Libro Racionalidad Penal

1

2

II Congreso Internacional en Filosofía del Derecho y AED: Justicia penal, criminología y decisiones gubernamental 25 y 26 de Julio del 2020

Instituto de Investigación Iberoamericano Apex Iuris 3

LA RACIONALIDAD PENAL Justicia penal, criminología y decisiones gubernamentales

Coordinador académico:

Castañeda Méndez Juan Alberto

4

INSTITUTO LATINOAMERICANO LATIN IURIS UNIVERSIDAD DE EURÍPIDES DE MARÍLIA - BRASIL INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN IBEROAMERICANO APEX IURIS

LA RACIONALIDAD PENAL Justicia penal, criminología y decisiones gubernamentales

Castañeda Méndez, Juan Alberto Coordinador académico

Edilberto Espinoza Callán William Enrique Arana Morales Juan Carlos Paredes Bardales Ernie Augusto Llanos Neyra Luis Andrés Cucarella Galiana Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria

Gílmer Alarcón Requejo Jorgeluis Alan Romero Osorio Juan A. Castañeda Méndez L. Alberto Huamán Ordóñez Juan Carlos Mas Güivin Reyler Rodriguez Chávez

Julio - 2020

5

LA RACIONALIDAD PENAL Justicia penal, criminología y decisiones gubernamentales.

Coordinador académico:

Castañeda Méndez, Juan Alberto Primera edición - Julio 2020.

© Universidad De Eurípides De Marília - Brasil www.univem.edu.br © Instituto Latinoamericano Latin Iuris [email protected] © Instituto de Investigación Iberoamericano Apex Iuris [email protected]

© Diagramación y diseño José Luis Sotero Atoche

Hecho el depósito legal en la biblioteca Nacional del Perú: Nº2020-10067

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright

6

PARES EVALUADORES DR. MANUEL BERMÚDEZ TAPIA Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Profesor investigador de la Universidad Privada San Juan Bautista.

DR. MANUEL CORADO Doctor en Derecho Público. Master en Derecho Medioambiental y Sostenibilidad por la Universidad Castilla de La Mancha. Especialista en Justicia Constitucional y Tulela Jurisdiccional de los Derechos por la Universidad de Pisa. Licenciado en Derecho por la Universidad de Valle de México.

COMITÉ CIENTÍFICO DR. RAUL YVAN LOZANO PERALTA Abogado por la PUCP. Especialista en justicia constitucional en la Universidad de Pisa Italia Doctorando en derecho por la universidad nacional mayor de san marcos. Director de la Escuela de la Facultad de Derecho y Ciencia Política UPAO. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

DRA. JIMENA ZOILA RODRIGUEZ MOSCOSO

Abogada, docente de pre y posgrado, Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid, y título de Magíster en Derechos Humanos por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente, dirige el Instituto de Derechos Humanos y Humanitario de la Universidad La Salle. Ha laborado como abogada señior en la MINJUSDDHH y en el MTPE.

7

COMITÉ EDITORIAL

DR. JUAN ALBERTO CASTAÑEDA MÉNDEZ Abogado por la Universidad Cesar Vallejo. Maestrante en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III – Madrid. Egresado de la especialidad en Constitucionalismo Latinoamericano y Derechos Fundamentales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Justicia Constitucional e Interpretación por la Universidad Castilla de La Mancha – España. Egresado del curso especializado en metodología cualitativa socio legal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctorando en Gestión Pública y Gobernabilidad en la Universidad Cesar Vallejo. Docente en Pre grado y en Pos grado. Ex Asesor Parlamentario (Constitución) en el Congreso de la República del Perú. Presidente del Instituto de Investigación Interdisciplinario Iberoamericano Apex Iuris.

8

ÍNDICE PRESENTACIÓN ...................................................................................................................................... 11

MAS CONOCIMIENTO Y MENOS DERECHO PENAL (EDILBERTO ESPINOZA CALLAN) ----11

EL MERCADER DE LA SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA (JUAN A. CASTAÑEDA MENDEZ)__________________________________________________________________19

EL ACUERDO PLENARIO Nº 3-2006/CJ-116 Y SU APORTE AL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SOBRE QUERELLAS EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR COMETIDOS A TRAVÉS DE LA PRENSA. (GILMER ALARCÓN REQUEJO) ................ 21

LA JUSTICIA EN EL PROCESO PENAL CONTRA SÓCRATES Y LOS APORTES A LAS TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL EN LOS PROCESOS PENALES ACTUALES (JUAN CARLOS MAS GÜVIN) ........................................................................................................................... 46

LA PRUEBA INDICIARIA Y SU INFLUENCIA EN EL RAZONAMIENTO PROBATORIO ACTUAL (WILLIAM ENRIQUE ARANA MORALES).......................................................................... 45

EL DESAFÍO JURÍDICO DEL JUICIO ORAL EN LA JUSTICIA PENAL PERUANA ANTE LA VIRTUALIDAD: ¿FLEXIBILIZANDO O PROFANANDO GARANTÍAS?”(ERNIE AUGUSTO NEYRA) .................................................................................................................................................... 108

EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENALFUNCIONALISTA A LA LUZ DEL ANÁLISIS DEL SISTEMA-MUNDO CAPITALISTA -NEOLIBERAL.(LIZBETH XÓCHTL PADILLA SANABRI) 118

DERECHO PROCESAL PENAL INTERNACIONAL Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.(LUIS ANDRÉS CUCARELLA GALIANA) ...................................................................................................... 155

BUENAS PRÁCTICAS NECESARIAS EN EL PROCESO PENAL PERUANO .(JUAN CARLOS PAREDES BARDALES) ......................................................................................................................... 181

DERECHO PENAL Y LIBERTAD .(JORGELUIS ALAN ROMERO OSORIO ................................. 198

PREVENCIÓN SOCIAL Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA DESDE EL ÓPTIMO DE PARETO .(REYLER RODRÍGUEZ CHÁVEZ) ......................................... 218

9

EL IMPACTO DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL EN MATERIA DISCIPLINARIA FRENTE AL HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN EL PERÚ. (L. ALBERTO HUAMÁN ORDÓÑEZ) ........................................................................................................................... 243

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL GOBIERNO FRENTE A LA PANDEMIA (ÁLVARO JAVIER QUISBERT CALDERÓN) ....................................................................................................... 261

10

PRESENTACIÓN

La naturaleza del Derecho responde a una ciencia permeable y dialógica respecto de otras ciencias; sin embargo, su desarrollo como expresión judicial, normativa y de enseñanza, atiende a un lenguaje cada vez más hermético en su especialidad y mercantilista en su fomento. El convencimiento de que la sociedad necesita individuos insertados en un mercado competitivo con las mejores armas y en el menor tiempo posible en la formación, determina que los contenidos curriculares estén apretadamente condicionados a producir técnicos que sepan lo que hacen o harán, aunque tal vez nunca sepan ni les importe saber para qué ni para quién lo hacen o harán. La universidad no tiene tiempo para humanizar al estudiante, sólo le importa darle armas para la “guerra”, es decir, instrumentos para que cuando el mercado lo succione y lo licue, lo lance y encaje en un lugar desde donde pueda pisar cabezas sin compasión. Factores que dificultan la posibilidad del dialogo y aptitudes entre ciencias para afrontar problemas que cada vez son complejos y necesitan enfoques integrales y sistémicos. La posibilidad del diálogo no es posible, si se sigue pensando que el principio de legalidad es aquella válvula de cierre de todo sistema jurídico como único enfoque y solución al problema, una situación que reduce lamentable el Derecho a una cuestión netamente legal normativo, un anacronismo que se soporta como si fuera un dogma eterno e inexorable. La violencia contra la mujer, la inteligencia artificial, delitos informáticos, contaminación biológica, seguridad electrónica, reglas de adjudicación internacional, corrupción sistémica, interculturalidad en zonas extracción, control de derecho por el fanatismo religioso, micro Estados privados y otros problemas complejos, que el Derecho como ciencia debe afrontar desde el constante diálogo reflexivo- práctico con las demás ciencias. Bajo tal postura y otras buenas razones, el presente libro tiene la clara idea de desarrollar investigaciones que permitan una real dimensión de un diálogo interdisciplinario. Un manojo de papeles que resulta ser el producto final de las ponencias que se realizó en el II Congreso Internacional de Filosofía del Derecho y Análisis Económico del Derecho: Justicia penal, criminología y decisiones gubernamentales. Espacio académico llevado a cabo los días 25 y 26 de Julio del año en curso (2020) con la participación de profesores nacionales e internacionales. Un producto final que busca eliminar dogmas y seguir pensando insolentemente el Derecho. Prof. Mg. Castañeda Méndez Juan Alberto Lima, Invierno 2020.

11

MAS CONOCIMIENTO Y MENOS DERECHO PENAL

Edilberto Espinoza Callan1

Me permito en esta ocasión lanzar una vieja hipótesis que ha navegado entre mis afanes docentes durante varios años: Cuanto más conoce una persona la realidad social y humana, más comprende y cuanto más comprende menos postula a favor de las sanciones drásticas. A la inversa, cuando menos conoce dicha realidad, menos comprende y cuanto menos comprende, más postula a favor de las sanciones drásticas. Esta hipótesis tiene su correlato en otra afirmación que consiste en que el sujeto del primer supuesto de la hipótesis será “sabio”, y como si eso ya no fuera suficiente mérito, además se le añade la cualidad aprobatoria de “bueno”. En cambio en el segundo supuesto el sujeto será considerado “ignorante” y como si eso ya no fuera suficiente demérito ruborizante, se le añade la cualidad desaprobatoria de “malo”. Para comprobar tan temeraria y aherrojada hipótesis he usado para empezar, dos ejemplos pueriles de la vida cotidiana: En primer lugar, es evidente que por regla general la madre siente mucho afecto por sus hijos. Este hecho objetivo se debe no sólo porque es la madre, sino porque ella conoce demasiado al hijo, no porque haya leído muchos textos ni porque es experta en la ciencia de ser madre, sino porque la proximidad entre ambos sujetos es demasiado estrecha. La madre, siente y conoce al hijo aún cuando éste no ha nacido. Luego, desde que nace el niño, la madre aunque sea ignorante en otras materias, se convierte en experta 1

Doctor en Derecho, magister en Derecho con mención en Derecho Penal y ciencias Criminológicas. Abogado. Docente Universitario con amplia experiencia en Pre y Post grado en diversas universidades en sede nacional e internacional. Ponente y articulista.

12

insustituible en el conocimiento de su hijo. De ahí que, cuando llega el día en que el hijo se comporta mal, aunque sea de la peor manera imaginable, todos lo condenan severamente, pero la madre no. O todos optan por abandonarlo, pero la madre no. Entonces me pregunto, ¿Por qué la madre actúa de esa manera? En una breve respuesta sólo se puede decir que es porque lo conoce y comprende en sus fortalezas y debilidades. Estamos ante el amor que surge del conocimiento en su forma casi perfecta y racional como reconoce Erich Fromm en su libro El Arte de Amar y no es una simple debilidad u obsesión materna. En segundo lugar, el suceso de la madre, guardando las distancias, puede ser aplicable a cualquier persona que ha tenido la experiencia de criar amorosamente a una mascota como un perrito desde su nacimiento; entonces el dueño del animal termina conociéndolo más que cualquier otra persona. Ante la eventualidad de encontrarse en la calle, el perrito se acerca a una persona extraña y empieza a jalarle el extremo inferior del pantalón; el transeúnte sorprendido puede suponer que el perrito le va a morder y por ende instintivamente reacciona y le da una patada, el dueño por su parte, descubre que el transeúnte no conoce al perro y por tanto no le comprende, ya que es costumbre del perro jugar con el pantalón de las personas pero sin afán de causar lesión alguna. Por ende, la patada fue producto de la ignorancia. Luego con este pequeño estudio pretendo encontrar la confirmación de mi hipótesis con el análisis del aporte de algunos destacados representantes de la doctrina penal, de inobjetable erudición y sapiencia sobre la materia. Estos señores, después de acuciosos y respetables estudios del fenómeno criminal y su respectiva reacción social concluyen casi en forma homogénea a favor de la reducción de la severidad de las penas o simplemente proponen disminuir el derecho penal de pobres como enfatiza el Dr. Francisco Muñoz Conde. Ahora es evidente e indiscutible que la pena privativa de libertad es violencia y no sólo es ineficaz para combatir el crimen, sino que es criminógeno en sí mismo; además, que su aplicación es altamente selectiva, ahondando más las desigualdades sociales preexistentes.

13

Al observar la vida y obra de estas personalidades selectas que por excepción han alcanzado niveles altísimos de humanidad; o mejor, se han recibido de humanos sentipensantes en la universidad de la vida, tengo la sospecha que humanizarse es un proceso gradual conforme avanza el conocimiento personal y colectivo. Entiendo el conocer como el despertar al arte de vivir, como descubrirse a sí mismo en estrecha interrelación con los demás seres vivos y la naturaleza en general. Conocer es encontrar el equilibrio de la armonía. Es ubicarse en el cosmos en su estricta elementalidad. Este saber poco o nada tiene que ver con la instrucción institucionalizada que suele certificarse con títulos o diplomas. Este conocer está más allá de formalidades y el sujeto habilitado por este saber suele encontrarse hasta en lugares más recónditos de aparente austeridad cognoscitiva y al mismo tiempo puede ser muy precaria donde predomina el reino de los tecnicismos pseudocientíficos. Este saber no se separa del sentir, se conectan en relación dialéctica; uno es expresión del otro y viceversa. Ambos se integran en el individuo y su conducta adquiere una calidad óptima de humanidad: el sentipensante. Uno de los resultados maravillosos de este estado perlígeno es la opción preferencial por el débil, por los excluidos, por el que sufre un dolor, por los marginales, los vulnerables o como suele decir nuestro distinguido pensador peruano Gustavo Gutiérrez, es la opción por los pobres y no porque el pobre sea bueno, sino porque es pobre, es decir una condición contraria a su voluntad y es que en última instancia la pobreza significa muerte temprana. En suma, la opción preferencial por el pobre es porque éste es el receptor sin atenuantes de los efectos más desagradables de un sistema social injusto. El sentipensante puede habitar en cualquier lugar o tiempo y a donde va deja sospechas y críticas, es amado por unos y denostado por otros. Por su camino, toda neutralidad desaparece, suele decir su verdad a quemarropa. Aquí un paréntesis aclaratorio. La motivación principal de la hipótesis es aliviar el dolor de los seres que constituyen la materia prima de la industria 14

carcelaria o de los “perejiles” como suele llamárseles en otros lugares, o sea a los clientes tradicionales del encierro. Los delincuentes VIP o los de cuello blanco, poco o nada me interesan, puesto que son visitantes ocasionales y casi nunca pierden totalmente el privilegio, aún en la desgracia, cuando se les quita la cobertura. Es más, creo que por la dimensión extrema del agravio social que generalmente produce este tipo de delincuentes, tendría cierta justificación su privación de libertad, por vía excepcional. Tampoco desconozco que hay muchos “sabios” que propugnan ampliar las penas, relativizar la aplicación de los principios y tratar a algunos transgresores como cosas; por lo que me he visto precisado a describir sobré lo que entiendo por conocer y veo que los mencionados sujetos no tienen el perfil del sentipensante, aunque se disfracen de académicos consumados o sean autores de libros barrocos, de exquisitas disquisiciones innecesarias, mediante un lenguaje, que da la impresión que confunden profundidad con oscuridad. Es decir, estos sabios nunca han sido demonios de mi confianza, porque siempre fueron y son de dudosa procedencia. Aquí cerramos el paréntesis y continuamos. Ya el verbo del rabino sentipensante incomodó a los amos, fue la esperanza de los esclavos y su opción por los sufrientes fue indubitable. Lo mismo el jesuita Friedrich Spee Von Langenfeld, deja fluir sus palabras como una tempestad para limpiar los agresivos prejuicios que dieron por hecho la existencia de brujas, que servía de fundamento de una pseudojusticia penal irracional. Cuando los españoles invadieron a nuestro continente se dudó sobre nuestra naturaleza humana, entonces se suscitó un debate. En dicho evento, Bartolomé de las Casas apostó por el débil vencido y no sólo enervó los argumentos de su oponente Sepúlveda sobre nuestra supuesta inferioridad, sino que nos dejó como legado su Breve Relación de la Destrucción de las Indias, donde cuál pintor surrealista nos describe el iter criminis de los invasores. Tan brutal fue el suceso que todas las figuras típicas de un código 15

penal contemporáneo serían insuficientes para contenerlos. La impunidad de los agresores llegó al extremo que se sintieron legitimados para juzgar a los vencidos, o mejor dicho, a sus víctimas. Pero ahí estuvo don Bartolomé alterando la paz de los depravados. Desde luego, por tal conducta, hasta ahora no es perdonado por lo peor de España y es necesario de cuando en cuando promover la defensa de don Bartolomé como sugiere Gustavo Gutierrez. El sentipensante Beccaria clamó contra la pena de muerte, sintió el estado lamentable y agónico del desdichado ante su verdugo. Escuchó los gritos desgarradores de los torturados y lanzó el poder de su pluma contra esa justicia penal desbocada como legítima defensa intelectual. Tal actitud se repite en mayor o menor medida en Pagano, Filangieri, Carrara y otros penalistas en el siglo XIX. Por ejemplo Carrara llamó schifosa scienza lo que profesan los penalistas que creen que su único deber es legitimar el poder punitivo y estos penalistas no pensantes se han multiplicado, peligrosamente, en los últimos años. Fue sentipensante el célebre juez francés Paul Magnaud, ahí están sus sentencias que lo hizo sintiéndolo, fue el juez que se dio el lujo de ser sabio y bueno, sobre todo con los más débiles. Abundan razones para exaltar el humanismo de Gustav Radbruch. Basta una anécdota que lo pinta de cuerpo entero, cuando fue ministro de justicia en Alemania, visitó una cárcel; al salir, dijo que adentro había encontrado más humanidad que criminalidad. Era un hombre, cuya mente estaba libre de prejuicios ¡Cuánta diferencia con Carl Schmit¡ que anduvo justificando emergencias y creando enemigos según el agrado del poder nazi, convirtiéndose en un destacado jurista del horror, junto a Mezger y otros. Lo mismo pasa en nuestro presente, por un lado están los sentipensantes como Luigi Ferrajoli sosteniendo que: “La historia de las penas es sin duda más horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos”, luego añade, “…un estado que mata, que tortura, que humilla a un 16

ciudadano, no sólo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes”, poderosa síntesis que grafica la necesidad urgente de limitar el poder punitivo. En cuanto a Alessandro Baratta no es para menos sus penetrantes críticas al sistema penal y nos encanta su profecía humanista que consiste en afirmar que el día en que derriben los muros de las cárceles también se derribarán los muros de los manicomios. Ya para Hulsman, Mathieesen y Christie la pena es un asalto a la razón, por ende cualquier intento de justificarlo está condenado al fracaso. Suelen ser tildados de utópicos, pero nos hechizan esos derroteros, donde ser realista es exigir lo imposible. Más cercanos, en nuestro margen latinoamericano los sentipensantes escasean, pero hay honrosas excepciones como los argentinos Raúl Zaffaroni, Elías Neuman, el chileno Juan Bustos Ramírez, los colombianos Fernando Velásquez, Fernandez Carrasquilla, etc.; todos ellos trabajan desde hace muchos años para limitar el poder punitivo del Estado mediante un reduccionismo penal hacia su mínima expresión, reservándolo sólo para delitos de extrema gravedad, en cumplimiento del principio de la intervención mínima o de la última ratio. Si el destino del sistema penal siempre hubiera estado en manos de estos hombres, estamos seguros que hoy, el derecho penal en el mundo ya sería prescindible o sería miníma su presencia y es que a más saber menos castigo. Entonces, haríamos realidad lo que en algunas comunidades campesinas suele decirse con total naturalidad, que nuestra justicia sea la alegría del corazón. Lo mismo que pasa con la actitud de los individuos excelentes, también sucede con los países más organizados y de bajo nivel de corrupción, donde se ha resuelto más o menos racionalmente las diferencias económicas, tal como se observa por ejemplo en los países bajos. Estos estados emplean más políticas sociales antes que políticas criminales y el resultado es la disminución ostensible del crimen y la reacción social contra los transgresores es bien atenuada, de modo que las cárceles en estos países 17

cumplen sólo con privarles la libertad al condenado pero respetan escrupulosamente todos los demás derechos humanos fundamentales. Es decir, también a nivel colectivo cuando se parte de un diagnóstico apropiado de la verdad del fenómeno criminal, las penas normalmente son atenuadas, osea menos derecho penal. Sin embargo, en lado opuesto los expansionistas del sistema penal, los administradores y dosificadores del dolor inútil como la pena, están como siempre con su falacia normativista, volando en el “deber ser” de sus elucubraciones, atacando con un inflacionismo penal al fenómeno criminal, mientras olvidan deliberadamente sus causas y el carácter selectivo del mismo. A ellos quiero decirles en esta breve intervención, si por circunstancias sistémicas globales o por predominio del modelo económico tienen la ilusión de ser coherentes y hasta científicos, su victoria siempre será pírrica, puesto que su autoritarismo desnudo o encubierto será expuesto alguna vez en la historia como ejemplos de disparates teóricos, como hoy se juzga al Malleus Malleficarum o a la tesis del delincuente nato lombrosiano. Me viene a la memoria las bellas palabras del maestro de Salamanca don Miguel de Unamuno que talvez ustedes sabios macaneadores, “vencerán pero no convencerán”.

18

EL MERCADER DE LA SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA Mg. Juan A. Castañeda Méndez2

El discurso criminológico sigue siendo una lucha por el poder en donde la verdad es la primera de las victimas. En una sociedad enferma como la nuestra, lo evidente es que el hombre disfuncional es el honrado y la cárcel, la escuela del nuevo crimen.

Un sistema penal que se apoya – gran parte- en los sicarios intelectuales, teóricos de “grandes ligas” que producen volúmenes y libros para las nuevas generaciones de abogados penalistas, escribiendo sobre el deber ser de la justicia penal en su forma sustantiva y procesal, hasta tal punto de la exitosa y excitante litigación oral.

Libros y conferencias que se colocan en el mercado de la justicia, en el mejor de los casos; sirven para encubrir y en otros, para justificar el crimen. Lo nefasto, es cuando de manera consciente se van en contra de todo lo escrito y dicho, quedando en el reducto la “contribución”, haciendo gala de la última ratio que es el Derecho Penal. Canjear el fin social por el honorario encubierto, hipotecar el conocimiento por la constante reforma normativa,

2

Abogado por la Universidad Cesar Vallejo. Maestrante en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III – Madrid. Egresado de la especialidad en Constitucionalismo Latinoamericano y Derechos Fundamentales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Justicia Constitucional e Interpretación por la Universidad Castilla de La Mancha – España. Egresado del curso especializado en metodología cualitativa socio legal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctorando en Gestión Pública y Gobernabilidad en la Universidad Cesar Vallejo. Ex Asesor Parlamentario (Constitución) en el Congreso de la República del Perú. Presidente del Instituto de Investigación Interdisciplinario Iberoamericano Apex Iuris. [email protected] / [email protected]

19

intercambiar la libertad de la persona para mantener la pirámide funcionarial y entre otras noticias que alimenta la formación “integral”.

Otra cuestión, y no lejana; es el poder económico y punitivo, las cuales son como aquellas amistades que se necesitan mutuamente pero cuando se disgustan, dicen todo lo que duele y se defienden hasta volverse amistar, sin importar cuantas cabezas se haya pisado en el proceso. Un delincuente de cuello blanco no cae por obra de la justicia penal, sino porque sencillamente se peleó con otro del mismo bando y es ahí, que entra en acción el instrumento del poder punitivo. Distinto, cuando se trata de un simple mortal que hace el amor en los parques o aquel fracasado que protesta.

Ya decía el maestro Radbruch, la lucha contra el delito no consiste en una reforma del derecho penal, sino en una reforma de nuestras condiciones sociales3 (brechas sociales, culturales y económicas). Es necesario que el estudio del delito no se reduzca a un flaco consuelo de lo típico, antijurídico y culpable; en tanto que este tipo de mercader de la justicia penal incide en gran medida sobre la sobrepoblación carcelaria, siendo los operadores jurídicos quienes juegan un rol determinante frente a la política criminal: factor de promoción, instalación y ejecución.

Toda cárcel por naturaleza de poder, tiende a infligir daños y pesar en el individuo antes que una mera privación de la libertad, nuestra literatura peruana puede alcanzarnos un panorama bien detallado. Por ejemplo, en la cárcel de Trujillo empieza nuestro valioso poeta César Vallejo, quien en prisión escribe su poemario, Trilce; a su vez tenemos a los novelistas Ciro Alegría y José María Arguedas, que también conocieron las negras horas del encierro. Y ya en 1984, cuando empezaba a temerse la violencia de Sendero Luminoso, Mario Vargas Llosa recreaba las guerrillas de los años 60 y condenaba al encarcelamiento a su protagonista en Historia de Mayta. Dejando entrever que la situación de las cárceles no es un problema reciente, 3

RADBRUCH, Gustav (1980). “El hombre en el Derecho”. Buenos Aires – Argentina. Edición Depalma. Pág 84.

20

sino más bien, intratado como la necesidad de mejores condiciones antes que vigilancias electrónicas o más cárceles.

El sistema penal sigue siendo una máquina para producir dolor inútilmente. La ejecución de la pena por medio de la coacción del sufrimiento del dolor moral y físico en la persona del condenado (incluyendo su familia) es estéril, pues no lo transforma, sino que lo destruye, lo aniquila, le produce efectos irreparables4. Las leyes y las reformas constantes en materia penal, como también los acuerdos internacionales refrendando en la jurisprudencia, hacen de los derechos de los reclusos un andamiaje jurídico simbólico e ineficaz.

La labor de resocialización es la cuestión más política y lírica que tiene la Constitución, la falta de políticas estructurales y de operadores comprometidos en tal finalidad institucional conlleva a la sobrepoblación en los centros de reclusión. En un lugar donde la demanda por una habitación es mucho más alta que la oferta y donde la guardia no está en capacidad de imponer el respeto a las normas establecidas, el hacinamiento genera niveles de corrupción, extorsión y violencia, entre los internos y el personal del control.

Finalmente, la congestión carcelaria y la falta de politicas estatales y/o privadas para prevenir situaciones urgentes en las carceles, ha sido recurrente y es un hecho evidente. Como también resulta casi concluyente, desde un recorrido histórico, la actitud del Estado ante estas situaciones es siempre reactiva, es decir que solamente ha actuado en este campo cuando se encuentra en presencia de circunstancias explosivas, como la actual. Resultando común las acciones legislativas como la despenalización o la rebaja de penas, la construcción apurada de centros de reclusión y en algunos escenarios, la declaración del estado de cosas inconstitucionales.

4

PABLOS DE MOLINA, A. G. (2004). El redescubrimiento de la victima. Victimización Secundaria. Madrid: Poder Judicial del Consejo General. Pág 75

21

22

EL ACUERDO PLENARIO Nº 3-2006/CJ-116 Y SU APORTE AL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SOBRE QUERELLAS EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR COMETIDOS A TRAVÉS DE LA PRENSA. GILMER ALARCÓN REQUEJO 5

INTRODUCCIÓN En el presente trabajo, se analiza el razonamiento judicial adjudicado en el Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116 por las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República del Perú, en torno a los criterios de resolución del conflicto iusfundamental entre el derecho al honor y la libertad de expresión e información. En tanto fuente del Derecho, constituye un aporte en la determinación de disposiciones normativas para su uso por los operadores jurídicos, en el marco de un Estado democrático de Derecho. En el análisis sobre los problemas advertidos por el Acuerdo Plenario, cuando una controversia se entabla a partir de un querellante, funcionario público, y un querellado, periodista o comunicador social, casos difíciles, exploramos las exigencias de un razonamiento coherente con los principios de los derechos humanos y el principio del proceso democrático, para lo cual nos servimos de algunos tópicos elaborados por Dworkin, quien concibe al Derecho como integridad y por Habermas, en la tematización de la tensión 5Doctor

en Derecho – Programa Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, España, 2006. Estudios de Doctorado y reconocimiento de suficiencia investigadora, Universidad Carlos III de Madrid, España, 1998-2001. Estudios culminados de Maestría en Ciencia Política, Programa Teoría de la Democracia, Universidad Nacional Mayor de San Andrés, La Paz, Bolivia, 1994-1997.

23

permanente entre facticidad y validez del Derecho, en tanto sistema empírico de acción social. 1. Principales cambios advertidos en torno a la interpretación judicial de los conflictos iusfundamentales entre el derecho al honor y la libertad de expresión e información El legislador peruano mantiene el tratamiento penal de conflictos entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión e información, en el Capítulo Único del Título II del Código Penal. En los artículos 130 al 138 observamos un conjunto de normas que regulan la resolución del referido conflicto a través de los tipos penales de la injuria, la calumnia y la difamación. Si bien existen iniciativas legislativas para la despenalización de estos delitos, el legislador peruano hasta el momento opta por mantener las conductas que afectan el derecho al honor en la esfera del Derecho penal6. En el año 2000, en plena etapa de profundas discusiones sobre el sistema democrático en el Perú, la Defensoría del Pueblo elaboró un diagnóstico sobre la situación de la libertad de expresión. Dicho informe buscaba sistematizar preocupaciones, discusiones y enfoques desde el Derecho penal, constitucional y convencional sobre el referido derecho7. El contexto social y político era adverso con la libertad de expresión e información. Una de las libertades más afectada por el régimen de Alberto Fujimori en la década de los años

A la fecha se tiene el registro de cuatro Proyectos de Ley para la despenalización de los delitos contra el honor en el Congreso: N° 912/2006-CR, N° 4581-2010-CR, N° 459-2011-CR y Nº 4184/2018-CR. El último de ellos aún no ha sido debatido en el Pleno a la fecha. 7 Defensoría del Pueblo. (2000). Situación de la Libertad de Expresión en el Perú. Lima. 6

24

1990 fue la libertad de prensa8. Al respecto, los denominados vladivideos y la judicialización del caso “Diarios Chicha” muestran cómo se relacionó el gobierno con los medios de comunicación. A pesar de que nuestro Estado de Derecho operaba en sentido mínimo, al borde de un Estado de excepción permanente, alejado de las exigencias del principio democrático y del respeto a los derechos fundamentales, la preocupación por la promoción de la libertad de expresión permaneció latente tanto en el debate académico como en la sociedad civil. En el año 1999, bajo el liderazgo de José Ugaz, se dio a conocer un estudio de corte empírico descriptivo donde se recopilaron los datos de las querellas interpuestas contra periodistas. Además de describir y valorar el razonamiento de los jueces desde la década de 1960, el referido estudio fue enfático al señalar que el formalismo era la principal característica en las decisiones judiciales. Los jueces peruanos optaban por proteger el derecho al honor, sin ofrecer una argumentación suficiente. Esta deficiencia se debía principalmente a la exclusión de las dimensiones que legitiman el derecho a la libertad de expresión. Según Ugaz, en la jurisprudencia peruana no se había “incorporado el método de la ponderación de intereses ni, mucho menos, la tesis de la posición preferente de las libertades de expresión e información” (1999, p. 171). Tanto el informe de la Defensoría del Pueblo como el estudio de Ugaz coinciden en señalar que el razonamiento jurídico, en el conflicto iusfundamental entre el derecho al honor y las libertades

8

Degregori, C. (2000). La decada de la antipolitica: auge y huida de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos. Lima: Instituto de Estudios Peruanos.

25

comunicativas, no se abordaba adecuadamente los niveles del razonamiento formal y material. La resolución de las querellas contra periodistas, en primera instancia, denotaba una falta de ponderación entre las dimensiones institucionales e individuales de la libertad de expresión frente al contenido protegido del derecho al honor. Al respecto, la Defensoría del Pueblo dio cuenta del proceso por difamación agravada contra el periodista Ricardo Bullón, condenado a dos años de pena privativa de la libertad en 1999, en el que la jueza del Primer Juzgado Penal de Huancayo confundió ponderación con razonamiento formal. […] la ponderación de la libertad de expresión e información sobre el honor de los casos ya señalados debe estar únicamente reservada al periodista profesional y el querellado ha manifestado haber realizado estudios de ciencias de la comunicación (…) pero no ha exhibido título alguno, manifestando que la colegiación es voluntaria, lo que no es cierto, pues la Ley veintitrés mil doscientos veintiuno en su artículo segundo señala que, ‘la colegiación es requisito indispensable para el ejercicio de la profesión de periodista9. A la luz de la doctrina y la jurisprudencia un razonamiento como éste resulta insostenible. Afirmar que la ponderación, como método para evaluar el ejercicio de la libertad de expresión e información frente al honor, estaba reservada únicamente a los periodistas colegiados era una interpretación contraria al pronunciamiento de la Corte

Considerando undécimo de la sentencia en primera instancia emitida el 12 de agosto de 1999 por el Primer Juzgado Penal de Huancayo. En: Informe DEPE 2000 (p. 107).

9

26

Interamericana de Derechos Humanos sobre la colegiación obligatoria de periodistas en 198510 y a la aclaración efectuada por el Congreso peruano en 199811. Si bien la referencia a la ponderación, en este caso, terminaba siendo una falacia, se nota ciertas mejoras en el razonamiento judicial en la querella interpuesta por el entonces congresista Jorge Mufarech contra el periodista Pedro Salinas en el año 200412. La jueza de la primera instancia ofreció mayores argumentos a favor de la libertad de expresión, por lo que absolvió al mencionado periodista. Sin embargo, pese a señalar la existencia de un conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión y opinión, no agotó el ámbito del análisis de las expresiones materia de análisis, las cuales eran claramente agraviantes. Optó por asumir la tesis de la posición preferente de la libertad de expresión a partir del criterio de interés público, ya que el querellante era funcionario público. Estos dos casos dan cuenta, significativamente, de las deficiencias que se venían observando en el razonamiento jurídico efectuado por los jueces, en casos de querellas contra periodistas y comunicadores sociales por el delito de difamación agravada. Los gremios de periodistas atentos y críticos ante estas deficiencias encontraron eco en la administración de justicia: los jueces supremos consideraron que era necesario procesar un acuerdo plenario para deliberar y decidir sobre la determinación de criterios orientadores para resolver dada la facticidad y validez del Derecho y el devenir de una memoria 10

Opinión Consultiva OC-5/85. Ley Nº 26937, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de marzo de 1998. 12 Sentencia emitida el 19 de noviembre del 2004, Expediente Nº 391-2003. 11

27

dogmática

y

jurisprudencial

que

daba

cuenta

de

nuevas

interpretaciones tanto a nivel constitucional como convencional13. 2. Análisis de la fundamentación Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116 El 13 de octubre del año 2006, los jueces de las Salas Permanente y Transitoria de Corte Suprema de la República concordaron la jurisprudencia sobre el conflicto iusfundamental relativo a los delitos contra el honor personal y el derecho constitucional a la libertad de expresión y de información mediante el Acuerdo Plenario Nº 32006/CJ-116. Para el tratamiento metodológico de este conflicto iusfundamental establecieron como doctrina legal las reglas de la ponderación. A partir de este enfoque elaboran una doctrina legal con carácter de precedente vinculante, tomando como referencia la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 42082005/Lima14. Se precisaba que, en tanto doctrina legal, el Acuerdo Plenario debe ser invocado por los magistrados de todas las instancias judiciales. Uno de sus objetivos fundamentales, armonizar razonablemente la interpretación en torno al conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión. En este sentido, resulta plausible el tratamiento que el Pleno efectúa de ambas categorías a partir de la doctrina y la jurisprudencia ordinaria, constitucional y convencional.

Bertoni, E. "New York Times vs. Sullivan y la malicia real de la doctrina”, en Mariezcurrena, J. (Dir.), Estudios básicos de derechos humanos, San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000, pp. 121-150. 14 Párrafos 3 y 4; 8 y 13 del Acuerdo Plenario. 13

28

En primer lugar, el tratamiento del derecho al honor es abordado desde la teoría fáctica-normativa del honor. Ello facilitó que el Pleno conjugue la distinción entre honor objetivo y subjetivo —y sus manifestaciones: honor interno y externo— sin dejar de lado las exigencias del principio de la dignidad humana15. A partir de este tratamiento, el Pleno identifica que el bien jurídico protegido en el delito de injuria es el honor interno; en tanto la protección del honor externo, corresponde a los delitos de difamación y calumnia. En el fundamento 6 del Acuerdo, el Pleno enfatizó que ambas manifestaciones del derecho al honor derivan del principio de la dignidad humana: Este bien jurídico está reconocido por el artículo 2º, numeral 7) de la Constitución y constituye un derecho fundamental que ella protege, y que se deriva de la dignidad de la persona — constituye la esencia misma del honor y determina su contenido—, en cuya virtud los ataques al honor son ataques inmediatos a la dignidad de la persona. En segundo lugar, el Pleno desarrolló las dimensiones protegidas de las libertades comunicativas (información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social) en el fundamento 7. A partir de una referencia a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recaída en el caso Worm vs.

15

Estas deficiencias han sido advertidas en la doctrina hispana por Bajo, M., “Protección del honor y de la intimidad”, en: Cobo, M.; Bajo, M., Comentarios a la Legislación Penal. Tomo I, Madrid: Edersa, 1982, p. 124.

29

Austria16, indicó que dado el carácter o fundamento esencial que se le adjudica a la libertad de expresión e información en una sociedad democrática, “modifica el tratamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que las conductas objeto de imputación en sede penal han sido realizadas en el ejercicio de dichas libertades”. Da pie al tópico de los límites entre derechos fundamentales. En este sentido, identificó que la relación conflictiva entre el derecho al honor y las libertades comunicativas versaba en que el primero, además de ser un derecho fundamental, “estaba configurado como un límite especial” de aquellas libertades (fundamento 7). En consecuencia, la solución del referido conflicto iusfundamental residía en formular un juicio ponderativo orientado a evaluar “las circunstancias de cada caso en particular”, el cual además permitía que, en ciertos casos, “la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información” (fundamento 8). Tomando como punto de partida la necesidad de elaborar un juicio de ponderación, el Pleno abordó el conflicto entre el derecho al honor y las libertades comunicativas, a partir de la premisa de que ambos derechos “gozan de igual rango constitucional” y “ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro” (fundamento 8). Al asumir que ambos derechos tienen la naturaleza de derecho-principio, el Pleno orientó el resto del análisis a formular reglas para resolver este conflicto operando bajo los presupuestos del principio de

16

Asunto Worm vs. Austria § 47, 1997.

30

proporcionalidad, con lo que lograría identificar si una injerencia en el derecho al honor resultaba justificada o no. Señaló, además, pasado el filtro a nivel de tipicidad, correspondía analizar si el ejercicio de las libertades informativas opera como causa de justificación o no. El Pleno formuló criterios para determinar la legitimidad del ejercicio comunicativo. El primer criterio está desarrollado en el fundamento 10 del Acuerdo y consiste en la evaluación del ámbito de incidencia de la expresión. Este debe versar sobre la esfera relacionada con la formación de la opinión pública, es decir del interés público17. El segundo criterio fue materia del fundamento 11 y radica en el respeto del contenido esencial de la dignidad de la persona, lo que da como resultado la exclusión del ámbito de protección de las libertades comunicativas a las expresiones vejatorias o insultantes. El Pleno desarrolló un tercer criterio en el fundamento 12 y precisó que su ámbito de aplicación reside en la libertad de información como dimensión específica de las libertades comunicativas. Así, emergen los deberes derivados de la exigencia de veracidad, la cual tiene una intensidad más fuerte en la difusión de hechos. De ello se derivan los especiales deberes de diligencia de los denominados sujetos informantes. El Pleno consideró que éstos debían:

17

Al respecto, véase el desarrollo del concepto interés público en el Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC. Posteriormente la Corte Interamericana de Derechos Humanos profundizó en los alcances de este criterio en la sentencia del Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Serie C, No. 107 (2 de julio de 2004). Cfr. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2009). Marco Jurídico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresión. Organización de los Estados Americanos.

31

[...] observar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales. Para fundamentar la exigencia de veracidad como requisito indispensable para reconocer un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, el Pleno citó las acotaciones que venía haciendo la doctrina jurisprudencial constitucional18. En primer lugar, derivó el deber de diligencia en la comunicación a partir de la Sentencia número 6712-2005-HC/TC del Tribunal Constitucional peruano. En segundo lugar, tomó como argumento de respaldo la doctrina del Tribunal Constitucional Español (Sentencia número 76/2002) relativa al grado de intensidad que se desprende del deber específico de diligencia cuando la información es asumida por el medio de comunicación o cuando se presenta como una difusión neutra. Por último, en el fundamento 13, el Pleno precisó que se debe realizar una ponderación para determinar si un ejercicio de libertad de opinión es legítimo. La distinción principal de estos ejercicios radica en el juicio de necesidad. Si las frases o enunciados son insultantes, formulados de mala fe y no superan el test de necesidad, por más que versen sobre asuntos de interés público, no son considerados

18

Fundamento 58 de la STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC: “Este Colegiado ha reconocido la importancia del derecho a la información, pero en estrecha vinculación con su rol democrático, cosa inexistente cuando se está ante un acto de curiosidad”. En la misma línea, en el fundamento 60, la referida sentencia indicó: “Se puede decir que los demandantes buscaron ejercitar su derecho a la información, cumpliendo con el respeto a su contenido esencial de veracidad, pero el problema se encuentra en mantener incólume su contenido accidental.

32

legítimos. Hay una aproximación a los estándares elaborados por la doctrina de la real malicia.

3. Valoración del Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116 y aportes doctrinarios en torno a su aplicación por los jueces

Las reglas establecidas por el Acuerdo Plenario dan cuenta de la consolidación de una jurisprudencia en el sistema de fuentes del Derecho que arroja luces para el razonamiento de disposiciones normativas19. Al definir los ámbitos de protección de los derechos comprendidos en el conflicto iusfundamental aquí desarrollado, observamos la importancia de la elaboración de normas que fortalecen no solo el razonamiento deductivo sino también, el inductivo y el abductivo. En atención al principio de inmediación, y dada la experiencia y el manejo de tópicos teóricos de los jueces supremos, es razonable una expectativa de mejora en el ajuste de criterios interpretativos para la solución de controversias de cierta complejidad. Para entender la tarea de los jueces supremos, resulta ilustrativo algunas puntualizaciones realizadas por Dworkin. A partir de la observación de las actividades de la Corte Suprema analizó las decisiones en casos difíciles, en los que la mera discrecionalidad de los jueces, no le resultaba suficiente20. En este sentido, empezó a 19

Cfr. Taruffo, M. (2007). Precedente y jurisprudencia, en Precedente. Revista Jurídica, 86-99; y Barker, R. (2017). El precedente y su significado en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos. Lima: Grijley. 20 Rodríguez, C. (2008). La decisión judicial. El debate Hart - Dworkin. Bogotá: Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, p. 34 y ss.

33

centrar su crítica al concepto de discrecionalidad judicial, elaborada por Hart, tomando como base una pretensión de corrección. Dicha pretensión se fundamenta en la existencia de principios que subyacen a las reglas en las prácticas jurídicas de una comunidad organizada constitucionalmente21. Según Dworkin (1984, p. 48), ante la inexistencia de una regla aplicable al caso, los jueces debían aplicar aquellos principios y no crear derecho cada vez que la regla aplicable está ausente o es imprecisa. Su foco de atención en el debate con Hart gravitaba en torno a los casos difíciles22. En los supuestos de conflicto entre el derecho al honor y las libertades comunicativas, observamos la importancia del debate entre Hart y Dworkin. Nos permite reflexionar sobre los ámbitos del razonamiento en los que operaban los jueces antes de la elaboración del Acuerdo Plenario. Para empezar, las reglas para la protección penal del derecho al honor estaban establecidas previamente en la norma sustantiva. Con ello, el papel de la discrecionalidad en los términos planteados por los referidos juristas no parece ofrecer mayores problemas. Sin embargo, la aplicación subsuntiva no siempre era suficiente para resolver casos de cierta complejidad, casos en los que se discute sobre el derecho al honor de un funcionario público y el derecho a la libertad de expresión de un periodista o comunicador social. Según la casuística, la protección del honor y de la privacidad configura un ámbito de afectación para el ejercicio de las libertades comunicativas. Dentro de este universo casuístico, la preocupación de

21 22

Dworkin, R. (1984). Los derechos en serio. (M. Guastavino, Trad.) Barcelona: Ariel, p. 57. Rodríguez, C., op cit, pp. 30-33.

34

numerosos juristas —entre ellos la de Dworkin— se centra en aquellas circunstancias en las que el afectado por un ejercicio controvertido de la libertad de expresión es un personaje de amplia proyección pública, mientras que el emisor del mensaje es principalmente un comunicador profesional o un periodista23. En dichos supuestos la ponderación elaborada por la jurisprudencia paradigmática en materia de libertad de expresión arribó a criterios que fueron incorporados por la doctrina y la jurisprudencia de la mayoría de los países democráticos24. En el Acuerdo Plenario se observa un afán por concordar de mejor modo los criterios desarrollados por la doctrina programática de la Constitución y la memoria dogmática de interpretaciones diversas. Con ello, además de dotar de mayor predictibilidad a los casos similares, también desarrolló una dimensión didáctica. Ambos aspectos dieron cuenta de los principales avances en materia de interpretación sobre el conflicto entre el honor y la libertad de expresión. En este sentido, convergieron en una dimensión persuasiva que es coherente con los fines de la doctrina jurisprudencial en general, y del precedente vinculante, en particular. Al apelar a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional del Perú y de España, así como del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, los jueces del Pleno dieron cuenta de una orientación cercana a la tradición interpretativa europea continental, la cual se caracteriza por ofrecer mayores argumentos en torno a la protección

23

Dworkin, R. (2019). El Derecho de las libertades. La lectura moral de la Constitución Norteamericana. Lima: Palestra, p. 205 y ss. 24 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2016). Jurisprudencia Nacional en Materia de Libertad de Expresión.

35

de la dignidad humana25. Sin embargo, no por ello dejaron de lado el tratamiento de las libertades comunicativas a partir de una distinción de sus dos dimensiones más resaltantes, es decir de la libertad de expresión y de información. En este sentido, apelaron a los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional del Perú y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos26. El esfuerzo por sintetizar y dar cuenta del desarrollo que la jurisprudencia venía haciendo permite identificar los problemas de interpretación y aplicación de la normatividad, tanto adjetiva como sustantiva, queda evidenciado con las referencias y argumentos de respaldo en el texto del Acuerdo Plenario. Si bien no emplearon referencias de la jurisprudencia paradigmática de la Corte Suprema de los Estados Unidos, sí acogieron algunas aristas de la tesis de la posición preferente con el desarrollo del criterio sobre interés público27. Asimismo, en el desarrollo del criterio de la veracidad se aprecia la incorporación de la tesis de la real malicia, la cual es también una categoría desarrollada por la jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución norteamericana28.

25

De Pablo, A. (2018). La protección penal del honor y el conflicto con las libertades comunicativas. Modelos del Common Law, continental europeo y del Convenio Europeo de DD.HH. (J. Faira, Ed.) Buenos Aires: BdeF. Cfr. Charney, J. (2016). La tensión entre la libertad de emitir opinión y la de informar y la honra de las personas: importancia y límites de la exceptio veritatis. Revista de Derecho (Valdivia), XXIX(2), pp. 175-193 26 Huerta, L. (2012). Libertad de expresión. Fundamentos y límites a su ejercicio. Lima: Tarea Asociación Gráfica Educativa. 27 Covarrubias, I. (2015), “La vida privada de los funcionarios públicos frente a dos derechos: el acceso a la información pública y la libertad de expresión. (Algunos criterios empleados en la jurisprudencia chilena y comparada y su importancia relativa)”, Revista Ius et Praxis, nº 21, pp. 217-270. 28 Marciani, B. (2004). El derecho a la libertad de expresión y la tesis de los derechos preferentes. Lima: Palestra, p. 35 y ss.

36

Dado el contexto vivido en el Perú durante los primeros años de la década del 2000, es comprensible que la deliberación judicial no asumiese la totalidad de las premisas de la posición preferente de la libertad de expresión29. En su lugar, los jueces de la Corte Suprema optaron por fundamentar la necesidad de elaborar reglas que permitieran distinguir cuándo un ejercicio de la libertad de expresión e información es legítimo, teniendo al derecho al honor como un límite especial. En este sentido, la tesis de los límites de los derechos fundamentales tuvo mayor peso que la tesis de la posición preferente en el razonamiento de los jueces30. Nuestro ordenamiento jurídico ya contaba con reglas penales para proteger el honor. Ellas contenían como causa de justificación al ejercicio legítimo de las libertades comunicativas; no obstante, en la observación casuística realizada por la Defensoría en el año 2000 y por Ugaz en 1999, se identifica un razonamiento jurídico incompleto, como sucedió en el caso Salinas (2004) o una motivación aparente, como en el caso Bullón (1999). En este sentido, tanto la jurisprudencia constitucional como la convencional no habían sido internalizadas como garantías de una aplicación adecuada del tipo penal en los casos de conflicto entre la libertad de expresión e información y el derecho al honor. Ante dicho estado de cosas, la respuesta de los jueces supremos en lo penal para arribar a una doctrina jurisprudencial, orientada

a

unificar

criterios

para

resolver

este

conflicto

iusfundamental, fue oportuna, dada las exigencias de una justicia más

29

Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC (Tribunal Constitucional del Perú, 17 de octubre de 2005). 30 Huerta, L., Ob. Cit., p. 17 y ss.

37

predecible y que la discrecionalidad judicial no caiga como un balde de agua fría sobre la seguridad jurídica en un Estado democrático de Derecho31. Centrándonos en el razonamiento jurídico de disposiciones normativas, podemos advertir que la aprobación del Acuerdo Plenario representa un tránsito hacia una lógica más subsuntiva. En este sentido, Mendoza (2007) explica dicho proceso de manera más analítica a partir del estudio comparativo entre la jurisprudencia alemana y española sobre el conflicto iusfundamental entre el derecho al honor y la libertad de expresión e información. Cuando se consolidan criterios de resolución a nivel jurisprudencial, la ponderación no se aplica necesariamente, dado que ya es posible operar a nivel de reglas. Un ideal regulativo transita por el Acuerdo Plenario. Un ideal que no termina por cimentarse de manera sostenida por el transcurrir del tiempo y una dinámica social cada vez más compleja. En su evaluación no debemos dejar de lado el sentido pleno de un Estado democrático de Derecho, en el que convergen el principio democrático y el principio de dignidad humana32. Este problema fue advertido por Ugaz en el año 2016, a partir de la admisión de querellas interpuestas contra periodistas por miembros de redes ilícitas organizadas33. Dato

31

Alarcón, G. (2007). Estado de Derecho, derechos humanos y democracia. Madrid: Dykinson. Véase también, Nino, C.S. (2003). La constitucion de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa. 32 En relación al Estado democrático, el Tribunal Constitucional del Perú desarrolló los alcances de este concepto en el Pleno Jurisdiccional del 2 de junio del 2020, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0009-2018-PI/TC. 33 Ugaz, J. (2016). Entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor. En L. Iberico (Ed.), Palabra libre. El derecho a la información, medios de comunicación y autoregulación (págs. 217-229). Lima: Fondo editorial del Congreso del Perú.

38

que guarda relación con la descripción fáctica de casos reportados a la Relatoría para la Libertad de Expresión e Información de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Sigue inquietando la labor de algunos jueces de primera instancia que toman decisiones al margen de los criterios señalados en el Acuerdo Plenario34. Las instancias superiores resultan más reflexivas ante la tarea de corregir tales pronunciamientos35. Aún más importante, falta evaluar cómo han interpretado otros órganos jurisdiccionales el conflicto entre derechos de la personalidad y libertades comunicativas con las circunstancias de una lógica de la adaptabilidad ajustado al control normativo del Estado de Derecho. Epílogo Luego de casi 14 años de la aprobación del Acuerdo Plenario 032006/CJ-116, es pertinente revisar algunos de los conceptos desarrollados en su momento, de cara a los nuevos retos sociales e institucionales surgidos a partir de incontenibles tránsitos de fluidez de las tecnologías de la información y de experiencias vitales para la humanidad como son los movimientos sociales emergentes, las catástrofes naturales y los estados de excepción, que ponen en cuestión los poderes regulativos de la modernidad. Un reto de nuestro trato con la “complejidad desbordante que un futuro abierto imprime”36.

34

Entre los que podemos identificar el caso de Alan García contra Fernando Valencia (2016), Marta Meier Miró Quesada contra Rafo León (2016) y el de José Eguren contra Pedro Salinas (2019). 35 Sobre las redes sociales, como medios de comunicación y que vienen a ser subsumidos en los alcances del párrafo tercero del artículo 132 del Código Penal, véase el razonamiento judicial en la Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de la Libertad, Expediente Nº 443-2018-0, sentencia emitida el 13 de setiembre del 2019. 36 Bauman, Z. (2003). Modernidad Líquida. México: FCE, p. 11.

