de forma que pueda darse una definición de lo que se entiende, al menos teniendo en mente a estos autores, como positivismo jurídico. En este sentido, si nos referimos en primer lugar al positivismo ideológico, parece evidente que esta tesis no forma parte del núcleo común del positivismo defendido por ellos. En su versión extrema, es decir, como obligación moral incondicionada de obedecer al Derecho, es difícil encontrar en la historia del pensamiento a algún autor que haya mantenido una posición semejante e incluso el caso de Hobbes –al que se suele citar como ejemplo de esta postura- resulta a duras penas encuadrable49. Pero en todo caso, lo que ahora interesa resaltar es que dicha versión extrema del positivismo jurídico no es defendida por ninguno de los autores que se están utilizando para entender qué significa ser positivista50. En cualquier caso, podría ser que a pesar de rechazar el positivismo ideológico en su versión estricta, estos autores adoptasen una postura ideológica moderada respecto a la obligación moral de obedecer al Derecho, según la cual existe una obligación prima facie de obedecerlo. Ciertamente, esta parece ser la postura defendia por Norberto Bobbio, quien afirma, respecto a la ideología positivista, que «aun siendo contrario a la versión fuerte del positivismo ético, soy favorable, en tiempos normales, a su 49 Vid., en este sentido, DORADO J., La lucha por la constitución: Las teorías del “Fundamental Law” en la Inglaterra del siglo XVIII, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001, Cap. II., nota a pie núm. 183, pp. 220-221. 50 Como afirma HOERSTER, N., la imputación de defender el positivismo ideológico –en su versión extrema- es claramente falsa por lo menos respecto a «los dos iuspositivistas más importantes del siglo XX: el austríaco Hans Kelsen y el inglés H. L. A. Hart. Estos dos excelentes juristas y competentes filósofos no han dejado la menor duda por lo que respecta a su expreso e ilimitado rechazo de la tesis del legalismo», En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 16. Desde luego, aunque Hoerster no lo diga expresamente, creo que no hay ningún inconveniente en ampliar este rechazo también a Alf Ross y a Norberto Bobbio.

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versión débil, es decir, al positivismo moderado»51. Ahora bien, aunque esta versión del positivismo ideológico –y sobre esto se volverá al final de este trabajo- no parece que sea tan criticable desde un punto de vista moral, lo relevante ahora es que tampoco aquí parece que esta tesis pueda predicarse de forma común al resto de autores que se han escogido para caracterizar al positivismo. Desde luego, resulta dudoso que el positivismo ideológico en su versión moderada sea aceptado por Herbert L. A. Hart. Según este autor, con afirmar que algo es Derecho «no resolvemos en forma definitiva la cuestión de si se le debe obediencia», por lo que «por grande que sea el halo de majestad o de autoridad que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en definitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral»52. Desde luego, si la interpretación que se hace aquí de estas palabras del ya fallecido catedrático de Oxford son correctas, parece que para este autor la obligación moral de obediencia a las normas jurídicas supone, en todo caso, un examen moral de las mismas por parte de los ciudadanos, y que, por tanto, no existe un deber moral general de obedecer al Derecho ni siquiera en los casos en que éste sea elaborado a través de un sistema oficial que posea autoridad, léase el Estado de Derecho. En cuanto al rechazo del positivismo ideológico por parte de Alf Ross y Hans Kelsen, este podría resultar más dudoso si se tiene en cuenta que ambos mantienen una postura metaética emotivista, que como se ha dicho, parece la postura natural para acabar sosteniendo un positivismo ideológico, incluso extremo. Como se intentará demostrar en el desarrollo de este trabajo, creo que a ninguno de estos autores puede achacársele esa ideología positivista extrema, ya que aunque emotivistas en el plano metaético, no pueden, desde luego, ser considerados escépticos. Además, ni siquiera parece que pueda aplicárseles la etiqueta de positivistas ideológicos moderados, ya que ninguno de los dos defiende una obligación moral –aunque sea solamente prima facie- de obedecer al Derecho. En el caso de Alf Ross, esto resulta evidente si se toma consciencia de que el jurista escandinavo «niega la existencia de toda clase de deberes y, por lo tanto, para este autor el derecho, estrictamente hablando, no puede obligar»53. Para él, la atribución de la capacidad de obligar del Derecho sólo tiene sentido desde un punto de vista iusnaturalista –que evidentemente rechaza- en tanto que sólo puede ser entendida como obligación moral54. Por lo que 51

BOBBIO, N., El positivismo jurídico, obra citada, p. 241. HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, pp. 259-260. 53 REYES, N., «De nuevo sobre el problemático concepto de positivismo jurídico», obra citada, p. 139. 54 ROSS, A., «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el Derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, trad. de G. R. Carrió y O. Paschero, Fontamara, México, 1993, pp. 18-19. 52

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se refiere a Kelsen, es cierto que éste señala en múltiples ocasiones que la validez jurídica de una norma significa que uno debe comportarse como la norma determina, o lo que es lo mismo, que la norma jurídica obliga55, y muchos autores, entre ellos el propio Alf Ross, han atribuido a estas afirmaciones la idea de que Hans Kelsen defiende una obligación moral de obediencia al Derecho56. Por este motivo es por el que el jurista escandinavo mantiene que, a este respecto, «la teoría pura del derecho de Kelsen es una continuación del pensamiento cuasipositivista (...) Hemos visto que la idea de un deber de obedecer el derecho (...) solo tiene sentido si suponemos que el deber aludido es un verdadero deber moral que corresponde a la “fuerza obligatoria” inherente al Derecho»57. Sin embargo, como ha puesto de relieve Juan A. García Amado, entender que el autor austríaco, con su idea de validez, «está propugnando la obediencia a las normas, que defiende que todo dilema subjetivo y personal entre la obediencia o la desobediencia debe ser resuelto por los sujetos a favor de la primera parte de la alternativa, es una simplificación grosera de su pensamiento (...) Cuando se menciona la equiparación entre validez y obligatoriedad se hace desde una perspectiva intrasistemática, desde el punto de vista del propio ordenamiento jurídico (...) Que los sujetos se planteen dilemas morales sobre si deben en conciencia cumplir la norma o desobedecerla es cuestión que para nada interesa al Derecho ni a su teoría estructural»58. Para Kelsen, 55

Así, en su Teoría pura del Derecho, trad. de R. J. Vernengo, UNAM, México, 1986, después de afirmar «con la palabra “validez” designamos la existencia específica de la norma», aclara esta idea definiendo la validez como «que uno deba comportarse como la norma determina». Y vuelve a insistir en esta idea cuando mantiene que decir que una norma «que se refiere a la conducta del hombre valga significa que obliga», obra citada, pp. 23, 59 y 201. También en su Teoría general del Derecho y del Estado afirma que «por “validez” entendemos la existencia específica de las normas», y vuelve a aclarar que «decir que una norma es válida equivale a declarar su existencia o- lo que es lo mismo- a reconocer que tiene “fuerza obligatoria” frente a aquellos cuya conducta regula», Trad. de E. García Maynez, UNAM, México, 1983, p. 35. Sólo por recoger algún ejemplo más, en «El fundamento de la validez del Derecho» (trad. de M. Cerda) afirma que «por validez se entiende el carácter obligatorio del orden coercitivo. Esta palabra expresa el concepto de que los individuos deben aplicar y observar las normas reguladoras de su comportamiento. Hablar de validez de un ordenamiento quiere decir reconocer implícitamente que sus reglas deberán ser aplicadas y observadas», en Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, núm. 6, 1974, pp. 395-407, en concreto, p. 395. 56 En nuestro ámbito cultural esta interpretación de Kelsen puede encontrarse, entre otros, en FARIÑAS, M. J., El problema de la validez jurídica, Civitas, Madrid, 1991, pp. 48 y ss; o NINO, C. S., «El concepto de validez jurídica en la teoría de Kelsen», en ID., La validez del Derecho, obra citada, pp. 7-27. 57 ROSS, A., «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el Derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, obra citada, pp. 27-28. 58 GARCÍA AMADO, J. A., Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 180.

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deber jurídico y deber moral «no tienen la más mínima conexión (...) nada se opone a que aparezcan como enfrentados»59, ya que «el concepto de obligación jurídica se refiere exclusivamente a un orden jurídico positivo y no tiene ninguna implicación moral»60. Una vez descartado el positivismo ideológico de la definición de lo que aquí se entiende por positivismo jurídico, parece necesario seguir analizando los otros sentidos de positivismo a los que se ha hecho referencia para intentar alcanzar el mínimo común denominador compartido por los grandes representantes contemporáneos de esta corriente. Así, y aunque no me detendré ahora en este punto -al ser precisamente el objeto de este trabajo- resulta bastante obvio que la aceptación de la metodología positivista constituye el núcleo básico del positivismo jurídico contemporáneo. Como afirma Nelsen Reyes, es dicho aspecto conceptual el que permite dar unidad a las distintas teorías formuladas desde el positivismo. Según este autor, «positivismo jurídico sería aquella teoría que, desde la perspectiva de un conocimiento científico del derecho, afirma que es legítimo y necesario definir el concepto de derecho tomando en cuenta sólo sus caracteres descriptibles y con entera independencia de cualquier elemento valorativo (...) En este concepto de iuspositivismo están implicadas sus principales tesis: la identificación del término derecho con el derecho positivo, la distinción entre el derecho que es y el derecho que debería ser, la separación entre derecho y moral, y la diferenciación entre la validez jurídica y el valor del derecho»61.

59

GARCÍA AMADO, J. A., Hans Kelsen y la norma fundamental, obra citada, pp.

180-181. 60

KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, obra citada, p. 131. Como afirma SQUELLA, A., «el derecho y la moral son para kelsen dos órdenes normativos distintos el uno del otro (...) Como consecuencia de lo anterior, cuando un jurista propone un enunciado de tipo cognoscitivo acerca de alguna norma jurídica, y expresa, por ejemplo, que una cierta consecuencia debe seguir a la condición determinada por esta misma norma, no adjudica a la palabra “debe” ninguna significación moral, lo cual quiere decir que si una conducta es prescrita por el derecho, no significa que lo sea necesariamente por la moral», Derecho y moral. ¿Tenemos obligación moral de obedecer al Derecho?, Edeval, Valparaíso, 1989, pp. 36-37. 61 REYES, N., «De nuevo sobre el problemático concepto de positivismo jurídico», obra citada, p. 144. En el mismo sentido se pronuncia también HOERSTER, N., para quien la tesis de la neutralidad valorativa, que define precisamente al positivismo como metodología, constituye «la tesis central del positivismo jurídico», En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 19. También NINO, C. S., afirma que «si observamos atentamente cuál es el mínimo común denominador de los principales exponentes del positivismo jurídico, desde Bentham y Austin hasta Carrió, bulygin y Raz, pasando por Kelsen, Ross y Hart, creo que sólo vamos a encontrar una tesis de índole conceptual», Derecho, Moral y Política. Una revisión de la Teoría general del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 23.

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Ahora bien, como ha puesto de relieve Norberto Bobbio, la neutralidad valorativa, es decir, la Wertfreiheit en que se basa el positivismo metodológico, «es un ideal límite, no una realidad de hecho»62. De esta forma, el jurista – y más concretamente el filósofo del Derecho- se encuentra, a la hora de dar un concepto de Derecho, «frente al problema de los hechos relevantes. No todos los hechos (...) son relevantes, no todos sirven al fin que se quiere alcanzar, y la discriminación de los irrelevantes está influenciada precisamente por el fin, en el que se revela la toma de posición del investigador»63. De esta forma, el positivismo jurídico puede definirse como aquella corriente que acepta la tesis de la neutralidad valorativa y que, por tanto, rechaza que la validez del Derecho dependa del cumplimiento por el mismo de las exigencias de una determinada moral correcta. Una cosa es la validez del Derecho y otra cosa diferente su moralidad o, si se quiere, su justicia. La moralidad o inmoralidad de una norma o de un sistema jurídico es algo irrelevante a la hora de definirlo como Derecho. Pero esta afirmación, evidentemente, supone ya una toma de posición respecto a otros hechos que se consideran como relevantes a la hora de definir el Derecho, lo que nos lleva, necesariamente, al análisis del positivismo teórico. Aunque algunas de sus tesis han sido rechazadas por el positivismo jurídico contemporáneo, otras han sido defendidas por éste y forman, en este sentido, parte importante del mismo, aunque en la mayoría de los casos después de ser convenientemente matizadas. Dentro de las tesis del positivismo teórico que han sido rechazadas por el positivismo jurídico contemporáneo nos encontramos, en primer lugar, con la tesis de la actividad judicial como una labor meramente aplicadora del Derecho, explicable como una actividad mecánica consistente en la realización de un silogismo. Desde los nuevos postulados positivistas, resulta evidente que el juez no puede limitarse a ser un mero aplicador del Derecho, sino que la propia indeterminación del lenguaje de las normas jurídicas le obliga a interpretarlas y, al hacerlo, además, se convierte en órgano creador de normas jurídicas, tanto particulares como generales64. 62

BOBBIO, N., «Ser y deber ser en la ciencia jurídica», en ID., Contribución a la Teoría del Derecho, ed. a cargo de A. Ruíz Miguel, Debate, Madrid, 1990, p. 213. 63 Íbidem. 64 Algunos autores como PRIETO, L., han resaltado que la tesis de la actividad judicial como una actividad meramente aplicadora y mecánica del Derecho «no es asumida en la actualidad por ningún positivista, sino acaso paradójicamente por algún antipositivista como Dworkin (...) Al contrario, hace décadas que el positivismo defiende la tesis opuesta de la discrecionalidad judicial, que considera la interpretación como una actividad más o menos sujeta a las normas, pero donde resta siempre un espacio de libertad», Constitucionalismo y positivismo, obra citada, p. 14. De forma similar puede consultarse HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 13.

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Así, afirma Hans Kelsen que «la norma de rango superior no puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual se la aplica. Siempre permanecerá un mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad (...) En todos estos casos el derecho por aplicar constituye sólo un marco dentro del cual están dadas varias posibilidades (...) Por lo tanto, la interpretación de una ley no conduce necesariamente a una decisión única, como si se tratara de la única correcta, sino posiblemente a varias, todas las cuales (...) tienen el mismo valor, aunque solo una de ellas se convertirá en derecho positivo en el acto del órgano de aplicación del derecho, en especial, en el acto del tribunal»65. En estas condiciones, resulta obvio que la labor judicial «no tiene, como se suele suponer, un carácter meramente declaratorio. El tribunal no tiene sólo que descubrir y formular un derecho ya concluido como creación y fijo (...) La función del tribunal no es mero descubrimiento y formulación del Derecho», sino creadora de una «norma individual»66 o incluso de normas jurídicas generales, que es lo que pasa «cuando la sentencia judicial crea un llamado precedente»67. De manera similar, Herbert L. A. Hart ha mantenido como una de sus tesis centrales la discrecionalidad judicial, derivada de la propia indeterminación del lenguaje de las normas jurídicas68. Según este autor, «en todos los campos de la experiencia, no sólo en el de las reglas, hay un límite, inherente a la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje puede proporcionar (...) Si han de resolverse las dudas, quienquiera sea el encargado de ello tendrá que llevar a cabo un acto de la naturaleza de una elección entre alternativas abiertas»69. De esta forma, la “textura abierta” del lenguaje natural que compone las normas jurídicas supone que «el pro65

KELSEN, N., Teoría Pura del Derecho, obra citada, pp. 350-352. La idea de un ámbito de discrecionalidad del juez al aplicar el Derecho queda todavía más clara cuando este autor advierte a la ciencia jurídica que tiene que «evitar con el mayor cuidado la ficción de que una norma jurídica siempre admite sólo un sentido, el sentido “correcto”», ibídem, p. 356. 66 KELSEN, N., Teoría Pura del Derecho, obra citada, pp. 247-248. Según KELSEN ha sido precisamente el prejuicio de que el Derecho está constituido sólo por normas jurídicas generales –ignorando las individuales- el que «ha oscurecido el hecho de que la sentencia judicial sólo es la continuación del proceso de producción de derecho, y llevado al error de ver en ella sólo una función declarativa», ibídem, p. 248. 67 KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, obra citada, p. 258. 68 Para HART, H. L. A., la tesis de la discrecionalidad judicial es una de las tres tesis, junto con la de la las fuentes sociales del Derecho y la separación conceptual entre Derecho y moral, características del positivismo jurídico anglosajón. Vid., en este sentido, HART, H. L. A., «El nuevo desafío al positivismo jurídico», trad. de L. Hierro, F. Laporta y J. R. de Páramo, Sistema, núm. 36, 1980, pp. 3-18. 69 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, pp. 157-158.

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ceso de subsunción y la derivación silogística ya no caracterizan el razonamiento»70 del juez. Una vez que nos encontramos fuera de los casos fáciles a los que la norma se les puede aplicar de manera generalmente indiscutida, la «falta de certeza en la zona marginal», que según el propio Hart es «el precio que hay que pagar por el uso de términos clasificatorios generales», conduce a la consideración de la actividad judicial como una labor discrecional, ya que «si bien la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección», y no «puede pretender ser la única correcta»71. Queda claro, además, que «los tribunales desempeñan una función productora de reglas», tanto individuales –algo que según Hart resulta todavía más obvio en aquellos sistemas «donde el stare decisis es firmemente reconocido»72- como generales, a través del precedente que, junto con la legislación, constituyen los dos recursos principales que son utilizados por los sistemas jurídicos «para comunicar tales pautas generales de conducta con antelación a las situaciones en que han de ser aplicadas»73. En el caso de Alf Ross, el rechazo de la tesis de la actividad judicial como una labor mecánico-silogística resulta igualmente claro si se tiene en cuenta que , como afirma E. Bulygin, el realismo jurídico «ha sido un movimiento de reacción (en algunos aspectos saludable) contra el formalismo legislativo encarnado en la Teoría del silogismo»74. Según el autor escandinavo, el significado de todas las palabras del lenguaje natural es vago, de forma que «su campo de referencia es indifinido y consiste en una zona central de aplicaciones acumuladas, que se transforma gradualmente en un círculo de incertidumbre que abarca posibles usos de la palabra en condiciones especiales no típicas»75. Puesto que el lenguaje de las normas jurídicas no es un lenguaje formalizado, sino que consiste en un uso del lenguaje natural, éstas presentan los mismos problemas de determinación de su significado, y en este sentido, se hace necesaria la interpretación judicial, entendida como aquella «actividad que se dirige a exponer el significado de una expresión»76. Ahora bien, la labor del juez no 70

HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 158. HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, pp. 159 y 168. 72 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 169. 73 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 155. 74 «El Concepto de vigencia en Alf Ross», en ALCHOURRON, C.E., y BULYAINE, Análisis Lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 339-353, en concreto, p. 349. 75 ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 150. 76 ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, p. 152. 71

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puede limitarse a la interpretación de las normas jurídicas, y en este sentido, «la primitiva teoría de la función de la administración de justicia, de naturaleza positivista-mecanicista, ofrecía un cuadro muy simple», según él cuál, la interpretación «es fundamentalmente una tarea teorético-empírica (...) El juez es un autómata. Se da por sentado que tiene que respetar la ley y su función se limita a un acto puramente racional: comprender el significado de la ley y comparar la descripción de hecho que ésta hace con los hechos del caso que tiene que decidir»77. Sin embargo, dicho cuadro es equivocado, ya que la interpretación –en el sentido de determinación del significado como hecho empírico- no suele conducir a un resultado concreto, al existir «la posibilidad de diferentes interpretaciones» o dicho de otra forma, «es razonablemente posible definir el significado de las palabras de tal manera que los hechos resulten comprendidos por la ley. Pero también es posible, en forma igualmente razonable, definir el significado de las palabras de tal manera que el caso quede fuera del campo de referencia de aquélla»78. La consecuencia evidente de esta situación de indeterminación de la ley es que la actividad judicial es una actividad no solamente discrecional sino, además, creadora o productora de normas jurídicas. Puesto que el juez no puede excusarse en dicha indeterminación para dejar de ejercer su labor jurisdiccional, «tiene que decidirse, y esta elección ha de originarse, cualquiera que sea su contenido, en una valoración. Su interpretación de la ley (en un sentido más amplio) es, en esta medida, un acto de naturaleza constructiva, no un acto de puro conocimiento»79. Además, el cuadro presentado por la tesis mecanicista de la actividad judicial es erróneo en un segundo sentido, puesto que se basa en una apreciación de la misma que «es psicológicamente insostenible» y que parece olvidar que «el juez es un ser humano. Detrás de la decisión que adopta se encuentra toda su personalidad. Aun cuando la obediencia al Derecho (...) esté profundamente arraigada en el espíritu del juez como actitud moral y profesional, ver en ella el único fáctor o móvil es aceptar una ficción»80. En esa actividad también tienen un papel importante las ideas particulares y personales del juez –que desde luego «constituyen un factor que debe ser tomado en cuenta por quien tenga interés en predecir una decisión jurídica concreta»81- así como los «ideales, actitudes, standards o valoraciones» que forman la «tradición cultural» en la que el juez 77 78 79 80 81

ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, p. 173. ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 173-174. ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, p. 174. Íbidem. ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, p. 62.

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está inmerso y que también deben ser consideradas como relevantes82. Dichas valoraciones se expresan no solamente en aquellos casos en los que la misma supone una «desviación del resultado al que llevaría una interpretación meramente cognoscitiva de la ley», sino «en todas las decisiones»83. De esta forma, «la administración del derecho no se reduce a una mera actividad intelectual. Está arraigada en la personalidad total del juez tanto en su conciencia jurídica formal y material como en sus opiniones y puntos de vista racionales. Se trata de una interpretación constructiva, que es a la vez conocimiento y valoración, pasividad y actividad»84. También Norberto Bobbio se muestra en desacuerdo con la tesis de la función judicial como una actividad mecanicista, como queda claro cuando afirma que la labor del juez «no consiste nunca en la mera interpretación de la ley sobre la base de un procedimiento puramente lógico: aunque no sea consciente de ello, el juez, para alcanzar una decisión, debe elegir, y para ello debe introducir siempre valoraciones personales que no están vinculadas al esquema legislativo que él debe aplicar»85. Lo mismo ocurre con la tesis legalista, que afirmaba que la ley ocupa el lugar de primacía en el sistema de fuentes, de forma que el resto son consideradas, cuando no fuentes aparentes, al menos subordinadas respecto de ésta. Como afirma Norbert Hoerster, no hay nadie que sostenga esta tesis en la actualidad86, y una de las razones principales del rechazo de la misma es el surgimiento del Estado constitucional, caracterizado por la existencia de una constitución que opera como auténtica norma jurídica y que no sólo se sitúa como la norma de más alto rango jerárquico, sino que establece limitaciones al poder legislativo87. Así, Hart afirma que «la concepción del soberano jurídicamente ilimitado desfigura el carácter del derecho en muchos estados modernos en los que nadie cuestionaría que hay derecho. Aquí tenemos legislaturas, pero muchas veces la potestad legislativa suprema dentro del sistema está muy lejos de ser ilimitada. Una constitución escrita puede restringir la competencia de la legislatura no simplemente al especificiar la forma y la manera de la legislación (...) sino al 82

ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, p. 174. ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, p. 175. 84 ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, p. 176. 85 Vid. BOBBIO, N., El positivismo jurídico, obra citada, pp. 240-241. 86 Vid. HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 11. 87 Vid., sobre la decadencia de la Ley en el Estado Constitucional, PRIETO, L. Ley, principios y derechos, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 5 y ss. 83

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excluir por completo ciertas materias del ámbito de su competencia legislativa»88. De forma similar, Kelsen, después de señalar que si «se observa un orden jurídico estatal, el estrato superior jurídico positivo, está representado por la constitución»89, afirma que la misma «puede determinar también el contenido de las futuras leyes, y las constituciones positivas lo hacen no poco frecuentemente, al prescribir, o excluir ciertos contenidos»90. Por lo que respecta a la tesis imperativista, ésta también parece ser claramente rechazada en mayor o menor medida por estos autores, de forma que puede afirmarse con Nelson Reyes que «actualmente ninguno de los principales positivistas participa de ella»91. De hecho, uno de los objetivos centrales del Concepto de Derecho de Herbert L. A. HART es precisamente la crítica a la concepción austiniana del Derecho como mandatos del soberano respaldados por la fuerza92. Según el profesor inglés, dicha teoría fracasa de diferentes formas. En primer lugar, aunque de entre todas las normas jurídicas, son las del Derecho penal las que más se parecen al modelo propuesto por Austin, difieren de éste en que las mismas «también se aplican a quienes las sancionan, y no simplemente a otros». Además, hay otras clases de normas, «principalmente aquellas que confieren potestades jurídicas para decidir litigios o legislar (potestades públicas) o para crear o modificar relaciones jurídicas (potestades privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo, ser interpretadas como órdenes respaldadas por amenazas». En tercer lugar, «hay reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de origen, porque ellas no son creadas por nada análogo a una prescripción explícita». Por otro lado, la explicación del Derecho 88 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 85. En el mismo sentido, pueden consultarse también las páginas 89 a 97 de esta misma obra. 89 KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, obra citada, p. 232. 90 KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, obra citada, p. 232. Vid., igualmente su trabajo «La garantía jurisidiccional de la Constitución (La justicia Constitucional)», en KELSEN, H., Escritos sobre democracia y Socialismo, Debate, Madrid, 1988, p. 109-155. Por supuesto, el rechazo de la tesis legalista no se produce exclusivamente por la existencia de una norma superior a la ley –la Constitución-, sino que radica también en la imposibilidad de entender el Derecho si no se tiene en cuenta la creación jurídica de otros operadores diferentes al legislador, como el gobierno, la Administración y los jueces. Así, afirma KELSEN, H., que «el error funesto, pero que por desgracia se ha hecho tradicional, de que el Derecho sólo sea existente en la forma general, de que todo Derecho se encuentre encerrado en normas generales y que la “ley”, esto es, la norma general, sea idéntica al Derecho debe ser evitado a toda costa», «La idea del Derecho natural», en ID., La idea del Derecho natural y otros ensayos, Editora Nacional, México, 1979, p. 30. 91 REYES, N., «De nuevo sobre el problemático concepto de positivismo jurídico», obra citada, p. 140. 92 Vid., especialmente, HART, H.L.A., El concepto de Derecho, obra citada, caps. II a V.

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como mandatos del soberano habitualmente obedecido e ilimitado jurídicamente «no da razón de la continuidad de la autoridad legislativa, característica de un moderno sistema jurídico, y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con el electorado o con la legislatura de un estado moderno»93. Todos estos problemas, se resuelven, sin embargo, si como propone Hart se utiliza un concepto de Derecho que distinga entre normas primarias que prescriben «que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no», y normas secundarias, que «establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar las reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas»94. Por su parte, Alf Ross se expresó en alguna ocasión claramente en contra de esta y otras tesis del positivismo teórico, como cuando afirma en su trabajo sobre El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el Derecho natural su «discrepancia con un conjunto de doctrinas que derivan de una concepción demasiado elemental de los hechos sociales que constituyen un orden jurídico. Me refiero a la interpretación austiniana del derecho como órdenes emanadas de una voluntad poderosa que en caso de desobediencia las impone mediante el empleo de la fuerza física; y a varias doctrinas que derivan de este modelo jurídico: la teoría imperativista»95. Así, de forma similar a Hart, Ross clasifica a las normas jurídicas en dos grupos «según su contenido inmediato: normas de conducta y normas de competencia. El primer grupo incluye aquellas normas que prescriben una cierta línea de actuación (...) El segundo grupo contiene aquellas normas que crean una competencia (poder, autoridad). Ellas son directivas que disponen que las normas que se creen de conformidad con un modo establecido de procedimiento serán consideradas normas de conducta»96. 93

HART, H.L.A., El concepto de Derecho, obra citada, pp. 99-100. Hart también critica la idea de obligación de la teoría austiniana y después de analizar ésta a través del ejemplo del asaltante afirma como algo obvio que «necesitamos algo más para comprender la idea de obligación. Hay una diferencia, todavía no explicada, entre la aserción de que alguien se vio obligado a hacer algo, y la aserción de que tenía la obligación de hacerlo», íbidem, p. 103. 94 HART, H.L.A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 101. Vid., para el desarrollo de la distinción entre reglas primarias y secundarias, íbidem, pp. 113 y ss. 95 ROSS, A., «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el Derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, obra citada, p. 14. 96 ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 58-59.

