Penal Segunda.docx

BREVES ANÁLISIS CONCEPTUALES EL DERECHO Proviene del Latin "DIRECTUS", de "DIRIGERE", que a su vez significan enderezar, alinear; Equivale a lo recto, sin torcerse a un lado ni a otro. Derecho Significa la facultad natural de hacer todo lo que sea nuestra voluntad, y a no hacer lo que la ley nos prohíba o nos lo impida la fuerza ajena. Es también la facultad de exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor, o que el dueño de una cosa nos permite en ella; consecuencias naturales del estado de una persona o sus relaciones con respecto a otras. PAZ SOLDAN, lo conceptúa como; "La facultad o potestad que tiene un individuo para hacer o no hacer algo o para obligar a otro a que haga o no haga" desde este punto de vista se denomina derecho subjetivo. Derecho, es también "la norma de conducta, la pauta, a la que deben someterse tanto los Poderes Públicos como los individuos, en orden, a hacer o no hacer algo y a obligar a otros que hagan o no hagan. Esta pauta o regla, puede ser escrita o consagrada únicamente por la costumbre, pero que adquiere fuerza tan obligatoria como si estuviera escrita". el derecho desde este punto de vista se llama derecho objetivo. Si es escrito es derecho positivo y si no lo esta se llama derecho consuetudinario. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO. Derecho Natural.El que la naturaleza otorga a todas las personas como el derecho a la vida, el honor, a la libertad, al bienestar, a la seguridad, a la moral, a la cultura y a la propiedad, es innato a los individuos. Derecho Positivo.Es el derecho natural expresado en normas, es el conjunto de leyes vigentes, se trata del derecho objetivo que es sinónimo de ley, legislación, código. La diferencia con el natural es que este es invariable, mientras que el positivo es susceptible de modificación. El derecho positivo se divide en: Público.

Derecho Privado, y Derecho

El Derecho Privado.- Es el conjunto de normas que regulan jurídicamente las relaciones de los particulares entre sí, o aquellas relaciones que afectan solo a dos o mas personas sin afectar el conjunto social El Derecho Público.- Es el que regula las relaciones entre el individuo (os) y el estado. Es el conjunto de normas que regulan la organización y funcionamiento del estado; regula las relaciones entre los ciudadanos y las organizaciones políticas.

El Derecho adquiere el carácter de público por que el estado interviene directa o indirectamente en casi todas las actividades de las personas. El derecho público se subdivide en : Derecho Público Externo; que estudia al estado en sus relaciones con los demás estados y los conflictos entre sus legislaciones; comprende el derecho internacional Público, y el derecho diplomático y consular. Derecho Público Interno; Estudia a las normas que rigen en un país y los conflictos derivados de ellos con los ciudadanos, comprende el derecho Constitucional, Político, Administrativo etc. En este marco conceptual previo, tenemos clara idea que el Derecho Penal se circunscribe dentro de la rama tradicional del Derecho Público, por cuanto regula las relaciones de personas particulares con la sociedad y por ende el estado como ente de control del respeto a las normas penales.

DERECHO PENAL NOCIONES GENERALES Toda sociedad organizada se debe a un ordenamiento jurídico que regula y norma la conducta de las personas; este ordenamiento jurídico se encuentra sistematizado por especialidades una de las cuales corresponde al Derecho Penal. De la norma jurídica nacen obligaciones, cuando la norma jurídica es escrita se trata de normas de derecho positivo, el conjunto de deberes y derechos forman el ordenamiento jurídico; por tanto toda sociedad organizada se rige por un ordenamiento jurídico el que se caracteriza por ser imperativo; si no se cumple se produce una sanción. Son normas que se originan en el seno del Estado (el parlamento). La característica del mandato imperativo de la ley, la diferencia de otras normas como las morales, éticas, sociales, religiosas las mismas que no tienen el carácter imperativo o coercitivo y son valoradas de manera muy subjetiva como por ejemplo las costumbres, las mismas que no se encuentran escritas pero igualmente su incumplimiento o falta si bien no deviene en sanción merece el repudio de la sociedad. Finalmente sostenemos que las normas que forman el ordenamiento jurídico son normas de derecho. Pero todo ello en el contexto de que la regla de derecho es un acto de conocimiento y la norma jurídica entendida como acto de voluntad de la persona humana, ambas sirven para el resguardo de los intereses de de la comunidad. El derecho penal se compone de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y/o corrección, entre sus presupuestos se encuentran todos las descripciones de conductas delictivas como el homicidio, lesiones, hurto pero tambien las disposiciones sobre error capacidad delictiva, legítima defensa, culpabilidad, que de una u otra forma ayudan a los operadores en derecho a precisar conductas y evitar arbitrariedades o injusticias. El derecho penal en términos generales será la parte del derecho público, medio de control social que se ocupa de las infracciones y/o