39

El avance del desarrollo de las nuevas tecnologías ha mejorado las capacidades expresivas y comunicativas tanto a nivel individual como social, evolucionan e impactan en las necesidades humanas; sin embargo, también plantean serios retos para la protección de los derechos de la personalidad como el honor y la intimidad. Abundan los mensajes que transitan entre lo íntimo, lo privado y lo público, y sin llegar a puntos de vista catastrofistas, en las redes sociales también habitan poderes fácticos alrededor de la prensa y los imperios digitales con un potencial desintegrador del principio de los derechos humanos y del principio del proceso democrático. En este nuevo contexto, interpretar casos en los que se evidencia la tensión entre la protección de derechos individuales frente a la dimensión colectiva del derecho a difundir o recibir información, requiere de categorías conceptuales complejas y de una integración normativa que, en cierto sentido, renueve algunas determinaciones de disposiciones normativas que articuló el Acuerdo Plenario. La radical vaguedad o textura abierta que afecta a las disposiciones jurídicas fue una de las justificaciones hartianas ante la discrecionalidad judicial. Asimismo, las nuevas circunstancias demandan proponer un orden de ideas explícitas sobre el Estado democrático de Derecho, dado que el Acuerdo Plenario sólo nos dejó ciertas señas de identidad implícitas37. Es más, las exigencias de transparencia pública se hacen más perentorias cuando un Estado de excepción amenaza ser permanente y convertirse en un poder público sin control del legislador y sin

37

Conviene tener en cuenta las críticas formuladas sobre los riesgos que supone una visión utilitarista del Estado democrático de Derecho, las amenazas de instrumentalizar el honor y la dignidad humana en aras de ampliar las libertades comunicativas como derecho preferente. Véase, Marciani, B., Ob. Cit., p. 453.

40

control ciudadano. Es decir, estamos interpelados a reflexionar sobre la idoneidad del precedente vinculante elaborado por el juez peruano y su tendencia limitante para el razonamiento judicial en los próximos años. Los plegamientos entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación en las controversias sobre el derecho al honor y la libertad

de

expresión

e

información,

en

tanto

conflicto

iusfundamental, no deja de transitar entre principios ético-políticos y un rol fáctico del Derecho, dadas las expectativas de legitimidad de un orden social que se estabiliza por medio del consenso-disenso y la validez normativa (Habermas, 1998). Además, a la fecha no se ha elaborado un trabajo que aborde la casuística sobre el conflicto iusfundamental desde el 2000 al 2020. Carecemos de una muestra de casos que sea consistente para llegar a conclusiones con una alta probabilidad de acierto en los resultados. El control normativo del Derecho debe estar atento a la realidad social y a la información cognitiva de ésta. El Estado democrático de Derecho protege expectativas normativas de los proyectos de vida personales y presta atención a la formación y estabilidad de los patrones de comportamiento sociales. Así, el valor epistémico de la información no se desliga de los ajustes del control normativo del Derecho.

41

REFERENCIAS Alarcón, G. (2007). Estado de Derecho, derechos humanos y democracia. Pautas para la racionalidad jurídico-política desde Elías Díaz. Madrid: Dykinson.

Barker, R. (2017). El precedente y su significado en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos. Lima: Grijley.

Bauman, Z. (2003). Modernidad Líquida. México: FCE

Bertoni, E. "New York Times vs. Sullivan y la malicia real de la doctrina”, en: Mariezcurrena, J. (Dir.), Estudios básicos de derechos humanos, San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000.

Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC (Tribunal Constitucional del Perú, 14 de Agosto de 2002).

Caso Eguren vs. Salinas, Expediente Nº 4771-2018 (Juzgado Penal Unipersonal de Piura, 8 de Abril de 2019).

42

Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Serie C, No. 107 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2 de julio de 2004).

Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, STC Exp. Nº 6712-2005HC/TC (Tribunal Constitucional del Perú 17 de octubre de 2005).

Caso Meier vs. León, Expediente Nº 14156-2014 (42º Juzgado Penal de Reos Libre de Lima 3 de Mayo de 2016). Charney, J. (2016). La tensión entre la libertad de emitir opinión y la de informar y la honra de las personas: importancia y límites de la exceptio veritatis. Revista de Derecho (Valdivia), XXIX(2), 175-193.

Covarrubias, I. (2015), “La vida privada de los funcionarios públicos frente a dos derechos: el acceso a la información pública y la libertad de expresión. (Algunos criterios empleados en la jurisprudencia chilena y comparada y su importancia relativa)”, Revista Ius et Praxis, nº 21, pp. 217-270.

De Pablo, A. (2018). La protección penal del honor y el conflicto con las libertades comunicativas. Modelos del Common Law, continental europeo y del Convenio Europeo de DD.HH. (J. Faira, Ed.) Buenos Aires: BdeF. 43

Defensoría del Pueblo. (2000). Situación de la Libertad de Expresión en el Perú. Lima.

Degregori, C. (2000). La decada de la antipolitica: auge y huida de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos. Lima: Instituto de Estudios Peruanos.

Delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresión y de información, Acuerdo Plenario N° 32006/CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, 13 de octubre de 2006).

Dworkin, R. (1984). Los derechos en serio. (M. Guastavino, Trad.) Barcelona: Ariel. Dworkin, R. (2019). El Derecho de las libertades. La lectura moral de la Constitución Norteamericana. Lima: Palestra.

Fiss, O. (2004). Libertad de expresión y estructura social. (J. Malem, Trad.) México D.F.: Fontamara.

Habermas, J. (1998). Facticidad y validez. Madrid: Trotta.

44

Huerta, L. (2012). Libertad de expresión. Fundamentos y límites a su ejercicio. Lima: Luis Huerta Guerrero.

Iberico Núñez, L. (. (2016). Palabra Libre. El derecho a la información, medios de comunicación y autorregulación. Lima: Fondo editorial del Congreso del Perú.

Landa, C. (2018). La constitucionalización del Derecho. El caso del Perú. Lima: Palestra.

Marciani, B. (2004). El derecho a la libertad de expresión y la tesis de los derechos preferentes. Lima: Palestra.

Mendoza, M. (2007). Conflictos entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor. Lima: Palestra.

Nino, C. (2003). La constitucion de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa.

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2009). Marco Jurídico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresión. Organización de los Estados Americanos. 45

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2016). Jurisprudencia Nacional en Materia de Libertad de Expresión.

Rodríguez, C. (2008). La decisión judicial. El debate Hart - Dworkin. Bogotá: Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes .

Taruffo, M. (2007). Precedente y jurisprudencia. Precedente. Revista Jurídica, 86-99.

Ugaz, J. (1999). Prensa juzgada. Treinta años de juicios a periodistas peruanos (1969-1999). Lima: IPYS-UPC.

Ugaz, J. (2016). Entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor, en L. Iberico (Ed.), Palabra libre. El derecho a la información, medios de comunicación y autoregulación (pp. 217-229). Lima: Fondo editorial del Congreso del Perú.

46

LA JUSTICIA EN EL PROCESO PENAL CONTRA SÓCRATES Y LOS APORTES A LAS TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL EN LOS PROCESOS PENALES ACTUALES JUAN CARLOS MAS GÜIVIN38

I.INTRODUCCIÓN Puede que los contextos, tiempos e historias fueran diferentes, cuando se habla del proceso que termino por condenar a Sócrates(399 A.C.) el jurado (ciudadanos del pueblo ateniense); lo realizaron con mucho nervosismo por la situación de su democracia existencial, ya que existían algunas escenarios bélicos y de conquista de tierras, estos hecho caen en la llamada "Atenas de Pericles"; habían pasado 30 años de cambios constitucionales, de guerra, revoluciones y pestes, en los que se incluían la derrota en la guerra del Peloponeso y el gobierno de los Treinta Tiranos (404 a. C.); y vivían en medio de un relativismo de ideas innovadoras introducidas por los sofistas (Esteban, 2015).

Quizás los contextos difíciles y generacionales

contribuyeron a muchos actos inciertos en la formación de la democracia de pueblo de Atenas, sin embargo estos actos reflejaban el andar de su andamiaje jurídico de los atenienses y sus formas de pregonar la justicia.

38

Abogado, maestrante en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Cesar Vallejo. Arbitro en Derecho por el Centro de Arbitraje CONCILIUM XXI. Profesor visitante por la Universidad Autónoma de Nuevo León, Docente de pregrado en la experiencia curricular de Derecho Procesal Penal. Director del Taller Permanente de Derecho y Literatura, conferencista Nacional e Internacional en temas de Derechos Humanos y Derecho y Literatura.

47

Según el profesor (Esteban, 2015). Sócrates debe a las Leyes su crianza, su educación y todos los beneficios que ha gozado durante su vida como ciudadano de Atenas, esta circunstancia y situaciones que adhieren a la vida de Sócrates es una constante en los principales biógrafos como es (PLATON, 1996) y (JENOFONTE, defensa de socrates, 1989) quienes transcriben parte de sus conversaciones y la vida misma, siempre buscando la verdad y tratando de descubrir con claridad la justicia y felicidad a través de sus discursos políticos pero en obediencia a sus leyes con el cual siempre estaba de acuerdo, mas no; con los que aplicaban las normatividad, es por eso que gran parte de la vida, le toco hace a través de mayéutica generar una lucidez en sus amigos y familiares que lo rodeaban como fue melito, critón y su padre quien fue el artífice de la construcción histórica del hombre llamado Sócrates. Sócrates como ciudadano tuvo, durante su vida, el poder de participar en las asambleas legislativas en las que pudo proponer cambios si no estaba de acuerdo con alguna Ley. Incluso Sócrates pudo haber elegido el exilio en el momento del juicio, pero eligió voluntariamente quedarse y aceptar la condena. Es importante señalar que el proceso contra Sócrates se llevó 399 A.C. y que los principales acusadores de Sócrates fueron Melito, Anito y Licón, que representan a los poetas, artistas, políticos y a los oradores, respectivamente. Formulando la siguiente acusación: “Sócrates es culpable de tratar de penetrar con curiosidad impía los secretos de la tierra y del cielo, de hacer de una mala una buena causa y de enseñar a otros cosas semejantes.” El filósofo (JENOFONTE, Apología de Sócrates al jurado, 1993), señala que “Sócrates es culpable de corromper a los jóvenes, de no reconocer a los dioses del Estado y de introducir nuevas divinidades. 48

Durante el proceso contra Sócrates se desarrolla muchos tópicos jurídicos en materia procesal (acusación contra Sócrates, los delitos que se imputan, los testigos contra Sócrates, la defensa de Sócrates y la apelación de Sócrates); para el profesor (Azcárete, 2001, pág. 21) califican el proceso a Sócrates en tres etapas, la primera (La introducción / La acusación/ La explicación del porqué se le acusa/ Su interpretación del Oráculo de Delfos/ La refutación de los cargos u la auto aniquilación: decir la verdad); la segunda (aceptación y el señalamiento de la pena); y la tercera (la profecía); este proceso ha consagrado la elegancia del discurso y en con ello el método de la retórica como unidad de pensamiento en los procesos penales, así como también ha construido en el tiempo a través de la mayéutica, como se sabe es un método o una técnica que consiste en realizar preguntas a una persona hasta que ésta descubra conceptos que estaban latentes u ocultos en su mente. En ese contexto nos preguntamos ¿Cuáles serían los aportes del proceso contra Sócrates al sistemas procesal penal actual?, ¿Es la ironía una técnica argumentativa en el contrainterrogatorio en juicio oral?, ¿Es la mayéutica una técnica argumentativa en el contrainterrogatorio en juicio oral? ¿Fue importante el proceso contra Sócrates para elaborar nuevas teorías de justicia en la construcción de las sentencias en los procesos penales?; en el código procesal penal peruano se encuentra establecido en los artículos 356 hasta 391, donde se desarrolla (alegatos de apertura, interrogatorio de testigos, contrainterrogatorio de los testigos, presentación de prueba material, alegatos finales y sentencia); dicho esto el proceso de Sócrates se asemeja a los procesos penales actuales de Latinoamérica. Nuestra principal misión es establecer mediante una línea histórica los aportes desde la teoría de la justicia socrática hasta las técnicas de litigación en juicio oral. 49

Para comprender esta investigación resulta importante analizar algunos tópicos jurídicos como la concepción de justicia desde Atenas hasta nuestros tiempos con el objetivo de desarrollar el análisis de los factores internos y externos del razonamiento de las sentencias y finalmente una cuadro comparativo entre las técnicas que utilizo Sócrates en su defensa y las técnicas de litigación que se utilizan actualmente en los procesos penales según nuestros sistema penal peruano. II.EL CONSTRUCTO HISTÓRICO DEL PROCESO SOCRÁTICO, TEORÍA DE LA JUSTICIA Y PROCESO PENAL. a. La intrahistoria del proceso contra Sócrates

Para el profesor (Barros, 1994, pág. 26) nos anuncia que “La historia tradicional del juicio de Sócrates presenta al filósofo como víctima de un Estado intolerante y corrupto. Así, Sócrates se ha transformado en el símbolo del hombre que muere defendiendo sus ideas”, Sócrates, a pesar de su importancia en la filosofía, fue, en la activa política de Atenas, la contrapartida, en la teoría y en la práctica, de la democracia ateniense. Sus jueces, finalmente, no pretendían darle muerte, sino sólo alejarlo de la juventud ateniense. Morir fue su propia decisión y con ello nos entregó un legado importante al derecho, porque nos ayudó a construir un justicia que ha traspasado el tiempo, la historia y ha rejuvenecido su teoría de respeto a leyes en el marco de la investigación del derecho y ha fortalecido en la teoría pura del derecho de Hans Kelsen.

50

En el 399. A.C. la historia da cuenta de un proceso emblemático para la política ateniense, el acusado Sócrates un filósofo griego, a quien se le atribuía los siguientes delitos ASEBEIA (IMPIEDAD) y de CORROMPER A LOS JÓVENES. Tras el juicio realizado por el Tribunal de los Heliastas, el filósofo fue condenado a muerte. (RAMIS, 2005) Para el profesor (RAMIS, 2005) nos dice “Cuando leemos la Apología de Sócrates de Platón o la de Jenofonte nos encontramos con una delicada aporía: se halla presente, y de modo brillante bajo el estilo de Platón, la defensa que Sócrates hace de sí mismo; pero no conservamos el alegato contra el acusado, seguramente pronunciado por Anito. Este hiato debe ser suplido por medio de un trabajo de ingeniería hermenéutica, que permita adquirir una visión amplia e imparcial del juicio a Sócrates”. Puntualizando que quienes acusaron a Sócrates fueron Meletos, Licón y Anito que representaban a los poetas (Melito), los oradores (Licón) y los políticos y artistas (Anito); sectores de gran importancia en desarrollo de Atenas. Las afirmaciones argumentativas (delitos que habría cometido), que se desarrollaron en juicio en contra de Sócrates son los siguientes:

v Sócrates, dice, es culpable de corromper a los jóvenes y de

no creer en los dioses que la ciudad cree sino en otras [cosas] demoníacas nueva (…). (Guthrie, 1997) v Sócrates quebranta las leyes, negando la existencia de los

dioses que la ciudad tiene recibidos, e introduciendo otros 51

nuevos; y obra contra las mismas leyes corrompiendo la juventud. La pena debida es la muerte (…). (Guthrie, 1997)

v Pero, ¡por Zeus!, decía su acusador, Sócrates inducía a sus

discípulos a despreciar las leyes establecidas, cuando afirmaba que era estúpido nombrar a los magistrados de la ciudad por el sistema de haba, siendo así que nadie querría emplear un piloto elegido por sorteo, ni un constructor, ni un flautista, ni a cualquier otro artesano, a pesar de que los errores cometidos por ellos hacen mucho menos daño que los fallos en el gobierno de la ciudad (…). (Guthrie, 1997) v Tales argumentos, afirmaba el acusador, impulsan a los

jóvenes a despreciar la constitución establecida y los hacen violentos. Yo, en cambio, opino que los que practican la prudencia y se consideran capaces de dar enseñanzas útiles a los ciudadanos son los que resultan menos violentos, porque saben que las enemistades y los peligros son propios de la violencia, mientras que con la persuasión se consiguen las mismas cosas sin peligro y con amistad (…). (Guthrie, 1997)

La acusación penal contra Sócrates se basa en la contrariedad de los principios básicos de la polis como son sus dioses con un valor de justicia en la Grecia ateniense, las nociones de política y religión, hoy autónomas, se hallaban estrechamente vinculadas. El profesor 52

(RAMIS, 2005) afirma que “el enjuiciamiento a Sócrates tuvo un carácter político, al menos en el sentido amplio y primigenio del término. Ahora bien, podemos intentar dar un paso más ya que existió en los jueces el temor de que Sócrates trastocara con sus ideas el statu quo vigente, es decir los cimientos de la recientemente restaurada democracia

(…)”.

Estas

afirmaciones

podrían

desarrollarse

tranquilamente como argumento para los procesos populistas, donde la prensa decide el sentido de justicia de lagunas Magistrados de nuestro país. En aplicación del método histórico existen algunas interrogantes sobre el proceso, las técnicas de litigación de aquella época, las formalidades de la acusación ¿nos preguntaríamos si en aquella época existía la famosa acción del ajusticiamiento político y no jurídico?, porque la retórica socrática no fue suficiente para convencer a los jueces que él era inocente; y como habrá sido la construcción de la sentencia o fallo contra Sócrates en aquella época. b. La ironía como técnica para desacreditar testigos En sus conversaciones filosóficas, al menos tal y como quedaron reflejadas en los Diálogos los diálogos platónicos, Sócrates sigue, en efecto, una serie de pautas precisas que configuran el llamado diálogo socrático. A menudo comienza la conversación alabando la sabiduría de su interlocutor y presentándose a sí mismo como un ignorante: tal fingimiento es la llamada ironía socrática, que preside la primera parte del diálogo. En ella, Sócrates proponía una cuestión (por ejemplo, ¿qué es la virtud?) y elogiaba la respuesta del interlocutor, pero luego oponía con sucesivas preguntas o contraejemplos sus 53

reparos a las respuestas recibidas, sumiendo en la confusión a su interlocutor, que acababa reconociendo que no sabía nada sobre la cuestión. Tal logro era un punto esencial: no puede enseñarse algo a quien ya cree saberlo. El primer paso para llegar a la sabiduría es saber que no se sabe nada, o, dicho de otro modo, tomar conciencia de nuestro desconocimiento. Una vez admitida la propia ignorancia, comenzaba la mayéutica c. La mayéutica el método de defensa Al parecer, y durante buena parte de su vida, Sócrates se habría dedicado a deambular por las plazas, mercados, palestras y gimnasios de Atenas, donde tomaba a jóvenes aristócratas o a gentes del común (mercaderes, campesinos o artesanos) como interlocutores para sostener largas conversaciones, con frecuencia parecidas a largos interrogatorios. Este comportamiento correspondía, sin embargo, a la esencia de su sistema de enseñanza, la mayéutica. El propio Sócrates comparaba tal método con el oficio de comadrona que ejerció su madre: se trataba de llevar a un interlocutor a alumbrar la verdad, a descubrirla por sí mismo como alojada ya en su alma, por medio de un diálogo en el que el filósofo proponía una serie de preguntas y oponía sus reparos a las respuestas recibidas, de modo que al final fuera posible reconocer si las opiniones iniciales de su interlocutor eran una apariencia engañosa o un verdadero conocimiento. La mayéutica propiamente dicha: por medio del diálogo, con nuevas preguntas y razonamientos, Sócrates iba conduciendo a sus 54

interlocutores al descubrimiento (o alumbramiento) de una respuesta precisa a la cuestión planteada, de modo tan sutil que la verdad parecía surgir de su mismo interior, como un descubrimiento propio. d. la Justicia Socrática, Obiter Dicta o Ratio Decidendi. En tiempos de Sócrates los ideales homéricos se encontraban en crisis y el contacto con otras culturas había provocado el desarrollo de la sofística socavando así los valores más tradicionales y mostrando una crisis de fundamentos que Sócrates se encargó de combatir con su concepción del hombre y la búsqueda de la virtud y la justicia. El profesor (Jiménez, 2011)”La manera de solucionar la crisis de la que fue testigo Sócrates no pasó por recuperar los ideales homéricos que se estaban perdiendo sino por una búsqueda de los bienes estables y verdaderos que necesita el ser humano era necesario recuperar la cohesión que se había perdido y para ello el hombre debía buscar la virtud a través del conocimiento y el dominio de sí mismo, la virtud personal es el primer paso para llegar a la virtud política. La misión de Sócrates consistió en mostrar que el beneficio egoísta y utilitario que promovían los sofistas no era tan beneficioso para los hombres como el buen uso de la ley y de la justicia. El ser humano, al vivir en sociedad, sólo puede conseguir una vida buena si procura lo mismo también para los demás, y no por el hecho de que el bien que yo hago me será devuelto alguna vez, sino por la sencilla razón de que, para Sócrates, la acción justa o injusta tiene sus primeros efectos en la persona que la realiza”. La construcción semántica del concepto de JUSTICIA que está contemplado en la estructura del Derecho, que se ha desarrollado de 55

manera pertinente los tópicos de la defensa de Sócrates / el critón y finalmente en fedón; el primer punto de partida es saber ¿qué es la ley para Sócrates? Podríamos intuir que es la prescripción y la aplicación de una determinada verdad en la práctica, siempre que se postula una ley hay unos principios morales que se defienden y otros que se prohíben. Cualquier ley que nace con la necesidad de ser cumplida y defiende unos intereses que se presentan como verdaderos o válidos frente a todo lo que una sociedad desea evitar (personas que trasgreden la ley penal y con ello el daño y reproche que genera su conducta). El concepto de ley para Sócrates que defendió es el cumplimiento de la ley hasta sus últimas consecuencias, es decir parte de la premisa que la LEY se debe cumplir a su método de construcción porque tiene una justificación interna y externa en su aplicación. Analizaremos un extracto del dialogo entre Critón y Sócrates libro del Critón donde se evidenciara el correcto pensamiento socrático respecto a LEY y la JUSTICIA (Guthrie, 1997): CRITÓN (…); según parece. Pero, querido Sócrates, aun así, hazme caso y sálvate. Porque para mí, si murieses, no sería una única desgracia, sino que, aparte de verme privado de un amigo como jamás encontraré otro igual, además de eso, muchos de los que no nos conocen bien a ti y a mí, podrían creer que, siendo capaz de salvarte, si hubiera querido gastar dinero, lo descuidé. Y ciertamente, 56

¿qué fama sería más vergonzosa que ésta de parecer que se estima en más el dinero que a los amigos? Porque la mayoría no se convencerá de que tú mismo te negaste a salir de aquí, a pesar de nuestros ruegos. Se puede evidenciar el clamor y un reclamo de carácter valorativo (considerando la amistad por encima de lo material); argumentativo (confirmado que critón tenía la intensión de liberarlo y huir, valiéndose para eso del discurso ad populum); y sensible (acudiendo a la amistad con fin supremo de la justica, un argumento que hoy lo encontramos en derecho penal apegado al principio de humanidad).

SÓCRATES (…); Así sucede también respecto a lo justo y lo injusto, lo innoble y lo noble, lo bueno y lo malo, asuntos que son el objeto de nuestra actual discusión. ¿Debemos nosotros seguir la opinión de la mayoría y temerla, o la de uno solo que entienda, si lo hay, al cual es necesario respetar y temer más que a todos los demás juntos? Si no seguimos a éste, dañaremos y destruiremos aquello que se mejoraba con lo justo y se destruía con lo injusto. ¿No es así? (...). (Guthrie, 1997)

Aquí Sócrates construye un silogismo interesante y propone que la justicia debe estar en manos de quien realmente conozca ( jueces que 57

realicen la identificación de la norma, el descubrimiento de los hechos, justificación interna y externa de su decisión y finalmente para la construcción de la verdad debe tener claro que la sentencia contenga: buenos argumentos, buenas razones basados en la ley y finalmente buenas justificaciones), eso determina la decisión de Sócrates al quedarse a cumplir su condena el cual un tribunal ya lo había sentenciado, con ello entendemos que la justicia para Sócrates estaba ligado al valor de pensamiento y conocimiento de la verdad, es decir un siguiente silogismo (ley “valor legal/ hechos/ + conocimiento(valoración interna/ razones) = verdad (justicia).) Estas premisas es el sentido de justicia socrática, por lo tanto se debe respetar la decisión de los jueces de lo contrario sería un acto injusto que contraviene los principios socráticos y como consecuencia la justicia socrática.

Sócrates Entonces, de ningún modo se ha de obrar injustamente. Critón Sin duda que no. Sócrates Luego, ni siquiera el que es tratado injustamente ha de devolver mal por mal, como piensa la mayoría, ya que de ninguna manera se ha de obrar injustamente. Critón Es evidente que no. Sócrates 58

Por tanto, Critón, ¿se debe hacer el mal, o no? Critón Sin duda que no es conveniente, Sócrates. Sócrates ¿Y es justo, como dice la mayoría, que el que sufre algún mal responda con nuevos males, o no? Critón De ningún modo. Sócrates Pues sin duda el hacer mal a los hombres no difiere en nada del ser injusto. Critón Dices la verdad. (Guthrie, 1997) Sócrates avizora una de las primeras premisas del sentido de justicia en la teoría del proceso, que se conoce como la “ley de talión”; el ojo por ojo; que al principio del derecho penal encontró su horizonte en la escuela italiana en el sistema de reproche (que dependía del tipo de delito); es decir frente a las conductas delictivas de sus ciudadanos y esto origino tiempo después la teoría lombricienta sobre el perfil de los delincuentes. En ese sentido Sócrates nos anuncia que la justicia debe constituir el valor de verdad adherido al análisis de las conductas humanas y con ello hacer un correcto valor alejándose para ello de lo que piensa la mayoría de sociedad, con el fin de no cometer injusticias.

59

SÓCRATES (…); Si a nosotros que tenemos la intención de escapar de aquí, o como sea conveniente nombrar a esto, llegaran las leyes y el estado y, colocándose delante, nos preguntaran: “Dime, Sócrates, ¿qué tienes proyectado hacer? ¿No es cierto que, con esta acción que intentas, proyectas destruirnos a nosotras las leyes y a toda la ciudad, en lo que de ti depende? ¿Te parece a ti posible que pueda aún existir sin arruinarse una ciudad en la que los juicios que se producen no tienen ningún poder, sino que son destruidos por particulares y resultan nulos?” ¿Qué responderemos, Critón, ante estas preguntas y otras de tal naturaleza? Muchas

razones

podrían

dar

cualquiera,

especialmente un orador, en favor de esta ley que nosotros intentamos destruir, que establece que los juicios sentenciados tengan plena autoridad. ¿Acaso les diremos: “La ciudad nos ha tratado injustamente y no ha realizado el juicio correctamente”? ¿Les diremos esto o qué? (Guthrie, 1997)

Con este dialogo, Sócrates establece el porqué de la justicia socrática, a través del respeto a las leyes, el Estado y los valores morales como fuente de principio de Justicia, lo que implicaría que los jueces realicen o desarrollen explicaciones materiales de las premisas 60

expuestas en sus razones al momento de sentenciar. Se deja manifiesta la formación de justicia socrática alejada de morbo social y del espasmo que produce cuando la sentencia no te ha favorecido, es entonces la justicia socrática un ideal de deber ser en resto a las normas y cumplimento de las decisiones. A través de estos diálogos socráticos podemos evidenciar el sentido de justicia que Sócrates busco a través de su existencia, así mismo su profundo respeto por las leyes solo hace que los operadores jurídicos tengamos presente la importancia de las Leyes para establecer justicia en nuestro país. Tenía razón el profesor (Gutarra, 2013, pág. 119) al decirnos en su artículo científico Jueces y Argumentación “construir Razones es nuestro ser y circunstancia ya que Sócrates construyo razones y bases para la discusión en torno a la ley. Hans Kelsen, contribuye a las premisas socráticas, a través de su conocida Teoría pura del Derecho: Debido a que el principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños. Parece que no podría ser de otra manera. Sin embargo, basta echar una ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurídica tradicional en el curso de los siglos XIX y XX para comprobar hasta qué punto se ha ignorado tal principio metódico. (kelsen, 2008, pág. 98). Al parecer el tiempo histórico de aplicación de justica muchas veces se lleva a cabo desde el análisis formal basado en positivismo ideológico donde la Ley es el sinónimo de Justicia, en tiempo esto se convirtió en un principio conocido como principio de legalidad y quizás taxatividad que por muchos años y hasta hoy sigue siendo matriz de muchas sentencias.

61

En el tiempo surgieron contraposiciones y algunos que se adecuaron la defensa de la justicia socrática, así podemos encontrar al máximo representante de la filosofía cristiana (AGUSTIN, 1998, pág. 54), quien nos dice Lex iniusta non est lex¸ esta premisa se contrapone a la postura socrática, se me ocurre que a través de este aforismo muchos abogados litigantes construimos en el ámbito procesal, nulidades absolutas y relativas, así como las apelaciones, y llevándole a ámbito argumentativo las estrategias como parte de la teoría del caso. Pero llevándole el análisis a temas filosóficos encontramos aproximaciones desde la teoría del "Juez Hércules" que es aquel operador jurídico que basa sus fallos no sólo en el tenor literal de la norma sino en su contexto, en sus fines, y determina por esto las consecuencias de las sentencias que dicta. El poder de los jueces, donde estos funcionarios no sólo fallan como unas máquinas jurídicas sino que lo hacen pensando con base en su función política y social. Ahora, los jueces constitucionales son jueces Hércules, en el decir de Dworkin, en el mundo anglosajón siempre lo han sido, ya que el sistema de precedentes los ha obligado a hacer estas interpretaciones de manera cotidiana y usual. Otro pensador que desarrollo los tópicos de justicia es sin duda (RAWLS, 1997), hace mención respecto a la Justicia social que “Nuestro tema es de Justicia social. Para nosotros el objeto de la justicia es la estructura básica de la sociedad, más exactamente, el modo en que las instituciones sociales más importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social. Por instituciones más importantes entiendo la Constitución Política y las principales 62

disposiciones económicas y sociales”. Este punto se puede distinguir entre lo que un Estado de derecho proponer y como la sociedad puede articular sus sistemas de justicia en pos de garantizar la efectividad y dinámica de la justicia a la cual nosotros queremos. Podríamos deducir que el pensamiento de Rawls, es la asignación de derechos y deberes en dichas sociedades, por un lado, y la justa distribución de los beneficios y las cargas de la vida cooperativa, por otro; que si bien es cierto en la vida cotidiana este factor se ve más continuo, porque los intereses que tienen las instituciones, entidades y por qué no decir el mismo estado está dirigido a alguien en especial, dejando de lado a la justicia equitativa, de trasladar esta percepción a lo que paso en proceso contra Sócrates esta mirada la encontramos en dialogo con Critón debido a que se plantea cual debe ser rol de cada personas que integra a la sociedad,

y con ello asumiendo las

responsabilidades colectivas en el cumplimiento de la normatividad que era lo que finalmente Sócrates defendía. e. el proceso penal peruano. El enunciado de hablar sobre derecho adjetivo, es necesariamente una posibilidad de pensar de manera inmediata en hablar de principios como el acusatorio, la presunción de inocencia y quizás contradicción, inmediación, publicidad; esto también nos lleva a saber cómo desarrollan estos principios en un juicio oral que tiene una vertiente litigiosa y de asombro cuando las partes deciden poner en aprietos sus estrategias ante un juez, que tiene la imperiosa necesidad de controlar el debate y finalmente anunciar el fallo con el cual se decide la libertad de quien fue en un inicio, investigado, acusado, procesado para ver si 63

es condenado o absuelto, pero todos estos tópicos son fruto de una serie de acciones jurídicas que controlan los hechos que contraviene la paz social y el orden público. Nos preguntamos ¿qué es el derecho procesal?; Para el profesor (FLORIAN, 2001, pág. 3) nos dice “es el conjunto de normas jurídicas que regulan y disciplinan el proceso, sea en su conjunto, sea en los actos particulares que lo integran”, aquí un primer aspecto del derecho procesal, la regulación de actos particulares orientándolo a una finalidad, que está basada en la discusión del derecho sustantivo que conforma las estrategias de los operadores jurídicos. En esa línea encontramos lo dicho por el profesor (AROCA, 2008, pág. 65) el proceso penal “tiene que partir de que el mismo ha sido considerado, con razón, el mejor instrumento para la actuación del Derecho penal, por cuanto es el que garantiza más adecuadamente, por un lado, los derechos del acusado y las facultades de los acusadores, y, por otro, el acierto de la decisión judicial”; pareciera ser este un concepto más evolutivo, que incluye a los operadores jurídicos y sus funciones, desde la postura de quien acusa y los principios que están arraigados para sus estrategias, así como también los argumentos de quien defiende al imputado y sus estrategias basados en la presunción de inocencia y finalmente el gran juez, quien hace interpretación de los hechos que plasman en la audiencia para la cual fue instalada y como corresponde a través de un silogismo hermenéutico forma convicción de la decisión que tendrá que emitir. El profesor (RADA, 2008, pág. 19) nos dice “El proceso penal es el medio de hacer prevalecer el derecho como garantía del individuo; su 64

finalidad es tutelar al derecho. No es únicamente defensa de la sociedad, porque eso llevaría en un momento dado a legitimar cualquier injusticia. El Derecho como tal está por encima de las contingencias momentáneas de la sociedad, no toma en cuenta el carácter de la misma o en su régimen político, solo atiende a los principios inmutables de la justicia”; en profesor Domingo García, nos anuncia a través de este concepto al ser humano y sus circunstancias inmerso en un proceso de naturaleza muy lejana del litigio sino más bien de preservar sus derechos y la conjugación de la verdad, para poder garantizar el sistema de justicia que se imponga en las resoluciones judiciales. f. Historia y evolución del proceso penal en Perú. El profesor (VILLANUEVA, 2004, pág. 11); nos dice que “Al ser el Perú un Virreinato de España, las reglas impartidas en nuestro territorio provinieron de dicho país; incluso, con la proclamación de la independencia, el 28 de julio del año 1821, la reforma legal no fue de manera inmediata, sino que siguieron rigiendo y “(…) aplicando ultractivamente la legislación colonial, actuando con mentalidad (cultura jurídica) inquisitiva”; este punto es evidente en la historia, ya que la construcción de nuestros derecho fundamentales no se dio con la declaración de independencia de nuestro país, no solo regia una matriz penal Española e inquisitiva sino también nuestra constitución de 1983, era un remedo de la influencia de Francesa, con aires de liberalidades, pero ningún

derecho sustantivo que garantice un

proceso correcto y sobretodo la protección al individuo y sus circunstancia en la que nos desarrollábamos con una nueva nación en Latinoamérica. 65

La aparición del Código de Enjuiciamiento Penal de 1863; es decir cuarenta y dos años después de la proclamación de la independe se crea la primera herramienta de derecho penal y como consecuencia el derecho procesal penal peruano, en palabras de (Alegre, 2016, pág. 28) nos dice que esta nueva nación reclamó para sí normas propias, concordantes con la autonomía e independencia que proclamaba, dando como resultado la promulgación del Código de Enjuiciamiento Penal de 1863. Es importante valorar las principales características de esta nueva normativa, teniendo presente que no es correcto calificarla como perteneciente a un sistema procesal netamente inquisitivo. En efecto, consideramos que todos los códigos muestran una tendencia a ser “inquisitivos” o “acusatorios”, no habiendo existido ningún texto procesal que haya demostrado tener plenamente uno u otro carácter, ni siquiera el actual Código Procesal Penal denominado como “adversarial”. El sistema inquisitivo en materia penal aparece históricamente después del sistema acusatorio, en un contexto social muy especial y como producto de un cambio político. El desarrollo de este sistema, que en su forma original es el más puro, lo ubicamos entre los siglos XIII y XVIII, periodo histórico cuando el poder estuvo en manos de la Iglesia católica, que se encontraba en su máximo apogeo político, compartido con las monarquías absolutas de la época. Su decadencia se inició con los cambios doctrinarios y políticos que se dieron a partir de la Revolución francesa. El profesor (Sotomayor, 2017, pág. 27), En ese periodo, dada la influencia de la Iglesia en todas las áreas de la sociedad, que incluía el tema del enjuiciamiento penal, el procedimiento y castigo que se 66

aplicaba a sus miembros fue extendiéndose, poco a poco, a otros ámbitos de aplicación, entre los cuales destaca el de la justicia penal. Las características originales del sistema inquisitivo fueron las siguientes: 1. El juez o inquisidor era un técnico, o sea, un funcionario designado por autoridad pública que representaba al Estado y no era sujeto de recusación por las partes. 2. El juez dirigía el proceso desde su inicio hasta su culminación, contaba con iniciativa propia y su poder para investigar era amplio y discrecional. La prueba era facultad exclusiva del juez, lo que incluía su ubicación, recepción y valoración. 3. El inquisidor juzgaba y también investigaba los hechos, duplicidad de funciones que posteriormente sería duramente criticada. Hacía las funciones propias de un inspector policial, buscando culpables y acumulando pruebas contra ellos, así como las otras labores características del investigador. 4. El juez estaba facultado a investigar cualquier indicio razonable que lo llevase a sospechar de una falta o herejía. 5. El objetivo primordial de ese sistema era descubrir la herejía, es decir, que el acusado confesara su culpabilidad, se convirtiera y finalmente fuera castigado 67

6. El proceso inquisitorial era bipartito, ya que tenía dos fases: una sumaria o de investigación, también llamada inquisitiva, y otra judicial stricto sensu. En la fase judicial, el inquisidor dejaba de ser investigador para convertirse en juez, entre el promotor fiscal que acusaba a los reos y el abogado defensor que debía probar la inocencia del reo. 7. Todos los actos en el sistema inquisitivo eran escritos y tenían carácter secreto. (Sotomayor, 2017, pág. 28) La reflexión y critica es la ideología de los documentos adjetivos e instrumentales para efectivizar una decisión sobre la libertad de la persona humana, es parte correcto esta premisa puesto que si hacemos un análisis literal bajo el principio de taxatividad, es probable que encontremos justificación y razón, el problema sigue siendo en manos de quien o quienes esta la decisión de juzgar y emitir sentencia, así mismo, si contextualizamos al momento de este código, nos lleva que años atrás se venía de la famosa constitución quemada, y fraccionamiento político, que tenían como único horizonte esa lucha entre criollos y mestizos por el poder, adherir a ello como juzgar, era casi seguro que si bien teníamos un instrumento para juzgar eso no dejaba de lado el pensamiento evolutivo de nuestros juzgadores, para poner una razón solo sería analizar la famosa ley del vientre de aquella época. El Código Procesal Penal de 1991 El referido Código Procesal Penal no entró en vigencia inmediatamente ni tampoco estuvieron en vigencia todos sus artículos 68

durante el transcurso de los años. Así, con su promulgación empezaron a regir en el territorio peruano dos códigos procesales, el del año 1940 y el de 1991 (solamente determinados artículos – “articulado vigente”), demostrando con ello que el interés del Poder Ejecutivo era no reconocer mayores derechos o garantías al imputado, sino aplicar las normas que fuesen necesarias para restringir su libertad. Es por ello que, este tipo de normas sí entraron en vigencia de manera más próxima que los demás preceptos del Código Procesal Penal de 1991. El profesor (CASTRO, 2004, págs. 44-45) nos dice que debemos considerar los siguientes tópicos de este código: 1. El Ministerio Público es quien persigue los delitos de acción pública y ello es así, por lo consagrado en la Constitución Política de 1979, así como por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público. Esto tiene una gran trascendencia en el Perú, porque a diferencia de otros países, como es el caso de Costa Rica, aquí el Ministerio Público no depende administrativamente de ninguna entidad, es autónomo en su desarrollo y está dirigido por el Fiscal de la Nación. 2. Se instaura el Principio de Oportunidad, como una salida alternativa, por falta de necesidad o merecimiento de pena, institución que inicialmente no tuvo mucha acogida, y hoy en día tampoco existe una amplia aplicación. Lo adecuado hubiera sido que se amplíe este tipo de salida alternativa, pero, en vez de desarrollarla, se está limitando su aplicación, por no decir que se le ha minimizado al incorporar en todo el país el proceso 69

inmediato reformado, donde se obliga a llevar a juicio casos que deberían pasar previamente por un Principio de Oportunidad o Acuerdo Reparatorio, porque en la práctica lo que está ocurriendo es que la mayoría de procesos acaban con la imposición de una condena por llegar a una acuerdo mediante la aplicación del proceso especial denominado Terminación Anticipada. 3. Se legitima la participación de las ONGs como sujetos procesales en los casos donde existen intereses difusos. 4. Se reconoce el derecho del imputado a guardar silencio, así como garantías a su favor, destacándose una regulación sobre las medidas de coerción personal, las cuales deben darse siempre que un Juez las autorice. 5. Como en el Código Procesal Penal, le corresponde al juez “(…) el control de la investigación fiscal preparatoria, aunque de modo muy mediatizado (a esta función se denomina jurisdicción preventiva); segundo, dirige la etapa intermedia, la misma que semejanza del modelo anterior, carece de bases contradictorias y no lo autoriza a denegar el juicio ante una falta de mérito evidente; y, tercero, conduce el juicio oral, aunque con una participación muy restringida, al punto que este se sigue bajo el principio de aportación de parte y el juez no participa en el actividad probatoria, salvo para subsanar omisiones

necesarias.

Para

delitos

homicidio

agravado,

genocidio,

graves

(v.gr.

secuestro,

robo

agravado, extorsión, terrorismo, contra la administración 70

pública, penados con pena privativa de libertad no menor de cinco años, espionaje, etc.), las etapas intermedia y de enjuiciamiento corren a cargo de la Sala Penal Superior. Así llegamos al Código Procesal Penal de 2004; Mediante Decreto Legislativo N.° 958, de fecha 22 de julio del 2004 y publicado el 29 de julio del año 2004, se promulgó el Código Procesal Penal de 2004, denominado también “Nuevo Código Procesal Penal”; sin embargo, se esperó que entrara en vigencia dos años después en el distrito judicial de Huaura y, posteriormente, de manera progresiva en la totalidad del territorio. Aunque nunca se han entendido a cabalidad las razones por las cuales el Código Procesal Penal de 2004 empezó a regir, de un momento a otro, en el distrito judicial de Huaura. (Alegre, 2016, pág. 41) Siguiendo con este orden de ideas (Alegre, 2016, pág. 44) referencia que entre las características de este Código tenemos que existen tres etapas procesales marcadas claramente: la primera de ellas es la etapa de investigación preparatoria; la segunda, la etapa intermedia; y, por último, el juicio oral. Aunque este texto procesal estaba orientado a que los procesos judiciales concluyan en la etapa de juzgamiento, lo cierto es que en la capacitación que se realizó a los operadores de justicia previamente a su vigencia, se puso mucho énfasis en difundir la idea de que solamente deberían llegar a juicio oral los casos más relevantes, buscando concluir las causas menos trascendentes de manera previa al inicio del juzgamiento, mediante la aplicación de salidas alternativas.

71

El sistema procesal penal acusatorio es antagónico al sistema inquisitivo, se adecúa mejor a un sistema republicano, caracterizado por ser un Estado de derecho que se encuentra regido por sólidos principios, como se expresa en el art. I del título preliminar del NCPP: Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio… Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la constitución en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia. (Código Procesal Penal, 2004, art. I) (Sotomayor, 2017). Así mismo es necesario recordar que el principio acusatorio establece que: El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación, sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú. (Código Procesal Penal, 2004, art. 356º, inc. 1) g. Diálogos entre las técnicas socráticas y el contrainterrogatorio. Las técnicas de la ironía y mayéutica fueron aplicadas en proceso contra Sócrates (cuestionando a Meleto) quien era el principal acusador, Sócrates llamo al estrado y a través de preguntas sugeridas y cerradas construyo su propia defensa y evidencio las carencias argumentativas

de

sus

adversarios,

al

hacer

notorio

su

desconocimiento de la acusación planteada en contra Sócrates. Es importarte recordar que el estudio de la teoría del caso, nos habla de estrategias basadas en la hipótesis que van desarrollando durante la 72

investigación, con cada elemento de convicción sea de cargo o de descargo, filtrando durante la etapa intermedia y sustentándola en el juicio oral, para explicar porque es que mi teoría del caso es válida y cierta. Sin olvidar la reglas esenciales que nuestra teoría debe ser sencilla, creíble, lógica y flexible. En el caso del contrainterrogatorio aquí nos encontramos a diferencia de interrogatorio que solo busca la información de a través de la declaración del testigo, y preguntas abiertas, en el contrainterrogatorio se busca neutralizar el interrogatorio a través de preguntas sugerentes y cerradas, que busca impugnar, desacreditar llámese quitar o sacar lo dicho por el testigo porque lo dicho por el testigo fue mentira o quizás un error. Así también la teoría del caso es saber elaborar una historia del caso, para afrontar el juicio oral, y persuadir al juez, que tiene la versión válida de los hechos que es la versión de lo que sucedió, y busca acreditar durante el juicio oral, es como la trama de una obra y constituye una herramienta de gestión procesal, en la que esquematizamos nuestras fortalezas, debilidades, oportunidades y amenazas. Técnicamente es la hoja de ruta de nuestra estrategia de litigación. Para muchos autores expertos en la materia nos establecen que debemos considerar a la técnica como esquematización de todo lo que vamos a desarrollar durante el proceso en sus distintas etapas procesales. Ese sentido Sócrates, construyo su premisas de defensa en la teoría de la verdad y el conocimiento, es por ello que al inicio del proceso partió con

la siguiente expresión “ciudadanos de Atenas, ignoro qué 73

impresión habrán despertado en vosotros las palabras de mis acusadores. Han hablado tan seductoramente que al escucharlos, casi han conseguido deslumbrarme a mí mismo, sin embrago, quiero demostrar que no han dicho ninguna cosa que se ajuste a la realidad. Aunque de todas las falsedades que han urdido, hay una que me dejo lleno de asombro: aquella en que se decía que tenis que precaveros de mí, y no dejaron embaucar porque soy una persona muy hábil en el arte de hablar” (JENOFONTE, defensa de socrates, 1989) si escudriñamos esta inicio de alegatos cumple los requisitos de las técnicas de alegato de apertura, puesto que nos dice que el alegato inicial debe ser (debe ser sencilla, creíble, lógica y flexible). Así mismo, Sócrates hace gala uno del método de la ironía y la mayéutica en su parte introductoria. Debemos establecer que la fase del interrogatorio como unidad de análisis de la teoría del caso, primero que es una técnica de litigación para obtener información a través del relato de los testigos donde el testigo al ser interrogado, debe describir la escena, de la que tiene conocimiento personal, con el objetivo de hacer vivir al juez en ese escenario y sus circunstancias entonces el testigo es quien tiene el rol principal, el abogado solo se limita a controlar al testigo. No podemos olvidar que el objetivo del interrogatorio es legitimar o acreditar al testigo, para sentar las bases de su credibilidad, proporcionando un relato vivo, lógico y persuasivo de lo que atestiguo, en concordancia a la teoría del caso. No olvidemos que las reglas para entrevistar a un testigo son (Explicarle al testigo la razón de la entrevista, invitar al testigo a decir la verdad, formularle preguntas abiertas, sin interrumpir en demasía, ni sugerir jamás una respuesta, explicarle las 74

reglas del interrogatorio, las objeciones y el contrainterrogatorio y ensayar, de ser el caso, las reglas de la introducción de prueba material o demostrativa. Estos actos genuinamente son los que Sócrates busca cuando confronta a Meletos, Sócrates… (…) ¿No es verdad que es de suma importancia para ti el que los jóvenes lleguen a ser lo mejor posible? Meletos: ciertamente. Sócrates…Es pues y de una vez: explica a los jueces, aquí presente, quien es el que lo hace mejor. Sócrates…Porque es evidente que tú lo sabes ya que dices tratarse de un asunto que te preocupa. Y además, presumes de haber descubierto al hombre que los ha corrompido, que según dices soy yo, haciéndome comparecer ante un tribunal para acusarme, vamos, pues diles de una vez quien es el que los hace mejores. Veo Meletos, que sigues callado y no sabes que decir, no es esto vergonzoso y una prueba suficiente de que a ti jamás te han inquietado estos problemas. Sócrates…Pero vamos hombre, dinos de una vez quien los hace mejores o peores. Meletos: Las leyes. Sócrates…Pero, si no es eso lo que te pregunto, amigo mío, sino cual es el hombre, sea quien sea, pues se da por supuesto que las leyes ya se conocen. Meletos: Ahí sí, Sócrates, ya lo tengo, esos son los jueces. Sócrates… ¿He oído bien, Meletos? ¿Qué quieres decir? ¿Qué estos hombres son capaces de educar a los jóvenes y hacerlos mejores? Ni más ni menos. 75

Sócrates…Y ¿Cómo? ¿A todos o unos si y otros no? Meletos: Todos sin excepción. Sócrates… ¡Por Hera!, que te expresas de maravilla, ¡Qué grande es el número de los benefactores, que según tú sirven para este menester…! Y, ¿el público aquí asistente, también hace mejores o peores a nuestros jóvenes? Meletos: También. Sócrates… ¿y los miembros del consejo? Meletos: Esos también. Sócrates…Veamos, acláreme una cosa ¿Serán entonces, Meletos, los que se reúnen en Asamblea, los asambleístas, los que corrompen a los jóvenes? O, ¿también ellos, en su totalidad lo hacen mejores? Meletos: Es evidente que sí. Sócrates…Parece, pues, evidente que todos los atenienses contribuyen a hacer mejores a nuestros jóvenes. Sócrates…Bueno, todos, menos uno, que soy yo, el único que corrompe a nuestra juventud. ¿Es eso lo que quieres decir? Meletos: Sin lugar a dudas. Sócrates…Grave es mi desdicha, si esa es la verdad ¿Crees que sería lo mismo si se tratara de domar caballos y que todo el mundo, menos uno, sería capaz de domesticarlos y que uno solo fuera capaz de echarlos a perder? O, más bien ¿no es todo lo contrario?, ¿que uno solo es capaza de mejorarlo, o muy pocos, y que la mayoría, en cuanto los monta, pronto los envician? Sin duda, estéis de acuerdo, Anitos y tú. ¿Qué buena suerte la de los jóvenes si solo un pudiera corromperles y el resto ayudarles a ser mejores? Pero la realidad es muy otra. Y se te va demasiado el que jamás te hayan preocupado tales cuestiones y que han motivado el que me hicieras comparecer ante este tribunal. (..). 76

A través de este dialogo podemos analizar que Sócrates intenta desacreditar la teoría de su adversario mediante la utilización de la mayéutica a través de preguntas sugeridas y reflexivas que realiza contra Meletos el representante de los poetas (preguntas sugeridas “no es verdad / porque es evidente que tú lo sabes / pero vamos hombre / Parece, pues, evidente que todos los atenienses contribuyen a hacer mejores a nuestros jóvenes). Así mismo Sócrates aplica la técnica de la ironía al exponer el conocimiento del Meletos para poner en evidencia el pobre conocimiento de Meletos (¡Por Hera!, que te expresas de maravilla, ¡Qué grande es el número de los benefactores, que según tú sirven para este menester…! Y Grave es mi desdicha, si esa es la verdad ¿Crees que sería lo mismo si se tratara de domar caballos y que todo el mundo, menos uno, sería capaz de domesticarlos y que uno solo fuera capaz de echarlos a perder?). En ese sentido se puede advertir que en el proceso contra Sócrates ya se utilizaba las técnicas y claves del contrainterrogatorio que hoy aplicamos en los procesos penales desde nuestra teoría del caso. h. La sentencia; valoración interna y externa de la razón. El gran problema para elaborar las sentencias siempre será la valoración dogmática y el conocimiento del juez en separar las sentencias de forma (principio de legalidad, taxatividad vs los sentencias constitucionalizadas); no es lo mismo argumentar solo en base a los ámbitos de vigencia y validez formal de la norma jurídica, que hacerlo desde la perspectiva de los derechos fundamentales, llevándole al proceso penal contra Sócrates es difícil saber qué hubiera 77

pasado si los jueces que lo sentenciaron hubieran sido jueces con conocimiento en el derecho (LEY) y teoría de la Argumentación (valoración legal, subjetiva y razonamiento en sus decisiones) surge la siguiente interrogante ¿ y sí Sócrates hubiera sido proceso por nuestros jueces? ¿Cuál hubiera sido el resultado y motivación de sus sentencia?; ¿se habría

pedido prisión Preventiva contra

Sócrates, sabiendo que para su época fue el proceso más importante en Atenas? Es importante retomar la historia y recordar lo dicho por el profesor Norberto Bobbio39 cuando distingue entre 3 tipos o clases de interpretación positivista que realizan los jueces actuales o que deberían realizar para la elaboración de sus sentencias: a) Positivismo ideológico: la ley es sinónimo de justicia b) Positivismo teórico: el derecho es autosuficiente: unidad, coherencia y plenitud (formalismo jurídico) c) Positivismo metodológico: 3 tesis de las fuentes sociales: el derecho es un producto social, Tesis de la discrecionalidad judicial: en las zonas de penumbra el intérprete atribuye significado a la norma jurídica de forma discrecional, Tesis de la no vinculación necesaria entre derecho y moral y La teoría estándar del positivismo en la argumentación de las resoluciones de los jueces es hacer un

positivismo

metodológico.

