La Prueba De Detectives

LA PRUEBA DE DETECTIVES (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de junio de 2007) Eva Sainz Cortadi Asociada Dpto. Laboral Ernst & Young Abogados Jesús Domingo Aragón Director Dpto. Laboral Ernst & Young Abogados

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RESUMEN En el presente caso se analiza una importante Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que ante un caso de utilización de la prueba de Detectives en el proceso laboral, se terminó declarando que la prueba utilizada era ilícita. La Sentencia comentada hace un análisis de la doctrina constitucional sobre la materia y señala que la ilicitud de la prueba resulta de la vulneración del principio de proporcionalidad, dado que el control de las actividades que realizaba un trabajador se mantuvo durante más de 10 días pero a lo largo de un período largo de al menos 5 meses y desde las 7 de la mañana hasta las 10 de la noche. La Sentencia señala que las empresas cuando recurran a este tipo de pruebas de Detectives deben respetar los principios de necesidad, de idoneidad y de proporcionalidad, so pena de poder vulnerar el derecho a la intimidad de los trabajadores. Estos principios, reiteradamente invocados por el Tribunal Constitucional cuando tiene que resolver recursos de amparo en los que se discute sobre si se ha vulnerado o no algún derecho fundamental, resultan ahora de aplicación en la utilización de la tan necesaria prueba de Detectives para poder acreditar las conductas de algunos trabajadores que incumplen sus obligaciones contractuales.

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ABSTRACT Along the present case, we will analyze an important resolution of the Superior Court of Justice of Madrid in which the use of a detective’s report for the dismissal of an employee, was considered null and void for being understood as an illegal evidence. The resolution that will be commented, analyzes the law case of the Constitutional Court regarding such matter, and determines that the illegality of this evidence is stemmed from the infringement of the proportionality criteria, given that the employee’s activity was controlled during more than 12 days for a long period of at least 5 months and from the 7 a.m. to 10.00 p.m. and even the employee’s dustbin was examined by the detectives. The resolution declares that when the companies use the detectives’ report as evidence of an employee’s infringement, the criteria of necessity, suitability and proportionality must be respected given that on the contrary, the employees’ right of privacy may be infringed. These principles are reiterated by the Constitutional Court for resolving appeals in which this court must determine if any fundamental right has been infringed, and consequently are now applicable for using the evidence of detectives that is really necessary for being able to prove the activities of some employees that are breaching their contractual duties.

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1. HECHOS 1.1. El caso que se analiza trata de un despido disciplinario que decide hacer la empresa A., S.A., por estimar que un delegado comercial había incurrido presuntamente en competencia desleal al haber constituido al 50% una empresa de la competencia con otro socio y estar trabajando para la misma, en contra de los intereses de la empresa A. 1.2. Un dato importante y curioso era que nuestro representado era un teletrabajador y trabajaba en su propio domicilio con una amplia libertad de horarios, teniendo todas las herramientas informáticas a su disposición en su propio domicilio, saliendo a menudo a visitar a los clientes. 1.3. Como prueba fundamental de cargo de la empresa, en el acto del juicio se aportó un informe de Detectives que ponía de manifiesto la vigilancia extrema a la que fue sometido el actor, quien fue investigado durante más de 12 días durante un período de 5 meses desde las 7 de la mañana hasta las 10 de la noche, aproximadamente. 1.4. Especialmente curioso fue que los Detectives reconocieron incluso en el acto del juicio que habían rebuscado hasta en la basura del domicilio del teletrabajador. 1.5. El hecho que primordialmente se imputaba en la carta de despido era haber constituido junto con otro socio al 50% una sociedad denominada B, dedicada al mismo sector de actividad que © LA LEY