contravenciones a las normas establecidas previamente por el estado, las mismas que generan reacción social y consecuentemente determinan sanciones. para reprimir las contravenciones. Es de resaltar que en la actualidad se encuentran en gran debate la concepción que sostiene que el derecho es un todo único y que si bien tiene especialidades estas son solo eso, pero que se deben a una sola idea; por tanto, no se puede seguir aceptando la división histórica y tradicionalmente definida como la existencia de dos ramas de derecho penal las mismas que hoy deben ser unificadas en pos del desarrollo del derecho como ciencia y se encuentre acorde al desarrollo de las demás ciencias. En este orden de ideas sostienen que una de las causas de que el derecho así como las ciencias sociales se hayan estancado o finalmente no sigan al mismo ritmo del avance de las ciencias aplicadas; se debe a las divisiones y constantes controversias existentes entre las mismas. Esta nueva corriente que actualmente está en discusión, también encuentra grandes opositores que la critican äcidamente. Y sostienen que el panorama actual de la ciencia del Derecho Penal, aparece dividido en dos grandes ramas o tendencias que simplificando un poco se pueden definir o denominar en Jurídica-Dogmática y Criminológica. La orientación jurídico dogmática estudia el delito y sus consecuencias como fenómeno jurídico regulado y previsto por normas jurídicas que hay que interpretar y aplicar. La orientación jurídica implica un método técnico jurídico dogmático que sirve para interpretar y sistematizar las normas jurídicas que se refieren al delito y sus consecuencias. La orientación criminológica, se ocupa del delito como fenómeno social y biosicológico, analizando sus causas y proponiendo remedios para evitarlos, prevenirlos o controlarlos. La orientación criminológica es una de las ramas de estudio del Derecho Penal, se sirve en su investigación, principalmente de métodos sociológicos y antropológicos, según el carácter social o individual de su enfoque o de ambos conjuntamente. A esta posición dualista de la ciencia del Derecho Penal, se ha llegado después de una polémica ardua del siglo pasado, en donde cada teoría doctrinaria defendía sus ideas propias, el origen a esta polémica se encuentra en el despertar permanente de las ciencias sociales y naturales, principalmente a mediados del siglo XIX, donde la época del positivismo tenía prevalencia. En este marco, hopy sostenemos que el derecho penal confluye con la criminología. Por todo ello, el principio de nuestro estudio no será eficaz si no se hace un análisis de las escuelas filosóficas que se involucran en el estudio de la rama penal y las que estudian la concepción del delito, concepción ésta que se determinará desde el punto de vista sociológico-antropológico y jurídico. Frente al positivismo científico (Teoría criminológica) surgió el positivismo jurídico, que como reacción prescinde de las dimensiones

sociales y políticas del delito, desterrándolas de su ámbito y estudiando el delito desde un punto de vista jurídico con ayuda de un método puramente jurídico. La dogmática jurídica penal trata de averiguar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, sus consecuencias, delimitar los hechos punibles de los impunes, conocer en definitiva qué es lo que la voluntad general expresada en ley quiere castigar y cómo quiere hacerlo; en este sentido cumple una de las más importantes funciones que se encomienda a la actividad jurídica en general, en un estado de derecho, la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado, que aunque se encauce dentro de sus límites necesita de control y a su vez dar seguridad a esos límites. El Derecho Penal, que es el universo que engloba a la criminología, derecho penal general. especial, penitenciario etc, en una forma autónoma, tratada como un conjunto de normas, carecería de método, pues el método es una cualidad que sólo tiene la actividad humana y no un conjunto normativo puro y simple; podrá entonces hablarse del método en la creación, interpretación o aplicación de ese conjunto normativo, pero no de un método del conjunto normativo mismo, pues sólo las actividades humanas tienen un método en el ámbito del Derecho y, concretamente en el Derecho Penal. Estas actividades humanas, que de él se ocupan pueden reducirse a cuatro: a la creación, la interpretación o conocimiento, a la aplicación y a la enseñanza; de todas ellas, será necesario ocuparse del método empleado por el penalista para conocer el Derecho Penal Positivo, esta labor de conocimiento es base para la aplicación, enseñanza y reforma del Derecho Penal. Sin saber qué es lo que dice el Derecho Penal, qué prohíbe o qué permite, no puede criticarse y menos enseñarse, peor aún aplicarse, es por ello que el fin del Derecho Penal es de manera primordial el conocimiento del propio Derecho Penal, como un objeto más, una realidad global que representa el mundo del delito, su lucha y prevención. Incumbe a la dogmática jurídica, una función legitimadora, la dogmática jurídica se desenvuelve en diferentes momentos, constituyendo una triple dimensión que finalmente constituye los momentos de toda actividad jurídica, siendo así corresponde, primero la interpretación, posteriormente la sistematización y luego la crítica del Derecho penal Positivo, esta división no es absoluta, finalmente llega a constituir un todo, se interrelaciona y coopera con la finalidad de conseguir un tratamiento del delito y del delincuente, para posteriormente lograr una administración de justicia penal igualitaria y justa. En cuanto a la criminología, la criminología es difícil de definir, decir que es parte de la ciencia que se ocupa del estudio empírico del delito es no decir mucho o casi nada, si no se entiende primero qué es lo que entendemos finalmente por delito, es por ello que desde este punto surgen las dificultades cuando la concepción del delito tiene cambio y avance, de acuerdo a la creación de nuevas teorías.

Por un lado, el concepto del delito viene marcado del Derecho Penal, que al mismo tiempo determina el objeto de la criminología. Pero por otro lado, el objeto de la criminología no puede limitarse ni depender de las cambiantes normas legales.