39

Sacado de las diapositivas de la experiencia curricular de MIC I, dictado por mi Mtro. Rafael Fernando

Aldave Herrera, pensador inalcanzable y guía en la elaboración de mis investigaciones.

78

Que importante es rol de nuestros jueces cuando tiene que construir sus sentencias, recuerdo las clases el Mtro. Ricardo Samillan40, quien nos decía que la labor de los jueces está en saber diferenciar los límites y alcances de las justificaciones internas y externas de las decisiones (razones jurídicas); que deben tomar al momento de elaborar las sentencias. Quien siempre citaba al profesor Figueroa Gutarra41 cuando se pregunta y se responde “¿Por qué dividir la justificación en interna y externa? Fundamentalmente a efectos de dividir la decisión en 2 planos: por la justificación interna, apreciamos si el juez ha seguido un ejercicio de sindéresis lógica y revisamos, con insistencia, si el juez ha seguido las reglas de la lógica formal. Continuando con su análisis en el plano de justificación interna, “si el fallo ha sido cuidadoso en no entrar en contradicciones manifiestamente incongruentes. Verificamos si las premisas fácticas de vulneración de un derecho fundamental se adecuan y tipifican dentro de la norma tutelar constitucional o infraconstitucional”. Y finalmente al analizar la justificación externa nos dice que se acerca mucho más a una justificación material de las premisas: “implica un ejercicio de justificación que bien podría ser óptimo, cuando justifica su decisión en base a la ley, la doctrina y la jurisprudencia, o bien cuando recurre a un ejercicio mínimo suficiente de la justificación, es decir, aporta cuando menos una 40

Gonzales Samillán, Ricardo Bernardino Docente de la experiencia curricular de LA PRUEBA en la

Maestría de derecho Penal y Procesal penal de la universidad Cesar Vallejo Filial Tarapoto. 41

Edwin Figueroa Gutarra en su artículo científico “JUECES Y ARGUMENTACIÓN” Revista Oficial del Poder

Judicial: Año 6 - 7, N° 8 y N° 9 / 2012-2013 pág. 119-141.

79

sustentación que satisface los requisitos liminares de una justificación suficiente”

III.CONSIDERACIONES FINALES a.

La justicia socrática se debe entender así (ley “valor legal/ hechos/ + conocimiento (valoración interna/ razones) = verdad (justicia).) Estas premisas es el sentido de justicia socrática, por lo tanto se debe respetar la decisión de los jueces de lo contrario sería un acto injusto que contraviene los principios socráticos y como consecuencia la justicia socrática.

b.

Se puede entender a la justificaciones internas (comprobación de la reglas lógicas de la sentencia) y las justificaciones externas (se recurre a fuentes del derecho, para dar certeza entre el los hechos, explicación material de la premisas y verificar las razones de la decisión en el marco de la legalidad). Que justamente coincide con la metodología tesis de las fuentes sociales, Tesis de la discrecionalidad judicial y la Tesis de la no vinculación necesaria entre derecho y moral y La teoría estándar del positivismo en la argumentación de las resoluciones de los jueces que Norberto Bobbio denomino hacer un positivismo metodológico.

c.

Creemos que existen muchas coincidencias en los aportes de la teoría socrática a las bases justificativas y argumentativas en la elaboración de las sentencias en materia penal, sin embargo sigue siendo una lucha 80

constante el perfeccionamiento de la aplicación de la justicia a través de las sentencias, como es la teoría de las sentencias estructurales que está sentando las bases de cambios en los modelos esta Estados constitucionales en Latinoamérica. d.

Sócrates construye un silogismo lógico a través del dialogo con Critón, y observa que las leyes deben ser interpretadas por especialistas en derecho (jueces que realicen la identificación de la norma aplicable, el descubrimiento de los hechos, justificación interna y externa de su decisión y finalmente para la construcción de la verdad debe tener claro que la sentencia contenga: buenos argumentos, buenas razones basados en la ley y finalmente buenas justificaciones).

e.

El contrainterrogatorio es el punto neurálgico de la etapa de valoración probatoria en juicio oral, porque implica estrategia inmediatas y elaboradas que contribuyan a tu teoría del caso, más si debemos considerar que la aplicación de una correcta técnica en el contrainterrogatorio busca desacreditar o llevar al testigo a un posición de desconocimiento y finalmente invalidar tu testimonio en juicio oral, entonces está acreditado que las técnicas que utilizo Sócrates (la técnica de la ironía y la mayéutica contra Meletos) son las mismas que utilizan en el contrainterrogatorio.

f.

Es posible que el análisis solo constituya un dulce aperitivo de las discusiones de fondo sobre el contrainterrogatorio y cuáles serían los límites de la aplicación de estas técnicas en los procesos penales y en 81

qué proceso se podrían evidenciar con mayor nitidez, como aplicar las técnicas en el caso del testigo hostil, del testigo impropio o quizás en el mismo interrogatorio se podría aplicar estas técnicas, como aplicar las

técnicas

socráticas

para

presentar

evidencia

en

el

contrainterrogatorio, entre otras acciones probatorias que se llevan a cabo en nuestro sistema jurídico penal.

82

IV.REFERENCIAS AGUSTIN, S. (1998). justicia y paz. Mexico: fondo cultura economico . Alegre, V. K. (2016). Análisis crítico sobre sus alcances, límites y problemas en el proceso penal. lima: pucp. AROCA, J. M. (2008). Proceso Penal y Libertad. NAVARRA: Thomson - Civitas. Azcárete, T. M. (2001). traducciones a la Apoligía de Sócrates. buenas Aires: Mestas. Barros, H. Q. (1994). EN TORNO AL JUICIO DE SÓCRATES. Revista de Ciencias Sociales (Cl), 65-79. CASTRO, C. S. (2004). La Reforma del Proceso Penal Peruano. LIMA: PUCP. Esteban, M. E. (2015). "El significado de la prosopopeya de las Leyes en el Critón de Platón". mexico: fondo cultura economica . FLORIAN, E. (2001). Elementos de derecho procesal penal. Serie Clásicos del derecho. MEXICO: Editorial Jurídica Universitaria. Gutarra, E. F. (2013). Jueces y Argumentación. Lima: Revista Oficial del Poder Judicial del Perú.

83

Guthrie, W. K. (1997). "Historia de la filosofía Griega" Tomo IV Platón el hombre y sus diálogos: primera época. madrid : Editoriales Gredos . JENOFONTE. (1989). defensa de socrates. lima: fondo editorial cultura peruna. JENOFONTE. (1993). Apología de Sócrates al jurado. Madrid: EDITORIAL GREDOS. Jiménez, J. M. (2011). Verdad y ley en Sócrates y Nietzsche. monterrey: fondo UNL. Kelsen, h. (2008). teoria pura del derecho . españa: porrua. PLATON. (1996). APOLOGIA DE SOCRATES. LIMA: FONDO CULTURA. RADA, D. G. (2008). INSTITUCIONES DEL DERECHO PROCESAL PENAL. LIMA: Asociación Civil Mercurio Peruano,. RAMIS, J. P. (2005). REFLEXIONES SOBRE EL. atenea, 57-69. RAWLS, J. (1997). Teoria de la Justicia. Mexico: Fondo de Cultura. Sotomayor, F. M. (2017). derecho procesal penal I. HUANCAYO: Universidad Continental. VILLANUEVA, V. C. (2004). EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL ¿REVOLUCION PENAL? LIMA: JUSTICIA VIVA. 84

LA PRUEBA INDICIARIA Y SU INFLUENCIA EN EL RAZONAMIENTO PROBATORIO ACTUAL WILLIAM ENRIQUE ARANA MORALES42

1.- ASPECTOS GENERALES. Cuando ocurre un hecho punible, existen dos posibilidades de esclarecer ese hecho, y consecuentemente, dos formas de probar el hecho concreto; la primera se presenta cuando existen testigos del hecho, que han visto, oído o percibido el hecho punible –por ejemplo, cuando los familiares de una víctima de feminicidio observan cuando el conviviente acaba con la vida de la víctima empleando un cuchillo de cocina-, o cuando existe algún otro medio de prueba que revele directamente la forma como ha ocurrido el hecho, como, por ejemplo, un video de seguridad en el que se aprecia la forma como el sujeto agente realiza un robo; en este caso, para probar el hecho deberemos recurrir a esos testigos o a esas pruebas que directamente nos revelan el hecho; en tanto que, la segunda posibilidad, se refiere a aquellos casos en los que no se cuenta con ese tipo de testigos o de medios de prueba que de manera directa nos revelen la realización del hecho y la participación del responsable del hecho –por ejemplo, los delitos que ocurren en ámbitos de clandestinidad-, en cuyo caso habrá recurrir a los indicios, que conforme vayan apareciendo nos irán revelando el hecho que es objeto de investigación y de prueba.

42

Fiscal Adjunto Superior de la Segunda Fiscalía Superior de Apelaciones de Trujillo. Maestro en Derecho con mención en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas. Doctor en Derecho. Docente de Derecho Penal y Derecho procesal penal de pre y post grado. Autor de las obras: Lógica de la prueba en el derecho procesal penal: teoría de la prueba indiciaria (2004), Manual de derecho procesal penal (2014), Manual de derecho procesal penal (2019). Además de haber colaborado en obras colectivas y Revistas Jurídicas Especializadas.

85

Cuando en la acción de probar tratamos de acreditar indicios, a partir de los cuales, podemos inferir el delito y la participación del acusado, estamos haciendo uso de la denominada prueba por concurso de indicios también llamada prueba indiciaría. El NCPP en su artículo 158 inciso 3, regula expresamente la prueba por indicios, sin embargo, esta norma sólo establece los requisitos para su aplicación, más no existe una definición de la prueba indiciaría. La prueba por indicios tiene una larga data de tratamiento en el ámbito del derecho procesal, y a pesar de ello, no existe una idea uniforme de la misma, como se evidencia en la doctrina y también en las resoluciones judiciales, pues hay muchos jueces que consideran a la prueba indiciaria como un medio de prueba, que debe ser ofrecido para que el juzgador pueda valorarla al momento de la deliberación y de la emisión de la sentencia. Para tener una idea clara de lo que es la prueba indiciaria o de la prueba por concurso de indicios será necesario remitirnos a la doctrina procesal, a la jurisprudencia desarrollada en nuestro país y a las normas del NCPP. El Tribunal constitucional peruano, en la sentencia emitida en el Expediente Nro. 00728 - 2008 HC, afirma que a través de la prueba indirecta se prueba un "hecho inicial - indicio", que no es el que se quiere probar, en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del "hecho final - delito", a partir de una relación de causalidad o inferencia lógica. Esta apreciación del Tribunal constitucional proporciona algunas ideas importantes para comprender la prueba indiciaría, pero no proporciona una idea completa, pues, si bien es verdad que, en la metodología para aplicar la prueba por indicios, primero se debe acreditar o probar el indicio y que, a partir del indicio se puede procurar el conocimiento de hecho delictivo; el Tribunal constitucional no hace alusión a la pluralidad de indicios que se requiere para poder aplicarla y tampoco a la concordancia de los indicios que permita considerarla como el sustento de la relación de causalidad o la inferencia lógica que nos conduce a probar el delito.

86

Por su parte, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la casación número 628 – 2015, si bien no se propone definir la prueba indiciaria, establece las condiciones que deben concurrir para que la conclusión incriminadora sustentada en indicios sea válida. En ese sentido, en el fundamento jurídico quinto de la casación se indican las siguientes condiciones: - Que los hechos indicadores o hechos base (indicios) sean varios y estén interrelacionados. - Que los indicios estén acreditados. - Que la inferencia realizada a partir de los indicios sea racional y fundada en máximas de la experiencia fiables; y - Que cuente con motivación suficiente. Al final de cuentas, señala la Corte Suprema, la deducción realizada por el tribunal sentenciador debe implicar un raciocinio lógico e inteligible que, a través de varios indicios objetivos sobre hechos no delictivos, permita llegar al hecho consecuencia ya conculcador del precepto penal. A diferencia del concepto proporcionado por el Tribunal constitucional, este pronunciamiento de la Corte Suprema si hace alusión a la pluralidad indicios, a la concordancia de los mismos, y a las máximas de la experiencia que se utilizan para realizar la inferencia a partir de cada uno de los indicios; sin embargo, comete el error de definir como una deducción, al razonamiento lógico utilizado para inferir de los indicios el hecho indicado; pues, como veremos más adelante, la operación lógica o inferencia empleada para obtener conclusiones a partir de un sistema de indicios, es una inferencia inductiva. En la doctrina, el profesor Santiago López señala que la prueba por indicios resultado del concurso de varios hechos que demuestran la existencia de un tercero, qué es el que se pretende averiguar (López, 1980, p.11). Por su parte, en la doctrina nacional, el profesor Percy García señala que, la prueba por indicios es aquella que directamente lleva al convencimiento al 87

órgano judicial sobre la verdad de hechos periféricos o de aspectos del hecho penalmente relevante que no están directamente referidos al procesado, pero que, en atención a las leyes científicas, reglas de la lógica o máximas de la experiencia, permiten tener razonablemente por cierta la intervención del procesado en el hecho penalmente relevante (p.31). Estas definiciones desarrolladas en la doctrina contribuyen a comprender la manera como se puede probar el objeto de prueba del proceso de manera indirecta; sin embargo, debemos reconocer que además de la prueba indiciaria, entendida como el conjunto de indicios que, por vía de inferencia, puede generar la convicción en el jugador y justificar razonablemente una sentencia condenatoria; existe una teoría o doctrina de la prueba por indicios -tal como lo reconoce el profesor Díaz León (p.880-881)-, qué tiene una larga data de desarrollo en la doctrina procesal, como lo demuestran los trabajos de: José Antonio Mittermaier, Devis Echandía, Carlos Lessona , Francois Gorphe, Nicolás Framarino, Prieto Helero, Antonio Dellepiane, entre otros. Como veremos a continuación, la doctrina de la prueba indiciaria desarrolla una metodología que parte desde la comprobación de los indicios, que gráfica la estructura lógica de la inferencia indiciaria, y define una forma racional de valorar los indicios; pues, a partir de la concordancia de los indicios y la convergencia de las presunciones - derivadas de las inferencias indiciarias-, es posible alcanzar conclusiones con capacidad para convencer al juzgador acerca de la veracidad de los hechos que constituyen el objeto de prueba del proceso penal. Cuando definimos la prueba desde una perspectiva subjetiva dijimos que la prueba es la suma de razones o motivos que sustentan la convicción judicial, siendo que esos motivos, a los que hemos denominado elementos de prueba, pueden provenir de la declaración de los testigos, de los documentos, pero también pueden provenir de los indicios, en cuyo caso, estaríamos ante la prueba indiciaria concebida desde una perspectiva subjetiva, y a la que en adelante denominaremos prueba por concurso de indicios, para distinguirla de la teoría de la prueba indiciaria.

88

Por otro lado, desde una perspectiva objetiva la prueba indiciaria opera como una metodología lógica que permite valorar los indicios primero de modo individual y luego de modo conjunto de manera que el juzgador pueda arribar a la convicción judicial a partir de un conjunto de indicios. A esta teoría en adelante les denominaremos prueba indiciaria para diferenciarla de la prueba por concurso de indicios a la que ya nos hemos referido anteriormente. La tradición doctrinaria de la prueba indiciaria ha superado a la doctrina de la valoración probatoria, al punto que, podemos afirmar la influencia de la primera en el desarrollo y construcción de la segunda, y como consecuencia de ello, en el campo práctico, es posible aplicar la metodología de la prueba indiciaria, no sólo en la valoración de los indicios, sino para valorar cualquier elemento de prueba; sin embargo, para sustentar esta afirmación, es necesario que ingresemos al estudio minucioso de la teoría de la prueba indiciaria, de las normas del NCPP referidas a la prueba por indicios y al sistema de valoración de pruebas. 2.- COMPONENTES DE LA PRUEBA POR CONCURSO DE INDICIOS. Existe diversidad de opiniones respecto a los componentes o elementos de la prueba por concurso de indicios, sin que entre ellas haya diferencias marcadas; sin embargo, existe cierto consenso en considerar al hecho indicador o indicio, al hecho indicado o presunción judicial, y a la relación existente entre ambos como elementos que forman parte de la estructura de la prueba por indicios. En este sentido, en la doctrina nacional, el profesor Percy García establece que los elementos de la prueba por indicios son: el indicio, la inferencia lógica y el hecho inferido o presumido (p.45). En concordancia con los elementos a los que se refiere la doctrina de la prueba por concurso de indicios, el artículo 158 del NCPP hace alusión expresa al indicio y a la relación inferencial que existe entre el inicio y el hecho indicado, pues, se establece que la prueba por indicios requiere que el 89

indicio esté probado, y que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. Es verdad que el aludido artículo 158 no hace alusión expresa a la presunción judicial o al hecho indicado, pero, ésta se evidencia de la propia naturaleza del indicio y de la inferencia indiciaria, pues, está nos conduce necesariamente a una conclusión (el hecho indicado), que tiene, como veremos más adelante, la connotación de una presunción. A continuación, estudiaremos los elementos de la prueba por indicios, que son: el indicio, la presunción y las inferencias indiciarias. 2.1. El indicio. La palabra indicio viene del latín index, que significa dedo índice o señal de una cosa (Lopez, 1985, p.25); siendo que, a partir de esta aproximación etimológica, apreciamos que el término indicio sugiere una indicación, revelación o señalamiento de algo; es decir, que el indicio nos conduce a conocer algo más. Para Dellepiane el indicio es todo hecho conocido, o mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido (p. 57). De igual forma, Karl Mittermaier señala que el indicio es un hecho que está en relación tan íntima con otro hecho, que un Juez llega del uno al otro, por medio de una conclusión muy natural (p.453). Por su parte, Cafferata Nores, sostiene que el indicio es un hecho o circunstancia del cual se puede mediante una operación lógica inferir la existencia de otro (p.180). En resumen, un indicio puede ser un rastro, una huella, un vestigio o una circunstancia debidamente comprobada, con capacidad para dar a

90

conocer un hecho desconocido mediante el uso de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia. En concordancia con el concepto dogmático del indicio, el literal a) del numeral 3 del artículo 158 del NCPP establece que la prueba por indicios requiere que el indicio esté probado, con lo cual la norma procesal, sin entrar a definir el indicio, destaca un aspecto esencial del concepto de indicio, como es el hecho de que el indicio esté debidamente comprobado. Otro aspecto importante sobre el indicio, es el referido a los tipos indicios que se pueden encontrar en el desarrollo del proceso penal existiendo una serie de clasificaciones de la doctrina, pero de ellas, sólo se abordará aquellas que resultan de utilidad para comprender la regulación contenida en nuestro código procesal. Uno de los criterios para clasificar los indicios, radica en su fuerza para lograr la convicción del juez, distinguiendo los indicios necesarios y los indicios contingentes, según se requiera uno o varios para formar la convicción del juzgador (Ayala, 2010, p.43). Cuando ingresamos al estudio de la inferencia indiciaria veremos que, en algunos casos la operación mental que se realiza para valorar el indicio es una deducción rigurosa, ya que se parte de una ley científica irrefutable y su conclusión es necesariamente cierta; en tanto que, existen otros casos, en los que la operación mental que se realiza no es una deducción rigurosa, porque se parte de una máxima de la experiencia y su conclusión es solo presuntiva; siendo que, en el primer caso estaremos ante los denominados indicios necesarios, y en el segundo caso, ante los indicios denominados contingentes. El profesor Devis Echandía define al indicio necesario como, aquel que, de manera infalible o absolutamente cierta, demuestra la existencia o inexistencia del hecho investigado (según se trate de indicios necesarios positivos o negativos); pero, para que ello ocurra, 91

la premisa mayor del silogismo debe ser una ley física y constante. (p.310). En efecto esta clase de indicios nos conducen a conclusiones ciertas porque la relación que une el hecho indicador o indicio con el hecho indicado o desconocido constituye una ley constante general e inflexible. En consecuencia, se afirma que el indicio necesario por sí mismo puede revelar el objeto de prueba, pero su existencia real es casi improbable en materia penal; a diferencia de los llamados indicios contingentes, cuya existencia puede ser abundante; pero que, por sí solo, no puede fundamentar la existencia del delito y la responsabilidad del procesado. El artículo 158 numeral 3 del nuevo código procesal penal hace referencia expresa a los indicios contingentes, y establece que para la aplicación de la prueba por indicios, cuando se trata de indicios contingentes, se requiere que éstos sean plurales concordantes y convergentes, y que no se presenten contra indicios consistentes; y ello porque los denominados indicios contingentes nos revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto; a diferencia de los denominados indicios necesarios, que no revelan en forma cierta una causa determinada, porque se fundan en una relación constante de causalidad (Parra, p. 37). En resumen, podemos decir que los indicios necesarios revelan de modo individual el objeto de la prueba del proceso, y los indicios contingentes, son los que tienen más de una explicación posible, y por ello, se dice que revelan una causa probable. Por último, en el marco de los sistemas acusatorios es necesario señalar que de acuerdo a la utilidad de los indicios podemos diferenciar dos tipos de indicios que son: los indicios de culpabilidad que ofrece el Ministerio Público y los indicios de inocencia también 92

denominados contra indicios, que los ofrecerá la defensa del acusado. En efecto, como lo señala Santiago López, así como se ofrecen a la consideración del juez ciertos hechos que indican la culpabilidad de un procesado, también pueden presentarse otros que, por el contrario, demuestran su inocencia; llamándose a los primeros indicios de culpabilidad, en tanto que los segundos los denomina indicios de inocencia o contra indicios (López, 1980, p 214). Esta última clasificación resulta de mucha utilidad para comprender la metodología que ha desarrollado la teoría de la prueba indiciaria, para alcanzar conclusiones razonables y de alta calidad en el proceso penal; pues, como veremos más adelante, para aplicar a un caso la prueba por concurso de indicios, es necesario que no concurran contra indicios consistentes, lo cual, no sólo es una exigencia de la teoría de la prueba indiciaria, sino que además, es una exigencia legal prevista en el artículo 158 numeral 3 del NCPP. 2.2. La presunción judicial. Luego de haber realizado un minucioso estudio acerca de los indicios, nos proponemos estudiar algunos aspectos necesarios de otro de los componentes de la prueba por indicios; me refiero a la denominada presunción judicial, que ya ha sido mencionadas con anterioridad en el tratamiento de los indicios, por tratarse de dos categorías íntimamente relacionadas. Desde el punto de vista genérico la palabra presunción deriva del latín praesumptio, que significa acción o efecto de presumir; en tanto que, presumir deriva del latín praesumere que significa sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o señales para ello (Leguisamon, p. 5). Por este motivo, Jorge Zavala señala que la presunción es una conclusión lógica que a base de las reglas de la experiencia y de los principios científicos elabora el Juez. (Zavala. p. 89). 93

A partir de la definición anterior se puede establecer preliminarmente dos clases genéricas de presunciones, a saber: las presunciones establecidas por la ley y las presunciones extraídas por el juzgador o judiciales que son las que en última instancia nos interesa estudiar por formar parte de la estructura de la prueba por indicios. Para Giovanni Leone, la presunción es de hombre - también denominada presunción judicial-, si la inferencia la hace el juez; constituyendo, por tanto, una operación mental del Juez (p. 161). En efecto, si recordamos la estructura de la prueba indiciaria y la relación existente entre presunción e indicio, se pueda comprender que la presunción judicial es la conclusión de una inferencia que se deriva de un hecho conocido y de una regla general de la experiencia que sintetiza la relación entre el inicio y el hecho indicado o presunto, por ello, la presunción debe considerarse como argumento probatorio o elemento de prueba que deberá apreciar el Juez al momento de la valoración de la prueba. Finalmente se advierte que aquí tan sólo nos estamos refiriendo a la presunción como elemento de la prueba indiciaria y no a la propia prueba indiciaria, que como ya se adelantó, también deriva de una inferencia lógica realizada por el juez.

2.3. La inferencia indiciaria Al abordar la clasificación de los indicios nos hemos referido a los indicios necesarios y a los indicios contingentes, siendo la diferencia entre ellos, el que el indicio necesario podría revelar por sí solo el objeto de prueba y generar la convicción judicial; en tanto que, el indicio contingente al ser susceptible de otras posibles explicaciones, 94

requerirá del concurso de otros indicios concordantes, para generar la convicción en el juez. A partir de esta clasificación, apreciamos la aplicación de dos tipos de inferencias indiciarias, en el caso de los indicios necesarios se aplica una sola inferencia, en la que se parte de una ley científica, que al contrastarla con un hecho comprobado (el indicio), se llega a una conclusión generadora de certeza; pero, en el caso de los indicios contingentes, apreciamos el empleo de dos tipos de inferencia; una inferencia que se realiza al momento de valorar individualmente los indicios, y una segunda inferencia que supone la valoración de un conjunto de indicios. A la primera la denominaremos - tal como lo hace la doctrina de la prueba indiciaria, inferencia indiciaria analógica; y a la segunda le denominaremos inferencia indiciaria inductiva. Respecto a estas dos posibilidades de procurar la convicción judicial positiva o negativa-, mediante el empleo de indicios, se pronuncia el profesor Marco Díaz de León, quien, en resumen, señala, que cuando la premisa mayor de la inferencia no es una ley general constante, se debe recurrir a la prueba por concurso de indicios, que debe cumplir con ciertas condiciones según lo establece la teoría de la prueba indiciaria (p.880-881). 2.3.1.- Inferencia indiciaria analógica. Hasta aquí, tan sólo se han tratado dos elementos aislados de la prueba por concurso de indicios, como son el indicio o afirmación base, y la presunción o afirmación presumida; sin embargo, para comprender a cabalidad la esencia de su metodología, resulta importante conocer el nexo o enlace que sirve para arribar a una afirmación presumida partiendo de un hecho conocido llamado indicio. Para comprender ese nexo es necesario responder a la interrogante de cómo llegar desde el indicio hacia un hecho

95

desconocido que se expresa como una proposición o afirmación presunta. En respuesta a la pregunta anterior, Dellepiane señala que, se produce merced a una inferencia que para conseguir tal fin se apoya en las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas (p.57). En el universo existen diversos tipos de relación (causalidad, semejanza, sucesión), entre las diferentes cosas y fenómenos; a tal punto que hasta los hechos únicos y en apariencia aislados se relacionan entre sí por el espacio o por el tiempo; tal como ocurre por ejemplo con las huellas que deja el sujeto agente en la escena del delito y los elementos de la víctima que se encuentran en el ámbito del sujeto agente. Para Dellepiane, todas las relaciones constituyen infinidad de leyes que para el efecto de que tratamos son utilizadas en calidad de premisa mayor de un silogismo, cuyo término medio es el indicio o hecho conocido, y cuya conclusión será el hecho desconocido o sea el indicado (p.57). Atendiendo a lo antes indicado, podemos afirmar que la fuerza probatoria del indicio reside en el grado de necesidad de la relación que revela entre un hecho conocido el indiciario debidamente acreditado y otro desconocido el indicado cuya existencia se pretende averiguar (Cafferata, p. 182). En conclusión, el valor probatorio de los indicios (en sentido estricto), no se encuentra en ellos mismos, sino que depende del grado de necesidad de la relación que los vincula con los hechos indicados; relación que se encuentra resumida en una ley general utilizada en calidad de premisa mayor del silogismo. En ese sentido se asevera que la variabilidad del valor probatorio de los indicios se produce, en virtud a que no siempre es posible vincular al inicio con una ley científica irrefutable, sino que por lo general se parte de leyes empíricas cuya relatividad afecta de incertidumbre a la conclusión o hecho indicado. Esta es la razón por la que la doctrina se hace la distinción entre indicios necesarios y contingentes. 96

Por otro lado, si la razón o fundamento del valor probatorio de los indicios radica en su aptitud para que el juez infiera lógicamente de ellos el hecho desconocido, entonces resulta indispensable determinar la naturaleza de la operación mental que conduce del indicio al hecho indicado o desconocido es decir el tipo de inferencia que se aplica en la valoración apreciación individual de un indicio. Generalmente la inferencia lógica encierra dos formas de razonamiento: el deductivo y el inductivo. El razonamiento inductivo consiste en partir de un hecho o conjunto de hechos particulares, para arribar a un conocimiento general y se dice que, en esta clase de razonamiento se llega a la conclusión de manera probable; mientras que en el razonamiento deductivo se parte de un conocimiento general, para arribar a uno particular, y a diferencia del razonamiento inductivo, en la deducción se arriba a la conclusión de modo necesario. Luego de delimitar con claridad las diferencias de los razonamientos deductivo e inductivo; la tarea de identificar la naturaleza de la inferencia indiciaria resulta ser completamente sencilla, si se constata su estructura lógica. Al respecto, el profesor Percy García considera que la inferencia indiciaria es un razonamiento deductivo respaldado en una ley científica, una regla lógica o una máxima de la experiencia (p.66); sin embargo, las conclusiones de la inferencia indiciaria no son necesariamente ciertas, pues, por lo general se trata de indicios contingentes que conducen a una conclusión aproximativa a la que denominamos presunción, siendo esta la razón por la que, en estricto sentido, no se puede afirmar que la inferencia indiciaria sea una deducción. Por su parte, el procesalista Devis Echandía señala que, si se contempla la máxima general de la experiencia o la regla técnica que se utiliza para el argumento probatorio como premisa mayor, se tiene que de la generalidad y constancia de aquella se deduce el nexo de conexión que debe existir entre el hecho indiciario y el hecho desconocido por probar, y entonces 97

aparece una especie de razonamiento deductivo, aun cuando en el fondo es una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa (p. 308). Tal afirmación es complementada por Dellepiane (p.59) quien precisa que "en la inferencia iniciaría, la ley que le sirve de fundamento, que constituye la premisa mayor del silogismo correspondiente, no es siempre una ley científicamente comprobada y de carácter necesario, sino que es una ley empírica, una generalización suministrada por la experiencia, un principio de sentido común cuyo carácter es contingente", y concluye diciendo; "no hay aquí entonces una deducción rigurosa, sino lo que los lógicos llaman un raciocinio por analogía o una inferencia analógica”. Esta afirmación también es compartida por Marco Díaz León cuando señala que la prueba denominada por concurso de indicios resulta de la combinación de varios indicios necesarios y de varias inferencias indiciarias de carácter analógico (p. 881). De lo anterior es posible extraer las siguientes conclusiones: - En primer lugar, que la inferencia indiciaria será una deducción rigurosa siempre y cuando la premisa mayor tenga el carácter de una ley científica irrefutable, pues, en estos casos la conclusión que deriva de ella, constituye una verdad absoluta; pero, en el proceso penal es prácticamente imposible que exista un indicio necesario que nos revele el objeto de prueba del proceso penal; es decir, que se revele delito y la responsabilidad penal a partir de un solo indicio necesario, puesto no existen leyes generales de las que se derive indefectiblemente la conclusión de la comisión del delito y la responsabilidad del procesado. - En segundo lugar, que el razonamiento usado para evaluar el indicio será una inferencia analógica, siempre que la premisa mayor sea una máxima de la experiencia que se apoye en una inferencia inductiva previa. En tal caso, la conclusión que de ella deriva tendrá el carácter de 98

presunción; y con ella, definitivamente, no será posible lograr el convencimiento del Juez y descartar todas aquellas dudas relevantes que le han surgido durante la actividad probatoria. Por ejemplo, el indicio de que el procesado se fugó luego de producirse la muerte de la víctima, no aporta un argumento suficiente como para condenar al sospechoso, ya que podría darse el caso de que el sujeto se ha marchado por otros motivos, distintos a la provocación de la muerte de la víctima. En definitiva, debe quedar claro que, hasta aquí, sólo se ha hecho referencia a la operación mental que se utiliza en la valoración individual de los indicios, más no a la operación mental aplicable a su valoración colectiva, que, como se señala en la teoría de la valoración de la prueba, debe tratarse de una inferencia de tipo inductivo. 2.3.2.- Inferencia indiciaria inductiva Ante el predominio fáctico de los indicios contingentes, con los cuales, de modo individual no es posible arribar a la certeza; la teoría de la prueba indiciaria ha diseñado una metodología que posibilita llegar a la certeza a partir de la combinación de varios indicios no necesarios y de varias inferencias indiciarias de carácter analógico. La prueba indiciaria resulta del concurso de varios hechos que demuestran la existencia de un tercero, que es el que se pretende probar; por eso su importancia radica, en que hace posible lograr la convicción judicial respecto a un hecho ocurrido en el pasado y del cual sólo han quedado rastros, huellas, y vestigios. Esto se explica, porque la concordancia de los indicios produce mayor convicción porque a la vez se descarta un mayor número de explicaciones diferentes al hecho imputado.

99

Eliseo Gómez fundamenta lo anterior afirmando que, la concurrencia de varios indicios en una misma dirección, partiendo de puntos diferentes, aumentan la probabilidad de cada uno de ellos con una nueva probabilidad que resulta de la unión de los otros construyendo una verdadera resultante. (p. 23). De modo similar, López Moreno sostiene que, en el concurso, las probabilidades en pro se suman por ser homogéneas, puesto que todas conducen al mismo resultado, en tanto que las en contra, como heterogéneas, conducen a hechos diferentes, no pueden sumarse. De aquí que cada nuevo indicio que concurre aumenta el grado de certeza (p.881). Por ejemplo: si al indicio de la fuga post crimen que ya habíamos propuesto, se le suman otros, como el hecho de que la noche del crimen el procesado haya dormido en la misma habitación que la víctima, la presencia de huellas dactilares del sospechoso en el arma homicida, el antecedente de violencia contra la víctima, la discusión previa que tuvieron el imputado y la víctima que quedó registrado en un video de seguridad; sin lugar a dudas, se podría generar la convicción del juez a medida que los vaya valorando, desechando la posibilidad de darle otro sentido a los indicios encontrados. Como puede evidenciarse todo sistema indicios tiene la posibilidad de revelar la existencia o inexistencia de algo con mayor o menor grado de verosimilitud; sin embargo, tal revelación no siempre coincide con lo ocurrido en la realidad, sino que puede obedecer a otras causas que la hacen aparecer como verdaderas. Las causas para que un sistema de indicios señale un determinado hecho o acontecimiento pueden ser: - Que el hecho haya ocurrido en realidad, tal como aparece de los indicios.

100

- Que intencionalmente se han falsificado las pruebas, es decir, que se ha creado o fabricado indicios para señalar un hecho que no ha ocurrido en la realidad y de ese modo, desviar la justicia; y - Que los indicios sean productos de la casualidad y revelen un hecho no sucedido.

Ante la existencia de causas que podrían dar lugar a un sistema indicios concordantes y convergentes que no revelan la verdad, resulta necesario evitar la influencia de tales causas; pues, en la medida que se elimine la probabilidad de acción de las dos últimas causas, la primera causa se torna más probable. Por ello es importante realizar operaciones críticas y comprobaciones (confirmar el indicio), que permiten excluir por completo o en gran medida, la influencia del azar y de la prueba falsificada. Por ejemplo: un homicida luego de perpetrar el hecho delictivo, en la escena del crimen deja la prenda de un enemigo de la víctima para orientar la sospecha sobre éste. En el caso propuesto, para analizar la validez de las conclusiones indiciarias, será necesaria la confirmación del referido indicio y su corroboración con otros indicios concordantes, pues, de lo contrario, las conclusiones que de él se deriven serán erróneas. Luego de explicar el modus operandi que propone la metodología de la prueba indiciaria, resulta oportuno poner en claro el tipo de razonamiento inferencial que permite llegar a una conclusión general sobre la base de un sistema indicios particulares. Supongamos que un determinado caso el juez se encuentra ante la presencia de un sistema de indicios concordantes, de un sistema de argumentos probatorios extraídos de los indicios que convergen perfectamente en torno a la tesis acusatoria y además 101

de ello no concurren argumentos o indicios que desvirtúen el sistema precedente. Sin duda que, en el caso propuesto, el juez emitirá un pronunciamiento, no sin antes inferir una conclusión a partir de aspectos particulares (indicios y presunciones), que lo conducen a una conclusión general sobre la existencia del delito y la responsabilidad del procesado; con lo cual, queda completamente claro que el razonamiento discursivo que fundamenta la validez de la conclusión de la prueba de indicios es una inferencia inductiva que por su propia esencia siempre es aproximativa. 3.- FUNDAMENTO RACIONAL DE LA METODOLOGÍA DE LA PRUEBA INDICIARIA Si se grafica la estructura de la prueba indiciaria se observará un conjunto de indicios de cargo y otros de descargo, un conjunto de argumentos probatorios extraídos de los indicios que tienen un sentido o una dirección determinada. En este contexto de indicios y presunciones, la teoría de la prueba indiciaria establece que en la valoración, el juez debe realizar un cálculo de probabilidades, de forma que, conforme aparecen indicios concordantes y de ellos se obtengan presunciones convergentes se irán reforzando unos a otros, debido a su origen común - el hecho delictivo; en tanto que, los contra indicios y las contrapresunciones, que indican sucesos diversos, lejos reforzarse se vuelven cada vez más inverosímiles con la aparición de nuevos indicios. De lo anterior, se desprende que la prueba indiciaria se funda en el principio de la razón, según el cual no hay efecto sin causa, pues como sostiene Eliseo Gómez, con la prueba indiciaria se efectúa una operación sintética, en virtud de la cual vamos de las partes al todo o del efecto a la causa (p.29).

102

Conforme sostiene Antonio Dellepiane, el fundamento racional de la prueba indiciaria viene a ser, en el fondo, el principio de la razón; y que están en lo cierto los autores, al afirmar que la prueba por concurso indicios se reduce a un balance de probabilidades susceptible de provocar en el espíritu una certeza moral muy grande que no alcanza a la certeza pura, dado que nunca se descarta del todo, las hipótesis de azar y de la prueba falsificada, pudiendo sólo afirmarse que la presencia de ésta se vuelve cada vez más improbable a medida que aumenta el número de indicios y sobre todo el valor de los mismos (p. 88). En el ejemplo antes propuesto, el concurso de los indicios no supone una casualidad, sino que son consecuencia o efecto de la realización del delito de homicidio y de la participación de autor de este delito. Luego de esta explicación surge una pregunta inevitable acerca de cuántos indicios y de qué calidad o grado de confiabilidad deben ser los indicios para afirmar que la valoración probatoria o el cálculo de probabilidades - como se le denomina a la metodología de la teoría de la prueba indiciaria-, nos ha conducido a una conclusión correcta. En respuesta a este interrogante diremos que no se puede afirmar el número de indicios que se requieren para dar por probado el objeto de prueba, porque ello supondría un retroceso al sistema de la prueba tasada. Lo que se requiere es que: a) Los indicios estén comprobados, b) Que las inferencias indiciarias se hayan realizado de modo correcto, es decir, partiendo de las máximas de la experiencia, c) Que los indicios contingentes sean varios y sean concordantes, y d) Que las inferencias indiciarias sean convergentes; hasta que, del análisis global del sistema de indicios, el juzgador pueda inferir vía inducción, una conclusión que le genera certeza más allá de toda duda razonable.

103

4.- INFLUENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA RAZONAMIENTO PROBATORIO ACTUAL.

EN

EL

Cuando dimos inicio al estudio de la prueba indiciaria dijimos que posee una metodología lógica que permite construir la convicción judicial a partir de hechos comprobados (indicios), y luego de realizar un estudio minucioso de la teoría de la prueba indiciaria, tenemos que reconocer que hemos confirmado esta afirmación inicial, pues, la prueba indiciaria no es un medio de prueba, sino una metodología de valoración de elementos de prueba que derivan de los indicios. Otra de las afirmaciones con que iniciamos el estudio de la prueba indiciaria, es que esta teoría ha superado a la teoría de valoración de la prueba, al punto que la metodología de la prueba indiciaria se puede utilizar no sólo para valorar los indicios, sino también para la valoración de cualquier elemento de prueba; siendo que, del estudio realizado apreciamos que existe compatibilidad entre la metodología del sistema de valoración de la prueba de la sana crítica y la metodología de la prueba indiciaria, tal como se aprecia en el cuadro comparativo siguiente. METODOLOGÍA DE LA PRUEBA INDICIARIA O DE LA PRUEBA POR CONCURSO DE INDICIOS Se deben comprobar o confirmar los indicios. La inferencia indiciaria analógica supone un procedimiento de valoración individual del indicio Se requiere del concurso de una pluralidad de indicios contingentes y que estos se corroboren o complementen entre sí.

METODOLOGIA DEL SISTEMA DE VALORACION DE LA PRUEBA “SANA CRÍTICA” Se debe tratar de confirmar la información que proviene de los testigos o documentos. Establece la valoración individual de cada elemento de prueba, sea que provenga de un testigo o un documento. Se requiere de una pluralidad de elementos de prueba que permitan aplicar los criterios de: ausencia de incredibilidad subjetiva, 104

Establece una inferencia indiciaria inductiva en el análisis global del sistema de indicios. Aquí, el principio de la razón, es el fundamento del hecho indicado.

verosimilitud, corroboración y persistencia. Establece un análisis global de los elementos de prueba que resulten de los documentos y de las declaraciones de los órganos de prueba.

A partir de la compatibilidad entre estas metodologías y de la mayor precisión que proporciona la teoría de la prueba indiciaria, podemos afirmar que su metodología se puede utilizar tanto para valorar los elementos de prueba que resultan de los indicios, como también para la valoración de cualquier otro elemento de prueba; y si bien, la teoría de la valoración de la prueba ha llegado a desarrollar criterios muy similares a los que comprende la teoría de la prueba indiciaria, tenemos reconocer que esta se ha desarrollado con anterioridad, y como tal ha nutrido a la doctrina de la valoración probatoria. La observación anterior no es ningún descubrimiento personal, sino que se trata de un planteamiento que hace algunos años se viene desarrollando en la doctrina, tal como veremos a continuación. Una de los primeros fundamentos de esta tesis la encontramos en la “teoría de la unidad de la prueba” de Antonio Dellepiane, quien señalaba que en el tratamiento de la prueba, los tratadistas del derecho procesal estudiaban los medios de prueba, uno después del otro, tratando de precisar las condiciones necesarias y suficientes para que cada uno de ellos haga, por sí solo, plena prueba; y cuestionaba este método, porque decía que era artificial, ya que en la mayoría de casos la prueba no era simple, sino más bien compuesta, que no era el resultado de una sola prueba, sino de varias pruebas que, por sí solas, serían insuficientes, pero que reunidas y combinadas podrían ser suficientes.

105

A partir del cuestionamiento anterior, Dellepiane propone realizar un estudio conjunto sobre la prueba, ya sea que provenga de un testigo, de un documento o de un indicio, y como consecuencia de este planteamiento, llegó a establecer que "la metodología de la prueba indiciaria se confunde con la teoría general de la prueba judicial, y ésta se reduce a los principios de la prueba por indicios” (p.41). En la doctrina más actual ya ni siquiera se habla de compatibilidad entre la valoración de la prueba directa e indirecta, sino que, por el contrario, Daniel Gonzales Laguier, afirma que " ni en la prueba directa surge, directamente la demostración del hecho enjuiciado, ni tal demostración se realiza sin inferencias, ni la estructura de la prueba de indicios es distinta a la de la prueba directa (en ambos casos hay un hecho base, una hipótesis a probar y un enlace) (p. 25). De igual forma, Belloch Julbe, afirma que no existen diferencias cualitativas entre la estructura de la prueba indiciaria y la estructura de las convencionalmente denominadas “pruebas directas”. Piénsese en el ejemplo de un testigo que afirma haber presenciado cómo el acusado realizaba el correspondiente hecho delictivo. Tal testimonio, según las normas al uso, deberá calificarse de “prueba directa” en cuanto recae sobre el epicentro de la eventual pretensión acusatoria y no sobre hechos periféricos íntimamente conectados con la dinámica comisiva. Pues bien, incluso en tal caso, podría hablarse de un hecho base (un testigo afirma haber presenciado los hechos), un proceso inferencial (no tiene el testigo razones o motivos para mentir y además estaba plenamente capacitado para percibir esa realidad que ahora transmite), y una conclusión lógica (debe ser verdad lo que el testigo narra que presenció) (p. 42,43). Atendiendo a estos fundamentos, consideramos que en el NCPP es acertada la ubicación sistemática de la norma sobre la prueba por indicios en el ámbito de la valoración probatoria; y a partir de lo prescrito por el artículo 158 inciso 3 estamos en condiciones de afirmar categóricamente, que los criterios y lineamientos para la 106

valoración probatoria de los elementos de prueba que derivan de los indicios (confirmación, pluralidad, concordancia, convergencia y principio de la razón) se pueden aplicar perfectamente para la valoración de cualquier elemento de prueba ya sea que provengan de un indicio, de la declaración de un testigo, o de un documento.

107

REFERENCIAS Ayala, E., Nolasco, J., Lopez, R., Mancha, W., Ramírez, D. (2010). Litigación en materia de prueba indiciaria, Lima. Belloch, J.A. (1992). La prueba indiciaria. Cuadernos de Derecho Judicial (13), 27-93. Cafferata, J. (1994). La prueba en el proceso penal, Buenos Aires, Depalma. Dellepiane, A. (1981). Nueva teoría de la prueba, Buenos Aires, Temis. Devis, H. (1984). Compendio de la prueba judicial, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni. Diaz de León, M. (1990). La prueba en el proceso laboral. México, Porrúa. González, D. (Ed.). (2019). Tres modos de razonar sobre hechos. Hechos y razonamiento probatorio, Puno, Perú, Cela Grupo Editorial EIRl. Leone, G. (1963). Tratado de derecho procesal penal. T.II., Buenos Aires, Ejea López, S. (1980). La prueba de indicios. Bogota, Lex Ltda. Lopez, R. (1985). La prueba indiciaria en el derecho procesal penal. Lima, Inkari. García, P. (2010). La prueba por indicios en el proceso penal. Lima, Perú: Incip y Editorial Reforma.

108

Gómez, E. (1953). Del indicio y de la teoría de la unidad de la prueba en el código de procedimiento penal. Bogotá, Pax. Mittermaier, K. (1979). Tratado de la prueba en materia criminal, Buenos Aires, Hammurabi. Parra, J (1997). Tratado de la prueba judicial. Indicios y presunciones. T. IV, Bogotá, Librería del Profesional. Zavala, J. (1989). El proceso penal, Quito. Edino.

109

EL DESAFÍO JURÍDICO DEL JUICIO ORAL EN LA JUSTICIA PENAL PERUANA ANTE LA VIRTUALIDAD: ¿FLEXIBILIZANDO O PROFANANDO GARANTÍAS?” ERNIE AUGUSTO LLANOS NEYRA 43

1.- INTRODUCCIÓN

En algún momento de nuestras vidas hemos podido escuchar la frase: “nuestro mundo está cambiando” y en definitiva la naturaleza y nuestra realidad se iba transformando lentamente, lo que permitía que los seres humanos nos adaptemos a estos cambios de manera gradual, verbigracia la aparición de las denominadas redes sociales, los aplicativos informáticos y de teléfono móvil como Whatsapp, Facebook, Instagram, entre otros; sin embargo, esa adaptación gradual y de manera progresiva a la que estamos acostumbrados, hoy en día en el ámbito de la justicia en general y la justicia penal en particular de la cuál hablaremos, a raíz de la aparición de la pandemia denominada COVID-1944, ha generado cambios no graduales sino por el contrario radicales, y en consecuencia se presentan nuevos y diversos desafíos jurídicos en la Justicia Penal ante la virtualidad, en el presente trabajo esbozaré algunas ideas en los siguientes párrafos respecto al desafío del juicio oral y su implicancia en las garantías procesales.

43

Fiscal Adjunto Provincial Titular de la Fiscalía Especializada Contra la Criminalidad Organizada del Distrito Fiscal de San Martín, Defensor Público (2016-2018).Abogado por la UNPRG. Magister en Derecho Penal y Procesal Penal, estudios concluidos de maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, Docente Posgrado UCV, docente de pre grado Universidad Nacional de San Martín. 44 COVID-19. Enfermedad infecciosa causada por el coronavirus que se ha descubierto más recientemente, tanto el nuevo virus como la enfermedad eran desconocidos antes de que estallara el brote en Wuhan (China) en diciembre del 2019. (OMS, (2020) COVID-19. Publicado el 01.01.01, recogido el 20.07.2020, fuente: www.nfrefbrefn)

110

2.- JUSTICIA PENAL EN CUARENTENA. “LA NORMALIDAD” ¿SERVICIO DE JUSTICIA ONLINE?

NUEVA

Las decisiones de los diversos gobernantes y/o poderes ejecutivos de Latinoamérica y del mundo han dispuesto diversos mecanismo normativo acorde con sus realidades y dentro de ellos han aplicado la denominada cuarentena y/o asilamiento social obligatorio, y en el Perú ello no fue la excepción, teniendo implicancia en nuestro sistema de justicia, empero a diferencia de otros países donde el sistema de Justicia optó por protocolos de realización de audiencias presenciales como por ejemplo el caso de Costa Rica, con normatividad sanitaria de distanciamiento físico, protocolos de bioseguridad, así como en nuestro caso se ha implementado paulatinamente a restaurantes, transporte, etc.; sin embargo nuestro sistema de justicia hasta la fecha ha optado temporalmente por un sistema de justicia online o virtual, en tanto y en cuanto dure la emergencia sanitaria, teniendo prevalencia el resguardo de la salud pública, por tanto ante la crisis los operadores de justicia debemos adaptarnos a la “nueva normalidad”, de modo que, incluso muchas autoridades judiciales han llegado a afirmar que “el sistema virtual ha llegado para quedarse”, haciendo referencia incluso que podría ser postpandemia; considero que afirmaciones como estás deben ser analizadas de acuerdo al contexto procesal en el que se esté desarrollando una causa, pues podría válidamente aplicarse a muchas de las audiencias propias de nuestro sistema procesal -las denominadas audiencias previas, preliminares y/o preparatorias-, empero no sucede lo mismo al referirnos a la Etapa de Juzgamiento, esto es a la audiencia de juicio oral del cual si tenemos un punto de vista crítico. 3.- EL INÉDITO DESAFÍO DEL JUICIO ORAL Y EL RESPETO A LAS GARANTÍAS PROCESALES EN LAS AUDIENCIAS VIRTUALES. Para los operadores de justicia que actualmente nos desempeñamos en el ámbito de la justicia penal, hoy en día estamos siendo testigos inéditos que la pandemia que azota al mundo entero, sin duda ha generado un desafío mayúsculo en lo que respecta a la llamada etapa estelar del proceso penal, esto es, el juicio oral, que no es una cuestión menor; pues conlleva enormes 111

y numerosos esfuerzos en orden a poder conservar la continuidad del servicio de justicia en condiciones particularmente contrarias o adversas. En el Perú tenemos un sistema procesal penal que ha sido construido desde mi punto de vista bajo el paradigma acusatorio con rasgos o tendencias adversariales, tomando como modelo el Código Procesal Penal Tipo y/o modelo para Iberoamérica y otros45 , y es dentro de la Etapa de Juzgamiento que ha regulado garantías específicas, sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por nuestro país, las que tenemos reguladas en el marco normativo del artículo 356° inciso 1) del Código Procesal Penal Peruano46, esto es que rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción y los principios de continuidad del juzgamiento, concentración e inmediación. Siendo así, prima facie podemos pensar que los principios antes descritos han sido pensados o concebidos bajo una lógica en la cual los sujetos procesales intervinientes y/o interactúan, debatiendo, confrontando frente a un juzgador unipersonal o colegiado quienes deciden presencialmente dentro de un ambiente físico denominado sala de audiencias, sin embargo la realidad nuevamente nos ha superado, esto es, la contingencia sanitaria no permite hoy en día llevar a cabo audiencias presenciales sin exponer la salud de quienes participan. Por lo que la justicia penal debe encontrar fórmulas, métodos o mecanismos que permitan armonizar la emergencia sanitaria con la continuidad del servicio en aquellos casos que fuera viable y de suma urgencia- entiéndase para acusados que se encuentren privados de su libertad- sin llegar a 45

La reforma procesal peruana tiene como fuentes el Código Procesal Penal Tipo para Iberoamérica, hecho por 3 grandes maestros: Julio Maier (Argentina), Ada Pellegrini Grinover (Brasil) y Jaime Bernal Cuellar (Colombia); también los códigos de países eurocontinentales tales como: España, Alemania, Francia, Italia, Portugal, y de América Latina: Chile, Colombia y Costa Rica, además de las casi 100 reformas que tuvieron que hacerse al CPP de 1940 para el caso de crímenes de aparatos organizados de poder estatal y privado liderado por Vladimiro Montesinos contra 1300 imputados. 46 Art. 356º inciso 1) del Código Procesal Penal Peruano. Principios del juicio. – “El juicio es la etapa principal del proceso, se realiza sobre la base de la acusación; sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación, y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor”.