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En definitiva, si como afirma Bobbio, la teoría imperativista todavía puede defenderse y considerarse como adecuada97, desde luego no es bajo la forma establecida en su versión clásica, ya que «el antiguo imperativismo partía de una noción demasiado restringida de la norma jurídica como mandato, o sea, como imposición del soberano (es la concepción de la norma como mandato que de Hobbes llega hasta Austin y que domina gran parte del positivismo jurídico estatalista (...) Una concepción tan restringida no podía sobrevivir a los ataques)»98. Frente a esta concepción, el sistema jurídico es un «sistema normativo complejo»99, y lo que caracteriza precisamente a este tipo de sistemas es la existencia, «además de las normas primarias», de «otro tipo de normas relativas a normas, a las que hemos llamado normas de segundo grado»100. También la tesis de la suficiencia de la ley y, por tanto, su coherencia y su plenitud ha tenido que ser matizada para poder seguir siendo mantenida por el positivismo jurídico, y ello en clara conexión con el rechazo de la tesis de la función judicial positivista-mecanicista. La actividad judicial no puede consistir meramente en la aplicación mecánica de las normas, no sólo por la indeterminación de su lenguaje, sino también porque el juez tiene que resolver los problemas de lagunas y antonomias del sistema. Si la tesis de la coherencia y la plenitud tiene algún sentido no es ya como una propiedad predicable de la ley ni del Derecho legal en sentido amplio, sino más bien como una idea o nota regulativa que implica la existencia de criterios dentro del sistema para que el juez pueda solucionar las antinomias e integrar las lagunas. Como afirma Norberto Bobbio que la «presencia de anti97

Vid. BOBBIO, N., El positivismo jurídico, obra citada, pp. 240-241. BOBBIO, N., Teoría general del Derecho, trad. de E. Rozo, Debate, Madrid, 1991, pp. 110-111. Como ha puesto de relieve el profesor italiano, el propio Kelsen «desarrolló contra el imperativismo algunos argumentos críticos, que para algunos fueron decisivos. Su punto de partida era una definición más bien reducida de “mandato” (...) Kelsen entendía por “mandato” la manifestación inmediata de una voluntad dirigida a la modificación de otra voluntad (...) pero luego agregaba (...) que era de la naturaleza de los mandatos no incluir ninguna garantía de que el comportamiento de los otros fuera efectivamente modificado. De esta definición restrictiva de mandato derivaba la consecuencia de que se podía hablar de “mandato” respecto de los imperativos morales (...) pero no se podía decir lo mismo respecto de las normas jurídicas, que, siendo heterónomas (el Estado manda y los súbditos obedecen), tienen necesidad de una garantía de que la voluntad de los súbditos se adecue a la del Estado, garantía que el mandato en cuanto tal (...) no puede dar y que puede ser lograda solamente por medio de la sanción», íbidem, p. 105. 99 BOBBIO, N., «Normas primarias y normas secundarias», en ID., Contribución a la teoría del Derecho, obra citada, p. 318. 100 BOBBIO, N., «Normas primarias y normas secundarias», en ID., Contribución a la teoría del Derecho, obra citada, pp. 315-316. 98

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nomias en sentido propio es un defecto que el intérprete tiende a eliminar (...) presupone una regla de coherencia, que podría ser formulada así: “En un ordenamiento jurídico no deben existir antinomias”»101. Y en el caso de la plenitud –o integridad- esta se convierte no sólo en ideal regulativo de la idea de sistema sino en «condición necesaria para aquellos ordenamientos en los cuales valgan estas dos reglas: 1) el juez está obligado a juzgar todas las controversias que se le presenten a examen; 2) y está obligado a juzgarlas con base en una norma que pertenezca al sistema»102. En estas condiciones, decir que «el Derecho es completo (y que, por tanto, no tiene lagunas) es una afirmación obvia (...) si por “Derecho” entendemos las normas que derivan de una fuente cualquiera, incluida la judicial»103. Igualmente, los otros autores que se han considerado aquí como el núcleo duro del positivismo contemporáneo han matizado en mayor o menor medida la tesis de la coherencia y la plenitud, que ya no es atribuible a la ley, sino al conjunto del sistema jurídico. Así, Hans Kelsen se refiere al problema de las antinomias resaltando que «no puede negarse la posibilidad de que los órganos jurídicos de hecho implanten normas que se encuentran en conflicto entre sí (...) Por ejemplo, si una norma determina que el adulterio deberá ser castigado, y otra, que no deberá serlo; o si una norma determina que el hurto debe ser castigado con pena de muerte, mientras que otra dispone que debe serlo con prisión»104. Ahora bien, la existencia de dichos casos no significa que el sistema deba quedarse impasible ante ellos, sino que la coherencia opera como ideal regulativo de la propia actividad del juez, de tal forma que «los conflictos normativos qe aparezcan dentro del material normativo (...) pueden y tienen que ser resueltos por vía de interpretación»105. Es precisamente esa actividad judicial a la vez aplicadora, interpretativa y creadora de Derecho la que permite, igualmente, hablar de la inexistencia de lagunas en el sistema jurídico y, por tanto, predicar del mismo su plenitud. La teoría de las lagunas es errada porque «reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurídico no estatuye ninguna obligación a cargo de un individuo, su comportamiento está permitido»106. Pero la utilización de esa norma general exclusiva en el caso concreto también «constituye aplicación de derecho»107, y, en tanto tal, corresponde al tribunal, como el resto de los casos. El sistema jurídico es pleno por101 102 103 104 105 106 107

BOBBIO, Teoría general del Derecho, obra citada, pp. 203 y 216. BOBBIO, Teoría general del Derecho, obra citada, p. 223. BOBBIO, N., El positivismo jurídico, obra citada, p. 211. KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, obra citada, p. 214. KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, obra citada, p. 215. KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, obra citada, p. 255. Íbidem.

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que «siempre es aplicado por un tribunal en un caso concreto»108, como deja finalmente claro el autor austriaco al afirmar que «colmar una de las llamadas lagunas del derecho es una función de producción del derecho que sólo puede ser cumplida por un órgano de aplicación del derecho»109. Alf Ross, destaca, como uno de los problemas de la interpretación jurídica, los problemas lógicos, entre los que se encuentra la existencia de antinomias o de «inconsistencia», que tienen lugar «entre dos normas cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas»110. De nuevo aquí, la coherencia del sistema no se produce por la suficiencia de la ley sino por la actividad del juez, a la hora de resolver el caso, aplicando los diferentes criterios de resolución de antinomias111. Lo mismo ocurre con las lagunas, que aunque existan son solucionadas a través de la actividad interpretativa del juez, como reflejan las propias palabras de Ross al definir la «interpretación extensiva (interpretación por analogía)» como aquella en que «las consideraciones pragmáticas se traducen en la aplicación de la regla a situaciones que, contempladas a la luz del “sentido lingüístico natural” se encuentran claramente fuera de su campo de referencia»112. En el caso de Hart, la existencia de lagunas en el Derecho es algo inevitable en cualquier sistema jurídico, ya que siempre que se pretenda «regular, en forma no ambigua y por adelantado, alguna esfera de conducta por medio de criterios o pautas generales, para ser utilizados sin nuevas directivas oficiales en ocasiones particulares, nuestro empeño halla dos obstáculos conectados entre sí. El primero es nuestra relativa ignorancia de los hechos; el segundo nuestra relativa indeterminación de propósitos»113. Debido a dichos obstáculos, la textura abierta del lenguaje de las normas jurídicas no sólo es inevitable, sino que supone una ventaja, al permitir conciliar «dos necesidades sociales: por un lado, la necesidad de ciertas reglas que, en relación con grandes áreas de conducta, pueden ser aplicadas con seguridad por los particulares a sí mismos, sin nueva guía oficial (...) y por otro lado, la necesidad de dejar abiertas para su solución ulterior, mediante una elección oficial informada, cuestiones que sólo pueden ser adecuadamente apreciadas y resueltas cuando se presentan en un caso concre108 109 110 111 112 113

KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, obra citada, p. 254. KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, obra citada, p. 355. ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, obra citada, p. 164. ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, obra citada, pp. 165-168. ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, obra citada, p. 185. HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 160.

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to»114. Es precisamente en el ámbito de esta segunda necesidad donde opera la actividad del juez aplicando a casos que no había previsto el legislador, y que por tanto suponían una laguna del sistema, aquellas normas cuya textura abierta lo permite. Finalmente llegamos a la tesis de la coactividad, que supone que el Derecho esta respaldado en el uso de la fuerza y es, además, la regulación del uso de la fuerza. Esta tesis no es propia del positivismo, y ya con anterioridad a esta corriente, fue sostenida por autores como Thomasius o Kant. Pero independientemente de esto, lo relevante a los efectos de este trabajo es que esta tesis del positivismo teórico sigue siendo aceptada por parte de los representantes actuales del positivismo jurídico. Hans Kelsen ha dejado claro el carácter coactivo del Derecho al afirmar que los sistemas sociales a los que se denomina Derecho tienen una nota común consistente en que «son órdenes coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo (es es: con un mal) (...) ante ciertas circunstancias consideradas como indeseables, en cuanto socialmente perjudiciales (...) un mal que debe infligirse aun contra la voluntad del que lo padece, inclusive, de ser necesario, recurriendo a la fuerza física, es decir, coactivamente»115. Ahora bien, esto no basta para explicar el carácter coactivo del Derecho, ya que en ese caso, este orden social sería imposible de diferenciar de otros órdenes coactivos. En este sentido, el Derecho es, además, un orden coactivo normativo y que, por tanto, regula el uso de la fuerza116. Siguiendo también esta línea, Alf Ross, se refiere a las normas jurídicas –es decir, al Derechocomo aquéllas que «determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza a través del aparato del Estado o –más brevemente- normas que regulan el ejercicio de la fuerza por los tribunales»117. También en Herbert L. A. Hart encontramos, desde las primeras líneas de su Concepto de Derecho, referencias a la aceptación de la tesis de la coactividad, ya que uno de los objetivos que quedan explicitados como centrales de este trabajo es, precisamente, distinguir al Derecho de otros órdenes coactivos como los mandatos de una banda de ladrones. Para el profesor inglés, la «característica general más destacada del derecho, en todo tiempo y lugar, es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino obligatorios en algún sentido (....) El sentido primero, y el más simple, en que la conducta no es ya optativa, se presenta cuando un hombre se ve forzado a 114 115 116 117

HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 162. KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, obra citada, pp. 46-47. Vid. KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, obra citada, pp. 57 y ss. ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, obra citada, p. 61.

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hacer lo que otro le dice, no porque sea compelido físicamente en el sentido que se actúa sobre su cuerpo, sino porque el otro le amaneza con consecuencias desagradables si se rehusa a hacer lo que éste quiere»118. Dentro de este sentido de obligación puede incluirse, por supuesto, la orden del asaltante que «ordena a su víctima entregarle el bolso y le amenza con disparar si no lo hace», pero también es indudable, como él mismo afirma, que «a menudo, un sistema jurídico presenta, entre otros, este aspecto»119. En cualquier caso, la coactividad del Derecho se diferencia, al menos, por el hecho de que este sistema social supone también regulación del uso de la fuerza, de tal forma que existen, entro otras normas, ciertas reglas de adjudicación, que establecen quienes pueden ejercer la fuerza, y a través de qué procedimientos y con qué límites120. A esta misma idea parece aludir Norberto Bobbio cuando define a las normas jurídicas como aquéllas cuya violación tiene como consecuencia una sanción «externa e institucionalizada»121, entendiendo por este último rasgo tres cosas: «1) para toda violación de una regla primaria se ha establecido su sanción relativa; 2) se establece, si bien dentro de ciertos términos, la medida de la sanción; 3) se establecen las personas encargadas de cumplir la ejecución»122. Las tesis del positivismo teórico vistas hasta ahora han sido, en algunos casos, rechazadas por los más destacados defensores del positivismo jurídico contemporáneo, y en otros, mantenidas como parte esencial del concepto de Derecho positivista, aunque en la mayoría de los casos sólo después de una reformulación de las mismas. En cualquier caso, la reformulación que de ellas hacen los diferentes autores a los que se ha hecho referencia, aunque aquí se han destacado sólo los elementos comunes, varía de uno a otro, de forma que puede afirmarse la existencia de diferentes conceptos positivistas de Derecho. Por tanto, lo que parece caracterizar al positivismo jurídico, como se tratará de demostrar en el desarrollo de este trabajo, no es tanto un concepto concreto y acabado de Derecho como un método de aproximarse a su estudio. Ahora, si se tiene en cuenta la precisión inicial que consideraba al positivismo jurídico como aquella postura que mantiene una visión monista del Derecho, identificado con el Derecho positivo -entendido éste como un tipo de normas vinculadas en mayor o menor medida con la coacción del poder político, normalmente del Estado- y a ello se añade la tesis que 118 119 120 121 122

HART, H. L. A. El concepto de Derecho, obra citada, pp. 7-8. HART, H. L. A. El concepto de Derecho, obra citada, p. 8. Vid. HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 120. BOBBIO, N., Teoría general del Derecho, obra citada, p. 124. BOBBIO, N., Teoría general del Derecho, obra citada, p. 125.

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implica el positivismo como metodología, puede darse una definición de esta corriente como aquella que defiende estas dos tesis: a) El término “Derecho” debe reservarse para referirse exclusivamente al Derecho positivo123, lo que supone el rechazo del uso de la expresión “Derecho natural” para referirse a una determinada moral correcta. Ahora bien, este rechazo puede deberse, en primer lugar, a que se adopte en el plano metaético una postura emotivista, que directamente rechaza la posibilidad de enunciar una moral correcta. En segundo lugar, el rechazo del “Derecho natural” puede deberse a que aun pensando que puede hablarse de una moral correcta (adoptando una posición, naturalista, intuicionista o prescriptivista) se considere que es preferible denominar a ésta como “Moral” y no como “Derecho”. b) Puede establecerse una separación conceptual entre el Derecho y moral. Esto no significa que no existan puntos de conexión entre el Derecho y la moral –como se verá más adelante-, sino simplemente que no existe ninguna conexión necesaria entre la validez del Derecho y su adecuación a una determinada moral crítica, se considere esta como correcta o no124. Es decir, que el jurista, a la hora de determinar la validez del Derecho debe actuar de forma neutral, desde el punto de vista valorativo, utilizando exclusivamente hechos susceptibles de comprobación empírica, relacionados en todo caso con la coacción, y no su consideración sobre la adecuación de aquel a una determinada moral correcta que considera como representación de los criterios del Derecho justo125. 123 Según ANSUÁTEGUI, F. J., el rasgo último del positivismo consiste, así, en «la idea de que el Derecho positivo detenta el monopolio de la juricidad», Poder, Ordenamiento jurídico y derechos, Dykinson, Madrid, 1997. 124 Como afirma PRIETO, L., el positivismo metodológico «defiende la separación conceptual entre el Derecho y la moral crítica: dado que el orden jurídico es un producto cambiante de la voluntad de los hombres, capaz de tutelar los más dispares principios morales y políticos, su existencia es independiente de su valor moral», Justicia Constitucional y Derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, p. 28. En este sentido es en el que hay que entender las palabras de ANSUÁTEGUI, F. J., cuando mantiene que la afirmación de que «no se debe hacer depender la validez jurídica de determinados criterios morales» no es incompatible con el reconocimiento por una parte, de «la existencia de los principios o valores morales» y, por otra, de que «las normas jurídicas se basen o expresen planteamientos morales», El positivimo jurídico neoinstitucionalista, Dykinson, Madrid, 1996, p. 83. 125 En este sentido, PECES-BARBA, G., ha remarcado que la separación conceptual entre Derecho y moral, o la no vinculación necesaria «sólo se puede entender si se tiene en mente la dimensión histórica y se interpreta la moral como la concepción del bien o la filosofía comprensiva de una iglesia, de una confesión o de una escuela filosófica», Derechos Sociales y positivismo jurídico (Escritos de Filosofía jurídica y política), Dykinson, Madrid, 1999, p. 87.

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2.

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El iusnaturalismo

La historia de la reflexión sobre el fenómeno jurídico, es decir, la historia de la Filosofía del Derecho –entendida ésta en su acepción más amplia- estuvo dominada hasta finales del siglo XIX y principios del siglo XX, con la aparición del positivismo, por el iusnaturalismo. Esta idea, que es lugar común en el ámbito de la filosofía del Derecho queda perfectamente reflejada en la afirmación de Gustav Radbruch de que «toda la Filosofía del Derecho desde su comienzo hasta finales del siglo XIX ha sido Derecho natural»126. Es precisamente frente a esta concepción sobre el Derecho como surge el positivismo jurídico y, por tanto, este último no puede entenderse si no es en conexión con el primero. Como afirma Albert Calsamiglia a este respecto, «las doctrinas positivistas constituyen una reacción contra el iusnaturalismo predominante (...) Para entender los problemas de la teoría jurídica contemporánea se debe tener en cuenta que la situación actual es fruto de la reflexión y crítica de las situaciones anteriores y entre éstas el iusnaturalismo ocupó un lugar privilegiado»127. Sin embargo, lo dicho hasta ahora aporta ya ciertas pistas sobre la dificultad de dar una definición de iusnaturalismo. Si se tiene en cuenta que la reflexión sobre el fenómeno jurídico ha sido una constante en el pensamiento de las civilizaciones humanas desde el mundo clásico hasta nuestros días, y que durante casi todo ese tiempo, el iusnaturalismo ha sido la concepción predominante, no parece difícil llegar a la conclusión de que bajo este rótulo se esconden muchas escuelas y direcciones que pueden llegar a coincidir en poco más que en su “etiquetamiento” formal como iusnaturalistas128. 126

RADBRUCH, G., Filosofía del Derecho, Comares, Granada, 1999, p. 17. CALSAMIGLIA, «Iusnaturalismo y democracia», Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, núm. 41, 1996, p. 260. 128 Para hacerse una idea de la amplitud de dichas corrientes iusnaturalistas pueden consultarse, entre otros, BLOCH, E., Derecho natural y dignidad humana, trad. de F. González Vicén, Aguilar, Madrid, 1979; FASSÓ, G., Historia de la Filosofía del Derecho (3 vol.), trad. J. Lorca Navarrete, ed. Pirámide, Madrid, 1979; PECES-BARBA, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, Debate, Madrid, 1983; RUIZ MIGUEL, A., Una filosofía del Derecho en modelos históricos. De la antigüedad a los inicios del constitucionalismo, Trotta, Madrid, 2002; TRUYOL Y SERRA, A., Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado (2 vol.), Alianza, Madrid, 1982; VERDROSS, A La Filosofía del Derecho en el mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas, trad. de M. de la Cueva, UNAM, México, 1962; WELZEL, H., Introducción a la filosofía del Derecho. Derecho natural y justicia material trad. de F. González Vicén, Aguilar, Madrid, 1971; WOLF, E., El problema del Derecho natural, trad. de M. Entenza, Ariel, Barcelona, 1960 127

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Asi, Norberto Bobbio alude a tres tipos de iusnaturalismo, aunque distinguidos en dos grupos, el iusnaturalismo clásico y medieval, de un lado, y el iusnaturalismo moderno, de otro129. En cuanto a las diferencias entre ambos grupos, son claras y pueden clasificarse como metodológicas e ideológicas. Por lo que respecto a las primeras, el profesor italiano subraya que, mientras el iusnaturalismo clásico y medieval no se ha encargado de elaborar un sistema completo de prescripciones -limitándose a enunciar determinados principios de carácter general-, por el contrario, el iusnaturalismo moderno tenía la pretensión de establecer un sistema perfecto y acabado –more geométrico-, que sería expresión de la aplicación del racionalismo vinculado a las ciencias matemáticas al ámbito de regulación de las conductas humanas, en el que se incluirían los derechos y deberes de los individuos. Además, y todavía en el ámbito metodológico, ambos tipos de iusnaturalismo difieren en los conceptos de razón y de naturaleza empleados, desde el momento en que el iusnaturalismo moderno «se vale de un nuevo concepto de razón, más dúctil y adaptado a la nueva concepción del puesto que el hombre ocupa en el cosmos, y, correspondientemente, también de un nuevo concepto de naturaleza, que ya no es el orden universal puesto por Dios, sino pura y simplemente el conjunto de condiciones de hecho (ambientales, sociales, históricas) que deben ser tenidas en cuenta por los individuos para regular los recursos de su vida en común»130. En cuanto a las diferencias ideológicas, el iusnaturalismo medieval, debido a la influencia aristotélica, sostiene la afirmación de la naturaleza sociable del hombre, mientras que el iusnaturalismo moderno utiliza como punto de partida, de forma general, la constatación de su naturaleza egoísta. De esta consideración inicial del individuo aislado, deriva la comprensión de la sociedad como un agregado de individuos, y se construye un modelo en el que se subraya lo privado frente a lo público y se configura una propuesta negativa respecto a los ámbitos y competencias del Estado, sentándose las bases del primer modelo liberal. Así, en el iusnaturalismo moderno se desarrolla la teoría de los derechos naturales netamente individuales, mientras que en el iusnaturalismo clásico y medieval los derechos se vinculan a la comunidad. De esta forma, mientras 129

Vid. BOBBIO, N., Locke e il diritto naturale, Giappichelli Ed., Torino, 1963, pp. 48 y ss. También PECES-BARBA, G., señala tres modelos de iusnaturalismo: el iusnaturalismo clásico (o cosmológico), el iusnaturalismo cristiano-medieval (o teleológico) y el iusnaturalismo racionalista (o mecanicista), Vid., en este sentido, PECES-BARBA, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, obra citada, pp. 208 y ss. 130 BOBBIO, N., Locke e il diritto naturale, obra citada, p. 50. Para un análisis más detallado de los rasgos de este modelo puede consultarse BOBBIO, N., «El modelo iusnaturalista», en ID., Estudios de Historia de la Filosofía. De Hobbes a Gramsci, trad. de J. C. Bayón, Estudio preliminar de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1991, pp. 73 y ss.

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que el iusnaturalismo moderno interpreta el Derecho natural desde el punto de vista de los derechos que atribuye, el medieval insiste en los deberes que se derivan de dicho Derecho natural. Eso sí, ya sea a través de los derechos (predicados de los individuos) o de los deberes (impuestos al soberano), el Derecho natural desarrolla –según Norberto Bobbio- una de sus funciones más importantes, y en este caso constante, que es la de imponer límites al poder del Estado131. Otra clasificación del iusnaturalismo bastante extendida en la doctrina iusfilosófica desde mediados del siglo pasado, es la que distingue entre el iusnaturalismo ontológico y deontológico, aunque de nuevo aquí, las diferencias entre uno y otro son bastante grandes. Así, como señala Elías Díaz, en el iusnaturalismo ontológico, «el Derecho natural aparece como “ser del Derecho”», mientras que en el deontológico, según el profesor de la Universidad autónoma, se trata simplemente de un «“sistema universal e inmutable de valores”» que se configura como «“deber ser” del Derecho (positivo)»132. De esta forma, mientras que «la primera concepción (Derecho natural como “ontología”), que es la tradicional y más común en el yusnaturalismo, resulta ser, claro está, englobante de la segunda (Derecho natural como “deontología”) (...) no ocurre lo propio en sentido inverso», ya que desde los postulados del iusnaturalismo deontológico cabe «admitir la existencia de valores jurídicos universales e inmutables sin pensar que éstos sean propia y realmente Derecho, sino más bien Ética, siendo esta una actitud que puede encontrarse con cierta frecuencia en autores yusnaturalistas actuales»133. 131

BOBBIO, N., Locke e il diritto naturale, obra citada, p. 51. DIAZ, E., «Introducción a la sociología del Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, Introd. y trad. de E. Díaz, Taurus, Madrid, 1966, p. 10. 133 DIAZ, E., «Introducción a la sociología del Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, pp. 10-11. Este tipo de iusnaturalismo es asumido por PASSERIN D'ENTREVES. A., en «El Derecho natural», en íbidem, pp. 189 y ss. En nuestro país, esta posición iusnaturalista deontológica es la defendida por FERNANDEZ, E., «Filosofía del Derecho, Teoría de la Justicia y racionalidad práctica», en ID., Teoría de la justicia y derechos humanos, Debate, Madrid, 1984, pp. 15 y ss. También PÉREZ LUÑO, A. E., ha defendido este iusnaturalismo deontológico en relación con la fundamentación de los derechos humanos, entendiendo por tal un «conjunto de tesis metaéticas que coinciden en afirmar la necesidad de que todo sistema jurídico reconozca unos derechos básicos de quienes lo integran, así como la posibilidad de conocer y justificar racionalmente tales derechos», Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1999, p. 137. Vid., también, PEREZ LUÑO, A. E., El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Real Academia Sevillana de Jurisprudencia y Legislación, 1993, p. 54. 132

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Sin duda, se han establecido otras muchas tipologías o acepciones del iusnaturalismo, pero, en todo caso, lo dicho en las líneas precedentes quizás baste para entender por qué muchos autores se han planteado si es posible dar un significado unívoco de lo que debe entenderse por iusnaturalismo134. Ahora bien, si limitamos el significado del iusnaturalismo a aquellas tesis que son contrarias al positivismo, y más concretamente a su concepto de Derecho –algo que no parece del todo descabellado si se asume la idea antes mencionada de que históricamente el positivismo surge como reacción frente al iusnaturalismo- quizás la labor sea más sencilla. En este sentido, es decir, para analizar ese común denominador, y poder dar así una definición unitaria de iusnturalismo, como corriente enfrentada al positivismo jurídico y a su concepto de Derecho, puede ser un buen punto de partida arrancar de la distinción básica realizada por Norberto Bobbio entre estas dos corrientes. De esta perspectiva, como se recordará, mientras que el positivismo jurídico mantiene una tesis monista sobre el concepto de Derecho, el iusnaturalismo defiende una tesis dualista, al admitir «la distinción entre derecho natural y derecho positivo» y sostiene «la supremacía del primero sobre el segundo (...) El jusnaturalismo no afirma que exista únicamente el derecho natural, sino que existe también el derecho positivo, aunque en una posición de inferioridad con respecto al derecho natural»135. Sin duda, este primer rasgo del iusnaturalismo resulta decisivo, en cuanto que se enfrenta a la tesis monista del positivismo jurídico, pero, en cualquier caso, necesita ser desarrollado al menos en dos sentidos diferentes, que permanecen todavía demasiados oscuros. Se hace necesario saber, de un lado, en qué consiste eso a lo que se denomina Derecho natural, y de otro, en qué sentido se encuentra el Derecho positivo en situación de inferioridad respecto a él. Por lo que respecta a la primera cuestión, es decir, en qué consiste el Derecho natural, o si se prefiere, cuál es su contenido, se va a defender 134

En este sentido afirma ORESTANO, R., que «la diversidad de los criterios inspiradores y de las formulaciones han hecho hasta dudar si es legítimo someter a un único denominador ideologías tan distintas, hasta enfrentadas entre sí», Introducción al estudio del Derecho Romano, trad. de M. Abellán, BOE-Universidad Carlos III de Madrid, 1997, p. 230. De forma similar, GARCÍA MAYNEZ, E., ha señalado que «la circunstancia de que haya tantas teorías acerca del derecho natural suscita de inmediato un problema: ¿puede hablarse del iusnaturalismo como de una posición teórica unitaria, en el sentido en que hablamos de la postura antitética?» Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, Fontamara, México, 1993, p. 127. 135 BOBBIO, N., «Jusnaturalismo y positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 68.

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aquí –aun teniendo consciencia de que esta afirmación puede resultar polémica- que ese Derecho natural consiste en una determinada moral que se presupone como correcta. El talante polémico de esta afirmación radica en que, normalmente, se identifica al Derecho natural con una moral correcta objetiva y absoluta, y, por tanto, universal e inmutable, lo que supone, necesariamente, la necesidad, para poder ser calificado como iusnaturalista, de mantener una tesis metaética cognoscitivista. Este sería, por ejemplo, el caso de José Delgado Pinto, cuando establece, como primera afirmación común a todas las teorías iusnaturalistas, la de que «existe una serie de reglas o principios relativos a la ordenación justa de la vida social que son universales e inmutables y a cuyo conocimiento todos tenemos acceso mediante el uso natural de nuestra razón»136. De forma similar podría entenderse también las palabras de Guido Fassó cuando define al iusnaturalismo como «la doctrina según la cual existe y puede ser conocido un “derecho natural” (ius naturale)»137 del cuál puede decirse que es «válido absolutamente», y, por tanto, «contrapuesto al Derecho histórico, positivo, relativo en el espacio y en el tiempo»138. El Derecho natural se considera, desde esta perspectiva, como «un sistema de normas válidas absoluta y eternamente, independientemente de las positivas y eventualmente en contraste con ellas»139. Por el contrario, lo que aquí se está proponiendo es que se puede ser iusnaturalista aún no manteniendo una tesis metaética cognoscitivista, siempre que se defienda una posición prescriptivista, que permite la enunciación de una moral correcta, aunque sea subjetiva. Es decir, que desde un plano metaético, lo único que hace falta para poder ser considerado como iusnaturalista es la creencia en una moral correcta a la que se denomina como Derecho natural, lo cuál puede mantenerse desde postulados cognoscitivistas (naturalismo e intuicionismo) –donde esa moral correcta a la que se denominada Derecho natural se considera como objetiva y absoluta- o desde postulados no-cognoscitivistas (prescriptivismo), donde dicha moral correcta, es decir, el Derecho natural, se considera como subjetiva 136

DELGADO PINTO, J., De nuevo sobre el problema del Derecho natural, Discurso leído en la Solemne apertura del Curso Académico 1982-1983, Universidad de Salamanca, 1982, p. 10. 137 FASSÓ, G., «Giusnaturalismo», en VVAA, Dizionario di Politica, dirigido por N. Bobbio, N, Matteucci y G. Pasquino, Tea-Utet, Torino, 1990, p. 440. 138 «Giusnaturalismo», en FASSÓ, G., Scritti di Filosofia del Diritto, vol. 3, ed. a cargo de E. Pattaro, C. Faralli y G. Zicchini, Giuffrè, Milano, 1982, p. 1300. 139 «Giusnaturalismo», en FASSÓ, G., Scritti di Filosofia del Diritto, vol. 3, obra citada, p. 1240.