DENOMINACIONES DEL DERECHO PENAL Nuestra disciplina ha recibido distintas denominaciones: antiguamente en Alemania fue llamada PEINLICHES RECHT, este nombre fue llamado por Engelhard, Kleinschord, Feuerbach, Savigny, Kostlin y Zumpft; sin embargo, estos cuatro últimos le dieron el nombre de Kriminalrecht. actualmente existe en Alemania unanimidad por denominar al curso como Derecho Penal (strafrecht). En Italia emplearon la expresión Diritto Penale, aunque los positivistas prefieren denominarle Diritto Criminale, para desterrar la palabra pena. que como es sabido reemplazan por sanción En Francia existe unanimidad de llamarlo como Droit Pénal y de Droit Criminel. En España y en los países de habla hispana denominamos al curso Derecho Penal. No han faltado autores que empleen expresiones extravagantes para nombrar a nuestra disciplina; así Puglia denominó como Derecho Represivo; Luca, principios de Criminología; Dorado Montero Derecho Protector de los Criminales, Thomsen Derecho de lucha contra el crimen Etc. Etc. Actualmente en algunos códigos hispanoamericanos es usado el nombre de Código defensa Social como en Cuba y algunos estados Mexicanos. Se han producido congresos internacionales procurando uniformizar la denominación pero sea cual fuere el nombre que pueda ser usado finalmente no se deben alejar de lo que es la esencia de lo que hoy por hoy es el derecho Penal; si bien se le denominó derecho de castigar, criminal, represivo, de prevención, determinador, sancionador, protector de criminales, protector de la sociedad, o lucha contra el delito, fue de acuerdo a cada concepción filosófica y teórica. DE CASTIGAR; tiene un carácter filosófico histórico, pero no responde a la esencia de sus propósitos, por que el derecho penal no es mera represión, sino mas extensivo a la conducta, al autor y a la compensación. Fue en Austria donde en 1787, que se denominò "Ley para el castigo de los delitos", posteriormente. CRIMINAL; termino que resulta discriminatorio ya que si nos remitimos al sentido estricto del vocablo, veremos que se refiere a las conductas ilícitas graves, pero el Derecho Penal no solo es lo grave sino lo atenuado, culposo, etc. se usó con las denominadas ordenanzas criminales de Nuremberg. El nombre de REPRESIVO, DE PREVENCIÓN, DETERMINADOR Y SANCIONADOR; nomenclatura que adolece de un sentido totalista pues solo se refiere a

aspectos específicos y en todo caso sería también atenuador, exculpador etc. El tèrmino de PROTECTOR DE LOS CRIMINALES; corresponde a la orientación de la escuela correcionalista del derecho penal, que conceptúa que el delito es un fenómeno patológico y que debe ser objeto de tratamiento médico; auspicia esta denominación el Español Pedro Dorado Montero. El nombre de PROTECTOR DE LA SOCIEDAD; solo revela el elemento material, se olvida del "hombre" o "persona humana" recae más en un orden social que finalmente es solo parte del Derecho Penal. LUCHA CONTRA EL DELITO; este nombre no responde a los fines y objetivos del derecho penal por que el delito como objeto en su causa es visto por la criminología y ella es parte de lo que es el derecho penal que no solo es delito. DEFENSA SOCIAL; obedece a corrientes positivistas y con carácter popular de la época del presente siglo. Concluyendo podemos decir que en cuanto a las denominaciones Derecho Penal o Derecho Criminal, tener una postura por una u otra dependerá de las propias concepciones con las que se entiende la materia de estudio pues en ambas encontramos concepciones parciales ya que habler del Derecho Penal será destacar a la pena como fundamento y unico medio de reacción contra la delincuencia obviando a otras sanciones como las medidas de seguridad; con la denominación de dercho criminal se comprenderá solo a los delitos y a los más graves no así a las faltas y contravenciones. Sin embargo la primera se ha impuesto ya no solo entendida en el marco de la sanción sino como una ideal de legalidad. Fue utilizado por primera vez por Engelhard en 1756 como "Potestad Legislativa Penal" El Maestro Luis Bramont Arias nos recomienda utilizar el actual de Derecho Penal por que otras como el criminal, se presta a confusión por que en algunas legislaciones se hace la distinción entre crímenes, delitos y faltas; por que además en el Perú el Código alude a los delitos en forma genérica comprendiendo en ellos los que en otros países se denominan crímenes. Además poseemos un código penal no criminal. Algunos autores contemporáneos afirman que es preferible "Derecho Criminal" por que el derecho penal no se agota hoy con la pena como única forma de coerción penal, sino que abarca también las "medidas", como veremos más adelante; no obstante ello y aun cuanto eso fuere cierto no sería menos cierto que la principal forma de coerción penal sigue siendo la pena. EL DERECHO PENAL Y SUS DEFINICIONES Como en toda disciplina de carácter científico, sociológico cultural, se han dado muchas definiciones, unas de carácter subjetivo y otras de índole objetivo, las primeras la definen como LA CIENCIA QUE FUNDA Y DETERMINA EL EJERCICIO DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO; las segundas como el CONJUNTO DE NORMAS QUE ASOCIAN EL CRIMEN COMO HECHO, LA PENA COMO LEGÍTIMA CONSECUENCIA (Franz von Liszt). Posteriormente, el estudio del delincuente y de las medidas asegurativas, amplió el concepto de nuestra rama jurídica. De primera opción se da el siguiente concepto general de naturaleza nominal; y se dice que: el Derecho Penal es la ciencia que estudia el delito delincuente y la reacción social que determina.

Desde el punto de vista subjetivo el Derecho penal es la ciencia que determina la facultad del estado de señalar los delitos y sus sanciones y cómo estas son impuestas. Los tratadistas objetivos sostienen que ella constituye el conjunto de disposiciones legales que establecen dichos delitos y sanciones. Existen también versiones que dan definiciones desde el punto de vista FILOSÓFICO por que buscan la raíz y el fundamento de la propia ciencia del derecho penal con totalismo y conocimiento globalizado es decir tiene una dirección generalizada; por otro lado hay otras desde el punto de vista POLÍTICO, no conceptuada desde el punto de vista de ideología destinada a toma de poder o con criterio partidista, sino como opción de propósito establecido como preocupación del estado a través de su carta magna, que siendo su norma primigenia exige un sentido analista y reglamentario. En el sentido JURÍDICO, presupone a la ciencia materia de estudio como un conjunto normativo, lo que no es posible, pues siendo ciencia debe tener doctrina. Desde el punto de vista CRIMINOLÓGICO, no es el más admisible en razón de que estando a su propia concepción, se preocupa más de la causa y los motivos del delito, por lo que ver en el campo penal por esta corriente la etiología del delito no es saludable. Además, la criminología y el derecho penal son disciplinas diferentes con métodos y objetivos propios. Entre las definiciones filosóficas encontramos a la de FRANCISCO CARRARA, profesor de la Universidad de Pisa, quien dice que el Derecho Penal es la ciencia criminal y esta es la investigación de los limites internos y externos dentro de los cuales únicamente el estado puede tutelar los derechos humanos, despojando de uno de sus derechos al hombre que los ha atacado y de los modos más convenientes ejercer tutela con semejante medio. Otras definiciones como la jurídica se da con el profesor español CUELLO CALON para quien, el Derecho Penal es el conjunto de leyes que determinan los delitos y las penas que el poder social impone al delincuente. Entre las definiciones de carácter general podemos mencionar a las de PUPO VILLA quien dice que el Derecho Penal como ciencia, comprende el estudio de los tres elementos siguientes: EL DELITO, EL DELINCUENTE Y LA PENA. En las tres concepciones tenemos diferentes criterios; en la primera, aparece una presencia pública del estado, en la segunda, los medios del estado que son las leyes y en la tercera, su contenido y extensión; delito delincuente y la pena que es en realidad la preocupación de la asignatura. Como los conceptos indicados, conviene estudiar igualmente otros como el que nos propone. LUIS JIMÉNEZ DE ASUA, quien define al derecho penal como el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora.