112

sacrificar principios o garantías nucleares, vrg. El derecho de defensa, al debido proceso, a ser juzgado en un plazo razonable, la presunción de inocencia y los señalados precedentemente; en este pequeño artículo el desafío jurídico lo enfoco específicamente en el desarrollo del juicio oral pues en las audiencias preliminares o también denominadas audiencias previas y/o preparatorias consideramos que la virtualidad es perfecta y válidamente adaptable, por el contrario distinta es la situación del desarrollo de los juicios orales, por ello es aquí donde se debe construir estándares y criterios mínimos que permitan decidir la viabilidad o desarrollo de éstas, sin sacrificar y/o conculcar derecho, principio y/o garantía procesal alguna, cumpliendo de modo óptimo su propósito, para ello- veamos cuidadosamente una serie de posibilidades- que planteamos a modo de ejemplos como desafíos, entre muchísimos otros que podrían citarse :

a) Respecto al Principio de oralidad, entendida la misma como: el mecanismo previsto para garantizar ciertos principios básicos del juicio penal, (BÍNDER, 1999); con el desarrollo de audiencias virtuales u online, este principio eventualmente podría verse afectado, por ello surge el desafío de garantizar que todas los partes procesales y el juzgador desde el lugar y/o computador donde se encuentren tengan garantizada la conectividad a internet, que eviten la desconexión y mala señal, que conlleva interferencias, pues en la práctica se están suscitando estos inconvenientes, donde el testigo y/o acusado interrogado refiere en reiteradas oportunidades, doctor no lo escucho ¿qué dijo?, o lo que es más grave, se dan respuestas incoherentes a las preguntas formuladas, obviamente porque el receptor entendió mal el mensaje, una suerte de “teléfono malogrado”, en otras ocasiones esto se da, porque existe ruido externo en el micrófono del emisor, o incluso porque el micrófono de otra parte procesal u interviniente se encuentra activado, incluso puedo referir que en la práctica he sido testigo que el juzgador pide que el abogado defensor se acredite o interrogue, y éste no puede activar su audio para proceder acreditarse o interrogar ya sea al acusado y/o testigo, pues en su computador esta desconfigurada dicha opción y desconoce el manejo tecnológico, asimismo debo agregar que otro de los grandes 113

desafíos ya no desde el punto de vista “logístico” como podría llamarse a los ejemplos antes citados, sino en lo concerniente al manejo eficaz del tiempo en las intervenciones orales, pues suele ocurrir en un alto porcentaje de casos, la argumentación repetitiva proferida por las partes, o recurrir a un lenguaje meramente retórico de conceptos grandilocuentes sin relación con el asunto central de debate, y estando a las dificultades técnicas antes señaladas se debe procurar tener un lenguaje claro, ordenado y sobre todo lo más preciso y/o conciso pues las circunstancias así lo requieren.

b) Respecto al Principio de publicidad entendida la misma como: La posibilidad de que el desarrollo del juicio penal sea abierto al público, salvo en casos de exclusión o causas privadas, este principio se encargará de garantizar la transparencia de los órganos jurisdiccionales, en este aspecto consideramos que, si es factible poder implementarla de forma virtual, empero el desafío que genera es que por ahora solo las partes procesales pueden acceder a las audiencias a través de la plataforma Google Hangouts Meet, la cual se encuentra autorizada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, no obstante; permitir que personas distintas se conecten puede generar perturbaciones de los juicios por intromisión, razón por la cual esto debe ser regulado y tener un registro de participantes y/o asistentes de manera virtual, de igual forma y esta apreciación la realizó a título personal sin temor a equivocarme, dejo constancia que existe una mala práctica que genera preocupación , pues existen audiencias de juicio oral que están siendo transmitidas por las redes sociales y el canal de Justicia TV, de inicio de juicios orales e interrogatorios de los órganos de prueba y acusados, que si bien cumpliría con el principio de publicidad, olvidan que estos testimonios pueden ser visualizados por otros órganos de prueba que también participarán del juicio y lo que se busca es que no se puedan comunicar entre ellos ni mucho menos tener conocimiento de lo actuado en juicio respecto de otro testigo. 114

c) Respecto al Principio de inmediación: “Este permite una adecuada valoración probatoria y está referido al contacto necesario entre el juez y la causa (documentos, testigos, alegaciones de las partes, entre otros), para que el magistrado pueda resolver con mayor conocimiento de los hechos y pruebas” (SEMINARIO SAYANA, 2009). Es menester precisar este principio implica el surgimiento desde mi punto de vista el más grande e importante desafío, pues se debe garantizar que los juzgadores, en principio puedan tratar y/o intentar tener el contacto “llámese virtual” con los medios de prueba, para lograr este desafío el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a través de la Resolución Administrativa N° 000173-2020-CE-PJ47, el protocolo, fue propuesto por el juez supremo Héctor Lama More, y sería aplicable a todo tipo de audiencia, de cualquier materia y ante cualquier instancia, a nivel nacional, que requiera la participación de las partes y/o de sus abogados (incluye a los defensores privados o de oficio, fiscales y procuradores públicos), y la participación de testigos, peritos y otras personas. Ahora bien, de acuerdo al esquema realizado en la resolución bajo comento, el procedimiento de realización de la audiencia virtual seguirá ciertos pasos e instrucciones, como por ejemplo establece respecto a la acreditación y registro de asistencia que durante la audiencia virtual, la función de vídeo estará activada – entiéndase para poder garantizar este principio y/o garantía-, la de audio sólo se activará por la persona que haga uso de la palabra; en la práctica he podido ser testigo, cuanto menos en los casos de juzgados colegiados, por ejemplo, donde se entiende que todos los jueces y de igual forma los sujetos procesales, deberían estar conectados a través de audio y video, no obstante en la práctica judicial se están realizando los interrogatorios de testigos y peritos tan solo por llamadas telefónicas, sin que se pueda visualizar al órgano de prueba acusado y testigos (realidad que genera más que un gran desafío desde mi punto de vista 47

Publicada el 10 de julio 2020 en el diario Oficial El Peruano, a dispuesto la aprobación de un nuevo protocolo para la celebración de audiencias judiciales virtuales, durante el estado de emergencia sanitaria, con la finalidad de asegurar la continuidad de los procesos judiciales respetando las medidas de distanciamiento social a consecuencia del brote de la COVID-19.

115

afectación de este principio procesal y otros conexos), incluso y esto si es grave solo se conecta el director de debates para llevar a cabo la continuación de un juicio oral, y los demás integrantes del juzgado colegiado será que ¿para emitir su voto reproducirán la audiencia previamente grabadas? ¿y el principio de inmediación? ¿ante alguna duda u aclaración ya no pueden formular dichas preguntas? quedando todo ello registrado en grabaciones, situaciones como éstas tornan insubsanables algunos detalles de la actuación y valoración probatoria en el juicio oral, como el lenguaje verbal, gestual y no gestual, el aspecto o movimiento psicológico a cada respuesta, esto no puede observarse, si solo es por vía telefónica incluso no garantiza que pueda leer documentos ya sea el testigo o acusado, lo cual esta proscrito en nuestro sistema procesal, y superarlo con la supuesta “flexibilización de garantías”, me parece a mi modesto entender que en las condiciones antes descritas, no se estarían flexibilizando sino me atrevo a decir que se estarían profanando dichas garantías.

d) Respecto al Principio de contradicción, entendida la misma como: Aquél principio que se va a encargar de garantizar el derecho de debatir y contradecir el criterio de la parte adversa. Nos parece que la preocupación y desafío principal recae sobre un elemento central del derecho a la defensa y de igual forma del ente persecutor del delito, que es la posibilidad de confrontar a los testigos y peritos que van a de declarar en el juicio. Todo esto puede resultar inadecuado en el contexto virtual, por la dificultad de transmitir lo que se quiere decir, de que el testigo lo capte apropiadamente y de que los jueces a su vez perciban con claridad el resultado del ejercicio, tornándose compleja la cuestión de aislamiento de los testigos y peritos durante el juicio, pues con el uso de mecanismos de comunicación virtual es más difícil garantizar que no mantienen comunicaciones con la parte que los presenta o recurren a fuentes de información que están ajenas al control del juzgador, habría que replantear o como se escucha muy a menudo hoy en día “reinventar” las técnicas de litigación oral presencial, y aprender técnicas de “litigación online”, no obstante las dificultades informáticas que puedan presentarse. 116

4.- INCORPORACIÓN DE LA TECNOLOGÍA DIGITAL Y DEBIDO PROCESO. En principio, y con las mejores intenciones resulta imaginable pensar que con una apropiada y/o adecuada gestión del uso de la tecnología, se pueda lograr que las partes procesales puedan ejercer todas las facultades que la ley les otorga, pero es difícil proyectar de modo realista lo que ocurre en la práctica dada la gran cantidad de situaciones que se presentan y la dinámica que adquiere el debate durante el desarrollo del juicio.

Debemos contemplar que hoy en día todas las audiencias virtuales son factibles y deben ser grabadas y esto conlleva a que puedan ser verificadas con posterioridad a su desarrollo. Esta medida tiene cierto efecto compensatorio pues permitirá verificar eventualmente por un órgano revisor, si se flexibilizaron garantías o por el contrario hubo una pérdida de las mismas derivadas de la falta de presencialidad. En consecuencia, en los próximos meses seremos testigos de avances, retrocesos y aprendizajes que nos mostrarán si fue o no posible realizar juicios orales virtuales que resulten aceptables y/o adecuados para las concepciones dominantes del mundo jurídico y social, relacionadas especialmente con las exigencias básicas del debido proceso en un estado constitucional de derecho.

5.-CRISIS SANITARIA ¿OPORTUNIDAD O DISTORSIÓN PARA EL SERVICIO DE JUSTICIA?

La pandemia llego en medio de una coyuntura de modernización del poder judicial, definitivamente considero que es una oportunidad para avanzar en la introducción tecnológica a los procesos penales, como por ejemplo a los denominados expedientes digitales, la mesa de partes electrónica, casillas electrónicas especialmente validadas ,entre otros, 117

pues téngase en cuenta que la administración de justicia en un país es base fundamental y pilar de la democracia, así como de un Estado Constitucional de Derecho, considero que existen audiencias que sin ninguna complicación pueden llevarse a cabo íntegramente de manera virtual, como por ejemplo una tutela de derecho, un control de plazo, incluso una prisión preventiva, pero no puede optarse por la virtualidad como regla en los juicios orales, sino por el contrario la regla consideramos debe ser un juicio oral presencial con los debidos protocolos de bioseguridad y excepcionalmente coadyuvada de la virtualidad, que debe urgentemente implementarse a plenitud en todos los distritos judiciales. 5.- Conclusión y apreciación personal. Es preocupante desde una mirada de la perspectiva práctica que se realicen audiencias de juicio oral, sin las debidas garantías procesales so pretexto que las mismas se tienen que flexibilizar, los operadores de justicia jueces, fiscales, y abogados defensores si bien debemos adaptarnos a esta nueva era digital, de ninguna manera en condiciones que vulneren derechos fundamentales, por lo cual desde mi perspectiva deben implementarse protocolos de bioseguridad especialmente diseñados para el desarrollo del juicio oral, esto es, recintos físicos –salas de audiencias especialmente equipadas y preparadas bajos sistemas de bioseguridad- donde las partes procesales puedan acudir, guardando el debido distanciamiento social, usando mascarillas y solo excepcionalmente el uso de medios electrónicos en la medida que no sea posible que los medios de prueba puedan estar presente físicamente, véase que ahora los demás servicios públicos están paulatinamente volviendo a la “nueva normalidad”, llámense servicios de transporte público, centros comerciales, mercados, la justicia penal tendrá del mismo modo que adaptarse a protocolos considero desde mi modesta opinión de carácter presencial sobre todo para llevar a cabo los juicios orales, de lo contrario corremos el riesgo de declaración de nulidad de juicios al soslayar el debido proceso y profanar las garantías procesales inalienables, pues no es posible legitimar un fallo o veredicto en dichas condiciones. 118

REFERENCIAS BÍNDER , M. A. (1999). Introducción al derecho procesal penal. Buenos Aires: Ad-Hoc. SEMINARIO SAYANA, G. (2009). Manual del Código Procesal Penal. Tomo 4. Lima: Gaceta.

119

EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL FUNCIONALISTA A LA LUZ DEL ANÁLISIS DEL SISTEMA-MUNDO CAPITALISTA-NEOLIBERAL

LIZBETH XÓCHITL PADILLA SANABRIA48

SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Elementos básicos del funcionalismo normativo penal. III. El enemigo en el derecho penal funcionalista. IV. El enemigo en el derecho penal como elemento básico de la hegemonía de las políticas económicas en el sistema-mundo capitalista-neoliberal. V. Conclusión. VI. Bibliografía.

I. NOTA INTRODUCTORIA.

Durante mi estancia en la Universidad de Sevilla tuve la oportunidad de aprender e intercambiar ideas con grandes pensadores del derecho penal del enemigo, entre ellos el Profesor Gunter Jakobs, Profesor Miguel Polaino Navarrete y Profesor Miguel Polaino-Orts. Lo más fructífero del aprendizaje recibido fue sin duda delimitar las bases epistemológicas de la corriente normativa llamada Funcionalismo Penal, mediante la cual dichos estudiosos argumentan al derecho penal del enemigo. Sin embargo, me percaté que el funcionalismo penal del cual ellos hablan no tiene la misma dinámica sistémica en los países desarrollados que en aquellos que no lo son, y por ende, los resultados en la aplicación de este derecho tiene diferentes resultados. Trataré de 48

Doctora en Derecho por la UNAM, posdoctorado en la Università del Salento en Lecce, Italia, egresada de la Tercera escuela de verano en dogmática penal y procesal penal alemana en la Universität dé Gottingën en Alemania, Investigacion posdoctoral en la universidad de Valencia en España. Estancia de investigación en la Universidad de Sevilla en España

120

argumentar esta aseveración desde la dinámica sistémica basada en el modo de producción económico que rige a ambos, siempre desde la perspectiva del sistema-mundo de Imannuel Wallerstein. Mientras que para estos tres grandes autores el derecho penal del enemigo es en sí mismo el garantismo penal49; en los países en vías de desarrollo considero que su función primordial es controlar la competencia económica a través de la aplicación de la norma de este tipo de derecho penal. Me parece que el tratamiento, la aplicación y los resultados sociales del derecho penal del enemigo no es el mismo desde una perspectiva sistémica en un Estado fuerte de Bienestar Social, como aún lo es el Español y el Alemán, que en un Estado económicamente débil a merced del Neoliberalismo como en el que estamos viviendo en México. También considero que de acuerdo a la dinámica sistémica es como se va comportando el derecho penal, con el fin de equilibrar y cumplir el fin último sistémico de acuerdo al pensamiento de Wallerstein: “La acumulación incesante de capital”. El autor nos indica que aquellos que no cumplan con ello serán castigados y de hecho excluidos, al contrario, para aquellos que lo hagan serán premiados.50 Bajo esa lógica es importante entender el funcionalismo penal Jakobsiano, así como la conceptualización del enemigo en el pensamiento de los tres autores antes mencionados y, por supuesto, analizarlo desde el “sistema-mundo capitalista-neoliberal”51.

49

A saber, el Dr. Polaino orts nos indica: Por ello, el derecho penal del enemigo en sentido funcionalista – o el derecho penal funcionalista en general- no pretende más derecho penal ni propugnan sanciones injustas, lo contrario: pretende que el derecho penal sea –para decirlo con la feliz expresión de Daniel Pastor- un corta fuegos del pdoer punitivo y pretende que sólo se apliquen normas drásticas pero proporcionales a unos pocos delincuentes (a aquellos que realmente desestabilicen la Sociedad) como único medio para salvaguardar los derechos fundamentaels de los ciudadanos que se hallan amenazados por tales delincuentes. Esa salvaguarda constituye, en buena lógica, el verdadero garantismo penal, mucho más real que el garantismo ideal al uso. Polaino-Orts, Miguel, El derecho penal del enemigo, ante el estado de derecho, México, Flores Editor y Distribuidor, 2013, pp. 420-421. 50 Wallerstein, Immanuel, Análisis de sistemas-mundo. Una introducción, México, Siglo veintiuno editores, 2010, pp. 40-41, paráfrasis. 51 El sistema-mundo capitalista-neoliberal lo conceptualizamos como aquél en el que se encuentran incluidos-excluidos todos los individuos, grupos sociales, instituciones, practicas sociales, comunicaciones

121

II. ELEMENTOS BÁSICOS DEL FUNCIONALISMO NORMATIVO PENAL

a. El Funcionalismo El Profesor Gunter Jakobs, el Dr. Miguel Polaino Navarrete y el Dr. Miguel Polaino Orts, basan su análisis del derecho penal en el funcionalismo en algunos aspectos epistemológicos de Niklas Luhman y de Hegel: Este sistema encuentra influjos importantes en la filosofía idealista dialéctica de Hegel y en la teoría de los sistemas sociales de Niklas Luhmann, pero no se limita a una importación al ámbito del derecho penal de dichos postulados filosóficos y sociológicos, sino que enriquece extraordinariamente la Dogmática penal con sugerentes aportaciones personales.52 Este funcionalismo busca como fin último concretar al interior del sistema estructuras que sirvan a éste para cumplimentar su último fin, es decir, la estabilidad sistémica, en la cual se entiende al sistema social como el resultado de expresiones de sentido que lo ayuda a autorreproducirse. El Dr. Polaino Orts indica al respecto: Dicha corriente concibe la Sociedad (que, en tanto sistema social global, se integra de diversos sistemas parciales: Derecho, Economía, Religión, Política, Ciencia, Arte, etc.) como un sistema autorreferente y autopoiético que se compone de manifestaciones o expresiones de sentido, conocidas sintéticamente como comunicaciones. La comunicación es el mecanismo propio de autorreproducción de los sistemas sociales, la operación autopoiética mediante el cual el sistema social se crea (autocrea) y se recrea a sí mismo. Ésta se reproduce

ideologías y normas que protegen al sistema económico y que forman parte de la dinámica constituida por el libre mercado. Su fin último es la acumulación incesante de capital. 52 Jakobs, Gunter, El lado comunicativo y el lado silencioso del derecho penal. Expectativas normativas, intervención delictiva, derecho penal del enemigo, Sevilla, Edición de Miguel Polaino-Orts, 2014, p. 18.

122

siempre entre personas, que de esa forma se delimitan de los individuos, cuyo locus vivendi es el ambiente, el entorno.53 Entonces, desde la perspectiva del funcionalismo, la importancia de las comunicaciones que dentro del sistema social se desarrollan radica en que las mismas deben direccionarse al cumplimiento del fin social. En este sentido, el Dr. Miguel Polaino Orts citando a Niklas Luhmann refiere de la siguiente forma al funcionalismo : En sentido estricto, Funcionalismo se refiere como apunta Luhmann a las doctrinas que resaltan “las prestaciones que, desde el punto de vista de su aportación, (resultan necesarias) para el mantenimiento de un sistema social”. Desde este punto de vista tales elementos o prestaciones cumplen en sí un cometido estabilizador del sistema, y en tal sentido resultan funcionales para el mismo. 54 El mismo autor nos indica que para el profesor Jakobs el funcionalismo es: “Aquella teoría según la cual el derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la Sociedad. Esa Sociedad se integra por personas, que se caracterizan por emitir comunicaciones, esto es expresiones de sentido comunicativamente relevantes” 55.

b. El rol social Siguiendo esta epistemología, el Profesor Miguel Polaino Navarrete nos dice que el punto de partida para analizar al funcionalismo penal es la teoría de los roles sociales, siendo el cumplimiento del rol social la parte más importante de una buena convivencia social, y por ende, del bienestar común: Los seres humanos se encuentran en el mundo social en función de portadores de un rol. El rol es el papel que cada uno desempeña en la Sociedad. Del mismo modo que en el teatro cada actor desempeña un 53

Polaino-Orts, op. cit., nota 2, p. 99. Jakobs, Gunter, op. cit. nota 5, pp. 34-35. 55 Ibídem, p. 35. 54

123

rol, en la vida (<<el gran teatro del mundo>>, según Calderón de la Barca) también corresponde a cada ciudadano el ejercicio de un determinado rol: taxista, magistrado, panadero, bombero, padre de familia, conductor de autobuses, obrero de la construcción, etc.56 Polaino-Orts nos indica que la funcionalidad de cumplir el rol social estriba en que de esa forma los sujetos sociales quedan incluidos en el sistema, pues en caso contrario, se advierte que los mismos no están desempeñando el papel que el mismo derecho les atribuye, y por tanto, no contribuyen al desarrollo de la dinámica sistémica. Los seres humanos se encuentran en el mundo social en función de portadores de un rol. Éste se define, a su vez, por un contenido variable en el que se integran derechos y deberes. La orientación en función de ese rol define al sujeto como persona. En tal sentido, se afirma que las personas quedan integradas en el sistema, dentro del cual desempeñan una función que coadyuva al mantenimiento en la estructura social. La pertinencia de la persona a la estructura social viene determinada porque, por lo general, las personas se orientan en el cumplimiento de su rol, esto es, forman parte de la sociedad, del sistema social, cumpliendo las expectativas –de cada sujeto—se espera en la sociedad.57 Con base en el Rol social tenemos que para Jakobs el funcionalismo normativo tiene como base fundamental la expectativa social de acuerdo con el cumplimiento de una norma jurídica que tiene su génesis en la sociedad: La norma es, en efecto, expresión de un sentido comunicativamente relevante: la norma expresa, pues, una tesis: “no matar”, “no violar”, “no defraudar a la Hacienda Pública”, etc. Dicha tesis no se concibe en el funcionalismo de manera imperativa, sino en forma de expectativa social, esto es: una expectativa con la que la Sociedad se identifica. Desde ese punto de vista, la norma es el compendio de

56 57

Polaino Navarrete, Miguel, Lecciones de derecho penal. Parte general, España, Tecnos, 2013, p. 84. Polaino-Orts, Miguel, op. cit., nota 2, pp. 99-100.

124

expectativas sociales institucionalizadas de manera oficial mediante un cuidadoso proceso de selección normativa.58 Entonces el rol social es el comportamiento que de acuerdo a la norma jurídica debe tener un sujeto con respecto al papel social que le corresponde con base en una expectativa social.

c. La expectativa normativa y la imputación penal objetiva Por su parte, el Profesor Polaino Navarrete nos indica con respecto a la expectativa normativa que “Ejercer el rol significa cumplir la expectativa social y respetar la norma. Por el contrario, apartarse del rol significa defraudar a la expectativa social, esto es: infringir la norma”59. Entonces para estos estudiosos del derecho, la esencia del bienestar común en la sociedad es precisamente cumplir la norma a través de un rol que es asignado por el sistema social de acuerdo a las necesidades y expectativas sociales. En ese orden de ideas Jakobs nos dice: La expectativa normativa representa el elemento aglutinador de la esencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la sociedad. La norma no tiene como contenido un bien jurídico (elemento, en sí, contradictorios: el bien es un elemento ontológico, natural, prejurídico) sino una expectativa social, esto es: la esperanza institucionalizada de que la relación jurídica entre un titular (persona) y un derecho (derecho a la vida) no va a ser alterada de manera arbitraria. De ese modo, por ejemplo, el Derecho penal no reacciona frente a una conducta en tanto que destruye un bien, sino en tanto que quebranta la norma, es decir: no porque acaba con algo ontológico, sino porque aniquila un derecho.60 Cuando dichas expectativas normativas son incumplidas o violadas, el sistema a través de comunicaciones materializadas en expresiones de

58

Jakobs, Gunter, op. cit., nota 5, pp. 37-38. Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., nota 9, p. 87. 60 Jakobs, Gunter, op. cit., nota 5, pp. 38-39. 59

125

sentido, crea estructuras que permiten su reafirmación autorreproducción con el fin de que éste equilibre su dinámica.

y

Para dicho autor la imputación penal estriba en: La desviación respecto a esa expectativa que compete al portador de un rol o, más escuetamente como la desviación de un rol. La imputación, en tanto reverso del ejercicio correcto del rol, consisten en la defraudación imputable de las expectativas sociales. Apartarse del rol es el fundamento de la imputación penal: no otra cosa es apartarse del rol que hacerse culpable, esto es, penalmente imputable.61 Para el doctor Polaino-Orts, el quebrantamiento del rol es precisamente el elemento que permite la imputación objetiva: Si, como vimos anteriormente, el ejercicio del rol se identificaba con el cumplimiento de la norma, es lógico concluir que el quebrantamiento del rol es la llave que abre la puerta de par en par a la imputación penal sobre la base de la infracción de una norma jurídica. La explicación es muy clara. El sujeto que gestiona su ámbito de organización creando una disimetría entre su comportamiento real y el comportamiento que de él, en función de su rol social, se esperaba socialmente, no sólo infringe su rol y quebranta la norma, sino que defrauda expectativas socialmente institucionalizadas, de manera que corre el riesgo de que le reprochen jurídicamente su proceder. Desde ese punto de vista, puede definirse muy sencillamente la imputación penal como la desviación respecto de aquella expectativa que compete al portador de un rol o, más escuetamente: como la desviación de un rol. En este sentido, la imputación es, precisamente, el reverso del ejercicio correcto del rol, de manera que debe su existencia precisamente por el hecho del sujeto que se desvía y no adecua su conducta al rol que se espera que desempeñe en la Sociedad. La imputación objetiva es, pues, en esencia una defraudación imputable de las expectativas sociales, correlativamente con la

61

Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., nota 9, p. 87.

126

concepción de la norma como modo de orientación de conductas y como fundamento estabilizador de expectativas sociales.62 También para Jakobs la violación de esa expectativa social convertida en norma jurídica, trae como consecuencia la imputación objetiva del delito: El delito (o, en general la conducta) no es un mero suceso exterior, algo ontológico, sino la expresión de un sentido. Con su conducta el delincuente habla de una determinada manera, expresa un sentido, comunica algo: en concreto, comunica que el sentido de la norma a él no le compete, y –por ello- propone algo alternativo: el sentido del delito se opone comunicativamente al sentido de la norma. La norma expresa “no matar” y el delincuente expresa un mundo donde sí sea permitido matar, etc.63 Incluso para dicho autor, la aplicación de la pena es una comunicación sistémica normativa fundamental para el equilibrio sistémico, pues de está dependerá que la norma jurídica sea una estructura que permite el control y la autopoietización sistémica: Jakobs considera que la secuencia de tres significados sociales –el significado de la norma, el del hecho delictivo y el de la pena—no agota, sin embargo, todo el ámbito del derecho, sino que este tiene también otros ámbitos o partes “mudas” o silenciosos”. Estos lados silenciosos del delito y de la pena se observa, según Jakobs, en el derecho penal del enemigo, donde propiamente no existe comunicación sino ejercicio de coacción jurídica legítima. Pp. 39-40 De hecho el Dr. Polaino-Orts nos indica que la esencia de la imputación penal objetiva es el quebrantamiento del rol social: De la exposición anterior se extraen dos principios generales, que podemos resumir de la siguiente manera: de un lado, el ejercicio del rol es, para el titular del mismo, una garantía; mientras que el

62

Polaino-Orts, Miguel y José Antonio Caro Jhon, Derecho penal funcionalista. Aspectos fundamentales, México, Flores editor y distribuidor, 2009, pp. 73-74 63 Jakobs, Gunter, op. cit., nota 5, p. 38.

127

quebrantamiento del rol, esto es, la desviación del rol, constituye precisamente la esencia de la imputación penal.64 Cuando un sujeto quebranta su rol, no se comporta simplemente como alguien que gestiona incorrectamente su ámbito de organización, sino como algo más: como un mal ciudadano o como un ciudadano insolidario que sienta las bases para que los demás ciudadanos lo consideren como alguien que, conforme a los parámetros normales, se aparta de aparta de la personalidad en derecho.65 Para dichos autores la imputación penal objetiva es un concepto relativamente fácil de explicar, en virtud de que la misma nace desde que el sujeto infringe la expectativa social normativa, toda vez que depende de este cumplimiento para que éste último sea incluido socialmente como persona. De hecho, la imputación objetiva es la expresión de sentido comunicacional que permite el equilibrio sistémico social, pues ésta es la que refuerza el cumplimiento de la norma. Persona es, como queda dicho, quien por regla general cumple la norma y, por ello, quien por regla general permite que los demás se vean amparados por el efecto protector que la norma les provee. El cumplimiento de la norma por parte de un sujeto no es algo que afecte únicamente a él, sino que afecta a todo el mundo: precisamente porque la norma posibilita el contacto interactivo entre los ciudadanos y, de esa forma también, la norma posibilita el desenvolvimiento de ese mundo social.66 Entonces la expectativa normativa penal y el delito son comunicaciones, es decir, expresiones de sentido, que aunque contrarias, permiten el reforzamiento de la estructura social. Es así que cuando existen expresiones de sentido contrarias, éstas deben ser contrarrestadas por otras de igual funcionalidad sistémica, en el caso del ilícito penal, la comunicación contraria es “la pena, la 64

Polaino-Orts, Miguel y José Antonio Caro John, op. cit., nota 15, pp. 73-74. Ibídem, p. 76. 66 Polaino-Orts, Miguel, Funcionalismo penal y autodeterminación personal, México, Flores Editor y Distribuidor, 2013, p. 65 65

128

cual también es una expresión de sentido, en concreto, del significado de que, a pesar de que el delito quebrantó la norma, la norma sigue siendo vigente”67. Con base en todo lo argumentado anteriormente, tenemos que los elementos más importantes para los estudiosos del funcionalismo penal son los siguientes: 1. Rol social. 2. Expectativa social normativa. 3. Imputación objetiva. 4. La pena. Es menester indicar también que esta epistemología penal difiere del positivismo penal mexicano en cuanto a que no existe bien jurídico protegido, si no más bien, lo importante para ellos es el cumplimiento de la norma jurídica en tanto es expresión de sentido social, y son precisamente los sujetos sociales, quienes a través de un consensodisenso crean las normas penales existentes; es decir, de acuerdo a nuestros autores, el derecho es el espejo de la sociedad, pues las normas son producto de ella.

III. EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL FUNCIONALISTA

a. La persona desde el funcionalismo penal

Los funcionalistas parten de la idea de que el sujeto es persona y, por tanto ciudadano, desde una perspectiva eminentemente jurídica; es decir, de acuerdo al cumplimiento de las expectativas sociales como garantes del respeto hacia una sociedad que considera a su ordenamiento jurídico justo y necesario para el bienestar social.

67

Idem.

129

El funcionalismo jurídico-penal parte también, de comunes presupuestos sociales. Jakobs, su más firme representante, lo define como “aquella teoría según la cual el derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad”. Esta postura se aleja, en sus planteamientos, tanto de la conciencia individual (que había sido el punto de partida de la filosofía tradicional hasta el momento, enraizada en Descartes y desarrollada desde Hobbes hasta Kant) como de la tradicional concepción europea del Estado, iniciado por Aristóteles. En el centro de su pensamiento, sitúa Jakobs –en cambio—la distinción entre “persona” e “individuo”, que es una forma de observación de la sociedad. La noción de persona es normativa, relativa, funcional, además de construida normativamente, esto es, privada de sus ataduras ontológicas, naturalísticas o prejurídicas. La persona es definida como centro de imputación, y lo es además en función de su haz de derechos y deberes en la sociedad: de ese modo, el derecho ha de defender a la persona como un producto de la cultura, y no al ser humano (sujeto de carne y hueso) como producto de la naturaleza.68

Entonces la importancia sistémica que tienen las personas radica en cuanto a su funcionalidad en la medida en la que cumplen su rol jurídico, por tanto, por el simple hecho de serlo son susceptibles de ser merecedoras a una imputación penal objetiva.

Es decir, la persona será la materialización objetiva de los derechos y deberes de las expectativas sociales, todo lo demás que anteceda ontológicamente al sujeto no es óbice de considerarlo importante para el derecho penal. Bajo esta perspectiva, Polaino-Orts indica:

68

Polaino-Orts, Miguel, op. cit., nota 2, pp. 105-106.

130

La persona viene desempeñando un rol en el mundo social y el rol es elemento complejo que reúne un aspecto formal o externo (algo así como la identificación externa de rol) y un aspecto material o interno (que es un conjunto de derechos y deberes). Objeto de imputación es la desviación de un rol. Y en el seno del rol se incorporan, como digo, derechos y deberes, y lógicamente nada obsta, sino todo lo contrario, que determinados conocimientos se vean revestidos de la condición de deber. Esos conocimientos normativizados que pierden su condición subjetiva y se revisten como deber estandarizado u objetivado son también, claro está, objeto idóneo de imputación si debiendo cumplirse se infringen.69

En este sentido, el conocimiento sólo interesa si es deber y el deber forma parte del rol de la persona: conocimiento, deber, rol y persona son la misma cosa, y –por ello—el conocimiento es inescindible de la persona, y la imputación requiere necesariamente tener en cuenta el conocimiento (es decir, el deber) para poder realizar la imputación (infracción del deber).70

También existen otras expresiones de sentido contrarias, es decir, comunicaciones, que fortalecen el concepto de “persona” que los funcionalistas acuñan, tal es el concepto de “peligrosidad”. Jakobs nos indica al respecto:

La vigorosa sentencia según la cual al menos hoy todos deben ser tratados como personas en Derecho, por lo tanto, como ya sabe suponer en este punto , necesita de una adición: siempre que aquellos “todos” cumplan a su vez con sus deberes, o, en el caso contrario, siempre que se los tenga controlados, es decir, que no puedan resultar 69

Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, Imputación y valoración en derecho penal. Un debate moderno entre los conceptos funcionalista y kantiano de imputación, México, Flores Editor y Distribuidor, 2013, p. 69. 70 Ibídem, p. 71.

131

peligrosos. Ahora bien, si hacen estragos, hay que combatirlos, y si existe la posibilidad de que los hicieran, hay que tomar medidas preventivas.71

Es decir, de acuerdo a esta epistemología, el sujeto debe aportar lo que la sociedad materializa a través del espectro normativo, pues en caso contrario, éste distaría mucho de ser funcional a sus objetivos, y por tanto, lo excluye privándolo de sus derechos y deberes que “las personas” tienen por el simple hecho de cumplir su rol y conducirse sistémicamente.

Es por ello que los funcionalistas describen y analizan al “enemigo” desde la defraudación del rol social y la peligrosidad que éste implica para la sociedad. Por tal motivo, la crítica del derecho penal del enemigo debe hacerse desde la misma perspectiva funcional y sistémica, pues de lo contrario, como bien lo dice Polaino-Orts:

Un estudio dedicado al análisis del Derecho penal del enemigo exige, como cabe suponer, una profundización precisa en el significado del concepto más llamativo y más central en esa formulación: el e enemigo. Se trata, a no dudarlo, de una terminología gráfica, no excenta de cienta capacidad provocativa. De hecho, el fenómeno del Derecho penal del enemigoha sido objeto de no pocas descalificaciones basadas, primordialmente, en prejuicios morales o políticos (pero no científicos), relativos al término “enemigo”. 72

71

Jakobs, Gunter et. al., El derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo, México, Flores Editor y Distribuidor, 2008, p. 11. 72 Polaino-Orts, Miguel, op. cit., nota 2, p. 91.

132

Es por ello, que resulta de vital importancia entender al “enemigo” desde la perspectiva de la epistemología funcionalista.

b. El enemigo en el derecho penal funcionalista

1. El riesgo: El lado silencioso del derecho penal

El sistema social con el fin de equilibrase y mantenerse busca a través de la funcionalidad de sus estructuras sistémicas controlar de diversos modos las contingencias que lo amenacen. las contingencias que lo amenacen En ese sentido, mientras el sistema menos alcance tenga para dicho control, el riesgo entrópico cada vez es mas peligroso para él. Por esta razón, éste crea normas que le permiten anticiparse a esas expresiones de sentido. En ese tenor, nos dice Ulrich Beck que: Riesgo es el enfoque moderno de la previsión y control de las consecuencias futuras de la acción humana, las diversas consecuencias no deseadas de la modernización radicalizada. Es un intento (institucionalizado) de colonizar el futuro, un mapa cognitivo. Toda sociedad, por supuesto, ha experimentado peligros. Pero el régimen de riesgo es una función de un orden nuevo: no es nacional, sino global.73 Es decir, si los riesgos tienen mayor espectro social e incluso globalizados, el espectro del derecho se extenderá más y su aplicación significaría la criminalización en estadios previos cada vez mayores. Al respecto, la Dra. Martínez Álvarez nos dice que: “Nuestra sociedad es una sociedad de riesgos, algunos de ellos son

73

Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo global, Madrid, Siglo XXI de España Editores, S.A., 2002, p. 5.

133

permitidos, otros ni son permitidos ni pueden ser aceptados”74. Los riesgos más peligrosos para el sistema son aquéllos que salen de su alcance de control y que, precisamente por ello, le pudieran causar una inestabilidad grave en su dinámica. Es ahí donde Jakobs indica que el derecho penal no se constriñe únicamente a las expresiones de sentido o comunicaciones sistémicas, sino que también existen elementos que el sistema no ve, ni escucha, y por tanto, es necesario que se anticipe a la futura realización de comunicaciones que, dada su fuerza antisistémica, pudieran desequilibrar fuertemente al sistema hasta eliminarlo. Jakobs considera que la secuencia de tres significados sociales –el significado de la norma, el del hecho delictivo y el de la pena—no agota, sin embargo, todo el ámbito del Derecho, sino que éste tiene también otros ámbito o partes “mudas” o “silenciosas”. Esos lados silenciosos del delito y de la pena se observan, según Jakobs, en el Derecho Penal del Enemigo, donde propiamente no existe comunicación sino ejercicio de coacción jurídica legítima. Bastida Freixedo resume gráficamente la concepción de Jakobs diciendo que “con el enemigo no cabe comunicación porque ha dado muestras de lo que podrías llamar afasia jurídica: no sólo no respeta las reglas semánticas (esto tampoco lo hace el delincuente ordinario) sino que tampoco lo hace con las sintácticas. En suma, produce ruido, no enunciados susceptibles ni tan siquiera de corrección. Por seguir utilizando este simil lingüístico, el ciudadano que delinque habla mal nuestra lengua y, en consecuecnia, el derecho intenta enseñarle su uso correcto reafirmando la validez del patrón ortográfico que usa la mayoría: El enemigo, en cambio, habla otro idioma y, además, da muestras de no querer aprender el nuestro. Por eso, al

74

Martínez Álvarez, Isabel Claudia, El derecho penal del enemigo, México, Porrúa, 2009, p. 4.

134

enemigo, como dice Jakobs, no se le comunica nada, simplemente se le combate.75 Por eso para el sistema es importante controlar el riesgo que representa el enemigo, ya que en ocasiones no lo conoce y ni siquiera sabe donde está, en ese sentido, Jakobs pugna por la criminalización en un estado previo a la propia conducta. En primer lugar ha de mencionarse la anticipación de la punibilidad –ahora vinculante en virtud de una decisión marco europea, pero que ya antes era habitual--, ante todo la punición de la constitución de una asociación criminal o incluso terrorista, es decir, la punición de un comportamiento que se produce mucho antes de la comisión de un delito de lesión.76 Es decir, al enemigo se le pretende criminalizar mucho antes de que cometa la conducta ilícita, dada la gravedad que la misma representaría para la sociedad en caso de que sucediera; esto para los funcionalistas, significa una garantía de seguridad para los miembros del sistema social.

2. El concepto de “enemigo” Me parece que para los funcionalistas el enemigo es aquel que no tiene la mínima expresión de sentido para garantizar sistémicamente el cumplimiento de las expectativas normativas que permiten a las personas convivir en sociedad, y en cambio, resulta peligroso para la estabilidad de la dinámica social. Jakobs indica lo siguiente: Con el nombre de “enemigo” se designa a quien “no sólo de manera incidental en su actitud, en su forma de vida o mediante su incorporación en una organización se ha apartado en todo caso, probablemente de manera duradera y, en ese sentido, no garantiza la mínima seguridad cognitiva del comportamiento 75 76

Jakobs, Gunter, op. cit., nota 5, pp. 39-40Jakobs, Gunter et. al., op. cit., nota 24, pp. 30-31.

135

personal, demostrando este déficit mediante su conducta propia”.77 Siguiendo a Jakobs podemos indicar que el “enemigo” se aparta de la normatividad sistémica al grado de que su retorno de convivencia social es imposible; precisamente en ello radica su peligrosidad, pues es o se puede convertir en una comunicación que desestima todo elemento de seguridad social: “El enemigo del Derecho penal del enemigo es un delincuente de aquellos que cabe suponer que son permanente peligrosos, un inimicus”78. Bajo esa perspectiva, el enemigo se distingue del ciudadano, en la medida de que el primero congitivamente garantiza la seguridad hacia los demás como personas cumpliendo la expectativa normativa, en cambio el segundo se aleja completamente, y quizá de forma permanente, de ese cumplimiento poniendo en peligro la seguridad de los ciudadanos; Miguel Polaino-Orts, citando a Francisco Ferreira de Abreu, nos dice que: En ese sentido, el tránsito de individuo a enemigo es fácilmente comprensible: ser ciudadano (persona en Derecho) exige un caldo de cultivo de seguridad; cuando reina plena inseguridad (temor) no se puede ser ciudadano (completo), o –por mejor decir—los enemigos impiden que los ciudadanos sean personas en Derecho (sujetos que disfrutan sus derechos y ejercen sus obligaciones dentro de parámetros de normalidad). O en otras palabras: ciudadano es aquel que respeta la norma, se respeta a sí mismo y permite que los demás sean ciudadanos (personas en Derecho); en cambio, enemigo es quien, con su comportamiento, impide que los demás sean personas en Derecho al impedir que puedan orientarse por la norma jurídica, que de esa forma pierde su eficacia y su normal vigencia. Por

77

Jakobs, Günter, op. cit., nota 5, pp. 91-92.

78

Jakobs, Gunter et. al., op. cit., nota 24, p. 29.

136

ello, el derecho penal del enemigo se dirige al restablecimiento de unas condiciones sociales aceptables.79 Entonces el “enemigo” es el que contraría a la norma jurídica; sin embargo, la violación a la expectativa normativa debe ser de una gravedad inconmensurable, de tal forma que la expresión comunicativa resultado de dicha violación cause un temor sin precedentes a los ciudadanos y desestabilice gravemente al sistema social. Bajo esa tesitura, el “enemigo” debe ser eliminado de la sociedad, pues es tan peligroso que su despersonalización social pudiera implicar violencia extrema para aquellos que sí cumplen las normas. Lo que sucede es que una personalidad real, que dirija la orientación, no pueda alcanzarse mediante meros postulados, sino que, al contrario, quien deba ser persona debe “participar”, y es significa que debe hacer su parte, esto es, garantizar suficiente fidelidad al ordenamiento jurídico. Por consiguiente, la proposición debe ser completada: todo aquel que prometa de modo más o menos confiable fidelidad al ordenamiento jurídico tiene derecho a ser tratado como persona en Derecho. Quien no presente esta promesa de modo creíble será tendencialmente heteroadministrado; se le priva de derechos.80 Ante la peligrosidad del enemigo, para los funcionalistas, desde la perspectiva normativa, se le debe aplicar un derecho penal distinto al que se le aplica al ciudadano, es decir, un derecho penal de excepción, de riesgo o de eliminación social. Polaino-Orts describe al enemigo de la siguiente forma: Enemigo es quien, incluso manteniendo intactas sus capacidades intelectiva y volitiva, y disponiendo de todas las posibilidades de adecuar su comportamiento a la norma, decide motu propio autoexcluirse del sistema, rechazando las normas dirigidas a personas razonables y competentes, y 79 80

Polaino-Orts, Miguel, op. cit., nota 5, p. 109 . Jakobs, Gunter et. al., op. cit., nota 24, pp. 25-26.

137

despersonalizándose a sí mismo mediante la manifestación de una amenaza en forma de inseguridad cognitiva, que – precisamente por poner en peligro los pilares de la estructura social y el desarrollo integral del resto de los ciudadanos (personas de derecho)—ha de ser combatida por el ordenamiento jurídico de forma especialmente drástica, con una reacción asegurativa más eficaz. Esta reacción se circunscribe a garantizar y restablecer el mínimo de respeto para la convivencia social: el comportamiento como persona en Derecho, el respeto de las demás personas –y en consecuencia—la garantía de seguridad cognitiva de los ciudadanos en la norma.81 Podríamos considerar al “enemigo” como un “desviado social”, aquel sujeto que no tiene la capacidad de convivir socialmente, causando peligros graves a las demás personas, de tal forma que, dada la amenaza que representa, no es prudente su reinserción social.

3. Tratamiento jurídico-penal para el “enemigo”

Ante la extrema peligrosidad de un sujeto antisocial como el “enemigo” que describen los funcionalistas, el tratamiento jurídico penal que se aplica es de excepción, es decir, un derecho penal que sea excluyente de aquel que se aplica a la ciudadanía, un derecho penal para no personas: El derecho penal del enemigo. Una de las características básicas que Jakobs describe con respecto a la aplicación del derecho penal del enemigo es el adelantamiento de la punibilidad, la imputación anticipada o la

81

Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo: desmitificación de un concepto, Grijley, Perú, 2006, p. 102.

138

criminalización en prospectiva de aquel que representa un riesgo de peligrosidad social. Desde el punto de vista práctico, el elemento que estará en primer plano es el aseguramiento frente al autor, bien mediante una custodia de seguridad identificada como tal, bien mediante una pena que garantice el aseguramiento, es decir, una pena privativa de libertad correspondientemente extensa. Esto último –junto con la pura intimidación—es una de las razones de las elevadas penas que se prevén para la fundación de una asociación terrorista; estas penas no son susceptibles de ser explicadas en función de aquello que haya tenido lugar –se ha afectado a la seguridad pública, pero no se ha iniciado hasta el momento lesión alguna—sino sólo a través del peligro existente.82 Es decir, para el derecho penal del enemigo es menester criminalizar al sujeto con penas considerablemente altas aunque la conducta no se haya materializado, basta con que ésta sea susceptible de concretarse. Otras características de la aplicación jurídico-penal del derecho penal del enemigo es la reclusión de los “enemigos” en centros especiales de alejamiento, así como también mantenerlos incomunicados y, una de las más importantes, la inobservancia de sus derechos fundamentales. Las diversas modalidades de las –genéricamente denominadas—medidas o penas de alejamiento consisten en aislar o encapsular físicamente el foco de peligro, y admiten clasificarse en dos grupos: a) alejamiento personal (integrado por la prohibición de comunicación con la víctima, familiares u otras personas) y b) alejamiento espacial (en el que cabe incluir las prohibiciones de residir o acudir a determinados lugares, así como la prohibición de acercamiento a las víctimas u otras personas). Ambas modalidades tienen por objeto asegurar, de 82

Jakobs, Gunter et. al., op. cit., nota 24, pp. 34.

139

manera inmediata y efectiva, un espacio de libertad para las víctimas para la separación fáctica entre ellas y el autor; y así mismo, de manera mediata, asegurar una convivencia segura en la Sociedad en su conjunto. Se trata como salta a la vista, de medidas contundentes que suponen una restricción física y legal de derechos fundamentales: en tanto fruto del poder coactivo estatal, estas medidas limitan algunos de los ámbitos más importantes de la personalidad del sujeto como lo son la libertad de movimientos o la libertad de determinación en plurales facetas de su personalidad (por ejemplo, elección del lugar del domicilio o de trabajo, libertad de relaciones con los demás, libertad de expresión, etc.). La restricción de derechos fundamentales es tal que se llega al extremo de prohibir al acuso que se acerque a “cualquier lugar” que sea “frecuentado” por la víctima o familiares, poniéndose de manifiesto la dimensión fáctica de la peligrosidad, de que habla Silva Sánchez. La función que cumple la restricción física de derechos es el aseguramiento (y, con ello, la posibilitación) de la estructura normativa de la sociedad.83 Salta a la vista que los funcionalistas pretenden la protección social a través de la exclusión de los que ellos consideran los peligrosos sociales, es decir, los “enemigos”, a través de la aplicación de normas jurídicas con características de excepción, es decir, sólo aplicables a ellos. De hecho, la presunción de inocencia y los derechos humanos son elementos que no existen dentro de la información comunicativa para el “enemigo”, puesto que las medidas de exclusión vistas con antelación se aplican antes de ser probada su responsabilidad penal; además estos elementos jurídicos sólo pueden ser observados para las personas que cumplen las expectativas normativas.

83

Polaino-Orts, Miguel, op. cit., nota 5, pp. 342, 343, 344.

140

En las medidas de combate del maltratador familiar, o –en general-- de los delincuentes peligrosos, muchas veces se hace primar la necesidad de aseguramiento cognitivo sobre la propia presunción de inocencia del sujeto contra el que se dirigen, en tanto que se imponen contra el maltratador penal convicto o incluso meramente presunto, porque en los supuestos de órdenes o medidas cautelares de alejamiento el sujeto no ha sido sometido a juicio, y –por tanto—las mismas se imponen cuando no ha quedado probada aún su responsabilidad.84 Jakobs nos dice que al enemigo no se le pueden aplicar ni observar determinadas garantías, ni aún con base en los Derechos Humanos actuales, pues éste con sus acciones muestra odio hacia las personas: Aunque se deje fuera de consideración el carácter absoluto del mandato de la razón –pues lo cierto es que la historia ha necesitado milenios para desarrollar los llamados Derechos Humanos--, subsiste una afirmación potente: todos deben ser tratados, al menos en la época actual, como personas de derecho. Hace poco tiempo, en el marco de una discusión pública, formulé la opinión de que esta proposición es, con mucho, demasiado abstracta, pues también resulta decisivo – entre otros factores—el comportamiento del sujeto; frente a ello, un colega formuló indignado la objeción de que ello no es así, y que incluso Hittler, si aún hubiera que ocuparse de él, habría de ser tratado como persona en Derecho. Probablemente, aquel colega ni siquiera se dio cuenta de que su objeción sigue siendo abstracta: ¿cuál es esa situación en la que hay que ocuparse del dictador que desprecia lo humano? ¿después del restablecimiento de una situación conforme a derecho, en cuanto prisionero sin posibilidades actuales de influencia? Bien, entonces nos podremos permitir la juricidad y llevar a cabo un proceso que sea reconocido por todos como equitativo. ¿O se trata del Hittler hasta 1945? En tal caso no creo que nadie ponga 84

Ibidem, p. 344.

141

en duda la legitimidad del homicidio de aquel tirano mediante un atentado, y matar a un tirano de ese modo nada tiene que ver con tratarlo como persona en Derecho; se lo elimina en cuanto a enemigo.85 Lo que Jakobs está indicando es que cuando un sujeto no cumple la expectativa normativa dada por la sociedad, este no es en absoluto digno de aplicársele la garantías jurídicas contenidas en un ordenamiento legal. Finalmente quiero hacer alusión a un concepto mediante el cual los funcionalistas argumentan la legitimidad científica del derecho penal del enemigo: “El deber de solidaridad mínima”; el Profesor Polaino Navarrete nos indica al respecto: Naturaleza del deber (deber de solidaridad mínima): el deber jurídico que se infringe en la omisión pura o propia es un deber de solidaridad mínima, esto es, un deber positivo que conmina a toda persona a realizar una conducta positiva de auxilio, salvamento o colaboración en una situación de necesidad o desgracia. El deber de solidaridad se diferencia –en tanto deber positivo—del deber negativo, cuyo contenido consiste en no dañar a los demás. En la solidaridad mínima no basta con no causar daño, sino que se exige hacer alguna conducta expresa de salvamento o de colaboración en beneficio de un tercero o de la colectividad. Con ello el deber de solidaridad persigue la maximización de los bienes, mientras que el deber negativo se encamina a garantizar el máximo de libertad, o lo que es lo mismo, el deber negativo (¡no lesiones a nadie!) preserva la autonomía de la persona, mientras que el deber de solidaridad obliga a la realización de una prestación positiva en favor de terceros o de la comunidad. 86 Es decir, que los funcionalistas consideran que los sujetos sociales, para ser incluidos en la sociedad como personas, deben cumplir con los requerimientos mínimos normativos traducidos 85 86

Jakobs, Gunter et. al., op. cit., nota 24, pp. 10-11. Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., nota 9, pp. 64-65.

142

en el concepto del deber de solidaridad mínima del que nos habla el Profesor Polaino Navarrete, pues en caso contrario, no calificarían para formar parte del sistema, sino al contrario, el paliativo de “enemigo” los etiqueta de tal forma que estarían condenados a su autoexclusión.