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la mayoría de los clientes de la empresa. Es decir, no se imputaba haber hecho competencia desleal a la empresa A en la que prestaba servicios, sino a algunos de los clientes de la empresa A. 1.6. También se imputaba en la carta de despido que dirigía y administraba directamente los intereses de su sociedad B, acudiendo con asiduidad a las instalaciones de la misma en la que había sido constatada su presencia durante varios días del mes de febrero, así como durante los días 8, 9, 13, 14, 15 de marzo, 6 abril, y durante los días 8, 30 y 31 de mayo. 1.7. También se imputaba haber transgredido el deber de exclusividad o pacto de dedicación plena, que tenía firmado en su contrato de trabajo, si bien, dicha plena dedicación no estaba retribuida en el contrato, por lo que, tanto el Juez como la Sala de Suplicación mantuvieron desde el principio que dicho pacto no resultaba incumplido al ser nula la cláusula por no estar retribuida. 1.8. La Sentencia de instancia, muy fundada jurídicamente, declaró que el despido era procedente al quedar acreditados los hechos imputados en la carta de despido, dándose plena validez a la prueba de Detectives, y estimando como competencia desleal el haber constituido y trabajado a su vez para una empresa que hacía competencia a los clientes de la empresa demandada. 1.9. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó el recurso y declaró improcedente el despido del trabajador, utilizando variados y muy estudiados razonamientos, con abundante cita de doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y que pasamos a explicar a continuación. 1.10. La Sentencia quedó firme al no haberse formalizado el recurso de casación para la unificación de doctrina ante la extrema dificultad de que pudiera estimarse ante la práctica imposibilidad de superar en el presente caso los rigurosos requisitos formales de admisión de tal tipo de recursos.

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2. RESOLUCIÓN JURÍDICA La Sentencia que será objeto de análisis es la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de junio de 2007 que contempla varios aspectos que pasamos a explicar a continuación: 2.1 El derecho a la intimidad de los trabajadores Se recuerda jurisprudencia constitucional conocida que señala lo siguiente: a) El derecho a la intimidad, como el Tribunal Constitucional ha declarado, en cuanto derivación de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE, implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» [STC 209/1988, de 10 de noviembre)]. b) Igualmente, se señala que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que «el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho» [SSTC 57/1994, de 28 de febrero y 143/1994, de 9 de mayo, por todas]. c) Se establece también que la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral no puede implicar en modo alguno la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas (STC 88/1985, de 19 de julio). d) Se admiten, no obstante, limitaciones o sacrificios de tales derechos en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucional© LA LEY

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mente en los arts. 38 y 33 de la Constitución y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos (SSTC 99/1994, de 11 de abril, fundamento jurídico 4) perspectiva ésta desde la que deben valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la relación laboral (SSTC 99/1994, de 11 de abril, fundamento jurídico 4). Asimismo, se añaden a continuación interesantes reflexiones: 2.2. El derecho a la intimidad en el centro de trabajo no se limita a los lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, lavabos o análogos Especialmente interesante es lo que mantiene a continuación la Sentencia recurrida cuando señala que debe rechazarse la premisa de la que partía la Sentencia recurrida, consistente en afirmar que el centro de trabajo no constituía por definición un espacio en el que se ejerza el derecho a la intimidad por parte de los trabajadores, y que dicho derecho debía entenderse limitado a los lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, lavabos o análogos, pero no a aquellos lugares en los que se desarrolla la actividad laboral. En efecto, la Sentencia, desarrollando y ampliando dicho derecho a la intimidad, señala que no se puede limitar apriorísticamente el alcance del derecho a la intimidad de los trabajadores a las zonas del centro de trabajo donde no se desempeñan los cometidos propios de la actividad profesional, negando sin excepción que pueda producirse lesión del referido derecho fundamental en el ámbito de desempeño de las tareas profesionales. Así, se continúa señalando por la Sentencia comentada que no puede descartarse que también en aquellos lugares de la empresa en los que se desarrolla la actividad laboral puedan producirse intromisiones ilegítimas por parte del empresario en el derecho a la intimidad de los trabajadores, como podría serlo la grabación de conversaciones entre un trabajador y un cliente, o entre los propios