El autor explica que deja de lado las medidas que se toman a los menores que hayan cometido algún "delito" ya que si bien anteriormente se calificaban en la misma medida que los adultos, con el avance de la ciencia se han excluido, en virtud de que a los niños y adolescentes se resocializan teniendo aspectos especiales que son ajenos al derecho penal. Por su parte EDUARDO NOVOA MONREAL, lo define como "parte del derecho Público que trata de las infracciones (delitos y faltas), y del delincuente desde el punto de vista del interés social y que establece las medidas legales adecuadas para prevenir y reprimir la acción". La definición da una concepción totalizadora, ubica al objeto de estudio, indica el objetivo y se ocupa de las formas de represión y prevención. Para el Profesor PEÑA CABRERA, "El derecho penal es la parte del derecho público interno que trata del conjunto de normas establecidas por el estado, que determina los delitos, penas y medidas de seguridad, que se aplican a los titulares de los hechos punibles con la finalidad de prevenir y reprimir dichos hechos. Por su parte, EUGENIO RAÚL ZAFARONI nos dice: con la expresión derecho penal se designa conjunta o separadamente dos entidades diferentes: 1º El conjunto de leyes penales es decir la legislación penal; 2º El sistema de interpretación de esa legislaciones es decir, el saber del derecho penal. En esta concepción, y sin llegar a dar una definición completa, de acuerdo a la primera premisa, es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama "delito", y aspira a que tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor. En el segundo sentido (saber jurídico), Derecho penal es el sistema de comprensión de la legislación penal. 1 Para Luzon Peña, El derecho penal es una rama, parcela o sector del derecho u ordenamiento jurídico general; concretamente el conjunto de normas jurídicas que prevén delitos y derterminadas circunstancias del delincuente y les asignan como consecuencias jurídicas más importantes penas o medidas de seguridad. 2 En otra de las concepciones sobre derecho penal tenemos la concepción de FRANCISCO MUÑOZ CONDE Y MERCEDES GARCÍA, para quienes en su obra Derecho Penal Parte General, empiezan sosteniendo que hablar de derecho penal es hablar, de un modo u otro, de violencia, violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el derecho penal (robo, asesinato, terrorismos, etc.), Violenta es también la forma en que el derecho penal soluciona estos casos (cárcel, internamientos inhabilitaciones de derechos, etc.). 1 Zaffaroni Eugenio Raúl Derecho Penal Parte General Vol. I Ediar Buenos Aires 2000. 2 Luzón Peña Curso de recho Penal Parte General Ed. Universitas S.A. Madrid 1999; p.48.

Desde luego, sería mejor y más agradable que la violencia dejara de gobernar las relaciones humanas. Pero en ningún caso podemos deformar ideológicamente los hechos y confundirlos con nuestros más o menos bien intensionados deseos. La violencia está ahí, a la vista de todos y practicada por todos: por los que delinquen y por los que definen y sancionan la delincuencia, por el individuo y por el estado, por los pobres y por los ricos. La violencia es una característica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o protección de determinados intereses, legítimos o ilegítimos. La violencia es consustancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia al derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalización del control, liberándolo dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas de control social. El estudio de las normas, de las conductas que las infringen y de las sanciones aplicables a las mismas constituye el derecho penal material, o simplemente el derecho penal. DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO El Derecho Penal tiene dos aspectos que consisten el primero el conjunto de normas penales (Jus Poenale) y el segundo que trata lo concerniente al derecho o facultad de castigar que tiene el Estado (Jus Puniendi). Derecho Penal Objetivo.- En este punto, el Derecho Penal constituye un conjunto de normas jurídicas de carácter general que establece condiciones y principios de intervención punitiva del Estado y de carácter especial que establece las conductas que, por desvaloradas están prohibidas y las que de operarse, se las castigará con una pena o se las controlará con una medida de seguridad como consecuencia jurídica necesaria. En base a estas consideraciones el tratadista Mir Puig da su definición mas exacta de lo que tendría que ser el Derecho Penal Objetivo. Por su parte Bacigalupo nos dice que es la manifestación concreta del derecho penal subjetivo, del derecho de sancionar del estado, contenido en las leyes penales; además expresa el uso concreto del poder sancionador que hace el estado dentro del marco que le fija la constitución del estado, es decir con forme a los principios legitimantes del derecho penal.3 El derecho penal objetivo no se agota solo en disposiciones pues junto a este derechoordinario se presenta un conjunto de reglas surgidas en el derecho consuetidunario, en las comunidades campesinas y nativas que son aplicadas por suss autoridades, reconocidas en el Art. 149 de la Constitución, lo que se concuerda con el Art. 2do, inc.19 del mismo cuerpo legal. Derecho Penal Subjetivo.- En esta parte tendremos en cuenta que corresponde al Derecho de castigar que tiene el Estado, Bustos Ramírez definió al Ius Puniendi como la potestad penal del Estado de 3 Bacigalupo Enrique, Manual de Derecho penal Parte General Edit. Temis y Lanud, Bogotá 1984.