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pero, en todo caso, fundamentada intersubjetivamente. Creo que es en este sentido en el que hay que entender las palabras de Carlos Santiago Nino cuando afirma en su Introducción al análisis del Derecho que la primera tesis del iusnaturalismo consiste en una tesis de filosofía ética que «sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana»140. En cualquier caso, hasta ahora se ha hecho alusión a la idea de que puede defender el dualismo característico del iusnaturalismo –Derecho positivo y Derecho natural- desde diferentes posiciones metaéticas: naturalismo, intuicionismo y prescriptivismo. Sin embargo, lo característico del iusnaturalismo, como se dijo más arriba, no es simpemente esa dualismo, sino la situación de inferioridad en que el Derecho positivo se encuentra en relación con el Derecho natural. Siguiendo de nuevo a Carlos Santiago Nino, podría decirse que el iusnaturalismo implica, además de la tesis de filosofía ética, una segunda tesis acerca de la definición del concepto de Derecho positivo según la cuál «un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia»141 representados por el Derecho natural. El Derecho positivo se encuentra en relación de inferioridad con respecto al Derecho natural en la medida en que la validez del primero, es decir, su consideración como Derecho, depende de la adecuación del mismo a los contenidos del Derecho natural. Como afirma Eduardo García Maynez, el elemento que finalmente permite englobar a todas las teorías iusnaturalistas e incluirlas bajo esta rúbrica –contraponiéndolas al positivismo jurídico- es el «aserto de que el derecho vale y, consecuentemente, obliga, no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrínsecas de su contenido (...) Llevado a sus últimas consecuencias, el mencionado enfoque desemboca en la tesis de que la regla de conducta que para los órganos estatales es formalmente válida (por emanar de alguna de las fuentes reconocidas como legítimas), puede carecer de validez intrínseca y, por tanto, de carácter jurídico, si lo que ordena a sus destinatarios se opone a la justicia»142. Mientras que el positivismo jurídico mantenía un concepto monista de Derecho, identificado con el Derecho positivo y la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral, el iusnaturalismo defiende un concepto dualista de Derecho, distinguiendo entre Derecho positivo y Derecho natural, y la tesis de la vinculación entre Derecho y moral, según 140

NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, obra citada, p. 28. Íbidem. 142 GARCÍA MAYNEZ, E., Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, obra citada, p. 128. 141

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la cual «el concepto de derecho debe ser definido de manera tal que contenga elementos morales»143. Llegados a este punto, podría darse una definición de iusnaturalismo como aquella concepción sobre el Derecho que supone la aceptación de estas dos tesis: a) Una tesis metaética que afirma que es posible enunciar una determinada moral correcta, conforme a la cuál puede calificarse algo como moralmente correcto o incorrecto, es decir, como justo o injusto. Si se realiza un análisis de las diferentes posturas que pueden mantenerse en el campo de la metaética, resulta evidente que la afirmación de que es posible dicha enunciación de una determinada moral sustantiva correcta puede hacerse desde dos diferentes perspectivas. Así, en primer lugar, desde un punto de vista cognoscitivista, puede afirmarse que esa moral correcta se identifica con una moral objetiva que es susceptible de ser conocida por el ser humano, bien a través del estudio de la naturaleza (naturalismo) o por medio de la intuición (intuicionismo). Por otro lado, desde la perspectiva del no-cognoscitivismo, puede afirmarse la posibilidad de la enunciación de una moral subjetiva pero correcta, basándose en la consideración de la misma como una mora intersubjetivamente fundamentable. b) Una tesis metodológica que apunta a un concepto dualista de Derecho: El concepto de Derecho se utiliza tanto para referirse a esa moral correcta, a la que se denomina Derecho natural, como para referirse al Derecho positivo. En cuanto a la relación entre ambos Derechos, el Derecho natural opera como un criterio para analizar el Derecho positivo. De esta forma, el Derecho positivo que vulnere los contenidos del Derecho natural es injusto y además, y precisamente por eso, no debe considerarse válido, es decir, no puede ser calificado realmente como “Derecho”. La validez del Derecho depende así de la adecuación del mismo a una determinada moral correcta, es decir, de su justicia o injusticia. Evidentemente, como puede deducirse de la definición que se ha hecho de iusnaturalismo, la misma se ajusta a lo que se denomina, conforme a una de las clasificaciones antes expuesta, iusnaturalismo ontológico. Es decir, que se está excluyendo de la definición de iusnaturalismo a las posturas que podrían encuadrarse en el iusnaturalismo deontológico. La razón es que este tipo de iusnaturalismo no se opone a ninguno de los postulados del positivismo jurídico tal y como aquí se ha definido. 143

ALEXY, R., El concepto y la validez del Derecho, obra citada, p. 14.

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Ciertamente, desde el iusnaturalismo –sea ontológico o deontológicose maneja una posición metaética que afirma la posibilidad de enunciar una moral correcta (iusnaturalismo naturalista, intuicionista o prescriptivista). En este sentido, el iusnaturalismo, en cualquiera de estas dos subespecies, se opone al positivismo de signo emotivista. Mientas que los primeros afirman la posibilidad de enunciar una moral correcta, el segundo niega esta posibilidad. Sin embargo, como ya se ha dicho, y como se verá más delante de forma más detallada, nada impide la defensa de los postulados positivistas desde posiciones que afirmen la posibilidad de enunciar una moral correcta (positivismo naturalista, intuicionista o prescriptivista). Por tanto, lo relevante a la hora de dar una definición de iusnaturalismo como corriente enfrentada al positivismo jurídico, tal y como aquí se ha definido, no es la postura metaética, sino la elección de un concepto monista o dualista de Derecho, así como las consecuencias anexas a estos conceptos. De esta forma, el iusnaturalismo deontológico, al igual que el positivismo, maneja un concepto monista de Derecho. Para ambos, el término “Derecho” debe reservarse para el Derecho positivo, excluyendose así el uso de este concepto –a través del término “Derecho natural”- para referirse a una moral correcta. Evidentemente, las razones para esto son diferentes dependiendo de la posición metaética que se mantenga. Mientras que el positivismo emotivista negará el uso del término “Derecho natural” porque considera que es imposible enunciar una moral correcta, los positivismos naturalista, intuicionista y prescriptivista (así como el iusnaturalismo deontológico, que coincide con estas posturas metaéticas) afirmarán que es posible enunciarla, pero que en todo caso se trata de “moral” o de “ética”, y no de “Derecho”. Pero en cualquier caso, lo importante es que, independientemente de las razones, todas estas posturas niegan el uso del término “Derecho natural”, defendiendo un concepto monista de Derecho. No sólo eso, sino que el iusnaturalismo deontológico estaría de acuerdo con el positivismo en aceptar la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral, es decir, en la consideración de una norma o de un sistema de normas como “Derecho”, independientemente de la moralidad o inmoralidad de esa norma o sistema de normas. De esta forma, el iusnaturalismo deontológico comparte el sentido positivista de validez jurídica, vinculado con determinados hechos verificables empíricamente. Por el contrario, el iusnaturalismo ontológico se opone a todos estos postulados del positivismo. En primer lugar, maneja un concepto dualista de Derecho, de tal forma que dicho término se aplica no solamente para referirse al Derecho positivo sino también a esa moral correcta a la que se

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denomina Derecho natural. Además, el iusnaturalismo ontológico sitúa a este último en una posición de superioridad respecto al Derecho positivo, que forma que si éste vulnera los contenidos de aquél, no puede ser calificado como “Derecho”. Frente a la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral, el iusnaturalismo ontológico maneja la tesis de la vinculación entre Derecho y moral, con lo que la validez del Derecho positivo se vincula con la justicia o injusticia del mismo. Sólo las normas que sean justas –es decir, conformes al Derecho natural- serán auténtico “Derecho”.

III. UNA DEFENSA DEL POSITIVISMO JURÍDICO Una vez definidos el positivismo y el iusnaturalismo como corrientes enfrentadas, de aquí en adelante se va a intentar realizar una defensa del primero frente al segundo. El positivismo jurídico plantea una tesis monista sobre el concepto de Derecho que, como se recordará, tiene dos consecuencias. En primer lugar, el uso del término “Derecho” se reserva para referirse exclusivamente al Derecho positivo. De esta forma, por tanto, el positivismo rechaza el uso iusnaturalista del concepto de Derecho para referirse a una determinada moral correcta, denominada como Derecho natural. En segundo lugar, el positivismo –desde cualquier posición metaética que pueda adoptar- supone la afirmación de la separación conceptual entre el Derecho positivo y una determinada moral crítica, independientemente de que se considere a esta como correcta o no. Esto no significa que no existan puntos de conexión entre el Derecho y la moral, sino simplemente que la validez del Derecho es independiente de su justicia o moralidad. La tesis contraria, defendida por el iusnaturalismo, supone que existe una vinculación necesaria entre Derecho positivo y moral correcta, de forma que no deben incluirse en tal concepto aquellas normas o sistemas de normas que sean materialmente injustos, es decir, contrarios a esa moral correcta a la que se denomina Derecho natural. En lo que sigue, voy a intentar presentar argumentos para defender estos dos postulados del positivismo como metodología. 1.

Defensa de la tesis monista sobre el Concepto de Derecho: el rechazo del uso de la expresión “Derecho natural”

El positivismo jurídico plantea, en este aspecto, un rechazo de la tesis dualista del concepto de Derecho -propugnada por el iusnaturalismo- se-

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gún la cual existe, junto al Derecho positivo, un Derecho natural cuyo contenido se corresponde con una determinada moral correcta. Ahora bien, este rechazo puede operar en dos niveles. Por una parte, algunos tipos de positivismo, los de raiz metaética nocognoscitivista, rechazan directamente –parece que con argumentos correctos- la posibilidad de enunciación de una determinada moral objetiva y a priori, oponiéndose al iusnaturalismo cognoscitivista. Sin embargo, el positivismo de raíz metaética prescriptivista defiende la posibilidad de enunciación de una moral correcta subjetiva, aunque ésta no se ajuste a los parámetros del conocimiento científico. En este sentido, aunque me adhiero a un positivismo de corte no-cognoscitivista, dentro de éste me parece preferible la posición del positivismo prescriptivista frente al emotivista. Por otra parte, todo positivismo –independientemente de su adscripción metaética- rechaza la ampliación del concepto de Derecho para referirse a un Derecho natural identificable con una moral correcta, sea objetiva o intersubjetivamente fundamentable. Desde esta perspectiva, me parece que también el positivismo aporta argumentos serios para su preferencia sobre el iusnaturalismo. A) La imposibilidad de enunciar una moral objetiva El punto de partida de la crítica al iusnaturalismo cognoscitivista por parte del positivismo no-cognoscitivista sería la constatación empírica de diferentes sistemas morales en diferentes épocas y lugares, de forma que la referencia a la Justicia sigue sin tener un carácter unívoco. Así, en las primeras líneas de su trabajo ¿Qué es justicia?, afirma Hans Kelsen que «ninguna otra cuestión se ha debatido tan apasionadamente (...) Y sin embargo, la pregunta sigue sin respuesta. Parece ser una de esas cuestiones que la sabiduría se ha resignado a no poder contestar de modo definitivo y que sólo pueden ser replanteadas»144. No hay más que hacer un recorrido por la historia de la humanidad para ver cómo determinadas situaciones que hoy podemos considerar como injustas, no planteaban ninguna polémica al respecto en otras épocas. No sólo eso, sino que incluso hoy, tampoco parece existir un acuerdo unánime al respecto en múltiples temas morales. Cuestiones morales como la pena de muerte, el aborto, la eutanasia, y otras muchas, siguen siendo objeto frecuente de discusión en diferentes ámbitos. Este desencuentro se produce de manera más explícita entre diferentes 144 KELSEN, H., «¿Qué es Justicia?»,en ID., ¿Qué es Justicia?, edición y estudio prelimina a cargo de A. Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1992, p. 35.

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sociedadades, ya que cualquier sistema de valores, y la idea de Justicia que lo caracteriza, «es un fenómeno social que resulta de una sociedad y, por tanto, difiere según la naturaleza de la sociedad en que se presenta»145. Sin embargo, el mismo tiene lugar también dentro de dichos ámbitos, y también dentro de los mismos países, regiones, e incluso entre amigos y familiares. Ahora bien, este argumento no resulta del todo convincente para rechazar el cognoscitivismo, ya que desde las filas de éste se podría alegar que este hecho no significa nada más que la existencia de morales erróneas. Aún sería posible, a través de la labor de determinados individuos mejor dotados para ello –llamémoslos “filósofos”-, determinar cuál de todas esas morales es la moral correcta objetiva, rechazando las demás. Sin embargo, el no-cognoscitivismo tiene preparada aquí otra crítica. De nuevo, la constatación empírica demuestra que los “filósofos”, al menos hasta ahora, tampoco se han puesto de acuerdo sobre cuál de todos los sistemas morales existentes se corresponde con esa moral correcta objetiva, es decir, sobre cuál es el contenido de eso que los iusnaturalistas llaman Derecho natural. Como afirma Hans Kelsen, los “filósofos” han llegado «a resultados muy diferentes y contradictorios. La historia de la teoría del Derecho natural confirma este hecho que siempre se ha manifestado como algo contrario a ella misma (...) En efecto, Locke ha deducido de la naturaleza la democracia, Filmer la autocracia, Cumberland la propiedad privada y Morelly la propiedad colectiva. Con los métodos de la teoría del Derecho natural (...) se puede probar todo y, por lo tanto, no se prueba nada»146. También Norberto Bobbio ha resaltado este problema del iusnaturalismo y los diferentes e incluso contradictorios contenidos con que sus defensores han dotado al Derecho natural. Según él, «una lista completa de las opiniones existentes sobre esta materia podría constituir, como se ha observado más de una vez, tema fascinante de un nuevo elogio de la locura» y las divergencias se producen en todos los temas posibles, desde la libertad a la propiedad, pasando por el matrimonio, la poligamia, el testamento, etc147. En definitiva, puede afirmarse 145

KELSEN, H., «¿Qué es Justicia?»,en ID., ¿Qué es Justicia?, obra citada, p. 42. KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 42. 147 Vid. BOBBIO, N., «Algunos argumentos contra el Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, pp. 227-230. Vid. Igualmente ROSS, A., quien también explica los diferentes contenidos que se han dado al Derecho natural y afirma, en este sentido, que «a semejanza de una cortesana, el derecho natural está a disposición de cualquiera. No hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural», Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 319 y ss., en concreto, p. 322. 146

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que la pregunta que tantas veces se han hecho los iusnaturalistas sobre cuáles son los contenidos del Derecho natural «ha recibido diversas respuestas dentro de esta escuela filosófica, pues si bien todos aceptan como principio último y más general el de “haz el bien y evita el mal”, no reina la misma uniformidad sobre su contenidos»148. En cualquier caso, este nuevo argumento no-cognoscitivista tampoco resulta decisivo, pues podría alegarse que un análisis de la historia de las ciencias empíricas demuestra que también en este ámbito han existido teorías contrapuestas, lo que no resulta, en ningún caso, un problema para la afirmación de una realidad objetiva que es precisamente el objeto de su estudio. Por ello, un crítico de las doctrinas cognoscitivistas en el ámbito metaético como es Alf Ross reconoce que la variabilidad del Derecho natural «no es una prueba decisiva» de la imposibilidad de enunciar una moral objetiva, ya que «puede argumentarse que las teorías científicas también cambian»149. No obstante, aquí aparece el argumento auténticamente decisivo del positivismo no-cognoscitivista. Este consiste en que, independientemente de la existencia de una moral correcta objetiva, el cognoscitivismo no presenta un método científico de conocimiento al no serle aplicables ninguno de los dos criterios de verdad de este tipo de conocimiento, el lógico-matemático o el empírico-descriptivo. Respecto del cognoscitivismo naturalista, éste supone precisamente la pretensión de fundamentar una postura cognoscitivista en un criterio empírico: el análisis descriptivo de la naturaleza. De esta forma, el iusnaturalismo naturalista, intentaría aplicar al ámbito moral un criterio científico. Ahora bien, si se examinan a este respecto las teorías iusnaturalistas que pretenden encontrar en la naturaleza del hombre –y más concretamente en

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ESQUIVEL, J., Racionalidad jurídica, moral y política, Fontamara, México, 1996, p. 83. Afirma BOBBIO, N., a este respecto que la historia del iusnaturalismo nos muestra que «las máximas de la justicia cuando son universales son fórmulas vacías, rellenables de cualquier posible contenido; y cuando las rellenamos de un determinado contenido, y decimos, por ejemplo, que “hay que dar a cada uno según su trabajo”, pierden todo valor de universalidad y se convierten en reglas de acción derivadas de una cierta ideología política que tiene su justificación histórica pero nada más. En consecuencia (...) o se hace referencia a la forma universal pero vacía de la justicia (...) o nos referimos a una fórmula particular (...) y entonces las normas jurídicas serían válidas según las creencias o ideologías de las personas que están llamadas a aplicarlas», «La teoría pura del Derecho y sus críticos», en ID., Contribución a la Teoría del Derecho, obra citada, p. 121. 149 ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, p. 322.

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sus instintos- esa moral correcta objetiva, nos encontramos con una serie de problemas150. En primer lugar, aunque esos instintos no fueran contradictorios como de hecho son- y determinasen, por tanto, las acciones de los hombres de una forma unidireccional, el cognoscitivismo naturalista se encontraría con tres posibles críticas. Por un lado, la moral objetiva no tendría razón de ser. La propia consideración del ser humano como ser moral está basada en la libertad de elección del individuo, en su libre albedrío, que implica necesariamente que su conducta no está determinada. Si frente a esta consideración, como afirma Hans Kelsen, se admite que los instintos del hombre constituyen su naturaleza, y si de la «existencia de un instinto se hace derivar una norma según la cual los hombres deben comportarse como se comportan cuando este instinto los determina, entonces resulta que semejante norma sería, en primer lugar, supérflua»151. Pero además, los problemas no se quedarían aquí, sino que presentaría un problema lógico enunciado ya por David Hume en el famoso párrafo de su Treatise on Human Nature al constatar que en todos los sistemas morales de los que hasta entonces había tenido noticia se producía un cambio, difícil de percibir pero muy importante, de enunciados “es/no es” a enunciados “debe ser/ no debe ser”152. Como los enunciados de deber ser expresan una nueva relación o afirmación, es necesario observar, explicar y fundamentar este paso. Pero es totalmente inconcebible que la nueva relación de “deber ser” pueda ser una derivación de otra relación completamente distinta, la relación de “ser”. De esta forma, tan pronto como uno admite que, con respecto a un enunciado de “ser”, un enunciado de “deber ser” contiene un nuevo elemento de aseveración, en el paso del ser al deber ser se produce inequí150 Se ha preferido en este trabajo limitar el análisis de las teorías iusnaturalistas basadas en una posición cognoscitivista y naturalista a aquellas teorías que pretenden inferir las normas morales de la naturaleza, y más concretamente de los instintos, del hombre. Se dejan, por tanto, de lado las teorías que pretenden descubrir las normas morales en la “naturaleza de las cosas”. Dichas teorías presentan, como recalca BOBBIO, N., «la transformación que la doctrina del Derecho natural sufre al pasar de manos de los filósofos a manos de los juristas», «La naturaleza de las cosas», en ID., Contribución a la Teoría del Derecho, obra citada, p. 144. En cualquier caso, creo que al menos muchas de las críticas que van a exponerse respecto a las teorías basadas en la naturaleza del hombre son aplicables también a estas otras. Vid., en este sentido, íbidem, p. 145-146, y GARZÓN VALDÉS, E., «La naturaleza de la cosa», en ID., Derecho, Ética y Política, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 55 y ss. 151 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 111. 152 Vid. HUME, D., Tratado de la naturaleza humana, ed. a cargo de F. Duque, tecnos, Madrid, 1988, Libro III, parte I, sec. 1, pp. 633-634.

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vocamente una falacia desde el punto de vista de la lógica formal, que estudia precisamente las implicaciones de las formas de enunciados. Por consiguiente, en la conclusión de un argumento no se puede esperar nada más que lo ya contenido en las premisas; y para inferir un enunciado de “deber ser” se requiere, por lo menos, una premisa de “deber ser”153. Esta crítica ha sido uno de los argumentos clásicos que desde el positivismo jurídico se ha dirigido a las doctrinas iusnaturalistas, y se encuentra claramente enunciada, por ejemplo, en la obra de Hans Kelsen. Para el autor austriaco, no cabe duda de que «una teoría que pretende poder deducir de la naturaleza las normas descansa sobre un error lógico fundamental. Esta naturaleza es en efecto, un conjunto de hechos conexionados entre sí en virtud del principio de causalidad, es decir, como causa y efecto: esa naturaleza es, pues, un ser (Sein). Ahora bien, de un ser no puede deducirse un deber (Sollen), de un hecho no puede deducirse una norma»154. En tercer 153 HÖFFE, O., ha insistido en que la afirmación de esta falacia puede demostrarse sin especiales conocimientos de la lógica deóntica, y que «basta tan sólo saber que la lógica formal determina las implicaciones de las formas de enunciados y tener en cuenta una condición marco especial, es decir, la intelección semántica o la determinación semántica, de que los enunciados del ser y de debe ser tienen un significado diferente (...) En el paso del ser al deber ser se trata simplemente de una falacia porque –bajo el presupuesto semántico de que b no está contenido en a- todo argumento de la forma “ax, por lo tanto bx” no es correcto», «Derecho natural sin falacia iusnaturalista: un programa jusfilosófico», en ID., Estudios sobre Teoría del Derecho y otros ensayos, versión castellana de J. Malem Seña, Revisión de E. Garzón Valdés y R. Zimmerling, Fontamara, México, 1992, p. 113. Por otro lado, y aunque pueda resultar evidente, debe dejarse claro que cuando se habla de la inferencia del “deber ser” a partir del “ser” descrita por Hume se alude a todos aquellos razonamientos que infieren un juicio de valor o normativo de un juicio de hecho o descriptivo, aunque gramaticalmente se utilice sólo el “ser” y no el “deber ser”, como por ejemplo, cuando se afirma “La mayoría de las personas adultas son casadas. Luego el matrimonio es algo bueno”. Vid., en este sentido, HOERSTER, N., «El problema de la inferencia del deber ser a partir del ser en la filosofía moral analítica», en ID., Problemas de ética normativa, Trad. de E. Garzón Valdés, Fontamara, México, 1992, pp. 12-13. 154 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 103. También BOBBIO, N., critica la falacia “ser”-“deber ser” en que incurre el iusnaturalismo al mantener que no ve «cómo de la distinción entre lo que es natural y lo que no lo es, podría deducirse un criterio para distinguir lo justo de lo injusto (...) Establecer si un cierto comportamiento es natural representa, o debería representar, un juicio de hecho, derivado de la observación de las cosas que en la realidad ocurren más frecuentemente entre los hombres (...) Si este mismo acontecimiento debe ser aprobado como justo o condenado como injusto es algo que constituye ya evidentemente un juicio de valor. Ahora bien, ¿resulta posible deducir un juicio de valor a partir de un juicio de hecho? En vano he pedido a los yusnaturalistas una respuesta satisfactoria a esta cuestión», BOBBIO, N., «Algunos argumentos contra el Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 230.

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lugar, el cognoscitivismo naturalista incurriría en la falacia naturalista descrita por George E. Moore en su obra Principia Ethica155. En esta postura metaética, el concepto de lo “bueno en sí” o de lo “bueno ético” es definido plenamente con la ayuda de propiedades puramente naturales, de forma que todos los juicios éticos podrían derivarse íntegramente a partir de enunciados empíricos sobre los hombres y el mundo. La búsqueda de la vida buena y justa –es decir, el tipo de saber que constituye la ética- se transforma así en objeto de las ciencias empíricas y, por tanto, susceptible de conocimiento científico. Sin embargo, al hacer esto se incurre necesariamente, según Moore, en un error, ya que un concepto ético normativo, como el de lo bueno en sí, no puede definirse a través de términos descriptivos. En la falacia naturalista, al igual que la falacia “ser-deber ser”, se produce un paso no permitido del ámbito del “ser” al del “deber ser”. Sin embargo, y aunque ambos errores suelen confundirse, «allí se trata de la derivación formal de enunciados normativos y aquí de la definición del concepto normativo básico “bueno”. La falacia ser-deber ser afecta al discurso ético de primer grado, la ética normativa; la falacia naturalista, al discurso ético de segundo grado, la metaética»156. En cualquier caso, los instintos del hombre son contradictorios y no parece, por tanto, que a través del análisis de los mismos pueda enuciarse esa moral objetiva. En primer lugar, están en conflicto en el individuo aislado, de tal forma que su comportamiento suele ser «el resultado de instintos que se contradicen, es decir, el resultado producido por el más fuerte de los dos instintos en pugna», y además, están en conflicto en las relaciones entre los hombres, de forma que en muchos casos resultará «imposible satisfacer el instinto de un hombre y al mismo tiempo el de otro diferente»157. El instinto de conservación, que suele ocupar un lugar relevante en las teorías del Derecho natural, puede ofrecer una clara muestra de lo que aquí se está afirmando. En el individuo aislado, este instinto podría justificar, como ocurre en el caso de Tomás de Aquino, la prohibición del suicidio158. Sin embargo, como lo prueba la propia realidad, al menos algunos individuos tienen junto a este 155

Vid. MOORE, G. E., Principia Ethica, edición e introducción de T. Baldwin, Trad. de A. García Díaz y Ana I. Stellino, UNAM, México, 1997, pp. 86 y ss. 156 HÖFFE, O., «Derecho natural sin falacia iusnaturalista: un programa jusfilosófico», en ID., Estudios sobre Teoría del Derecho y otros ensayos, obra citada, p. 116. 157 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 111. 158 Summa Theologica, II-II, q. 64, art. 5, citado en KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 111.

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instinto, otro en pugna con él, que es el del suicidio. Por tanto, si quisiera deducirse una norma de Derecho natural de estos dos instintos, no podría ser «la norma que establece que el hombre debe conservar la vida en cualquier circunstancia, sino solamente la norma según la cual deberá conservar su vida en ciertas circunstancias que corresponde a él determinar»159. En el caso de las relaciones entre los hombres, y de nuevo teniendo en cuenta el instinto de conservación, la historia de la humanidad ha dejado claro que en muchos casos dicho instinto no se podrá satisfacer más que a costa de la vida de otros hombres y, en definitiva, a costa de sus propios instintos de conservación, que de esta forma también se encuentran en pugna. No sólo esto, sino que además, son múltiples los casos en los que los individuos, en las relaciones con sus congéneres, desarrollan no sólo instintos altruistas y de respeto sino también instintos de agresión. El problema ahora es el siguiente: «¿cómo resolver semejantes conflictos? De los instintos realmente existentes y que se encuentran en conflicto no cabe deducir la norma (...) que sea capaz de aportar la solución de ese conflicto»160. Una posible solución, es afirmar que esa moral objetiva puede enunciarse no a través del exámen de los instintos que se manifiestan en todo comportamiento del hombre sino solamente de los instintos que se manifiestan en el «comportamiento normal del hombre», es decir, en el comportamiento «medio» o «regular» tal y como puede ser observado de forma empírica en la mayoría de los hombres. Sin embargo, esta solución -además de serle aplicable la crítica de la falacia ser-deber ser y de la falacia naturalista-, presenta el problema de que, como demuestra el relativismo empírico, sólo resultaría útil dentro de «grupos limitados en el espacio y únicamente para periodos limitados en el tiempo», ya que sólo ahí dichas regularidades son lo suficientemente importantes para dotar de contenidos materiales a esa supuesta moral correcta161, y en este caso, se estaría renunciando a la enunciación de una moral objetiva, y por tanto inmutable y universal. Si, por otro lado, se pretendiese encontrar regularidades con un alcance universal e inmutable, la moral correcta objetiva quedaría reducida a un núcleo mínimo dentro del cuál tienen cabida diferentes morales que compiten por su calificación como correctas. Cerrado por tanto este camino, parece que la única solución es afirmar que esa moral objetiva no se descubre en todos los instintos del hombre, 159 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 112. 160 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 113. 161 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 117.

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sino solamente en algunos de ellos a los que se califica como buenos. Como afirma Hans Kelsen, «resulta, pues, evidente que una teoría que pretende deducir de la naturaleza del hombre el Derecho natural (...) tendrá que establecer y de hecho establece una distinción fundamental entre los instintos que existen realmente (...) instintos a los que hay que ajustarse e instintos a los que no hay que hacerlo, o sea, bueno y malos instintos»162. De esta forma, además, se evitaría así la crítica de la falacia ser-deber ser, ya que aunque formalmente se operase a través de las cópulas “ser” y “deber ser”, en realidad se trataría de un entimema, es decir, de una inferencia lógica incompleta que no menciona expresamente premisas normativas demasiado evidentes. De hecho, esto es lo que ocurre mayoritariamente en el pensamiento iusnaturalista, donde en realidad la falacia “ser-deber ser” «no juega ni por lejos el papel que suele atribuírsele»163. El propio Norberto Bobbio parece haberse dado cuenta de este hecho cuando reconoce que, analizando las teorías iusnaturalistas que proponen dotar de contenidos al Derecho natural a través del análisis de la naturaleza, ha observado dos cosas: «1º. Que en el paso de la constatación de hecho a la prescripción de una regla, valores no declarados han sido introducidos subrepticiamente; 2º. Que a este mismo hecho que se constata, la naturaleza humana por ejemplo, y del que se pretende dar sólo una descripción pura y simple, en realidad le ha sido ya atribuido precedentemente un valor positivo»164. 162 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 114. 163 HÖFFE, O., «Derecho natural sin falacia iusnaturalista: un programa jusfilosófico», en ID., Estudios sobre Teoría del Derecho y otros ensayos, obra citada, p. 115. Según este autor, «a pesar de que la regla humeana es válida para el pensamiento jusnaturalista, una filosofía jurídica normativa que se apoye exclusivamente en enunciados acerca de la la naturaleza del hombre y del mundo no tiene por qué ser lógicamente falsa. Pues la argumentación puede ser entendida como un entimema, como una inferencia incompleta que no menciona expresamente premisas demasiado evidentes (...) otros representantes del pensamiento jusnaturalista clásico argumentan entimemáticamente, de manera tal que la objeción de la falacia resulta, la mayoría de las veces, ser apresurada», íbidem. 164 BOBBIO, N., «Algunos argumentos contra el Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 231. Continúa BOBBIO, N., dando ejemplos de esta afirmación y pide, en este sentido, que recordemos «a Hobbes, cuando describe el estado de naturaleza como un estado de guerra para derivar en seguida de esta descripción la ley natural fundamental: pax est quaerenda. Ahora bien, ¿ha obtenido verdaderamente Hobbes de aquella descripción esta prescripción? En realidad lo que ha hecho es introducir ciertos juicios de valor como los siguientes: “La guerra es un mal” o “la vida es el bien supremo”; y es de estos juicios de valor y no de la constatación de hecho de donde deduce él la ley natural fundamental. Que la paz debe ser buscada por todos los medios no es la consecuencia del juicio de hecho que dice “el estado de naturaleza es un estado de guerra”, sino del juicio de valor que afirma: “el estado de guerra es un mal”», íbidem.