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trabajadores, en las que se aborden cuestiones ajenas a la relación laboral que se integran en lo que el Tribunal Constitucional ha denominado «propia esfera de desenvolvimiento del individuo», citando a tal efecto de nuevo doctrina constitucional y en concreto la STC 231/1988, de 2 de diciembre. En suma, se continúa señalando por la Sentencia comentada, en este concreto aspecto, que habrá que atender a las circunstancias concurrentes en cada caso, y así, habrá de analizarse no sólo el lugar del centro del trabajo en que se instalan por la empresa sistemas audiovisuales de control, sino también a otros elementos de juicio como si la instalación se hace o no indiscriminada y masivamente, si los sistemas son visibles o han sido instalados subrepticiamente, debiendo atenderse a la finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas, y a si existen o no razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo de que se trate, que justifique la implantación de tales medios de control, para dilucidar en cada caso concreto si esos medios de vigilancia y control respetan el derecho a la intimidad de los trabajadores. Por consiguiente, se termina concluyendo que la instalación de tales medios en lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, aseos, comedores y análogos resulta sin duda alguna lesiva en todo caso del derecho a la intimidad de los trabajadores, sin más consideraciones, por razones obvias, pero también se añade la afirmación de que esa lesión también puede producirse en aquellos lugares donde se realiza la actividad laboral, si concurre alguna de las circunstancias expuestas que permita calificar la actuación empresarial como ilegítima intrusión en el derecho a la intimidad de los trabajadores. 2.3. Las limitadas facultades organizativas empresariales La Sentencia sigue recordando doctrina constitucional y recuerda que las facultades organizativas empresariales se encuentran en este concreto aspecto limitadas, y así señala que los límites a tales derechos sólo pueden derivar, bien del hecho de que la propia na© LA LEY

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turaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994, fundamento jurídico 7), o bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador (SSTC 99/1994, fundamento jurídico 7). Se insiste en que dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación o limitación de los derechos de los trabajadores sólo se producirá «en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva» (STC 99/1994). Y finalmente, se dedica a recordar los conocidos principios de necesidad, idoneidad, y proporcionalidad que informan todo lo que afecta a los derechos constitucionales, al señalar que hay que proceder a una ponderación adecuada que respete la correcta definición y valoración constitucional del derecho fundamental en juego y de las obligaciones laborales que pueden modularlo y que esas limitaciones o modulaciones tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas y afectantes del derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas. 2.4. Los límites de la utilización de la prueba de Detectives El aspecto más importante que contempla la Sentencia es que parece exigir que en la utilización de la prueba de Detectives la empresa debe procurar constatar si se cumplen o no los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

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2.4.1. En este sentido, la Sentencia razona que en la Sentencia recurrida no hay dato alguno del que colegir la necesidad de utilizar medios de espionaje de la vida del trabajador por medio de Detectives, si no se tenía sospecha alguna sobre el actor, por lo que señala que la contratación del Detective no supera el juicio de necesidad, máxime cuando argumenta que la información que se obtuvo del trabajador también podía obtenerse en parte consultando el Registro Mercantil. 2.4.2. Con relación al juicio idoneidad, la Sentencia termina señalando que tampoco se supera este requisito. Se argumenta que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, considera en su art. 7.2 como intromisión ilegítima en el ámbito de protección de esta Ley la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción, siendo incuestionable que las actividades del trabajador, en cualquier espacio público o privado, ajenas a su actividad laboral, pertenecen a su ámbito de privacidad y que «la utilización de un espía para tomar conocimiento de ellas, es un medio todavía más perverso, si cabe, que los aparatos de escucha o dispositivos ópticos, porque carece de la objetividad de éstos y ofrece una versión subjetiva, tamizada por el filtro de la persona que la transmite y que, además, no es imparcial sino que actúa por cuenta y órdenes del destinatario ilícito de la información recogida», por lo que se concluye señalando que tampoco se supera el juicio de idoneidad. 2.4.3. Finalmente, se señala que no se supera el juicio de proporcionalidad en sentido estricto al haberse mantenido el seguimiento durante un número muy numeroso de días, que se extendió además durante un período de cinco meses, y desde primera hora de la mañana hasta última hora de la noche. Por consiguiente, se concluye en este primer aspecto que el uso de un sistema que permite a la empresa tener noticias permanentes © LA LEY

