Penal

Aula 14 Direito Penal p/ AGU - Procurador Federal (Com videoaulas) Professor: Renan Araujo

DIREITO PENAL – AGU - PROCURADOR FEDERAL Teoria e questões Aula 14 – Prof. Renan Araujo

AULA 14: DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÕES (LEI 8.666/93).

SUMÁRIO 1

CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES ............................................................................ 2

1.1

Introdução ..................................................................................................... 2

1.2

Dos crimes e das penas .................................................................................. 2

1.2.1

Dispensa ou inexigência ilegal de licitação ......................................................... 2

1.2.2

Frustração do caráter competitivo da licitação .................................................... 3

1.2.3

Advocacia administrativa em processo licitatório ................................................ 4

1.2.4

Modificação ilegal do objeto do contrato ............................................................ 5

1.2.5

Impedimento, fraude ou perturbação de ato do procedimento .............................. 6

1.2.6

Violação de sigilo de proposta licitatória ............................................................ 6

1.2.7

Afastamento de licitante ................................................................................. 7

1.2.8

Fraude à licitação ........................................................................................... 8

1.2.9

Admissão à licitação de profissional inidôneo ..................................................... 8

1.2.10 1.3

Obstrução ou impedimento de inscrição de licitante ......................................... 9 Disposições finais ........................................................................................ 10

2

DISPOSITIVOS LEGAIS IMPORTANTES ............................................................... 11

3

JURISPRUDÊNCIA CORRELATA ........................................................................... 12

4

RESUMO .............................................................................................................. 13

5

EXERCÍCIOS PARA PRATICAR ............................................................................. 16

6

EXERCÍCIOS COMENTADOS ................................................................................. 22

7

GABARITO .......................................................................................................... 37

Olá, meus amigos! Na aula de hoje vamos analisar os crimes da Lei de Licitações (Lei 8.666/93). Atenção aos posicionamentos do STJ! Bons estudos! Prof. Renan Araujo

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1! CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES 1.1! Introdução A licitação é um procedimento formal, realizado pela administração pública para escolher, dentre os candidatos interessados, aqueles que preencham as condições necessárias e forneçam as melhores condições para cumprimento de um futuro contrato a ser celebrado com a administração, seja por oferecerem o melhor preço, seja por oferecer uma qualidade técnica superior, etc. O importante, e fundamento da licitação, é garantir o AMPLO ACESSO ao direito de contratação com o poder público, o que é um corolário lógico do princípio da ISONOMIA, também conhecido como princípio da IMPESSOALIDADE, num de seus aspectos. De forma a garantir que esses princípios fossem observados pelos administradores, a Lei previu sanções para aqueles que, de alguma forma, violassem estes preceitos. As sanções são variadas, interessando, para nós, as sanções penais, que estão previstas nos 89 a 99 da Lei 8.666/93, sob a rubrica “Dos crimes e das penas”. Vamos ver, agora, quais são estes delitos.

1.2! Dos crimes e das penas 1.2.1!Dispensa ou inexigência ilegal de licitação Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

O sujeito ativo aqui será o agente responsável pela realização da licitação, e que tenha poder de dispensá-la ou inexigi-la. Temos, aqui, portanto, UM CRIME PRÓPRIO, que somente pode ser praticado pelo funcionário público. No entanto, caso um particular concorra para o crime, responderá por ele, na forma do que está previsto no § único do art. 89. O sujeito passivo é a administração pública. A conduta possui três núcleos, de forma que, aqui, temos um crime PLURINUCLEAR, ou de ação múltipla. “Dispensar” é deixar realizar a licitação quando a lei não determina que isso seja feito. Na modalidade de “inexigir” licitação fora das hipóteses legais, há uma crítica que se faz, na medida em que a “inexigência de licitação” se dá sempre quando não for possível, no plano fático, realizar a licitação. Desta forma, seria difícil imaginar uma inexigência ilegal, na medida em que, na prática, seria uma DISPENSA.

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Por fim, a conduta pode ser praticada na modalidade “deixar de observar as formalidades pertinentes...”. Nesse caso, a licitação até foi dispensada ou inexigida de forma legítima, mas isso se deu, como diríamos aqui no RJ, “à moda Bangu”, ou seja, sem a observância das regras previstas na Lei. O elemento subjetivo exigido é O DOLO, não se punindo a conduta culposa. O STJ, entretanto, em suas decisões mais recentes, vem exigindo o DOLO ESPECÍFICO, o especial fim de agir, consistente na intenção de causar dano ao erário através da conduta. Sempre se entendeu (leia-se, STJ) que o crime dispensava a comprovação da efetiva ocorrência do resultado. Contudo, o STJ passou a entender que se exige a comprovação da efetiva ocorrência do resultado danoso, tratando-se, portanto, de CRIME MATERIAL. Com a ressalva de que a Doutrina não é pacífica com relação a estes dois pontos1. CUIDADO! Para que o terceiro que apenas CONCORREU para a prática do crime, só haverá consumação de sua conduta quando ele EFETIVAMENTE OBTIVER ALGUMA VANTAGEM, pois a lei fala em terceiro que “beneficiouse”, donde se presume que a obtenção da vantagem deve ter ocorrido. Nesse caso, o crime é MATERIAL. Não se aplica a Lei 9.099/95, eis que a pena máxima é superior a dois anos de privação da liberdade, o que impede que o crime seja julgado pelos Juizados Criminais, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. 1.2.2!Frustração do caráter competitivo da licitação Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Aqui o sujeito ativo aqui tanto pode ser o particular que pretende obter o contrato objeto da licitação frustrada quanto o funcionário público que concorre para a frustração do caráter competitivo da licitação. Como disse a vocês, o fundamento da licitação é possibilitar o amplo acesso dos administrados ao direito de contratar com o Poder Público, de forma que deve ser assegurado a todos igualdade de condições. A conduta daquele comete esse crime viola o caráter isonômico da disputa. O sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, eventuais licitantes que tenham sido prejudicados pela conduta.

1

GUILHERME NUCCI e JOSÉ PAULO BALTAZAR JR, por exemplo, defendem que se trata de crime formal e que não se exigiria dolo específico, apenas o dolo genérico. (cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2014, p. 526 e BALTAZAR JR, José Paulo. Crimes Federais. Ed. Saraiva. São Paulo, 2014, p. 902-906)

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A conduta pode ser praticada de diversas formas, seja mediante um ajuste entre um dos licitantes e o servidor responsável, seja entre os licitantes envolvidos (deliberadamente resolvem que um deles irá ganhar a licitação, mediante um preço elevado, e dividir os lucros, lesando, assim, o erário). O elemento subjetivo exigido é o dolo, NÃO SE ADMITINDO NA FORMA CULPOSA. Exige-se, ainda o elemento subjetivo específico (dolo específico), consistente na INTENÇÃO DE FRAUDAR. Assim, não basta que o agente queira praticar a conduta que acaba por fraudar a licitação (dolo comum), é necessário que ele pratique a conduta visando a este fim. O crime se consuma com a simples realização do procedimento cujo caráter competitivo fora frustrado ou fraudado, SENDO IRRELEVANTE, PARA A CONSUMAÇÃO, A OBTENÇÃO DA VANTAGEM PRETENDIDA. A tentativa é admitida pela Doutrina, eis que se pode fracionar o iter criminis. Não se aplica a Lei 9.099/95.

1.2.3!Advocacia administrativa em processo licitatório Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Temos aqui uma espécie do crime de advocacia administrativa, previsto no Código Penal. A conduta aqui prevista é a daquele que intercede por alguém perante a administração pública, VALENDO-SE DA SUA CONDIÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. É necessária esta condição de servidor público, e que ela tenha sido determinante para a realização da conduta. Trata-se, portanto, de crime próprio, que pode ser praticado em concurso de pessoas com um particular. O elemento subjetivo exigido aqui, mais uma vez, é o DOLO, não havendo forma culposa. A pergunta que fica é: O crime se consuma quando? Com a realização da conduta? Com a efetiva instauração da licitação? Ou, por fim, somente com a invalidação do ato pelo Poder Judiciário? 1° corrente - O crime se consuma com a INSTAURAÇÃO DA LICITAÇÃO OU CELEBRAÇÃO DO CONTRATO com a administração pública. Entretanto, o crime só será punível se o ato realizado em proveito do particular (celebração do contrato ou instauração da licitação) for efetivamente invalidado pelo Judiciário, posteriormente. Temos aqui, portanto, UMA CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE, que é a invalidação do ato pelo Judiciário. 2° corrente – O crime se consuma com a prática do ato, pelo servidor, em favor do particular, intercedendo por ele.