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Ahora bien, si esto es así, ya no estamos ante un análisis descriptivo de la naturaleza, sino prescriptivo. Dicho, en otras palabras, ya no se trataría de un cognoscitivismo naturalista sino de un cognoscitivismo intuicionista camuflado en el ropaje del naturalismo con el intento de objetivar lo que no son sino creencias presupuestas, subjetivas y carentes de valor científico165. Según el cognoscitivismo intuicionista, la moral objetiva no se descubre en la naturaleza del hombre, en sus instintos, sino a través de su intuición o razón práctica mostrándose como verdades autoevidentes. Ahora bien, este nuevo camino también plantea importantes problemas. Ya se hizo referencia anteriormente a la crítica que podía dirigirse a las doctrinas del Derecho natural respecto a la variabilidad de su contenido, y también se vió que este argumento no parecía decisivo ya que también las teorías de las ciencias empíricas han variado a lo largo del tiempo y, sin embargo, nadie discute la existencia del objeto que constituye su estudio. La diferencia, por tanto, no radica en la variabilidad, sino en el hecho de que las ciencias empíricas proponen un método científico de conocimiento –y por tanto intersubjetivamente válido- para que el desacuerdo desaparezca. Por el contrario, el iusnaturalismo cognoscitivista de raíz metaética intuicionista no ofrece, como advierte Albert Calsamiglia, dicho método. Así, los iusnaturalistas que sostienen que esa moral objetiva denominada Derecho natural puede conocerse a través de la intuición o la captación racional, «sugieren métodos difíciles de comprender como la sindéresis – que es un fogonazo de la razón práctica mediante la cual reconocemos los primeros principios- como haz el bien y evita el mal o la intuición. Pero ¿es posible que dos individuos tengan fogonazos distintos? ¿Qué es lo que avala que mi intuición es mejor que la intuición de otros? (...) Uno de los problemas fundamentales de las doctrinas iusnturalistas es que no ofrecen un método intersubjetivo con pruebas sufucientes para que el desacuerdo desaparezca»166. De esta forma, lo que se enuncia como el contenido de la moral objetiva no es nada más que una construcción subjetiva, ya que dicha evidencia no puede ser un criterio de verdad. El que más o menos indi165 Como afirma SQUIVEL, J., después de analizar las doctrinas iusnaturalistas que intentan encontrar en la naturaleza los contenidos de moral objetiva que conforman el Derecho natural, «cabría muy bien preguntar si no se ha tratado aquí de colocar subrepticiamente a una determinada moral, previamente aceptada por la fe, dentro del orden de la naturaleza, para después pretender leerla en ella con una aparente objetividad neutral, interpretando así lo bueno y lo justo como lo que es conforme a la naturaleza o a la esencia del hombre», proporcionando así una «impresión de objetividad absoluta y de una total independencia de la voluntad y de los deseos del hombre», ESQUIVEL, J., Racionalidad jurídica, moral y política, obra citada, pp. 85-86. 166 CALSAMIGLIA, «Iusnaturalismo y democracia», obra citada, pp. 266-267.

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viduos concuerden en sus juicios de valor no demuestra, como afirma Hans Kelsen, que «estos juicios sean correctos, es decir, válidos en sentido objetivo (...) El criterio de Justicia como el criterio de verdad no depende de la frecuencia de los juicios sobre la realidad ni de los juicios de valor»167. Lo que queremos decir al llamar a una proposición verdadera es, obviamente, «algo distinto del hecho psicológico de que la aserción de la proposición va acompañada de un sentimiento de certeza. La afirmación de que la evidencia garantiza la verdad de una proposición no puede ser, en consecuencia, analíticamente verdadera, esto es, una definición de lo que significa “verdad”. Tiene que ser tomada sintéticamente, es decir, como que afirma que el sentimiento de evidencia se da siempre conjuntamente con el estado de cosas que hace verdadera la proposición. Pero ¿qué prueba tenemos de que estos dos fenómenos van siempre juntos? Ninguna (...) La firme creencia de una proposición necesita siempre estar justificada y jamás puede ser su propia justificación»168. En definitiva, el iusnaturalismo cognoscitivista de corte intuicionista se presenta como una postura «dotada de un indudable orígen metafísico y religoso»169 que «no tiene ninguna posibilidad de sobrevivir ante el tribunal de la Ciencia»170. Trabaja, en palabras de Alf Ross, con aseveraciones que «no admiten ser refutadas, precisamente porque ellas se mueven en 167

KELSEN, H., «¿Qué es Justicia?»,en ID., ¿Qué es Justicia?, obra citada, p.

43. 168

ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 322-323. De forma similar afirma NINO, C. S., que «para que se pueda decir legítimamente que se conoce la verdad de X tienen que darse tres condiciones: 1) debe creerse en X, 2) X debe ser verdad y 3) debe justificarse esa creencia demostrando que ella está fundada en pruebas aceptables; uno debe tener derecho de sustentar la creencia en cuestión (...) Cuando a la pregunta de cómo conoce alguien X se responde “por intuición”, se pretende justificar su creencia en la verdad de X, pero, en realidad, lo que se dice no es más que otra forma de expresar que se cree en X, que se está seguro de la verdad de X (lo que constituye una condición necesaria pero no suficiente del conocimiento)», Introducción al análisis del Derecho, obra citada, pp. 360-361. 169 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 105. Según KELSEN, H., el iusnaturalismo intuicionista está basado en «el concepto de razón práctica, en oposición a la teórica, la razón como autoridad creadora de normas, como legislador que prescribe al hombre la conducta correcta». Sin embargo, este «concepto de razón práctica es lógicamente imposible. Está encerrado en una auto-contradicción y su naturaleza meta-lógica es de origen religioso-teológico», «La doctrina del Derecho natural y el positivismo jurídico» (trad. de E. Bulygin), en ID., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, Fontamara, México, 1992, p. 129. 170 KELSEN, H., «La doctrina del derecho natural ante el tribunal de la ciencia», en ID., ¿Qué es Justicia?, obra citada, p. 70.

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una esfera que está más allá del alcance de la verificación», y por tanto «hay que aprender simplemente a pasarlas por alto como algo que no tiene función o lugar legítimo en el pensamiento científico»171. El positivismo lógico –a través de uno de sus postulados básicos, el de la verificación- y su aplicación al campo del Derecho suministra aquí «uno de los argumentos más contundentes contra el derecho natural, al negar significado a sus proposiciones»172. Por otro lado, a este tipo de iusnaturalismo puede imputarsele la crítica de la falacia naturalista descrita por G. E. Moore. El término “falacia naturalista” puede confundirnos y hacer pensar que ésta sólo es aplicable al cognoscitivismo naturalista y no al intuicionista. Sin embargo, como han puesto de relieve multitud de autores, «Moore habla de una falacia naturalista porque el primero de los grupos de falsas identificaciones del predicado “bueno” es de naturaleza naturalista. En el naturalismo metaético, el concepto de lo bueno en sí o de lo bueno ético es definido plenamente con la ayuda de propiedades puramente naturales», pero la misma también es aplicable «allí donde lo “bueno en sí” no es equiparado a enunciados empíricos sino a enunciados metafísicos o teológico-religiosos y se sostiene, por ejemplo, que “buena en sí” es una vida acorde con la naturaleza o que es algo que posee ciertas propiedades suprasensibles. Por lo tanto, el discurso de Moore de la falacia naturalista induce a error pues no sólo se refiere a definiciones naturalistas sino también metafísicas del concepto de bueno (...) Ambas falacias tienen en común el hecho de que un concepto ético-normativo, el de lo bueno en sí, es definido con la ayuda de termini descriptivos»173. Como ya se ha insinuado, es en esta falacia, y no en la falacia “ser-deber ser”, en la que incurren los iusnatu171

ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, p. 319. Esta misma idea se encuentra en otros trabajos de ROSS, A., cuando, por ejemplo, después de caracterizar al iusnaturalismo como aquella corriente que sostiene «la creencia en que existen algunos principios universalmente válidos que gobiernan la vida del hombre en sociedad, principios que no han sido creados por el hombre sino que son descubiertos, principios verdaderos», sostiene que «la verdad de estas leyes no puede ser establecida por medio de los métodos de la ciencia empírica sino que presupone una interpretación metafísica de la naturaleza del hombre»,«El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, obra citada, pp. 15-16. 172 FARRELL, M. D, La metodología del positivismo lógico. Su aplicación al Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 161. 173 HÖFFE, O., «Derecho natural sin falacia iusnaturalista: un programa jusfilosófico», en ID., Estudios sobre Teoría del Derecho y otros ensayos, obra citada, pp. 16-17.

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ralistas que intentan encontrar la moral correcta en una determinada concepción prescriptiva o teleológica –y no descriptiva- de la naturaleza174. Como apunta Norberto Bobbio, la postura iusnaturalista que «pretende deducir el valor desde el hecho, es decir, lo que debe ocurrir desde lo que de hecho ocurre (...) en realidad obtiene un valor de otro valor, o si se quiere, deduce lo que debe ocurrir de lo que ocurre, únicamente porque ha atribuido ya un valor negativo o positivo a lo que ocurre, transformando un juicio de hecho (...) en un juicio de valor»175. La moral correcta es, así, deducida de «lo que debería ser la naturaleza humana, de lo que sería si se adecuase al Derecho natural. Lo que se deduce de la naturaleza, es decir, de la naturaleza real del hombre, no es la ley natural, sino la naturaleza del hombre, una naturaleza ideal que se deduce de un Derecho natural previamente supuesto»176. De esta forma, el pretendido naturalismo de las teorías iusnaturalistas no es nada más que una «ficción típica» con la que se intentan objetivar «intereses subjetivos»177 o, en el mejor de los casos, creencias morales subjetivas, que son presupuestas como correc174 Según KELSEN, H., este punto de vista «da por sentado que los fenómenos naturales se dirigen hacia un objetivo o revisten una finalidad, que los procesos naturales o la naturaleza como un todo se ven determinados por causas finales. Este punto de vista básicamente teleológico no difiere de la idea según la cual la naturaleza está dotada de voluntad e inteligencia», «¿Qué es Justicia?»,en ID., ¿Qué es Justicia?, obra citada, pp. 64-65. Se trata, por tanto, de una postura metafísica. Si esta naturaleza fuera «la realidad empírica y la naturaleza humana la condición fáctica del hombre, no sería admisible» calificarla como tal, pero «es fácil mostrar que ni la realidad empírica en general ni la naturaleza fáctica del hombre en particular pueden ser aquella naturaleza de la cual se deducen las normas del derecho natural. Es una “naturaleza” trascendente la que funciona como fuente del derecho natural», KELSEN, H., «La doctrina del Derecho natural y el positivismo jurídico» (trad. de E. Bulygin), en ID., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, obra citada, p. 122. 175 BOBBIO, N., «Algunos argumentos contra el Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 232. 176 KELSEN, H., «¿Qué es Justicia?»,en ID., ¿Qué es Justicia?, obra citada, pp. 64-65. En el mismo sentido se expresa este autor en otro de sus trabajos cuando afirma que «la teoría del Derecho natural, que pretende deducir de la naturaleza las normas de un justo comportamiento, lo que en realidad hace es presuponerlas y proyectarlas en la naturaleza», «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 109. 177 KELSEN, H., «Los juicios de valor en la ciencia del derecho», en ID., ¿Qué es Justicia?, obra citada, p. 150. Según Kelsen, los juicios «acerca de la justicia quieren expresar un valor objetivo. Según su significado, el objeto al que se refieren, tienen un valor para cualquiera. Presuponene una norma que aspira a ser objetivamente válida. Pero no se pueden verificar –mediante hechos- la existencia y el contenido de esta norma. Sólo están determinados por un deseo del individuo que formula el juicio», íbidem, p. 151.

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tas178. Esta es según Hans Kelsen la razón por la que dichas teorías tienen, y seguramente seguirán teniendo, tanto éxito, ya que satisfacen una «necesidad humana profundamente enraizada, la necesidad de justificarse. Para legitimar los juicios de valor subjetivos, que emergen del elemento emotivo de la conciencia, el hombre intenta presentarlos como juicios objetivos dotándolos de la dignidad de la verdad, para hacer de ellos proposiciones que estén al mismo nivel que los juicios sobre la realidad»179. Por supuesto, la crítica realizada en este apartado afecta al iusnaturalismo cognoscitivista exclusivamente, por lo que el iusnaturalismo prescriptivista quedaría a salvo de la misma. Sin embargo, éste también se ve afectado por la críticas que va a realizarse en los siguientes apartados. B) El rechazo de la utilización del concepto de Derecho para referirse a una moral correcta Hasta aquí se han visto los argumentos que pueden presentarse en contra de la posibilidad de enunciar una moral correcta y que presentan obstáculos para la defensa de un iusnaturalismo cognoscitivista. Pero lo relevante para el positivismo es que éste -independientemente de su posición en el plano metaético- rechaza la demominación como “Derecho” de una determinada moral material, pueda o no calificarse como correcta. Es decir, independientemente de que un positivista considere que puede enunciarse una moral correcta –sea esta una moral objetiva y a priori que es posible conocer o una moral subjetiva susceptible de ser fundamentada intersubjetivamente- o crea que hablar de corrección en el ámbito moral es imposible, al no ser un ámbito susceptible de conocimiento científico, en todo caso, se afirma que ante un determinado sistema moral no debe utilizarse el concepto de Derecho. Frente a esta afirmación, que supone un 178 Esta idea es la que defiende SQUELLA, A., cuando afirma que siempre ha creído que «si los iusnaturalistas llaman derecho natural a sus convicciones acerca de lo bueno, lo justo, lo correcto, ello puede deberse a un intento no confesado, y posiblemente inconsciente, de procurar conferir un mayor poder o influencia a las argumentaciones que hacen a favor de esas mismas convicciones. Porque si un iusnaturalista llama a tales convicciones derecho natural, ya no estaríamos en presencia sólo de las creencias o puntos de vista de una persona, ni de la de cierto grupo que también las comporta, sino de principios objetivos y evidentes que tendrían que ser aceptados por todos y que pretenderían tener incluso la fuerza de un auténtico derecho. En otras palabras: llamar naturales a esas convicciones sería solo un recuerso de que se valen quienes las profesan para declararlas a priori victoriosas en caso de cualquier confrontación y debate con convicciones distintas de las suyas», SQUELLA, A., «¿Por qué vuelve a hablarse de Derecho natural?», Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, núm. 41, 1996, pp. 433-434. 179 KELSEN, H., «¿Qué es Justicia?»,en ID., ¿Qué es Justicia?, obra citada, pp. 93-94.

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concepto monista de Derecho, el iusnaturalismo –en todas sus versiones metaéticas- utiliza un concepto dualista, que amplía el concepto de Derecho a una determinada moral material correcta, el Derecho natural. Ahora bien, para optar por uno de estos conceptos de Derecho, se hace necesario acudir a la distintición entre concepciones esencialistas y concepciones convencionalistas del lenguaje180. La concepción esencialista –o también podría decirse platónica- del lenguaje, defiende una relación necesaria entre éste y la realidad, de forma que las palabras no serían más que meros vehículos de los conceptos, que a su vez reflejan una presunta esencia de las cosas. Los hombres no pueden cambiar dicha relación, sino que deben, a través del lenguaje, y del uso de los conceptos, limitarse a reconocerla, detectando los aspectos esenciales de la realidad. Así, sólo habría una definición válida para una palabra, sólo habría un uso adecuado de un concepto, el que describe la realidad del mismo, y este se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos de la realidad: el concepto no se construye sino que se descubre, y consiste, por tanto, en una labor descriptiva de ciertos hechos. Frente a esta concepción esencialista, se encuentra la concepción convencionalista desarrollada por la filosofía analítica, para la que la relación entre el lenguaje – que es un sistema de símbolos- y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos, nadie está obligado a seguir dichas covenciones, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes. Desde esta perspectiva, un determinado concepto no es una descripción de la realidad, sino una construcción a la que dotamos de un determinado significado que consideramos, por diferentes razones, como la más conveniente. Aplicado esto al concepto de Derecho, la concepción esencialista, o para decirlo de forma más abreviada, un concepto esencialista de Derecho, afirmaría que el mismo es el único que capta la verdadera esencia del Derecho, de forma que el resto de los conceptos ofrecidos serían equivocados. Ahora bien, el problema es que los que adoptan esta concepción no ofrecen un procedimiento intersubjetivo para aprehender la esencia de eso que sea el Derecho, sino que recomiendan confiar en la intuición intelectual, que no es objetivamente controlable, para llegar a dicho concepto. Ésta, parece ser una buena razón para abandonar la concepción esencialis180 Para el desarrollo de esta distinción se ha utilizado, prácticamente de forma literal, a NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, obra citada, pp. 12-14 y 38-43.

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ta del lenguaje y preferir un concepto convencionalista de Derecho, donde el significado atribuido al mismo estará determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de esa palabra, es decir, por su utilidad. Evidentemente, esto significa que la opción entre la convención planteada por el iusnaturalismo –la denominación de una determinada moral correcta como “Derecho natural”- y la planteada por el positivismo –su denominación como “Moral” y nunca como “Derecho”- debe basarse en la utilidad de manejar una u otra. Una primera opción consistiría en ver como se usa efectivamente en el lenguaje ordinario de los juristas la expresión “Derecho natural”. En este sentido, podría afirmarse que tanto el positivismo como el iusnaturalismo han conseguido un amplio grado de aceptación en el uso de su concepto de Derecho, monista en el primera caso, y dualista en el segundo. Por esta razón, no puede mantenerse que una de las dos corrientes es la única que describe correctamente el uso común del término “Derecho”. Ambas reflejan el uso del mismo en determinados contextos, uso, por otro lado, que está en gran parte determinado por la influencia de la respectiva corriente en dichos contextos. Por tanto, si se quiere optar por un concepto de Derecho –ya sea el dualista propuganado por el iusnaturalismo o el monista, defendido por el positivismo- parece que la única solución posibile es intentar dar argumentos para defender que uno de esos dos conceptos es no tanto el que se usa efectivamente como el que debería utilizarse. En este sentido, desde el positivismo se ha elaborado un argumento referido a la claridad conceptual. Como afirma Norberto Bobbio, si el término “Derecho” se utiliza para «designar lo que los juristas consideran como objeto propio de su estudio –y éste es ciertamente su uso más corriente, que tiene además tras de sí el peso de la tradición- no se le podrá aplicar sin crear confusión a lo que los yusnaturalistas llaman “el Derecho natural”»181. El positivismo, cuando rehúsa reconocer al “Derecho natural” la categoría de “Derecho” no está pronunciándose necesariamente sobre la posibilidad o no de enunciar una moral correcta. Sencillamente, muestra su negativa a designar a la misma con el nombre de Derecho (natural) por una cuestión de claridad conceptual respecto al uso que los juristas hacen normalmente de este término. Éstos, «entienden por derecho un conjunto de reglas de la conducta humana caracterizadas por el hecho de hacérselas valer por la fuerza (...) Ahora bien, lo que le falta a la ley na181 BOBBIO, N., «Algunos argumentos contra el Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 222.

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tural es precisamente el elemento característico del derecho, es decir, la eficacia. El derecho natural es un derecho desarmado. Nadie niega que sea capaz de expresar una exigencia, una proposición de un derecho futuro, pero mientras no encuentre la fuerza para hacerse valer no es derecho en el sentido corriente de la palabra, es derecho en un sentido equívico o incluso incorrecto»182. Evidentemente, el término “Derecho natural” se descarta por el positivismo emotivista, ya que para éste es imposible hablar de moral correcta. Pero debido a esta necesidad de claridad conceptual, cualquier positivista, también desde posiciones prescriptivistas o incluso cognoscitivistas, rechazaría el uso de la expresión “Derecho natural”. En este caso, considerará que existe la posibilidad de enunciar una moral correcta, pero concibirá a los principios de dicha moral «simplemente como principios de la ética jurídica», como «pautas del derecho justo, recto, moralmente bueno» y no como Derecho183. En cualquier caso, este postulado positivista de rechazo de la expresión “Derecho natural” no me parece, personalmente, absolutamente irrenunciable por parte del positivismo una vez acotado el significado de la misma simplemente como un determinado sistema moral que se presupone como correcto. El auténtico postulado central del positivismo no es éste, sino la tesis de la separación conceptual entre Derecho positivo y moral. Aunque el positivismo pueda aceptar la denominación de “Derecho natural” para hacer referencia a una determinada moral que se presupone como correcta, lo que en todo caso niega, es que la misma pueda afectar a la determinación como “Derecho” de las normas positivas. 2.

Defensa de la tesis de la separación conceptual entre Derecho positivo y moral

Esta tesis es defendida por todos los que se han considerado aquí como los principales exponentes del positivismo jurídico contemporáneo, tanto por aquellos que como Hans Kelsen y Alf Ross mantienen una postura metaética emotivista –negando la posibilidad de enunciar una moral correcta- como por quienes como Herbert L. A. Hart y Norberto Bobbio, no rechazan dicha moral correcta. Efectivamente, Hans Kelsen es considerado como uno de los máximos exponentes del emotivismo dentro del campo de la filosofía del Derecho184. La ra182

Íbidem. HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, obra citada, pp. 15 y 139. 184 Puede consultarse el estudio preliminar de Albert Calsamiglia al libro de KELSEN, H., ¿Qué es Justicia?, obra citada, pp. 7-34. 183

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zón de este constante replanteamiento del tema de la justicia, al que según Kelsen parecemos estar condenados, no es otro que la imposibilidad de conocimiento racional –por el carácter irracional de los valores- en el campo de la ética. El problema de partida es el relativismo empírico, es decir, la existencia de diferentes morales que cualquier observador puede constatar tanto desde un punto de vista temporal como espacial, de forma que «en diferentes épocas, en pueblos diferentes –y hasta en un mismo pueblo, dentro de diferentes estamentos, clases y profesiones- existen sistemas morales válidos muy distintos y entre sí contradictorios»185. Ahora bien, ese relativismo empírico –como ya se ha dicho anteriormente- no presentaría problemas si de entre todas esas morales existentes pudiera conocerse –de forma científica, y por tanto, racional- cuál es la correcta. Sin embargo, esto no es posible porque dicha respuesta «es un juicio de valor determinado por factores emocionales y, por tanto subjetivo de por sí, válido únicamente para el sujeto que juzga y, en consecuencia, relativo»186. También Alf Ross puede encuadrarse claramente dentro del emotivismo metaético, y pueden verse aquí sus similitudes con el pensamiento de Kelsen incluso en el plano discursivo. Para este autor, la justicia es un término emotivo, dotado de una «poderosa fuerza motivadora (...) Todas las guerras han sido libradas en nombre de la justicia, y lo mismo puede decirse de los conflictos políticos entre las clases sociales», y es precisamente este hecho, la «aplicabilidad casi ubicua del principio de justicia», el que «despierta la sospecha de que algo anda mal con una idea que puede ser invocada en apoyo de cualquier causa»187. Precisamente lo que anda mal, lo que permite apelar a la idea de justicia o de moral correcta para defenderlo todo, es el carácter irracional de la moral, la imposibilidad de conocimiento racional –científico- en el ámbito de la ética. En este campo, «las palabras no tienen significado descriptivo alguno. Una persona que sostiene que cierta regla o conjunto de reglas –por ejemplo un sistema impositivo- es injusto, no indica ninguna cualidad discernible en las reglas. No da ninguna razón para su actitud; simplemente se limita a darle una expresión emocional. Dicha persona dice “Estoy en contra de esta regla porque es injusta”. Lo que debiera decir es: “Esta regla es injusta porque estoy en contra de ella”. Invocar la justicia, 185

KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, obra citada, p. 77. KELSEN, H., «¿Qué es Justicia?»,en ID., ¿Qué es Justicia?, obra citada, p. 39. Según este autor, «si se aborda el problema de la justicia desde un punto de vista científico y racional, no metafísico, y si se reconoce que existe una pluralidad de ideales de justicia diferentes y contradictorios, y que cada uno de ellos no excluye la existencia posible de los otros, entonces resultará que los valores de justicia constituidos por esos ideales no podrán considerarse sino como valores relativos», «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 43. 187 ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 333-334. 186

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es como dar un golpe sobre la mesa: una expresión emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto»188. De esta forma, la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral en estos dos autores –Kelsen y Ross- , es una consecuencia de la aceptación de la tesis del subjetivismo en su versión extrema, es decir, de la asunción de una postura metaética emotivista. Resulta ilustrativo de esta afirmación las palabras del propio Hans Kelsen al respecto, cuando mantiene de forma tajante que la tesis del subjetivismo y relativismo de los valores es donde «reside la característica esencial del positivismo frente a la teoría del Derecho natural. Positivismo y relativismo (de la teoría del conocimiento) van tan unidos como teoría del Derecho natural y absolutismo (metafísico)»189. El positivismo relativista defendido por el autor austriaco se dirige así, de forma directa, frente a la tesis –defendida por el iusnaturalismo- que afirma la posibilidad de enunciar una moral correcta absoluta, ya que «si se acepta que sólo hay valores relativos, entonces la afirmación de que las normas sociales tienen que contar con un contenido moral, de que tienen que ser justas para ser consideradas derecho, sólo significa que esas normas tienen que contener algo que sea común a todos los sistemas morales, en cuanto sistemas justos. Pero frente a la extraordinaria diferenciación en lo que, de hecho, los hombres en distintas épocas y en distintos lugares han considerado bueno y malo (...) no cabe establecer ningún elemento común a los contenidos de los diferentes órdenes morales»190. La teoría positivista del Derecho, que exige distinguir entre el Derecho y la moral, está directamente enfocada «contra la opinión tradicional, mantenida como cosa de suyo por la mayoría de los juristas, según la cual, sólo habría una única moral válida; La exigencia de distinguir el derecho de la moral (...) significa que la validez de un orden jurídico positivo es independiente de la validez de esa única moral absoluta exclusivamente válida»191. La tensión entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico es, por tanto, una consecuencia lógica de la existencia de dos concepciones «diametralmente opuestas. Para la primera, un derecho positivos sólo puede ser considerado válido en el supuesto y en la medida en que haya sido creado de 188

ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 339-340. KELSEN, H., «La idea del Derecho natural», en ID., La idea del Derecho natural y otros ensayos, obra citada, p. 28. 190 KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, obra citada, p. 77. 191 KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, obra citada, p. 79. De forma similar afirma en otro de sus trabajos que «la validez del derecho positivo es independiente de su relación con una norma de justicia: esta afirmación constituye la diferencia esencial entre la teoría del derecho natural y el positivismo jurídico (...) Los actos que crean las normas jurídicas pueden estar de acuerdo o en oposición con la norma de justicia», «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, pp. 33-34. 189

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conformidad con las exigencias de la justicia (...) Para la segunda concepción, la validez del derecho positivo no depende de la validez de la norma de justicia. Un derecho positivo es válido incluso si es injusto»192. La propia elección de Kelsen por la concepción positivista no es nada más que una consecuencia de asumir una concepción del Derecho realista y no idealista, que parte de la constatación empírica de la existencia de sistemas jurídicos con diferentes normas de justicia y la imposibilidad de demostrar racionalmente la “verdad”, es decir, el carácter absoluto, de alguna de ellas. Puesto que «no hay y no puede haber justicia absoluta para un conocimiento racional, y (...) se trata en realidad de un problema insoluble para el conocimiento humano: hay pues, que excluir este problema del ambito del conocimiento»193. Trasladado este principio al campo del Derecho y a su conocimiento, esto supone que el mismo no puede depender de la adecuación o no de un sistema jurídico a una determinada norma de justicia, que siempre es subjetiva y relativa. La dependencia entre la validez del Derecho y su justicia solamente tendría sentido «si la justicia fuese un valor absoluto, es decir, si se supone la validez de una norma de justicia que excluye la validez de cualquier otra norma que no esté conforme con aquélla»194. Por su parte, Alf Ross define como una de las tesis fundamentales del positivismo jurídico aquella que afirma que es «posible establecer la existencia y describir el contenido del derecho de un determinado país en un momento determinado en términos puramente fácticos, empíricos, basados en la observación e interpretación de hechos sociales (...) afirma, en especial, que no hace falta recurrir a ideas o principios tomados del derecho natural o de la moral natural»195. Se rechaza así el concepto de validez propuesto por el iusnaturalismo ontológico, que exige la adecuación a una determinada moral correcta, ya que ésta «es una idea apriorística que no puede ser reducida a términos empíricos definidos por medio de hechos observables (...) Si la ciencia del Derecho (...) se ha de entender como una ciencia empírica, no puede haber lugar en ella para ningún concepto de este tipo»196. 192

KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 99. 193 «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 160. 194 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 100. 195 ROSS, A., «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, obra citada, p. 12. El propio ROSS, A., hace referencia a la identificación de esta afirmación con la tesis de la separación conceptual entre Derecho y Moral propuesta por Hart, íbidem, nota 4. 196 Íbidem.