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respecto de todo tipo conductas del trabajador en un ámbito que le es privado constituye una actuación que rebasa ampliamente las facultades que al empresario otorga el art. 20. 3 LET, y supone una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 de la Constitución que no ha sido en este caso conforme con los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen la modulación de los derechos fundamentales por los requerimientos propios del interés de la organización empresarial, pues no consta siquiera qué finalidad se persigue para el seguimiento por un Detective por parte del empresario, por lo que toda la prueba presentada a través de su informe ha sido obtenido ilícitamente. En definitiva, por tanto, se concluye que dicha prueba es ilícita. 2.5. Aunque la prueba sea nula, el despido no tiene que ser nulo, sino improcedente Otro de los aspectos, ya no tan novedosos aunque importantes, que establece la Sentencia recae sobre los efectos de la prueba ilícita que vulnera derechos fundamentales del trabajador, al señalar que dicha prueba, aunque es nula, no tiene como efecto la nulidad del despido, sino la improcedencia del despido. En efecto, se señala que el despido no se produce para lesionar un derecho fundamental, sino por hechos indebidamente conocidos por la empresa, y que no puede acreditar al no haber prueba, de modo que al no poder acreditar los incumplimientos que a través de ella se atribuyen al trabajador, el despido se debe declarar improcedente. Tal conclusión es plenamente acorde con lo dispuesto en el art. 90.1 LPL cuando señala que: «Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley, admitiéndose como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante

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procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas».

2.6. Sobre si es o no competencia desleal hacer competencia a los clientes de la empresa La Sentencia concluye también, aunque esta vez, lamentablemente, sin mucho razonamiento, que hacer la competencia a los clientes de la demandada en absoluto supone la concurrencia indebida del actor, no siendo en sí mismo sancionable que participe en un negocio similar al de clientes de la empresa. 2.7. Sobre otras cuestiones que también quedaron acreditadas Además de lo anterior, igualmente la Sentencia estimó acreditado que la mayor parte de los hechos no estaban bien concretados en la carta de despido, y además que la mayor parte de hechos estaban prescritos, y que en conclusión, aun prescindiendo de la ilícita prueba de Detectives y de la prescripción de la mayoría de los hechos imputados, no se había acreditado por la demandada incumplimiento alguno grave y culpable susceptible de ser sancionado por el despido, por lo que, en todo caso, el despido debía declararse improcedente.

3. COMENTARIO Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dio lugar a polémica al ser comentada en la prensa y al producirse severas críticas de la Asociación de Detectives sobre la misma, dado que en algún momento se había deslizado la idea de que todas las pruebas de los Detectives eran ilícitas. Nada más lejos de la realidad. En efecto, la prueba de Detectives sigue siendo una prueba absolutamente válida y necesaria para poder acreditar determinados incumplimientos de algunos trabajadores. © LA LEY

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De hecho, sin ella la mayor parte de los Abogados que normalmente defendemos a empresas nos veríamos incapacitados de probar determinadas conductas típicas de despidos procedentes. La prueba de Detectives tiene el carácter de prueba testifical y no de prueba documental, y como testifical podrá ser valorada por los Jueces y Tribunales conforme a los criterios establecidos en las leyes procesales. En efecto, como señala la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1990, dictada en casación ordinaria: «[…] El fondo dialéctico que subyace en la formulación de este motivo revisorio por error jurídico y de hecho gira en torno a la eficacia probatoria de los informes de detectives privados y a la preferente veracidad de los mismos en relación con otras pruebas de autos. A este respecto, conviene significar, desde un principio, que dicho medio de prueba, de habitual utilización ya y, en ocasiones, instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con garantía pública. En este sentido es de señalar, reiterando un criterio unánimemente compartido por la doctrina y la jurisprudencia, que dicha prueba no merece, sino, el calificativo de testifical».