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3º corrente – O crime se consuma quando ocorre o trânsito em julgado da sentença que invalida o contrato ilegalmente celebrado. Há muita discussão sobre o momento de consumação, e algumas posições até contraditórias. Contudo, é possível afirmar que o crime NÃO SE CONSUMA com a mera prática da conduta (segunda corrente). Assim, a primeira e a terceira correntes são as que contam com mais adeptos. Considerando que a pena máxima cominada ao crime não supera dois anos de privação da liberdade, temos uma IMPO – Infração de Menor Potencial Ofensivo, de forma que se aplica a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), sendo cabível, portanto, a suspensão condicional do processo e a transação penal.

1.2.4!Modificação ilegal do objeto do contrato Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

Aqui o contrato já foi celebrado com o particular, só que o servidor público pratica algum ato que gera modificação do contrato ou vantagem para o adjudicatário (aquele a quem foi conferido o objeto da licitação, o particular vencedor). Temos um crime próprio, que só pode ser praticado pelo funcionário público, podendo, entretanto, ser punido o particular, na forma do § único. O crime é de ação múltipla, mas podemos dividi-la em duas grandes partes. Na primeira, o agente promove alguma alteração contratual (inclusive prorrogação contratual) ou vantagem para o particular. Na segunda modalidade, o agente PAGA UMA FATURA COM PRETERIÇÃO DA ORDEM CRONOLÓGICA, ou seja, antes do vencimento. No primeiro caso, a lei expressamente traz um ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO, consistente na prática da conduta (alteração contratual ou vantagem para o particular) SEM PREVISÃO LEGAL. Se houver previsão legal, editalícia ou contratual, o agente não comete este crime. O elemento subjetivo é o dolo, não havendo forma culposa.

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O crime é formal, ou seja, independe da efetiva ocorrência de prejuízo ou obtenção de vantagem. No entanto, na figura do § único, a efetiva obtenção da vantagem É INDISPENSÁVEL PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO. A Doutrina predominante entende que a tentativa é admissível em TODAS AS CONDUTAS PREVISTAS. Não se aplica a Lei 9.099/95.

1.2.5!Impedimento, fraude ou perturbação de ato do procedimento Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

O sujeito ativo aqui pode ser qualquer pessoa, tanto o funcionário público quanto o particular. O sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, eventual particular lesado pela conduta. A conduta pode ser a de impedir, ou seja, a de efetivamente OBSTAR A REALIZAÇÃO DO ATO, perturbar (atrapalhar a realização do ato) ou fraudar, que significa agir de forma a que o ato seja praticado de maneira enganosa, violando os princípios estabelecidos. O que vocês devem saber é que se o agente frauda o CARÁTER COMPETITIVO, ele comete o crime do art. 90 da Lei. Caso o agente fraude algum ato do procedimento licitatório sem que haja prejuízo ao caráter competitivo, teremos esse crime. Somente se pune a conduta dolosa. A consumação se dá com a mera perturbação ou fraude, não se exigindo que implique em efetivo IMPEDIMENTO à realização do procedimento ou prejuízo à administração pública. Aplica-se a este crime a Lei 9.099/95 e seus institutos despenalizadores (Transação penal e suspensão condicional do processo), eis que se trata de infração de menor potencial ofensivo – IMPO.

1.2.6!Violação de sigilo de proposta licitatória Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

O sujeito ativo aqui é o servidor público que esteja de posse da proposta apresentada. O sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular lesado pela conduta. A conduta é a de devassar o sigilo, ou seja, quebrar o sigilo da proposta apresentada ANTES DO MOMENTO OPORTUNO. Pode ser

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praticado, ainda, na modalidade de PROPORCIONAR a um terceiro a oportunidade de devassar esse sigilo. EXEMPLO: Imagine que Ricardo, concorrente, é amigo de José, funcionário público. José está de posse da proposta de Marcos, outro concorrente. José, cedendo a pedido de Ricardo, fornece-lhe a proposta, ainda lacrada, a fim de que Ricardo tome conhecimento dela. Esse crime também visa assegurar o caráter competitivo da licitação, eis que é necessário que os concorrentes não saibam do conteúdo das propostas dos demais, sob pena de violação da isonomia necessária ao certame. Só se pune a conduta dolosa. O crime se consuma no momento em que o conteúdo da proposta chega ao conhecimento do infrator ou do terceiro, a depender da hipótese. Não se aplica a Lei 9.099/95.

1.2.7!Afastamento de licitante Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Este crime é um CRIME COMUM, pois pode ser praticado por qualquer pessoa. O Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o licitante que fora afastado em razão da violência, fraude ou ameaça. Entretanto, na conduta prevista no § único o crime é PRÓPRIO, só podendo ser praticado pelo LICITANTE a quem fora oferecida a vantagem. Percebam que a conduta pode ser “no amor” ou “no terror”. Será “no amor”, quando o agente oferecer uma vantagem ao licitante, para que ele se afaste da licitação. É uma forma de frustrar o caráter competitivo, mas NÃO HÁ CONLUIO ENTRE o agente e o licitante. Quando a lei fala em “fraude”, ela se refere à fraude que leva o licitante a engano, e não à fraude praticada pelo agente e o licitante afastado. Na modalidade do caput, temos um crime de atentado, pois pune-se a conduta do agente que afasta ou procura (tenta) afastar licitante mediante VIOLÊNCIA, GRAVE AMEAÇA, FRAUDE ou OFERECIMENTO DE VANTAGEM. A consumação se dá com o mero ato atentatório, não se exigindo que o licitante efetivamente se afaste, pois a Lei fala em afastar ou “procurar afastar”. Esse crime, portanto, é o chamado crime DE ATENTADO, OU CRIME DE

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EMPREENDIMENTO, no qual a modalidade tentada é equiparada à forma consumada, de maneira que é IMPOSSÍVEL A TENTATIVA. Na modalidade “no amor” (mediante oferecimento de vantagem), se o licitante (que recebeu a oferta) EFETIVAMENTE SE AFASTA EM RAZÃO DA VANTAGEM OBTIDA, incorre nas mesmas penas. Esse crime do § único é um crime formal, pois basta que o licitante (que recebeu a oferta) afaste-se (abstendo-se ou desistindo de licitar) do processo licitatório, não sendo necessário nenhum resultado naturalístico para esta conduta. Não se aplica a Lei 9.099/95.

1.2.8!Fraude à licitação Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

O sujeito ativo aqui só pode ser o licitante, caso ainda estejamos na fase do procedimento licitatório ou o contratante, caso a licitação já tenha ocorrido e o contrato tenha sido celebrado. O sujeito passivo, como sempre, é o Estado, secundariamente, um particular lesado como sujeito passivo.

podendo

haver,

As condutas incriminadas são aquelas (E SOMENTA AQUELAS) previstas nos incisos I a V do art. 96. Temos aqui o que se chama de TIPO MISTO ALTERNATIVO, pois existem várias condutas possíveis, sendo que a prática de qualquer uma delas consuma o crime, e a prática de mais de uma delas continua configurando um único crime. Não é necessária, para a consumação do delito, a prova do EFETIVO DANO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O STJ entende que, neste caso, o dano é presumido (contrariando entendimento anterior do próprio STJ). A tentativa é plenamente admissível. Não se aplica a Lei 9.099/95.

1.2.9!Admissão à licitação de profissional inidôneo Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

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DIREITO PENAL – AGU - PROCURADOR FEDERAL Teoria e questões Aula 14 – Prof. Renan Araujo Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

Essa conduta é bastante simples, e tem como sujeito ativo o servidor público responsável por admitir licitantes ou celebrar os contratos. O sujeito passivo será o Estado. A conduta é dividida em duas. Na primeira, o agente admite à licitação alguém cadastrado como inidôneo (em virtude de um ato de improbidade, por exemplo). Na segunda, o agente celebra o contrato com esta pessoa. Em qualquer caso, o crime se consuma com a realização da conduta, sendo DISPENSÁVEL A EFETIVA OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO. Não se admite tentativa na conduta do caput, sendo possível a tentativa na conduta do § único. Em razão da pena máxima cominada, trata-se de infração de menor potencial ofensivo, motivo pelo qual se aplica a Lei 9.099/95 e seus institutos despenalizadores.