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Sin embargo, la tesis de la separación entre Derecho y moral es también defendida por aquellos autores positivistas que no mantienen una postura emotivista, y que, por tanto, afirman la posibilidad de enunciar una moral correcta. Queda claro que eso es así, por ejemplo, en el pensamiento de Herbert L. A. Hart, que ha dedicado parte de su obra a temas éticos desde una perspectiva que, desde luego no puede considerarse como emotivista197. Así, afirma que el hecho de reconocer fines últimos o valores morales es «tan poco materia de elección, actitud, sentimiento o emoción, como la verdad de los juicios de hecho sobre lo que es el caso. En la discusión moral característica los participantes no se limitan a expresar o a inflamar sentimientos (...) sino que llegan a reconocer después de concienzudo examen y reflexión que un caso inicialmente disputado cae dentro del ámbito de un principio vagamente aprehendido (que no es en sí más “subjetivo”, más “fiat de la voluntad” que cualquier otro principio de clasificación), y esto tiene título a ser llamado “cognoscitivo” o “racional” como cualquier otra clasificación de particulares inicialmente controvertida»198. El profesor de Oxford acepta claramente la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral, enunciándola como «la pretensión de que no existe conexión necesaria entre el derecho y la moral, o entre el derecho que es y el que debe ser»199, o también como la «afirmación simple de que en ningún sentido es necesariamente verdad que las normas jurídicas reproducen o satisfacen exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir así»200. Hart reconoce que esta tesis es lugar común «en la obra de todos los filósofos del derecho, incluidos Bentham, Austin y yo mismo, cuya obra es considerada como parte de una tradición positivista anglosajona»201. Pero no se queda ahí, sino que rápidamente insiste en la posibi197 Como ejemplo esclarecedor de esta afirmación puede verse su tratamiento de la justificación de la pena en HART, H. L. A., Punishment and Responsability. Essays in the Philosophy of Law, Clarendon Press, Oxford, 1968. 198 HART, H. L. A., «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, trad. y nota preliminar de G. R. Carrió, Depalma, Buenos Aires, 1962, pp. 58-59. 199 HART, H. L. A., «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, obra citada, p. 16, n. 25. Precisamente, este trabajo es una defensa de dicha tesis y una contestación a las críticas que más frecuentemente se le han planteado. 200 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 230. 201 HART, H. L. A., «El nuevo desafío al positivismo jurídico», obra citada, p. 4. En el mismo sentido, afirma en otro de sus trabajos que tanto Bentham como Austin «insistieron constantemente en la necesidad de distinguir, con firmeza, el derecho que es del derecho que debe ser», HART, H. L. A., «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, obra citada, p. 3.

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lidad de mantener dicha opción sin la necesidad de defender una postura emotivista, al tratarse de dos posiciones que no se implican necesariamente. Independientemente de la postura que se mantenga en el plano metaético, esto no tiene efectos para la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral. De esta forma, aunque mantengamos una postura que afirme la posibilidad de enunciar una moral correcta, es decir, aunque sostengamos «que los juicios morales son tan racionalmente defendibles como cualquier otra clase de juicios», esto no afecta a la distinción entre el «Derecho que es y el Derecho que debe ser (...) Las normas jurídicas, aunque fueran moralmente inicuas, continuarían (...) siendo normas jurídicas. La única diferencia que traería aparejada la aceptación de este punto de vista (...) sería que la iniquidad moral de tales normas es algo que puede ser demostrado (...) Pero la demostración de esto no probaría que la regla no es, o es, derecho»202. Igualmente, Norberto Bobbio rechaza la existencia de una conexión necesaria entre la tesis de la separación conceptual y el relativismo moral, entre el que puede incluirse, como su visión más extrema, al emotivismo. Según él, establecer dicha conexión necesaria no es lícito porque aunque la filosofía moral que supone «el relativismo ético acompaña o a menudo está ligada al positivismo jurídico, o aún más simplemente, que la mayor parte de aquellos que pueden ser considerados como juspositivistas (...) son también, en lo ético, relativistas, (....) un buen número de juspositivistas (...) son partidarios de una filosofía moral objetivista (...) y por lo tanto no son relativistas»203. Efectivamente, un positivista metodológico, que defienda la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral, puede mantener, como ya se ha insistido en ello, cualquier postura desde el punto de vista metaético, y desde luego, Bobbio parece decantarse por una posición no emotivista, es decir, de defensa de la posibilidad de enunciar una moral correcta. Sólo así puede entenderse su afirmación de que en el plano de las ideologías, es decir, de los valores, «donde no es posible ninguna tergiversación, soy jusnaturalista»204. 202 HART, H. L. A., «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, obra citada, p. 59. De hecho, esta tesis, es defendida por autores que, como Bentham y Austin, no eran partidarios del emotivismo, sino que defendían la posibilidad de enunciar una moral correcta, Vid. HART, H. L. A., «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, obra citada, p. 56. 203 BOBBIO, N., «Otras consideraciones acerca del positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 96. 204 BOBBIO, N., «Jusnaturalismo y positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 89.

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Se ha visto hasta ahora que independientemente de la posición metaética que se asuma –y por tanto que se considere que puede o no enunciarse una moral correcta-, lo que caracteriza al positivismo como metodología es la defensa de la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral. Parece ahora necesario hacer alguna aclaración a este respecto, ya que esta tesis, y la neutralidad valorativa que su defensa conlleva, «no puede ser presentada como una cualidad del objeto por identificar y conocer –el derecho-, sino como una exigencia metodológica que debe satisfacer el agente de dicha identificación y conocimiento, o sea, el jurista»205. Obviamente, esta limitación del alcance de la tesis de la separación entre Derecho y moral como un postulado de pureza que «no se refiere al proceso de creación y aplicación del derecho sino (...) a la teoría jurídica, esto es, al conocimiento del derecho»206, supone la existencia de múltiples conexiones entre el Derecho y la moral que no han sido negadas, sino más bien reconocidas, por los representantes del positivismo jurídico contemporáneo que se están utilizando en este trabajo como exponenentes de esta corriente207.

205 SQUELLA, A., «El positivismo jurídico y la tesis de la distinción entre derecho y moral», en ID., Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, Fontamara, México, 1998, p. 23. Creo que es en este sentido en el que HIERRO, L. L., afirma que la tesis de la separación entre Derecho y moral es una tesis «axiológica», «¿Por qué ser positivista?», Doxa, núm. 25, 2002, p. 279. 206 KELSEN, H., «El profesor Stone y la Teoría Pura del Derecho» (Trad. de R. Inés, W. de Ortiz y Jorge A. Bacqué), en ID., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, obra citada, p. 85. Según el propio Kelsen, incluso algunos de sus críticos que le acusan de convertir su Teoría Pura del Derecho en una teoría vacía e inútil, al carecer de contenidos, reconocen posteriormente que la idea de pureza no se refiere al contenido del Derecho sino a la actividad del jurista que lo describe. En este sentido, afirma que el propio profesor Stone acaba reconociendo que la Teoría Pura del Derecho no pretende negar «“que existen conexiones estrechas entre el derecho y esas otras materias [la ética y la sociología]. Tiende, más bien, a mantener a la teoría del derecho dentro de los límites de un método que le es propio”», íbidem, p. 89. 207 Por esta razón quizás sería más correcto hablar, como propone ASÍS, R., de., en lugar de separación conceptual entre Derecho moral, de una «conexión aleatoria entre Derecho y moral (es decir, todos Derecho expresa una opción moral, pero no hay unos contenidos determinados de moralidad que necesariamente deban estar presentes en el Derecho para ser considerado como tal)», «De nuevo sobre la relación entre el Derecho y el Poder», Anuario de Filosofía del Derecho, Nueva Época, tomo XVII, 2000. Vid, igualmente, de este autor, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximación dualista, Dykinson, Madrid, 2001, donde afirma desde esta óptica positivista de la defensa de una conexión aleatoria entre Derecho y moral, que esta forma de positivismo «es capaz de dar cuenta de la dimensión moral de los derechos desde su consideración de normas básicas que expresan opciones éticas en cuanto a la determinación de su significado, independientemente de que finalmente esto dependa de la decisión de un órgano», p. 18.

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Así, puede constatarse que el Derecho es, en palabras de Alf Ross, «uno de los factores del medio ambiente que conforman las actitudes morales individuales», y que la moral, por su parte, es uno de «los factores prácticos que, a través de la “conciencia jurídica moral”, contribuyen a conformar la evolución del Derecho»208. Resulta evidentemente que todo sistema jurídico es «estructuralmente moral», en el sentido de que es reflejo de una determinada opción ideológica, y por tanto, de una concepción axiológica asumida por el poder que sustenta dicho sistema209. De esta forma, como señala Herbert L. A. Hart, habrá una coincidencia de facto entre muchas exigencias morales y jurídicas, debida al hecho contingente de que el poder, «a menudo conscientemente, ha prohibido jurídicamente lo que está moralmente prohibido, y ha hecho jurídicamente obligatorio lo que es moralmente obligatorio» conforme a la moral determinada que éste sustenta210. Además, los sistemas jurídicos incorporan entre sus normas determinadas cláusulas que hacen referencia general a la moral, como los principios que en el ámbito, sobre todo del Derecho privado, hacen referencia a las “buenas costumbres” o a la “buena fe”. Algunas veces incluso se incluyen principios morales al nivel más alto, es decir, en las cláusulas constitucionales, de tal forma que éstos son reconocidos «como parte de un criterio básico de validez jurídica. En tales casos, incluso los actos normativos de los supremos Legis-

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ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, p. 91.Vid., en el mismo sentido, ROSS, A., «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, obra citada, p. 13. También HART, H. L. A., afirma de forma muy parecida que «como hecho histórico, el desarrollo de los sistemas jurídicos ha estado podesoramente influído por la opinión moral, y, a la inversa, que los patrones morales han sido profundamente influídos por el derecho, de modo tal que el contenido de muchas normas jurídicas refleja principios o normas morales», «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, obra citada, p. 10. 209 Vid. FERNÁNDEZ, E., Filosofía, Política y Derecho, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 23. Como afirma GARZÓN VALDÉS, E., refiriéndose a esta tesis de la separación conceptual y su polémica con la tesis de la identificación, ningún partidario de la misma «niega que los sistemas jurídicos sean reflejo más o menos fiel de las convicciones morales de quienes detentan el poder en una sociedad determinada», «Derecho y moral», en GARZÓN VALDÉS, E., y LAPORTA, F. J.(editores), El Derecho y la Justicia, Trotta, Madrid, 1996, p. 397. Evidentemente, dicha concepción axiológica incluida en el Derecho –es decir, la moral positiva- puede ser la moral social dominante, pero también puede ser una moral minoritaria de un determinado sector de la sociedad, siempre que sea éste el que detenta el poder. Casos como el del sistema del Apartheid en Sudáfrica son bastante clarificadores al respecto. 210 HART, H. L. A., El nuevo desafío al positivismo jurídico, obra citada, p. 7.

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ladores pueden ser considerados inválidos si carecen de conformidad con tales principios»211. Todas estas conexiones entre el Derecho y la moral positiva –al igual que algunas otras que seguramente se hayan pasado por alto- son ciertas y, sin embargo, son perfectamente compatibles con la tesis de la separación entre Derecho y moral. Norbert Hoerster es absolutamente claro a este respecto cuando mantiene que «la posibilidad de una norma jurídica de acuerdo con la cual las leyes inmorales no son derecho válido no contradice en absoluto la doctrina iuspositivista (...) Los criterios del derecho válido o inválido no tienen por qué ser de naturaleza exclusivamente formal, procedimental; pueden perfectamente incluir elementos materiales, concretos (...) Desde el punto de vista iuspositivista, todo esto es perfectamente posibile»212. La razón de dicha compatibilidad, obviamente, consiste en que se trata, en todo caso, de conexiones contingentes con una moral determinada, en el sentido de que sólo se mantienen mientras que ésta se convierte por el poder en moral positiva, pero nada impide que dicha moral positiva sea otra. Como afirma Hans Kelsen, las normas jurídicas «son establecidas por actos de voluntad humana, y no por una voluntad sobrehumana», por lo que «los valores que a través de ellas se constituyen son arbitrarios. Otros actos de voluntad humana pueden producir otras normas, contradictorias con las primeras, que constituyen a su vez otros valores, opuestos a los primeros. Lo que, conforme a aquéllas, sería bueno, puede ser malo según éstas. De ahí que las normas establecidas por los hombres, y no por una autoridad sobrehumana, constituyen sólo valores relativos»213. La tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral 211

Íbidem. De forma similar, HART, H. L. A., en el postcriptum a la segunda edición inglesa de El concepto de Derecho, acepta «explícitamente que la regla de reconocimiento puede incorporar, como criterios de validez jurídica, la conformidad con principios morales o valores sustantivos (...) No hay nada en mi libro que sugiera que los criterios fácticos suministrados por la regla de reconocimiento deban ser exclusivamente asuntos de linaje: pueden ser más bien limitaciones sustantivas al contenido de la legislación, tales como en las enmiendas decimosexta o decimonovena de la Constitución de los Estados Unidos», en La Decisión judicial: el debate Hart-Dworkin, estudio preliminar de César Rodríguez, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Bogotá, 2000, p. 106. Parece quedar así bastante claro, como insiste PRIETO, L., que «la tesis positivista de que no existe una relación necesaria entre el Derecho y la moral no queda desmentida por el echo de que circunstancialmente pueda darse esa relación, como ocurre en el Estado Constitucional», “El constitucionalismo de principios, ¿entre el positivismo y el iusnaturalismo? (A propósito de “El Derecho dúctil” de Gustavo Zagrebelsky)”, Anuario de Filosofía del Derecho, vol. XIII, 1996, pp. 125-158, en concreto, p. 155. 212 HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 141. 213 KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, obra citada, p. 31.

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no niega, por tanto, las conexiones entre el Derecho y una moral determinada, sino que sencillamente hace hincapié en la constatación de que las mismas son contingentes, ya que diferentes sistemas jurídicos positivizan diferentes morales. Lo que niega es que exista una conexión necesaria entre el Derecho y una moral determinada que el jurista –como científico del Derecho- considere como correcta y propone, por tanto, que éste debe determinar la validez del Derecho de forma valorativamente neutral, a través de hechos empíricamente constatables, entre los cuales, por supuesto, pueden incluirse dichas conexiones contingentes entre Derecho y moral positiva214. El propio Alf Ross reconoce que «no hay razón para que un positivista niegue (...) cualquier (...) relación posible entre el derecho y la moral (moral positiva, hechos morales). Si esto hubiera sido entendido siempre así, se habría evitado una gran cantidad de críticas y discusiones irrelevantes»215. También Herbert L. A. Hart ha hecho referencia a la compatibilidad de estas conexiones contingentes entre Derecho y moral (positiva) al advertir que «ningún “positivista” podría negar que estos son hechos, o que la estabilidad de los sistemas jurídicos depende en parte de tales tipos de concordancia con la moral»216. Pero, en cualquier caso, dichas conexiones no afectan a la tesis de las fuentes sociales del Derecho -es decir, a la determinación de la validez del Derecho a través de hechos empíricamente verificables- ya que las mismas pueden considerarse como parte de la «práctica social» que incluye a «los jueces y a los ciudadanos ordinarios» y que «determina lo que en cualquier sistema jurídico dado son las fuentes últimas del derecho o criterios últimos o tests últimos de validez jurídica»217. Aquí, la tensión entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo se manifiesta en que se proponen dos conceptos de Derecho positivo. El positivismo jurídico propone un concepto descriptivo de Derecho positivo, entendida esta afirmación, exclusivamente, de forma que la validez del Derecho se determina por una serie de hechos empíricamente constatables, entre los que puede encontrarse, por supuesto, ciertas dimensiones referi214 En este sentido es en el que CAMPBELL, T. afirma que el positivismo jurídico es una teoría normativa «que recomienda que creamos y sostengamos sistemas jurídicos en los que el Derecho se identifique, se siga y aplique sin recurrir a las opiniones morales de aquellos envueltos en este proceso», “El sentido del positivismo jurídico”, DOXA, 25, 2002, pp. 303-311, en concreto, p. 307. 215 ROSS, A., «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, obra citada, p. 13. 216 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 252. 217 HART, H. L. A., El nuevo desafío al positivismo jurídico, obra citada, p. 5.

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das a valores siempre que ellas formen parte de la moral positiva. Mientras tanto, el iusnaturalismo ontológico propone un concepto normativo de Derecho positivo, de manera que su validez no depende sólo de la constatación empírica de determinados hechos sino también de la conformidad entre el mismo y una determinada moral correcta a la que se denomina Derecho natural, estableciéndose por tanto una conexión necesaria entre el Derecho y dicha moral correcta, independientemente de que ésta haya sido convertida o no en moral positiva. Evidentemente, de estos dos conceptos de Derecho creo que es preferible el concepto positivista. Ahora bien, recordando la preferencia por una concepción convencionalista del lenguaje, a la que ya se ha aludido, resulta que la elección del concepto positivista de Derecho debe basarse en argumentos que demuestren la utilidad de éste frente al iusnaturalista. En este sentido, voy a distinguir dos bloques de argumentos: el argumento teórico-científico y los argumentos prácticos. El primero ha sido formulado directamente por el positivismo, y creo que no puede encontrar ninguna réplica consistente por parte de sus adversarios. Los segundos, serían presentados por el positivismo como contraargumentos frente al iusnaturalismo y la afirmación de éste de que, incluso aceptando los inconvenientes planteados por el argumento teórico-científico, un concepto de Derecho iusnaturalista es preferible por sus ventajas prácticas, al facilitar la lucha contra la injusticia del Derecho. En este sentido, creo que este segundo bloque de argumentos aporta razones que, si no permiten preferir un concepto de Derecho positivista, al menos dejan la cuestión en tablas, por lo que aún así nos quedaría el primer argumento para preferir una aproximación positivista al concepto de Derecho. A) El argumento teórico-cientifico La consistencia de este argumento parece bastante sólida, y ni los propios iusnaturalistas pueden, como intentará demostrarse, negarla de forma coherente, aunque para ello se hace necesario acudir a una distinción común en el ámbito de la filosofía del Derecho, entre el punto de vista externo y el punto de vista externo, o si se prefiere, entre observadores y participantes, y que fue perfectamente enunciado por Herbert L. A. Hart. Según el autor inglés, existe un punto de vista externo a los sistemas jurídicos (el del observador) a través del cual nos limitamos a describir que el sistema existe (es decir, goza de validez) o que una determinada norma jurídica existe (es válida) dentro del sistema o incluso, que una conducta es obligatoria o está prohibida o permitida por el sistema, pero a tra-

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vés del cual no establecemos afirmaciones genuinas sobre lo que debe o no debe hacerse. En este punto de vista externo es en el que se sitúa la actitud de «un observador que registra ab extra el hecho de que un grupo social acepta tales reglas, sin aceptarlas por su parte. La expresión natural de este punto de vista externo no es (...) “El derecho dispone que...” (...) sino “En Inglaterra reconocen como derecho... cualquier caso sancionada por la Reina en Parlamento...” (...) Denominaremos a la segunda forma de expresión un enunciado externo, porque es el lenguaje natural de un observador externo del sistema que, sin aceptar su regla de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan»218. Por supuesto, como ha señalado Liborio L. Hierro, para desarrollar este punto de vista externo no basta con la mera observación, «sino que se requiere algo más, esto es: comprender el sentido que ellos atribuyen a ciertas pautas adicionales o a ciertos actos de autoridad. Un observador absolutamente externo –un marciano observando la tierra- podría afirmar que “cuando se enciende una luz roja los terrestres se paran y se tocan la nariz”, del mismo modo que un observador absolutamente ignorante podría afirmar que “el ajedrez es un juego que nunca se empieza moviendo la ficha con forma de torre ni la ficha con forma de peón que está colocada en un extremo”»219. Se trata, por tanto, de un punto de vista externo a las prácticas sociales pero lo suficientemente «cerca de ellas como para interpretar los hechos de acuerdo con los sentidos que los sujetos de esas prácticas les atribuyen», es decir, «una observación que “comprende” lo que quieren decir quienes las usan, aunque el observador se limite a mencionarlas y no a usarlas él mismo»220. En cuanto al punto de vista interno, el del participante en el sistema jurídico, como el propio Herbert L. A. Hart afirma, quizás la forma más simple de este punto de vista sea la expresión “El derecho dispone que...” «que podemos hallar en boca no sólo de los jueces sino de los hombres comunes que viven bajo un sistema jurídico, cuando identifican una determinada regla del sistema. Tal expresión, como “saque lateral” o “gol”, es el lenguaje de una persona que aprecia una situación por referencia a reglas que, conjuntamente con otras personas, aquélla reconoce como apropiadas para ese propósito»221. A esta forma de expresión se la puede denominar «un enunciado interno, porque manifiesta el punto de vista interno y es usada con naturalidad por quien acepta la regla de reconocimiento y sin re218 219 220 221

HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 128. HIERRO, L. L., «¿Por qué ser positivista?», obra citada, pp. 264-265. HIERRO, L. L., «¿Por qué ser positivista?», Doxa, núm. 25, 2002, p. 265. HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 128.

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nunciar al hecho de que ella es aceptada, la aplica al reconocer como válida alguna regla particular del sistema»222. Una vez hechas estas aclaraciones223, puede volverse la vista otra vez sobre la alternativa entre el concepto positivista de Derecho positivo y el concepto iusnaturalista. El positivismo jurídico propone un concepto moralmente neutral de Derecho mientras que el iusnaturalismo propone un concepto que lo vincula con el cumplimiento de una determinada moral correcta. De esta forma, lo que en principio separa a los iusnaturalistas de los positivistas en cuanto al concepto de Derecho es, según las palabras del propio Alf Ross, una cuestión de «clasificación y terminología (...) Si un jusnaturalista quiere reservar el término “derecho” para un orden revestido de algún valor moral es porque quiere destacar terminológicamente la diferencia moral entre diferentes sistemas. Y si un positivista prefiere clasificar como orden jurídico todo orden que tenga la misma estructura que un orden jurídico típico, cualquiera que sea su valor moral, es porque quiere destacar, también terminológicamente, la similitud fáctica estructural entre sistemas diversos, cualesquiera sean sus calificaciones morales»224. No obstante, independientemente de que a esas “normas positivas” a las que desde un punto de vista positivista se las denomina en todo caso Derecho, se les de este nombre o se les niegue -como pretende el iusnaturalismo en caso de que sean contrarias a dicha moral correcta-, ni siquiera esta última corriente puede prescindir de la necesidad de identificarlas y conocerlas ni negar la importancia de dicha función. Debe tenerse en cuenta, en este sentido, y aun a riesgo de insistir en algo obvio, que el concepto iusnaturalista ontológico de validez del Derecho no supone la negación de los criterios de validez del positivismo jurídico, sino la ampliación de éstos a través de una conexión obligatoria entre dichas “normas positivas” y una moral correcta. Dicho de otra forma, el iusnaturalismo ontológico sólo reconoce como Derecho a aquellas “normas positivas” sobre las que, además de poder constatar empíricamente ciertos hechos, referidos a su producción y efectividad, sean moralmente correctas o justas. Como afirma Robert Alexy, «ningún no positivista que merezca ser tomado en 222

Íbidem. Para un análisis más detallado del punto de vista externo e interno en Hart, puede consultarse SASTRE, S., Ciencia jurídica positivista y neoconstitucionalismo, McGraw Hill, Madrid, 1999, cap. III, pp. 69 y ss. 224 ROSS, A.. «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, obra citada, p. 20. 223

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serio excluye del concepto de derecho los elementos de la legalidad conforme al ordenamiento y de la eficacia social»225. Ahora bien, si esto es así, resulta que los iusnaturalistas tienen que estar necesariamente de acuerdo con los positivistas en que dentro de dichas “normas positivas”, aquellas que quedan excluidas del concepto de Derecho iusnaturalista por ser injustas reunen las mismas características que las justas, en el sentido de que, como afirma Norbert Hoerster, «1. Han sido creadas de acuerdo con la Constitución eficaz en una sociedad. 2. Forman parte de un orden normativo que prevé la aplicación de la coacción física y que es aplicado regularmente por los funcionarios estatales (...) 3. Quien se niegue a obedecer estas normas tiene que contar con las consecuencias amenazadas»226. En este sentido, Alf Ross ha señalado que no sólo no hay ninguna razón para que un iusnaturalista no admita la tesis positivista y reconozca la posibilidad de describir en términos puramente empíricos dichas “normas positivas” sino que para poder responder a la cuestión de si dichas normas son Derecho, en el sentido iusnaturalista, es necesario saber si existen y cuál es su contenido227. Un iusnaturalista ontológico afirmará que a pesar de que todo esto es cierto, existen razones para excluir a esas “normas positivas” injustas del concepto de Derecho. Sin embargo, dichas razones nunca podrían estar vinculadas con el objeto que constituye el concepto positivista del Derecho, es decir, el conocimiento científico del Derecho desde el punto de vista de un observador externo, no interesado por la valoración moral de las normas sino por la identificación de aquéllas cuyo cumplimiento es exigido en una determinada comunidad, cumpliendo así una función de organización social. Desde este punto de vista, siguiendo de nuevo a Hoerster, una pareja de homosexuales que proyecta un viaje a Sudamérica razonablemente querrá saber antes de iniciar el viaje en cuáles países sudamericanos existen “normas positivas” que castigan el comportamiento homo225

ALEXY, R., El concepto y la validez del Derecho, obra citada. p. 14. HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 20. 227 Vid. ROSS, A.. «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, obra citada, pp. 19-20. El propio ROSS, A., destaca que un supuesto defensor de las teorías del Derecho natural como Alfred Verdross resaltó en su libro Abendländishe Rechtsphilosophie que un iusnaturalista no sólo «no puede negar la posibilidad de que existan normas que, aunque contrarias al derecho natural, son eficaces y, por esta razón, adecuadas como objeto de una investigación científica», sino que «está inclusive obligado a tratar de conocer todo derecho positivo como tal, porque no podrá valorar las normas eficaces si antes no ha establecido su existencia y verificado su alcance y contenido, ya que toda valoración presupone el conocimiento previo del objeto de ella», íbidem, p. 22. 226

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sexual, y «la enseñanza de los moralistas liberales en el sentido de que un castigo estatal de la homosexualidad es un Unrecht no le sirve de nada a esta pareja»228. Si un Derecho, por muy injusto que sea, cumple dicha función, es decir, si es generalmente obedecido, y el incumplimiento de sus normas es generalmente castigado, parece haber buenas razones para incluir a éste –desde un punto de vista científico- bajo el concepto de Derecho, ya que no hay nada que, desde la perspectiva del observador externo, y excluyendo por tanto la valoración que de él hagamos, distinga a este Derecho de un Derecho justo229. La negativa del iusnaturalismo a incluir al Derecho injusto bajo el concepto de Derecho no está, por tanto, basada en argumentos de conveniencia científica, sino en consideraciones morales, y en este sentido, es tan arbitraria y poco funcional como la decisión, basada en consideraciones estéticas, de un zoologo que excluyera del concepto zoológico de cisne a los de color negro230. Además, la aceptación de los postulados iusnaturalistas, y de su concepto «restringido de Derecho», al excluir del ámbito del objeto de la ciencia del Derecho las leyes moralmente inícuas, produciría gran confusión en la disciplina del Derecho dejando fuera de ésta gran parte de los sistemas jurídicos que han tenido lugar en la historia de la humanidad, de ahí que ni la historia 228

HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 22. En este sentido, LAPORTA, F. J., afirma la necesidad de mantener un punto de vista positivista y, por tanto, «vindicar una vez más a un observador externo capaz de dar sentido a una denuncia que se me antoja extremadamente educadora y necesaria. Al fin y al cabo, aunque todo el mundo viva en el seno de algún ordenamiento jurídico, la mayoría lo hace en el papel de sujeto paciente o, lo que es lo mismo, de mero observador extraño que sufre o disfruta como destinatario la regulación jurídica en cuestión», «Derecho y moral: vindicación del observador crítico y aporía del iusnaturalista», en ID., Entre el Derecho y la moral, Fontamara, México, 1995, p. 107. 229 Este mismo argumento aportaría buenas razones para solucionar una cuestión que se dejó planteada más arriba, la denominación de una determinada moral sustantiva o justicia material –se considere ésta como correcta o no- como Derecho natural. Éste no cumple la función de organización social que se atribuye al Derecho y, por tanto, sería más adecuada su denominación como “moral” y no como “Derecho”. 230 Vid., en este sentido, ROSS, A.. «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, obra citada, p. 21. En el mismo sentido, afirma HOERSTER, N., con un ejemplo similar, que desde el punto de vista del observador externo, excluir del concepto de Derecho al Derecho injusto es «tan funcional como no utilizar el concepto “tiempo” de una manera valorativamente neutra sino en el sentido de “buen tiempo”, para introducir como un nuevo concepto el concepto, por ejemplo, de “tiempo real”, en cuyo caso el tiempo real sólo algunas veces (por ejemplo, cuando brillase el sol) sería un tiempo propiamente dicho», En defensa del positivismo jurídico, obra citada, p. 21.