Sin embargo, es cierto que la Sentencia comentada viene a diseñar una protección más fuerte del derecho a la intimidad de los trabajadores y a aclarar y marcar los límites a la utilización de la prueba de Detectives, acogiendo en líneas generales la tesis mantenida en el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, y dando un paso más en la protección de los derechos de los trabajadores. 3.1. Los límites en la utilización de la prueba de Detectives En efecto, hasta ahora algunas Sentencias del Tribunal Supremo habían venido exigiendo para que pueda considerarse legítimo el

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empleo de Detectives privados contratados por la empresa para controlar a los trabajadores, lo siguiente: 1) Que exista sospecha fundada de un incumplimiento contractual por parte del trabajador. 2) Que el empresario no tenga otros medios eficaces para comprobar la veracidad del incumplimiento que sospecha (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1998), es decir, que puedan utilizarse medidas menos invasoras de la privacidad del trabajador: 3) Que no se empleen para preconstituir una prueba. En efecto, la ausencia de causa legítima para ejercer el control, deslegitima la medida empresarial adoptada. El Tribunal Constitucional había declarado en este sentido que se consideraba insuficiente la medida de control adoptada genéricamente por mero «interés empresarial», porque la mera conveniencia de la empresa no justifica en este caso la medida invasora (Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 98/2000, de 10 de abril). Sin embargo, no se había exigido de forma tan completa, intensa y fundada, el respeto de los principios de proporcionalidad, de necesidad y de idoneidad, tan utilizados al analizar los límites de los derechos fundamentales por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a pesar de que dichos límites no los hemos visto establecidos en ningún texto legal. Es cierto que la exigencia en la apreciación de dichos principios era palmaria ante las singulares circunstancias apreciadas en este caso y en concreto por las siguientes: a) Por la, a todas luces, desproporcionada actuación de los Detectives en el presente caso al haber mantenido un seguimiento tan intenso que fue la de estar cinco meses el trabajador permanentemente vigilado, desde las seis o siete de la mañana hasta las diez de la noche, y rebuscando los Detectives incluso en la basura de su domicilio, que © LA LEY

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era a su vez su centro de trabajo al ser teletrabajador. También quedó demostrado en el juicio que los Detectives también investigaban la basura y los papeles que salían de la empresa que había constituido el trabajador y que, en contra del criterio de la empresa, la Sentencia consideró que no hacía competencia desleal a la empresa A. b) Porque, a su vez, leyendo los informes de los Detectives, se llegaba a pensar en efecto que en el presente caso se habían traspasado los límites, al ver cómo para intentar constatar la presunta existencia de faltas de asistencia al trabajo, el informe reflejaba con todo tipo de detalle, cómo el trabajador en muchas ocasiones fue a llevar a sus hijos al colegio, o que salía a hacer footing bajo vigilancia, circunstancias estas recogidas en el informe, a pesar de no tener ninguna relevancia para el caso de autos, máxime cuando el trabajador al ser teletrabajador tenía una amplia libertad de horario, por lo que no era en absoluto necesario un seguimiento tan intenso. c) Porque la empresa inicia su investigación a través de Detectives en el mes de febrero de un determinado año sin que hubiera quedado acreditado de ningún modo que para esa fecha ya se tuviera la sospecha fundada de un incumplimiento contractual por parte del trabajador. En este sentido, todas las pruebas que aportó la empresa para acreditar los supuestos incumplimientos del actor (los e-mails sobre la exigencia de los informes de actividad, las cartas de otros clientes y trabajadores de A, etc.) eran de fecha posterior al 2 de febrero del referido año en que se inicia el seguimiento del actor, que insistimos implicaba vigilar la puerta de su domicilio particular para seguirle cada vez que abandona su domicilio entre las siete horas y las veintidós horas de lunes a viernes. d) Porque la empresa disponía de otros medios igualmente eficaces para controlar su actividad, como eran la posibilidad de exigir al trabajador los reportes de control de actividad con mayor insistencia, asiduidad, y grado de detalle en su caso (desglose de horas dedicadas a clientes por ejemplo); o también llamarle a la línea fija de teléfono que tenía el trabajador en su casa o al teléfono móvil, medios que