1.2.10!

Obstrução ou impedimento de inscrição de licitante Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Na primeira parte da conduta o crime é COMUM, podendo ser praticado por qualquer pessoa. No entanto, na segunda parte, referente à conduta de “promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito”, o crime é PRÓPRIO, pois somente o funcionário público poderá praticá-la, embora possa ocorrer concurso de pessoas com um particular. O sujeito passivo é o Estado e, subsidiariamente, aquele que estava interessado em se inscrever ou já estava inscrito. Percebam que, na primeira conduta, a lei fala em “injustamente”, e na segunda conduta fala em “indevidamente”. Ambas possuem o mesmo significado e a mesma natureza jurídica, sendo ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO, de forma que se a conduta praticada tem amparo legal, não há crime, pois o fato não será típico. EXEMPLO: Imagine que o funcionário público exclua dos registros de inscritos, uma pessoa que foi declarada inidônea para contratar com a administração pública. Nesse caso, ele o faz porque determina a lei, logo, sua conduta não é típica, pois não o faz INDEVIDAMENTE. Só se pune dolosamente, não há forma culposa.

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O crime se consuma com a mera realização das condutas, não havendo necessidade de ocorrência de resultado naturalístico, sendo, portanto, crime formal. Entretanto, parte da Doutrina entende que, no segundo caso, se trata de crime material, pois o resultado seria a alteração, suspensão ou cancelamento do cadastro do inscrito. Admite-se a tentativa APENAS NA SEGUNDA PARTE DO CRIME. É cabível a aplicação da lei 9.099/95 e seus institutos despenalizadores.

1.3! Disposições finais Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

A pena de multa prevista para alguns crimes desta Lei NÃO É CALCULADA PELA FORMA PREVISTA NO CP (dias-multa, art. 49 do CP), mas é fixada em quantia PROPORCIONAL à vantagem obtido ou potencialmente auferível pelo agente. Entretanto, esses valores das multas não poderão ser inferiores a 02% nem superiores a 05% do valor do CONTRATO licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 99, §1° da Lei. Diferentemente do que ocorre com a multa prevista como regra geral no CP, o produto da arrecadação, aqui, não se destina ao Fundo Penitenciário, mas à FAZENDA PÚBLICA do ente lesado pela conduta (se a licitação é federal, vai para a Fazenda Nacional, se é estadual, vai para a Fazenda Estadual, etc.).

!! Quando o infrator for um FUNCIONÁRIO PÚBLICO, em qualquer dos crimes da Lei, estarão sujeitos, ainda, À PERDA DO CARGO, EMPREGO, FUNÇÃO OU MANDATO ELETIVO (art. 83), AINDA QUE OS CRIMES SEJAM APENAS TENTADOS. !! O conceito de funcionário público é abrangente, incluindo aqueles que exercem função, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, ainda que em entidades paraestatais, sendo bastante parecido com o conceito do art. 327 do CP.

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!! Se o autor do crime for OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA na administração direta ou indireta, a pena será AUMENTADA EM 1/3 (art. 84, § 2°).

2!

DISPOSITIVOS LEGAIS IMPORTANTES LEI 8.666/93

" Arts. 89 a 99 – Tipificam os crimes contra da Lei de Licitações: Seção III Dos Crimes e das Penas Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. 8.883, de 1994)

(Redação dada pela Lei nº

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais. Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa. Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

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DIREITO PENAL – AGU - PROCURADOR FEDERAL Teoria e questões Aula 14 – Prof. Renan Araujo Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração. Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

3! JURISPRUDÊNCIA CORRELATA " STJ - AgRg no AREsp 324.066/MG – O STJ consolidou entendimento no sentido de que, para a configuração do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a demonstração do dolo específico, consistente na intenção de causar dano ao erário: (...) 3. A jurisprudência desta Corte Superior, firmada a partir do julgamento da APn n. 480/MG, em 29/3/2012, acompanhando o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), assevera que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 324.066/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 27/02/2015)

" STJ - HC 316.953/GO – O STJ consolidou entendimento no sentido de que, para a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a ocorrência do efetivo prejuízo à administração pública:

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DIREITO PENAL – AGU - PROCURADOR FEDERAL Teoria e questões Aula 14 – Prof. Renan Araujo (...) 1. Conforme entendimento firmado por esta Corte, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 é necessária a presença do elemento subjetivo especial de causar dano ao erário, com a ocorrência do efetivo prejuízo à Administração Pública. Questão jurídica já decidida pela Sexta Turma (HC n. 299.209/GO. 2. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo ora paciente e anular, ab initio, o processo movido contra ele. Efeitos estendidos aos demais corréus. (HC 316.953/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 09/06/2016)

" STJ - REsp 1377703/GO – O STJ consolidou entendimento no sentido de que a contratação de serviços advocatícios pode ser, excepcionalmente, considerada uma hipótese legal de inexigibilidade de licitação. Contudo, como regra, a contratação de serviços advocatícios deve ser precedida de licitação, salvo se estivermos diante de uma contratação absolutamente singular, em que seja impossível abrir concorrência. Assim, dispensada irregularmente a licitação, caracterizado estaria o delito do art. 89: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SERVIÇO SINGULAR PRESTADO POR PROFISSIONAIS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. (...) 15. O STJ possui entendimento de que viola o disposto no art. 25 da Lei 8.666/1993 a contratação de advogado quando não caracterizada a singularidade na prestação do serviço e a inviabilidade da competição. Precedentes: REsp 1.210.756/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14/12/2010; REsp 436.869/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 01/02/2006, p. 477. (...) (REsp 1377703/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 12/03/2014)

4! RESUMO Para finalizar o estudo da matéria, trazemos um resumo dos principais aspectos estudados ao longo da aula. Nossa sugestão é a de que esse resumo seja estudado sempre previamente ao início da aula seguinte, como forma de “refrescar” a memória. Além disso, segundo a organização de estudos de vocês, a cada ciclo de estudos é fundamental retomar esses resumos. Caso encontrem dificuldade em compreender alguma informação, não deixem de retornar à aula. RESUMO Sujeito ativo Crimes próprios: ⇒!Art. 89 ⇒!Art. 91 ⇒!Art. 92

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⇒!Art. 96 ⇒!Art. 97 ⇒!Art. 98 (segunda parte: “[...]promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito”). Crimes comuns: ⇒!Art. ⇒!Art. ⇒!Art. ⇒!Art.

90 93 94 95

Elemento subjetivo exigido – Dolo. Não há forma culposa para nenhum dos delitos. ⇒! Há necessidade de dolo específico? Em regra, não. Exceções: #! Art. 89 - O STJ vem exigindo o DOLO ESPECÍFICO, consistente na intenção de causar dano ao erário através da conduta. #! Art. 90 – Exige-se a intenção de fraudar (dolo específico) Consumação – A maioria dos delitos se consuma com a mera prática da conduta, sendo dispensável a ocorrência do resultado (crimes formais). Exceções: ⇒! Art. 89 - Exige-se a comprovação da efetiva ocorrência do resultado danoso à administração pública (não é pacífico). ⇒! Art. 90 - O crime NÃO SE CONSUMA com a mera prática da conduta (segunda corrente). Divergência quanto ao momento da consumação, mas prevalece que não é crime formal. ⇒! Art. 92, § único - a efetiva obtenção da vantagem é INDISPENSÁVEL PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO. ⇒! Art. 98 segunda parte: (“[...]promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito”) – Trata-se de crime material, pois o resultado (indispensável) seria a alteração, suspensão ou cancelamento do cadastro do inscrito. OBS.: Em relação ao art. 96, entende-se que não é necessária, para a consumação do delito, a prova do EFETIVO DANO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, pois o dano é considerado presumido. OBS.: A tentativa é admissível em quase todos os casos. Exceções: art. 97 (caput), art. 98 (primeira parte) e art. 95 (não se admite tentativa por se tratar de crime de atentado, ou seja, a tentativa já consuma o delito). Observações especiais Infrações de menor potencial ofensivo – São infrações de menor potencial ofensivo, da competência dos Juizados Especiais Criminais (pena máxima não superior a dois anos):

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⇒! Art. ⇒! Art. ⇒! Art. ⇒! Art.