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del Derecho ni otros estudios jurídicos hayan «considerado provechoso hacerlo»231. Esta confusión se traslada al ámbito lingüístico, ya que incluso aceptando que el término “Derecho” debiera reservarse para el Derecho justo, como propone el iusnaturalismo ontológico, abandonando así su sentido éticamente neutral, ¿qué palabra debería entonces utilizarse para referirse a esas “normas positivas injustas”? Ni siquiera los iusnaturalistas parecen ponerse de acuerdo sobre esto y utilizan diferentes expresiones para referirse a esas “normas positivas” injustas. Pero en todo caso, y utilizando las palabras de Carlos S. Nino puestas en boca del ficticio juez Ticio, necesitan constantemente «recurrir a circunloquios artificiosos para hacer referencia» a dichas “normas positivas” injustas «sin usar la expresión “derecho”»232. El problema no acaba aquí, ya que si así fuera, bastaría con establecer la convención de denominar a esas “normas positivas” injustas con cualquier otro nombre, por ejemplo, “norma estatal”, como sugiere Norbert Hoerster. La dificultad y la confusión del concepto iusnaturalista de Derecho se relacionarían ahora con la importante revolución lingüística que esta opción conceptual y terminológica supone si se lleva, de forma coherente, hasta sus últimas consecuencias. Ésta afecta no sólo al propio concepto de Derecho, sino a otros muchos como capacidad jurídica, relación jurídica, igualdad de Derecho, validez jurídica, acto y negocio jurídico, etc., que tendrían que ser modificados cuando nos encontrasemos ante un sistema de “normas estatales” injustas ya que no les sería aplicable el calificativo “jurídico/a” o “de Derecho”. De ahí que como afirma el profesor de la Universidad de Maguncia, no parezca haber «ningún término sustitutivo que pudiera asumir sin mayores problemas la función de un concepto de derecho entendido de manera valorativamente neutra»233, y esto le sitúa de nuevo en desventaja con el concepto positivista de Derecho, valorativamente neutro, y que, por tanto, permite al «ético jurídico» o al «político jurídico» utilizar medios lingüísticos inequívocos para «expresar su interés crítico-moral. Pueden, perfectamente, desde una perspectiva moral, calificar a un orden jurídico vigente, en su totalidad o con referencia a una norma jurídica particular válida, como “incorrecto”, “injusto” o “ilegítimo” así como también formular la exigencia moral de que no se les preste obediencia. Cualquiera entenderá una tal forma de hablar»234. 231 232 233 234

HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 259. NINO. C. S., Introducción al análisis del Derecho, obra citada, p. 24. HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, obra citada,p. 22. HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, obra citada,p. 143.

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B) Los argumentos prácticos En cualquier caso, puede que los argumentos hasta aquí expuestos no resulten convincentes para un iusnaturalista que, a pesar de reconocerles cierto valor, pueda pensar que las ventajas prácticas de mantener un concepto de Derecho vinculado con el respeto a las exigencias de la moral correcta son mayores que los inconvenientes teóricos. Según el iusnaturalismo, su concepto de Derecho facilitaría en mayor medida que el positivista la crítica y la lucha contra la injusticia del Derecho desde el punto de vista de los participantes en el sistema, tanto los ciudadanos en general como los juristas, especialmente los jueces. El punto de partida respecto a los ciudadanos en general es que existe cierta tendencia entre éstos a legitimar el carácter moral de una acción a través de su legalidad. Desde este punto de vista, la asunción por los juristas de un concepto de Derecho positivista, puede confundir a los ciudadanos e inducirles a legitimar acríticamente toda norma jurídica. Esta situación, sin embargo, se evitaría con un concepto de Derecho iusnaturalista que excluyera del mismo a las normas materialmente injustas, dejando claro a los ciudadanos que no tienen por qué obedecerlas. En relación con los juristas, se afirma que un concepto de Derecho iusnaturalista permite luchar mejor que el positivista contra los efectos de las normas jurídicas injustas, ya que los jueces podrían negarse a aplicarlas alegando sencillamente que no son Derecho. Un claro ejemplo de afirmación de la mayor utilidad práctica del concepto iusnaturalista de Derecho puede encontrarse en la obra de Gustav Radbruch tras su conversión al iusnaturalismo después de la Segunda Guerra Mundial y en la defensa y desarrollo de sus argumentos que, desde posiciones no positivistas, ha llevado a cabo Robert Alexy235. Frente a estos argumentos expuestos desde filas iusnaturalistas, el positivismo ha contraatacado -principalmente a través de Herbert L. A. Hart236- presentando réplicas a los mismos. 235

Vid. RADBRUCH, G., Arbitrariedad Legal y Derecho supralegal, Trad. de María I. Azareto de Vásquez, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962 y ALEXY, R., El concepto y la validez del Derecho, obra citada, pp. 46 y ss. 236 Vid., HART, H. L. A., «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, obra citada, pp. 40 y ss. La publicación original de este trabajo se realizó, bajo el título de «Positivism and the separation of law and morals» en la Harvard Law Review, vol. 71, 1958, pp. 593-629, y en el mismo número puede encontrarse también un tratamiento de la posición de Radbruch elaborado por FULLER, L., bajo el título «Fidelity to Law», pp. 630-671.

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B.1) El argumento de la pervivencia de la legitimación acrítica Ciertamente, el argumento de que el positivismo desencadena en una legitimación acrítica de las normas jurídicas ha sido, cuando menos, uno de los mayores críticas que desde las filas del iusnaturalismo se han dirigido contra esta corriente. En este sentido, es ya sabido que el importante renacimiento de las doctrinas iusnaturalistas después de la Segunda Guerra Mundial se debió, en gran parte, a la consideración de que el positivismo había contribuido de alguna forma al mantenimiento del totalitarismo y sus injusticias237. Así, baste como botón de muestra la afirmación de Radbruch, tras su conversión al iusnaturalismo. Según el gran jurista alemán el «Nacionalsocialismo supo maniatar a sus secuaces, por una parte a los soldados, por la otra a los juristas, por medio de dos principios: “órdenes son órdenes” y “la ley es la ley”». Sin embargo, mientras que el principio “órdenes son órdenes”, aplicable a los soldados, nunca «gozó de validez ilimitada», de forma que la «obligación de obediencia cesaba respecto de las órdenes orientadas hacia fines delictivos de quien las daba (Código Penal Militar, artículo 47)», el principio de “la ley es la ley”, válido en el campo de los juristas, «no conoció por el contrario ninguna limitación» y era «la expresión del pensamiento jurídico positivista que durante decenios predominó casi sin oposición entre los juristas alemanes»238. De esta forma, el positivismo desempeñaría una labor conservadora de los sistemas político-jurídicos vigentes, independientemente de su legitimidad y su justicia o corrección moral, que se manifestó de forma absolutamente evidente en el caso del régimen nazi. Por el contrario, el iusnaturalismo cumpliría una 237 PÉREZ LUÑO, A.E., ha sido uno de los muchos que ha señalado que «el dilatado eco suscitado por la problemática iusnaturalista va ligado a lo que se ha dado en llamar la reductio ad hitlerum; esto es, a la responsabilización del positivismo jurídico como teoría antagónica del Derecho Natural, del advenimiento y ulterior desarrollo de los totalitarismos nazi y fascista», Lecciones de Filosofía del Derecho: presupuestos para una filosofía de la experiencia jurídica, Mergablum, Sevilla, 1998, p. 206. 238 RADBRUCH, G., Arbitrariedad Legal y Derecho supralegal, obra citada, p. 21. En el mismo sentido, había escrito ya RADBRUCH, G., en 1945 –un año antes de la publicación de Arbitrariedad Legal y Derecho supralegal- que «mientras para el soldado cesan el deber y el derecho de obediencia cuando se percata de que la orden se propone un delito o una contravención, el jurista no conoce, desde hace cerca de cien años que murió el último jusnaturalista entre los juristas, excepción alguna a la validez de la ley y a la obediencia del súbdito frente a ella. La ley vale porque es ley y es ley cuando tiene el poder de imponerse en la regularidad de los casos. Esta concepción de la ley y su validez (la denominamos doctrina positivista) dejó a los juristas y al pueblo inermes frente a las leyes más arbitrarias, crueles y criminales. En resumidas cuentas, equipara el derecho con el poder: solo donde hay poder, hay derecho», «Cinco minutos de Filosofía del Derecho», en ID., Relativismo y Derecho, trad. de L. Villar Borda, Editorial Temis, Bogotá, 1992, p. 71.

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función progresista, de concienciación crítica frente a las normas de los sistemas injustos que favorecería el cambio de las mismas. Ahora bien, ¿es esto cierto? ¿puede atribuírsele al positivismo dicha función conservadora, de legitimación acrítica, y al iusnaturalismo la función contraria, progresista o reformadora, de crítica y cambio de los sistemas jurídicos injustos? Un análisis medianamente serio podría confirmar que hubo juristas positivistas que apoyaron al régimen nazi y que incluso se convirtieron en sus ideólogos, pero también hubo importantes positivistas que no sólo no apoyaron a este régimen, sino que fueron perseguidos por el mismo. El propio Radbruch, que antes del régimen nazi e incluso durante el mismo, previamente a su conversión al iusnaturalismo, defendió los postulados del positivismo, fue una de las primeras víctimas académicas del régimen, al ser privado por éste de su cátedra en la Universidad de Heidellberg, en la que fue restituido sólo al final de la Segunda Guerra Mundial, en 1945. También Hans Kelsen fue perseguido, y tuvo finalmente que abandonar Europa y refugiarse en los Estados Unidos. Como nos recuerda Ernesto Garzón Valdés «durante la época de Hitler el positivismo kelseniano había sido rechazado como opuesto a la ideología nacionalsocialista»239, y en este sentido, pueden leerse las palabras de Hans Helmut Dietze cuando en el año 1936 se planteaba en su Naturrecht der Gegenwart, según él con buenas razones, «si el apartamiento del derecho con respecto al sentimiento ético que se nota en el pueblo, no es tanto la consecuencia del derecho natural sino de su rival, el positivismo» y especialmente de la teoría pura del Derecho de Kelsen, una teoría «inútil por ser una teoría del Estado sin Estado, que ha conducido a una supervaloración del individuo»240. Este y otros ejemplos parecen demostrar que la explicación del mantenimiento y fortalecimiento del régimen nacionalsocialista en alemania a través de la actitud del positivismo es falsa y que, por el contrario, «la vigencia de un jusnaturalismo cargado de una buena dosis de irracionalismo en conjunción con un decisionismo, que veía en el Führer al “único legislador” de 239

GARZÓN VALDÉS, E., en ID. (editor), Derecho y Filosofía, Trad. de C. S., Nino, Fontamara, México, 1988, Introducción, p. 6. 240 Citado en íbidem. GARZÓN VALDÉS, E., recoge también la referencia de Carl Schmitt, en ese mismo año, a la «curiosa polaridad de caos judío y legalidad judía, de nihilismo anarquista y normativismo positivista, de grosero materialismo sensualista y moralismo abstracto», indicando con todo detalle la formula como debía citarse a la «Escuela de Viena del judío Kelsen», íbidem, (Cfr., Schmitt, C., «Die deutsche Rechtswissenshaf im Kampf gegen den jüdischen Geist», en Deutsche Juristen-Zeitung, 20, 1941, pp. 1194-1199, en concreto, p. 1195)

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quien dependía en última instancia la validez de las normas, se presenta cada vez más claramente como el candidato adecuado para explicar lo sucedido en el campo del derecho entre 1933 y 1945 en Alemania»241. No obstante, y prescindiendo de que el régimen nazi fuera en mayor o menor medida apoyado por ciertos iusnaturalistas o positivistas, todavía podría alegarse que, al menos desde un plano teórico, los postulados del positivismo son más proclives a realizar esa función conservadora y de legitimación acrítica de las normas y los sistemas injustos, mientras que los del iusnaturalismo son más dados a la función progresista o reformadora. Si por positivismo nos referimos al positivismo ideológico, parece ser que, efectivamente, éste justifica o legitima cualquier sistema jurídico, incluso los injustos. Sin embargo, debe matizarse a qué tipo de positivismo ideológico se está haciendo referencia. En cuanto al positivismo ideológico extremo parece evidente que esto es así, ya que desde los postulados de esta posición existe una obligación moral incondicionada de obedecer al Derecho, cuyo contenido es, en todo caso, justo. Sin embargo, en su posición moderada, resulta dudoso que pueda atribuirse al positivismo ideológico la legitimación acrítica de los sistemas jurídicos injustos. En este sentido, no debe olvidarse que desde esta postura se afirma sólo una obligación moral prima facie de obedecer al Derecho, lo que supone que ésta cede cuando nos encontramos ante la vulneración por el mismo de los valores que conforman la justicia material, la dignidad humana, la vida, la libertad, etc. La justicia formal (la seguridad, la paz, el orden) generaría una obligación moral de obediencia al Derecho, en cuanto que éste garantiza dichos valores, pero ello no obsta para que el individuo, a través del respeto a su conciencia, haga prevalecer su obligación moral de desobede241

GARZÓN VALDÉS, E., en ID. (editor), Derecho y Filosofía, obra citada, p. 7. Según el profesor argentino, quien quiera consultar la versión nacionalsocialista del derecho natural y su influencia en el pensamiento jurídico alemán de aquél periodo puede recurrir a la obra de Dietze o a la de Raimund Eberhard. Este último afirma que «El derecho natural de cuño nacionalsocialista no quiere inferir la idea del derecho, de la razón común a todos los hombres o de la esencia común humana (...) sino (...) de la sangre, de la raza noble del pueblo alemán. Se trata de un derecho natural biológico, que obedece las leyes de la raza» (Cfr. Eberhard, R., Modernes Naturrecht, Rostock, 1934, p. 22). Por su parte, el primero mantiene que «una simple mirada a los acontecimientos de nuestros días conduce necesariamente a la intelección de que el derecho natural celebra su renacimiento. Tras decenios de un estéril positivismo están maduros nuevamente los tiempos para la grandeza y profundidad del pensamiento iusnaturalista. Las ansias de valores atemporalmente válidos dirigen la consideración jurídica por encima del derecho positivo hacia la idea de lo recto y lo bueno... Todo esto conduce al derecho natural» (Cfr. Dietze, H. H., Naturrecht der Gegewart, Bonn, 1936, p. 110), íbidem, pp. 12-14.

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cer al Derecho cuando éste vulnera su concepción de la justicia material. En cualquier caso, no debe olvidarse, como afirma Norberto Bobbio, «que los postulados éticos del positivismo jurídico, el principio de legalidad, el orden como fin principal del Estado, la certeza como valor del derecho, fueron elaborados en el siglo XVIII por la doctrina liberal desde Montesquieu a Kant, para contener el despotismo»242. Por supuesto, si por ideología del positivismo jurídico se hace referencia a la versión extrema y, por tanto, a la «exaltación estatal, según la cual el Estado es el supremo portador de los valores del bien y del mal, sus adversarios tienen razón en condenar sus funestas consecuencias. Pero si la ideología del positivismo jurídico se identifica más bien con la defensa de ciertos valores (...) tales como el de legalidad, del orden, de la certeza, lo que importa es darse cuenta de que estos valores no son los únicos, y que como tales pueden entrar en conflicto con otros valores y, por consiguiente, hay que considerarlos como relativos y no ver en ellos valores absolutos. Como ética de la legalidad, de la paz, de la certeza, el positivismo jurídico tiene sus documentos perfectamente en regla para ser admitido entre las ideologías que no repugnan, por ejemplo, a una concepción democrática del Estado»243. Además debe tenerse también en cuenta, como ha puesto de relieve Norberto Bobbio, que dentro del iusnaturalismo –al igual que ocurre como ya se ha visto con el positivismo- pueden distinguirse dos ideologías sobre la obediencia al Derecho: una extrema y otra moderada. Ciertamente, el iusnaturalismo afirma que el Derecho positivo que no es conforme con el Derecho natural no es Derecho, y de aquí resultaría obvio extraer la conclusión de que ese Derecho positivo no debe ser obedecido. El iusnaturalismo, de esta forma, tendría la ventaja de dar una respuesta clara a la pregunta de qué es lo que distingue al Derecho de los mandatos de una banda de ladrones: su justicia material o moralidad. La moralidad de las normas jurídicas –su correspondencia con el Derecho natural- sería un requisito necesario de su validez jurídica y, además, la única fuente posible de obligación de obediencia. Frente al Derecho, así configurado, los mandatos de una banda de ladrones –y las normas de Derecho positivo que no se corresponden con los contenidos del Derecho natural cabrían dentro de esta terminología- no generarían obligación de obedien242 BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, pp. 53-54. 243 BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 63

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cia, sino que simplemente nos veríamos obligados a obedecerlos por su carácter coactivo, mientras que, en realidad, estaríamos moralmente obligados a desobedecerlos. Sin embargo, si las teorías iusnaturalistas son analizadas más de cerca, parece que tales conclusiones no son unánimes en las mismas. También en las teorías iusnaturalistas –o al menos en la mayoría de ellas- pueden apreciarse variaciones en cuanto a la comprensión de la respuesta a los casos posibles de colisión entre la realización de la justicia material –representada por el Derecho natural- y la justicia formal –es decir la seguridad, la paz y el orden- representada por el Derecho positivo. De esta forma, tenemos dos tipos de ideología iusnaturalista. En primer lugar, puede entenderse que en caso de colisión entre justicia material y justicia formal, siempre debe darse prioridad a la justicia material. Así, sólo existe una obligación de obediencia al Derecho positivo cuando éste es conforme con el Derecho natural. Si el Derecho positivo es contrario a ese Derecho superior, aunque realice los valores de la justicia formal, existe un deber moral de desobedecerlo. Estaríamos, en este caso, ante lo que Norberto Bobbio denomina «ideología iusnaturalista extrema» para la que «las leyes deben ser obedecidas solo en tanto son justas»244. En segundo lugar, puede considerarse que en caso de colisión entre justicia material y justicia formal, debe darse prioridad a la realización de la justicia formal, salvo en aquellos casos en que la misma suponga una vulneración radical de la justicia material. Es decir, existe una obligación de obedecer al Derecho positivo, incluso aunque vulnere el Derecho natural, siempre que dicha violación no afecte de forma radical a los contenidos de la justicia material que se considera como correcta. En este caso, nos encontraríamos ante una «ideología iusnaturalista moderada» según la cual «las leyes pueden ser injustas, pero deben ser igualmente obedecidas salvo en casos extremos»245. Pues bien, si la versión extrema de la ideología positivista es poco frecuente, «hay que tener en cuenta que no es menos rara la doctrina opuesta, atribuida a los jusnaturalistas, si la enunciamos en su forma extrema en esta expresión: “la ley (positiva) es válida solo si es justa (...) En realidad sabemos perfectamente que la teoría jusnaturalista clásica ha ido acompañada, gene244

BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 79. Según parece, esta puede ser, por ejemplo, la tesis de Francisco Suárez cuando afirma en su Tractatus de legibus ac Deo legislatore que «una vez que consta la injusticia, por ninguna razón es lícito obedecer, ni siquiera para evitar cualquier mal o escándalo», Instituto de Estudios Político, Madrid, 1967, libro I, cap. IX, 18. 245 BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 79.

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ralmente, por la teoría de la obediencia, esto es, por la teoría según la cual la ley debe ser obedecida, aun cuando en muchos casos, fuera injusta»246. La tesis de que el iusnaturalismo, y su afirmación de la existencia de un Derecho natural, «constituiría una plataforma crítica desde la cual se criticaría el derecho positivo», de forma que «las grandes revoluciones se han hecho en nombre del derecho natural» sería históricamente incorrecta, ya que, «podemos encontrar contraejemplos en los cuales se muestra que el derecho natural ha tenido una función conservadora e incluso se puede señalar que el mismo principio de derecho natural puede ser conservador y revolucionario a la vez en distintas épocas históricas»247. Esta es, en efecto, la tesis que mantiene Alf Ross cuando después de afirmar que el iusnaturalismo puede ser «conservador, evolucionista o revolucionario», algo que por otra parte puede determinar la simpatía o no por esta corriente pero que no puede invocarse como «un argumento en favor o en contra de la “plausibilidad teorética” de la doctrina del Derecho natural», constata que históricamente «ha cumplido en forma primordial la función conservadora de dar al poder existente un halo de validez. El derecho natural es primera y principalmente una ideología creada por quienes se encuentran en el poder (...) para legitimar y robustecer su autoridad»248. En el mismo sentido se pronuncia otro positivista como Hans Kelsen cuando insiste en que debido a las múltiples «objeciones de mucho peso teórico», la concepción iusnaturalista se ha tratado de defender «desde un punto de vista práctico político, mediante el argumento de que ella ha conducido, en todo caso, a la reforma y perfeccionamiento del derecho positivo». Sin embargo, según este autor, dicho «argumento no resiste una crítica histórica. Una crítica tal demuestra que las doctrinas del derecho natural, tal como ellas han sido presentadas de hecho por sus representantes más competentes, han servido en lo fundamental para justificar como conformes al derecho natural los órdenes jurídicos existentes y sus instituciones esenciales políticas y económicas; que han tenido, pues, un carácter predominantemente conservador»249. 246 BOBBIO, N., «Formalismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, pp. 11-36, en concreto, p. 15. En un sentido similar afirma SORIANO, R., que «ni el iusnaturalismo ha llevado a cabo una descalificación de la paz, como valor, ni el positivismo jurídico ha derivado en un enaltecimiento de carácter exclusivo de la paz a costa de otros valores», «La paz y la Constitución española de 1978», Anuario de Filosofía del Derecho, Nueva Época, Tomo II, 1985, pp. 145-146. 247 CALSAMIGLIA, A., «Iusnaturalismo y democracia», obra citada, p. 270. 248 ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 324-325. 249 KELSEN, H., «La doctrina del Derecho natural y el positivismo jurídico», en ID., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, obra citada, pp. 135-136. Vid., en idéntico sentido, KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 150.

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Evidentemente, la poca frecuencia de la ideología iusnaturalista extrema responde a una necesidad práctica con la que se ha enfrentado el iusnaturalismo, y es la necesidad del Derecho positivo para garantizar la seguridad. Si cualquier individuo pudiera abstenerse de cumplir las normas de Derecho positivo alegando que vulneran su concepción del Derecho natural y que, por tanto, no existe obligación de obedecerlo, la función de organización social que cumple el Derecho se pondría seriamente en duda, acercándonos a la anarquía. Este argumento fue magníficamente expuesto por Jeremy Bentham, y, por supuesto, las teorías iusnaturalistas no han dejado de ver este problema250. Así, como afirma Hans Kelsen, es cierto que mantienen en principio la tesis de que «un derecho positivo no conforme al Derecho natural carecerá de toda validez y, por consiguiente, nadie estará obligado a prestarle obediencia»251. Sin embargo, también presentan, al mismo tiempo, «argumentos tendentes a hacer absolutamente imposible o al menos muy improbable el conflicto entre Derecho natural y derecho positivo, intentando asegurar, incluso en aquellos casos, la validez del derecho positivo. Para lograr este objetivo se convierte al derecho positivo en un delegado del Derecho natural y se deduce de la naturaleza la norma que exige obediencia al derecho positivo»252. Así, para el estoicismo, el Derecho natural perfecto, entendido como orden universal que liga a todos los hombre que participan de modo igual en la razón divina y que, por tanto, no reconoce diferencia alguna de nación, raza o clase, sólo ha estado vigente durante la edad de oro, en la que los hombres tenían una naturaleza perfecta. Sin embargo, la corrupción de los hombres durante los perídos históricos posteriores a la edad de oro introduce la nece250 Me refiero al ya celebérrimo texto de Bentham en el que afirma que «es imposible razonar con fanáticos armados de un derecho natural que cada uno entiende a su modo, y del cual nada puede ceder ni quitar; que es inflexible al mismo tiempo que ininteligible; que está consagrado a su vista como un dogma, y del cual nadie puede apartarse sin delito. En vez de examinar las leyes por sus efectos; en vez de juzgarlas como buenas o malas; estos fanáticos solamente las juzgan por su conformidad o contrariedad con este supuesto derecho natural, que es decir, que sustituyen al razonamiento de la experiencia todas las quimeras de la imaginación (...) ¿No es esto poner las armas en las manos de todos los fanáticos contra todos los gobiernos? En la inmensa variedad de ideas sobre la ley natural y la ley divina ¿no hayará cada uno alguna razón para resistir a todas las leyes humanas? ¿Hay un solo Estado que pudiera mantenerse un dia, si cada uno se creyera obligado en conciencia a resistir a las leyes que no fueran conformes a sus ideas particulares sobre la ley natural y la ley revelada? ¡Qué guerra sangrienta y horrible entre todos los intérpretes del código de la naturaleza y todas las sectas religiosas!», BENTHAM, J., Tratados de legislación civil y penal, ed. preparada por Magdalena Rodríguez Gil, Editora Nacional, Madrid, 1981, pp. 94-95. 251 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 152. 252 Íbidem.

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sidad del Derecho positivo como un orden que constriñe a los individuos, a través de la sanciones y todas sus instituciones. Pero este orden positivo, al ser consecuencia también de la naturaleza humana, ahora imperfecta y corrupta, es también Derecho natural. Un Derecho imperfecto, «pero que continúa siendo derecho de la naturaleza y, en cuanto tal, justo»253. Resulta evidente que esta teoría estoica del doble Derecho natural cumple, como afirma Hans Kelsen, una función esencial de «justificar todo derecho positivo en cualquier forma que presente en cada caso. Tiene, pues, una carácter totalmente conservador y este carácter conservador se explica por el hecho de haber sido el estoicismo una filosofía de una clase superior, propietaria, que se halla de acuerdo en líneas generales con ese orden social establecido que precisamente hacía de ella una clase privilegiada»254. Por supuesto, dicha teoría del doble Derecho natural del estoicismo se utilizará también por los representantes iusnaturalistas de la Iglesia. El pecado original, y la expulsión del Paraíso perdido, supone la pérdida de vigencia del Derecho natural divino y perfecto. Desde que la naturaleza del hombre se ha vuelto corrupta, al entrar el pecado en su alma, «se ha hecho necesario el derecho positivo con todas sus instituciones opuestas al Derecho natural del estado de inocencia paradisíaca (...) Pero el derecho positivo que existe tras el pecado original es también, como todas las cosas, algo querido por Dios y, por tanto, Derecho natural en cuanto que corresponde a la naturaleza del hombre modificada según la voluntad de Dios (...) El derecho positivo por el cual se expresa el Derecho natural imperfecto, es la consecuencia, querida por Dios, del pecado original y al mismo tiempo el castigo impuesto por Él (...) No es justo absolutamente; pero al menos, lo es de modo relativo»255. Al igual que ocurría con el estoicismo, utiliza la teoría de un doble Derecho natural esencialmente para «justicar al Derecho positivo desde un punto de vista conservador»256. Evidentemente, dicha obediencia no es absoluta, y habrá casos en los que la vulneración del Derecho natural prevalezca sobre la realización por el Derecho positivo de la justicia formal. Sin embargo, las teorías iusnaturalistas «muestran una tendencia muy marcada» a reservar la interpretación de cuando el Derecho positivo y sus normas «deben ser o no conside253

KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 153. 254 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 154. 255 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 155. 256 Íbidem.

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rados válidos en relación con el Derecho natural» a la «autoridad que crea este derecho [positivo]» con lo que resultaría bastante complicado «que se decidiese que el derecho positivo no era conforme al Derecho natural»257. Así, en el caso, por ejemplo, de Tomás de Aquino, se afirma que «si la obediencia literal de la ley no da pie a un peligro inmediato al que se haya de hacer frente sin demora, no compete a cualquiera interpretar qué es lo útil o lo perjudicial para el Estado, sino que esto corresponde exclusivamente a los gobernantes»258. No sólo eso, sino que, además, esas leyes contrarias al Derecho natural «no obligan en el foro de la conciencia, a no ser que se trate de evitar el escándalo o el desorden, pues para esto el ciudadano está obligado a ceder de su derecho»259. Esta restricción de la desobediencia, que supone, en palabras de Riddall, que «la ley y el orden son más importantes que las cuestiones de justicia»260, no se produce sólo en el iusnaturalismo clásico, sino también en el racionalista, en autores como Grocio, Pufendorf e incluso Kant. Así, y por poner sólo un ejemplo, se hace obvio en la obra de Samuel Pufendorf que para él todas las leyes positivitas se ajustan, al menos en principio, al Derecho natural. En este sentido, afirma que «verdaderamente, en todas las naciones la mayor parte de las características del Derecho natural, por lo menos aquellas que son indispensables para la paz social, tienen carta de Derecho civil o han quedado incluidas entre las leyes civiles»261. Esto no significa que no pueda darse «la posibilidad de que las leyes positivas se opongan a las naturales»262. Sin embargo, según este autor, «sólo un 257

KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 158. 258 TOMÁS DE AQUINO, Suma de Teología (vol. 1), ed. dirigida por los Regentes de estudios de las provincias dominicanas en España, biblioteca de autores cristianos, Madrid, 1989, Parte I-II, q. 96, art. 6, p. 753. 259 TOMÁS DE AQUINO, Suma de Teología (vol. 1), obra citada, Parte I-II, q. 96, art. 4, p. 751. 260 RIDDALL, J. G., Teoría del Derecho, rev. técnica de A. Ackerman, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 97. 261 PUFENDORF, S., Elementorum Jurisprudentiae Univesalis Libro Duo, definición 13, sec. 18. En un sentido similar se expresa también en su De Jure Naturae et Gentium cuando afirma que «es cierto que todas las leyes civiles presuponen o, cuando menos, incorporan los principios del Derecho natural, que mantiene la seguridad de la raza humana; y estos últimos no desaparecen con las primeras, que se les añaden tal como lo ha exigido cada uno de los Estados», Libro II, cap. III, sec. 11 (Tomo las citas de Pufendorf de KELSEN, H., «La doctrina del Derecho natural ante el tribunal de la ciencia», en ID., ¿Qué es Justicia?, obra citada, pp. 75-80) 262 PUFENDORF, S., Elementorum Jurisprudentiae Univesalis Libro Duo, definición XIII, sec. 6.