IV. EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL COMO ELEMENTO BÁSICO DE LA HEGEMONÍA DE LAS POLÍTICAS ECONÓMICAS EN EL SISTEMA-MUNDO CAPITALISTA-NEOLIBERAL

Considero que el desarrollo del derecho penal del enemigo desde la perspectiva funcional tiene excelentes intenciones, pues busca en todo momento garantizar el bienestar común de la sociedad y la seguridad para todos los sujetos sociales; sin embargo, creo que todo tipo de derecho debe ser analizado desde una perspectiva compleja87 y sistémica88, de tal suerte que el análisis del derecho penal no está limitado únicamente a él mismo, sino que también es importante observar otros elementos que por supuesto contribuyen en su creación y aplicación, tales como la economía y la política. Sin dejar de un lado que el derecho es cibernético89 de acuerdo a la información que hace posible la dinámica de la complejidad social. 87

¿Qué es la complejidad? A primera vista la complejidad es un tejido (complexus: lo que está tejido en conjunto) de constituyentes heterogéneos inseparablemente asociados: presenta la paradoja de lo uno y lo múltiple. Al mirar con más atención, la complejidad es, efectivamente, el tejido de eventos, acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares, que constituyen nuestro mundo fenoménico. Morin, Edgar, Introducción al pensamiento complejo, España, Editorial Gedisa, 2007, p. 32. 88 El sistemismo tiene, en principio, los mismos aspectos fecundos que la cibernética (ésta, refiriéndose al concepto de máquina, conserva en su abstracción algo de su origen concreto y empírico). La virtud sistémica es: a) Haber puesto en el centro de la teoría, con la noción de sistema, no una unidad elemental discreta, sino una unidad compleja, un “todo” que no se reduce a la “suma” de sus partes constitutivas; b) Haber concebido la noción de sistema, no como una noción real, ni como una noción puramente formal, sino como una noción ambigua o fantasma; c) Situarse en un nivel transdisciplinario que permite concebir, al mismo tiempo, tanto la unidad como la diferenciación de las ciencias, no solamente según la naturaleza material de su objeto, sino también según los tipos y las complejidades de los fenómenos de asociación/organización. En este último sentido, el campo de la teoría de sistemas es, no solamente más amplio que el de la cibernética, sino de una amplitud que se extiende a todo los cognoscible. Ibidem, p. 42. 89 “Esta palabra deriva del término griego kibernetes () y Wiener definió la cibernética como la ciencia del
143

Michel Foucault también nos indica que el derecho debe analizarse desde una perspectiva compleja: El derecho no es ni la verdad, ni la justificación del poder. Es un instrumento a la vez parcial y complejo. La forma de la ley y los efectos de prohibición que ella conlleva deben ser situados entre otros muchos mecanismos no jurídicos. Así el sistema penal no debe ser analizado pura y simplemente como un aparato de prohibición y de represión de una clase sobre otra, ni tampoco como una justificación que encubre las violencias sin ley de la clase dominante; permite una gestión política y económica a través de la diferencia entre legalidad e ilegalismo90. Lo que nos dice Foucault es que puede ser pertinente analizar al derecho penal desde sus causas y hasta la finalidad de su aplicación; en tal sentido es poco conveniente estudiarlo como un sistema cerrado, sin observar el entorno que lo produce y los efectos que el ejercicio del poder produce sobre éste. En tal sentido, nos ocuparemos del análisis de este derecho penal del enemigo desde la epistemología neomarxista y sistémica de Immanuel Wallerstein: el análisis del sistema-mundo moderno, con el fin de vislumbrar como han sido utilizadas las categorías epistemológicas y el discurso del derecho penal del enemigo en el sistema-mundo capitalista-neoliberal91, y en el cual el fin último lo constituye la acumulación incesante de capital. Para Wallerstein, el sistema-mundo moderno es: El mundo en el que vivimos, el sistema mundo moderno, tuvo sus orígenes en el siglo XVI. Este sistema-mundo estaba entonces localizado en sólo una parte del globo, principalmente en partes de Europa y América. Con el tiempo, se expandió hasta abarcar todo el mundo. Es y ha sido siempre una economía-mundo. Es y ha sido seguirá las pautas de la dinámica sistémica para su aplicación, no puede alejarse de ellas (adenda en subrayado de la autora de esta obra). Capra, Fritjof, La trama de la vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos, 4ª edición, España, Anagrama, 1998, p. 70. 90 Foucault, Michel, Microfísica del poder, 2ª edición, España, Edissa, 1979, p. 170. 91 Padilla Sanabria, Lizbeth Xóchitl, La criminalización-control del enemigo en el México Neoliberal: La ley antilavado, México, Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V., 2014, p. X, nota al pie de página.

144

siempre una economía-mundo capitalista. Deberíamos comenzar por explicar lo que estos dos términos, economía-mundo y capitalismo, denotan. Será más sencillo entonces apreciar los contornos históricos del sistema-mundo moderno, sus orígenes, su geografía, su desarrollo temporal y su crisis estructural contemporánea. Lo que queremos significar con economía-mundo (la économiemonde de Braudel) es una gran zona geográfica dentro de la cual existe una división del trabajo y por lo tanto un intercambio significativo de bienes básicos o esenciales así como un flujo de capital y trabajo. Una característica definitoria de una economía-mundo es que no está limitada por una estructura política unitaria. Por el contrario, hay muchas unidades políticas dentro de una economía-mundo, tenuemente vinculadas entre sí en nuestro sistema-mundo moderno dentro de un sistema interestatal. Y una economía mundo comprende muchas culturas y grupos (que practican múltiples religiones, hablan múltiples idiomas y son diferentes en sus comportamientos cotidianos). Esto no significa que no hayan desarrollado algunos patrones culturales comunes, lo que llamaremos una geocultura. Significa que ni la homogeneidad política ni la cultural debe ser esperable o encontrada en una economía mundo. Lo que unifica con más fuerza la estructura es la división del trabajo constituida dentro de ésta. Nos encontramos en un sistema capitalista, sólo cuando el sistema da prioridad a la acumulación incesante de capital. Frente al uso de tal definición, sólo el sistema-mundo moderno ha sido un sistema capitalista. La acumulación incesante es un concepto relativamente simple: significa que las personas y las compañías acumulan capital a fin de acumular más capital, un proceso continuo e incesante. Si decimos que un sistema “da prioridad” a tal acumulación incesante, significa que existen mecanismos estructurales mediante los cuales quienes actúan con alguna otra motivación son, de alguna manera, castigados, y son eliminados eventualmente de la escena social,

145

mientras que quienes actúan con la motivación apropiada son recompensados y, de tener éxito, enriquecidos.92 Lo que Immanuel Wallerstein nos está diciendo es que todas las comunicaciones existentes en un sistema social va dirigidas a la acumulación incesante de capital; sin embargo, la competencia económica es una estructura sistémica y me parece que el derecho la tiene que proteger, toda vez que la misma también se dirige a la acumulación incesante de capital. Entonces los constructos ideológicos jurídicos protegen la dinámica capitalista del sistema. Lo anterior lo podemos observar en la siguiente lámina:

! FIN!ÚLTIMO:!La!acumulación!incesante! de!capital.! !

.

.

Por ello me parece que el derecho penal del enemigo propuesto por los funcionalistas puede lograr los fines sociales que consideran en Estados fuertes, es decir, en aquellas naciones en donde el Estado aún sea el rector de la economía y los sujetos sociales sean imprescindibles para su función. Sin embargo, considero que la dinámica económica del sistema ya no funciona de esa manera, actualmente muchas sociedades del mundo nos encontramos en el auge del neoliberalismo

92

Wallerstein, Immanuel, op. cit., nota 3, pp. 40-41.

146

y otras están revirando del Estado de Bienestar Social hacia él: creo que la Unión Europea está pasando por esa transición. García Amador es muy gráfico en las aseveraciones que hace con respecto al neoliberalismo y los Estados Nación: En un mundo sometido a la dictadura de los mercados, donde el verdadero poder efectivo no reside en el pueblo, ni siquiera en la naciones, sino en corporaciones privadas globales, ¿qué soberanía, qué autoridad le queda a los Estados? Los políticos ya no gobiernan, sólo administran, son meros gestores al servicio de las grandes corporaciones, que por otra parte, son quienes financian sus campañas electorales. Las “democracias” han dejado de serlo. Mientras los Estados adelgazan, las corporaciones engordan. La facturación de algunas corporaciones es infinitamente superior a los presupuestos anuales de muchos gobiernos medianos y grandes, incluso supera el Producto Interior Bruto de muchos países. Por volumen de negocios (ingresos versus IPC), Nestlé es más grande que Nigeria, Unilever es más grande que Pakistán, Volkswagen es más grande que Nueva Zelanda, BP es más grande que Venezuela, IBM es más grande que Egipto, General Electric es más grande que Filipinas, Ford es más grande que Portugal, Exxon es más grande que Grecia, Shell es mas grande que Arabia Saudí, General Motors es más grande que Dinamarca. Vacías de contenido, de competencia efectivas, las Naciones Estado son cáscaras huecas, cadáveres, un emergente poder privado global ha decretado su caducidad y tenderán progresivamente a desaparecer.93 Siguiendo a este autor podemos indicar que las pautas sistémicas del derecho penal no son las mismas en una dinámica en donde lo más importante es el capital y no así el individuo. Entonces las expectativas normativas cambian, ahora ya no es el bienestar común lo más importante, sino la protección del capital mismo a costa de lo que sea,

93

Martos García, Amador, Neoliberalismo asesino: El control mental hacia un nuevo orden mundial, España, Bubok Publishing, S.L., 2012, P. 73.

147

y por ende, el derecho penal del enemigo direccionará su aplicación a la salvaguarda, el equilibrio y la autorreproducción de ese capital. Bajo esa lógica, el sistema del derecho se direcciona hacia los fines sistémicos, y es ahí en donde el derecho penal del enemigo se aplica de diversa forma en sociedades con el modo de producción neoliberal y en las cuales los sujetos son importantes en la medida en que ayudan a la acumulación de capital, que en sociedades cuya importancia de equilibrio sistémico radica en los sujetos sociales por el simple hecho de ser individuos. De esta forma, el derecho penal del enemigo está direccionado a eliminar a todos aquellos sujetos que no cumplan con la expectativa normativa creada por el sistema-mundo capitalista-neoliberal, cuyos principales ejes son: La privatización, el recorte al gasto público y la no intervención económica del Estado. Estos tres elementos son fundamentales para la dinámica del neoliberalismo, pues a través de la inversión privada en áreas económicas estratégicas del Estado, las ganancias se dirigen hacia los particulares y ya no hacia el primero; lo que trae como consecuencia que el Estado sea incapaz de cumplir económicamente con los compromisos y necesidades sociales; por lo tanto, el recorte al gasto público se traduce en el encarecimiento de los servicios privados que antes eran públicos, y por supuesto, en el empobrecimiento de aquellos que los tienen que pagar, pero en el enriquecimiento de los privatizadores. La dinámica social responde a diversos elementos estructurales, los cuales se concatenan entre sí para que el sistema se autorreproduzca. Sin embargo, consideramos que uno de los elementos más importantes que nos pueden ayudar a explicarlo es la “globalización”, concepto que ha servido como estandarte para que la mayoría de los países del mundo sigan una política económica. García Amador menciona: “La globalización económica ha sido, está siendo, catastrófica para la mayoría de las economías nacionales y para 148

la biodiversidad, y nos conduce irremediablemente al colapso social, económico y ecológico generalizado”. 94 Por su parte, Lipovetsky nos indica que el mundo en el que vivimos está unificado; sin embargo esa unificación responde a ciertos elementos de globalización: La época en que vivimos está caracterizada por una poderosa e irresistible tendencia y unificación del mundo. En Francia se denomina mundialización y en otras partes globalización. Esta dinámica coincide con la conjunción de fenómenos económicos (liberalización de mercados de un capitalismo planetario), innovaciones tecnológicas (nuevas tecnologías de la información y la comunicación) y cambios radicales de la situación geopolítica (hundimiento del imperio soviético). Aunque esta unificación del mundo no es un fenómeno en absoluto reciente (estamos en una segunda globalización) ni una realidad completa, no es menos cierto que representa un cambio general y profundo tanto en la organización como en la percepción de nuestro mundo.95 Lo anterior implica que el sistema jurídico invariablemente sigue ciertas pautas estructurales sistémicas, y en el mundo en el que nos encontramos, éstas son globalizadas; es decir, no nos encontramos en sociedades diversas, sino en una compleja y las normas jurídicas la regulan en su conjunto. Ello no implica que la funcionalidad sistémica de las normas jurídicas vaya encaminada al bienestar social tomando como punto de partida al individuo, pues de acuerdo a su última finalidad tiene como eje rector la cultura del mercado, y esto indica que la protección jurídica del sujeto existirá en la medida en que éste contribuya a la hegemonía económica global. Lipovetsky es muy claro en este sentido: La cultura-mundo designa el momento en que el capitalismo se ha extendido por todo el mundo, en que el mercado se ha planetarizado, 94

Ibidem, p. 74. Lipovetsky, Gilles, El occidente globalizado. Un debate en la cultura planetaria, España, Anagrama, 2011, p. 13.

95

149

en que todas las naciones han tomado el camino de las privatizaciones y las desreglamentaciones económico-financieras. El capitalismo, que <> (Max Webber) se ha universalizado. En todas partes reina ya el sistema del capitalismo globalizado y financierizado. Un hipercapitalismo desbocado cuyo precio estamos pagando cruelmente. Como es lógico, la crisis mundial que atravesamos y que ha vuelto a dar al Estado un papel económico de primer orden comportará nuevas medidas reguladoras, hasta el extremo de que algunos han anunciado una inevitable ruptura con el paradigma del <> desmesurado y caótico.96 Entonces el derecho penal del enemigo, siguiendo las expectativas normativas sistémicas con base en la lógica del libre mercado, criminalizará y eliminará a todos aquellos que sean peligrosos o cuyas conductas determinen indiciariamente que pueden desestabilizar al sistema económico. Sin embargo, Wallerstein argumenta porqué el mercado no es tan libre como el discurso lo indica: Una de las razones por las que un mercado totalmente libre no es una realidad cotidiana, si es que alguna vez fuera a existir, es que volvería imposible la acumulación incesante de capital. Esto puede parecer una paradoja, porque es cierto que el capitalismo no puede funcionar sin mercados, y también es cierto que los capitalistas dicen con regularidad que están a favor del libre mercado. Pero los capitalistas, necesitan de hecho, mercados no completamente libres, sino mercados parcialmente libres. La razón es obvia. Supongamos que existiera un mercado mundial en el que todos los factores de producción fueran completamente libres, como nuestros libros de texto los definen habitualmente; esto es, uno en donde los factores fluyeran sin restricciones, en donde hubiera un mayor numero de compradores y un enorme numero de vendedores, y en el cual existiera una perfecta información (esto es, que todos los vendedores y todos los compradores supieran el estado exacto de todos los costos de producción). En un mercado de tal perfección sería siempre posible 96

Ibidem, pp. 22-23.

150

para los compradores regatear con los vendedores hasta un nivel de ganancia absolutamente minúsculo (digamos de un solo centavo), y este bajo nivel de ganancia haría del juego capitalista algo sin el más mínimo interés para los productores, removiendo el sustrato social básico de tal sistema.97 Entonces el ejercicio del poder en la dinámica económica sistémica no corresponde a todos, es decir, sólo algunos tendrán la información necesaria y los medios ideológicos para explotarla y hacer frente a cualquier competencia económica; por lo tanto, desde la perspectiva compleja, el sistema jurídico debe proteger dichos intereses. En este sentido, Wallerstein habla de la fórmula del monopolio: “Lo que los vendedores prefieren siempre es un monopolio, porque entonces pueden crear un amplio margen relativo entre los costos de producción y los precios de venta, y por lo tanto obtener grandes porcentajes de ganancia”98. Lo anterior no es sencillo como se apunta, pues el monopolio del mercado trae como consecuencia el aglutinamiento del capital en unos cuantos, y por ende, el ejercicio del poder desde la perspectiva económica. Me parece que ésta es la causa del debilitamiento del Estado y de las privatizaciones constantes; así como de la problemática social que se ha venido desarrollando sobre todo en los países de tercer mundo. Beck nos dice al respecto: La globalización implica el debilitamiento de las estructuras estatales, de la autonomía y del poder del estado. Esto tiene un resultado paradójico. Por un lado son precisamente los colapsos del estado lo que han producido la mayoría de los conflictos humanos realmente graves ocurridos en los años noventa sea en Somalia, África Oriental, Yugoslavia, Albania o la Antigua Unión Soviética; por otro lado, la idea de una “responsabilidad global” implica como mínimo la posibilidad de un nuevo humanismo militar occidental: imponer los derechos humanos en todo el mundo.99 97

Wallerstein, Immanuel, op. cit., nota 3, p. 43. Idem. 99 Beck, Ulrich, op. cit., nota 26, p. 21. 98

151

Inclusive el neoliberalismo es tan depredador, que ideológicamente conmina a los sujetos sociales a desear una vida que para muchos no es posible o fácil de alcanzar, pues el consumismo se ha convertido en una forma de existencia e inclusión social. La civilización del bienestar consumista ha sido la gran enterradora histórica de la ideología gloriosa del deber. En el curso de la segunda mitad del siglo, la lógica del consumo de masas ha disuelto el universo de la homilías moralizadoras, ha erradicado los imperativos rigoristas y engendrado una cultura en la que la felicidad predomina sobre el mandato moral, los placeres sobre la prohibición, la seducción sobre la obligación. A través de la publicidad, del crédito, la inflación de los objetos y los ocios, el capitalismo de las necesidades ha renunciado a la santificación de los ideales en beneficio de los placeres renovados y de los sueños de la felicidad privada.100 También Bauman es muy sugerente al respecto: En tanto compradores, hemos sido arrastrados por gerentes de marketing y guionistas publicitarios a realizar el papel de sujetos, una ficción vivida como si fuera verdad. Una actuación interpretada “como vida real”, pero en la cual el paso del tiempo desplaza a la vida real hasta hacerla desaparecer sin la menor posibilidad de reaparición. Y así, a medida que esas necesidades de la vida que alguna vez sólo se obtenían con esfuerzo y sin el lujo de la intermediación de las redes comerciales se fueron convirtiendo en productos (la privatización del suministro de agua, por ejemplo, que conduce sin desvíos a la góndola del agua envasada en el súper mercado), también los cimientos del “fetichismo de la subjetividad” se fueron ensanchando y asentando. Se podría completar la versión popular revisada del cogito cartesiano, “Compro, luego existo…”, “Como sujeto”, podríamos y deberíamos agregar. Y a medida que el tiempo que se pasa comprando en los comercios crece (en persona o mentalmente, de cuerpo real o virtual), las oportunidades de que aumente aún más se multiplican.101 100

Lipovetsky, Gilles, El crepúsculo del deber. La ética indolora de los nuevos tiempos democráticos, 3ª edición, España, Anagrama, 2011, p. 50. 101 Bauman, Zygmunt, Vida de consumo, México, Fondo de Cultura Económica, 2012, p. 32.

152

Inclusive la construcción del sujeto a través del ejercicio del poder se da desde una perspectiva consumista, es así como también la moda es de vital importancia, dice Lipovetsky, para que el sujeto sea incluido socialmente a través del consumo: La moda es un sistema original de regulación y de presión sociales. Sus cambios presentan un carácter apremiante, se acompaña del <<deber>> de adopción y de asimilación, se impone más o menos obligatoriamente a un medio social determinado; tal es el <<despotismo>> de la moda tan frecuentemente denunciado a través de los siglos.102 En un mundo económicamente globalizado de corte neoliberal, en el cual las oportunidades adquisitivas son mínimas y además obliga a los sujetos a un consumismo desmedido como parte de la inclusión social, el bienestar colectivo puede distar mucho de lo mencionado por los funcionalistas. En cambio, el estado debilitado no es capaz de hacer frente económicamente al discurso prometido por los derechos humanos, ni a las necesidades básicas de alimentación, por ello, los individuos son obligados a cumplir un status de supervivencia infrahumana, o también, a desarrollarse en grupos alternos que son susceptibles de peligrosidad para aquellos que sí cumplen el rol encomendado por el neoliberalismo. Por tal motivo, los sujetos sociales son capaces de realizar conductas delictivas para sentirse incluidos en la dinámica sistémica, y al no haber oportunidades de crecimiento y empleos formales, la delincuencia e informalidad crece dentro de la sociedad. La problemática, consecuencia de esto, es que la acumulación incesante de capital producto de actividades delictivas, puede ser sumamente rentable, rebasar el capital lícito y empoderarse como ejercicio del poder en forma de corrupción e impunidad. Es así como el derecho penal del enemigo y los derechos humanos son dos de los ejes rectores del éxito del libre mercado. Sin embargo, el

102

Lipovetsky, Gilles, El imperio de lo efímero. La moda y su destino en las sociedades modernas, 4ª edición, España, Anagrama, 2010, p. 42.

153

costo social es sumamente alto, pues las normas jurídicas se convierten en protectoras de la privatización del capital. El derecho penal del enemigo en países donde el estado está debilitado económicamente por las constantes privatizaciones y los recortes al gasto público puede convertirse en un derecho penal represor y de eliminación, al servicio de quienes monopolizan la acumulación incesante de capital, así como los medios de producción. Bajo esa lógica, la expectativa normativa de bienestar social que indican los funcionalistas, se convierte en expectativa de corrupción e impunidad, y es en ese sentido que los criminalizados serán aquellos que luchen en contra de estas dos últimas.

V. CONCLUSIÓN.

El derecho penal del enemigo desde la perspectiva funcionalista puede ser aplicado como garantismo penal en sociedades en las que el Estado tenga como función principal regir la economía y proteger a los sujetos sociales como elementos fundamentales para el desarrollo del modo de producción, pues las expectativas normativas estarán direccionadas a la protección de este último, pues es el elemento fundamental para la acumulación incesante de capital. No obstante, en sociedades económicamente globalizadas de corte neoliberal (privatización, recorte al gasto público y desestatización) en las que el Estado es debilitado económicamente por las constantes privatizaciones, el derecho penal del enemigo se convierte en el instrumento ideal para mantener la competencia económica criminalizando en prospectiva a todos aquellos que realicen, o sean susceptibles de realizar, conductas que afecten la dinámica neoliberal de la acumulación incesante de capital; en este sentido, las expectativas normativas se constriñen a la corrupción e impunidad.

154

VI. REFERENCIAS

Bauman, Zygmunt, Vida de consumo, México, Fondo de Cultura Económica, 2012.

Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo global, Madrid, Siglo XXI de España Editores, S.A., 2002.

Capra, Fritjof, La trama de la vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos, 4ª edición, España, Anagrama, 1998.

Martos García, Amador, Neoliberalismo asesino: El control mental hacia un nuevo orden mundial, España, Bubok Publishing, S.L., 2012.

Martínez Alvárez, Isabel Claudia, El derecho penal del enemigo, México, Porrúa, 2009.

Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, Imputación y valoración en derecho penal. Un debate moderno entre los conceptos funcionalista y kantiano de imputación, México, Flores Editor y Distribuidor, 2013.

Morin, Edgar, Introducción al pensamiento complejo, España, Editorial Gedisa, 2007.

Jakobs, Gunter et. al., El derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo, México, Flores Editor y Distribuidor, 2008.

155

Lipovetsky, Gilles, El crepúsculo del deber. La ética indolora de los nuevos tiempos democráticos, 3ª edición, España, Anagrama, 2011.

Padilla Sanabria, Lizbeth Xóchitl, La criminalización-control del enemigo en el México Neoliberal: La ley antilavado, México, Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V., 2015.

Polaino Navarrete, Miguel, Lecciones de derecho penal. Parte general, España, Tecnos, 2013.

Polaino-Orts, Miguel y José Antonio Caro Jhon, Derecho penal funcionalista. Aspectos fundamentales, México, Flores editor y distribuidor, 2009.

Wallerstein, Immanuel, Análisis de sistema-mundo. Una introducción, México, Siglo XXI, 2010.

156

DERECHO PROCESAL PENAL INTERNACIONAL Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD LUIS ANDRÉS CUCARELLA GALIANA103 I. INTRODUCCIÓN En la presente ponencia pretendemos analizar dos aspectos básicos relacionados con el enjuiciamiento internacional de crímenes de guerra, contra la humanidad, de agresión y genocidio. Para ello vamos a prestar atención a cómo se inserta la Jurisdicción de la Corte Penal Internacional (CPI) en la articulación constitucional del Poder Judicial en España. En este sentido, es preciso que analicemos los principios sobre la base de los cuales se estructura ese poder del Estado en el ordenamiento jurídico español, sobre todo, en lo relacionado con la proclamación constitucional del principio de unidad de Jurisdicción y juez legal o predeterminado. En ese contexto, analizaremos los mecanismos jurídicos a través de los cuales se han creado los tribunales internacionales y en definitiva, el que permitió el nacimiento de la CPI. Una vez realizado dicho estudio, nuestra atención estará dirigida a identificar en qué medida es posible que el principio de oportunidad pueda condicionar la persecución internacional de los delitos mencionados más arriba. II. PRINCIPIO DE UNIDAD DE JURISDICCIÓN Y CPI A) Introducción El artículo 117.5 de la Constitución española (CE) indica que “el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y

103

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia, Vicepresidente para Europa de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Conferencista y tratadista internacional. Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia y Valencia.

157

funcionamiento de los Tribunales104”. La introducción de este principio en la CE puede comprenderse si atendemos a razones históricas, sobre todo, dada la situación inmediatamente anterior al año 1978105. Con su proclamación, se aspiraba a garantizar la independencia judicial, limitando la libertad del legislador ordinario a la hora de configurar los órganos jurisdiccionales. Por un lado, la CE excluye la posible creación de jurisdicciones especiales distintas a las admitidas expresamente en la CE. Por otro, y dentro de la Jurisdicción ordinaria, se impone al legislador la obligación de que todos los jueces y magistrados integrantes de estos órganos, tengan un mismo estatuto jurídico y que estén sometidos al gobierno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)106. Es decir, con la proclamación de este principio pretenden unificarse las garantías de la independencia judicial en los órganos que forman parte del Poder Judicial. B) Jurisdicciones especiales y especialización judicial Con el objeto de facilitar la comprensión de lo que estamos sosteniendo, brevemente nos gustaría desarrollar las dos consideraciones introductorias que acabamos de exponer. Por un lado, como hemos indicado, la proclamación del principio de unidad jurisdiccional impide la creación de jurisdicciones especiales al margen de las que tienen reconocimiento constitucional. Dichas jurisdicciones en España son:

104

Sobre este principio de la Jurisdicción, ORTELLS RAMOS, M., “Introducción al Derecho Procesal” (et. Al. Thomson Reuters Aranzadi, 9ª edición, 2019, págs. 87-95. 105 FAIRÉN GUILLÉN, V., Notas sobre las jurisdicciones especiales. Revista de Derecho Procesal 1971, págs. 7-25; ORTELLS RAMOS, M., (et. al.), op. cit. pág. 90. 106 El art. 117.1 CE proclama que “la justicia emana del Pueblo y administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”. Por su parte, el art. 122.2 CE dispone que “el Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo (…)”.

158

- La

Jurisdicción

Constitucional,

atribuida

al

Tribunal

Constitucional (Título IX CE, arts. 159-165), regulado en la Ley Orgánica (LO) 2/1979, de 3 de octubre. Este Tribunal es el intérprete supremo de la CE, controla la constitucionalidad de las leyes y garantiza el respeto a los derechos fundamentales107. - La Jurisdicción contable, atribuida al Tribunal de Cuentas (art. 136 CE), que se constituye como el órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector público. Este órgano se encuentra regulado en la LO 2/1982, 12 mayo, del Tribunal de Cuentas108. - La Jurisdicción Militar (art. 117.5 CE). Esta jurisdicción especial está regulada en la LO 4/1987, 15 julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar. La competencia de estos tribunales se limita al ámbito estrictamente castrense y a los supuestos de estado de sitio109. - El Tribunal del Jurado (art. 125 CE), desarrollado por la LO 5/1995, de 22 de mayo. Como indica la CE, el jurado queda

107

Sobre la misma, DÍAZ REVORIO, F. J., “Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en España: Algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 2007”, en Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 2, 2009, Madrid, págs. 81-108; CUCARELLA GALIANA, L. A., “La Justicia Constitucional en España”, en Derecho Procesal Constitucional, tomo III, volumen I. VC editores, Colombia, 2012, págs. 32-55. 108 Sobre este Tribunal, DE VEGA BLÁQUEZ, P., “La configuración Constitucional del Tribunal de Cuentas en España”, en Cuestiones constitucionales: revista mexicana de derecho constitucional, núm. 1, México, 1999, págs. 215-240; MEDINA, J., “La función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas”, Análisis local, núm. 49, 2003 (Ejemplar dedicado a: Los controles de la gestión económica local), págs. 51-58. 109 Sobre esta Jurisdicción, DOIG DÍAZ, Y., Jurisdicción militar y Estado de Derecho: garantías constitucionales y organización judicial, Universidad de Alicante, 2003.

159

limitado al enjuiciamiento penal de aquellos delitos que la ley determine110. - Los tribunales consuetudinarios y tradicionales (art. 125 CE), en concreto, el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia111 (art. 19.3 LO 6/1985, 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y el Consejo de los Hombres Buenos de Murcia, conforme a la modificación del artículo 19 LOPJ operada por la LO 13/1999, de 14 de mayo112.

La segunda consideración realizada anteriormente y que debemos tener en cuenta es la necesidad de que todos los integrantes del poder judicial tengan un mismo estatuto jurídico y estén sometidos al gobierno del CGPJ. Al respecto, queremos añadir que respetando estas exigencias, el legislador ordinario goza de libertad para la configuración legislativa del poder judicial en España113. Que la Jurisdicción sea única, no es incompatible con la existencia de una pluralidad de órganos jurisdiccionales. No obstante, a todos ellos se les atribuye la potestad jurisdiccional por igual. La existencia de los límites apuntados en cuanto a la configuración de la Jurisdicción ordinaria no excluye que el legislador, respetándolos, goce de libertad para fijar la estructura de la organización judicial, estableciendo qué órganos son unipersonales o

110

Sobre este tribunal, GIMENO SENDRA, V., “El jurado y la Constitución”, La Ley, Madrid, núm. 2, 1985, págs. 1042-1048; PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A. J., “La L.O. 5/1995, del Tribunal del Jurado: sus avatares legislativos y post-legislativos”, Justicia, Barcelona, núm. 1, 1996, págs. 139-144. 111 Sobre este tribunal, CUCARELLA GALIANA, L. A., El principio de contradicción y su proyección en el proceso seguido ante el Tribunal de las Aguas de Valencia. “El Tribunal de las Aguas. Claves jurídicas”. Diputación de Valencia 2014, págs. 287-305; FAIRÉN GUILLÉN, V., “El proceso ante el Tribunal de Aguas de Valencia”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núms. 22-3, 1975, págs. 289-387; FAIRÉN GUILLÉN, V., El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso (oralidad, concentración, rapidez, economía). Segunda edición, corregida y aumentada. Valencia 1988; MASCARELL NAVARRO, M. J., “El Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana”, Derecho y Opinión, núm. 5, 1997, págs. 309-339; MASCARELL NAVARRO, M. J., “El Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana y su proceso jurídico”, El Tribunal de las Aguas de Valencia, (con TARÍN y SALA), Javier Boronat, Valencia, 2ª ed., 2010, págs. 3-47. 112 Sobre la vigencia del principio de unidad de Jurisdicción y el Tribunal de las Aguas, FAIRÉN GUILLÉN, V., “El principio de la unidad jurisdiccional y el Tribunal de las Aguas de Valencia”, Revista de la Administración Pública, núm. 85, 1978, págs. 9-28. 113 Véase al respecto, ORTELLS RAMOS, M., (et. al.), op. cit, págs. 91-92.

160

colegiados, y cuáles se adscriben a uno u otro orden jurisdiccional114. Si la Jurisdicción es indivisible, sí puede dividirse el ámbito en el que ésta se desarrolla, ya sea por la materia, o por el territorio. En definitiva, el principio de unidad jurisdiccional no excluye la especialización de los juzgados y tribunales115. Al respecto, por ejemplo, podemos citar la existencia en España de los Juzgados de lo Mercantil116 o de Violencia sobre la Mujer117. C) Titularidad de la Jurisdicción a) En el ámbito interno Por otro lado tenemos que añadir que la configuración del Estado español como un Estado autonómico y la proclamación constitucional del principio de unidad jurisdiccional nos lleva a detenernos en una serie de consideraciones que consideramos de interés. Ya hemos señalado que el legislador ordinario tiene libertad para organizar el Poder Judicial, siempre y cuando no cree jurisdicciones especiales. Así, dentro de la Jurisdicción ordinaria, puede crear los órganos que considere, ya sean colegiados o unipersonales, y puede adscribirlos al orden jurisdiccional que quiera. Sin embargo, el artículo 152.1 CE, en la medida en que exige que un Tribunal Superior de Justicia culmine la organización judicial en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, impone una exigencia al legislador ordinario que no puede eludir118. Pero por otro lado, la proclamación constitucional del principio de unidad jurisdiccional también repercute en la determinación de la titularidad de la Jurisdicción, siendo el Estado y no las Comunidades Autónomas (CCAA). En este 114

ORTELLS RAMOS, M., (et. al.), op. cit, pág. 91. Ibídem, pág. 91. 116 Al respecto, puede verse, PICÓ I JUNOY, J., “Los Juzgados de lo Mercantil”. Revista Jurídica de Catalunya, vol. 103, núm. 4, 2004, págs. 1017-1030. 117 Sobre los mismos. PILLADO GONZÁLEZ, E., “La competencia penal de los Juzgados de Violencia sobre la mujer: estudio jurisprudencial”. Estudios Penales y Criminológicos, núm. 27, 2007, págs. 191-221. 118 REVERÓN PALENZUELA, B., Poder Judicial, unidad jurisdiccional y Estado autonómico. Comares 1996, págs. 179-250. 115

161

contexto, debe ubicarse el artículo 149.1.5ª CE que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de “Administración de Justicia”. La delimitación de lo que forma parte del núcleo esencial de la Administración de Justicia ha de venir de la mano de la LOPJ, de modo que en ningún caso pueda atribuirse a las CCAA. Así, esta ley debe deslindar las competencias entre el CGPJ y el poder ejecutivo, de modo que las CCAA solamente pueden asumir las competencias atribuidas a éste, en concreto, la “administración de la Administración de Justicia”. b) En el ámbito internacional: unidad de Jurisdicción y CPI Del artículo 1.2 CE se deduce que “ningún poder fuera del Estado puede configurar una Jurisdicción que tenga eficacia en el ámbito de la soberanía española119”. Ahora bien, nada impide que al amparo del artículo 93 CE pueda celebrarse un tratado internacional que “atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencia derivadas de la Constitución”. Al amparo de estas disposiciones normativas se ha reconocido jurisdicción en España a determinados órganos supraestatales. Así ocurre, por ejemplo, con el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No obstante, en el caso que nos ocupa, es interesante señalar que España aprobó la LO 6/2000, de 4 de octubre, con la que se autorizaba la ratificación del Estatuto de la CPI. El Instrumento de Ratificación del Estatuto de la Corte fue publicado en el Boletín Oficial el Estado el 27 de mayo de 2002120.

119

ORTELLS RAMOS, M., (et. al.), op. cit, pág. 88; En el apartado V de la Exposición de Motivos de esta LO se afirma que “el concurso activo en la creación de la Corte Penal Internacional es, así, una oportunidad histórica para reiterar la firme convicción de que la dignidad de la persona y los derechos inalienables que le son inherentes constituyen el único fundamento posible de la convivencia en cualesquiera estructuras políticas, estatales o internacionales”.

120

162

III.- PRINCIPIO DEL JUEZ LEGAL O PREDETERMINADO A) Introducción La constitucionalización de este principio se prevé en tres preceptos121. Por un lado, el artículo 24.2 CE dispone que “todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley122”. Por su parte, el artículo 117.3 CE indica que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional (…) corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes según las normas de competencia (…) que las mismas establezcan”, añadiendo, el apartado 6, que “se prohíben los tribunales de excepción”. Como ha subrayado la doctrina123, el principio del juez legal presenta una doble manifestación. Así, por un lado, “es un principio constitucionalmente formulado que proyecta su influencia sobre la organización de tribunales y atribución de competencia a los mismos”, pero por otro, es un derecho fundamental de toda persona. No vamos a entrar a analizar todas las implicaciones derivadas de la vigencia de este principio. No obstante, queremos detenernos en el análisis de la que consideramos más interesante relacionada con la existencia de la CPI. En concreto, nos referimos a la necesidad de que los órganos jurisdiccionales preexistan al asunto que van a juzgar124, pues se excluye la creación de órganos jurisdiccionales ad hoc125. 121

Sobre este principio, GARBERÍ LLOBREGAT, J., El derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. Jurisdicción y competencia penal (VV.AA). Cuadernos de Derecho Judicial 1996, págs. 13-58. 122 Al respecto, BONET NAVARRO, A., Temas procesales en la Constitución, en Escritos sobre la Jurisdicción y su actividad. Institución Fernando el Católico, 1981, pág. 106, afirma que el principio del juez legal “impone que cada ciudadano sepa en cada momento qué órgano jurisdiccional está llamado a juzgarlo en relación con cada asunto, con sólo leer las normas que establecen la competencia de los tribunales”. 123 ORTELLS RAMOS, op. cit. pág. 101. 124 Véase, GIMENO SENDRA, V., “La experiencia de los <juicios de Nüremberg> y la necesidad de crear el Tribunal Penal Internacional”. La Ley 1998, núm. 1, págs. 1766-1768; PALACIO SÁNCHEZ-IZQUIERDO, J.R., “Del juicio de Nüremberg al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, Estudios de Deusto vol. 47, núm. 1, 1999, págs. 95-118. 125 En concreto, ORTELLS RAMOS, M., (at. Al.), op. cit. pág. 104 afirma que un tribunal de excepción implica “la creación de tribunales ad hoc o ad personam, con atribución a los mismo de competencia para enjuiciar

163

B) Instrumentos jurídicos utilizados para la creación de tribunales internacionales a) Introducción Si prestamos atención a la los antecedentes históricos que acabaron propiciando que naciera la CPI podemos destacar

que

se

han

utilizado

básicamente

dos

mecanismos para la creación de tribunales penales internacionales. Por un lado, se hecho uso del mecanismo del tratado internacional y por el otro, se han adoptado por decisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. La CPI como vamos a poner de manifiesto más adelante, nace fruto de la firma y ratificación de un tratado internacional. Hay que señalar que el tribunal que se constituyó tras el fin de la segunda guerra mundial para el enjuiciamiento de los crímenes de guerra y contra la humanidad en Núremberg, también nació fruto de un tratado. Sin embargo, las diferencias son evidentes. A ellas vamos a prestar atención a continuación. No obstante, para seguir un orden lógico, en primer lugar nos referiremos al caso del Tribunal de Núremberg y posteriormente, a la CPI. Después analizaremos los

una ocaso o a una persona, a pesar de que tal competencia ya correspondía a algún tribunal en virtud de un régimen preestablecido”.

164

supuestos en que el tribunal penal internacional se ha constituido a través de otro mecanismo. Nos referimos a los

casos

de

creación

de

tribunales

penales

internacionales en virtud de decisión adoptada por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas al amparo del capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas. b) Creación en virtud de un tratado a)Tribunal penal militar internacional de Núremberg El primer supuesto al que nos queremos referir es el caso del Tribunal penal internacional creado tras el fin de la segunda guerra mundial, en Núremberg. El 8 de agosto de 1945, las potencias vencedoras firmaron el Acuerdo para el enjuiciamiento de los criminales de guerra alemanes, de igual modo que definieron los delitos que serían competencia de dicho tribunal: crímenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad126. Así, el artículo 1del Estatuto del Tribunal disponía que “de conformidad con el Acuerdo firmado el día 8 de agosto de 1945 por el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas se creará un 126

Véase al respecto, URIOS MOLINER, S., “Antecedentes históricos contexto de la creación de la CPI”, La Corte Penal Internacional (un estudio interdisciplinar), et. al., (GÓMER COLOMER, J. L.; GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; CARDONA LLORÉNS, J., coords.). Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 33.

165

Tribunal Militar Internacional (de aquí en adelante “el Tribunal”) para, aplicando los principios de justicia e inmediación, enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra del Eje Europeo”. El Tribunal estuvo integrado por cuatro jueces, designados por cada uno de los países vencedores (art. 2 del Estatuto). Por su parte, en el artículo 6 se concretó cuál era la competencia de dicho Tribunal: enjuiciamiento de crímenes de guerra127, contra la paz128 y la humanidad129. Si bien es cierto que se trató de la primera experiencia de un tribunal penal internacional, y se hizo en virtud de Acuerdo internacional, y sin duda, supuso un paso adelante, no puede dejar de estar exento de críticas. - En primer lugar, debe tenerse en cuenta que dicho Acuerdo internacional tuvo un ámbito subjetivo muy limitado.

Solamente

participaron

las

potencias

vencedoras y fue una imposición de éstas al Estado vencido. Se trataba, en este caso, de un tribunal militar.

127

Dichos crímenes se definían así: “A saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación con la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastación no justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes”. 128 Definidos de la siguiente manera: “A saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados”. 129 Definidos de la siguiente manera: “A saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron”.

166

Es importante que destaquemos esta nota, en la medida en que el Acuerdo o tratado de creación de la CPI tuvo un mayor consenso internacional, marcando claramente las diferencias con el de creación del Tribunal penal internacional de Núremberg. - En segundo lugar, no hay que dejar pasar por alto que nos encontramos ante un tribunal creado ex post facto, por las potencias vencedoras para juzgar a la vencida. Las garantías de predeterminación y de independencia del tribunal no resultaron debidamente garantizadas. Fue un tribunal de vencedores, para juzgar actos de los vencidos, sin que entrara en el ámbito de competencia del mismo, las

violaciones

o

crímenes

cometidos

por

los

vencedores130. - Por otro lado, en tercer lugar, tampoco garantizó adecuadamente el respeto al principio de legalidad penal, en la medida, por ejemplo, procedió a tipificar unas conductas delictivas, como los crímenes contra la humanidad, para que el tribunal pudiera condenar por dichas conductas131. - Esta experiencia fue tomada como referente para constituir el Tribunal Militar Internacional de Tokio en

130 131

Véase, URIOS MOLINER, S., op. cit., pág. 35. Ibídem, pág. 34.

167

1946. No obstante, en vez de crearse mediante tratado internacional como el de Núremberg, se creó por orden ejecutiva del general MacArthur de los Estados Unidos de Norteamérica (EEUU)132. Juzgó sobre los mismos crímenes que el tribunal de Núremberg, si bien, su composición fue más amplia. En concreto, estuvo integrado por “jueces nacionales de los once Estados que habían sufrido la agresión japonesa133”. b) La CPI Entre el 15 de junio y el 17 de julio de 1998, tuvo lugar en la ciudad Roma, una conferencia diplomática de plenipotenciarios de Naciones Unidas, en la que se discutió sobre la instauración de un Tribunal permanente internacional, llamado a juzgar los crímenes más graves de trascendencia internacional134. El Proyecto de Estatuto para la CPI finalmente fue sometido a votación secreta el día 17 de julio135. Se aprobó por un total de 120 votos a favor, 21 abstenciones y 7 votos en contra. Si

132

Véase sobre estas consideraciones, Ibídem, pág. 35. Ibídem, pág. 35. 134 Sobre los trabajos relativos a la Conferencia de Roma que condujo a la aprobación del Estatuto de la Corte, Ibídem págs. 54-59. 133

Las discusiones y los trabajos realizados fueron duros y en ocasiones, con bastantes desencuentros. Al respecto, debe tenerse presente que a dicha conferencia asistieron un total de 160 Estados, 20 organizaciones internacionales, 14 agencias especializadas de Naciones Unidas, y alrededor de 200 organizaciones no gubernamentales. Véase sobre estas cuestiones, Ibídem, pág. 54. 135

Ibídem pág. 58, pone de manifiesto que si bien la idea inicial es que fuera aprobado por consenso, la presión de los EEUU llevó a que fuera sometido a votación.

168

atendemos al resultado final, desde un punto de vista cuantitativo, puede decirse que el resultado de la votación fue realmente un éxito. En concreto, 120 votos a favor, frente a 7 en contra, lo evidencian. Sin embargo, no puede pasarse por alto un dato cualitativo de relieve. La votación fue secreta, sin embargo, los representantes de EEUU, China o Israel, desvelaron que habían votado en contra. Este dato es importante desde un punto de vista cualitativo, pues no debe olvidarse que tanto China como los EEUU son miembros permanentes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Es cierto, como vamos a poner de manifiesto, que la CPI es un órgano independiente de Naciones de Unidas. Sin embargo, no puede pasarse por alto las estrechas relaciones que hay entre la CPI y Naciones Unidas, sobre todo, con el Consejo de Seguridad. Con todo, la aprobación del ECPI implicó un paso adelante en la historia de la humanidad. Ahora bien, para que entrara en vigor, era precisa la ratificación de al menos, 60 Estados. Así ocurrió el 1 de julio de 2002, fecha que determina, con carácter general, la competencia temporal de la CPI tal y como se regula en el artículo 11 ECPI136. .

136

En este sentido, el art. 11.1 ECPI dispone que “la Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto”. El apartado 2 dispone que “si un Estado se hace Parte en el Presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte podrá ejercer sus competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12”.

169

En el preámbulo del ECPI se recogen las líneas generales que caracterizan al ECPI, las cuales vamos a proceder a ordenar. Por un lado, en primer lugar, se destaca que los graves crímenes y atrocidades que se han cometido en la historia de la humanidad y que pueden volver a repetirse en un futuro, son una clara amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad137. En segundo lugar, se indica que se aspira a que dichos crímenes no queden sin castigo y por lo tanto, debe evitarse la impunidad de sus autores138. En tercer lugar, se indica que el mecanismo por el que se opta es el de establecer una CPI, permanente e independiente. La forma de resolución de los problemas debe ser mediante el

137

Así se pone de manifiesto en los párrs. 1, 2 y 3 del preámbulo, al afirmar que “conscientes de que todos los pueblos están unidos por estrechos lazos y sus culturas configuran un patrimonio común y observando con preocupación que este delicado mosaico puede romperse en cualquier momento, Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad, Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad (…)”. Estas previsiones se completan con lo previsto en el párr. 11 en el que se afirma que “decididos a garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta en práctica de forma duradera”.

138

En este sentido, en los párrs. 4 y 5 del preámbulo se afirma que “afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia, Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes (…)”.

170

recurso a la heterocomposición, huyéndose de las formas de autotutela entre los Estados139. Y en cuarto lugar, se pone de manifiesto el carácter complementario de la jurisdicción de la CPI con las jurisdicciones nacionales en la persecución de estos crímenes. En este sentido, y por su interés, reproducimos el contenido del párr. 6 del preámbulo en el que se afirma que “es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”. Y en el párr. 10 se refuerza esta nota de complementariedad al afirmase que “la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales”. c) Creación en virtud de resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas Este mecanismo fue utilizado en dos casos particulares. En concreto, para la creación de los Tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda140, con anterioridad al nacimiento de la 139

Claramente estas ideas se desprenden de los párrs. 7, 8 y 9 del preámbulo, en donde se afirma que “reafirmando los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, que los Estados se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas, Destacando, en este contexto, que nada de lo dispuesto en el presente Estatuto deberá entenderse en el sentido de que autorice a un Estado Parte a intervenir en una situación de conflicto armado o en los asuntos internos de otro Estado, Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de las generaciones presentes y futuras, a establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto (…)”.

140

Véase, QUEL LÓPEZ, F.J., “Los efectos de la creación del Tribunal Internacional Penal para la antigua Yugoslavia en el orden interno español”. Revista Española de Derecho Internacional 1994, págs. 61-98.

171

CPI. En concreto, las guerras entre las antiguas repúblicas de Yugoslavia y los crímenes internacionales cometidos, así como los que tuvieron lugar en Ruanda, llevaron a Naciones Unidas a actuar con el fin de que los crímenes cometidos no quedaran impunes. El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, al amparo del capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, decidió la creación de un tribunal ad hoc para el enjuiciamiento de los crímenes y graves violaciones de Derecho internacional humanitario cometidos en el territorio de la antigua Yugoslavia. La misma decisión se toma, un año después, en relación con los crímenes cometidos en Ruanda141. El primero de los tribunales tuvo su sede en La Haya; el segundo, en Arusha, Tanzania. Creemos que pueden destacarse algunas cuestiones de interés sobre los mismos. o En primer lugar, nos volvemos a encontrar con tribunales ad hoc, creados para juzgar determinados hechos. Por otro lado, es importante subrayar el mecanismo en virtud del cual se crearon: decisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Es cierto que se barajaron otras dos opciones, tal y como pone de manifiesto la doctrina142. 141

URIOS MOLINER, S., op. cit., págs. 44-51. Ibídem, págs. 46-47, el mecanismo del tratado internacional se descartó porque hubiera dilatado mucho en el tiempo la constitución de dichos tribunales, y por otro lado, porque requiere el consentimiento de los Estados para que les vinculara. La opción de que se hubieran constituido por resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas también presentaba dificultades. Sobre todo, se puso de manifiesto el carácter de recomendación de sus resoluciones, sin que tengan carácter obligatorio (Ibídem, pág. 47).

142

172

Sin embargo, se consideró más efectiva la que finalmente se adoptó. o En tercer lugar, a diferencia de los tribunales de Núremberg y Tokio, los tribunales penales que ahora analizamos no eran militares. o Por otro lado, en cuarto lugar, en cuanto al delito de genocidio, no debemos olvidar que éste ya había sido regulado y previsto en la Convención de 1948. Por lo tanto, en este caso, se garantizaba la tipificación previa del delito.

IV. PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN DE LA CPI

A) Introducción Una vez que hemos sentado las bases sobre las cuales se asienta desde un punto de vista organizativo la CPI, queremos hacer referencia brevemente a los principios sobre la base de los cuales se estructura su actuación. Para ello, en primer lugar, vamos a proceder a determinar la extensión y límites de la Jurisdicción de la CPI desde un punto de vista objetivo, así como su carácter complementario de la competencia de las Jurisdicciones nacionales. Ello nos va a permitir establecer los casos en que la eficacia de cosa juzgada de las sentencias nacionales pueda quebrarse por decisión de la CPI. Posteriormente, analizaremos la existencia de la tensión correspondiente entre los principios de necesidad y oportunidad en la persecución de los crímenes competencia de la Corte. 173

B) Competencia a) Desde un punto de vista objetivo Con carácter general, dicha competencia se concreta en el artículo 5 ECPI143. Así, el apartado 1 dispone que la competencia de la Corte se limite a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión. En la elaboración del ECPI se discutió sobre cuáles debían ser los delitos que se encomendaran a la CPI. Se barajó la posibilidad de incluir en su ámbito competencial, delitos de terrorismo,

narcotráfico,

o

delitos

cometidos

contra

funcionarios de Naciones Unidas. Estas propuestas no prosperaron144. Finalmente se incluyen los delitos de genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y agresión.

143

Sobre la competencia de la CPI, RODRÍGUEZ CEDEÑO, V.; GUERRERO PENICHE, J. N.; “Contribución al estudio de la competencia de la Corte Penal Internacional y su ejercicio”, Derecho Penal y Criminología, núm. 69, vol. 21, 2000, págs. 77-114. 144 Ibídem, pág. 92, afirman que “durante las negociaciones todos los Estados apoyaron la inclusión del crimen de genocidio, una gran mayoría apoyó la inclusión de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad y una mayoría, el crimen de agresión. Otros Estados, en forma minoritaria, plantearon sin éxito la inclusión de crímenes como el narcotráfico, el terrorismo e incluso los perpetrados contra el personal de Naciones Unidas y el personal asociado”.

174

b) Carácter complementario Sin lugar a dudas, ésta es una de las cuestiones más relevantes referentes a la CPI. En el preámbulo claramente se indica que cada Estado tiene el deber de ejercer su jurisdicción contra los responsables de crímenes internacionales (párr. 6). La CPI será “complementaria de las jurisdicciones penales nacionales” (párr. 10). La doctrina señala que la CPI tiene una jurisdicción subordinada o subsidiaria a las jurisdicciones nacionales145. Más en concreto, la jurisdicción de la Corte, junto con las nacionales, es concurrente, complementaria, o en definitiva, compartida146. Si atendemos al articulado, dicho carácter ya se prevé en el artículo 1 ECPI. En él se afirma que la Corte “tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales”. El artículo 17 ECPI regula este aspecto como cuestión de admisibilidad, determinante de la jurisdicción de la Corte. Al respecto, puede decirse que la Corte es competente cuando el 145

Véase sobre estas posturas, OLÁSOLO ALONSO, H.; “El principio de complementariedad y las estrategias de actuación de la Corte Penal Internacional en la fase de examen preliminar: ¿por qué la Corte Penal Internacional mantiene su examen preliminar, pero no abre una investigación, sobre la situación en Colombia?”. Revista electrónica de estudios internacionales 2012, núm. 24, pág. 5. 146 Ibidem pág. 5, afirma que “el principio de complementariedad (que no de subsidiaridad como algunos autores lo han descrito), desarrollado por los arts. 1, 17, 18, 19 y 20 ER, tiene como fundamento un sistema de jurisdicción compartida entre la CPI y las jurisdicciones nacionales”. Para un examen de la concurrencia de competencias entre la Corte Penal Internacional y las jurisdicciones nacionales, JIMÉNEZ FORTEA, J., “Hacia una jurisdicción internacional (I)”. Revista Internauta de Práctica Jurídica 1999, núm. 1; CUERDA RIEZU, A.; RUÍZ COLOMÉ, Mª.A., “Observaciones sobre el Estatuto del Tribunal Penal Internacional”. Diario La Ley 1 febrero 1999, págs. 2-3; ARCOS VARGAS, M., La imprescindible cooperación de los Estados con la Corte Penal Internacional, “La criminalización de la barbarie: la Corte Penal Internacional” (VV.AA). Madrid 2000, págs. 435-454.