91 93 97 98

Suspensão condicional do processo – Admitem suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95) – pena mínima não superior a 01 ano: ⇒! Art. ⇒! Art. ⇒! Art. ⇒! Art.

91 93 97 98

OBS.: Vejam que, coincidentemente, todos os delitos da Lei de Licitações que admitem a suspensão condicional do processo são infrações penais de menor potencial ofensivo. Pena de multa ⇒! Não é calculada da forma prevista no CP ⇒! Quantia PROPORCIONAL à vantagem obtido ou potencialmente auferível pelo agente (não poderão ser inferiores a 02% nem superiores a 05% do valor do CONTRATO licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação) ⇒! O produto da arrecadação não se destina ao Fundo Penitenciário, mas à FAZENDA PÚBLICA do ente lesado. Efeito da condenação ⇒! Quando o infrator for um FUNCIONÁRIO PÚBLICO, em qualquer dos crimes da Lei, estarão sujeitos, ainda, À PERDA DO CARGO, EMPREGO, FUNÇÃO OU MANDATO ELETIVO (art. 83), AINDA QUE OS CRIMES SEJAM APENAS TENTADOS. Causa de aumento de pena - Se o autor do crime for funcionário público OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA na administração direta ou indireta, a pena será AUMENTADA EM 1/3. _________________ Bons estudos! Prof. Renan Araujo

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5! EXERCÍCIOS PARA PRATICAR

01.! (FGV – IX EXAME UNIFICADO DA OAB) Em relação aos procedimentos previstos na Lei n. 8.666/93, que instituiu as normas de licitações e contratos da Administração Pública, assinale a afirmativa correta. A) Todos os crimes definidos na lei de licitação e contratos são de ação penal pública incondicionada. B) Somente a vítima poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência. C) Não será admitida ação penal privada subsidiária da pública. D) Da sentença caberá apelação, interponível no prazo de 10 (dez) dias. 02.! (FCC – 2011 – TCE-PR – ANALISTA DE CONTROLE) Considere os seguintes bens e serviços: I. Produzidos no País. II. Produzidos ou prestados por empresas brasileiras. III. Produzidos por empresas que invistam em pesquisa e tecnologia no País. A Lei nº 8.666/93 (institui normas para licitações e contratos da Administração pública) estabelece que é crime previsto no art. 93 a fraude na apresentação de proposta quanto aos bens e serviços relacionados em a) I, apenas. b) I, II e III. c) I e III, apenas. d) I e II, apenas. e) II e III, apenas. 03.! (FCC – 2012 – TRF5 – ANALISTA JUDICIÁRIO) A ação penal em crimes previstos na Lei de Licitações (Lei no 8.666/1993) é a) pública condicionada, legitimados os vencidos no processo licitatório. b) pública condicionada à representação pelo órgão público lesado. c) exclusivamente privada, legitimados os vencidos no processo licitatório. d) pública incondicionada em todas as hipóteses. e) pública condicionada, legitimados os vencidos no processo licitatório e o órgão público lesado.

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04.! (FCC – 2011 – TCE-SP – PROCURADOR) NÃO haverá crime se o agente, por conta de contrato decorrente de licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, a) elevar arbitrariamente os preços. b) vender como verdadeira ou perfeita mercadoria falsificada ou deteriorada. c) entregar uma mercadoria por outra. d) alterar substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida. e) tornar, justamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato. 05.! (ESAF – 2012 – CGU – CONTROLE/CORREIÇÃO - ADAPTADA)

ANALISTA

DE

FINANÇAS

E

A pena de multa cominada àquele que afasta licitante, oferecendo-lhe vantagem pecuniária, corresponderá ao dobro da vantagem potencialmente auferível pelo agente. 06.! (ESAF – 2012 – CGU – CONTROLE/CORREIÇÃO - ADAPTADA)

ANALISTA

DE

FINANÇAS

E

Não se pune o particular que se abstém de licitar em razão de vantagem oferecida a ele por outro licitante. 07.! (ESAF – 2008 – CGU – ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE ADAPTADA) A pena de multa cominada nos crimes tipificados na Lei n. 8.666/1993 (Seção III - Dos Crimes e das Penas) consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. 08.! (ESAF - 2012 - CGU - ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO E OUVIDORIA) Considerando disposições criminais atinentes às licitações públicas, de que trata a Lei n. 8.666/93, é correto afirmar que: a) perturbar ato de procedimento licitatório não caracteriza hipótese de crime previsto na Lei n. 8.666/93, mas enseja perdas e danos. b) os crimes definidos na Lei n. 8.666/93 sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo, ainda que simplesmente tentados. c) admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo, apesar de reprovável e caracterizador, em tese, de ato de improbidade não configura crime previsto na Lei n. 8.666/93.

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d) caso alguém, no curso de processo licitatório, afaste licitante por meio de violência ou grave ameaça, responderá por crime de ameaça, uma vez que inexiste disposição específica na Lei n. 8.666/93, para essa hipótese. e) a alteração de substância ou qualidade de produto, em prejuízo da fazenda pública, entregue à administração, em cumprimento de contrato decorrente de procedimento licitatório, apesar de sujeitar o fraudador a ressarcir aos cofres públicos, não implica em responsabilidade criminal. 09.! (VUNESP – 2013 – CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO CARLOS-SP – ADVOGADO) Leia o que segue. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qual-quer outro expediente, o caráter competitivo do procedi-mento licitatório, com o intuito de obter para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, cumprirá a pena de a) detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. b) reclusão de 4 (quatro) anos. c) detenção de 6 (seis) a 8 (oito) anos, e multa. d) reclusão de 6 (seis) anos. e) detenção de 6(seis) meses, e multa. 10.! (CESPE – 2010 – PGM-RR – PROCURADOR MUNICIPAL) Nos casos de sentença condenatória por prática de algum dos crimes previstos na Lei n.º 8.666/1993, a pena de multa deverá ser fixada em percentual, cuja base deverá corresponder ao valor da vantagem obtida ou potencialmente auferível pelo agente. 11.! (CESPE – 2012 – AGU – ADVOGADO DA UNIÃO) A caracterização do ilícito de dispensa irregular de licitação prescinde da comprovação do prejuízo ao erário, sendo suficiente, para que o crime se configure, a ocorrência da mera dispensa e do dolo específico. 12.! (CESPE – 2013 – PGDF – PROCURADOR) Conforme a jurisprudência atual do STJ, o crime de dispensar ou não exigir licitação só se configura quando há prova do dolo específico do agente em causar dano à administração pública e do prejuízo efetivo ao erário, não sendo bastante o dolo genérico de desobedecer às normas legais do procedimento licitatório. 13.! (CESPE – 2013 – TCU – AUDITOR FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO) Segundo a Lei n.º 8666/1993, será punido o servidor público que admitir a licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarados inidôneos;

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porém, não será punível o profissional declarado inidôneo que contratar com a administração pública, uma vez que a prévia verificação de inidoneidade deverá ser realizada necessariamente por todos os órgãos públicos. 14.! (CESPE – 2010 – PGM-RR – PROCURADOR) A autoridade competente que, fora das hipóteses previstas em lei, determinar dispensa ou inexigibilidade de licitação incorrerá em crime previsto na Lei n.º 8.666/1993. 15.! (CESPE - 2009 - AGU - ADVOGADO) Os crimes definidos na lei de licitações sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, à perda de cargo, emprego, função ou mandato eletivo, ainda que o crime não tenha sido consumado. 16.! (CESPE - 2009 - TCE-RN - ASSESSOR TÉCNICO JURÍDICO) Aquele que se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida, não comete delito previsto na Lei de Licitações, e sim crime contra a administração pública. 17.! (CESPE - 2009 - TCE-RN - ASSESSOR TÉCNICO JURÍDICO) O tipo penal consistente em dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei é delito de mera conduta, logo, não exige dolo específico, apenas o genérico, representado pela vontade de contratar sem licitação, quando a lei expressamente prevê a realização do certame, independentemente, assim, de qualquer resultado naturalístico, como, por exemplo, prejuízo ao erário. 18.! (CESPE -2011 – TCU – AUDITOR FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO) Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, realizar modalidade de licitação em desacordo com a lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade são condutas previstas como crime na Lei de Licitações. 19.! (CESPE -2011 – TCU – AUDITOR FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO) Para os fins de aplicação dos dispositivos penais contidos na Lei de Licitações, equipara-se a servidor público aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, incluídas as sociedades de economia mista. 20.! (CESPE – 2013 – SERPRO – ANALISTA) O funcionário público que cometer crime que envolva licitação, nos termos da Lei n. o 8.666/1993, além das sanções penais, estará sujeito à perda do cargo, da função ou do emprego, ainda que se trate de delito tentado. Prof. Renan Araujo