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al parecer no se le ocurrieron a la demandada, que consideró más oportuno utilizar a los Detectives, invadiendo esta vez la esfera de intimidad del trabajador. Por consiguiente, una conclusión que parece evidente es que los Abogados y asesores debemos tener en cuenta en nuestro asesoramiento la existencia de los límites a la prueba de Detectives y que serían el respeto de los principios de proporcionalidad, de necesidad y de idoneidad. 3.2. La «perversidad» de dicha prueba Quizá lo que más sorprenda de la Sentencia son los términos literales empleados en la misma acerca de la «perversidad» de la prueba utilizada por la empresa, dado que se dice literalmente lo siguiente: «La utilización de un espía para tomar conocimiento de ellas, es un medio todavía más perverso, si cabe, que los aparatos de escucha o dispositivos ópticos, porque carece de la objetividad de éstos y ofrece una versión subjetiva, tamizada por el filtro de la persona que la transmite y que, además, no es imparcial sino que actúa por cuenta y órdenes del destinatario ilícito de la información recogida».

Asimismo, hemos encontrado esa expresión también en otro caso anterior de la misma Ponente de la Sentencia y de la misma Sección del mismo Tribunal Superior de Justicia, en un caso en el que la «perversidad» consistía en que los Detectives se habían introducido en la empresa haciéndose pasar como empleados de una ETT contratada a su vez por dicha empresa que posteriormente, basándose en la prueba de Detectives, había despedido a unos trabajadores ante los incumplimientos descubiertos por éstos, declarándose sin embargo la nulidad de la prueba de cargo acusatoria, y estimándose el recurso de los trabajadores declarando los despidos improcedentes. En efecto, la Sentencia de la que hablamos es la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de diciembre de 2006 que señala lo siguiente: © LA LEY

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«No hay en la Sentencia dato alguno del que colegir la necesidad de utilizar medios de espionaje de los trabajadores en sus lugares de descanso, […], como pone de manifiesto la importancia de los medios desplegados, nada menos que una investigación profesional, materializada además en el poco usual y oneroso procedimiento de situar un detective camuflado como personal de handling por medio de una empresa de trabajo temporal dentro del entorno laboral de los actores durante un tiempo relativamente prolongado, sin que en ningún lugar se especifique a qué situación de indisciplina se está refiriendo el Juzgador, ni exista prueba al respecto, máxime cuando es evidente que la indisciplina únicamente puede tener lugar en el desempeño de la actividad profesional y nunca en los períodos de descanso en los que los trabajadores no son requeridos para prestación alguna de servicio, sino que exclusivamente se puede presentar dentro del desempeño del trabajo y, es evidentemente, observable por la empresa de forma directa y constatable por ella sin necesidad de subterfugios. No ha quedado pues acreditado que la utilización de tan perverso sistema de obtención de información sea indispensable para la seguridad y buen funcionamiento de la empresa, por lo que, desde luego la contratación del detective no supera el juicio de necesidad».

Pese a dichos comentarios acerca de la perversidad de la prueba utilizada, y aunque tales Sentencias pueden abrir un apasionante debate acerca de si la empresa sobrepasa o no manifiestamente los límites establecidos en las leyes cuando acude a Detectives que utilicen este tipo de estrategias para intentar acreditar las conductas imputadas a los trabajadores, lo cierto es que no puede en absoluto señalarse que la utilización de la prueba de Detectives es ilegal, ni tampoco, añadimos nosotros, que haya de establecerse un control excesivamente exhaustivo de la misma, sino que, en dichas Sentencias se ha llegado a dicha conclusión antes los excepcionales supuestos de hecho que contemplan, y sobre todo ante la superación del límite de la proporcionalidad que en ambos supuestos se puede observar. En nuestra opinión, dicho control debiera ser tan sólo razonable y ponderado, teniendo también en cuenta las facilidades o dificultades