declarar punibles determinados hechos a las que impone penas o medidas de seguridad. La potestad de castigar en las sociedades modernas, corresponde la Estado quien de esta forma confirma su soberanía dentro de los limites de democracia que su propia constitución ordena, por esto la dignidad del ciudadano y la norma penal se legaliza y condiciona al castigo. El Jus Puniendi resultaría entonces la expresión de un pueblo democrático tomado en uso de las facultades conferidas por el pueblo y que esta dirigida a todos bajo amenaza de sanción. Para otros autores el Jus Puniendi es también el deber del Estado de configurar delitos y determinar penas, el único límite de esta sería las leyes que dictan otros Estados. En las concepciones de Bacigalupo, El derecho penal subjetivo tiene un sentido correcto si es considerado como el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicación de las penas por parte del estado; las condiciones tienen carácter constitucional y, por lo tanto, el mayor rango normativo imaginable dentro del orden jurídico estatal. Para José Hurtado Pozo, se debe tener en cuenta que es poder se manifiesta en el aspecto coercitivo de las disposiciones legales y por otro que estas tiene por objeto su regulación; este es precisamente sostiene, uno de los aspectos del estado de derecho. De esta manera el poder tiene su fundamento y está limirtado por la constitución, de m,anera espoecial en las disposiciones relativas a la organización del Estado y a los derechos fundamentales. EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL EL CONTROL SOCIAL Es el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales, que pretenden promover y garantizar el sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias. El control social es importante ya que en toda sociedad hay una lucha entre el individuo y la sociedad. La sociedad necesita ejercer su dominio sobre el individuo, así despliega una gama de mecanismos que aseguren la conformidad del individuo a las normas sociales. Hay dos tipos de control social uno de ellos informal que viene constituido por la familia, escuela, trabajo, amigos, etc, y a su vez un control social formal constituido por policía, la justicia, por la administración penitenciaria y otros. El control social informal pretende, a través de sus agentes, condicionar la conducta del individuo a las normas sociales, pretende que el individuo interiorice unas pautas de comportamiento que son aprendidas y transmitidas de generación en generación, es cuando un individuo no aprende estas normas cuando entra el control social formal a través de la coacción. El control social informal: LA FAMILIA: desde un punto de vista cultural, la familia constituye un grupo mínimo fuertemente organizado, está constituido por los cónyuges y los descendientes. Se dan aquí dos tipos de relación, una

relación entre cónyuges y una relación paternofilial, en la cual la figura del padre simboliza la autoridad y la dominación. Esta dominación y superioridad, se traslada al domino de las actividades económicas, junto con la relación conyugal, está la relación de los padres con los hijos, la madre es el elemento fundamental de las relaciones afectivas, el padre define el status familiar dentro de la sociedad, la madre como centro educativo y disciplinario. Para que este núcleo funcione uno de los dos miembros tiene que dedicarse a la organización. LOS COLEGIOS: serían la segunda instancia de control social informal, reproduce la misma función autoritaria, el maestro exige una serie de actitudes que han de ser aceptadas sin que el alumno pueda emitir ningún juicio de desaprobación, claro esta siempre en el marco del desarrollo de la preservacion de las sanas costumbres, valotres eticos y morales. Las mayores garantías de éxito, no pasan por un endurecimiento del control social formal, pasan sobretodo mediante una adecuada conjunción de las dos instancias del control social, no ha de haber una supremacía de una sobre la otra. Santiago Mir Puig sostiene que el derecho penal es un instrumento formalizado de control social, es un derecho de advertencia y condiciones de castigo es decir que se avisa al ciudadano cuales comportamientos se toleran y cuales son atentatorias al orden. 4 Las sociedades modernas deben garantizar a los ciudadanos condiciones suficientes para su realización personal como hombres libres creadores de su propio destino en medio social idóneo lo que significa a su ves que toda esa legitimación debe ser democrática, suponiendo un orden constitucional superior, además crear sistemas esenciales como la familia, los colegios, institutos superiores instituciones religiosas profesionales, políticas, económicas y otras que vendrían a constituir los medios de control social informal; mientras los de carácter formal vendría a ser todo el ordenamiento social existente. El derecho penal es un recurso severo del estado para imponer orden de tal suerte que se impida acciones de desestabilización. Cumple entonces una función disciplinaria y se constituye en el instrumento jurídico más enérgico que dispone todo estado para resultar conductas indeseadas. Villa Estein sostiene que a efectos de la aplicación del control social aspecto diferenciador de otros derechos lo constituyen en cierta forma la predeterminación de la intervención penal; las garantías que se otorgan al infractor y la magnitud y naturaleza y legitimidad de las penas y medidas de seguridad. El derecho penal procura mantener un derterminado equilibrio del sistema social, amenazando y castigando. El castigo entra en consideración cada vez que la amenaza fracasa en su intensión de motivar. Bacigalupo sostiene que en resumen cabe señalar que el derecho penal forma parte del "aparato de imposición" necesario para el mantenimiento de la estabilidad de una sociedad. Se trata de la última 4 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General Tercera Ed. PPU Barcelona 1990.