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21.! (CESPE – 2013 – TC/DF – PROCURADOR) Em 15 de janeiro de 2012, Fábio, com vinte anos de idade, sócio da empresa Diversões Ltda., pretendendo sagrar-se vencedor em licitação aberta para contratar a execução de show comemorativo do aniversário da cidade de Brasília, coagiu moralmente o funcionário público Mateus, ameaçando ofender a integridade física de seus filhos menores, se ele não introduzisse no edital licitatório cláusula que direcionasse o certame para favorecer sua empresa. Temeroso de que as ameaças se concretizassem, Mateus elaborou o edital e dele fez constar cláusulas destinadas a assegurar a vitória da empresa de Fábio, frustrando, dessa forma, o caráter competitivo da licitação. Acerca dessa situação hipotética, julgue os itens que se seguem: O sujeito ativo do crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, previsto em artigo da Lei de Licitações e Contratos, poderá ser tanto o particular que concorre na licitação quanto o servidor público com atuação no procedimento licitatório, razão por que, na hipótese em questão, Fábio e Mateus poderiam figurar no polo passivo de ação penal pertinente. 22.! (CESPE – 2013 – TC/DF – PROCURADOR) Para a consumação do delito de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, previsto em artigo da Lei de Licitações e Contratos, seria necessário que Mateus tivesse auferido vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. 23.! (CESPE – 2014 – TCDF – ACE) Com base na Lei de Improbidade Administrativa, bem como nos crimes previstos na Lei de Licitações e nos crimes contra as finanças públicas, julgue os itens que se seguem. Considere que determinado agente político tenha contratado advogado sem a realização de licitação, por confiar plenamente no trabalho do causídico. Nesse caso, a contratação configura crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, para o qual é prescindível a comprovação do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário, e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. 24.! (CESPE – 2009 – TCE/RN – ASSESSOR TÉCNICO JURÍDICO) As condutas ilegais no procedimento licitatório que forem tipificadas como crime, ainda que sejam apenas tentadas, sujeitam seus autores, quando servidores públicos, à perda do cargo, emprego ou mandato eletivo. 25.! (CESPE – 2008 – TCU – ANALISTA DE CONTROLE INTERNO) Pedro é servidor público e Maria e Joana, além de amigas, são sócias-gerentes de duas empresas distintas do ramo de construção civil. Pedro, no exercício da

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competência do seu cargo, homologou uma licitação, do tipo técnica e preço, que visava à reforma do prédio da sua repartição pública. Houve denúncia de que a empresa de Maria teria apresentado uma proposta superfaturada da obra e de que Joana não teria participado do certame a pedido de Maria, em nome da amizade entre ambas. Diante do eventual dano ao patrimônio público, o Tribunal de Contas determinou a abertura de tomada de contas especial. Com base na situação hipotética acima, julgue o item seguinte. A suposta conduta de Maria, de pedir que a empresa de Joana não participasse da licitação, é considerada crime. 26.! (CESPE – 2010 – MINISTÉRIO DA SAÚDE – ANALISTA TÉCNICO) A Lei n.º 8.666/1993 destinou capítulo específico para tipificar crimes e atribuir sanções penais a determinadas condutas ilegais de administradores e licitantes, algumas puníveis a título de dolo, outras, a título de culpa. 27.! (CESPE – 2010 – PGM-RR – PROCURADOR MUNICIPAL) Nos casos de sentença condenatória por prática de algum dos crimes previstos na Lei n.º 8.666/1993, a pena de multa deverá ser fixada em percentual, cuja base deverá corresponder ao valor da vantagem obtida ou potencialmente auferível pelo agente. 28.! (CESPE – 2012 – AGU – ADVOGADO DA UNIÃO) A caracterização do ilícito de dispensa irregular de licitação prescinde da comprovação do prejuízo ao erário, sendo suficiente, para que o crime se configure, a ocorrência da mera dispensa e do dolo específico. 29.! (CESPE – 2013 – PGDF – PROCURADOR) Conforme a jurisprudência atual do STJ, o crime de dispensar ou não exigir licitação só se configura quando há prova do dolo específico do agente em causar dano à administração pública e do prejuízo efetivo ao erário, não sendo bastante o dolo genérico de desobedecer às normas legais do procedimento licitatório. 30.! (CESPE – 2013 – TCU – AUDITOR FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO) Segundo a Lei n.º 8666/1993, será punido o servidor público que admitir a licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarados inidôneos; porém, não será punível o profissional declarado inidôneo que contratar com a administração pública, uma vez que a prévia verificação de inidoneidade deverá ser realizada necessariamente por todos os órgãos públicos. 31.! (CESPE – 2013 – TRF2 – JUIZ FEDERAL – ADAPTADA)

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Segundo entendimento mais recente do STJ e do STF quanto ao crime de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, caso não reste demonstrado o dolo e o efetivo prejuízo ao erário, o fato será considerado atípico. 32.! (CESPE – 2013 – TRF5 – JUIZ FEDERAL – ADAPTADA) De acordo com jurisprudência do STJ, para a caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/1993, é imprescindível a comprovação do dolo específico de fraudar a licitação, bem como de efetivo prejuízo ao erário. 33.! (CESPE – 2011 – TJ-ES – JUIZ – ADAPTADA) Segundo a jurisprudência majoritária, a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais configura delito de mera conduta, para cuja consumação não se exige a demonstração de efetivo prejuízo para a administração pública.

6! EXERCÍCIOS COMENTADOS 01.! (FGV – IX EXAME UNIFICADO DA OAB) Em relação aos procedimentos previstos na Lei n. 8.666/93, que instituiu as normas de licitações e contratos da Administração Pública, assinale a afirmativa correta. A) Todos os crimes definidos na lei de licitação e contratos são de ação penal pública incondicionada. B) Somente a vítima poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência. C) Não será admitida ação penal privada subsidiária da pública. D) Da sentença caberá apelação, interponível no prazo de 10 (dez) dias. COMENTÁRIOS: A) De fato, o art. 100 da Lei 8.666/93 assim estabelece: Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.

B) O item está errado, pois, nos termos do art. 101 da Lei 8.666/93, qualquer pessoa pode provocar a atuação do MP: Art. 101. Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.

C) O item está errado, pois o fato de a Lei estabelecer que os crimes serão de ação penal pública incondicionada não impede a existência da ação penal privada subsidiária da pública, que é cabível sempre que em um caso de ação penal (qualquer delas), o MP se queda inerte e não ajuíza a ação nem requer o arquivamento;

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D) O item está errado, pois embora caiba apelação, ela deve ser interposta no prazo de 05 dias. Vejamos o art. 107 da Lei: Art. 107. Da sentença cabe apelação, interponível no prazo de 5 (cinco) dias.

PORTANTO, A ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A. 02.! (FCC – 2011 – TCE-PR – ANALISTA DE CONTROLE) Considere os seguintes bens e serviços: I. Produzidos no País. II. Produzidos ou prestados por empresas brasileiras. III. Produzidos por empresas que invistam em pesquisa e tecnologia no País. A Lei nº 8.666/93 (institui normas para licitações e contratos da Administração pública) estabelece que é crime previsto no art. 93 a fraude na apresentação de proposta quanto aos bens e serviços relacionados em a) I, apenas. b) I, II e III. c) I e III, apenas. d) I e II, apenas. e) II e III, apenas. COMENTÁRIOS: Vejamos o que dispõe o art. 93 da Lei 8.666/93: Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Como o art. 93 não faz distinção, ou seja, é aplicável a TODO procedimento licitatório, e todos os bens elencados nos itens são bens passíveis de licitação, temos que todos os itens estão corretos. PORTANTO, A ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B. 03.! (FCC – 2012 – TRF5 – ANALISTA JUDICIÁRIO) A ação penal em crimes previstos na Lei de Licitações (Lei no 8.666/1993) é a) pública condicionada, legitimados os vencidos no processo licitatório. b) pública condicionada à representação pelo órgão público lesado. c) exclusivamente privada, legitimados os vencidos no processo licitatório. d) pública incondicionada em todas as hipóteses. e) pública condicionada, legitimados os vencidos no processo licitatório e o órgão público lesado.