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probatorias que encuentra el empresario para poder probar las conductas que imputa en las cartas de despido, pues no debe olvidarse que muchas veces el empresario sólo puede acreditar determinadas conductas acudiendo a la prueba de Detectives. En este sentido, tal razonabilidad se puede encontrar en otros supuestos en donde es posible observar que la apreciación de los requisitos señalados no se estima tan rigurosa. Y así, en otra Sentencia muy reciente del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de abril de 2008, si bien de otra Sección y de distinto Ponente, en un caso en que el seguimiento se había realizado sobre un Visitador Médico durante un período de 6 días, se ha mantenido lo siguiente: «Pues bien, no hay duda de que estaba plenamente justificado el que la empresa acudiera a una firma de detectives privados como forma idónea de controlar la actividad laboral del actor, siendo su informe la única manera de poder averiguar y demostrar, si fuere menester, las causas reales que estaban ocasionando el escaso rendimiento que última, pero continuadamente, venía obteniendo en sus tareas profesionales como Visitador Médico, máxime cuando éstas se desarrollaban en una zona geográfica, Ciudad Real, distinta de aquella en que la demandada tiene su domicilio y centro de trabajo; mal cabe cuestionar, a su vez, que tal medio de prueba fuese necesario, dado que era el más seguro para comprobar lo que estaba sucediendo y, sobre todo, poder constatar así si las relaciones semanales de visitas médicas que el trabajador hacía llegar a su empleador se compadecían o no con la realidad, extremo sobre el que éste abrigaba fundadas sospechas que sólo podría enervar o confirmar la información proporcionada por el detective privado; y por último, se trató igualmente de una medida proporcionada y equilibrada, toda vez que se limitó a un seguimiento que duró seis días en total, y en el que el informante se ciñó a describir las actividades que diariamente realizaba el actor fuera de su domicilio, debiendo insistirse, como dijimos, en que en ninguno de los documentos gráficos incorporados al informe es posible reconocer las facciones físicas del hijo menor que, a veces, le acompañaba. Por consiguiente, el acogimiento a este medio de control se ajustó a los presupuestos constitucionales que exige la doctrina antes expuesta». © LA LEY

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Por último, visto todo lo anterior, se puede extraer las siguientes conclusiones.

4. CONCLUSIÓN 4.1. La prueba de Detectives sigue siendo una prueba absolutamente válida y necesaria para poder acreditar determinados incumplimientos de algunos trabajadores. De hecho, sin ella, las empresas se verían incapacitadas de probar en muchos casos determinadas conductas típicas de despidos procedentes. 4.2. La prueba de Detectives tiene el carácter de prueba testifical y no de prueba documental, y como testifical podrá ser valorada por los Jueces y Tribunales conforme a los criterios establecidos en las leyes. 4.3 En este caso parece claro que era desproporcionado tal y como defendimos en el juicio, y por ello estamos de acuerdo con el resultado de la Sentencia. No obstante, de forma general, para valorar la licitud o ilicitud de una prueba de detectives, habrá que atender a las circunstancias concurrentes en cada caso, y habrá de analizarse no sólo el lugar del centro del trabajo al que acudan los Detectives o al lugar donde se instalan por la empresa sistemas audiovisuales de control, sino también a otros elementos de juicio como si se hace o no indiscriminada y masivamente, si los sistemas son visibles o han sido instalados subrepticiamente, debiendo atenderse a la finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas, y a si existen o no razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo de que se trate, que justifique la implantación de tales medios de control, para dilucidar en cada caso concreto si esos medios de vigilancia y control respetan el derecho a la intimidad de los trabajadores. 4.4. El aspecto más importante que contempla la Sentencia es que parece exigir que en la utilización de la prueba de Detectives, la em-

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presa debe procurar constatar si se cumplen o no los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). 4.5. Aunque la prueba de cargo sea nula, el despido no debe ser declarado nulo por dicha razón, sino que ante la ilicitud de dicha prueba el despido ante la falta de acreditación de los hechos se declarará improcedente. 4.6. No puede alcanzarse la conclusión de que dicha prueba sea perversa, per se, ni que deba someterse a un escrutinio o análisis riguroso sobre los límites de dicha prueba, sino que en nuestra opinión, dicho control debiera ser tan sólo razonable y ponderado, teniendo también en cuenta las facilidades o dificultades probatorias que encuentra el empresario para poder probar las conductas que imputa en las cartas de despido, pues no debe olvidarse que muchas veces el empresario sólo puede acreditar determinadas conductas acudiendo a la prueba de Detectives.

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