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loco que buscara la destrucción del Estado podría desear dictar una ley de este tipo»263, con lo que, como pone de relieve Hans Kelsen, «queda prácticamente excluido, aunque teóricamente sea posible, un conflicto entre el Derecho natural y el positivo»264. Dificultad, por otra parte, que se ve añadida si se tienen en cuenta las palabras del alemán, cuando afirma que «es ciertamente sedicioso opinar que “el conocimiento del bien y del mal” –es decir, lo que es el bien y el mal, beneficioso o pernicioso para el Estado“corresponde a los individuos”. Es decir, que cada individuo pueda juzgar de la adecuación de los medios que el príncipe ordena utilizar para asegurar el bien público, resultando todo ello que la obligación que toda persona tiene de obedecer depende de este juicio»265. No es el individuo, sino el Gobierno, como representante del Estado, quien decide qué es lo que exige la ley natural. Resulta claro que Pufendorf está apostando, aquí, por que sea la autoridad –es decir, el gobierno o, si sequiere, el Estado- y no el individuo, quien decida qué exige el Derecho natural266. Con todo lo visto hasta aquí queda suficientemente demostrado que los postulados del iusnaturalismo –al menos en su versión moderada, que por otro lado parece ser la más utilizada- han cumplido, en muchas ocasiones, una función conservadora del poder, y no la función progresista que supuestamente está destinado a cumplir en todo caso. Ahora bien, lo que interesa resaltar aquí es que, como ha puesto de relieve Norberto Bobbio, mientras que las ideologías extremas del positivismo y del iusnaturalismo constituyen una alternativa, en cambio «las dos versiones moderadas (...) son convergentes, y la línea de demarcación entre ideología positivista y jusnaturalista en este plano se desvanece cada vez más»267. Por supuesto, si como se ha dicho antes, la ideología positivista moderada no parece facilmente criticable, en el sentido de que pueda atribuírsele de forma inequívoca una legitimación acrítica de los sistemas injustos, parecería que tampoco podría extenderse esta crítica a la ideología iusnaturalista moderada. Sin embargo, creo que, en este caso, dicha crítica tiene de alguna forma más sentido. La razón es que, mientras que el positivismo ideológico moderado deja en manos del individuo y su conciencia la decisión de 263

PUFENDORF, S., De Jure Naturae et Gentium, Libro VIII, cap. I, sec. 2. KELSEN, H., «La doctrina del Derecho natural ante el tribunal de la ciencia», en ID., ¿Qué es Justicia?, obra citada, pp. 75-76. 265 PUFENDORF, S., De Jure Naturae et Gentium, Libro VIII, cap. I, sec. 5. 266 Vid. KELSEN, H., «La doctrina del Derecho natural ante el tribunal de la ciencia», en ID., ¿Qué es Justicia?, obra citada, p. 77. 267 BOBBIO, N., «Positivismo jurídico», en ID., El problema del positivismo jurídico, obra citada, p. 79. 264

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cuando la vulneración de la justicia material es tan profunda que la obligación prima facie de obedecer al Derecho cede ante la obligación moral de desobedecerlo, esto no ocurre en muchas de las teorías iusnaturalistas que mantienen una ideología moderada sobre la obediencia. En éstas, la decisión de los casos en los que la vulneración, por parte del Derecho, de la justicia material es tan radical que merece la desobediencia al mismo, reposa en la autoridad. En definitiva, e independientemente de que lo haya hecho en mayor o menor cantidad que el positivismo ideológico, el iusnaturalismo –al igual que aquél- algunas veces ha «guiado, o cuando menos estimulado o acelerado, la marcha por la consecución de los ideales humanistas de autonomía, libertad o igualdad» y otras ha «ayudado a mantener las injusticias del presente histórico convirtiendo “lo natural” en cómplice de los intereses de los poderosos»268. En cualquier caso, el objetivo de este trabajo es presentar una defensa frente al iusnaturalismo del positivismo como metodología, no como ideología. Referido a este tipo de positivismo, no parece desde luego que pueda alegarse que el mismo sirve para legitimar acríticamente los sistemas injustos. Dicho positivismo, con su tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral correcta no afirma nada sobre el valor moral del Derecho, sino que se limita a distinguir entre el Derecho que es y el Dererecho que debe ser. La imposibilidad de achacar directamente a este positivismo, derivado de sus postulados, algún tipo de legitimación acrítica de los sistemas jurídicos injustos o totalitarios puede resultar algo menos evidente en el pensamiento de aquellos positivistas defensores de la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral correcta desde los postulados metaéticos del emotivismo, como es el caso de Hans Kelsen y Alf Ross. Ciertamente no son pocos los que han atribuido a este tipo de positivismo emotivista el debilitamiento de la democracia y el subsiguiente auge de los totalitarismos269. Sin embargo, incluso en el ámbito de estos autores, la imputación de la legitimación acrítica no parece tener demasiado sentido. En el caso de Hans Kelsen, y concretamente en el ámbito de su Teoría pura del Derecho, éste autor deja claro desde las primeras líneas de su obra 268

FERNÁNDEZ, E., «El iusnaturalismo», en GARZÓN, E., y LAPORTA, F. J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Trotta, Madrid, 1996, p. 60. 269 En este sentido, puede verse la crítica de MARITAIN, J., al intento de fundamentación relativista de la democracia de Hans Kelsen, en Le Philosophe dans la cité, Alsatia, Paris, 1960, pp. 139 y ss.

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que la misma pretende «dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica; no en cambio, política jurídica»270. El positivismo Kelseniano, su Teoría pura del Derecho, por tanto, se interesa por la existencia del Derecho, y no por su valor ideal, de ahí que no pretenda «desempeñar ninguna función reformadora, ni conservadora. Con tal pretensión ella se excedería de su competencia como ciencia del derecho y se convertiría en un instrumento de la política. Como ciencia solo puede describir su objeto sin estar influida por el interés político; no puede prescribir nada, no puede servir a otro interés que el de la verdad. La autoridad que crea el derecho y que, por lo tanto, busca mantenerlo, puede plantearse la pregunta de si le es útil una ciencia tal; y también las fuerzas que quieren destruir un orden existente y reemplazarlo por otro tenido por mejor pueden no saber qué hacer con tal ciencia. Una ciencia del Derecho no puede, sin embargo, preocuparse de ninguna de ellas»271. De esta forma, la separación conceptual entre Derecho y moral, según Kelsen, no puede ni contribuir ni luchar contra la legitimación acrítica de los sistemas injustos, ya que esa es una función de valoración, diferente a la de conocimiento científico que corresponde a la ciencia jurídica. A ésta, en cuanto tal, no le corresponde «pronunciarse sobre lo que es justo, o sea no debe prescribir cómo se debe tratar a los hombres, sino solamente describir lo que de hecho viene valorado y estimado justo sin identificarse ella misma con uno de los juicios de valor»272. Según el iusnaturalismo, el error capital de la teoría pura del Derecho estaría en el hecho de que al exigir al jurista una labor neutral de conocimiento de todo Derecho, cualquiera que sea el valor ético del mismo, lo convierte, en palabras de Norberto Bobbio, «en un colaborador de cualquier régimen, por abyecto y repugnante que sea, en un adulador o, por lo menos, en un impasible investigador del hecho consumado». Sin embargo, se pregunta el profesor de Turín, «¿Qué consistencia tiene tal objeción? (...) Creemos que no tiene ninguna. Kelsen ha distinguido hasta la saciedad el problema del valor del Derecho del de la validez, es decir, el problema de si una norma es justa (...) del problema de si existe (...) Ha dicho que no es tarea de la ciencia del Derecho (...) ocuparse de la mayor o menor justicia de las normas de un determinado ordenamiento, sino de su existencia o inexistencia. Esta distinción sirve exclusivamente (...) para no confundir dos órdenes distintos de 270

KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, obra citada, p. 15. KELSEN, H., «La doctrina del Derecho natural y el positivismo jurídico», en ID., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, obra citada, pp. 136-137.. 272 KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, obra citada, p. 41. 271

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problemas (...) no elimina el problema de la justicia o justificación del Derecho positivo»273. Y desde luego, Hans Kelsen no fue ajeno a este segundo problema, al que dedicó, fuera del marco de la teoría pura, algunos de sus más importantes trabajos defendiendo la idea de justicia que él, como emotivista, consideraba como un ideal irracional pero, por supuesto, en cuanto que no era un escéptico, defendible: la democracia. Así, al final de su ensayo ¿Qué es Justicia? afirmaba no saber «qué es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qué es la Justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia»274. Desde luego, no parece fácil, desde estas afirmaciones, imputar a Kelsen la legitimación acrítica de los regímenes totalitarios acaecidos durante el paso siglo XX. Por su parte, Alf Ross, también deja claro que la tesis positivista de la separación conceptual entre Derecho y moral correcta supone exclusivamente la separación del conocimiento del Derecho existente respecto de su valoración moral. Es en este sentido en el que mantiene que la validez o fuerza obligatoria –incluida en el concepto iusnaturalista de Derecho, y por tanto obligatoriedad moral, no jurídica- «no es realmente una cualidad inherente al sistema jurídico sino algo derivado de principios del derecho natural. La afirmación de que un orden jurídico posee validez o fuerza obligatoria nada nos dice acerca de las obligaciones o hechos jurídicos sino que expresa nuestras obligaciones morales», por lo que la misma pertenece «a una conferencia sobre filosofía moral y nada tiene que ver con la descripción del orden jurídico», que es de lo que se ocupa el positivismo275. De nuevo aquí se vuelve a distinguir entre la identificación del sis273

BOBBIO, N., «La teoría pura del Derecho y sus críticos», en ID., Contribución a la Teoría del Derecho, obra citada, p. 120. 274 KELSEN, H., «¿Qué es Justicia», en ID., ¿Qué es Justicia?, obra citada, p. 63. Pueden consultarse también sus trabajos Esencia y valor de la democracia, trad. de R. Luego y L. Legaz, Editorial Labor, Barcelona-Buenos Aires, 1934, y Escritos sobre democracia y socialismo, Selección y presentación de J. Ruíz Manero, Debate, Madrid, 1998. 275 ROSS, A., «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, obra citada, p. 19. En igual sentido afirma un poco más tarde que el iusnaturalista «se ocupa de una rama de la filosofía moral. Cuando habla de validez de un cierto orden fáctico se ocupa especialmente de la cuestión de si es o no un deber moral cumplir con las reglas de este orden», pero «antes de poder responder a ella es necesario saber cuáles son las reglas de este orden, es decir, debemos tener una descripción del mismo en tanto que hecho observable», y esa es la función del positivismo, íbidem, p. 21.

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tema jurídico conforme a hechos verificables empíricamente –labor descriptiva del positivismo- y el valor del mismo, que cae fuera de su objeto. Ahora bien, al igual que ocurría con Hans Kelsen, tampoco parece que Alf Ross pueda considerarse como autor que haya contribuido desde su positivismo a la legitimación acrítica de los sistemas injustos, sino más bien todo lo contrario. Aunque la labor del positivismo acaba con la descripción o identificación de los sistemas jurídicos –independientemente de su contenidos moral- nada impide al jurista, abandonando el campo propio del positivismo e incursionando en la axiología jurídica, la defensa o la crítica de determinados sistemas y de sus normas. Desde esta nueva perspectiva, resulta obvio que Alf Ross ha sido uno de los muchos defensores –desde las filas del positivismo- de la idea de justicia de la democracia. Ciertamente, el autor escandinavo parte de los postulados no-cognoscitivistas del emotivismo metaético, pero como él mismo reconoce, esto no significa ser necesariamente un escéptico. En este sentido, después de ser acusado por Alfred Verdross de ser un positivista dogmático, o ideológico y tener, por tanto, una actitud de Kadavergehorsam (obediencia estúpida, no crítica) ante las normas jurídicas, afirma que dicha calificación es un grave error, ya que «la consecuencia de negar el derecho natural es negar que el derecho positivo posee validez en el sentido en que este término es empleado por el iusnaturalismo. Usado de esta manera, dicho término designa un verdadero reclamo moral de obediencia, independientemente de todo reconocimiento por parte de los súbditos. Tal reclamo (...) no aparece en el vocabulario de un positivista. Para éste, la valoración moral de un régimen político es una cuestión de aceptación personal, subjetiva, de valores y standards»276. Ahora bien, la afirmación de que la crítica moral de un régimen depende de juicios morales, relativos y subjetivos, y, por tanto, no incluibles dentro del ámbito del positivismo, no significa que ésta no pueda hacerse, aunque se sitúe fuera de este ámbito, por lo que no existe ninguna contradicción en «negar la objetividad de los valores y de la moral, y al mismo tiempo ser una persona decente y un compañero de lucha digno de confianza contra un régimen de terror, corrupción e inhumanidad. La creencia de que los juicios morales no son verdaderos (ni falsos) (...) de ninguna manera es incompatible con que tales juicios emanen de sólidas actitudes morales. La posición positivista no se refiere a la moral sino a la lógica del discurso moral; no a la ética, sino a la metaética»277. En definiti276 ROSS, A., «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, obra citada, pp. 23-24. 277 ROSS, A., «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, obra citada, p. 24.

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va, un positivista puede perfectamente, según Alf Ross, tener sus convicciones morales, luchar por ellas, y criticar los sistemas jurídicos que, conforme a las mismas, sean injustos, lo que en el terreno político le lleva a la defensa del sistema democrático278. Cuando pasamos del positivismo emotivista a otras posturas, también positivistas, pero que no niegan la posibilidad de fundamentar racionalmente una moral correcta, la imposibilidad de imputarles el problema de la legitimación acrítica de los sistemas injustos se hace todavía más evidente. Este es el caso de Herbert L. A. Hart cuando manifiesta su preferencia por el concepto amplio de Derecho defendido por el positivismo frente al concepto restringido del iusnaturalismo. Así, en lo que es una clara contestación a la afirmación de la superioridad práctica del concepto iusnaturalista mantenida por Radbruch, se pregunta el profesor de Oxford, por qué cuando nos enfrentamos ante exigencias moralmente iniculas, «¿es mejor pensar: “Esto no es derecho en ningún sentido”, en lugar de “Esto es derecho, pero es demasiado inicuo para ser obedecido o aplicado? El primer modo de pensar, ¿hará que los hombres vean las cosas más claras o que estén más dispuestos a desobedecer cuando la moral lo exige? (...) no parece que el esfuerzo por adiestrar y educar a los hombres en el uso de un concepto más restringido de validez jurídica, en el que no caben normas jurídicas válidas aunque moralmente inicuas, haya de conducir a robustecer la resistencia frente al mal ante las amenazas del poder organizado»279. Ciertamente, como ya se ha dicho con anterioridad en este trabajo, Hart no niega la posibilidad de hablar de forma racional sobre la justicia o injusticia de las normas jurídicas, pero ello no debilita la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral, sino que, según él, incluso la fortalece, ya que ésta puede servir incluso mejor que la tesis de la vinculación –defendida por el iusnaturalismo ontológico- para luchar contra la legitimación acrítica de los sistemas injustos. Lo que, según el autor inglés, se necesita más para «que los hombres tengan una visión clara al enfrentar el abuso oficial del poder, es que conserven la idea de que al certificar que algo es jurídicamente válido no resolvemos en forma definitiva la cuestión de si se le debe obediencia, y que por grande que sea el halo de majestad o de autoridad que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en definitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral. Esta idea (...) es más probable, por cierto, que permanezca viva entre quienes están acostumbrados a pensar 278

Vid., en este sentido, ROSS, A., ¿Por qué Democracia?, Trad. de Roberto J. Vernengo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. 279 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 259.

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que las reglas jurídicas pueden ser inicuas, que entre quienes piensan que en ningún caso algo inicuo puede tener status de derecho»280. Por supuesto, como ha puesto de relieve Robert Alexy, la legitimación acrítica «es igualmente posible desde el punto de vista de una separación estricta entre derecho y moral pues también sobre la base de una separación conceptual puede sostenerse la coincidencia de contenido»281. Ahora bien, toda esta disputa parece demostrar que la utilización de un concepto u otro de Derecho –el iusnaturalista o el positivista- no puede acabar con la legitimación acrítica de las normas, por lo que éste argumento práctico del iusnaturalismo no nos aporta razones para preferir su concepto de Derecho. B.2) El argumento de la democracia y de la separación de poderes Respecto de los jueces, se alega que el concepto de Derecho iusnaturalista ayuda a luchar contra la injusticia legal ya que éstos pueden negarse a aplicar normas injustas alegando que no son Derecho. Sin embargo, con esta solución, el iusnaturalismo se presenta como una corriente antidemocrática, si se considera que una de las características de la democracia es precisamente el pluralismo y, por tanto, la convivencia y competencia de diferentes concepciones de lo bueno. El juego de la democracia se basa precisamente en la necesidad de compatibilizar las diferentes concepciones de los miembros de esa comunidad democrática a través de la negociación y del diálogo, renunciando todos a ciertos elementos a cambio de un aseguramiento de cierta paz social. Esta mecánica de la democracia se aprecia claramente en el procedimiento parlamentario, que compatibiliza el principio de las mayoría con «la consecución de transacciones. En ello estriba el verdadero sentido del principio de la mayoría en la democracia genuina (...) Al quedar agrupada en dos sectores esenciales la totalidad de los ciudadanos, brota la posibilidad del convenio o transacción para la formación de la voluntad colectiva. La transacción consiste en posponer lo que estorba a la unión, a favor de lo que contribuye a ella»282. El demócrata, como ha señalado Albert Calsamiglia, tiene su «concepción de lo bueno y de lo justo. Pero si es demócrata sabe que tendrá que renunciar a que su concepción de lo bueno se transforme en derecho y tratará de diseñar unas reglas de conviviencia que sean aceptables para otras ideologías que tienen concepciones distintas de lo bueno. El demócrata no cree que el derecho debe implementar su concepción de lo bueno (...) Las reglas del jue280 281 282

HART, H. L. A., El concepto de Derecho, obra citada, p. 259-260. ALEXY, R., El concepto y la validez del Derecho, obra citada, p. 54. KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia, obra citada, pp. 85-86.

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go del derecho democrático son peores que las suyas propias, pero son las mejores para la vida en colectividad»283. Sin embargo, el iusnaturalista no es un demócrata, y considera que su concepción de lo bueno «debe ser garantizada por la coacción del estado porque su concepción de la justicia forma parte de la definición del derecho (...) Decir que la justicia es un elemento de la definición del derecho significa ser fundamentalista. Significa que no se está dispuesto a renunciar a nada. El iusnaturalista ontológico trata de imponer su concepción de lo bueno en la nave del derecho y del estado (...) No acepta que puede existir un criterio de convivencia que no es el bueno desde su punto de vista sino que simplemente el que permite que personas con concepciones distintas –algunas de ellas iusnaturalistasconvivan en paz admitiendo la diferencia entre ellas pero acordando unas reglas que son iguales para todos»284. El demócrata distingue entre sus propios planes de vida, sus estrategias de felicidad, es decir, su ética privada, entendida como «un camino para alcanzar la autonomía o la independencia moral, un proyecto de salvación o de realización plena de la condición humana desde una concepción del bien, la virtud o de la felicidad», y la ética pública, considerada como «el conjunto de objetivos o de fines que se consideran debe realizar el poder político a través de su Derecho»285. Esa distinción es precisamente la que permite a la ética pública favorecer y hacer posible que cada ciudadano pueda ejercer libremente su ética privada. Mientras tanto, el iusnaturalista, al pretender que el Derecho sólo pueda tener como contenido su concepción de lo bueno, convierte su ética privada en la ética pública. Con esto, se configura una sociedad diferente a la democrática, y nos encontramos en el supuesto «del Estado-Iglesia, del Estado confensional, o de los fundamentalismos religiosos»286. El iusnaturalista es así un personaje propio de una sociedad cerrada, premoderna, en la que se niega el pluralismo y se permite solamente, a través de su incorporación al Derecho, una determinada moral que se considera como correcta, frente al resto, que pasan a calificarse como morales erróneas. De esta forma, el iusnaturalista «es incapaz de explicar el desacuerdo, salvo desacreditando al interlocutor (...) 283

CALSAMIGLIA, A., «Iusnaturalismo y democracia», obra citada, p. 259. CALSAMIGLIA, A., «Iusnaturalismo y democracia», obra citada, p. 273. 285 PECES-BARBA (et. al.), Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 83. Para la distinción entre ética pública y ética privada por el profesor Peces-barba, que es la que se está utilizando aquí, puede consultarse también PECES-BARGA, G., Ética, poder y Derecho. Reflexiones ante el fin de siglo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995 y Ética pública y Derecho. Discurso de Ingreso en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, 1993. 286 PECES-BARBA (et. al.), Curso de Teoría del Derecho, obra citada, p. 90. 284

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la única forma en la cual el desacuerdo en torno a, por ejemplo, la indisolubilidad del matrimonio puede ser explicado es afirmar que quienes no están de acuerdo con la versión oficial del Derecho Natural están confusos»287. Por supuesto, esta crítica al concepto de Derecho iusnaturalista sólo afectaría a aquellas posiciones iusnaturalistas cuya justicia material coincide con una ética privada, y no a aquellas cuyo contenido se corresponde con la ética pública de la modernidad, que es precisamente, el pilar sobre el que se apoya la sociedad democrática. Por tanto, no afectaría a las doctrinas iusnaturalistas que consideran que los contenidos del Derecho natural se corresponden con los derechos humanos. Pero incluso aquí, atribuir a los jueces la posibilidad de inaplicar –por no considerar Derecho- aquellas normas jurídicas que según la consideración de éstos vulneren esa justicia material identificada con los derechos humanos, puede suponer una quiebra de la separación de poderes, al menos en aquellos sistemas jurídicos donde esa función de vigilancia está concentrada en un determinado tribunal. B.3) El argumento de la inutilidad y la deshonestidad Este argumento es una respuesta a la pretensión del iusnaturalismo de que su concepto de Derecho es más útil para luchar contra la injusticia legal, especialmente en los casos radicales planteados por los regímenes totalitarios. Según expone el iusnaturalismo, tanto durante los primeros momentos en que un sistema totalitario intenta establecerse, como una vez que se hace fuerte en el poder, e incluso después de su caída, si los participantes en el sistema –es decir, los juristas y, principalmente, los juecesmanejan un concepto iusnaturalista de Derecho, es más fácil luchar contra la injusticia de sus normas. Durante los primeros momentos en que intenta establecerse, porque si se maneja un concepto de Derecho iusnaturalista, es decir, «si en la praxis jurídica existe un consenso acerca de que el cumplimiento de determinadas exigencias mínimas de justicia es un presupuesto necesario para el carácter jurídico de las disposiciones estatales, se dipone ya de una argumentación jurídica enraizada en la praxis jurídica y no sólo de una argumentación moral para enfrentarse a los actos de un régimen injusto»288. Una vez que el régimen injusto se ha confirmado como exitoso, todavía puede resultar mejor un concepto de Derecho iusnaturalista, ya que un juez 287

ATRIA, F., «De alfileres y angeles: la irrelevancia del Derecho Natural», Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaiso, núm. 41, 1996, pp.210-211. 288 ALEXY, R., El concepto y la validez del Derecho, obra citada, p. 55.

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enfrentado ante la aplicación de una norma injusta puede pensar que si tras la caída del régimen se aplica un concepto de Derecho positivista es mucho más probable que sea perseguido si él también ha manejado tal concepto. Quizás lo mejor para entender este argumento correctamente sea utilizar las propias palabras de Robert Alexy en defensa del mismo –aunque la cita pueda resultar demasiado larga- a través de lo que el autor alemán llama el “efecto riesgo” en el juez: «Supongamos que se ve enfrentado a la cuestión de si debe o no pronunciar una sentencia penal terrorista, respaldada por una injusticia legal. El juez no es ni un ángel ni un héroe. El destino del acusado le interesa poco y, en este respecto, tanto más el suyo propio. De acuerdo con todas las experiencias históricas, no puede excluir la posibilidad de que el Estado injusto se derrumbe y reflexiona acerca de lo que puede ocurrir entonces. Si tiene que suponer que mayoritariamente o en general habrá de aceptarse un concepto de derecho no positivista, de acuerdo con el cual la norma en la que puede apoyar su sentencia de muerte no es derecho alguno, corre un riesgo relativamente grande de no poder justificarla y, más tarde, ser por ello perseguido judicialmente. El riesgo disminuye si puede estar seguro de que su conducta será juzgada después sobre la base de un concepto de derecho positivista. No desaparece del todo porque puede dictarse una ley retroactiva en virtud de la cual puede ser responsabilizado, pero el riesgo no es igualmente grande. A causa de los problemas de las leyes retroactivas es bien posible que no se dicte una ley tal (...) De esta manera, una aceptación mayoritaria o general de un concepto de derecho no positivista puede tener ya efectos positivos en un Estado injusto»289. Pero además, después de la caída del régimen totalitario, la adopción de un concepto de Derecho iusnaturalista, puede atenuar y reparar las injusticias cometidas por dicho régimen, permitiendo a los jueces del nuevo sistema perseguir conductas que habían quedado impunes durante el mismo –al ser consideradas como cumplimiento del Derecho vigente- o dejar sin efecto normas jurídicas cuyos efectos se consideran injustos. Esto es, según Radbruch, lo que ocurrió en Alemania tras la Segunda Guerra Mundial y la caída del régimen nacionalsocialista. Un ejemplo de lo primero se aprecia en el caso fallado por el Jurado de Nordhausen –en Turingia- por el que se condena a prisión perpetua al funcionario judicial Puttfarken, que por medio de una denuncia había promovido la condena y ejecución del comerciante Göttig, quien -en vulneración de ciertas leyes que consideraban delito formular manifestaciones perjudiciales contra el gobierno del Tercer Reich o disminuir u obstaculizar por cualquier medio la defensa militar del pueblo alemán- había manifestado que Hitler era 289

ALEXY, R., El concepto y la validez del Derecho, obra citada, p. 56.

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asesino de masas y culpable de la guerra290. En el sentido inverso, se encuentra el caso del soldado sajón que en el año 1943, y tras desertar del ejército alemán pasa a descansar por su casa y a ver a su mujer y siendo descubierto por un guardia que intenta deternerle, consigue escapar tras dispararle y matarle. A la vuelta a Alemania, finalizada la Segunda Guerra mundial, es detenido por el asesinato alevoso de un funcionario público y, sin embargo, el Fiscal General decreta su libertad y la suspensión del procedimiento alegando que «“lo que ayer los juristas hacían pasar como derecho, hoy na no rige más”», de forma que, como según Radbruch demuestran estos casos, se entabla una «lucha contra el positivismo desde el punto de vista de la “arbitrariedad legal y el derecho supralegal”», es decir, desde un concepto iusnaturalista de Derecho. En ambos, el Derecho que permitió dejar impune el asesinato de Göttig y que hubiera llevado a condenar al soldado sajón, no debe aplicarse por los tribunales ya que no es válido por ser contrario al Derecho natural, es decir, «a la sana conciencia y al sentido de justicia de todos los serres humanos decentes»291. En cualquiera de todos estos supuestos, el positivismo, no obstante, mantiene que dicho concepto de derecho iusnaturalista no sólo no parece ser más útil que el positivista, sino que además, se presenta, de alguna forma, como un planteamiento que no es del todo honesto. Así, respecto a los primeros momentos del régimen totalitario, en los que éste se está estableciendo, no parece haber buenas razones para pensar que el concepto de Derecho iusnaturalista vaya a ser más útil que el positivista para luchar contra la injusticia de dicho régimen. Puede que exista una práxis jurídica –y más concretamente judicial- de considerar que las normas jurídicas injustas no son Derecho, pero su utilidad puede ponerse en duda fácilmente si, como el propio Robert Alexy reconoce, se tiene en cuenta que dicha práxis es fácilmente eliminable. Según este autor, «no hay que hacerse ilusiones acerca de las perspectivas de éxito de una resistencia tal. Un régimen injusto más o menos exitoso puede destruir rápidamente el consenso de la praxis jurídica a través de la conmoción individual, de cambios personales y de la recompensa a la capacidad de adaptación. Pero, en todo caso, es concebible que ello no lo logre un régimen injusto débil, sobre todo en su fase inicial. Este es 290

Vid. RADBRUCH, G., Arbitrariedad legal y derecho supralegal, obra citada, pp. 23-30. Esta cita no se encuentra en el texto de Radbruch, sino que es recogida por HART, H. L. A., «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, obra citada, p. 47. Sin embargo, es útil en cuanto que se refiere al fallo de la Corte que había condenado a una mujer por denunciar a su marido precisamente por hacer manifestaciones injuriosas contra Hitler, de forma que éste había sido condenado a muerte –aunque no fue ejecutado sino enviado al frente- precisamente basándose en las mismas leyes con las que se había condenado a Gottig. 291

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un efecto relativamente limitado, pero es un efecto»292. No obstante, incluso aunque limitemos en este ámbito los efectos del concepto iusnaturalista a los regímenes injustos pero débiles, como pretende Robert Alexy, sigue sin entenderse muy bien por qué es preferible el concepto iusnaturalista de Derecho frente al positivista. Incluso aceptando que se trate de un régimen injusto débil, de forma que los actos de resistencia puedan ponerle todavía en jaque, ¿por qué va a ser más útil el concepto iusnaturalista de Derecho –que permite dirigir dicha resistencia a través de una práxis judicial- que el positivista, que siendo perfectamente consciente de la distinción entre validez y justicia del Derecho, propugne una resistencia política –también de los jueces- frente a dicho sistema? Es decir, que aún suponiendo que el régimen injusto carezca todavía de la coacción suficiente para acabar con los elementos disidentes, no se entiende muy bien por qué es preferible que un juez siga en su cargo negándose a aplicar sus normas injustas –conforme a un concepto iusnaturalista de Derecho- frente, por ejemplo, una actitud de dimisión pública de su puesto y de resistencia política, junto con el resto de los ciudadanos, insistiendo en la injusticia de las normas de dicho régimen. Una vez que el régimen puede considerarse instalado de forma efectiva en el poder, es cierto que el juez puede considerar los riesgos de su colaboración con el mismo -a través de la aplicación de sus normas- una vez que éste deje de estar vigente. Ahora bien, dicha posibilidad es independiente del concepto de Derecho que se asuma con posterioridad a la pérdida de vigencia del régimen totalitario, y en este sentido, como se verá más adelante, la asunción de un concepto de Derecho positivista no sólo habilita la misma, sino que además lo hace de forma más honesta. Pero, en cualquier caso, lo importante ahora, hasta que se discuta esta cuestión, es ver que la relevancia del efecto “riesgo” –posible desde el manejo tanto de un concepto de Derecho positivista como iusnaturalista- no debe ser sobrevalorada. En primer lugar, pongámonos en el caso de que el juez es un individuo favorable al régimen, por las razones que sea. En el caso de que sea un fánático de la ideología sostenedora del mismo, cualquier posibilidad de que vaya a inaplicar sus leyes debe ser claramente descartada. Ahora bien, puede pensarse que, aunque es favorable al mismo, se trata de un individuo racional, que realiza un cálculo de sus intereses y que toma sus decisiones optimizándolos. En este caso, el juez tendrá que tomar una decisión barajando los pros y los contras de las dos posibilidades. Puede aplicar las normas de dicho régimen, y actuar, por tanto, con fidelidad al régimen, con los consiguientes beneficios para su integridad física e incluso económica aún a riesgo de que una vez derrocado el mismo sea 292

ALEXY, R., El concepto y la validez del Derecho, obra citada, p. 54.