175

Estado donde se han cometido esos crímenes, o el Estado de donde es originario su autor, no puede o no quiere proceder a su investigación o enjuiciamiento147. El carácter complementario, además de constatarse en el artículo citado, puede apreciarse en los artículos 18, 19 y 20 ECPI. En el último de los citados, se aprecia claramente dicho aspecto. En concreto, dicho artículo regula los aspectos relativos a cosa juzgada en relación con los delitos competencia de la CPI. Pues bien, el párr. 3 dispone que “la Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8”. Sin embargo, dicho artículo contempla dos excepciones que permiten que la CPI pueda quebrar el valor de cosa juzgada de una sentencia dictada por un tribunal nacional. En concreto: a) En primer lugar, cuando la sentencia dictada por un tribunal nacional obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte (art. 20.3 a) ECPI). b) Cuando no se hubiere instruido la causa de forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho

147

En el primer caso, es decir, cuando el Estado no puede proceder a investigar o enjuiciar esos crímenes, debe tenerse presente el art. 17.3 ECPI. En dicho párrafo se afirma que “a fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, la Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio”. Para el segundo caso, es decir, para determinar si el Estado tiene o no disposición para actuar en un asunto determinado, el párr. 2 del citado artículo, ofrece diferentes criterios.

176

internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia (art. 20.3 b) ECPI). Sin lugar a dudas, esta disposición evidencia el carácter complementario de la jurisdicción de la CPI. No hay una subordinación absoluta a lo que hagan las jurisdicciones nacionales. Y como hemos puesto de manifiesto, la concurrencia competencial se aprecia, hasta el punto de poder hacer quebrar el efecto de cosa juzgada de una sentencia. C) Legalidad, necesidad y oportunidad criminal a) Tipificación delictiva Una vez realizadas las anteriores consideraciones, queremos añadir otras relacionadas con la vigencia de los principios de legalidad y necesidad148. La mayoría de los delitos competencia de la Corte, quedaron perfilados y tipificados en la redacción originaria del ECPI: delito de genocidio (art. 6 ECPI); crímenes de lesa humanidad (art. 7 ECPI) y crímenes de guerra (art. 8 ECPI). Sin embargo, el crimen de agresión quedó inicialmente sin tipificar. La concreción de este crimen tuvo lugar en la primera conferencia 148

En general sobre estos principios, GARCÍA RAMÍREZ, S., Principios del proceso penal: legalidad y oportunidad. “La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica: en homenaje a Claus Roxin (ONTIVEROS ALONSO, M.; PELÁEZ, M.; ROXIN, C.), 2003, págs. 541-569.

177

de revisión del ECPI, celebrada en la Kampala, Uganda, el 11 de junio de 2010149. Al quedar tipificados los delitos competencia de la Corte, se garantiza el principio de legalidad penal. Así se subraya claramente en el artículo 22.1 ECPI en el que se dispone que “nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de competencia de la Corte”. En esta misma línea, el apartado 2 añade que “la definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía”. Obviamente, se está prohibiendo el uso de analogía en la determinación de la responsabilidad penal. Ahora bien, compartimos las posiciones doctrinales que critican que en materia de penalidad no se hayan garantizado plenamente las exigencias de predeterminación y legalidad. Al respecto, es cierto que el artículo 23 ECPI dispone que “quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto”. Por otro lado, también es cierto que el artículo 77 ECPI concreta las penas que se pueden imponer. Pero sin embargo, nótese que la concreción no se hacer para cada una de las conductas delictivas, sino en general.

Esta

situación,

obviamente

puede

generar

desigualdades y vulneración del principio de seguridad jurídica.

149

Sobre la competencia de la CPI para este delito, DÍAZ SOTO, J. M., “Una aproximación al crimen internacional de agresión”, Derecho Penal y Criminología, núm. 99, vol. 35, págs. 11-60.

178

b) Oportunidad criminal Desde nuestro punto de vista, el principio de oportunidad asoma en la regulación internacional relacionada con la CPI en algunos momentos que exponemos a continuación. Es preciso que tengamos presente el artículo 53 ECPI. De acuerdo con lo regulado, el principio de oportunidad puede exteriorizarse en dos momentos procesales diferenciados. Por un lado, al decidir sobre el inicio de la investigación. Por otro lado, cuando se decide sobre el inicio del enjuiciamiento o apertura de juicio oral. Respecto del primero de los momentos señalados, el apartado 1, letra c) dispone que “el Fiscal, después de evaluar la información de que disponga, iniciará una investigación a menos que determine que no existe fundamento razonable para proceder a ella con arreglo al presente Estatuto. Al decidir si ha de iniciar una investigación, el Fiscal tendrá en cuenta que: (…) Existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia”. En el último párrafo del apartado 1 se dispone que si el Fiscal “determinare que no hay fundamento razonable para proceder a la investigación y la determinación se basare únicamente en el apartado c), lo comunicará a la Sala de Cuestiones Preliminares”. En relación con el inicio del enjuiciamiento, el apartado 2, letra c) permite que no se lleve a cabo el mismo cuando “el enjuiciamiento no redundaría en interés de la justicia, teniendo en cuenta todas las circunstancias, entre ellas la gravedad del crimen, los intereses de las víctimas y la edad o enfermedad del presunto autor y su participación en el presunto crimen150”. 150

Es preciso tener presente que el requisito de la gravedad aparece contemplado en el preámbulo y en diferentes preceptos del ECPI. El artículo 5.1 ECPI, de igual modo que el artículo 1, y los párrs. 3, 4 y 9, subrayan el carácter de la gravedad para determinar la competencia de la Corte. La primera cuestión o

179

También en este caso debe comunicar a la Sala de Cuestiones Preliminares la decisión de no sostener la acusación con base al criterio de oportunidad. En este sentido, el artículo 53.2 c) in fine dispone que “notificará su conclusión motivada a la Sala de Cuestiones Preliminares y al Estado que haya remitido el asunto de conformidad con el artículo 14 o al Consejo de Seguridad si se trata de un caso previsto en el párrafo b) del artículo 13”. Remitida la decisión de la Fiscalía de no proceder a investigar o acusar por razones de oportunidad, el artículo 53 ECPI pone de manifiesto que la Sala de Cuestiones Preliminares puede revisar la decisión de la Fiscalía en los siguientes casos: 1º. A petición del Estado que haya remitido un asunto de trascendencia penal a la Corte (art. 53.3 a) y b) en relación con los arts. 13 a) y 14 ECPI). 2º. A petición del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, en el caso en que haya sido éste el que haya remitido la comunicación de los hechos presuntamente criminales (art. 533 a) y b) en relación con el art. 13 b) ECPI). 3º) De oficio por la propia Sala de Cuestiones Preliminares. En concreto, el art. 53.3 b) ECPI dispone que “la Sala de Cuestiones Preliminares podrá, de oficio, revisar una decisión del Fiscal de

duda que puede surgir es la de si basta que se cometa un crimen de los mencionados en el artículo 5, para que pueda entenderse que es un crimen grave y por lo tanto, la Corte sea competente. No obstante, hay que tener presente que la gravedad, además de utilizarse para calificar los delitos en los artículos indicados, es utilizada como un criterio determinante de la admisibilidad de la causa ex artículo 17 ECPI. Por lo tanto, no basta con que se conozca un delito de los mencionados, sino que además el asunto debe ser “de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte” (art. 17.1 d) ECPI150. Existe, por lo tanto, una valoración de la gravedad para poder decidir si se procede o no criminalmente en el ámbito internacional.

180

no proceder a la investigación si dicha decisión se basare únicamente en el párrafo 1 c) o el párrafo 2 c)”. En los tres casos señalados, la decisión dela Fiscalía de archivo o de no abrir juico oral solamente surtirá efectos si la Sala la confirmara (art. 53.3 b) in fine ECPI).

181

V. CONCLUSIONES - La vigencia del principio de unidad de jurisdicción consagrado constitucional no impide que el Estado, previa celebración de un tratado internacional, pueda atribuir Jurisdicción a la CPI. - Este órgano jurisdiccional garantiza plenamente las exigencias derivadas de la vigencia del principio del juez legal. Se trata de un órgano permanente que preexiste a los asuntos que va a juzgar. - La competencia de la CPI es complementaria de las Jurisdicciones nacionales. Por esta razón, es posible que se pueda quebrar el efecto de cosa juzgada de las sentencias dictadas en el ámbito interno cuando no se haya cumplido con los parámetros internacionales de enjuiciamiento criminal. - La competencia objetiva de la CPI queda limitada a los delitos enumerados en el artículo 5 ECP. - El ECPI permite que la Fiscalía pueda decidir el inicio de la investigación o solicitar la apertura de juicio oral con base al principio de oportunidad. No obstante, esas decisiones siempre están sometidas a control jurisdiccional por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares.

182

BUENAS PRÁCTICAS NECESARIAS EN EL PROCESO PENAL PERUANO JUAN CARLOS PAREDES BARDALES151

Los países más avanzados y modernos en las políticas de Estado propias del servicio de justicia, se orientan a lograr procesos legales eficientes, lo que se traduce en la necesidad y la obligación de adoptar un conjunto de acciones, procedimientos y competencias oficiosas con el propósito que los actores del proceso puedan brindar la información de calidad célere y concreta que les permita a los jueces resolver las causas sometidas a su conocimiento, respetando el equilibrio entre eficacia y garantías, más aún cuando se trata del proceso penal en el que los bienes jurídicos y los derechos más sensibles de las partes se encuentran afectados y/o en riesgo.

En nuestra condición de docentes formadores de la Unidad del Equipo Técnico de Implementación del Código Procesal Penal (UETI-CPP), instaurada el año 2015, con la brillante iniciativa de quien fuera miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Doctor Bonifacio Meneses Gonzales, - Unidad que viene siendo repotenciada en la actualidad gracias al Doctor Gustavo Álvarez Trujillo, Consejero del Poder Judicial, - y en el marco de las pasantías realizadas a países como Chile, Corea del Sur, Costa Rica, Ecuador y Puerto Rico, optamos por compartir una serie de buenas prácticas en aras de lograr procesos penales eficientes en San Martín.

151

Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de San Martín, Presidente de la Sala Penal de Apelaciones de Moyobamba, Abogado por la UNMSM, Magister por la UIGV en Administración de Justicia, con estudios concluidos de maestría en derecho penal y doctorado en derecho, docente de la AMAG, formador de la UETI del Poder Judicial, con estudios de alta especialización en Chile, Ecuador, Corea del Sur, Costa Rica y Puerto Rico, sobre procesos legales eficientes.

183

En ese orden, pusimos en conocimiento de los jueces penales de las diferentes instancias de nuestra Corte Superior de Justicia en esta materia, y a la UETI-CPP propuestas para introducir buenas prácticas en temas como:

1) El lenguaje democrático: ¿Por qué el lenguaje debe ser sencillo? El lenguaje de los jueces a través de las resoluciones judiciales, sean escritas u oralizadas, debe caracterizarse por su claridad, sencillez, orden y precisión, y sobre los puntos controvertidos, porque así la decisión judicial será entendida de una manera fácil por los destinatarios que normalmente no son abogados, salvo que se trate de un tema eminentemente técnico jurídico. Esta nueva política de trabajo, contribuirá a lograr una mejor comunicación entre los jueces, los actores del proceso, y la sociedad en general, disminuyendo sustancialmente la crítica de la prensa y la ciudadanía que podrá comprender de modo básico los pronunciamientos judiciales.

Esta exigencia del lenguaje democrático se extiende a todas las partes no sólo en la presentación de documentos, tales como escritos, solicitudes, requerimientos, acusaciones, informes, alegatos, recursos, oficios y otros, sino lo que es más importante comprende al lenguaje hablado a utilizarse en toda clase de audiencias, sea sobre incidentes o juicio oral, o en cualquier otra diligencia, de tal manera que todo ello, contribuya a una fácil comunicación en el desarrollo del proceso con tiempos y plazos razonables, como un claro ejemplo de ese lenguaje tenemos incluso, películas clásicas como: “Matar a un ruiseñor”, “El caso Paradise”, “Los miserables”, etc.

Nosotros consideramos modestamente, que el lenguaje técnico jurídico sólo debe utilizarse en aquellos actos procesales o audiencias en las cuales la propia naturaleza de la cuestión controvertida lo requiera, o en aquellos espacios del foro académico de la enseñanza del derecho, o de la polémica jurídica, dado que en estos casos, el escenario estará compuesto por hombres y mujeres de derecho, porque como es fácil advertir la gran mayoría de los actos procesales o 184

audiencias no requieren este tipo de lenguaje sustancialmente, cuando a lo sumo llegan a un cierto tecno lenguaje que puede entendido por la mayor parte de las personas.

No compartimos respetuosamente, la posición de quienes afirman que con esta corriente del pensamiento en el servicio de justicia, o de esta práctica judicial, se producirá el fenómeno de la vulgarización del derecho, en tanto y en cuanto, el lenguaje claro, sencillo, ordenado y preciso no tiene porqué ser vulgar, muy por el contrario, en todas las disciplinas del conocimiento humano siempre habrá un lenguaje técnico, y otro coloquial, cuyo uso adecuado dependerá del destinatario del servicio, así por ejemplo, cuando un médico diagnostica una enfermedad, una cosa será la explicación científica, y otra será la información necesaria para el paciente.

2) La lectura previa de los expedientes: ¿Por qué el juez peruano no se contamina?

Antes de la entrada en vigencia progresiva del código procesal peruano hacia el año 2006, en la CSJ de Huaura, diferentes publicistas, docentes y conferencistas convinieron en señalar que el juez del nuevo modelo en el Perú, no debía leer el expediente sometido a su conocimiento antes de la audiencia, por cuanto anticiparse al conocimiento de los hechos sin haber escuchado a las partes le generaría un prejuzgamiento o adelantamiento de opinión, o lo que es peor, que el juez entraría contaminado al desarrollo de la audiencia, y en ese sentido, perdería imparcialidad judicial y afectaría el principio de la igualdad de las partes.

Hoy por hoy, podemos afirmar muy respetuosamente, que este aporte doctrinal carece de todo fundamento fáctico y jurídico, y probablemente haya sido la adopción de un criterio xenófilo propio de otros sistemas jurídicos, o la importación de un concepto foráneo de un modelo procesal incompatible, sin mayor correlato con la labor que 185

realiza el juez penal peruano dada su formación profesional, conforme a las exigencias de la Constitución y de la ley. Veamos cuidadosamente una serie de posibilidades mediante las cuales el juez que entra a la audiencia, sin leer el expediente, podría eventualmente aumentar su margen de error:

a) No tendría cómo asignar un tiempo certero y prudencial a las partes para el uso de la palabra, porque no conoce la sencillez o la complejidad de su causa, y consecuentemente, podría incurrir en error al conceder un plazo excesivo cuando se trata de una causa con una mínima cuestión controvertida, o en arbitrariedad, si no concede un tiempo razonable a los sujetos procesales.

b) No podría ejercer un control de la información de calidad dada por las partes en la audiencia, porque no tiene cómo contrastar dicha información oralizada con la que aparece en el expediente cuyo contenido desconoce, y por consiguiente, permanecería en la condición de juez pasivo frente aquellas alegaciones de las partes que no se ajustan a la verdad de los hechos, cuando como juez de garantías debe realizar el filtro necesario de la información de calidad que sustenta la verdad real o procesal propia de una audiencia eficiente de la naturaleza que fuere.

c) No podría usar su poder disciplinario o correctivo, en el mismo acto de la audiencia de su propósito, cuando las partes falten a la verdad, brinden información fáctica y/o jurídica errónea, realicen una defensa antitécnica, o incurran en un lenguaje retórico de puro derecho sin relación con los hechos materia de proceso, impidiendo que el juez justamente pueda formular las preguntas del caso, aclarar ciertos hechos expuestos por las partes, o algunos conceptos jurídicos, conminar a los sujetos procesales, sea a los abogados por falta a la ética profesional o a los señores fiscales por inconductas 186

funcionales, y todo porque desconoce su caso, generando audiencias engorrosas y tediosas que afectan la eficacia de los procedimientos, y ciertamente afectan el debido proceso y el proceso eficiente.

d) Asimismo, si se tratara de un juzgado colegiado, o una sala superior, el director de debates tendría que dar cuenta de su ponencia a sus colegas, sólo terminada la audiencia, y tras la lectura del expediente, y en ese orden, cuando pudo compartir lo propio inmediatamente terminada la audiencia, afectándose de modo directo los principios de celeridad, concentración, oralidad, entre otros, y peor aún, si es que el órgano jurisdiccional se reserva la facultad para resolver por escrito, mala práctica que por cierto le resta operatividad a las audiencias en el Perú.

En ese orden de cosas, quiero compartir con ustedes, que un día de junio del año 2011 en el auditorio de la Universidad Tecnológica del Perú, abarrotado de jueces penales de todas las instancias y de todas las cortes superiores de justicia del país, en una conferencia sobre la vigencia del nuevo código procesal penal, el Doctor César San Martín Castro, Juez de la Corte Suprema de Justicia de la República, señaló a modo de exclamación espontánea: “¿ Quién les ha dicho que el juez no puede leer su expediente antes de la audiencia?”, “Por favor señores, eso no está en la ley”, sin que ninguno de los presentes pudiera objetar o criticar esta posición.

En efecto, la prohibición de la lectura previa de los expedientes a la audiencia, no está recogida en la norma procesal ni en ninguna norma especial, constituye una mala práctica que no ofrece beneficio alguno en el Perú, le quita fluidez al desarrollo de los procedimientos, y puede aumentar el margen de error de los jueces a la hora de resolver, quienes ni siquiera podrán formular exhaustivamente alguna pregunta sobre el contenido del expediente porque en su momento no lo leyeron, sino sólo sobre lo actuado en la audiencia, por lo que conforme al método 187

de la ponderación, la lectura previa del expediente ofrece mejores garantías al juez.

En esa línea de pensamiento, no se advierte razonablemente, cuál sería el agravio para la sujetos procesales, porque lo que realmente importa es la información de calidad tras la audiencia que el juez pueda tener para mejor resolver, es por ello que hemos planteado estos ejemplos, entre muchísimos otros que podrían citarse, que forman parte de la casuística cotidiana de los jueces en el Perú, a fin de enseñar de manera clara que la lectura del expediente, cuando menos en cuanto a la información relevante, tiene todo de bueno y nada de malo, porque finalmente de lo que se trata es que el juez conozca su caso como ha quedado demostrado.

Por lo demás, constituye un axioma, que entre dos males, el derecho siempre elige el mal menor, y esto guarda relación con el método de la ponderación respecto de qué es mejor: i) que el juez entre a su audiencia sin conocer su caso, y pueda afrontar con desconocimiento y pasividad audiencias con muchísimas situaciones como las descritas, y asumir eventualmente las consecuencias de resultados nefastos para el valor de la justicia, o ii) que el juez entre a su audiencia tras leer el expediente y conocer su caso a fin de mejor controlar la duración de la audiencia, la información de calidad, la actuación de las partes y el sentido de su decisión.

Aquí quiero compartir con ustedes, que incluso algunos distinguidos invitados como expositores antes de la entrada en vigencia de la norma procesal nos dijeron que, el juez no sólo no debe leer el expediente antes de la audiencia, sino que sólo debe resolver con lo actuado en ella, en base a los principios de oralidad, contradicción, inmediación, publicidad, lo cual en nuestro concepto es inaceptable, y expone al juez a cometer el delito de prevaricato, sino imaginemos nomás, un caso sobre beneficio penitenciario donde el abogado dice que su patrocinado no tiene antecedentes penales, y el fiscal no lo contradijera, como alguna vez ha ocurrido. 188

En efecto, una hipotética resolución oralizada al término de la audiencia en este supuesto que sólo recogiera la información ofrecida por las partes verbalmente, podría significar que el juez asuma como cierto todo lo dicho por el abogado del imputado, y en consecuencia, pueda invocar un hecho falso como fundamento de su decisión, acto que sería suficiente para ser denunciado penalmente por el delito de prevaricato, y una mala práctica incompatible con un servicio de justicia eficiente y eficaz, habida cuenta que sobrevendrán además, procesos disciplinarios, habeas corpus, cuestionamientos en la ratificación judicial, entre otros males.

Así las cosas, debe advertirse que los tiempos actuales exigen eficiencia y celeridad en la información, y a menudo encontramos frases en el mundo moderno del trabajo que resaltan la necesidad del conocimiento previo por parte de los responsables para la toma de decisiones, en el ámbito de los bancos se dice “conoce a tu cliente”, en el de los médicos “conoce a tu paciente”, en el de los entrenadores de fútbol “conoce a tus jugadores”, por lo que respecto de los jueces convendría decir “conoce tu caso”, teniendo en consideración que el presupuesto más importante para que el juez emita una decisión justa es la calidad de la información.

En el Perú, independientemente que no exista norma alguna que prohiba al juez la lectura o revisión previa del expediente, tampoco resulta válida la crítica en términos que una práctica de esa naturaleza pueda ser motivo de prejuzgamiento o contaminación, porque como se sabe los jueces peruanos primero son profesionales abogados, con estudios de maestría, doctorado, y de alta especialización, a diferencia de lo que ocurre con los jueces escabinos o los jurados ciudadanos de otras latitudes del mundo, quienes podrían ser más influenciables por temas subjetivos, emocionales, por presión mediática, o de cierto poder económico o político.

189

En conclusión, a estas alturas de la aplicación del código procesal penal, resulta inobjetable que la lectura o revisión previa de los expedientes a la realización de las audiencias, sea que se trate sobre juicios orales o sobre incidentes, permite al juez reducir sensiblemente el margen de error, que pueda derivarse por desconocimiento de la causa, por información errónea o dolosa que puedan ofrecer las partes, o incluso por temas técnicos que deben ser de absoluto dominio del juez para una audiencia eficiente, por lo que queda así descartada cualquier contingencia de prejuzgamiento o de contaminación por parte del juez técnico peruano.

Finalmente, lo que de ninguna manera puede hacer un juez es llevar a la audiencia un proyecto de resolución que demuestre un acto de prejuzgamiento, o de estar contaminado para resolver, prescindiendo de un análisis serio, profesional, objetivo, independiente e imparcial conforme a los mandatos contenidos en la Constitución Política y las leyes, sin embargo, con el propósito de darle eficiencia y celeridad a la audiencia el juez competente puede contar con un ayuda memoria o con una relación de preguntas a las partes para el esclarecimiento adecuado de los hechos con directa incidencia en la declaración del derecho que corresponda.

3) La duración de las audiencias: ¿tiempo razonable asignado por el juez?

Si el juez leyó o revisó su expediente, evidentemente estará en mejores de condiciones de saber una serie de aspectos para obtener una audiencia eficiente que procure la información de calidad que sustente una resolución eficaz, aserto que le representa al juez y a las partes una serie de beneficios en la medida que el procedimiento a seguir será bastante más operativo sin conculcar derecho, o principio alguno, cumpliendo de modo óptimo su papel de juez de garantías, porque tendrá el dominio de su caso y una actuación más dinámica, en función de factores como: 190

a) Cuánto durará la audiencia aproximadamente, a partir de la facilidad o complejidad del caso, tema no menos importante porque permite un mejor manejo del tiempo y la elaboración de la agenda del juez, asociada a buenas prácticas propias de sistemas procesales avanzados.

b) Cuánto tiempo debe asignar con equidad a los sujetos procesales en la audiencia, donde resulta importante tener en cuenta que es necesario exhortar sobre todo a los fiscales que cumplan con los principios de objetividad y exhaustividad, y a los abogados los principios de veracidad, honestidad, probidad y colaboración con la justicia, conforme al artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

c) Tendrá la certeza, o la alta probabilidad de saber, si emitirá una resolución oralizada, o si por la complejidad de la causa, la falta de información sobre el caso en concreto, o la verificación de lo alegado por las partes, se reservará la decisión para expedirla por escrito, aunque aquí es de resaltar que nada impediría la emisión de una resolución oralizada suspendiendo la audiencia por tiempo razonable, sea minutos, horas, o incluso días, siempre que se de en el plazo de ley.

Asimismo, el Juez no perderá la facultad de poder optar en el curso de la audiencia por otras ventajas, tales como:

d) No suspender la audiencia si el incidente es de fácil resolución, incluso en casos como éstos si se trata de un juzgado colegiado, o de una sala superior, el lenguaje factual entre los colegas puede posibilitar razonablemente esta alternativa.

e) Suspender la audiencia por sólo unos minutos, para el análisis de cargo del juez, o la deliberación por parte del órgano 191

colegiado que corresponda, y la elaboración tentativa de la resolución oralizada, lo que supone que el órgano jurisdiccional respectivo al contar con una mejor información de calidad previa y durante la audiencia simplificará su análisis, o tratándose de un colegiado, el director de debates podrá dar cuenta de su caso con un mayor dominio y certeza a fin de convencer a sus pares sobre el voto que asume y emitir la resolución atinente.

f) Controlar el desarrollo de la audiencia, centrando el debate sobre la materia controvertida, asociada directamente a la información de calidad que deben brindar las partes conforme a sus competencias, porque suele ocurrir en un alto porcentaje de casos, que se incurre de un lado, en una serie de manías como la argumentación repetitiva proferida por las partes, e incluso en mecánicas impertinentes en la actuación de los jueces que no guardan ningún correlato con el desarrollo de una audiencia dinámica y eficiente.

Demás está decir, que el uso adecuado del tiempo es un factor muy importante para reducir la sobrecarga procesal, generar las buenas prácticas en los sujetos procesales de dar información de calidad de manera ágil y concreta, inducir a las partes que vengan totalmente preparadas para acabar la audiencia en cuanto fuere posible en un solo acto, sea sobre juicios orales o incidentes, salvo claro está, los casos complejos, difíciles o megaprocesos, y así evitar la crítica de la ineficiencia en el Poder Judicial por la demora en la resolución de los casos, que juntamente con la corrupción, son los dos cuestionamientos más severos al Poder Judicial.

Como consecuencia de todo lo expuesto hasta aquí, el juez de la causa estará en mejores condiciones de dirigir el desarrollo de la audiencia, advertir cualquier incidente que pueda sobrevenir incluso de manera razonable o imprevista, controlar el tiempo que insumen las partes de acuerdo a sus competencias con las réplicas y dúplicas, toda vez que 192

un juez que desconoce el expediente materia de su audiencia incurrirá en tiempo ineficiente, dejando constancia de nuestra preocupación por muchas audiencias que se propalan incluso a través del canal Justicia TV, que pueden generar por imitación una práctica judicial masiva a nivel nacional.

En ese sentido, convendría que el Juez siempre asigne a las partes un tiempo prudencial determinado al inicio de la audiencia, dependiendo de la complejidad o de la facilidad de la causa, partiendo de los hechos concretos, neutralizando la mala práctica de los señores abogados de argumentar frecuentemente sobre cuestiones de puro derecho como si el derecho estuviera sometido a prueba, salvo que ello fuere necesario, o recurrir a un lenguaje meramente retórico de conceptos grandilocuentes sin relación con el asunto sometido a conocimiento, o lo que es peor tratar de sorprender al juez faltando manifiestamente a la verdad.

Como se sabe, el artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que son deberes del abogado defensor patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe, en consonancia con el artículo 292 de la propia norma que precisa que los magistrados sancionan a los abogados que formulen pedidos maliciosos, o manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan sus deberes profesionales conforme al Código de Ética del Abogado, mandatos que debe cumplir el juez a fin de promover procesos penales eficientes.

4) La oralización de los autos: ¿juez técnico y orador?

En este mundo globalizado que exige cada vez más eficiencia y celeridad en la prestación de servicios, la justicia como política pública no ha estado exenta de esta demanda de la sociedad y en el marco del nuevo modelo procesal penal y del sistema de audiencias, el instituto de la oralización de las resoluciones judiciales constituye 193

una solución válida, legítima y eficaz para resolver las controversias jurídicas en materia penal, por la simple constatación objetiva que el lenguaje hablado presenta una serie ventajas y beneficios respecto del lenguaje escrito y siendo ello así, es menester adoptar esta buena práctica que requiere la oratoria de los jueces.

Es válida, porque pese a que el artículo 139 inciso 5 de la norma constitucional señala como uno de los tantos principios y garantías de la función jurisdiccional, la motivación escrita de las resoluciones judiciales, el derecho procesal penal en el Perú no puede ir desfasado de la ciencia y la tecnología, de modo que si la audiencia puede constar en audio y/o video con las actas respectivas, y se ha cumplido con los derechos, principios y garantías de las partes, con todo lo expuesto por éstas el juez puede emitir su resolución oralizada conforme a la Casación 159-2011-Huaura, y al Acuerdo Plenario 6-2011 de las Salas Penales de la Corte Suprema.

Es legítima, porque la garantía de la publicidad está íntimamente relacionada con la garantía de la oralidad, y es en ese escenario de los actores del proceso penal, que los medios de prensa, la sociedad en general, y así también los respectivos órganos de control, y el propio Ministerio Público a nivel de la fiscalía de la nación, toman conocimiento directo o indirecto de la actuación de los jueces lo que redunda en una fiscalización natural del trabajo de éstos, ciertamente en el contexto de la delicada y compleja labor judicial que jamás merecerá el aplauso de todos en la medida que las partes siempre tienen un interés contrapuesto.

Es eficaz, en tanto y en cuanto el pronunciamiento judicial oralizado tiene el mismo valor que una resolución por escrito, y los mandatos judiciales se cumplen en sus propios términos, lo que presupone la exigencia para el juez de no descuidar o soslayar todos los extremos propios de una decisión, por ello sostenemos que en principio el juez debe conocer su caso antes de resolver de manera exhaustiva, debe tener la especialidad requerida o domino sobre la materia 194

controvertida reduciendo el margen de error y debe tener la virtud de un buen orador porque así la resolución con lenguaje hablado tendrá mayor claridad y convencimiento.

En efecto, para producir una resolución oralizada se requiere esencialmente que el juez tenga un perfecto dominio de su caso al finalizar la audiencia de su propósito, en los términos que hemos venido expresando precedentemente, porque al conocer los argumentos esgrimidos por las partes y el expediente sometido a su competencia estará en condiciones de fijar los fundamentos de hecho y de derecho que correspondan a la causa en una resolución con lenguaje hablado que reseñará con agilidad y precisión las partes expositiva, considerativa y resolutiva de la decisión.

Asimismo, es necesario que en nuestro modesto concepto, el juez tenga la especialidad penal y procesal penal, o cuando menos la experiencia o el conocimiento certero en la materia requerida, para abordar con solvencia u holgura la elaboración de la resolución en la medida que conocer bien su caso, es un presupuesto básico pero no suficiente para el pronunciamiento del juez, por cuanto siempre se hará necesario construir la resolución con suficiencia fáctica, pero también con suficiencia jurídica, a fin de no exponerse a un habeas corpus, una queja por inconducta funcional, una denuncia penal o a cuestionamientos en una ratificación judicial.

En ese orden de ideas, sostenemos sin temor a equivocarnos, que en el Perú ha irrumpido merced a la exigencia de la oralización de las resoluciones judiciales el perfil del juez orador, puesto que no basta que el juez tenga perfecto conocimiento de su caso, y que tenga la especialidad en derecho penal y procesal penal o la suficiente experiencia en estas materias, sino también que el juez sea un cabal maestro de la palabra, dado que este tipo de don le dará además la ventaja del lenguaje sencillo, claro, ordenado, preciso y concreto que permita la fluidez y la dinámica de las audiencias orientadas a los proceso legales eficientes. 195

Si un juez calificado tiene estos tres componentes: 1) Conoce bien su caso, 2) Tiene la especialidad penal y procesal penal, y 3) Es un buen orador, la calidad de la oralización de los autos está garantizada y no hay razón alguna para que el juez suspenda su audiencia para emitir la resolución por escrito, salvo como ha quedado dicho, que se trate de audiencias sobre casos difíciles, complejos o megaprocesos, por lo que mayor parte de las audiencias que se propalan en el canal Justicia TV no recogen precisamente las buenas prácticas que estos tiempos aconsejan porque no terminan con la oralización de los autos.

Así, la decisión judicial oralizada será conocida por las partes, la prensa y la sociedad en general, con cabal conocimiento de las razones por las cuales un juez emitió una decisión fundamentada en un determinado sentido, lo que incluso posibilita la fiscalización de la labor de un juez para efectos de la ratificación judicial basado en su experticia y destreza profesional a cargo de la Junta Nacional de Justicia, donde una propuesta de lege ferenda para el nombramiento de los futuros jueces penales sería que de un balotario el candidato pueda sacar un caso hipotético y tras media hora de estudio emitir verbalmente el proyecto de resolución que corresponda.

Un examen de esta naturaleza demostraría a las claras, la aptitud del postulante en su capacidad de retención del caso propuesto y la información de calidad que haya que fijar sobre los fundamentos de hecho expuestos, asimismo su capacidad dogmática jurídica al momento de redactar los fundamentos de derecho, y finalmente su condición de juez orador, puesto que una cosa es establecer los hechos, otra plantear las normas jurídicas aplicables, y otra muy distinta, oralizar la decisión con un lenguaje sencillo, claro, ordenado, preciso y concreto orientado a justificar el pronunciamiento con absoluta convicción y certeza.

A mayor abundamiento, en países como Alemania por citar un país de Europa, y en Costa Rica por citar un país de América, los jueces 196

oralizan los autos y las sentencias, porque se ha entendido que el lenguaje hablado permite una serie de beneficios y ventajas en orden a todo lo expuesto, y que si bien es cierto, el lenguaje hablado puede ofrecer algunos errores naturales de sintaxis o de morfología, no es menos cierto que conforme al método de la ponderación, siempre que concurran los requisitos para la calidad en la emisión de una resolución oralizada optar por esta alternativa siempre constituirá una buena práctica.

5. Motivación esencial de las resoluciones judiciales: razonable y suficiente

Por todo lo expuesto, el Perú padece problemas de sobrecarga procesal, y consecuente demora en la resolución de los casos, además de malas prácticas en el curso del proceso, tales como, ritualismo, procedimentalismo, tecnicismo, y de otro lado, padece en muchos casos, el ejercicio abusivo del derecho por parte de los abogados de los imputados que plantean una serie de acciones legales contra los jueces por decisiones emitidas con arreglo a ley, manifiestamente improcedentes o infundadas, a través de demandas de hábeas corpus, quejas por inconducta funcional, denuncias penales, o incluso cuestionamientos en la ratificación judicial, u otros.

El ritualismo se produce cuando el juez decide darle mayor importancia que la debida a cuestiones de forma sobre la conducción de las audiencias anteponiendo solemnidades, en la presentación de los jueces y los traslados a las partes, invirtiendo tiempo valioso e innecesario. El procedimentalismo ocurre cuando se privilegia el texto literal de la norma procesal penal con los traslados a las partes, relegando la alternativa eficaz que todo incidente se resuelva en el curso de la audiencia. El tecnicismo, es un mal propio de los señores abogados que se produce cuando se formulan pedidos y recursos exagerando la argumentación de hecho y de derecho.

197

En ese escenario, el juez debe tener claro, que las causas deben resolverse siempre con una motivación esencial de las resoluciones judiciales, propia de los procesos legales eficientes, y conforme a sendas sentencias del Tribunal Constitucional del Perú, que hace casi dos décadas proclamó que la motivación de una resolución no exige una determinada extensión, que simplemente debe existir un correlato entre los hechos, las pruebas, y los alegatos de las partes, con una motivación adecuada que tenga relación directa, razonable y suficiente con el sentido del fallo, y que el juez no está obligado a contestar todas las alegaciones de las partes.

Asumir una posición distinta, significaría que el juez tendría siempre la obligación de emitir resoluciones con una hiper fundamentación, o una sobre argumentación, en función de todo aquello que puedan exponer las partes, lo que resulta un despropósito toda vez que, de un lado, ningún derecho fundamental es absoluto, y la prueba y las alegaciones de las partes deben ser válidas, pertinentes, útiles, y conducentes en términos de sustentar sus posiciones, para mejor resolver la cuestión controvertida lejos de las maniobras dilatorias, y la presión a los jueces, actuaciones que resultan inaceptables y deben merecer la sanción disciplinaria correspondiente.

No obstante, debemos dejar sentado aquí, el enorme respeto y reconocimiento que profesamos por la profesión del abogado como colaborador de la justicia y como natural defensor de los intereses de su cliente, noble labor que en un proceso penal, requiere la excelsitud en el derecho, la perfecta preparación de su caso, la mejor tesis para ganar una causa sea por absolución o por pena mínima, todo lo cual es fácil decirlo, pero constituye una ardua y tortuosa fatiga que llega hasta la terapia emotiva multifamiliar, y sino imaginemos nomás la infinidad de personas que han salvado su vida, su libertad, su familia, su trabajo, en fin, su proyecto de vida.

En consecuencia, conforme a las buenas prácticas que hemos hecho referencia, en el Perú debe implementarse decidida y radicalmente el 198

lenguaje democrático, la lectura previa del expediente a la realización de la audiencia, la duración de las audiencias con un tiempo razonable asignado por el juez, la oralización de los autos, y finalmente la motivación esencial de las resoluciones judiciales, sean o autos o sentencias, que supone en todo lo posible en la elaboración de la decisión no repetir los hechos, las pruebas, y las alegaciones sino sólo cuando sea absolutamente necesario para construir los fundamentos de hecho y de derecho.

199

DERECHO PENAL Y LIBERTAD JORGELUIS ALAN ROMERO OSORIO152

INTRODUCCIÓN La relación existente entre la libertad y la tipicidad de los delitos, radica en que el primero presupone la regla y la segunda, la excepción. Todo ser humano actúa en libertad desde que nace, hasta que muere. Sin embargo, en el trascurrir de la existencia, pueden existir ciertos comportamientos que se encuentren prohibidos, sea por connotaciones de tipo social e incluso político. Es así, que el Derecho Penal entra a tallar en la relación de libertad que tiene el individuo frente a los demás. La libertad del ser humano se ve limitada, a realizar lo que la norma penal no prohíbe. Hasta aquí, parece correcto dicho razonamiento, es decir. de que el individuo pueda realizar lo que no se encuentra prohibido en virtud a la protección de ciertos bienes de relevancia social; pero que sucede si dicha prohibición resulta ser ilegítima, por el hecho de que el bien que se pretende proteger con

152

Master Oficial en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla - La Mancha, con sustentación de tesis sobresaliente. Especialista en Justicia Constitucional, Tutela e Interpretación de los derechos fundamentales, por la Universidad de Castilla - La Mancha. Magistrado investigador de la Revista de Investigación de la Academia de la Magistratura del Peru y de la Revista Oficial del Poder Judicial. Órgano de Investigación de la Corte Suprema de Justicia de la República del Peru. Docente de Derecho Penal Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional “Santiago Antúnez de Mayolo”. Fiscal Penal Titular del Ministerio Publico del Peru - Distrito Fiscal de Ancash.

200

dicha prohibición resulta ser banal o de una importancia mínima, que muy puede ser protegido por otras vías del Derecho menos lesivas que la penal. En consecuencia, el presente trabajo pretende explicar en primer lugar, la relación existente entre la libertad -entendida como un valor de vital importancia para el desarrollo humano- y el delito, como una de las formas más extremas de prohibir comportamientos; y, en segundo lugar, determinar cuáles son los presupuestos necesarios para determinar la prohibición de un determinado comportamiento humano, partiendo de la premisa, que la libertad del ser humano debe ser la regla y no la excepción. Para ello, abordaremos diversas posturas jurisprudenciales constitucionales llevadas a cabo tanto en el Perú como en España, y verificar, las similitudes y/o diferencias existentes entre las mismas, para finalmente, llegar a determinar cuál de dichas posturas se acerca más a la concepción aquí postulada, de que la libertad humana viene a ser la regla y el delito la excepción. Al margen queda la discusión, que ante la eventualidad que una norma penal proteja intereses o valores sociales de mínima lesividad, el autor del delito pueda ampararse en una desobediencia en defensa de su derecho a la libertad,153 puesto que esta discusión se encuentra inmerso en el análisis de las causas de justificación y en específico del estado de necesidad justificante que recoge el Derecho penal tanto a nivel doctrinal como legislativo.

153

Un estudio detallado de esta discusión lo podemos encontrar en Machado Pelloni, Fernando, Libertad y Delito ¿Desobediencia en democracia?, Palestra, Lima, 2016, págs. 25-31.

201

En el presente trabajo, lo que se busca es justificar el control constitucional de la ley penal, cuando su objeto de protección es completamente desproporcional a la prohibición del comportamiento del individuo con el que se pretende tutelar a la primera, afectando de este modo la libertad de este último. 1. DERECHO A LA LIBERTAD La libertad ontológica en que consiste el ser humano, al tener que decidir entre dos o más conductas a proyectar y seguir en la cotidianidad de la vida, debe previamente valorar. Es esta valoración la que, como está dicho, lo hace un ser espiritual, capaz de distinguir entre el bien y el mal, la justicia y la injusticia y otras bipolaridades axiológicas. Se trata de un ser espiritual que, al requerir valorar para proyectar su vida, otorga un sentido a su existencia, una razón de ser a su vida, un destino a seguir, una misión a cumplir.154 El derecho a la libertad representa hoy el espacio último de autonomía y participación del ciudadano en la vida política y social, el cual le permite el desarrollo de los demás derechos fundamentales. Por consiguiente, existe una relación recíproca entre la eficacia de los derechos fundamentales y el desarrollo del modelo de Estado democrático de Derecho, esta relación se hace particularmente evidente cuando se trata de la vigencia real y formal de la libertad personal en un Estado determinado.

154

Fernández Sessarego, Carlos, El derecho a imaginar el derecho. Análisis, reflexiones y comentarios, Idemsa, Lima, 2011, pág. 49.

202

Ello explica que se considere eminentemente un derecho político, dado que las restricciones a su ejercicio constituyen un termómetro del nivel del desarrollo democrático de un país y, en definitiva, de la legitimidad de su sistema político.155 La libertad, en consecuencia, es entendida como un valor y principio básico que funda nuestro sistema constitucional, es un derecho que está asegurado en distintos aspectos de su concreción práctica en la Constitución de cada Estado, a través del reconocimiento de los derechos a la libertad de conciencia y luto, el derecho a la libertad personal, de residencia, circulación, entre otros. Este principio de libertad que permite a todos los individuos realizar todas aquellas conductas que no están prohibidas surge con el nacimiento del Estado liberal, y se va a convertir en el núcleo de todo Estado social y de derecho. Es uno de sus pilares básicos y aparece como valor superior del ordenamiento jurídico en el artículo 1.1 de la Constitución Española.156 Tradicionalmente esta libertad personal va a definirse desde un punto de vista negativo, es decir como un derecho de protección de la persona frente a injerencias externas que le impidan desarrollar una conducta en principio no punible. De este modo, los límites al 155

Rubio, Marcial & Bernales, Enrique, Constitución y Sociedad Política, Mesa Redonda, Lima, 1996, pág. 32. 156 Rebato Peño, María Elena, “El derecho a la libertad y seguridad personal”, en Los derechos fundamentales. La vida, la igualdad y los derechos de libertad, (Dir. José Luis, García Guerrero), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 94.

203

principio de libertad personal, es decir los casos y las formas en que puede privarse a un sujeto de la misma deberán estar previstas legalmente para otorgar una mayor garantía jurídica157.

2. DERECHO A LA LIBERTAD Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Por su parte el Tribunal Constitucional peruano, en la Sentencia recaía en el expediente N° 05861-2007-HC, fundamento jurídico 2 [en adelante f. j.], ha reconocido la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, el cual “no sólo corresponde al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos de libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio”.158 Esta dimensión subjetiva del derecho a la libertad efectuado por el Tribunal Constitucional Peruano, también ha sido asumido por el Tribunal Constitucional Español desde hace tiempo atrás, conforme se advierte de las Sentencias Nro. 93/1992, f. j. 8.°, en el cual se señala que, “[…] el principio general de libertad que consagra la Constitución en sus arts. 1.1 y 10.1 autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíba o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas”; y 184/1990, f. j. 2.°, en el cual se señala que, “el libre desarrollo de la personalidad 157

Ídem. Sar Suarez, Omar, Reporte de Jurisprudencia. Precedentes y Jurisprudencia Vinculante del Tribunal Constitucional, Adrus, Arequipa, 2013, pág. 506.

158

204

podría resultar afectado […] si los poderes públicos trataran de impedir o de reprimir la convivencia more uxorio o de imponer el establecimiento del vínculo matrimonial, de manera que aquel tipo de convivencia no formalizada se viera expuesta a una gravosa o penosa suerte o a soportar sanciones legales de cualquier índole”.159 En el ámbito de la doctrina constitucional, podemos citar al profesor Francisco Javier Díaz Revorio, quien señala que el libre desarrollo de la personalidad es una manifestación de valor libertad y de la propia dignidad.160 Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha inscrito el derecho a la libertad personal dentro de la libertad general del ser humano. Al definir el bien tutelado por el artículo 7 de la Convención, la Corte Interamericana ha señalado que los derechos humanos garantizados en la Convención, incluyendo el previsto en este artículo, son manifestaciones específicas de esa libertad general, ya que: “En sentido amplio la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. A seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad

159

Rubio Llorente, Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial), Ariel, Barcelona, 2010, pág. 74. 160 Díaz Revorio, Francisco Javier, Valores superiores e interpretación constitucional, Tribunal Estatal Electoral de Chihuahua, Chihuahua, 2009, pág. 84.

205

más allá de lo razonable. La libertad definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana. En efecto, del Preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos de consolidar ´un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales de hombre´, y el reconocimiento de que ´sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”. De esta forma, cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de la libertad del individuo.161

3. LIBERTAD EN EL DERECHO PENAL La norma jurídico-penal, luego de que el delito-tipo recoja con precisión un acto u omisión, es una regla que orienta el comportamiento humano y, espera (o lo hacen sus autores) obediencia162. Sin embargo, la ley penal, por sí, no puede constituir

161

Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 52. Citado en Casal, Jesús María, “Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal”, en Convención Americana sobre Derechos Humanos, (edit. Christian Steiner & Patricia, Uribe), Konrad Adenauer Stiftung Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, Lima, 2016, págs. 182 y 183. 162 Machado Pelloni, Fernando, ob. cit., pág. 35.

206

límite alguno a la norma constitucional eventualmente atribuida de derechos subjetivos163. Es así que, en el Derecho penal, “la valoración de las disposiciones jurídico-penales tendrá que vérselas con las normas morales que les hagan frente, pues habrá que justificar las primeras por sobre las segundas y no necesariamente ello se logrará siempre. La persuasión de un deber que lo auto presione como preponderante, firme frente a embates normativos del derecho positivo, con su valor, no es un asunto de arbitrio frívolo, al contrario.164 Más allá del Derecho Penal, la libertad se predica de lo voluntario, pero más aún de lo que es perfectivo. Para ser libre es preciso que el artífice conozca las circunstancias del obrar, pero eso no significa siempre que sepa además que su obra es lícita (o ilícita), buena (o mala), correcta (o incorrecta), etc. En consecuencia, para afirmar la libertad plena, es preciso, afirmar, no sólo que el sujeto conoce lo que hace (que permite seguidamente afirmar de él que obra con volición), sino que además y a la vez sabe lo que hace (que permite también afirmar de él que obra con voluntariedad). Volición y voluntariedad son así dos formas distintas de referirse a la libertad.165

163

Caraccioli, Ivo, L´esercizio del diritto, Giuffrè, Milano, 1965, pág. 42. Citado en Machado Pelloni, Fernando, ob. cit., pág. 37. 164 Radbruch, Gustav, Der Überzeugungsverbrecher, en Vv. Aa., Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenchaft, 44-1924, pág. 38. Citado en Machado Pelloni, Fernando, ob. cit., pág. 38. 165 Sánchez-Ostiz, Pablo, La Libertad del Derecho Penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación, Atelier, Barcelona, 2014, págs. 198 y 199.

207

Desde estos planteamientos nos preguntamos si obra libremente quien delinque. La pregunta es razonable pues se ha afirmado que la voluntariedad es una faceta de la libertad de carácter adquirido, por lo que de ella depende el desarrollo de la persona, pero también admite diversos niveles de realización y cumplimiento. En concreto, se afirma en tal planteamiento que solo se obra con voluntariedad cuando el agente se comprometa por el bien percibido como tal. Lo primero no parece darse en la conducta del delincuente, quien opta por cometer el delito por la razón que sea (cualquiera, pero no parezca que sea por percibir el bien como tal, sino por odio, venganza, avaricia, pacer…, o incluso por “hacer justicia”). En consecuencia, aun ejerciendo su libertad básica (antropológica) y obrando con volición, carecería de esa voluntariedad que es el requisito del pleno libre albedrío. Entonces, ¿por qué le castigamos?, ¿por qué castigamos en Derecho Penal si el delincuente no obra con pleno libre albedrío? La respuesta es que la libertad existe ya con la potencia básica o libertad antropológica, y con el ejercicio de la volición; es decir, en las facetas de la libertad innata; y no necesariamente en la faceta de libertad adquirida; con esa base de la libertad innata se daría ya el mínimo de intervención personal para poder imputar; lo cual significaría que no se precisa la libertad para la culpabilidad. Esto es, a pesar de que no exista la voluntariedad en sentido pleno, se atribuía con base en un mal uso de la libertad, por un actuar al margen de lo que el agente debía realizar. De este modo, la atribución de responsabilidad penal se basaría, no en que efectivamente exista y se 208

emplee, sino en el mal uso de ella. Lo cual explica que el juicio de culpabilidad dirija un reproche al agente por la conducta antijurídica.166

4. PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO MECANISMO DE LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL FRENTE A LA LIBERTAD Esta conducta antijurídica, como límite a la libertad del individuo, se ve reflejada con la tarea del Derecho penal consistente en la protección de bienes jurídicos, al margen quedan las discusiones actuales respecto a que la finalidad del Derecho penal sea la protección de la vigencia de la norma, puesto que esta postura funcionalista radical, desconoce que el Derecho penal busca proteger los valores y principios reconocidos por la Constitución de un determinado Estado y se reduce únicamente a la vigencia de la norma como tal. Esta base material respecto a la antijuricidad de una conducta, conlleva a la verdadera legitimación que tiene el Derecho penal para establecer conductas prohibidas en un determinado ordenamiento jurídico. Tal es así que, conforme a la evolución de las sociedades, ciertas conductas, que anteriormente se encontraban prohibidas, tales como el delito de homosexualismo, existente hasta la década de los setenta en Alemania y hasta fines del periodo franquista en España, en la 166

Sánchez-Ostiz, Pablo, ob. cit., págs. 206 y 207.

209

actualidad se encuentran reconocidos bajo el amparo del derecho a la libertad ideológica, al libre desarrollo de su personalidad y a no ser discriminada por su condición o circunstancias personales (arts. 10.1, 14 y 16 de la Constitución Española), y, en consecuencia, a practicar las conductas sexuales que le parezcan oportunas. Y es que sucede, que el “interés” realmente lesionado por la conducta homosexual ajena o por la pornografía de adultos no es susceptible de ser elevado a la categoría, positivamente valorada, de bien jurídico, porque no puede prevalecer sobre otro interés preponderante constitucionalmente protegido.167 Otra cosa sucede, por ejemplo, con las acciones sexuales cometidas con violencia o intimidación, porque aquí el “interés” del autor en satisfacer su instinto sexual no constituye un “interés digno de protección”, es decir: “un bien jurídico” (interés positivamente valorado), ya que no puede prevalecer sobre el otro interés de la víctima en autodeterminarse sexualmente libre de cualquier clase de coacción.168 En otras palabras: detrás de cualquier tipo penal (también de los ilegítimos) existe un interés que se pretende proteger. Pero interés no equivale a bien jurídico. Todo bien jurídico es un interés, pero no todo interés alcanza la categoría de bien jurídico: este último requiere,

167

Gimbernat Ordeig, Enrique, Presentación del libro La teoría del bien jurídico ¿Fundamentos de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, (Ed. Roland Hefendehl), Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 15. 168 Ídem.

210

además, que, por consistir en un derecho subjetivo de la persona o por cualquier otra razón, incluso la de tratarse de un sentimiento social legítimo, sea valorado positivamente por el ordenamiento jurídico.169 Es así, que no cualquier tipo de interés puede ser relevante para su protección en el ámbito del Derecho penal, y con ello poder justificar la prohibición de algún comportamiento que lesione dicho interés. Esta idea, fue asumida por el Tribunal Constitucional peruano, en la Sentencia del Pleno Jurisdiccional de 12 de diciembre del 2012, Proceso de Inconstitucionalidad, recaída en el Expediente N° 000082012-PI/TC Lima, [fundamentos 15, 25, 44 y 76]. Dicho alto tribunal ha establecido que la disposición penal contenida en el artículo 173, inciso 3) del Código Penal170 constituye una intervención injustificada en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho al libre desarrollo de la personalidad contenido en el artículo 2 inciso 1) de la Constitución, entre otros. Dicho Tribunal concluye en lo siguiente: “[…] los menores de edad entre 14 años y menos de 18 también pueden ser titulares del derecho a la libertad sexual como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, por tanto, el mandato prohibitivo contenido en la norma penal antes descrita, respecto de dichos menores de edad, es evidente que constituye

169

ídem. Artículo modificado por la Ley N° 28704, que establece en caso de los delitos de violación sexual de menores, que si la víctima tiene entre 14 y 18 años de edad, la pena será no menor de 25 ni mayor de 30 años independientemente de que se manifieste consentimiento en dichas relaciones.