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COMENTÁRIOS: A ação penal para tais crimes será pública incondicionada, nos termos do art. 100 do CPP: Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.

PORTANTO, A ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA D. 04.! (FCC – 2011 – TCE-SP – PROCURADOR) NÃO haverá crime se o agente, por conta de contrato decorrente de licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, a) elevar arbitrariamente os preços. b) vender como verdadeira ou perfeita mercadoria falsificada ou deteriorada. c) entregar uma mercadoria por outra. d) alterar substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida. e) tornar, justamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato. COMENTÁRIOS: A alternativa correta é, com certeza, a letra E, pois se o contratado torna mais onerosa a proposta ou execução do contrato, de forma JUSTA, não há crime. Vejamos: Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Vejam que o inciso V exige que tal conduta se dê de forma INJUSTA, o que não é o caso da questão. PORTANTO, A ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA E. 05.! (ESAF – 2012 – CGU – CONTROLE/CORREIÇÃO - ADAPTADA)

ANALISTA

DE

FINANÇAS

E

A pena de multa cominada àquele que afasta licitante, oferecendo-lhe vantagem pecuniária, corresponderá ao dobro da vantagem potencialmente auferível pelo agente. COMENTÁRIOS: O crime, neste caso, é o do art. 95 da Lei 8.666/93: Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

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Neste caso, a pena de multa será calculada na sentença, em valores que variem entre 2% e 5% do valor do contrato celebrado ou licitado irregularmente. Vejamos: Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

PORTANTO, A AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA. 06.! (ESAF – 2012 – CGU – CONTROLE/CORREIÇÃO - ADAPTADA)

ANALISTA

DE

FINANÇAS

E

Não se pune o particular que se abstém de licitar em razão de vantagem oferecida a ele por outro licitante. COMENTÁRIOS: A conduta do particular, neste caso, é punível, nos termos do art. 95, § único da Lei 8.666/93: Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA. 07.! (ESAF – 2008 – CGU – ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE ADAPTADA) A pena de multa cominada nos crimes tipificados na Lei n. 8.666/1993 (Seção III - Dos Crimes e das Penas) consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. COMENTÁRIOS: Item correto, pois esta é a regra insculpida no art. 99 da Lei 8.666/93: Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA. 08.! (ESAF - 2012 - CGU - ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO E OUVIDORIA) Considerando disposições criminais atinentes às licitações públicas, de que trata a Lei n. 8.666/93, é correto afirmar que:

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a) perturbar ato de procedimento licitatório não caracteriza hipótese de crime previsto na Lei n. 8.666/93, mas enseja perdas e danos. b) os crimes definidos na Lei n. 8.666/93 sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo, ainda que simplesmente tentados. c) admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo, apesar de reprovável e caracterizador, em tese, de ato de improbidade não configura crime previsto na Lei n. 8.666/93. d) caso alguém, no curso de processo licitatório, afaste licitante por meio de violência ou grave ameaça, responderá por crime de ameaça, uma vez que inexiste disposição específica na Lei n. 8.666/93, para essa hipótese. e) a alteração de substância ou qualidade de produto, em prejuízo da fazenda pública, entregue à administração, em cumprimento de contrato decorrente de procedimento licitatório, apesar de sujeitar o fraudador a ressarcir aos cofres públicos, não implica em responsabilidade criminal. COMENTÁRIOS: A) ERRADA: Trata-se de conduta prevista como crime no art. 93 da Lei 8.666/93. B) CORRETA: Esta é a exata previsão do art. 83 da Lei 8.666/93: Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.!

C) ERRADA: Trata-se de conduta penalmente tipificada, conforme consta no art. 97 da Lei 8.666/93. D) ERRADA: Item errado, pois a Lei 8.666/93 possui tipo penal específico para esta conduta, conforme se verifica no tipo penal do art. 95 da Lei 8.666/93. E) ERRADA: Item errado, pois se trata de crime previsto no art. 96, IV da Lei 8.666/93. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C. 09.! (VUNESP – 2013 – CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO CARLOS-SP – ADVOGADO) Leia o que segue. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qual-quer outro expediente, o caráter competitivo do procedi-mento licitatório, com o intuito de obter para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, cumprirá a pena de a) detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. b) reclusão de 4 (quatro) anos. c) detenção de 6 (seis) a 8 (oito) anos, e multa. d) reclusão de 6 (seis) anos. e) detenção de 6(seis) meses, e multa.

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COMENTÁRIOS: A conduta narrada configura o delito previsto no art. 90 da Lei de Licitações: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Vemos, assim, que a pena varia entre dois e quatro anos de detenção, e multa. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A. 10.! (CESPE – 2010 – PGM-RR – PROCURADOR MUNICIPAL) Nos casos de sentença condenatória por prática de algum dos crimes previstos na Lei n.º 8.666/1993, a pena de multa deverá ser fixada em percentual, cuja base deverá corresponder ao valor da vantagem obtida ou potencialmente auferível pelo agente. COMENTÁRIOS: Item correto, pois esta é a previsão do art. 99 da Lei: Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA. 11.! (CESPE – 2012 – AGU – ADVOGADO DA UNIÃO) A caracterização do ilícito de dispensa irregular de licitação prescinde da comprovação do prejuízo ao erário, sendo suficiente, para que o crime se configure, a ocorrência da mera dispensa e do dolo específico. COMENTÁRIOS: O item está errado. O STJ mudou seu entendimento para passar a entender como NECESSÁRIA a demonstração do dolo específico, bem como a efetiva ocorrência do prejuízo ao erário. Vejamos: (...) 2. Contudo, em recente julgado, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, ao analisar hipótese semelhante à dos autos, assentou que, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações, é necessário demonstrar o dano causado ao erário, bem assim o dolo específico em produzir o resultado lesivo. Precedentes. (...) (HC 190.782/BA, Rel. Ministra 11/12/2012, DJe 17/12/2012)

LAURITA

VAZ,

QUINTA

TURMA,

julgado

em

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA. 12.! (CESPE – 2013 – PGDF – PROCURADOR) Conforme a jurisprudência atual do STJ, o crime de dispensar ou não exigir licitação só se configura quando há prova do dolo específico do agente em causar dano à administração pública e do prejuízo efetivo ao erário, não sendo bastante o dolo genérico de desobedecer às normas legais do procedimento licitatório.

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COMENTÁRIOS: O item está correto. O STJ mudou seu entendimento para passar a entender como NECESSÁRIA a demonstração do dolo específico, bem como a efetiva ocorrência do prejuízo ao erário. Vejamos: (...) 2. Contudo, em recente julgado, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, ao analisar hipótese semelhante à dos autos, assentou que, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações, é necessário demonstrar o dano causado ao erário, bem assim o dolo específico em produzir o resultado lesivo. Precedentes. (...) (HC 190.782/BA, Rel. Ministra 11/12/2012, DJe 17/12/2012)

LAURITA

VAZ,

QUINTA

TURMA,

julgado

em

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA. 13.! (CESPE – 2013 – TCU – AUDITOR FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO) Segundo a Lei n.º 8666/1993, será punido o servidor público que admitir a licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarados inidôneos; porém, não será punível o profissional declarado inidôneo que contratar com a administração pública, uma vez que a prévia verificação de inidoneidade deverá ser realizada necessariamente por todos os órgãos públicos. COMENTÁRIOS: A primeira parte da afirmativa está correta. A segunda, contudo, está errada, pois o profissional inidôneo que realizar a contratação com a administração pública também será punido. Vejamos: Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA. 14.! (CESPE - 2010 - PGM-RR - PROCURADOR MUNICIPAL) A autoridade competente que, fora das hipóteses previstas em lei, determinar dispensa ou inexigibilidade de licitação incorrerá em crime previsto na Lei n.º 8.666/1993. COMENTÁRIOS: A autoridade estará cometendo o crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA. 15.! (CESPE - 2009 - AGU - ADVOGADO)