instancia de ese aparato, la que consiste en la utilización de la fuerza física para impedir acciones perturbadoras. 5 Particularmente se puede distinguir entre control social que se logra mediante medios de educación y, control del delito, que se limita a la utilización de medios coactivos (penas y medidas de seguridad) para doblegar el delito. CARACTERES DEL DERECHO PENAL Los Caracteres son las que le conceden al derecho penal una personalidad y diferenciación de las demás que se encuentran en el campo del derecho y especialmente de la enciclopedia de las ciencias penales; dichas peculiaridades son: A.- EL CARÁCTER PÚBLICO.- Se da por que en primer lugar es el estado quien crea normas que definen delitos e imponen sanciones. Lo público revela también que sus normas tienen estricto destinatario social; su violación determina la intervención del Ministerio Público. Además no solo es la persona individual el sujeto pasivo de la acción delictual sino la sociedad. En el caso de nuestra legislación, tenemos que el Ministerio Público persigue el delito, el pago de la reparación civil y la privación de libertad consiguiente; el D.Leg. 052 en su Art. 11 determina que el titular de la acción penal es el Ministerio Público. Es el Derecho Penal Público por excelencia, ya que tiene como objeto el logro de la paz social mediante la incriminación de conductas que resultan dañosas al interés colectivo., solo el Estado puede imponer penas, después de cumplidos los requisitos del juicio penal. A pesar de lo dicho, existe una ligera excepción o este carácter público, en los llamados delitos de acción privada, pero solo en cuanto al ejercicio de la acción, ya que en cuanto a la tipificación de la conducta y en cuanto a la solución del conflicto que surge de la violación de ese tipo de norma, sólo corresponde al Estado actuar, en su carácter de depositario del monopolio de la inspección de sanciones B.- CARÁCTER DE DETERMINADOR.- Contemporáneamente, no se admite la presencia del Juez legislador sino del intermediario entre el poder como facultad de gobierno y la sociedad ofendida a los fines del amparo del derecho. La etapa humanista del derecho y después de los aportes de la Escuela Clásica, no se admite delito sin que previamente este no se encuentre determinada en la Ley, de allí que surge l teoría de la tipicidad, es decir que el delito debe estar apriori establecido en la ley para así ser susceptible de Juzgamiento. La tipificación corresponde expresamente al Juez. En nuestra legislación penal se prevé este principio en el Art II del Título Preliminar del C.P. C.- ES REGULADOR EXTERNO DE LAS CONDUCTAS HUMANAS.- Es decir que regula los actos de los hombres en cuanto se manifiestan o exteriorizan. el fuero íntimo del hombre no puede ser materia de derecho y queda marginado de cualquier medida coactiva o sancionadora. D.- ES CULTURAL, en razón de que su esfera de estudio corresponde al deber ser cuyo principal objeto de estudio es el delito. 5 Bacigalupo Enrique, Ob. Cit.

E.- ES NORMATIVO, su fundamental naturaleza se encuentra en castigar las infracciones a bienes jurídicos protegidos, basándose en la realidad social. El Derecho Penal, es normativo en el sentido de que la materia de su estudio se encuentra vertida en las normas penales, que se distinguen de los otros tipos de normas (civiles, mercantiles. etc.) en que esta, últimas pueden identificarse plenamente con la palabra Ley; mientras que la norma en sentido penal, tiene que ver con el desvalor antijuricidad en el cual descansa. F.- ES VALORATIVO en razón de que la vieja forma de conceptuación delictual meramente jurídica no es la más trascendente, pues el Juzgador en razón de los principios establecidos en la propia ley tiene que evaluar el por que de la conducta infractoria; observar las condiciones y circunstancias dentro las cuales se cometió el delito; se verá las atenuantes, agravantes, eximentes de responsabilidad para el momento de la individualización de la pena. Estos aspectos se encuentran en los Arts. 20, 21, 22 del C.P. El Derecho Penal es Valorativo. También se evidencia el carácter valorativo del Derecho Penal en el hecho de que la conducta desplegada por el sujeto activo de delito debe ser estudiada y evaluada a la luz del proceso, para determinar si realmente esa conducta aparentemente dañosa es constitutiva de delito. Por ejemplo matar a un ser humano es una conducta típica que produce un grave resultado dañoso, pero al valorar esta conducta puede encontrarse que el sujeto actúe en legítima defensa, por ejemplo y entonces, su conducta será justificada y protegida por una eximente penal. G.- EL ASPECTO FINALISTA como carácter se explica en que el derecho que se ocupa de conductas, no puede menos de tener un fin. El estado debe recoger y enfocar, teleológicamente, todos los intereses que constituyen la cultura, dirigiéndose al fin de la vida. Es Finalista. En el sentido de que debe recoger, valorar, entender, prever y proteger intereses fundamentales del Estado, básicos para la convivencia. No puede entenderse al Derecho Penal como ciencia vacía de finalidad, por el contrario, su fin la paz y la concordia en la vida social. H.- ES PERSONALÍSIMO.- El delincuente es el único que responde con su persona, de las consecuencias penales de su acción, La sanción no se transmite no se admite la sustitución ; consecuentemente las sanciones penales no pasan a sus herederos. I.- EL DE SANCIONADOR.- La sanción no es otra cosa que la consecuencia de la comisión del delito, es connatural al Derecho Penal, no puede existir delito sin pena. (las causas de exención de responsabilidad penal son ajenas a este carácter). La pena tuvo el carácter expiatorio en los primeros tiempos, intimidatorios y resarcitorios después, y actualmente se considera como un medio resarcitorio educativo y reformador. Realmente la característica principal del derecho penal reside en la sanción, ya que el precepto de la norma penal en nada se diferencia de otras ramas. Solo la sanción es el elemento diferenciador. J.- El Derecho Penal es Imperativo. En el sentido de que en la norma penal que establece o prevé delitos aparece implícito un mandato