170

211

una intervención en el ámbito prima facie garantizado por su libertad sexual como componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues al hacer irrelevante el consentimiento de dichos menores, interviene y limita la libertad de autodeterminación de estos en el ámbito de su sexualidad. […] Intervención que finalmente resulta ilegítima o injustificada, por cuanto no supera el sub principio de necesidad, ya que existe un medio alternativo hipotético igualmente idóneo pero definitivamente más benigno para la libertad sexual como componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los referidos menores, el cual vendría a ser que el propio legislador penal sancione única y exclusivamente a aquellas personas adultas que tuviesen relaciones sexuales no consentidas con los aludidos menores de edad, pero no sancionando indistintamente todo tipo de relación sexual con dichos menores, sin que importe en absoluto el consentimiento que estos pudieran expresar en tanto titulares del mencionado derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad; por lo que resulta incompatible con la Constitución.” En consecuencia, el Tribunal Constitucional peruano reconoció el derecho a la libre determinación que tiene todo menor de edad entre 14 a 18 años edad, en consentir relaciones sexuales con una persona mayor de edad, excluyendo por tanto toda prohibición en el ámbito de actuación de un individuo mayor de edad de acceder carnalmente con un menor en dichas condiciones, reprimiendo solamente el Derecho penal a aquellas conductas donde no medie el consentimiento de este. 212

Por su parte el Tribunal Constitucional Español, ha interpretado la Constitución como comprensiva de ciertos principios limitadores del legislador penal en cuanto garante de valores constitucionales básicos, y ha dibujado con cierto rigor su contenido en el marco de dicha interpretación.171 Sin embargo, cierta doctrina constitucionalista entiende que el control material de las leyes penales era ajeno al Tribunal Constitucional, con dos tipos de límites: los muy concretos, pero excepcionales, relativos a que la conducta típica no podía ser ejercicio de un derecho fundamental y a que la pena no podía ser inhumana ni degradante; y el muy abstracto atinente a la interdicción de la arbitrariedad.172 Es así que el Tribunal Constitucional español ha mantenido una actitud deferente ante el legislador penal de un modo consciente y por razones de legitimación democrática. Así lo afirmado en sus sentencias, en las que son recurrentes las afirmaciones atinentes al amplísimo campo de decisión de que goza el legislador en el desarrollo de la política criminal y, correlativamente, a la prudencia de que propone revestirse el Tribunal a la hora de fijar su juicio de conformidad constitucional.173 Manifiesta así que “corresponde en exclusiva al legislador el diseño de la política criminal” (SSTC 55/1996, f. j. 3; 59/2008, f. j. 6;

171

Lascuraín, Juan Antonio, “El control constitucional de las leyes penales”, en Derecho Penal y Constitución, (Dir. F. Velásquez), Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2014, pág. 21. 172 Lascuraín, Juan Antonio, ob. cit., pág. 23. 173 Lascuraín, Juan Antonio, ob. cit., pág. 29.

213

45/2009, f. j. 3; 127/2009, f. j. 3): la determinación de “los bienes penalmente

protegidos,

los

comportamientos

penalmente

reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo”. Esta configuración supone “un complejo juicio de oportunidad” para el que el legislador, con excepción de la sujeción a “pautas elementales que emanan del Texto constitucional”, dispone “de plena libertad”. Es por ello que la labor de la jurisdicción constitucional ha de ser “muy cautelosa”: consiste sólo en determinar el “encuadramiento constitucional” de la norma, sin que comporte ninguna evaluación de calidad o perfectibilidad, siquiera en términos de valores constitucionales: con ello, la desestimación de un recurso o una cuestión no supone “ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la norma” (SSTC 55/1996, f. j. 6; también: SSTC 161/1997, f. j. 9; 59/2008, f. j. 6; 45/2009, f. j. 7; 127/2009, f. j. 8; 41/2010, f. j. 5; 60/2010, f. j. 7).174 Un interesante contrapunto a esta “doctrina de la deferencia” lo encontramos en la reciente STC 60/2010, sobre la pena de alejamiento. Su razonamiento no es: la legislación penal presupone un análisis complejo en el que inciden de modo importante factores de oportunidad; el sujeto constitucional de tal juicio es el legislador; la complejidad y la oportunidad, y -añado- la vaguedad de la vara constitucional de medir, aconsejan dotar a este juicio de un margen tan 174

Ídem.

214

amplio como limitado es el del Tribunal Constitucional para controlarlo. Su razonamiento es: como la penal es constitucionalmente más intromisiva, afecta de modo peculiar a bienes y derechos constitucionales, han de ser más intensos sus límites y más exigente la labor de control de la jurisdicción constitucional. Y así: “en la perspectiva institucional propia de la delimitación de las funciones respectivas del legislador penal y de este Tribunal Constitucional,

debe

precisarse

[…]

que

la

propia

Constitución, lejos de someter la acción del legislador a los mismos límites sustantivos con independencia del objeto sobre el que ésta se proyecte o del tipo de decisiones que incorpore, contempla límites más exigentes en el caso de las normas penales que en el de otras decisiones de aquél, debido, precisamente, al alcance de los efectos que de aquéllas se derivan, puesto que cuanto más intensa sea la restricción de los principios constitucionales y, en particular, de los derechos y libertades reconocidos en el texto constitucional, tanto más exigentes

son

los

presupuestos

sustantivos

de

la

constitucionalidad de la medida que los genera (f. j. 7).” 175 En consecuencia, se puede advertir, que tanto el Tribunal Constitucional peruano como español, exigen del legislador penal un mayor énfasis en determinar que conducta es prohibida y justificar dicha prohibición a través de la protección de bienes jurídicos relevantes para el Derecho penal, puesto que las conductas prohibidas 175

Lascuraín, Juan Antonio, ob. cit., pág. 30.

215

que derivan de dicha regulación, afectan el derecho de libertad del individuo destinatario de la norma penal.

CONCLUSIONES

- El Derecho penal encuentra su legitimación de prohibir ciertos comportamientos de la esfera subjetiva de la libertad del individuo a través de la protección de bienes jurídicos. - El bien jurídico relevante para el Derecho penal resulta ser los valores e intereses sociales que se encuentran recogidos en la Constitución de una determinado Estado, y no de la mera voluntad popular reflejado en la actividad del legislador penal. - La tipificación de un determinado comportamiento como delito por parte del legislador penal, debe ser completamente riguroso, por cuanto con dicha tipificación se prohibirá comportamientos del individuo, limitando de este modo su libre desarrollo de su personalidad. - El delito, es una limitación al libre desarrollo de la personalidad, y por tanto afecta directamente al derecho de la libertad y al principio de dignidad humana, por tanto, el juez constitucional, se encuentra legitimado de ejercer un control de las leyes penales, cuando estas carezcan de una verdadera legitimación amparada en la protección de

216

bienes jurídicos reconocidos en la Constitución de un determinado Estado. - En el ámbito comparado, se advierte que es el Tribunal Constitucional peruano quien ha efectuado un control de constitucionalidad ex post en la tipificación penal de comportamientos prohibidos efectuados por el legislador penal; mientras que su homónimo español, ha guardado cierta prudencia al momento de ejercer dicho

control, dando

relevancia a un control constitucional ex ante de la ley penal, esto es, precisando que la labor del legislador penal al momento de tipificar ciertos comportamientos como delitos debe ser rigurosa. - Pero ambas, coinciden que la legitimación del Derecho penal y por ende de la ley penal, debe incidir en la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional y no legal ni de otra naturaleza.

217

REFERENCIAS

Casal, Jesús María, “Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal”, en Convención Americana sobre Derechos Humanos, (edit. Christian Steiner & Patricia, Uribe), Konrad Adenauer Stiftung Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, Lima, 2016.

Díaz Revorio, Francisco Javier, Valores superiores e interpretación constitucional, Tribunal Estatal Electoral de Chihuahua, Chihuahua, 2009.

Fernández Sessarego, Carlos, El derecho a imaginar el derecho. Análisis, reflexiones y comentarios, Idemsa, Lima, 2011.

Gimbernat Ordeig, Enrique, Presentación del libro La teoría del bien jurídico ¿Fundamentos de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, (Ed. Roland Hefendehl), Marcial Pons, Madrid, 2007.

Lascuraín, Juan Antonio, “El control constitucional de las leyes penales”, en Derecho Penal y Constitución, (Dir. F. Velásquez), Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2014. 218

Machado Pelloni, Fernando, Libertad y Delito ¿Desobediencia en democracia?, Palestra, Lima, 2016.

Rebato Peño, María Elena, “El derecho a la libertad y seguridad personal”, en Los derechos fundamentales. La vida, la igualdad y los derechos de libertad, (Dir. José Luis, García Guerrero), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

Rubio Llorente, Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial), Ariel, Barcelona, 2010.

Rubio, Marcial & Bernales, Enrique, Constitución y Sociedad Política, Mesa Redonda, Lima, 1996.

Sánchez-Ostiz, Pablo, La Libertad del Derecho Penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación, Atelier, Barcelona, 2014.

Sar Suarez, Omar, Reporte de Jurisprudencia. Precedentes y Jurisprudencia Vinculante del Tribunal Constitucional, Adrus, Arequipa, 2013.

219

PREVENCIÓN SOCIAL Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA DESDE EL ÓPTIMO DE PARETO REYLER RODRÍGUEZ CHÁVEZ176

I. INTRODUCCIÓN La prevención social sigue siendo hasta hoy, una de las principales preocupaciones de todo sistema jurídico, sobre todo si se trata de países como el nuestro donde los índices de violencia e inseguridad no solo permanecen en el tiempo, sino que incluso van incrementándose de tal forma que parecieran volverse inmanejables. Este escenario genera una serie de consecuencias, que implican asumir una serie de costos que, directamente o indirectamente, son asumidos por todos los ciudadanos en alguna medida.

Bajo ese panorama, se busca analizar la utilidad de las herramientas del AED en la mejora de las decisiones gubernamentales orientadas a la prevención social, en cuyo trayecto el denominado Óptimo de Pareto o Teorema de Pareto, representa una herramienta importante de carácter económica, que nos puede permitir identificar aquellas acciones estatales que resultan ineficientes y que no contribuyen a mejorar la prevención, la seguridad y la paz social en una comunidad.

Asimismo, debemos considerar que la economía tiene herramientas sumamente importantes sobre todo en cuestiones de eficacia y eficiencia de las distintas políticas que se adoptan desde el estado y que nos permitirán evaluar si es que la acciones que se vienen tomando son las más adecuadas si tenemos como objetivo central lograr la prevención social. 176

Presidente de la Academia Mundial de Justicia Restaurativa. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante (España) y por la Universidad de Palermo (Italia). Magíslster por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Profesor universitario de pre y pos grado, y de de la Academia de la Magistratura. Juez titular de Paz Letrado de Lima Norte e impulsor de Pograma Restaurativos a nivel judicial desde el año 2013.

220

También el análisis de costos nos permite tener una visión clara y objetiva sobre la efectividad y distribución de los recursos destinados a la prevención social.

Sobre todo, consideramos que el Óptimo de Pareto, es un instrumento sumamente importante que nos puede permitir además de identificar las decisiones ineficientes, identificar aquellas acciones estatales concretas que vienen funcionando adecuadamente y generan aspectos positivos en términos de prevención social. De esta manera, este mecanismo de análisis también conocido como regla 80/20, nos ayudará a enfocarnos y optimizar en esa cuota ideal 20% que general la mayor parte de resultados beneficiosos y eficientes en el ámbito de la prevención social.

II.

EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

2.1.

El Derecho y la Economía

El Derecho es un instrumento que permite regular las conductas de los hombres en sociedad, permitiendo en lo posible, la solución de los conflictos que se presenten y tratando de buscar la ansiada paz social entre los miembros de una comunidad. Dentro de este conjunto de relaciones sociales en las que interactúa el hombre, encontramos a las relaciones económicas, las cuales también caen dentro del campo de regulación del Derecho.

No cabe duda que entre Derecho y Economía, existen puntos o áreas de conexión en las cuales ambas ramas confluyen y se relacionan mutuamente. Así, El hombre como ente biológico y social, se ve necesariamente inmerso dentro de toda una gama de necesidades que deberá satisfacer, pues como sostienen GRACIARENA y SAUTU, “toda sociedad es una manera 221

organizada de vivir, pero también es una manera organizada de satisfacer las necesidades de todo tipo de sus miembros”(177).

Frente a estas necesidades el hombre, “para obtener su sustento, para alimentarse, para buscar y seleccionar los bienes que satisfagan sus necesidades, ha tenido que desarrollar su ingenio. Esta actitud individual es la actividad económica, el homo enocomicus”(178), compuesta por aquella inclinación natural destinada a la búsqueda de los elementos necesarios para satisfacer una serie de necesidades del hombre. Ello implica consecuentemente, la búsqueda de los medios necesarios para satisfacer tales necesidades, originándose un proceso que ha sido regulado por la economía y al cual se le ha denominado “proceso económico”, el mismo que consiste en la búsqueda de los bienes y recursos que se requieren para satisfacer las múltiples necesidades del hombre.

No obstante, existe aquí un gran problema a resolver. Las necesidades que se buscan satisfacer son ilimitadas y por el contrario, los recursos requeridos para satisfacerlas son escasos y muy limitados. Surge así el clásico dilema que ha conllevado a considerar actualmente a la economía como una ciencia que estudia las decisiones racionales en un mundo -como el nuestroen el que los recursos son escasos frente a las necesidades humanas que tiene que satisfacer(179).

De no existir el Derecho, este problema económico (necesidades ilimitadas y escasez de recursos), que es uno de los más importantes que tiene que resolver la Economía, ocasionaría (177)

GRACIARENA, Jorge y SAUTU, Ruth; “Conceptos básicos de economía”, En: Antología. De la Sociedad Tradicional a la Sociedad de las Masas, Editorial J.M. Álvarez, Buenos Aires-Argentina, 1964, p. 224. (178) SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Introducción a la Juseconomía, Fondo Editorial PUCP, Segunda edición, Lima, 1996, p. 8. (179)

POSNER, Richard A.; El Análisis Económico del Derecho, Editorial Fondo de Cultura Económica, Primera edición en español, México, 1998, p. 3.

222

desorden, caos, una pugna constante entre los hombres y las naciones, quienes unos a otros tratarían de arrebatarse a cualquier costa los mismos bienes escasos que a su vez otros desearían para satisfacer sus múltiples necesidades.

En este estado de cosas, de eventuales conflictos, del requerimiento de un sistema adecuado para la asignación de los recursos, es necesario contar con medios adecuados de regulación. Pues, “la restitución de esa armonía, que a la vez permita una utilización acorde de los bienes, ocasiona la necesidad de ordenar el actuar humano. Una nueva actividad: el homo iuridicus”(180).

De esta manera, el Derecho interviene para regular las conductas de los individuos y de las sociedades, con el objeto de evitar la existencia de eventuales conflictos, resolviendo los ya producidos y permitiendo la satisfacción de las necesidades de la manera más armoniosa posible. Así también lo entiende BULLARD, “las leyes buscan que las personas ajusten su comportamiento a cierto conjunto de reglas, y el objetivo es que esos patrones nos conduzcan a una auténtica convivencia social, es decir a un mundo ideal en el que no haya conflictos”(181).

Según lo anotado, compartimos la idea de que las primeras manifestaciones en que conjugan el Derecho y la Economía son en el disfrute posesorio de los bienes, el derecho los protege permitiendo su goce pacífico(182).

(180)

SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Ob. cit., p. 8. BULLARD GONZÁLES, Alfredo; “¿Qué es el análisis económico del derecho?”, En: Scribas, Revista de Derecho, Número 13, 2002, p. 173. (182) SIERRALTA RIOS, Aníbal; Ob. cit., p. 6. En el mismo sentido, el autor citado precisa que la intervención del Derecho como regulador en la obtención de los bienes para la satisfacción de las necesidades, que es el objetivo fundamental de la Economía y el origen común que tienen ambas ciencias, determina su evidente relación, pero no significa la sujeción de la primera a la segunda, ni que el Derecho sea fundamentalmente una consecuencia de la producción, pues aun cuando se interprete en muy amplio sentido el concepto de Economía, no puede constituir su contexto exclusivo. (Ídem., p. 19). (181)

223

Para el maestro DE TRAZEGNIES, “la influencia de lo económico sobre el Derecho puede darse como una transposición sobre el Derecho. Puede darse como una transposición inmediata del interés económico en términos jurídicos, es decir, de manera que esta transparencia de la norma permita determinar directamente el interés económico que la inspira”(183).

2.2. La regulación jurídica de la economía: el sistema juseconómico

Al referirnos al ordenamiento jurídico de la Economía, abarcamos al conjunto de principios, normas e instituciones, que en su conjunto constituyen un sistema o engranaje de regulación de la esfera económica desde el campo jurídico, sin dejar de lado por supuesto, los aspectos económicos influyentes directa o indirectamente en el área del Derecho. Como alcanza MOORE MERINO, “la economía fijará y jerarquizará los fines y señalará los medios económicos mediante los cuales pueden alcanzarse aquéllos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurídicas, se encargará de disciplinar el proceso”(184).

De esta manera, al punto de confluencia donde se interrelacionan el Derecho y la Economía se le ha denominado “juseconomía”, como aquella unión donde tiene lugar la regulación jurídica de la economía y donde a la vez la influencia económica afecta la regulación adoptada por el Derecho, conformándose de este modo el sistema juseconómico. SIERRALTA fundamenta que el sistema juseconómico estaría compuesto por aquél “espacio (183)

Citado por: MALPARTIDA CASTILLO, Víctor; Introducción al Derecho Económico. Análisis Económico del Derecho y Derecho al Desarrollo, Editorial San Marcos, Primera edición, Lima, 1996, p. 46. (184)

Citado por: SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Ob. cit., p. 20.

224

común” de dos sistemas: el económico y el jurídico. El autor entiende al sistema juseconómico “como un sistema de forma compleja de vida social, de estructuras económicas y relaciones de poder, de normas y órdenes, que pretende regular la conducta de los hombres (consumidores) y de la población” (185).

La formación de esta área común entre el Derecho y la Economía ha influenciado en el nacimiento de determinadas ramas o disciplinas jurídicas que obedecen a los dos grandes sistemas jurídicos que iluminan el Derecho, el sistema anglosajón y el sistema romano germánico.

SIERRALTA expone: “el sistema anglosajón, basado en la regla de los precedentes, del instrumento teórico y los principios consuetudinarios que obligan jurídicamente a los individuos porque las han observado o mantenido en un horizonte dado de tiempo y se convierten en derecho positivo (positive law), cuando son aplicadas por los tribunales; el otro, el sistema romanogermánico, que aplica el derecho al caso concreto de acuerdo a como han sido establecidas por niveles superiores de organización política. Esas dos distintas respuestas se han expresado a través del análisis económico del derecho y del derecho económico, respectivamente”(186) .

Apreciamos entonces, que es el sistema jurídico anglosajón el que orienta las bases que dan origen al análisis económico del derecho. Este hecho no constituye ninguna limitante para aplicar el análisis económico al derecho, como un método válido y novedoso a las instituciones del orden jurídico romano-germánico, pues ofrece una perspectiva diferente para explicar y observar el área jurídica con métodos y enfoques económicos, de suerte que se consolida la idea de que el derecho no sólo es valor o norma, sino que

(185) (186)

SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Ob. cit., p. 156-157. Ídem, p. 36-37.

225

también es un hecho social, inmerso y relacionado con otras áreas como lo son sin duda los hechos y las relaciones económicas.

2.3.

El análisis económico del derecho (AED) En análisis económico del derecho (AED)(187), en palabras de PASTOR SANTOS, “consiste en la aplicación del análisis económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico, de los problemas más importantes del Derecho. Este análisis es un método o enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para el que fue concebido (el sistema económico), sustituyéndolo por el sistema jurídico”(188).

El AED ha contribuido con criterios, mecanismos y procedimientos mediante los cuales trata de explicar los efectos y la eficiencia, desde un enfoque económico, de las leyes y de las instituciones jurídicas. MACKAY destaca la idea señalando: “es esencial considerar los efectos (económicos) que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultados generan para los ciudadanos”(189).

BULLARD GONZÁLES, uno de los más grandes exponentes y difusores del AED en nuestro país manifiesta: “se trata de la aplicación del método del razonamiento económico al Derecho. Debe destacarse, sin embargo, que no se pretende reemplazar el razonamiento jurídico; sólo se pretende complementarlo a

(187)

El análisis económico del derecho también conocido como “AED”, es denominado en Estados Unidos y en algunos países bajo la influencia del sistema jurídico anglosajón como “Law & Economics” o “Economics of Law”. (188) Citado por: MALPARTIDA CASTILLO, Víctor; Ob. cit., p. 52. (189) Citado por: ALFARO PINILLOS, Roberto y VELARDE SUSSONI, Jorge; Compendio Práctico de Contratos Civiles, Comerciales, Bancarios e Informáticos, Editorial San Marcos, Lima, 2000, p. 106.

226

través del uso de una perspectiva diferente”(190). Esto nos lleva a considerar por un lado, que el Derecho no es una isla alejada de las demás áreas del conocimiento, sino que es un aspecto más que conjuntamente con otros complementan el saber humano y, por otro lado, mediante la aplicación de los métodos económicos, se busca salir del análisis tradicional para obtener nuevos enfoques que proporcionan una explicación fuera de lo usual y sobre todo útil para la conducción y el fortalecimiento del sistema jurídico en su conjunto.

En tal sentido, el AED puede ayudarnos a observar e incluso descubrir perspectivas interesantes en las distintas manifestaciones del Derecho, permitiéndonos “entender los fenómenos económicos frente al Derecho, a la administración de la justicia, así como a los criterios para estructurar la ley”(191).

En todas las definiciones que se han ensayado acerca del análisis económico del derecho y que no difieren sustancialmente unas de otras, es posible destacar dos aspectos en esta disciplina, su rol normativo y su rol positivo. El primero se presenta como una función reguladora y preventiva de cambios futuros para mejorar el sistema jurídico, y el segundo, como alcanza POSNER radica “en el intento de explicar las reglas y los resultados legales tal como son”(192).

Con la aparición del AED, se admitieron diversas aplicaciones en las esferas jurídicas como el Derecho Penal, el Derecho Civil, el Derecho Constitucional, el Derecho Comercial, el Derecho Procedimental, entre otras ramas, a fin de analizar con métodos (190)

BULLARD GONZÁLES, Alfredo; “¡Al fondo hay sitio! ¿Puede el teorema de Coase explicarnos el problema del transporte público?”, En: Estudios de Análisis Económico del Derecho, Editorial ARA, Primera edición, Lima, 1996, p. 140. (191)

SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Ob. cit., p. 110. POSNER, Richard A.; El análisis económico del derecho, Editorial Fondo de Cultura Económica, Primera edición en español, México, 1998, p. 28. (192)

227

proporcionados por el AED, el funcionamiento de las diversas normas e instituciones jurídicas.

Estas aplicaciones giran en torno al elemento central que sustenta la teoría del AED: “la eficiencia”. Así, el sistema jurídico es analizado para determinar la eficiencia de sus instituciones, partiendo de la estrecha relación entre el Derecho y la Economía. Pues debe tenerse en cuenta que “El Derecho y la Economía no están para explicarse así mismas, sino para permitirnos entender, de una mejor manera, la propia realidad con la que están comprometidas”(193).

Uno de los instrumentos que sin duda ha sido mu empleado en el campo del Derecho es el denominado Teorema de Coase. Con el análisis económico de COASE(194) basado en los “costos de transacción”, se tiene un mejor entendimiento de cómo funciona el sistema jurídico. Pues como destaca BULLARD, el concepto de costos de transacción nos explica por qué no todo se puede solucionar a través del mercado(195).

A partir de allí se empieza a delinear que la función del sistema jurídico consiste “en primer lugar, en intentar reducir lo más posible los costos de transacción -origen de toda externalidad- y en segundo lugar, cuando ello sea virtualmente imposible, cuando (193)

BULLARD GONZÁLES, Alfredo; Ronald Coase y el sistema jurídico. Sobre el nóbel en economía”, En: Estudios de Análisis Económico del Derecho, Editorial ARA, Primera edición, Lima, 1996, p. 135. (194) Ronald Harry Coase, es considerado como el fundador del análisis económico del derecho o Law of Economics. En 1960 publica su obra cumbre “El Problema del Costo Social” o “The Problem of Social Cost”, a la que posteriormente se la conoce como el “Teorema de Coase”. Ronald COASE, considerado como uno de los mejores tratadistas del análisis económico del derecho, fue galardonado con el Premio Nobel a la economía en el año 1991. Este destacado profesor formula un postulado, el “Teorema de Coase”, basándose en un concepto fundamental conocido como los “costos de transacción” cuya definición radica básicamente en la idea que “celebrar un contrato cuesta. La genialidad de Coase radica en haber descubierto y explicado el significado de los costos de transacción y de los derechos de propiedad económicos para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía, haciendo con ello una aporte valioso para el entendimiento del sistema jurídico. (195) BULLARD GONZÁLES, Alfredo; Ronald Coase y el sistema jurídico. Sobre el Nóbel en economía”, Ob. cit., p. 135.

228

no puedan ser reducidos los costos de transacción, la función de la intervención pública consiste en decidir la cuestión (asignar los costos y los beneficios, los derechos) tal y como lo habría hecho el mercado, como un mercado simulado, asignando los recursos a aquella parte en que éstos resultan más valiosos”(196).

Este concepto ha sido utilizado con gran impulso en el ámbito contractual. El empleo conceptual de los costos de transacción permite evidenciar que todo contrato implica un costo, y depende del nivel que implique dicho costo, la adopción de una decisión eficiente. Desde este punto de vista para SIERRALTA el Teorema de Coase se puede resumir en el principio de que “el intercambio solamente puede ser hecho cuando beneficia a ambas partes”(197). Sin embargo precisa BULLARD que el Teorema de Coase nos enseña que la diferencia radica no en si hay o no contrato, sino en la capacidad que tiene el sistema contractual, dados los costos de transacción existentes, para llegar a una eficiente asignación de recursos”198.

Para CANTUARIAS esta intersección del Derecho y la Economía, especialmente en el ámbito de los costos de transacción, “demanda a que el Derecho deba ingresar a regular el campo contractual, creando los mecanismos que reduzcan dentro de lo posible los “costos de transacción”, a fin de viabilizar la celebración de transacciones privadas eficientes”(199). Es así como el Derecho Contractual ha creado determinados mecanismos que hacen posible no solo la existencia del contrato, dotando a los particulares de la

(196)

FALLA JARA, Alejandro; “Responsabilidad civil y eficiencia económica: Matrimonio por conveniencia”, En. Themis, Revista de Derecho, Segunda época, 1992, Nº 24, Pág. 84. (197) SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Ob. cit., p. 118. (198) BULLARD GONZÁLES, Alfredo, “¡Al fondo hay sitio!: puede el teorema de Coase explicarnos el problema del trasporte público”, Ob. cit., p. 147. (199)

CANTUARIAS, Luis Felipe; “La función económica del Derecho; a propósito de los derechos reales de prenda e hipoteca”, En: El Derecho Civil Peruano, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera edición, mayo de 1993, p. 59.

229

posibilidad de contratar, sino además que su celebración se realice con costos accesibles para las partes.

Además de este instrumento como el Teorema de Coase, el AED también tiene otros que resultan de mucha utilizad como la eficiencia y la economía, que permiten sin duda tener una visión más completa de las distintas instituciones jurídicas.

2.3.1. El principio de eficiencia

POLINSKY, definiendo la eficiencia desde la perspectiva del AED señala que eficiencia “es la relación entre los beneficios totales de una situación y los costos totales de la misma”(200). Aplicando el término al Derecho, SIERRALTA a manera de ejemplo señala que una empresa puede producir un bien de alta calidad, pero si sus costos de producción son demasiado altos, nadie estaría dispuesto a comprarlo puesto que su adquisición implicaría pagar un precio muy elevado. Concluye sosteniendo que esa empresa en ese supuesto es ineficiente. De igual forma, si una norma es técnicamente perfecta, en su origen, su formación, con exposición clara y conocida, pero sin embargo nadie o pocos están dispuestos a cumplirla, ni los jueces a aplicarla, entonces se puede decir que esa es una regla ineficiente(201).

Eficiencia en términos sencillos y concretos, es un beneficio esperado o alcanzado a base del empleo de costos más o menos equilibrados y capaces de ser soportados por las partes en relación directa al beneficio buscado. Debe haber una mayor utilidad o beneficio frente a los costos que deben ser mínimos o a menos muy por debajo de los beneficios que se deseen alcanzar. (200)

POLINSKY, A. Mitchell; Introducción al Análisis Económico del Derecho, Editorial Ariel, Primera edición, Barcelona-España, 1985, p. 19. (201)

SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Ob. cit., p. 160.

230

En esa situación hablamos de eficiencia. De allí que esta importante herramienta de la economía nos ayuda a determinar si la acciones o actividades que se hayan decidido realizar, en atención a los costos que generen, resultan o no los más adecuados.

2.3.2. El principio de economía

Desde el punto de vista de la empresa o industria, este principio se halla en estrecha relación con la racionalización empresarial que como destaca PAULSEN, es “la asignación de medios escasos para el logro óptimo de las metas establecidas”(202).

El principio de economía nos ayuda a evaluar los costos que implicará adoptar determinadas decisiones en el ámbito gubernamental y además, saber si el costo que ello implica, será necesario para el logro de las finalidades. En concreto, si el costo de determinadas acciones justifican la finalidad. Puede de haber un costo innecesario y elevado y los resultados que se buscan no son los más adecuados o resultan sumamente elevados, se deberán buscar otras alternativas más viables.

El análisis de los costos económicos se aplica a todo tipo de acciones, planes o decisiones estatales destinadas a la prevención social, a la seguridad o el establecimiento de distintas garantías para mejorar la paz y el bienestar general. Además, estos costos nos ayudan a evaluar la posibilidad o viabilidad de cualquier política estatal.

(202)

Citado por: VALLESPINOS, Carlos Gustavo; El contrato por adhesión a condiciones generales, Editorial Universidad, Buenos Aires-Argentina, 1984, p. 233.

231

III.

EL ÓPTIMO DE PARETO O REGLA 80/20

Sin duda una herramienta importante y que nos convoca en este trabajo es el denominado Óptimo de Pareto o Teorema de Pareto desarrollado por el italiano Vilfredo Pareto entre 1848 y 1923, principalmente en los últimos años. Este importante estudioso logró descubrir una situación importante al analizar la distribución de la propiedad en Italia en aquellas épocas, donde pudo constatar que el 20% de personas eran propietarios del 80% de las propiedades, y que el 80% de pobladores eran propietarios de solo el 20% de propiedades. A partir de allí se estableció la denominada regla 80/20 para representar esta realidad.

A partir de estos estudios, este postulado inicialmente aplicado a la distribución de la propiedad, fue aplicado a otros espacios como la economía y la producción. Uno de los que impulsó este importante estudio es Joseph M. Juran quien aplicando este teorema a la producción pudo establecer que el 80% de los defectos en la producción provenían del 20% de los procesos.

Es por ello que al Óptimo de Pareto debemos entender como una relación ideal, no siempre exacta entre la proporción de 80/20, que algunas veces podrá variar. Pero la idea que debe quedar, y sobre todo su utilidad es la relación que se produce en esta proporción donde un porcentaje minoritario es el causante de uno mayoritario. Así, la aplicación del Óptimo de Pareto o Regla 80/20 permitió conocer algunas relaciones importantes:

a) Que el 80% de consecuencias se originan en el 20% de causas. b) Que el 80% de resultados provienen del 20% de esfuerzos. c) Que el 80% de beneficios de la empresa provienen del 20% de los clientes. En ese sentido, Óptimo de Pareto o Regla 80/20, nos permite identificar, en distintos espacios y materias, cuáles son los puntos fuertes e 232

importantes que originan la mayor parte de ventajas, beneficios o resultados positivos. De igual modo, nos ayuda a conocer e identificar aquellos puntos deficientes y débiles, donde se enfoca la mayor parte de energías pero que no general resultados eficientes.

Bajo ese contexto el Óptimo de Pareto nos ayuda a reestructurar la acciones y decisiones que se adopten, enfocando en la optimización de las mismas, principalmente en aquellas que no son eficientes para volverlas eficientes. Implica el traslado de una situación de ineficiencia a otra de bienestar general. De manera que este proceso sea beneficioso para todos y no se perjudique nadie.

Sobre el mismo tema VICTOR MALPARTIDA, señala que las circunstancias en que se da el óptimo parapetiano es un mercado de competencia perfecta. Los individuos, vistas estas circunstancias y tratando de alcanzar por su cuenta el máximo beneficio, llegarán al óptimo de Pareto, que es el mayor grado de eficiencia social203. A criterio de BULLARD, el mercado, por sus propios mecanismos, tiende a acercarse a la solución más eficiente204. El Óptimo de Pareto nos ayuda a explicar las situaciones de ineficiencia para convertirlas en situaciones de bienestar. Idea que debe partir con la identificación de aquellas ineficiencias para poder luego eliminarlas, modificarlas o mejorarlas, según sea necesario. Al trasladar el análisis del Óptimo de Pareto o Regla 80/20, a la prevención social, podemos identificar a las acciones, políticas, actividades o programas que se vienen desarrollando y que constituyen el 20%, y que en términos de prevención social, general el 80% de resultados satisfactorios y eficientes. A la vez, el Óptimo de Pareto o Regla 80/20, también nos permitirá identificar ese 80% de decisiones gubernamentales ineficientes, que no generan resultados efectivos y que requieren de su eliminación o (203)

MALPARTIDA CASTILLO, Víctor; Ob. cit., pp. 55 y 56. BULLARD GONZÁLES, Alfredo; “Ronald Coase y el sistema jurídico. Sobre el Nobel de economía 1991, Estudios de análisis económico del derecho, cit., p. 131. (204)

233

modificación, para generar un mayor grado de bienestar en materia de prevención social. De esta manera, el Óptimo de Pareto es una buena herramienta para detectar dos cosas importantes: a) Las medidas gubernamentales que son eficientes en la prevención general; y, b) las medidas gubernamentales que son ineficientes en la prevención social. A partir de esta situación, podrán adoptarse las correcciones que sean convenientes para mejorar las políticas estatales en materia de prevención social, de seguridad, bienestar y paz social.

IV. EL ANALISIS ECÓNOMICO DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Debemos partir de la regla de que todo conflicto genera un costo, y un costo que es capaz de establecer situaciones complejas. De manera que podemos señalar que resolver un conflicto cuesta. Y ese costo se distribuye en distintos sentidos: a) costos asumidos por las partes involucradas en el conflicto, b) costos asumidos por el estado para resolver el conflicto. De manera que, el conflicto y su resolución pueden generar una serie de costos, dependiendo además del sistema de resolución que se utilice para resolverlo. En ese sentido, sin duda el sistema judicial es el que genera mayores costos. Ya que el estado dispone de una serie de recursos para poner en funcionamiento el sistema de justicia y con ello la actividad de distintas instituciones como el Ministerio Público, Poder Judicial, Policía, el sistema penitenciario, Ministerio de Justicia, entre otras instituciones públicas, que deben utilizar grandes recursos para atender un determinado conflicto y resolverlo. Al respecto un estudio del Instituto Peruano de Economía del año 2018 nos muestra este panorama en relación al gasto de las distintas instituciones del sistema de justicia: un 31.9% del presupuesto es destinado al Ministerio Público, un 15.5.% es destinado al INPE, un 9.5% es destinado al Minjus, un 3.4% está destinado a otras instituciones (Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, Academia de la Magistratura, entre otros), y un 39,7% es destinado al 234

Poder Judicial. Además de ello, nos muestran que del total del presupuesto asignado a estas instituciones, un 60.9% está destinado a gastos en personal y obligaciones sociales y un 31.3% es destinado a bienes y servicios205. A estos datos cabe agregar además, solo para poner un ejemplo gráfico sobre el costo de la resolución del conflicto, en este caso, el costo que implica la supervisión del cumplimiento de la pena o ejecución penal a nivel de los establecimientos penitenciarios. Al respecto, C. MACERA señala que el costo de mantener un preso en la cárcel por día aproximadamente es de 27.00 soles, y de 9,924 mil soles al año206. En ese sentido, es importante resaltar que cuando se genera un conflicto y el mismo entra al sistema de justicia, involucrará la intervención de estas instituciones y con ello, el uso de una serie de recursos, que no necesariamente son destinados, en su mayoría, a temas de prevención social y resolución efectiva del conflicto (la mayor parte es destinada a pago de personal y obligaciones sociales). Frente a esta situación de especial atención desde una óptica económica, consideramos que es necesario tener en consideración las posibilidades que puede ofrecer la justicia restaurativa no solamente en cuestiones relacionadas a los costos, sino también, y es aquí lo más importante, como instrumento efectivo en la prevención social. En ese sentido, hemos definido a la justicia restaurativa como “un mecanismo inclusivo que de manera independiente o complementaria al sistema de justicia, busca solucionar un conflicto y el daño producido por éste, mediante la coparticipación voluntaria, responsable y sensata de la víctima, el infractor y la comunidad. Se considera al delito como un daño que el infractor ha causado a la víctima y a la sociedad, en tal sentido, lo más adecuado es que sean los propios involucrados quienes encuentren la mejor solución frente a las repercusiones derivadas del conflicto”207. (205)

INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA (2018): “El Costo de la Justicia”, En: https://www.ipe.org.pe/portal/el-costo-de-la-justicia. (206) C. MACERA, D. (2018); “Cárceles peruanas: Estado invierte S/9.924 anuales por cada reo”, En: https://elcomercio.pe/economia/peru/carceles-peruanas-gasta-s-1-3-mlls-sobrepoblacionpenitenciaria-noticia-545829-noticia/ (207) RODRIGUEZ CHAVEZ, Reyler; La Justicia Restaurativa. El Programa de Prevención Justicia, Paz y Seguridad como Base para la Reforma del Poder Judicial Peruano. Escuela Judicial de América Latina, 2016, p, 33.

235

De esta manera, la justicia restaurativa tiene un gran poder de resolución del conflicto y se orienta a la resolución y tratamiento en el primer escalón de la “pirámide de ilícitos” conformada por las infracciones cometidas por adolescentes infractores. Pues en este nivel, es posible lograr la solución efectiva del conflicto y sobre todo la rehabilitación y resocialización del infractor, evitando la futura comisión de delitos o crímenes graves que además, causen un mayor efecto a la sociedad. La justicia restaurativa es un instrumento valioso que ha originado diversos programas en la denominada justicia juvenil restaurativa. Es este primer nivel de la pirámide el que debe ser tratado adecuadamente y es donde también deben invertirse la mayor parte de recursos en la prevención social. Es más sencillo el tratamiento de un infractor y además, hay mayores posibilidades re rehabilitación y resocialización, que cuando se trata de un feroz criminal. Es por ello que, cuando hablamos de ilícitos, la justicia restaurativa se preocupa por tratar adecuadamente el primer peldaño de esta escalera de gravedad de ilícitos, donde las infracciones a nivel de adolescentes constituyen la base de la pirámide y es el primer escalón que debe ser atendido. No obstante ello, y como se aprecia del gráfico aquí abajo, el estado invierte la mayor parte de recursos en el ámbito de la prevención para solucionar conflictos cuando estamos ante delitos comunes o delito graves, pues las medidas y decisiones son más políticas que técnicas, y generan tranquilidad social y mediática, pero poca efectividad y gestión de recursos. De manera que el enfoque de las decisiones gubernamentales están orientadas a tratar de soluciones aquellos problemas complejos y que acarrean mayores gastos, en lugar de estas destinados a tratar adecuadamente la base de la pirámide de ilícitos. El enfoque restaurativo, se centra prioritariamente en ello, por lo que sus efectos, en cuestión de uso de recursos y prevención social, son más eficientes.

236

Fuente: Elaboración propia. Además de ello, la justicia restaurativa tiene una propuesta más preventiva, ya que busca la implementación de decisiones y políticas estatales para aplicar programas restaurativos educativos en la solución de conflictos. De manera que, se enseñe en los currículos de los distintos niveles de educación inicial, primaria, secundaria y universitaria, mecanismos de resolución de conflictos. Es decir, para que labor de prevención sea realmente importante, es necesario que se establezcan medidas destinadas a evitar los conflictos, o al menos, a que su tratamiento y solución sea efectivo y en una etapa temprana, sin necesidad de que llegue a generar mayores impactos y afectaciones que resulten de difícil reparación.

V.

OPTIMIZANDO LA PREVENCIÓN SOCIAL A PARTIR DE LA JUSTICIA RESTATIVA

En este punto, atendiendo a lo expuesto, queremos destacar la relación que existe entre el Óptimo de Pareto o Regla 80/20 y la justicia restaurativa. Para lo cual debemos partir de la idea central de que la justicia restaurativa tiene un gran efecto en la prevención social y el 237

tratamiento del conflicto cuando este no resulta de gran magnitud como a nivel escolar o incluso a nivel de la justicia penal juvenil. En ese sentido, la justicia restaurativa en cuestiones de costo y gasto de recursos, significa una valiosa herramienta capaz de optimizar las políticas y acciones estatales en la prevención social, la seguridad y la paz social. Pues permite una concentración de acciones en espacios donde es posible generar un mayor impacto en la resolución del conflicto y en la prevención social. Si analizamos desde el Óptimo de Pareto o Regla 80/20, el uso de la justicia restaurativa puede ayudar a mejorar las decisiones gubernamentales, orientándolas hacia una mejor efectividad. De manera que podamos utilizar a la justicia restaurativa en dos cuestiones importantes: a) como mecanismo para identificar el 80% de decisiones gubernamentales ineficientes en la prevención social y mejorarlas, enfocándolas en los lugares que son más adecuados como se ha señalado, el ámbito de la justicia juvenil restaurativa y mejor aún, en el ámbito de la justicia restaurativa educativa; y, b) como instrumento para reforzar y optimizar el 20% de acciones y políticas gubernamentales que resultan eficientes y adecuadas para la prevención social, la seguridad y la paz. En ese sentido, a partir de estas ideas podemos señalar que el Óptimo de Pareto o Regla 80/20 desde una perspectiva de la justicia restaurativa puede ayudarnos en lo siguiente: a) Optimizar adecuadamente los recursos del estado destinados a la prevención. b) Centrar esfuerzos para reforzar el 20% de acciones y actividades que generan el 80% de prevención. c) Identificar el 80% de medidas, acciones, sistemas, programas y leyes que son ineficientes y que se generan en el 20% de causas. d) Invertir en programas que son más eficientes como los programas restaurativos educativos. e) Optimizar la justicia restaurativa como política pública en la prevención social. f) Optimizar el 20% de presupuesto y de recursos destinados a la prevención social y que generan el 80% de beneficios para toda la sociedad. 238

VI.

CONCLUSIONES

- A partir del Análisis Económico del Derecho (AED), es posible utilizar una serie de herramientas de a economía para enfocarlas en el análisis del sistema de justicia, entre estos mecanismos tenemos a la eficiencia, que nos ayuda a determinar si la acciones o actividades que se hayan decidido realizar, en atención a los costos que generen, resultan o no los más adecuados; otro de ellos es el análisis de los costos económicos que se aplica a todo tipo de acciones, planes o decisiones estatales destinadas a la prevención social, a la seguridad o el establecimiento de distintas garantías para mejorar la paz y el bienestar general. - Estudios importantes desde el Análisis Económico del Derecho (AED) han aportado grandes resultados en el campo jurídico como el Teorema de Coase para explicar la existencia de los costos de transacción que determinas la intervención o no, de distintas medidas gubernamentales y legislativas destinadas a la solución de conflictos.

- Un enfoque desde el análisis económico de la justicia restaurativa nos permite establecer que tiene un gran poder de resolución del conflicto y se orienta a la resolución y tratamiento en el primer escalón de la “pirámide de ilícitos” conformada por las infracciones cometidas por adolescentes infractores, contribuyendo a lograr la solución efectiva del conflicto y sobre todo la rehabilitación y resocialización del infractor, evitando la futura comisión de delitos o crímenes graves que además, causen un mayor efecto a la sociedad. - La visión del análisis económico de la justicia restaurativa nos permite concluir que tiene una propuesta más preventiva, ya que busca la implementación de decisiones y políticas estatales para aplicar programas restaurativos educativos en los distintos niveles de educación inicial, primaria, secundaria y universitaria, de manera que la prevención se realice en forma temprana y de forma mucho más eficiente, reduciendo grandemente el uso de los recursos estatales. - El Óptimo de Pareto o regla 80/20 es una buena herramienta del Análisis Económico del Derecho (AED), para detectar dos cosas importantes: a) Las medidas gubernamentales que son eficientes en la 239

prevención general; y, b) las medidas gubernamentales que son ineficientes en la prevención social; permitiendo que a partir de esta situación, pueda adoptarse las correcciones que sean convenientes para mejorar las políticas estatales en materia de prevención social, de seguridad, bienestar y paz social. - El Óptimo de Pareto o Regla 80/20 aplicado a la justicia restaurativa puede ayudar a mejorar las decisiones gubernamentales, de manera que podamos utilizar a la justicia restaurativa en dos cuestiones importantes: a) como mecanismo para identificar el 80% de decisiones gubernamentales ineficientes en la prevención social y mejorarlas, enfocándolas en los lugares que son más adecuados como se ha señalado, el ámbito de la justicia juvenil restaurativa y mejor aún, en el ámbito de la justicia restaurativa educativa; y, b) como instrumento para reforzar y optimizar el 20% de acciones y políticas gubernamentales que resultan eficientes y adecuadas para generar el 80% en prevención social, seguridad, bienestar y la paz social. - El Óptimo de Pareto o Regla 80/20 desde una perspectiva de la justicia restaurativa puede ayudarnos a o optimizar adecuadamente los recursos del estado destinados a la prevención, centrar esfuerzos para reforzar el 20% de acciones y actividades que generan el 80% de prevención, identificar el 80% de medidas, acciones, sistemas, programas y leyes que son ineficientes y que se generan en el 20% de causas, invertir en programas que son más eficientes como los programas restaurativos educativos, optimizar la justicia restaurativa como política pública en la prevención social, y optimizar el 20% de presupuesto y de recursos destinados a la prevención social y que generan el 80% de beneficios para toda la sociedad

240

VII. RECOMENDACIONES

a) La aplicación del Óptimo de Pareto o Regla 80/20 a la justicia restaurativa nos lleva a sugerir que mediante esta herramienta se puedan identificar aquellas acciones gubernamentales que realmente son ineficientes y que no generan los resultados esperados en el ámbito de la prevención social y el tratamiento del crimen. Esas acciones en términos de esta regla, representan un 80% y generan solo el 205 de resultados efectivos. Es necesario identificarlos, para corregirlos adecuadamente. b) Es necesario destinar mayor cantidad de recursos para tratar de solucionar la base de la pirámide de ilícitos a nivel de la justicia penal juvenil mediante programas restaurativos adecuados que permiten y tengan un efecto importante en la prevención social. c) Es necesario también, establecer políticas educativas en base a la justicia restaurativa, para que, en los planes de estudio de los distintos niveles de educación inicial, primaria, secundaria y universitaria, se enseñe a resolver los conflictos de manera adecuada, lo que generará un impacto importante no solo en la cultura sino también en la prevención general.

241

VIII. REFERENCIAS

ALFARO PINILLOS, Roberto y VELARDE SUSSONI, Jorge; Compendio Práctico de Contratos Civiles, Comerciales, Bancarios e Informáticos, Editorial San Marcos, Lima, 2000, p. 106. BULLARD GONZÁLES, Alfredo; “¿Qué es el análisis económico del derecho?”, En: Scribas, Revista de Derecho, Número 13, 2002, p. 173. MALPARTIDA CASTILLO, Víctor; Introducción al Derecho Económico. Análisis Económico del Derecho y Derecho al Desarrollo, Editorial San Marcos, Primera edición, Lima, 1996, p. 46.

BULLARD GONZÁLES, Alfredo; “¡Al fondo hay sitio! ¿Puede el teorema de Coase explicarnos el problema del transporte público?”, En: Estudios de Análisis Económico del Derecho, Editorial ARA, Primera edición, Lima, 1996, p. 140.

POSNER, Richard A.; El análisis económico del derecho, Editorial Fondo de Cultura Económica, Primera edición en español, México, 1998, p. 28.

BULLARD GONZÁLES, Alfredo; Ronald Coase y el sistema jurídico. Sobre el Nóbel en economía”, En: Estudios de Análisis Económico del Derecho, Editorial ARA, Primera edición, Lima, 1996, p. 135.

242

CANTUARIAS, Luis Felipe; “La función económica del Derecho; a propósito de los derechos reales de prenda e hipoteca”, En: El Derecho Civil Peruano, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera edición, mayo de 1993, p. 59. C. MACERA, D. (2018); “Cárceles peruanas: Estado invierte S/9.924 anuales por cada reo”, En: https://elcomercio.pe/economia/peru/carceles-peruanas-gastas-1-3-mlls-sobrepoblacion-penitenciaria-noticia-545829noticia/ FALLA JARA, Alejandro; “Responsabilidad civil y eficiencia económica: Matrimonio por conveniencia”, En. Themis, Revista de Derecho, Segunda época, 1992, Nº 24, p. 84. GRACIARENA, Jorge y SAUTU, Ruth; “Conceptos básicos de economía”, En: Antología. De la Sociedad Tradicional a la Sociedad de las Masas, Editorial J.M. Álvarez, Buenos AiresArgentina, 1964, p. 224. INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA (2018): “El Costo de la Justicia”, En: https://www.ipe.org.pe/portal/el-costo-de-lajusticia.

POLINSKY, A. Mitchell; Introducción al Análisis Económico del Derecho, Editorial Ariel, Primera edición, Barcelona-España, 1985, p. 19.

POSNER, Richard A.; El Análisis Económico del Derecho, Editorial Fondo de Cultura Económica, Primera edición en español, México, 1998, p. 3. 243

RODRIGUEZ CHAVEZ, Reyler; La Justicia Restaurativa. El Programa de Prevención Justicia, Paz y Seguridad como Base para la Reforma del Poder Judicial Peruano. Escuela Judicial de América Latina, 2016, p, 33. SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Introducción a la Juseconomía, Fondo Editorial PUCP, Segunda edición, Lima, 1996, p. 8.

VALLESPINOS, Carlos Gustavo; El contrato por adhesión a condiciones generales, Editorial Universidad, Buenos AiresArgentina, 1984, p. 233.

244

EL IMPACTO DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL EN MATERIA DISCIPLINARIA FRENTE AL HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN EL PERÚ L. Alberto Huamán Ordóñez208

1. DECISIONES GUBERNAMENTALES, HOSTIGAMIENTO SEXUAL

PERSONAS

Y

Todos tomamos decisiones, incluyendo el Estado. Se entiende que, entre muchas características, las decisiones se sustentan en criterios de eficiencia y eficacia: la primera, centrada, en alcanzar los logros proyectados sobre el sustento de la escasez de recursos y la segunda, por otra parte, enfocándose en la obtención de resultados idóneos respecto de los fines propuestos. Ambas se sustentan en la pretendida racionalidad («el sentido común» como expresión de la cultura209) de quienes buscan resultados ya que, entre muchas alternativas, juiciosamente se asume como válido a nuestros intereses solo aquel resultado tendiente a la prestación de un mayor grado de obtención de felicidad (inmediata o mediata, es otro tema) estableciendo -unas veces de modo tácito y otras de manera expresa- un orden de prelación respecto de las otras probables respuestas en función a su grado de impacto o incidencia en razón proporcional a aquello que se pretende alcanzar. Entonces, las decisiones se enfocan en la obtención de la 208

Abogado graduado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo - UNPRG con la sustentación de Tesis: "La regulación legislativa de la interdicción de la arbitrariedad en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444" (2008). Actualmente, tiene la calidad de Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Provincial de Chachapoyas. Ha sido Secretario Técnico de Procedimientos Administrativos Disciplinarios PAD de la UNPRG y parte del Equipo de Apoyo de la Secretaría Técnica del Régimen Disciplinario y Procedimiento Administrativo Sancionador de la Sede del Gobierno Regional de Amazonas. Estudios de Maestría en Gerencia Pública EUCIM Business School (España). Socio y Director Académico de IURISDICTIO Formación Profesional S.A.C., empresa dedicada a la capacitación multidisciplinaria preferente en materia de Derecho. 209 SOTO RAMÍREZ, Juan (2009). Sentido común y vida cotidiana. Casa del Tiempo. Universidad Autónoma Metropolitana, México, (1)9, 63.