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Os crimes definidos na lei de licitações sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, à perda de cargo, emprego, função ou mandato eletivo, ainda que o crime não tenha sido consumado. COMENTÁRIOS: A prática de crime prevista na Lei de Licitações quando realizada por funcionário público, acarreta a perda do cargo, emprego ou função, nos termos do art. 83 da Lei, AINDA QUE O CRIME SEJA MERAMENTE TENTADO: Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA. 16.! (CESPE - 2009 - TCE-RN - ASSESSOR TÉCNICO JURÍDICO) Aquele que se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida, não comete delito previsto na Lei de Licitações, e sim crime contra a administração pública. COMENTÁRIOS: A conduta daquele que desiste de licitar, EM RAZÃO DA VANTAGEM RECEBIDA, pratica o crime previsto no art. 95, § único da Lei: Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Portanto, a afirmativa está ERRADA. 17.! (CESPE - 2009 - TCE-RN - ASSESSOR TÉCNICO JURÍDICO) O tipo penal consistente em dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei é delito de mera conduta, logo, não exige dolo específico, apenas o genérico, representado pela vontade de contratar sem licitação, quando a lei expressamente prevê a realização do certame, independentemente, assim, de qualquer resultado naturalístico, como, por exemplo, prejuízo ao erário. COMENTÁRIOS: O crime é considerado, nesse caso, FORMAL, e não de mera conduta. Nos crimes formais, É POSSÍVEL QUE OCORRA RESULTADO NATURALÍSTICO, mas este é irrelevante para a consumação do delito. No crime de mera conduta NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE RESULTADO NATURALÍSTICO. Portanto, a afirmativa está ERRADA. 18.! (CESPE -2011 – TCU – AUDITOR FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO) Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, realizar modalidade de licitação em desacordo com a lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade são condutas previstas como crime na Lei de Licitações.

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COMENTÁRIOS: O item está errado, pois apenas as condutas de “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais” e “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade” são consideradas como crime, e estão previstas no art. 89 da Lei 8.666/93. Vejamos: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

A conduta de “realizar modalidade de licitação em desacordo com a lei”, embora possa acarretar sanções administrativas, não é tipificada penalmente. Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA. 19.! (CESPE -2011 – TCU – AUDITOR FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO) Para os fins de aplicação dos dispositivos penais contidos na Lei de Licitações, equipara-se a servidor público aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, incluídas as sociedades de economia mista. COMENTÁRIOS: De fato, o art. 84 da Lei 8.666/93, em seu §1º, estabelece esta cláusula de equiparação. Vejamos: Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. § 1o Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA. 20.! (CESPE – 2013 – SERPRO – ANALISTA) O funcionário público que cometer crime que envolva licitação, nos termos da Lei n. o 8.666/1993, além das sanções penais, estará sujeito à perda do cargo, da função ou do emprego, ainda que se trate de delito tentado. COMENTÁRIOS: O item está correto, pois esta é determinação do art. 83 da Lei 8.666/93: Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA. 21.! (CESPE – 2013 – TC/DF – PROCURADOR) Em 15 de janeiro de 2012, Fábio, com vinte anos de idade, sócio da empresa Diversões Ltda., pretendendo sagrar-se vencedor em licitação aberta para contratar a execução de show comemorativo do aniversário da cidade de Brasília, coagiu moralmente o funcionário público Mateus, Prof. Renan Araujo

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ameaçando ofender a integridade física de seus filhos menores, se ele não introduzisse no edital licitatório cláusula que direcionasse o certame para favorecer sua empresa. Temeroso de que as ameaças se concretizassem, Mateus elaborou o edital e dele fez constar cláusulas destinadas a assegurar a vitória da empresa de Fábio, frustrando, dessa forma, o caráter competitivo da licitação. Acerca dessa situação hipotética, julgue os itens que se seguem: O sujeito ativo do crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, previsto em artigo da Lei de Licitações e Contratos, poderá ser tanto o particular que concorre na licitação quanto o servidor público com atuação no procedimento licitatório, razão por que, na hipótese em questão, Fábio e Mateus poderiam figurar no polo passivo de ação penal pertinente. COMENTÁRIOS: A questão está correta, mas é muito polêmica. No caso em tela, a princípio, ambos podem praticar o delito, de forma que seriam incluídos no polo passivo da ação penal. Vejamos o delito: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Contudo, a questão deixa claro que Mateus agiu sob coação moral irresistível, de forma que, neste caso, somente responderia pelo delito o autor da coação, no caso, Fábio, conforme prevê o art. 22 do CP: Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Assim, em tese, Mateus não cometeu crime, apenas Fábio. Não há concurso de pessoas entre eles, pois Mateus não quer praticar o delito. Contudo, a questão também não diz que ambos cometeram crimes, mas apenas que ambos seriam incluídos no polo passivo da ação penal, o que é uma verdade, já que quem decidiria por absolver Mateus seria o Juiz, ao final do processo, reconhecendo a causa de exclusão da culpabilidade. Para tanto, porém, Mateus deveria figurar no processo como réu. A questão é chata, mas entendo que não deveria mesmo ser anulada. Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA. 22.! (CESPE – 2013 – TC/DF – PROCURADOR) Para a consumação do delito de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, previsto em artigo da Lei de Licitações e Contratos, seria necessário que Mateus tivesse auferido vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. COMENTÁRIOS: O item está errado, pois para a consumação do delito, neste caso, basta a prática da conduta, sendo irrelevante o fato de o agente conseguir auferir, ou não, algum de tipo de vantagem. Trata-se de crime formal.

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Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA. 23.! (CESPE – 2014 – TCDF – ACE) Com base na Lei de Improbidade Administrativa, bem como nos crimes previstos na Lei de Licitações e nos crimes contra as finanças públicas, julgue os itens que se seguem. Considere que determinado agente político tenha contratado advogado sem a realização de licitação, por confiar plenamente no trabalho do causídico. Nesse caso, a contratação configura crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, para o qual é prescindível a comprovação do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário, e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. COMENTÁRIOS: Item errado. Esta é uma questão difícil. O crime de dispensa irregular de licitação está tipificado no art. 89 da Lei 8.666/93. Vejamos: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Contudo, a contratação de serviços advocatícios poderia ser considerada uma hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação? Vejamos o que dispõe o art. 25, II da Lei: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Temos que ir ao art. 13. Vamos lá: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...) V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

Assim, podemos entender que a contratação de serviços advocatícios pode ser considerada uma hipótese legal de inexigibilidade de licitação. A jurisprudência, contudo, notadamente o STJ, entende que a contratação de serviços advocatícios deve ser precedida de licitação, salvo se estivermos diante de uma contratação absolutamente singular, em que seja impossível abrir concorrência. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SERVIÇO SINGULAR PRESTADO POR PROFISSIONAIS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. (...) 15. O STJ possui entendimento de que viola o disposto no art. 25 da Lei 8.666/1993 a contratação de advogado quando não caracterizada a singularidade na prestação do serviço e a inviabilidade da competição. Precedentes: REsp 1.210.756/MG, Rel.

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DIREITO PENAL – AGU - PROCURADOR FEDERAL Teoria e questões Aula 14 – Prof. Renan Araujo Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14/12/2010; REsp 436.869/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 01/02/2006, p. 477. (...) (REsp 1377703/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 12/03/2014)

Assim, com relação à primeira parte da questão, temos que a conduta configura o delito previsto no art. 89 (a questão não diz que se trata de causa absolutamente singular). Com relação à segunda parte: “(...) para o qual é prescindível a comprovação do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário, e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.”, temos que o item está ERRADO, pois o STJ firmou entendimento no sentido de que é necessário o dolo específico, consistente na intenção de causar dano ao erário, bem como a efetiva ocorrência de prejuízo. Vejamos: RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO. INTENÇÃO DE LESAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PREJUÍZO EFETIVO AO ERÁRIO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. CONDUTA. ATIPICIDADE. CONTRATAÇÃO. ADVOGADO. LICITAÇÃO. NECESSIDADE. QUESTÃO CONTROVERTIDA NA ÉPOCA DOS FATOS. IN DUBIO PRO REO. APLICAÇÃO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada a partir do julgamento da APn n. 480/MG, a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao Erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. (...) (REsp 1185582/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 11/12/2013)