dirigido al individuo para prohibirle que despliegue una determinada conducta dañosa. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL Son tres las principales funciones que cumple el Derecho Penal 1.- UNA FUNCIÓN ÉTICO SOCIAL.- Si tenemos presente que la moral y la ética fueron las ideas formadoras del derecho legislado, qué duda cabe que de todas formas el derecho penal tiene un mínimo ético compuesto de lo que en una comunidad son valores universales y fundamentales. Ello que se entiende como honradez, probidad y otros valores, se encuentra incorporado en norma contenidas en los tipos penales; su oposición conllevará un repudio o sanción. El derecho cumple de otro lado una función educadora y un caso revelador lo tendremos en la tipificación de los delitos ecológicos y fiscales. 2.- FUNCIÓN SIMBÓLICA.- El Derecho Penal fomenta en la opinión pública una impresión tranquilizadora que en muchos casos se convierte en "amedrentadora" antes que su específica meta de proteger los bienes jurídicos. Beccaria sostenía que uno de los mayores frenos de los delitos no es la crueldad de las penas sino su infalibilidad y eficacia. En este punto, corresponderá a la función simbólica el planteamiento de la intimidación y prevención. 3.- FUNCIÓN PSICO-SOCIAL.- Una sociedad agraviada, reclama sanción, El instinto de venganza, aún siendo solo INSTINTO, existe; y este debe ser aplacado y reconducido por el funcionario ecuánime (Juez), que aplique el Derecho Penal. A través de esta función se maneja la violencia social. El derecho ha de ser mínimo y solo el necesario para evitar la violencia social informal. ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL En cuanto a los elementos del Derecho Penal, entendemos que se han dado diferentes criterios: Aquellos que determinan como sus elementos al DELITO, EL DELINCUENTE, LA VÍCTIMA Y LA PENA; concepciòn expresada a principios del siglo pasado, sin embargo en el desarrollo de la teoría del Derecho Penal nos daremos cuenta que nuestra rama jurídica tècnicamente posee dos elementos fundamentales a saber: a.b.-

El Delito y, La Pena.

Por su parte, los partidarios del positivismo dieron bastante importancia al protagonista de la conducta típica y añadieron al delincuente como nuevo elemento, haciendo que estos sean tres. Delito, Delincuente y Pena. Sin embargo tratadistas eclécticos sostenían que la propia conducta no podía desligarse de su autor por lo que el

delito y delincuente constituyen un solo concepción es la que más ha predominado.

elemento;

esta última

Del Delito; que será desarrollado en capítulos posteriores, se desprenden el delincuente y víctima por lo que agregar más elementos que el delito y la penal será redundar en los mismos conceptos. La pena que finalmente actúa como un medio de defensa de la sociedad. se establece en el Art. IX del Título Preliminar y el Art 28º del C.P. Entre las penas que se establecen en nuestra sistemática penal tenemos : 1.2.3.4.-

La privativa de libertad, La restrictiva de Libertad, Las limitativas de derechos y, La de multa. CONTENIDO DEL DERECHO PENAL

El derecho Penal puede ser estudiado desde cuatro puntos de vista: A).- Filosófico: Por el cual tendrá por objeto la investigación del fundamento y del fin perseguido por el Derecho represivo. B).- Histórico: Cuando se ocupa del estudio de las normas penales con manifestaciones temporales que traducen las exigencias de una sociedad, en este aspecto son tomadas como objetos que cambian por el transcurso del tiempo la cultura. C).- Crítico: Consisten en observar las deficiencias y errores que presenta la legislación y desde estos puntos pedir sus reformas con estudio crítico. D) Dogmático: Que será la expresión del Derecho Positivo vigente con el doble método, es decir; la dogmática y la exégesis. La dogmática jurídico penal, consiste en la reconstrucción del derecho vigente con base científica. El dogmático desarticula el código y lo vuelve ha construir en base al derecho vigente. A decir de Jiménez de Asua, el Derecho Penal es una ciencia del "deber ser", pero el mundo donde se dan normas, también puede concebirse como un fenómeno que pasa un objeto que cambia en la cultura y también puede reclamar la curiosidad de la filosofía que demanda el por qué del castigo; el científico critica leyes y pedirá reformas; por tanto, el derecho Penal deber ser estudiado Histórica, filosófica y críticamente. Sin Embargo si sólo nos enmarcamos en el contexto del mundo del "deber ser" al que el Derecho Penal pertenece tenemos una variación pues ya no estudiaríamos la penalidad filosóficamente, ni la historia de leyes y menos su crítica; nuestra preocupación sería la dogmática. EXTENSIÓN DEL DERECHO PENAL Jiménez de Asua citando a Bong Hippel, sostiene, que “Dentro de lo que corresponde a la extensión del Derecho Penal se debe hablar de un conjunto de principios jurídicos relativos a las sanciones de la

conducta humana que comprendería estas disciplinas capaces de asumir vida propia" y considera que se debe hablar de TRES DERECHOS: A).B).C).-