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juzgado por sus “crímenes”. O, por otra parte, puede negarse a aplicarlas, con lo que no sólo su economía, sino también su integridad física –por no hablar de su consideración como “traidor” al régimen- correrían un grave peligro, pero a cambio, estaría a salvo de ser perseguido penalmente cuando pasados unos meses, años o décadas, el régimen totalitario fuera sucedido por otro democrático. Dejando de lado las simpatías por una u otra opción, no puede dudarse de que si el juez actúa racionalmente las mismas no están equilibradas, y en este sentido, el argumento iusnaturalista del efecto “riesgo” incurre en un defecto habitual en dicha corriente, la no consideración, al menos en forma suficiente, del hecho de la fuerza y del poder y su relación con el Derecho. El juez preferirá aplicar las normas del régimen, garantizandose el ponerse a salvo de las medidas coactivas contra su integridad física –por no hablar además de su economía y sus buenas relaciones con los detentadores del poder- aún a riesgo de un posible pero incierto castigo que tendrá lugar quién sabe cuando, si es que llega a materializarse, y ante el que siempre le cabe la posibilidad de escapar. Supongamos ahora, en segundo lugar, que se trata de un juez contrario al régimen y que, por tanto, está deseando su derrocamiento y el establecimiento de un nuevo régimen democrático, pero que, al igual que el anterior, es un individuo que toma sus decisiones tras un cálculo racional de intereses. ¿Cambia en algo su actitud crítica frente al régimen? Las posibilidades son las mismas que en el caso anterior, y la conclusión parece que será la misma. Aunque en conciencia sea contrario a la aplicación de tales normas, es muy probable que el miedo a la coacción que el régimen pueda ejercer contra él en caso de inaplicar sus normas –haciendole pagar incluso con la vida-, por no hablar del cálculo de otros intereses, sea mayor que la posibilidad mucho más incierta de ser castigado con posterioridad a la pérdida de vigencia de dicho régimen. Por supuesto, todavía quedaría pendiente el caso del juez, contrario al régimen, y capaz de convertirse en un héroe, anteponiendo sus intereses personales –incluso su vida- por la causa de la justicia y la democracia. Ahora bien, de nuevo aquí, si se le presupone a dicho individuo un mínimo de racionalidad, no en el sentido del frío cálculo de intereses sino en el de no ser un suicida, también tendrá que valorar diferentes opciones. Si se niega a aplicar las normas del régimen es muy probable que, además de que dicha sentencia sea revocada por algún otro tribunal, su vida o, al menos, su integridad física, esté en peligro. En el mejor de los casos –que incluso se hace difícil de imaginarserá removido de su cargo y se marchará a casa sin que su actitud haya resultado útil para el derrocamiento del régimen. Frente a esta situación, que no parece demasiado irreal, no resulta del todo descabellado que el juez, que valora su vida aunque esté dispuesto a darla por la causa de la demo-

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cracia y la justicia, decida, como cualquier otro ciudadano, pasar directamente a la clandestinidad y contribuir desde allí a la resistencia activa contra el régimen. En fín, parece que los juristas y, en especial, los jueces que actúan bajo un sistema totalitario, independientemente de sus opiniones respecto al mismo, se van a ver compelidos por la maquinaria fuertemente coactiva desarrollada por éste. Pensar, como hace el iusnaturalismo, que el efecto “riesgo” de una posible condena sobre ellos tras su pérdida de vigencia, va a hacer que éstos no apliquen sus normas, es, como se ha resaltado desde el positivismo, una sobrevaloración de la capacidad del concepto de derecho –ya sea iusnaturalista o positivista– para luchar contra la injusticia legal. Incluso cuando el régimen totalitario sea superado, no parecen existir argumentos de utilidad para defender un concepto de Derecho iusnaturalista, y la preferencia o defensa de este concepto, alegando su mayor utilidad, se convierte en realidad en una falta de honestidad científica del iusnaturalismo. Efectivamente, el argumento del iusnaturalismo, tal y como se desarrolla de forma acabada en este ámbito, afirma que su concepto de Derecho es preferible al positivista porque permite a los participantes en el sistema sistema luchar contra la injusticia legal sin vulnerar el valor de la seguridad jurídica, y más concretamente, uno de sus mayores expresiones, concretada en el principio de irretroactividad penal: “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”. De esta forma, las condenas en casos como los antes expuestos –el de Puttfarken o, igualmente, el de la mujer que delató a su marido por injuriar a Hitler- no supondrían una vulneración de dicho principio ya que las leyes en que se basaron no eran auténticas normas jurídicas y, por tanto, no podían «legitimar los actos ejecutados de conformidad con las mismas», mientras que por el contrario, «tales actos constituyen violaciones groseras de las normas más elementales del derecho natural, que es un derecho que existía tanto en el tiempo en que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existirá eternamente»293. Por un lado, el propio iusnaturalismo parece aceptar que las ventajas del concepto iusnaturalista se reducirían, por tanto, al campo penal, ya que fuera del mismo nada evita la retroactividad de las normas –al menos de las favorables- y por tanto, que los participantes del nuevo sistema democrático apliquen con efectos retroactivos el nuevo Derecho para atenuar o acabar con las injusticias producidas por la aplicación del Derecho vigente durante el régimen totalitario. Así, fuera del Derecho penal nada impide 293

Este razonamiento, que según parece, es perfectamente imputable a Radbruch, ha sido extraído del fallo ficticio del juez sempronio elaborado por NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, obra citada, p. 20.

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que los participantes en el sistema acaben con las injusticias producidas por el régimen totalitario manejando un concepto de Derecho positivista y afirmando que sus leyes injustas eran válidas pero ya no están vigentes y sus efectos se han modificado por el que es ahora el Derecho válido. Pero es que, tampoco dentro del Derecho penal, parece necesario recurrir a un concepto de Derecho iusnaturalista para luchar contra las aberraciones del régimen totalitario. Efectivamente, el principio de irretroactividad en el ámbito penal –que se concreta en el principio de legalidad penalderiva del valor de la seguridad jurídica y, por tanto, de la justicia formal. Sin embargo, un concepto de Derecho positivista es compatible con la consideración de la justicia material y su respeto por encima del valor de la seguridad jurídica. El positivismo conceptual no niega la afirmación radbruchiana de que la «seguridad jurídica no es el valor único ni el decisivo, que el derecho ha de realizar»294 y, consiguientemente, mantiene que si los individuos que bajo el régimen totalitario han cometido actos absolutamente injustos y contrarios a las más elementales nociones de justicia – como los casos de los delatores durante la Alemania nazi a los que ya se ha hecho referencia- quedasen impunes -alegando que lo que hicieron era conforme al Derecho válido en ese momento y que, por tanto, condenarles sería una vulneración del principio “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”- sería, como afirma Herber L. A. Hart, «una mala solución»295. Es perfectamente posible, desde postulados positivistas, y de hecho esto es lo que se hizo en la Alemania posterior al nazismo, que los jueces den prioridad a la justicia material frente a la de seguridad jurídica y apliquen el Derecho de forma retroactiva. Ahora bien, cuando en situaciones en las que se produce una vulneración radical de dicha justicia material, se prescinda del valor de la seguridad jurídica, debe hacerse «con plena conciencia» de lo que se sacrifica «por esta vía» y, al menos –y en esto parece llevar toda la razón el catedrático de oxford- se debe ser honesto y sincero y dejar claro que eso es lo que se hace. Para condenar a dichas personas es necesario «optar entre dos males», absolverlos o «sacrificar un principio moral muy precioso incorporado a la mayor parte de los sistemas jurídicos»296. Esta exigencia de sinceridad se dirige, en primer lugar a los propios participantes del sistema, y en este sentido, el profesor de oxford critica a los tribunales alemanes haber utilizado un concepto iusnaturalista de Derecho que ha oscurecido dicha aplicación retroactiva «diciendo que cier294

Vid. RADBRUCH, G., Arbitrariedad legal y derecho supralegal, obra citada, p. 36. HART, H. L. A., «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, obra citada, p. 47. 296 Íbidem. 295

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tas leyes no pueder ser derecho por su iniquidad moral»297. Pero sobre todo, y esto es lo que ahora interesa más, dicha exigencia de sinceridad, y por tanto la misma crítica –aquí sí que claramente aplicable, y no tanto respecto a los tribunales298- se dirige al filósofo del Derecho iusnaturalista, a aquél que adopta el «punto de vista de Radbruch»299. Éste, al afirmar que se les condena porque basaron sus actos en la cobertura de ciertas normas que, por injustas, nunca fueron Derecho, actúa con una «falta de sinceridad» que pretende «describir el tratamiento del dilema [entre absolverles o aplicarles el Derecho de forma retroactiva] como si fuera la solución de un caso ordinario»300. 297

HART, H. L. A., «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, obra citada, p. 49. 298 Esta afirmación se hace porque, según parece, al menos en muchos de los casos de los tribunales alemanes posteriores al nazismo no se aplicó realmente un concepto iusnaturalista de Derecho, de forma que aunque en los fallos judiciales se haga invocaciones a ideas objetivas de justicia o incluso al Derecho natural, los fundamentos jurídicos de las sentencias estaban basados, centralmente, en el propio derecho positivo, y no en el derecho natural. Incluso HART, H. L. A., en el análisis del caso de la mujer que delata a su marido, al que ya se ha hecho referencia, recoge en el texto principal –y también se ha hecho alusión a ello aquí- que en el fallo de la corte se hablaba de que la ley en la que la mujer había basado la delación era «“contraria a la sana conciencia y al sentido de justicia de todos los seres humanos decentes”», «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, obra citada, p. 47. Sin embargo, el profesor de Oxford parece reconocer en este trabajo, en una nota a pie de página que no se encuentra en la edición original publicada en la Harvard Law Review, que este no es el argumento central del tribunal para condenarla y que como afirma el Dr. Pappe (Vid. PAPPE, H. O., «On validity of Judicial Decisions in the nazi era» Modern Law Review, 1960, T.23, p. 260), «en el caso tal como se dio, el tribunal alemán, tras aceptar la posibilidad teorética de que las leyes puedan ser inválidas si contradicen el derecho natural, decidió que las leyes nazis en examen no podían ser consideradas como violatorias de aquél; la acusada fue declarada culpable de haber privado ilegítimamente de la libertad a su marido, puesto que no tenía el deber de denunciarlo sino que lo hizo por razones puramente personales y tuvo que darse cuenta que al proceder así actuaba, en las circunstancias, “en forma contraria a la sana conciencia y sentido de justicia de todos los seres humanos decentes”. De acuerdo con esto, el caso que se examina en el texto –afirma HART, H. L. A.- tiene que ser considerado como hipotético», íbidem, pp. 45-46, nota 43. 299 HART, H. L. A., «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, obra citada, p. 49. 300 HART, H. L. A., «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral», en ID., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, obra citada, p. 48. En idéntico sentido afirma el mismo autor en su Concepto de Derecho que si hemos de introducir fisuras en el principio nulla poena sine lege praevia «para impidir algo que se considera un mal mayor que su sacrificio, es vital que las cuestiones en juego sean identificadas claramente. Un caso de castigo retroactivo no debe ser presentado como si se tratara de un caso ordinario de castigo por un acto que era ilegal en el momento de su realización. Por lo menos puede argüirse a favor de la simple doctrina positivista de que las reglas moralmente inicuas pueden ser derecho, que ella no oculta la elección entre males que, en circunstancias extremas, podemos vernos en la necesidad de efectuar», obra citada, p. 261.

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La crítica de falta de honestidad científica del iusnaturalismo llegaría incluso más lejos de lo que Hart parece tener en mente si se tiene en cuenta, de forma adecuada, como de hecho suele hacer el positivismo, la relación entre el Derecho y el poder. Desde esta nueva perspectiva, el iusnaturalismo, de forma claramente partidista, intenta convencernos de que su concepto de Derecho es más útil para luchar contra la injusticia legal y que eso mismo era algo de lo que se percataron los tribunales alemanes de la posguerra, que dictaron sentencias como las de los delatores, haciendo valer el Derecho natural por encima del Derecho positivo. Por el contrario, desde un punto de vista positivista, mucho más honesto con la realidad de los hechos, puede afirmarse que, independientemente de los argumentos utilizados por los tribunales en las referidas sentencias, las mismas son Derecho válido no por ser conforme a un supuesto Derecho natural, sino por tener tras de sí el apoyo de un nuevo poder –esta vez democrático- capaz de imponerse de forma efectiva. El positivismo no tiene problema ninguno, en tanto que estudio científico sobre lo que es Derecho en un lugar y momento determinado, en poner bajo los focos la relación entre el Derecho y el poder y en afirmar que los procesos contra los jerarcas y colaboradores del régimen nazi eran fruto de dicha relación y supusieron, en todo caso, la elección por uno entre dos males, al vulnerarse el principio de “nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia”. Mientras tanto, el iusnaturalismo necesita esconder la vulneración de dicho principio y la relación entre Derecho y poder que la explica para seguir manteniendo la ficción de que lo que ocurrió con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial no era más que la aplicación de un Derecho natural que nunca había dejado de ser válido. Pero no parece muy difícil desenmascarar esa actitud científicamente deshonesta del iusnaturalismo con una simple pregunta ¿Qué hubiese ocurrido si los vencedores hubieran sido los vencidos? Si el régimen nazi hubiera ganado la Segunda Guerra Mundial –y evidentemente debemos felicitarnos de que no fuera así- su maquinaría coactiva hubiera seguido funcionando. En esas condiciones, haber pedido a los tribunales alemanes –y quizás los de toda Europa- que no aplicaran su Derecho hubiera sido pedir lo imposible. Si los tribunales alemanes, acabada la guerra, y restablecido el orden democrático en Alemania, pudieron condenar los actos absolutamente injustos que se llevaron a cabo bajo el nazismo no fue gracias a la existencia de un supuesto Derecho natural, sino, exclusivamente, a la aplicación retroactiva de las normas y los valores respaldados por el aparato coactivo del nuevo poder democrático. Afirmar esto, como hace el positivismo, y no negarlo, es el único tributo que un científico del Derecho, en esas circunstancias, puede hacer a la verdad.

BIBLIOGRAFÍA ALCHOURRON, C.E. y BULYGIN, E. Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. ALEXY, R., El concepto y la validez del Derecho, trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1994. ALEXY, R., Teoría de la Argumentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. ANSUÁTEGUI, F.J., Poder, Ordenamiento jurídico y derechos, Dykinson, Madrid, 1997. ANSUÁTEGUI, F.J., El positivismo jurídico neoinstitucionalista, Dykinson, Madrid, 1996. AQUINO, T. De., Suma de Teología (vol. 1. Partes I-I y I-II), ed. dirigida por los Regentes de estudios de las provincias dominicanas en España, biblioteca de autores cristianos, Madrid, 1989 ASÍS, A. de., Manual de Derecho natural, Granada, Imprenta Urania, 1963. ASÍS, R. de., «De nuevo sobre la relación entre el Derecho y el Poder», Anuario de Filosofía del Derecho, Nueva Época, tomo XVII, 2000. ASÍS, R. de, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximación dualista, Dykinson, Madrid, 2001. ATRIA, F., «De alfileres y angeles: la irrelevancia del Derecho Natural», Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaiso, núm. 41, 1996, pp. 195213. BECKER, L. C., y BECKER, C. H. (editores), Encyclopedia of Ethics, Garland Publishing, New York & London, 1992. BENTHAM, J., Tratados de legislación civil y penal, ed. preparada por Magdalena Rodríguez Gil, Editora Nacional, Madrid, 1981. BLOCH, E., Derecho natural y dignidad humana, trad. de F. González Vicén, Aguilar, Madrid, 1979. BOBBIO, N., Teoría della Norma Giuridica, G. Giappichelli, Torino, 1958. BOBBIO, N., El positivismo jurídico, trad. de R. de Asís y A. Greppi, Debate, Madrid, 1993.

122

Bibliografía

BOBBIO, N., El problema del positivismo jurídico, trad. de E. Garzón Valdés, Fontamara, México, 1992. BOBBIO, N., Contribución a la Teoría del Derecho, ed. a cargo de A. Ruíz Miguel, Debate, Madrid, 1990. BOBBIO, N., Teoría general del Derecho, trad. de E. Rozo, Debate, Madrid, 1991. BOBBIO, N., Locke e il diritto naturale, Giappichelli Ed., Torino, 1963. BOBBIO, N., Estudios de Historia de la Filosofía. De Hobbes a Gramsci, trad. de J. C. Bayón, Estudio preliminar de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1991. BOBBIO, N., «Algunos argumentos contra el Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, Introd. y trad. de E. Díaz, Taurus, Madrid, 1966, pp. 221-237. CALSAMIGLIA, «Iusnaturalismo y democracia», Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, núm. 41, 1996, pp. 259-274. CAMPBELL, T. «El sentido del positivismo jurídico», DOXA, 25, 2002, pp. 303331. DELGADO PINTO, J., De nuevo sobre el problema del Derecho natural, Discurso leído en la Solemne apertura del Curso Académico 1982-1983, Universidad de Salamanca, 1982. DIAZ, E., «Introducción a la sociología del Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, Introd. y trad. de E. Díaz, Taurus, Madrid, 1966, pp. 9-27. DORADO, J. La lucha por la Constitución: las teorías del “fundamental law” en Inglaterra del siglo XVII, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001. DWORKIN, R. Los derechso en serio, 2ª ed., trad. de M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984. DWORKIN, R., Law’s Empire, Harvard University Press, Cambridge (Moss), 1986. DWORKIN, R., «Thirty years on», Harvard Law review, vol. 115, núm. 6, Abril 2002, pp. 1655-1687. ESCUDERO, R., Positivismo y moral interna del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000. ESCUDERO, R., Los calificativos del positivismo jurídico: el debate sobre la incorporación de lo moral, Civitas, Madrid, 2004. ESQUIVEL, J., Racionalidad jurídica, moral y política, Fontamara, México, 1996. FARIÑAS, M. J., El problema de la validez jurídica, Civitas, Madrid, 1991. FARRELL, M. D, La metodología del positivismo lógico. Su aplicación al Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979. FASSÓ, G., Historia de la Filosofía del Derecho (3 vol.), trad. J. Lorca Navarrete, ed. Pirámide, Madrid, 1979. FASSÓ, G., «Giusnaturalismo», en VVAA, Dizionario di Politica, dirigido por N. Bobbio, N, Matteucci y G. Pasquino, Tea-Utet, Torino, 1990. FASSÓ, G., Scritti di Filosofia del Diritto, vol. 3, ed. a cargo de E. Pattaro, C. Faralli y G. Zicchini, Giuffrè, Milano, 1982 FERNÁNDEZ, E., Teoría de la justicia y derechos humanos, Debate, Madrid, 1984.

Bibliografía

123

FERNÁNDEZ, E., Filosofía, Política y Derecho, Marcial Pons, Madrid, 1997. FERNÁNDEZ, E., «El iusnaturalismo», en GARZÓN, E., y LAPORTA, F. J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Trotta, Madrid, 1996. GARCÍA AMADO, J. A., Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons, Madrid, 1996. FULLER, L., «Fidelity to Law», Harvard Law Review, vol. 71, 1958, pp. 630-671. GARCÍA MAYNEZ, E., Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, Fontamara, México, 1993. GARCÍA FIGUEROA, A., Principios y positivismo jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998. GARZÓN VALDÉS, E., Derecho, Ética y Política, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. GARZÓN VALDÉS, E., «Derecho y moral», en GARZÓN VALDÉS, E., y LAPORTA, F. J.(editores), El Derecho y la Justicia, Trotta, Madrid, 1996. GARZÓN VALDÉS, E., (editor), Derecho y Filosofía, Trad. de C. S., Nino, Fontamara, México, 1988. GONZÁLEZ VICÉN, F., Estudios de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de La Laguna, 1979. HART, H. L. A., El concepto de Derecho, trad. de G. R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992. HART, H. L. A., «El nuevo desafío al positivismo jurídico», trad. de L. Hierro, F. Laporta y J. R. de Páramo, Sistema, núm. 36, 1980, pp. 3-18 HART, H. L. A., Punishment and Responsability. Essays in the Philosophy of Law, Clarendon Press, Oxford, 1968. HART, H. L. A., Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis, trad. y nota preliminar de G. R. Carrió, Depalma, Buenos Aires, 1962. HART, H. L. A., y DWORKIN, R., La Decisión judicial: el debate Hart-Dworkin, estudio preliminar de César Rodríguez, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Bogotá, 2000. HART, H. L. A., The Concept of Law, 2ª ed., ed. a cargo de P. A. Bulloch y J. Raz, Oxford University Press, Oxford, 1994. HIERRO, L. L., «¿Por qué ser positivista?», Doxa, núm. 25, 2002, pp. 263-302. HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1992. HOERSTER, N., Problemas de ética normativa, Trad. de E. Garzón Valdés, Fontamara, México, 1992. HÖFFE, O. (editor), Diccionario de Ética, trad. de J. Vigil, Ed. Crítica, Barcelona, 1994. HÖFFE, O., Estudios sobre Teoría del Derecho y otros ensayos, versión castellana de J. Malem Seña, Revisión de E. Garzón Valdés y R. Zimmerling, Fontamara, México, 1992. HUME, D., Tratado de la naturaleza humana, ed. a cargo de F. Duque, Tecnos, Madrid, 1988. KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, trad. de R. J. Vernengo, UNAM, México, 1986.

124

Bibliografía

KELSEN, H., Teoría general del Derecho y del Estado, Trad. de E. García Maynez, UNAM, México, 1983. KELSEN, H., «El fundamento de la validez del Derecho» (trad. de M. Cerda), Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, núm. 6, 1974, pp. 395-407. KELSEN, H., La idea del Derecho natural y otros ensayos, Editora Nacional, México, 1979. KELSEN, H., ¿Qué es Justicia?, edición y estudio prelimina a cargo de A. Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1992. KELSEN, H., «Justicia y Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, Introd. y trad. de E. Díaz, Taurus, Madrid, 1966, pp. 29-163. KELSEN, H., Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, Fontamara, México, 1992. KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia, trad. de R. Luego y L. Legaz, Editorial Labor, Barcelona-Buenos Aires, 1934. KELSEN, H., Escritos sobre democracia y socialismo, Selección y presentación de J. Ruíz Manero, Debate, Madrid, 1998. LAPORTA, F. J., «Derecho y moral: vindicación del observador crítico y aporía del iusnaturalista», en ID., Entre el Derecho y la moral, Fontamara, México, 1995, pp. 105-121. LYONS, D., Aspectos morales de la teoría jurídica. Ensayos sobre la ley, la justicia y la responsabilidad política, trad. de S. Alvarez, Gedisa, Barcelona, 1998. MARITAIN, J., Le Philosophe dans la cité, Alsatia, Paris, 1960. MOORE, G. E., Principia Ethica, edición e introducción de T. Baldwin, Trad. de A. García Díaz y Ana I. Stellino, UNAM, México, 1997. NAVARRO, P. E., «Tensiones conceptuales en el positivismo jurídico», Doxa, 24, 2001, PP. 133-163. NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001. NINO, C. S., La validez del Derecho, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985. NINO, C. S., Derecho, Moral y Política. Una revisión de la Teoría general del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994. OLIVECRONA, K., El Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, Ed. Labor Universitaria, Barcelona, 1980. ORESTANO, R., Introducción al estudio del Derecho Romano, trad. de M. Abellán, BOE-Universidad Carlos III de Madrid, 1997. PASSERIN D'ENTREVES. A., «El Derecho natural», en KELSEN, H., BOBBIO, N. (et al.), Crítica del Derecho natural, Introd. y trad. de E. Díaz, Taurus, Madrid, 1966, pp. 189-199. PECES-BARBA, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, Debate, Madrid, 1983 PECES-BARBA, G., Derechos sociales y positivismo jurídico (Escritos de Filosofía jurídica y política), Dykinson, Madrid, 1999. PÉREZ LUÑO, A. E., Iusnaturalismo y positivismo jurídico en la italia moderna, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1971.

Bibliografía

125

PÉREZ LUÑO, A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1999 PEREZ LUÑO, A. E., El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Real Academia Sevillana de Jurisprudencia y Legislación, 1993. PÉREZ LUÑO, A. E. Lecciones de Filosofía del Derecho: presupuestos para una filosofía de la experiencia jurídica. Mergablum, Sevilla, 1998. PRIETO, L. «El Constitucionalismo de principios, ¿entre el positivismo y el iusnaturalismo? (A propósito de “El Derecho Dúctil” de Gustavo Zagrebelsky), Anuario de Filosofía del Derecho, vol. XIII, 1996, pp. 125-158. PRIETO, L., Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 1997. PRIETO, L., Justicia Constitucional y Derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003. PRIETO, L., Ley, principios y derechos. Dykinson, Madrid, 1998. RADBRUCH, G., Filosofía del Derecho, Comares, Granada, 1999. RADBRUCH, G., Arbitrariedad Legal y Derecho supralegal, Trad. de María I. Azareto de Vásquez, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962. RADBRUCH, G., Relativismo y Derecho, trad. de L. Villar Borda, Editorial Temis, Bogotá, 1992 REYES, N., «De nuevo sobre el problemático concepto de positivismo jurídico», Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, núm. 41, 1996, pp. 123-144. RIDDALL, J. G., Teoría del Derecho, rev. técnica de A. Ackerman, Gedisa, Barcelona, 1999. RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. M., Historia del pensamiento jurídico, II, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1988. RODRÍGUEZ URIBES, J. M., Formalismo ético y Constitucionalismo, Tirant lo blanch, Valencia, 2002. ROSS, A., El concepto de validez y otros ensayos, trad. de G. R. Carrió y O. Paschero, Fontamara, México, 1993. ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997. ROSS, A., ¿Por qué Democracia?, Trad. de Roberto J. Vernengo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. RUIZ MIGUEL, A., Una filosofía del Derecho en modelos históricos. De la antigüedad a los inicios del constitucionalismo, Trotta, Madrid, 2002. SASTRE, S. Ciencia jurídica positivista y Neoconstitucionalismo, McGraw Hill, Madrid, 1999. SORIANO, R., «La paz y la Constitución española de 1978», Anuario de Filosofía del Derecho, Nueva Época, Tomo II, 1985. SQUELLA, A., «¿Por qué vuelve a hablarse de Derecho natural?», Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, núm. 41, 1996, pp. 425-440. SQUELLA, A., Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, Fontamara, México, 1998. SQUELLA, A., Derecho y moral. ¿Tenemos obligación moral de obedecer al Derecho?, Edeval, Valparaíso, 1989 SUÁREZ, F., Tractatus de legibus ac Deo legislatore, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967.

126

Bibliografía

TRUYOL Y SERRA, A., Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado (2 vol.), Alianza, Madrid, 1982. VERDROSS, A La Filosofía del Derecho en el mundo occidental. Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas, trad. de M. de la Cueva, UNAM, México, 1962. WELZEL, H., Introducción a la filosofía del Derecho. Derecho natural y justicia material trad. de F. González Vicén, Aguilar, Madrid, 1971. WOLF, E., El problema del Derecho natural, trad. de M. Entenza, Ariel, Barcelona, 1960. ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil, trad. de M. Gascón, Trotta, Madrid, 1995.