O STJ possuía, anteriormente, entendimento em sentido contrário, tendo alterado este entendimento recentemente. Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA. 24.! (CESPE – 2009 – TCE/RN – ASSESSOR TÉCNICO JURÍDICO) As condutas ilegais no procedimento licitatório que forem tipificadas como crime, ainda que sejam apenas tentadas, sujeitam seus autores, quando servidores públicos, à perda do cargo, emprego ou mandato eletivo. COMENTÁRIOS: Item correto, pois é a exata previsão do art. 83 da Lei 8.666/93: Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA. 25.! (CESPE – 2008 – TCU – ANALISTA DE CONTROLE INTERNO) Pedro é servidor público e Maria e Joana, além de amigas, são sóciasgerentes de duas empresas distintas do ramo de construção civil. Pedro, no exercício da competência do seu cargo, homologou uma licitação, do Prof. Renan Araujo

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tipo técnica e preço, que visava à reforma do prédio da sua repartição pública. Houve denúncia de que a empresa de Maria teria apresentado uma proposta superfaturada da obra e de que Joana não teria participado do certame a pedido de Maria, em nome da amizade entre ambas. Diante do eventual dano ao patrimônio público, o Tribunal de Contas determinou a abertura de tomada de contas especial. Com base na situação hipotética acima, julgue o item seguinte. A suposta conduta de Maria, de pedir que a empresa de Joana não participasse da licitação, é considerada crime. COMENTÁRIOS: O simples pedido feito por Maria, para que Joana não participasse, em nome da amizade delas, não configura crime, pois não houve violência ou grave ameaça, tampouco o oferecimento de vantagem de qualquer natureza. Vejamos: Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA. 26.! (CESPE – 2010 – MINISTÉRIO DA SAÚDE – ANALISTA TÉCNICO) A Lei n.º 8.666/1993 destinou capítulo específico para tipificar crimes e atribuir sanções penais a determinadas condutas ilegais de administradores e licitantes, algumas puníveis a título de dolo, outras, a título de culpa. COMENTÁRIOS: Os crimes previstos na Lei 8.666/93 somente são punidos a título de dolo, não havendo modalidade culposa. Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA. 27.! (CESPE – 2010 – PGM-RR – PROCURADOR MUNICIPAL) Nos casos de sentença condenatória por prática de algum dos crimes previstos na Lei n.º 8.666/1993, a pena de multa deverá ser fixada em percentual, cuja base deverá corresponder ao valor da vantagem obtida ou potencialmente auferível pelo agente. COMENTÁRIOS: Item correto, pois esta é a previsão do art. 99 da Lei: Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA. 28.! (CESPE – 2012 – AGU – ADVOGADO DA UNIÃO)

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DIREITO PENAL – AGU - PROCURADOR FEDERAL Teoria e questões Aula 14 – Prof. Renan Araujo

A caracterização do ilícito de dispensa irregular de licitação prescinde da comprovação do prejuízo ao erário, sendo suficiente, para que o crime se configure, a ocorrência da mera dispensa e do dolo específico. COMENTÁRIOS: O item está errado. O STJ mudou seu entendimento para passar a entender como NECESSÁRIA a demonstração do dolo específico, bem como a efetiva ocorrência do prejuízo ao erário. Vejamos: (...) 2. Contudo, em recente julgado, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, ao analisar hipótese semelhante à dos autos, assentou que, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações, é necessário demonstrar o dano causado ao erário, bem assim o dolo específico em produzir o resultado lesivo. Precedentes. (...) (HC 190.782/BA, Rel. Ministra 11/12/2012, DJe 17/12/2012)

LAURITA

VAZ,

QUINTA

TURMA,

julgado

em

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA. 29.! (CESPE – 2013 – PGDF – PROCURADOR) Conforme a jurisprudência atual do STJ, o crime de dispensar ou não exigir licitação só se configura quando há prova do dolo específico do agente em causar dano à administração pública e do prejuízo efetivo ao erário, não sendo bastante o dolo genérico de desobedecer às normas legais do procedimento licitatório. COMENTÁRIOS: O item está correto. O STJ mudou seu entendimento para passar a entender como NECESSÁRIA a demonstração do dolo específico, bem como a efetiva ocorrência do prejuízo ao erário. Vejamos: (...) 2. Contudo, em recente julgado, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, ao analisar hipótese semelhante à dos autos, assentou que, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações, é necessário demonstrar o dano causado ao erário, bem assim o dolo específico em produzir o resultado lesivo. Precedentes. (...) (HC 190.782/BA, Rel. Ministra 11/12/2012, DJe 17/12/2012)

LAURITA

VAZ,

QUINTA

TURMA,

julgado

em

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA. 30.! (CESPE – 2013 – TCU – AUDITOR FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO) Segundo a Lei n.º 8666/1993, será punido o servidor público que admitir a licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarados inidôneos; porém, não será punível o profissional declarado inidôneo que contratar com a administração pública, uma vez que a prévia verificação de inidoneidade deverá ser realizada necessariamente por todos os órgãos públicos. COMENTÁRIOS: A primeira parte da afirmativa está correta. A segunda, contudo, está errada, pois o profissional inidôneo que realizar a contratação com a administração pública também será punido. Vejamos:

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DIREITO PENAL – AGU - PROCURADOR FEDERAL Teoria e questões Aula 14 – Prof. Renan Araujo Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA. 31.! (CESPE – 2013 – TRF2 – JUIZ FEDERAL – ADAPTADA) Segundo entendimento mais recente do STJ e do STF quanto ao crime de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, caso não reste demonstrado o dolo e o efetivo prejuízo ao erário, o fato será considerado atípico. COMENTÁRIOS: O elemento subjetivo exigido é O DOLO, não se punindo a conduta culposa. O STJ, entretanto, em suas decisões mais recentes, vem exigindo o DOLO ESPECÍFICO, o especial fim de agir, consistente na intenção de causar dano ao erário através da conduta. Assim, não basta a mera demonstração da existência do DOLO GENÉRICO, ou seja, a vontade de praticar a conduta (dispensar ou inexigir licitação), mas o dolo ESPECÍFICO, ou seja, a vontade de CAUSAR dano ao erário com esta conduta. Sempre se entendeu (leia-se, STJ) que o crime dispensava a comprovação da efetiva ocorrência do resultado. Contudo, o STJ passou a entender que se exige a comprovação da efetiva ocorrência do resultado danoso, tratando-se, portanto, de CRIME MATERIAL. Com a ressalva de que a Doutrina não é pacífica com relação a isso. Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA. 32.! (CESPE – 2013 – TRF5 – JUIZ FEDERAL – ADAPTADA) De acordo com jurisprudência do STJ, para a caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/1993, é imprescindível a comprovação do dolo específico de fraudar a licitação, bem como de efetivo prejuízo ao erário. COMENTÁRIOS: Item correto. O STJ, em suas decisões mais recentes, vem exigindo o DOLO ESPECÍFICO, o especial fim de agir, consistente na intenção de causar dano ao erário através da conduta. O STJ passou a entender, ainda, que se exige a comprovação da efetiva ocorrência do resultado danoso, tratando-se, portanto, de CRIME MATERIAL. Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ CORRETA. 33.! (CESPE – 2011 – TJ-ES – JUIZ – ADAPTADA) Segundo a jurisprudência majoritária, a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais configura delito de mera conduta, para cuja consumação não se exige a demonstração de efetivo prejuízo para a administração pública.

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COMENTÁRIOS: Item errado. O STJ, em suas decisões mais recentes, vem exigindo o DOLO ESPECÍFICO, o especial fim de agir, consistente na intenção de causar dano ao erário através da conduta. O STJ passou a entender, ainda, que se exige a comprovação da efetiva ocorrência do resultado danoso, tratando-se, portanto, de CRIME MATERIAL. Portanto, a AFIRMATIVA ESTÁ ERRADA.

7! GABARITO

1.! ALTERNATIVA A 2.! ALTERNATIVA B 3.! ALTERNATIVA D 4.! ALTERNATIVA E 5.! ERRADA 6.! ERRADA 7.! CORRETA 8.! ALTERNATIVA C 9.! ALTERNATIVA A 10.! CORRETA 11.! ERRADA 12.! CORRETA 13.! ERRADA 14.! CORRETA 15.! CORRETA 16.! ERRADA 17.! ERRADA 18.! ERRADA 19.! CORRETA 20.! CORRETA 21.! CORRETA 22.! ERRADA 23.! ERRADA 24.! CORRETA 25.! ERRADA 26.! ERRADA 27.! CORRETA

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28.! ERRADA 29.! CORRETA 30.! ERRADA 31.! ERRADA 32.! CORRETA 33.! ERRADA

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