245

felicidad como de bienestar que, desde el Derecho constitucional, se ligan a la dignidad humana conectada, precisamente, a la idea de idoneidad de las condiciones materiales de vida210. Ahora bien, el Estado también toma decisiones, aun cuando se trate de una entelequia como lo es el gobierno y por supuesto la administración. Debido a su fuerte impacto sobre la comunidad, estas decisiones deben ser abordadas más allá de la racionalidad que casi todos empleamos para asumir decisiones ya que se necesita que estas alcancen al mayor 210

Sentencia T-881/02, de la Corte Constitucional de Colombia, considerando 14 (Austreberto de Ávila Ríos y otros & Edwin Campo Vega en calidad de personero de El Arenal, Bolívar contra Electrocosta S.A. E.S.P.) del 17 de octubre de 2002, magistrado ponente: Eduardo Montelalegre Lynett: “Segunda línea jurisprudencial: la dignidad humana y las condiciones materiales de existencia En la Sentencia T-596 de 1992, la Corte ordenó realizar algunas reparaciones en un centro penitenciario a partir de la acción de tutela presentada por un recluso que dormía en un lugar incómodo expuesto a malos olores, con letrinas abiertas, etc., para la Corte en este caso la dignidad opera como calificativo de la forma de vida, de la cual se desprende una relación entre la dignidad y unas ciertas condiciones materiales de existencia. En la sentencia T-124 de 1993, la Corte tuteló el derecho de petición de una persona de la tercera edad que solicitaba el reconocimiento de la pensión. En esta oportunidad señaló la relación existente entre la igualdad material, las condiciones materiales de vida y la dignidad. En la sentencia C-239 de 1997, la Corte creó una causal de justificación o eximente de responsabilidad, en el caso del homicidio pietístico. Uno de los ejes de la argumentación fue el de la dignidad, pero ahora en función de las condiciones materiales de la vida del enfermo. En la Sentencia T-296 de 1998, la Corte revisó la acción de tutela presentada por una persona recluida en una cárcel con problemas de hacinamiento y que tenía que dormir sobre un piso húmedo, lugar de paso de otros reclusos. Aunque en este caso la Corte no concedió la tutela por existir hecho superado (libertad del actor) si se pronunció sobre la relación entre el hacinamiento penitenciario la dignidad humana y las condiciones materiales de existencia. En la sentencia C-521 de 1998, la Corte declaró inexequible una norma del código de tránsito que disponía que para efectos de la capacidad de transporte de pasajeros, los niños menores de 7 años se considerarían como medio pasajero; las razones giraron en torno a las condiciones de comodidad y seguridad durante el transporte como predicados de la dignidad humana. En la sentencia T-556 de 1998, la Corte concedió la tutela del derecho a la salud y al desarrollo armónico físico y psíquico de una menor bajo la idea de la dignidad humana en función de las necesidades materiales, por consiguiente ordenó el cumplimiento de la prescripción médica consistente en el suministro de silla de ruedas. En la sentencia T-565 de 1999, la Corte ordenó a una E.P.S. suministrar pañales (excluidos del POS) a una persona de la tercera edad con dificultades económicas y con un problema de control de esfínteres; en este caso es clara la relación existente entre la dignidad humana y las condiciones materiales de existencia. En la sentencia C-012 de 2001, la Corte revisó la constitucionalidad de un tratado internacional sobre repatriación de presos; en este caso consideró que la dignidad no se restringe a la creación de las condiciones de vida digna sino que se extiende a la obligación de velar por que se alcance tal resultado”.

246

número de personas y que además perduren en el tiempo, con independencia de la frágil existencia humana a la que tienen que trascender. Precisamente, aquí se entiende que está en juego la gobernabilidad, entendida como la capacidad de respuesta gubernamental frente a las expectativas de la comunidad y la gobernanza que implica, a su turno, la suma de diversos actores -no todos necesariamente gubernamentales- en procura de puntos comunes en la construcción de políticas públicas que son las decisiones que comprenden, con carácter de generalidad, a la comunidad. Respecto de esto último, de entre las diversas que maneja el gobierno, conforme al Acuerdo Nacional de 2002, el tema de la erradicación de la violencia y su vinculación con la política de educación sexual211 constituyen un punto medular en la protección de las personas teniendo, espacio aparte, el tema del hostigamiento sexual212. 2.EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN EL ÁMBITO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS La violencia sexual213 es uno de los puntos que continuamente requieren atención de los diversos actores de la comunidad pues va 211

MOTTA, A., KEOGH, S. C., PRADA, E., NÚNEZ-CURTO, A., KONDA, K., STILLMAN, M., & CÁCERES, C. F., (2017). De la normativa a la práctica: la política de educación sexual y su implementación en el Perú, New York, Guttmacher Institute, 41.

212

Ahora bien, más allá de los diversos documentos técnicos emitidos al efecto, el legislador también hace su parte con la expedición de la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual y el Decreto Supremo Nº 014-2019-MIMP, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual que se constituyen en el soporte de la lucha gubernamental contra el hostigamiento sexual.

213

Resolución de Sala Plena Nº 003-2020-SERVIR/TSC, del 05 de junio de 2020, Precedente administrativo sobre la falta de hostigamiento sexual tipificada en el literal f) del Artículo 49° de la Ley N° 29944 - Ley de la reforma Magisterial, valoración de los medios de prueba, acreditación y motivación de la falta, del 05 de junio de 2020, considerando 11: “(…) estando a que la Ley N° 27942 define al hostigamiento sexual como una forma de violencia con connotación sexual o sexista, deberá también tenerse en cuenta la definición de violencia sexual desarrollada en los Lineamientos para la Gestión de la Convivencia Escolar, la Prevención y la Atención de la Violencia Contra Niñas, Niños y Adolescentes, aprobados por Decreto Supremo N° 004-2018-MINEDU, según los cuales ésta es entendida como: “todo acto de índole sexual propiciado por un adulto o adolescente para su satisfacción. Puede consistir en actos con contacto físico (tocamiento, frotamiento, besos íntimos,

247

ligado al enfoque de género, validado a nivel judicial214, y al hostigamiento sexual, este último entendido como la conducta no deseada de contenido sexual que va contra los derechos fundamentales de la persona centrados especialmente, aunque no de modo único, en la dignidad y libertad de quien es hostigado. En el espacio de las organizaciones administrativas, las relaciones humanas jerarquizadas son el insumo perfecto para la aparición de este tipos de conductas lo que no constituye impedimento para que, por otro lado, se presenten aun en relaciones horizontales de carácter laboral sin importar el género. Dicho contexto lleva a que, a nivel estrictamente del espacio administrativo - disciplinario, resulte viable controlar este tipo de conductas negativas haciéndose posible que el Tribunal del Servicio Civil (TSC), como órgano administrativo integrante de la Autoridad coito interfemoral, actos de penetración con el órgano sexual o con las manos o con los dedos u otro objeto que pueda causar daño) o sin contacto físico (exhibicionismo, actos compelidos a realizas en el cuerpo del agresor o tercera persona, imponer la presencia en que la niña o niño se baña o utiliza los servicios higiénicos, obligado a presenciar y/o utilizado en pornografía, acoso sexual por medio virtual o presencial, entre otros). Tratándose de niñas, niños y adolescentes no se considera necesaria que medie la violencia o amenaza para considerarse como violencia sexual”. 214

Expediente Nº 23822-2017-Lima, del 08 de marzo de 2019, de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, voto del magistrado Omar TOLEDO TORIBIO: “El género es un concepto relacional que se refiere a identidades, roles y relaciones entre hombres y mujeres tal como se han instituido socialmente. (…) El enfoque de género es una herramienta de análisis que nos permite identificar los estereotipos, roles, espacios y atributos apropiados para mujeres y hombres. Estos elementos constituyen mandatos que hemos aprendido a lo largo de nuestras vidas, que se han reafirmado por generaciones. (…) El enfoque de género es una forma de mirar la realidad identificando los roles y tareas que realizan los hombres y las mujeres en una sociedad, así como las asimetrías, relaciones de poder e inequidades que se producen entre ellos. Permite conocer y explicar las causas que producen esas asimetrías y desigualdades, y a formular medidas (políticas, mecanismos, acciones afirmativas, normas, etc.) que contribuyan a superar las brechas sociales de género. El enfoque de género al observar de manera crítica las relaciones que las culturas y sociedades construyen entre hombres y mujeres, permite la formulación de planteamientos para modificar las relaciones de desigualdad, erradicar toda forma de violencia basada en género, asegurar a las mujeres su acceso a recursos y servicios de salud y educación, fortalecer su participación política y ciudadana, entre otros aspectos”; STC N° 014792018-PA/TC, fdm. 11 (… vs. Azucena Inés Solari Escobedo de la Oficina concentrada de Control Interno de Lima & el fiscal supremo Pedro Gonzalo Chavarry Vallejos de la Fiscalía Suprema de Control Interno): “(…) la adopción de la perspectiva de igualdad de género en el ámbito institucional supone un proceso de cambio en la acostumbrada forma de ejercer la función y el servicio públicos, que propicia, a su vez, ajustes en las estructuras institucionales, así como la flexibilización en los procedimientos y prácticas rígidas diseñados para el funcionamiento estatal”.

248

Nacional del Servicio Civil (SERVIR) contribuya a emitir diversos pronunciamientos215 que impactan en el juzgamiento del hostigamiento sexual al interior de las administraciones públicas.

3.EL PAPEL DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL FRENTE AL HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN LAS ORGANIZACIONES JURÍDICO – PÚBLICAS

El Tribunal apunta al reforzamiento de las decisiones gubernamentales que hacen frente al hostigamiento sexual en las instituciones públicas entendiendo que se trata de conductas que inciden tanto en la dignidad de las personas como en la propia organización administrativa al socavar el grado de confianza de las personas que acuden a prestar servicios en dichas entidades216. Es categórica, en esencia, la posición del TSC frente al hostigamiento sexual. Pues bien, bajo dicha precisión, este tribunal administrativo ha expedido sendas decisiones en última instancia administrativa respecto de esta problemática contenidas cronológicamente en la Resolución Nº 001962-2019SERVIR/TSC-Primera Sala, del 23 de agosto de 2019, la Resolución Nº 001152-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 15 de mayo de 2020, la Resolución Nº 001155-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 15 de mayo de 2020 y la Resolución de Sala Plena Nº 003-2020SERVIR/TSC, del 05 de junio de 2020, a cuyo examen y análisis nos dedicaremos en los siguientes apartados:

215

Enmarcados en su función resolutoria en última instancia administrativa respecto de controversias generadas en el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos entre los trabajadores públicos y los poderes también públicos.

216

Resolución Nº 001155-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 15 de mayo de 2020, considerando 28: “Nótese que la Ley Nº 30057 y su Reglamento General en todo momento han calificado como falta el hostigamiento y el acoso sexual. La razón es que este tipo de comportamientos afecta gravemente los derechos fundamentales de los trabajadores y trabajadoras, así como su dignidad; por ello, merece el máximo reproche. Lo que se pretende es garantizar ambientes de trabajo seguros”.

249

3.1.

Resolución Nº 001962-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 23 de agosto de 2019 Esta decisión del Tribunal nace a partir de la denuncia verbal efectuada por la persona de iniciales K.K.M.V. contra Eugenio Rivera García, como parte del personal de la Contraloría General de la República (CGR), por hostigamiento sexual217 así como tocamientos indebidos a través del intento de besarla lo que, sobre el sustento del artículo 85º inciso k)218 de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil (LSC) y el previo procedimiento disciplinario con garantía del debido proceso, generó la emisión de la sanción de destitución en primera instancia llevando al sancionado a formular apelación lo que genera, respecto de esto último, la competencia del Tribunal. En este aspecto, una vez determinada la intervención del TSC en sede recursal y establecido el régimen disciplinario aplicable, se detiene a precisar lo que debe entenderse por hostigamiento sexual: “Este puede manifestarse en conductas como: amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad; uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales o gestos obscenos; acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima; entre otras conductas”.

217

Materializada con frases insinuantes tales como ¡Qué lindo es verte!, ¡Qué joven eres! y ¡Ay, qué voy a hacer con esos labios!

218

Artículo 85º Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.- Faltas de carácter disciplinario Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo proceso administrativo: (…) k) El hostigamiento sexual cometido por quien ejerza autoridad sobre el servidor civil, así como el cometido por un servidor civil, cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica de la entidad pública. (…)”.

250

Ya ingresando al fondo del asunto, ante la negativa de la comisión del hostigamiento por parte del denunciado, para fundamentar su decisión sancionadora establece que la administración empleadora debe usar los medios pertinentes para la averiguación de la verdad material219 dentro de su labor oficiosa a efecto de actuar en interdicción de la arbitrariedad. De este modo, entiende que la coherencia del relato contenido en la declaración de la denunciante es determinante para establecer la comisión de la falta: “Ahora bien, la denunciante ha narrado en más de una ocasión cómo es que ocurrieron los hechos, y todas las veces ha descrito con suficiente detalle cómo fue que el impugnante intentó besarla en su oficina. Su relato de los hechos ha sido coherente en todo momento. Incluso, al ser sometida a una prueba de polígrafo, el evaluador observó que la denunciante no caía en contradicciones, y ante las preguntas que le formuló, evidenció cómo esta respondió sin engaños, superando la prueba. Por lo que este cuerpo Colegiado considera que el testimonio de la denunciante es consistente, correspondiendo ahora contrastarlo con las otras pruebas recabadas”. Aun más, en cuanto al audio ofrecido, se comprueba pericialmente que no es falso o se encuentra manipulado adicionándose el hecho de que en el mismo, el denunciado pide, de manera reiterada, disculpas a la denunciante lo que ayuda a evidenciar la comisión de la falta disciplinaria incorporándose aquí, a mayor certeza, el Acta Nº 03-2019-STAPD/CGR con el testimonio de la persona de iniciales J.L.R.R. quien advirtió el rechazo de la denunciante ante el denunciado y el Certificado Médico del 31 de enero de 2019 que recomienda descanso a la 219

Regulado en el artículo IV inciso 1º apartado 1.11. del Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

251

denunciante por presentar un cuadro de Trastorno Mixto Ansioso Depresivo lo que es tomado como indicio de dicho hostigamiento: “Entonces, es posible concluir que el impugnante sí hostigó sexualmente a la denunciante cuando intentó besarla a la fuerza. Además, claro, de expresar en más de una ocasión hacia ella frases con connotación sexual. Por lo tanto, le corresponde la imposición de la sanción más drástica al desplegar conductas que colisionan con los principios y valores que rigen la función pública”. De esta manera, se asume como necesario procederse a la confirmación de la sanción de destitución contra el personal investigado por cuanto las pruebas que constan en los actuados del trámite disciplinario son convincentes para tal pronunciamiento.

3.2.Resolución Nº 001152-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 15 de mayo de 2020 En este pronunciamiento, el hostigador es una mujer identificada como Gladys Leonor Coronado Farroñan quien labora en el Servicio de Administración Tributaria de Lima (SAT) lo que nos advierte que el hostigamiento sexual no tiene género. Tal escenario lleva a que se formule la denuncia respectiva por parte del afectado L.A.D.S. sobre la señalada causal del aludido artículo 85º inciso k) de la LSC abriéndose el procedimiento disciplinario que concluye con la imposición de la sanción de suspensión por tres (3) meses sin goce remunerativo. Ante dicho pronunciamiento en primera instancia administrativa, se articula apelación la que será dirimida por el TSC. Ingresando al análisis de la falta imputada, el Tribunal analiza los diversos medios de prueba que han servido de 252

sustento a la sanción incidiendo particularmente en el Informe de Comportamiento de la denunciada, del 07 de noviembre de 2019 y los mensajes de texto fechados del 02 de septiembre y el 30 de octubre de 2019 así como la declaración del denunciante, del 20 de noviembre de 2019 y la declaración de las servidoras de iniciales M.P.R.G., L.A.C. y M.L.C.M., todas del 20 de noviembre de 2019. Teniendo en cuenta el contexto antes señalado, el Tribunal delimita el alcance de la falta disciplinaria en los siguientes términos: “(…) esta Sala advierte que la falta prevista en el literal k) del artículo 85º de la Ley Nº 30057 tipifica a los comentarios con connotación sexual como conductas de naturaleza sexual, los cuales dañan la integridad psicológica de una persona”. De esta manera, en sede recursal se precisa que las conductas de la denunciada asumen connotación sexual, por ende, son perseguibles disciplinariamente: “Sobre ello, la impugnante señaló que los mensajes enviados fueron bajo el consentimiento del denunciante y en el marco de una relación laboral, los cuales fueron tergiversados con el objeto de sancionarla. Sin embargo, frases como: “…porque te quiero...”, “...están logrando alejarme de ti...” “...espero que te cuides mucho a partir de ahora ya que me has alejado de tu vida y corazón...”, se me mando a protegerte, y cuidarte xq eres mi alma gemela, el símil de mi nobleza y bondad de corazón...”, “...pero quiere que te quede claro que solo busco lo mejor para ti...” no son usadas dentro de una relación de trabajo, más aún si el denunciante manifestando su malestar las rechazó hasta el punto de adoptar cerrar la puerta de su oficina para evitar el ingreso de la 253

impugnante, lo cual evidentemente ocasionó un daño psicológico en el denunciante”. Sirve a estos efectos, la valoración efectuada por la propia investigada atendiendo a que ésta no niega su generación lo que lleva a confirmar, en consecuencia, la sanción impuesta no resultando viable su recalificación a la figura de la destitución, por aplicación del principio de prohibición de reforma en peor aplicable también al curso de relaciones administrativas conforme a la precisión de la jurisprudencia220; no obstante, el que haya reconocido la comisión de la falta, bien hubiera servido para que el colegiado administrativo disponga el reexamen de la propuesta de sanción hacia la destitución de la hostigadora a efectos de mantener la uniformidad de la posición tribunalicia si lo comparamos ante escenarios (como los que sostienen el presente estudio) donde los varones hostigadores negaron la comisión de la falta y el Tribunal les impuso la sanción de destitución tal cual venimos advirtiendo. 3.3.Resolución Nº 001155-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 15 de mayo de 2020 Nuevamente, la CGR es el escenario donde se produce actos vinculados al hostigamiento sexual en base al aludido artículo 85º inciso k) de la ley. Es así que la persona de iniciales 220

STC Nº 1803-2004-AA/TC, fdm. 25-26 (Grimanesa Espinoza Soria vs. Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, SUNAT): “La prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, como la suele denominar la doctrina, es una garantía implícita en nuestro texto constitucional que forma parte del debido proceso judicial (cf. Exp. 1918-2002-HC/TC) y está orientada precisamente a salvaguardar el ejercicio del derecho de recurrir la decisión en una segunda instancia sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de que se aumente la sanción impuesta en la primera instancia. En este sentido, este Tribunal declara que la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa o reformatio in peius debe entenderse como una garantía que proyecta sus efectos también en el procedimiento administrativo sancionador y, en general, en todo procedimiento donde el Estado ejercite su poder de sanción y haya establecido un sistema de recursos para su impugnación”.

254

C.X.P.A. denuncia a José Luis Collao Alanya indicando que este último le habría informado que tenían que viajar en comisión de servicios corroborando que tal afirmación no era cierta llegando a enterarse, por el propio denunciado, que éste costearía los pasajes y estadía a la ciudad de Juliaca que era el supuesto destino de la también aparente comisión de servicios. Es así que se inicia el procedimiento disciplinario donde se determina la imposición de la sanción de destitución. Ante esto, plantea reconsideración que recibe rechazo de la administración de modo que, siempre sobre la vía recursiva, se abre el camino de la apelación ante el TSC quien declara la nulidad de determinadas actuaciones administrativas -incluyendo la que contiene la sanción- por afectación del debido proceso procediendo al nuevo inicio del procedimiento reiterando la destitución. Contra esta decisión, el sancionado nuevamente acude al Tribunal. Determinada la competencia de este órgano colegiado, el régimen disciplinario aplicable y luego de superar el análisis de una potencial prescripción, se ingresa de lleno al tema materia de debate. Para el colegiado administrativo, en función a los alcances de la jurisprudencia221, se asume que la denunciante no tiene motivos distintos para ir en contra del denunciado: “Así las cosas, de los documentos que obran en el expediente es posible apreciar que no hay prueba o indicio alguno que permita inferir que la agraviada denunció al impugnante inducida por terceras personas. Menos aún que el testimonio se haya brindado por móviles de odio, venganza, resentimiento o enemistad hacia el impugnante. Cabe resaltar, que si bien el impugnante en su recurso de apelación indicó que la

221

Al respecto, la Casación Nº 96-2014-Tacna y el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116, Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.

255

señorita de iniciales C.X.P.A. distorsionó los hechos, no existe prueba alguna confirme su dicho”. Contribuye, a mayor abundamiento, el que más allá de la aparente comisión de servicios, el sujeto investigado buscó la no renovación del contrato de la denunciada pretendiendo, además, que fuera a prestar servicios a otra administración lo que se justifica en la negación de la denunciante de acceder a los requerimientos del denunciado siendo este un indicio valorable a efectos disciplinarios: “En ese sentido, la serie de hechos constituyen una forma de chantaje que califica como hostigamiento sexual según la Ley Nº 27942 - Ley de la Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual y su reglamento, que estuvieron vigentes al momento de los hechos”. De esta manera, este conjunto de eventos diversos que combinan tanto el propio hostigamiento como el chantaje tendiente a doblegar la voluntad de la afectada constituyen el insumo determinante para la confirmación de la sanción disciplinaria. 3.4.Resolución de Sala Plena Nº 003-2020-SERVIR/TSC, del 05 de junio de 2020 En este pronunciamiento del Tribunal, que constituye precedente administrativo, se analiza el hostigamiento sexual con especial referencia al ámbito de la carrera administrativa magisterial ya que es el espacio donde con mayor presencia aparece esta forma de violencia sexual dirigida a los educandos que son a quienes el docente tiene que formar y no instrumentalizar como su objeto sexual. Teniendo en cuenta lo 256

anterior y sin perjuicio de los diversos temas (el hostigamiento sexual como falta, testimonio de testigos directos, testimonio de testigos de referencia y la prueba pericial) materia de precisión en dicho precedente, el Tribunal determina que en este tipo de eventos, la actividad indagatoria de la administración debe marchar consonante con la presunción de inocencia: “En relación con la investigación de los casos de hostigamiento sexual, debemos empezar por referirnos al principio de verdad material recogido en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la Ley N° 27444, el cual establece el deber de la autoridad administrativa de verificar la ocurrencia de los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, precisando que para ello deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados. En virtud de ello, las autoridades no podrán imponer una sanción sin haber verificado la ocurrencia del hecho imputado (previsto en el supuesto de una norma como falta o infracción). En caso contrario, no sólo se vulnerará el principio de verdad material sino además el derecho a la presunción de inocencia, el cual conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional resulta también aplicable en el marco de la potestad administrativa disciplinaria”. En este aspecto, dicho órgano colegiado impregna a la averiguación de la prueba de la importante técnica de la dinamicidad probatoria de modo que es el poder público 257

investigador y no el personal investigado quien debe demostrar la producción del hostigamiento sexual. Por otra parte, respecto del extremo relacionado a los medios de prueba, el razonamiento probatorio y los criterios orientados a la valoración de la prueba, determina la necesaria identificación concreta de los hechos lo que es un elemento de importancia pues permitirá fijar la potencial responsabilidad disciplinaria sobre el soporte de la tipificación: “Luego de identificar con precisión el hecho a probar, como segundo paso, se deberá identificar y recabar los medios probatorios que permitirían acreditar la ocurrencia del hecho. Los medios probatorios, de acuerdo con el Anexo N° 04 de los Lineamientos aprobados por Decreto Supremo N° 004-2019MINEDU, pueden ser: la declaración de la víctima (la cual puede estar contenida en cualquier documento como el informe psicológico, la pericia psicológica, la entrevista única, el acta de declaración, el informe, entre otros), declaración de testigos, grabaciones de audio y video, fotografías, mensajes de texto, correos electrónicos, mensajes de redes sociales, pericias psicológicas, psiquiátricas y forenses, informes y certificados médicos; y, cualquier otro medio que se encuentre relacionado y pueda comprobar los hechos denunciados. Por ejemplo, si la imputación fuese la de “haber realizado tocamientos indebidos a la alumna en los senos y cintura cuando se encontraban ingresando al salón”, los medios probatorios a acopiar podrían ser: testimonio de la menor, testimonio del docente investigado, testimonio de compañeros de clase u otro docente que pudiese haber estado presente, informe psicológico a la menor, informe psicológico realizado al 258

docente, y documentos, actas o testimonios de testigos referenciales que pudiesen corroborar datos específicos respecto del día, lugar y contexto de la ocurrencia del hecho; entre otros”. En este aspecto, dentro del rubro dedicado al testimonio de parte, se debe evitar la reiteración de las declaraciones del hostigado ya que tal escenario implica revictimizarlo: “De modo que, el tomar en cuenta la declaración del menor, brindada a través de cualquiera de estos documentos, evitará la revictimización del menor que pudiese generarse al solicitarle su declaración en reiteradas oportunidades. Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que la revictimización del menor, de acuerdo con el literal h) del artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 30466, debe ser entendida como, “el someter al niño, niña o adolescente al relato reiterado e innecesario de los hechos de violencia, las esperas prolongadas o las preguntas y comentarios que juzgan, culpabilizan o afectan su intimidad”. Por ende, si bien es posible recabar los testimonios de los menores, debe evitarse los interrogatorios repetitivos y la información debe obtenerse por profesionales y técnicos capacitados, con el fin de evitar daños psicológicos mayores en las víctimas; por lo que, bastará con la declaración del menor que se encuentre contenida en cualquier documento como: el informe psicológico, la pericia psicológica, la entrevista única (Cámara Gesell), u otros (…)”. Finalmente, corresponde indicar que esta decisión (aun cuando no se aboca, con propiedad, al tema del hostigamiento sexual en 259

el ámbito administrativo de las relaciones de personal) resulta ser de importancia ya que determina los alcances de la protección contra el hostigamiento sexual respecto de educandos, que son menores de edad, lo que obliga a que los poderes públicos que ejercitan potestades sancionadoras de corte disciplinario deban tener especial cuidado en la determinación de la imputación, que se hace a quien se identifica como agresor, de acuerdo a los instrumentos internacionales de tutela de los niños y adolescentes atendiendo a que las decisiones gubernamentales son firmes en el combate a tales conductas nocivas.

260

CONCLUSIÓN - El marco de las decisiones gubernamentales en la protección de la persona frente al hostigamiento sexual es meritorio contando el ciudadano afectado con un conjunto amplio de tutela en sede legislativa222, judicial223 y administrativa dentro de lo cual identificamos al Tribunal del Servicio Civil. - No obstante, desde una posición crítica, preocupa que el Tribunal no mantiene una línea uniforme en la imposición de las sanciones disciplinarias respecto del hostigamiento sexual ya que, como hemos podido evidenciar, en la Resolución Nº 001152-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 15 de mayo de 2020, se limitó llanamente a la mera confirmación de la sanción de suspensión cuando la sancionada fue una mujer sin sustentar dicha posición de menor calado mientras que en otras decisiones, donde los agresores fueron varones, la sanción fue la máxima -que es, precisamente, la de destitución- no habiendo desarrollado motivación suficiente que permita la asunción de tal diferencia en el ejercicio del poder punitivo administrativo lo que quiebra, desde nuestra perspectiva, la necesidad de predictibilidad y actos propios de la administración. - En este aspecto, si bien hemos señalado líneas arriba que se encontraba prohibido de quebrar el principio de reforma en peor, bien habría podido declarar la nulidad del procedimiento administrativo en la determinación del grado de la sanción 222

Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual y el Decreto Supremo Nº 0142019-MIMP, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual que se constituyen en el soporte de la lucha gubernamental contra el hostigamiento sexual, Decreto Legislativo Nº 1410, Decreto Legislativo que incorpora el delito de acoso, acoso sexual, chantaje sexual y difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual al código penal, y modifica el procedimiento de sanción del hostigamiento sexual.

223

Emblemática, al efecto, la Casación Nº 003804-2010-Del Santa, asumida como precedente vinculante.

261

para que se reevalúe, en primera instancia administrativo disciplinaria, sobre la proposición de la sanción de destitución como lo ha hecho en diversos pronunciamientos ya que es necesario construirse una línea uniforme en contra del hostigamiento sexual en el ámbito disciplinario independientemente del género de las personas quienes se entiende que son iguales ante la ley, a menos que disponga situación distinta el legislador, siendo este último un extremo que -por supuesto- no le compete a un tribunal administrativo como es el TSC quien debió, en esencia, motivar el apartamiento de su línea sancionadora, enfocada en la destitución, ante un evento condenable en el ámbito de la actividad administrativa (como es el hostigamiento sexual) para validar la diferenciación en la imposición de la sanción.

262

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL GOBIERNO FRENTE A LA PANDEMIA ÁLVARO JAVIER QUISBERT CALDERÓN Una vez confirmado y hecho público los dos primeros casos de COVID-19, el 11 de marzo, uno en Santa Cruz y otro en Oruro respectivamente, hasta hoy 24 de mayo, tenemos 7768 casos confirmados, 689 recuperados y 280 decesos224. Es ahí donde comienza el periplo nacional que desembocaría en una serie de medidas de carácter excepcional de la cuales nos ocuparemos en las siguientes líneas. Esta pandemia dado sus características de propagación debido a su alta viralidad, comenzó por colapsar los sistemas de salud en muchos países del mundo que hasta ahora, considerábamos capaces de reaccionar ante cualquier eventualidad, pues es obvio que el impacto de esta enfermedad terminaría de desnudar las carencias de los sistemas de salud desde

ya deficientes, propios de

DESARROLLO”225,que *

los países

en “VÍAS DE

carecen de una estructura institucional que

Investigador integrante de la Sociedad de Filosofía & Estado Constitucional Apex Iuris Lima-Perú. Abogado y

Maestrante en Derecho por la Universidad Mayor de San Andrés. correo: [email protected] correo institucional: [email protected] 224

https://www.boliviasegura.gob.bo/ Datos relevados en fecha 28 de mayo de 2020. 225 https://www.consumoteca.com/economia-familiar/paises-en-vias-de-desarrollo/ (PVD) se refiere al grado de desarrollo económico de un país. Se aplica a naciones caracterizadas por un retraso en términos de desarrollo humano de un segmento importante de su población, un alto nivel de desigualdad social, una debilidad institucional y una inestabilidad política. Dos terceras partes de la población mundial viven en países en vías de desarrollo (mayoritariamente en Latinoamérica, África y Asia)

263

responda de manera adecuada a lo que se veía venir, no cause extrañeza la cita anterior refleja nuestra realidad en la que vivimos, sin ir lejos a nivel regional Latinoamérica, donde lastimosamente se concentra los países vulnerables específicamente en sus sistemas de salud, donde de seguro pese a los esfuerzos del factor humano, estas colapsaron. En virtud a lo anteriormente ya mencionado la pandemia ya es parte de nuestra realidad, donde el Estado Boliviano ante la emergencia generada por el COVID 19, tomó medidas de carácter urgente para poder mitigar las consecuencias de la enfermedad, en ese sentido el presente análisis parte de la coyuntura política pasada y actual, la normativa relativa a la declaratoria de emergencia por el COVID-19, y su impacto en la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales propios de un Estado de Derecho Constitucional. En nuestro medio, surge una particularidad por demás relevante que no se puede dejar de lado, una situación excepcional (COVID-19) trae consigo una situación poco convencional al gobierno actual, que lo deja en el umbral de CONSIDERARLO AUTORITARIO, tratando inobservar solapadamente la plena vigencia de las garantías y derechos fundamentales, dichos eventos que pasaremos a identificar a continuación. 1.- Bolivia experimentó una aguda convulsión social denominada la “revolución de las pititas”, producto del supuesto fraude226 de las fallidas elecciones nacionales para presidente y vicepresidente, del 20

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Informe 2009 de Países Menos Adelantados) 226

Hago referencia al presunto fraude ya que de acuerdo al principio garantista que establece que no existiendo sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no se establece la autoría y responsabilidad de un delito atribuido a determinado sujeto en simples presunciones.

264

de octubre de 2019, que desembocó en la salida anticipada del ex presidente del Estado Plurinacional de Bolivia Evo Morales Ayma.

2.- Dicha convulsión dejo un vacío de poder en base a una aguda crisis social que no solo afecto a las primeras autoridades del ejecutivo (presidente y vicepresidente) sino también, la crisis llego a la Asamblea Legislativa Plurinacional que dicho sea de paso en su mayoría del partido del presidente depuesto. 3.-Fruto de esa convulsión social y luego de una controvertida y singular “sucesión constitucional”

respaldada por el Tribunal

Constitucional Plurinacional227, el 12 de noviembre Jeanine Añez Chávez asume la presidencia transitoria de Bolivia. A su llegada, existió una respuesta negativa a su sucesión a la presidencia, de sectores que apoyan a depuesto ex presidente Evo morales Ayma, estos sucesos violentos se los llego a denominar “las masacres de Senkata y Sacaba de 2019”228, con un saldo de 37 muertos y 500 heridos, donde los pobladores tanto de El Alto (Senkata) y de Cochabamba (Sacaba) fueron reprimidos por las fuerzas policiales y militares. 4.- Hasta ahí, se avizoraba una señal de una salida más violenta que pacífica a la crisis social y política que atravesaba el país, después de

227

TCP envió un comunicado a través de las redes sociales indicando que para la sucesión presidencial debe aplicarse el contenido del artículo 169.1 tomando en cuenta la parte pertinente del precedente jurisprudencial de la Declaración Constitucional 0003/01 de 31 de julio de 2001. 228 https://es.wikipedia.org/wiki/Masacres_de_Senkata_y_Sacaba_de_2019

265

acuerdo político de llevar adelante las elecciones el 3 de mayo de 2020229. 5.- Sumado a eso, que no es detalle que podemos dejar de lado, es que, a los dos meses y 14 días de asumir la presidencia Jeanine Añez Chávez, lanza su candidatura a la presidencia de las futuras elecciones y de acuerdo a la prospección electoral de cara a las elecciones del 3 de mayo, la preferencia del electorado sorprendentemente estaba a favor del MAS partido del presidente depuesto, dando un incierto futuro político a sus contendores eventuales entre ellos a la actual presidenta. En ese panorama luego de un gobierno considerado por un segmento de la población, como carente de legitimidad tuvo meses de constante asedio por levantamiento sociales como los de Ivirgarzama, Entre Ríos, Chimore, Yapacaní entre otros del trópico de Cochabamba y parte de Santa Cruz, centro de preferencia política por el MAS. Es así como queda planteado el infortunado escenario político y social que atraviesa el país para hacer frente a la pandemia denominada COVID-19, una de las peores catástrofes no vividas en mucho tiempo a nivel mundial. Ciertamente el poco desarrollo de la institucionalidad por parte de los gobiernos y de todo el Estado, es factor común entre los países de la región, sumado a gobiernos ineptos, improvisados y perversos que sumado a su inoperancia nos deja en un peligro tal vez igual o mayor frente a la pandemia del COVID-19; pues existe desde ya una fuerte e intensa limitación a algunos derechos fundamentales.

229

Ley N° 1266 de 24 de noviembre de 2019 de Régimen excepcional y transitorio para la Realización de Elecciones Generales.

266

Con relación a la terminología ya desde la constitución de 1938 en el Art 6 se precisaba en utilizar a esos derechos de primer orden como derechos fundamentales,

o llamase derechos morales230 dentro la terminología

anglosajona desarrollada por Ronald DWORKIN, o de Derecho humanos, entendida este último de acuerdo a su terminología general de conocimiento universal, sin dejar de desconocer que en el bagaje normativo internacional este término es ampliamente utilizado; en fin a objeto de

dar cierta

uniformidad utilizaremos el término de derechos fundamentales231, porque considero pertinente al precisar que dicha terminología recoge la moralidad, base o fruto del consenso del pueblo y la rigidez de una exigibilidad jurídica, plasmada en las dos dimensiones desarrolladas por el profesor PÉREZ LUÑO232. Hecha la precisión anterior, pasemos a identificar los derechos fundamentales establecidos en nuestra economía jurídica constitucional que en similar orbita se encuentran en otros países: los derechos están reconocidos a partir del Art 13 y siguientes del texto constitucional, para el siguiente estudio identificaremos que derechos fundamentales

fueron

severamente limitados en contra de la población al punto de ser víctimas de una latente y peligrosa limitación de algunos derechos fundamentales: (a la libertad, a la educación, a la libertad de expresión,

a la libertad de

230

Una de las expresiones que más fuerza ha cogido en los últimos tiempos y que ha servido para calificar a los derechos humanos es la de “derechos morales”, o lo que en lenguaje ingles se conoce como moral rights.

231

FAUNDEZ Ledezma Héctor . IIDH Instituto Interamericano de Derechos Humanos “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos” tercera edición y revisada y puesta al día, Pg. 4 Año, 2004. 232 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XL, núm. 120, septiembre-diciembre de 2007, pp. 1013-1021. En esta misma línea, considera que el término derechos humanos debe quedar reservado para la moralidad y derechos fundamentales para la juridicidad.

267

circulación, a la información, al ejercicio de los derechos políticos) para resguardar (el derecho a la salud la integridad física, derecho a la vida)233. Todos esos derechos fundamentales contendidos en la constitución de 2009 permean todas las estructuras jurídicas dentro del sistema jurídico nacional y por lo tanto sería un error solamente limitar el desarrollo de los mismo a una mera teoría doctrinal, sino que su importancia radica en su practicidad dejando en claro que los derechos en sí mismos son límites establecidos en contra del poder a favor de los ciudadanos, frente al poder político (vertical) y entre particulares (horizontal), en ese entendido no puede haber un poder político

(órgano

ejecutivo)

ni

legislativo

(salvo

situaciones

expresas(limitación formal)), que funden su necesidad bajo requisitos precisos) que supriman o amenacen limitar esa libertades234, ni tampoco razón alguna para justiciar su menoscabo o anulación frente a otro derecho fundamental de su misma naturaleza235. Debemos dejar en claro que la normativa internacional de la cual Bolivia es parte, específicamente la Convención Americana sobre derechos humanos suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos, establece que aun estando en un estado de emergencia, se contempla la suspensión de garantías u obligaciones contraídas por los estados (gobiernos, o asamblea legislativa), en virtud de la citada convención esto con el fin de darle un mayor ámbito de competencias en función a la 233

En este sentido, la Resolución XXII, titulada Expansión de las funciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, adoptada en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria de la Organización de Estados Americanos, celebrada en Río de Janeiro, del 17 al 30 de noviembre de 1965, le solicitó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos brindar especial atención a la observancia de los derechos humanos referidos en los artículos I, II, III, IV, XVIII, XXV, y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, relegando a un segundo plano todos los demás 234 Articulo 13 parágrafo IV de la constitución política del estado plurinacional de Bolivia, Gaceta Oficial del Estado. 235 Articulo 13 parágrafo III de la constitución política del estado plurinacional de Bolivia, Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia.

268

atención de la emergencia236, pero esta no autoriza la suspensión de los derechos reconocidos y citados líneas arriba ni de las garantías judiciales indispensables para su protección de tales derechos237, en concordancia con la normativa constitucional nacional238, hasta ahí es evidente que el control, desarrollo y vigencia de los derechos fundamentales estaría a cargo de los tribunales de justicia (salas constitucionales, tribunal constitucional) que estarían a cargo de desarrollar el contenido y alcance o su limitación de los derechos fundamentales. En ese sentido si bien los derechos fundamentales son absolutos y bajo ese carácter no admitirían supresión sustancial, ni aun en el caso de preservar otro derecho fundamental, ahora en la enunciación de estos derechos fundamentales debemos precisar que cada uno de ellos tienes un contenido específico limitado en sí mismo y por lo tanto no aceptaría una limitación foránea en función a otro derecho fundamental que en si buscaría de acuerdo a su contenido otro fin. El hecho de armonizar esta descripción erigida no la encontramos en la constitución, ya que la misma solo se limita a precisar el modo de ser (principios formales y principios materiales) pero no su contenido menos su alcance y sus posibles limitaciones estarían sujetas a una ley reglamentaria que a la fecha no se precisa239: en ese entendido restaría dejar esa labor de desentrañar, modular el contenido de los derechos fundamentales y la constitucionalidad de las medidas tomadas por los gobiernos a los tribunales 236

Articulo 27 num. 1 de la Convención Americana sobre derechos humanos suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos 237 Articulo 27 num. 2 de la Convención Americana sobre derechos humanos suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos 238 Artículo 137 de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. 239 Artículo 139 parágrafo III de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia.

269

de garantías, cortes constitucionales, salas constitucionales o los que fueren de acuerdo a su estructura organicista constitucional. Para así velar que la intervención legislativa o del ejecutivo a los derechos fundamentales respete el principio de proporcionalidad: y sus subprincipios, Optimización relativa a las posibilidades fácticas y jurídicas,

Idoneidad,

Necesidad.

Proporcionalidad en sentido estricto240. En ese entendido en un Estado Constitucional de Derecho, en el eventual estado de emergencia (COVID 19) ante la amenaza de restricción de derechos fundamentales resta precautelar que están no fuesen desproporcionales y que no admitan una anulación absoluta de los derechos fundamentales y menos de garantías judiciales de tutela.241 Por lo anteriormente razonado es impensable una anulación total de los derechos y garantías constitucionales, dado que en la situación actual que nos encontramos, el gobierno Boliviano echo mano de las prerrogativas de emergencia para: Primero, anular la oposición a su gobierno transitorio logrando de esa manera desmovilizar a sectores sociales, ampliar su mandato en el poder (cuasi justificada) y no llevar a cabo las elecciones del 3 de mayo de 2020 y desestimando de plano, el hecho llevar adelante nuevas elecciones aduciendo por ejemplo: el derecho a la salud, de

240

Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad (*) Robert Alexy Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 91, enero-abril (2011), págs. 11-29 241 27. Como ha quedado dicho, en condiciones de grave emergencia es lícito suspender temporalmente ciertos derechos y libertades cuyo ejercicio pleno, en condiciones de normalidad, debe ser respetado y garantizado por el Estado pero, como no todos ellos admiten esa suspensión transitoria, es necesario que también subsistan " las garantías judiciales indispensables para (su) protección. OPINIÓN CONSULTIVA OC-8/87 DEL 30 DE ENERO DE 1987 EL HABEAS CORPUS BAJO SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS (ARTS. 27.2, 25.1 Y 7.6 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS) SOLICITADA POR LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

270

esta manera violentando los derechos políticos de los ciudadanos contemplados en la constitución y las normativas internacionales. Segundo. En órgano Judicial el hecho de restringir el acceso a la justicia pronta y oportuna de los privados de libertad (detención preventiva) y de los que cumplieron su condena limitando el acceso solo a determinadas personas242. Tercero. Anulando totalmente el derecho a la educación, no estableciendo medios alternativos para el acceso a la educación impidiendo que miles de niños, jóvenes se vean perjudicados sin poder hacer frente a la emergencia implementando medios de educación alternativa (educación a distancia a través de las tic´s para el goce y ejercicio a la educación). Cuarto. frente a las libertad de expresión y pensamiento, se evidencio que hubo y hay un flagrante atentado a las libertad de poder expresarse libremente bajo el pretexto solapado de ir en contra la salud pública y por tal motivo debería ser penalizado en razón al delito de atentado a la salud pública, que ante la presión social y de organismos internacionales fueron derogados243 pero existe algún resabio aun a

242

Circular 11 del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia.

243

DECRETO SUPREMO N° 4236 ARTÍCULO ÚNICO.- Se derogan las siguientes disposiciones: a. La Disposición Adicional Única del Decreto Supremo N° 4231, de 7 de mayo de 2020; b. El Parágrafo II del Artículo 13 del Decreto Supremo N° 4200, de 25 de marzo de 2020; c. El Parágrafo II del Artículo 7 del Decreto Supremo N° 4199, de 21 de marzo de 2020.

271

mencionar del decreto supremo N° 4205 del 01 DE ABRIL DE 2020, reglamenta la Ley N° 1293, de 1 de abril de 2020, en donde menciona: “ARTÍCULO 10.- (RESTRICCIONES). I. En el marco de la emergencia sanitaria nacional, se prohíbe la difusión de mensajes o contenidos que promuevan la desinformación y sean contrarios al presente Decreto Supremo. II. El incumplimiento al Parágrafo Precedente, será sujeto de denuncia penal por la comisión de delitos contra la salud pública”. A lo mencionado y citado se me ocurre un ejemplo; si algún periodista o un individuo en redes sociales difunde por ejemplo se me ocurre que: “.los respiradores adquiridos por el estado boliviano no son adecuados o simplemente no responden a las necesidades de los enfermos por covid-19”. ¿Estaría en contra de las medidas de la emergencia sanitaria? o “si encima, se me ocurre que además de ser inadecuados estos fueron adquiridos con un sobre precio” estaría desinformando e iría en contra del presente decreto, ¿por lo tanto seria juzgado por atentar contra la salud pública? Esa es la importancia de la libertad de expresión donde la sociedad en su conjunto debe de tener la posibilidad de objetar las medidas tomadas por los gobiernos frente a la pandemia, de cuestionar las adquisiciones del gobierno si estas son las adecuadas y si estas se presumen de exorbitantes en los costos, y los gobiernos tienen el deber de informar y desmentir de manera pronta y oportuna con acceso a la información pública de cara al pueblo, y no de penalizar y tratar de acallar la opinión pública.

272

RESPONSABILIDAD DE LOS GOBIERNOS FRENTE A LA PANDEMIA.

El gobierno actual consciente de su actuar y su irresponsabilidad cae en un mal propio de los Estados poco institucionalizados, la corrupción y peor aun cuando en juego está de por medio un derecho fundamental, el de la salud, donde toda la sociedad civil en su conjunto adopto las medidas implementadas por este gobierno haciendo un sacrificio en favor del bien estar común e infundidos por el temor generado por la pandemia.

El gobierno sumado a la particularidades líneas arriba descritas muestran su incompetencia e incluso me animo a decir, motivos fútiles y perversos,

sumado al temor de la población en apoyar una

prolongación injustificada de restricciones que atentan con la plena vigencia de las libertades, pues está claro que cualquier fuere el escenario, el único que sale perdidoso de todas estas limitaciones y violaciones a los derechos fundamentales son los ciudadanos que no son por completo consientes, y los asumen hasta ahora de manera responsable pese a sus limitaciones.

Ocurre ya desde los puntos anteriormente analizados

que nos

encontramos frente a supuestos facticos que determinarían una eventual responsabilidad (civil, patrimonial, penal y administrativa) de los gobiernos tanto de servidores públicos

civiles, militares,

policiales frente a las acciones y omisiones que estos hubieren tenido 273

frente a las medidas optadas para mitigar los efectos de la pandemia, y así disminuir el impacto al conjunto de la población.

En nuestra economía jurídica nacional y regional, debemos dejar por sentado que la responsabilidad es coetánea con una obligación previamente establecida tanto para gobernantes como gobernados, más aun en situaciones excepcionales tales como los que vivimos en la actualidad, los derechos fundamentales del acceso a la salud, a la integridad física, educación y demás derechos fundamentales, deben estar precautelados y respetados por el ESTADO

y con mayor

intensidad en situaciones de cuyas características se pueden considerar legitimas las limitaciones que se puedan plantear sobre las mismas, esas limitaciones no pueden ser arbitrarias , sino más bien discrecionales

dentro de los límites de la proporcionalidad,

racionalidad extremos olvidados por Gobiernos de democracias endebles o sumidos en una crisis social política (Bolivia, Venezuela).

Pues si un Estado se autodefine como como un estado democrático, y por lo tanto respetuoso del estado de derecho constitucional como debería ser caso boliviano, este debiera dar una mayor relevancia a los derechos fundamentales. Es aquí donde surge los siguientes cuestionamientos que de seguro no quedaran lo suficientemente absueltos ya que esto demandaría un mayor análisis del que se está haciendo en el presente trabajo, ¿Qué sucede cuando el ESTADO, encargado de precautelar la plena vigencia de los derechos fundamentales y este no lo hace o lo hace de manera errónea, ineficaz 274

poniendo en peligro la vida, la salud que como consecuencia significaría un daño psicológico o patrimonial? O más aún si fuese el caso ¿estas situaciones excepcionales donde a causa de la emergencia sanitaria fuese considerada fuerza mayor como eximente de responsabilidad para justificar el funcionamiento normal o anormal del administración pública, de los servicios públicos, en el caso tenga que importar una ilegitima carga de perjuicio al administrado que no estaría obligado a soportar?

Eso por un lado, ahora dentro del espectro normativo sancionatorio (responsabilidad penal) de los ciudadanos

que transgreden o

transgredieron la normativa restrictiva de locomoción, producto de la declaratoria de emergencia y que la inobservancia derivaría en una responsabilidad penal para el ciudadano como por ejemplo, en los casos que se dieron y se tipificaron dentro de los delitos contra la salud pública.244Que fue utilizado de manera indiscriminada para instaurar procesos penales a personas que transgredieron la cuarentena rígida, entre ellos con mas ahínco a dirigentes sindicales y así desactivar a frentes movilizados en contra del gobierno transitorio boliviano, que posteriormente tuvo que ser prohibido por la ley 1309 de 30 de junio

244

Código Penal Bolivia, Gaceta oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. Articulo 216.- (DELITOS CONNTRA LA SALUD PUBLICA) Incurrirá en privación de libertad (1) a diez (10) años, el que : 1.- propagare enfermedades graves o contagiosas u ocasionare epidemias.

275

de 2020 (ley que coadyuva a regular la emergencia por el COVID 19)245. De igual manera en la misma ley citada (Ley 1309), ya se prohíbe de igual en el parágrafo I inciso a) la negación de la dignidad humana, la libertad de expresión, la alimentación, la intimidad y otros derechos fundamentales a los enfermos con el Coronavirus (COVID19), cabe recordar que ya líneas arriba se puntualizó que en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia en su artículo, 139 parágrafo III, establece que el estado de excepción será regulados por ley, que hasta la fecha aún no existe, acentuando así la vía libre y arbitraria del Gobierno con las medidas optadas sin más limites que normas laxas de la constitución. En la coyuntura actual existe ya un proyecto de Ley 199/20192020 que regula el estado de excepción, propuesta por el Defensor del Pueblo, que aun esta en tratamiento en consulta de constitucionalidad Plurinacional,

ante que

el en

Tribunal su

Constitucional

ARTÍCULO

13.

(RESPONSABILIDAD). I. Los servidores públicos, civiles, militares y policiales serán responsables de los actos que emitan, de las órdenes que impartan y las acciones que realicen en ejecución del estado de excepción. II. Son nulos los actos o disposiciones que exoneren de responsabilidad a los servidores públicos por los actos que emitan, las órdenes que impartan y las acciones que realicen en ejecución del estado de

245

LEY N° 1309 LEY DE 30 DE JUNIO DE 2020, Gaceta oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, ARTÍCULO 9. (PROHIBICIÓN). I. Se prohíbe: b) La sanción penal al incumplimiento de la cuarentena a las personas no contagiadas con el Coronavirus (COVID-19

276

excepción. III. Cualquier servidor público, civil, militar o policial que actúe violando los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado, pretendiendo amparase en el estado

de

excepción,

será

procesado

y

sancionado

administrativa, civil y penalmente. IV. La obediencia a las órdenes superiores no eximirá de responsabilidad a quienes las ejecuten.246 En consecuencia esta temática es aún poco visible en nuestro medio, más aun si consideramos que estamos en medio de la vorágine de la pandemia, con una ascendente propagación de la enfermedad , con un latente distanciamiento entre el órgano ejecutivo y la asamblea legislativa , con un manejo arbitrario de recursos supuestamente destinados a adquirir insumos médicos para hacer frente a la pandemia, que se quedaron ahí en medio de un escándalo de corrupción, sumado a la poca previsibilidad del gobierno central, y regional y municipal y para rematar unas elecciones generales previstas para el 6 de septiembre del año en curso.

246

http://www.diputados.bo/leyes/pla-n%C2%B0-59720192020?title_field_value=199&body_value=&field_ley_estado_tid=All

277

INSTITUTO LATINOAMERICANO LATIN IURIS UNIVERSIDAD DE EURÍPIDES DE MARÍLIA - BRASIL INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN IBEROAMERICANO APEX IURIS

LA RACIONALIDAD PENAL Justicia penal, criminología y decisiones gubernamentales

Castañeda Méndez, Juan Alberto Coordinador académico Edilberto Espinoza Callán William Enrique Arana Morales Juan Carlos Paredes Bardales Ernie Augusto Llanos Neyra Luis Andrés Cucarella Galiana Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria

Gílmer Alarcón Requejo Jorgeluis Alan Romero Osorio Juan A. Castañeda Méndez L. Alberto Huamán Ordóñez Juan Carlos Mas Güivin Reyler Rodriguez Chávez

Julio - 2020

278

279