Derecho material o substantivo: cuyo objeto de estudio serán las normas que determinan delitos, penas y medidas de seguridad. Derecho Formal o adjetivo: Desde el cual las normas regularán formas donde las penas y medidas de seguridad se hacen efectivas mediante el Derecho Procesal Penal. Derecho Ejecutivo o penitenciario: por el cual se estudia como se ejecuta una pena.6 La parte general del Derecho Penal contiene reglas que son consecuencia de una amplia abstracción. La Parte General contiene, por una parte, la teoría de los presupuestos de las sanciones jurídico penales, y por la otra, la teoría de las sanciones consideradas en si mismas. Los penalistas deben ocuparse del Derecho material es decir el Derecho Penal, pero no siempre ha sido así pues en un principio el Derecho Penal estaba integrado por diversas leyes de carácter procesal. SISTEMÁTICA DEL DERECHO PENAL Este instituto sumamente trascendente no sólo por razón de métodos sino de obligación al objeto de conocimiento debe ser tratado como ciencia y como ordenamiento. Como ciencia es investigación y simultáneamente aprehensión cognositiva y como ordenamiento estudiará la graduación progresiva de los diferentes institutos del Derecho Penal. Balve; sostiene que esta sistemática debe ser metódica a los fines de un adecuado conocimiento del Derecho Penal. Juan del Rosal, sostiene que la sistemática permite el conocimiento material y formal de la disciplina, por tanto desde tiempos clásicos podemos señalar a Francisco CARRARA “quien es su programa de Derecho Criminal propone que esta sistemática comprende dos extremos, una parte general y otra especial; la Parte General que estudia los aspectos generales a las concepciones de la ley, el delito sus formas, sujetos, de modo genérico: mientras que la parte especial se debería estudiar cada delito en particular”7. Contemporáneamente y de acuerdo al aporte de Luis Jiménez de Asua se tiene que la sistemática doctrinal del Derecho Penal debe comprender tres partes, se agrega la parte introductoria que sostiene es necesaria para analizar conceptos de acuerdo al propio contenido del Derecho Penal, se constituirá entonces en la parte específica de estudio. La parte General por su parte será el elemento doctrinario y la especial de los delitos.

6 Jimenez de Azua, Luis Tratado de derecho Penal Parte General T.I. 2da Ed. 1956. Ed. Lozada Buenos Aires. 7 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal Traductoir Jorge Ortega Ed. Temis Bogota 1956.

la parte Introductoria comprenderá: 1.- El Concepto: 2.- La Historia: 3.- La Filosofía: 4.- La Legislación Penal Comparada; 5.- La fuentes el Derecho Penal. La parte General comprende: 1.-La Ley Penal: 2.- El Delito; 3.- El Delincuente y 4.- La Sanción. La parte Especial se preocupará de los delitos en particular. La sistemática jurídico Penal peruana obedece también a una valoración de orden positivo, es así, que sigue el espíritu que corresponde a la sistematización que propuso Jiménez de Asua. El Código Penal de 1924 fue calificado como uno de los grandes monumentos de la cultura jurídico penal latinoamericana en su tiempo. El actual Código Penal vigente esta conformado por 452, artículos y cuatro disposiciones finales transitorias, contiene tres libros, el primero que corresponde a la parte general, el segundo el libro de delitos y el tercero que corresponde a las faltas. Actualmente tiene una orientación finalista con gran influencia de el Código Alemán. Muñoz Conde y Mercedes García nos dicen que para una exposición ordenada y sistemática del contenido de este instrumento de control social que es el Derecho Penal se distingue una PARTE GENERAL y otra ESPECIAL.8 EN LA PARTE GENERAL se estudian en primer lugar, los fundamentos generales de la materia: la norma jurídico penal, su estructura contenido y función, así como los principios que la inspiran, sus fuentes y límites de vigencia temporal, espacial y personal, tras ello se estudia, en segundo lugar la teoría general del delito como infracción normativa específicamente penal con sus elementos integrantes y formas de aparición comunes a cada una de las particulares infracciones delictivas., finalmente termina la parte general con el estudio de las consecuencias jurídicas del delito, es decir las sanciones aplicables al mismo. A este último punto algunos autores le dan cierta autonomía en el que se incluye en derecho de ejecución; no obstante ello sigue siendo un apartado más de la parte general del Derecho Penal. EN LA PARTE ESPECIAL se estudian las particulares infracciones delictivas (homicidio, hurto etc.) y las sanciones específicas de cada una de ellas, agrupándolas sistemáticamente. MÉTODO DEL DERECHO PENAL. El Derecho Penal como toda ciencia tiene un método, por método se entiende en general los medios con los cuales se busca la verdad. El método en el Derecho Penal tiene que estar adaptado a la ciencia que investiga, en este contexto el Derecho Penal como ciencia cultural y social debe ser estudiado desde el método jurídico que será la serie ordenada de medios por los cuales se llega al conocimiento profundo del contenido de las normas jurídicas. 8 Muñoz Conde Francisco y García Aran Mercedez, Derecho Penal Parte General Ed. Tirant Loblach, Valencia 1996.

El Método experimental planteado primigeniamente por los positivistas, quienes trataron de sustituir el método lógico abstracto por el experimental creyendo que el derecho era susceptible de ser estudiado como las ciencias naturales. Sin embargo posteriormente reconoce la inaplicabilidad de este método. El Método teleológico, método por el cual se indaga estrictamente la función para la que fue creada la ley, explora la formación teleológica de conceptos, esclarece el bien jurídico, desentraña el tipo legal, se vale del método sistemático pues pretende lograr una correcta interpretación de la ley. Este método admite todas las variedades, adopta tres formas, inventivo, ordenativo o constructivo y explicativo. El primero cuando a su merced se descubre hechos y relaciones nuevas; el segundo cuando estos hechos descubiertos obedecen a una sistemática y por último el explicativo mediante el que se expone la ciencia coordinada. Para otros autores, se tiene que el método empleado para conocer el derecho penal positivo es el de la dogmática jurídico entendiéndose por este al que trata de buscar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los impunes, de conocer que es la voluntad general expresada en la ley, que quiere castigar y como pretende hacerlo. A la dogmática jurídica como lo hemos manifestado anteriormente, le corresponde interpretar, sistematizar y criticar el derecho penal positivo. RELACIONES DEL DERECHO PENAL El Derecho Penal constituye un solo sistema, es una disciplina que se encuentra dentro de la enciclopedia de las ciencias penales de modo específico y genérico del Derecho, en razón de no tener una autonomía absoluta y que por razón de conocimientos integrales de sus instituciones exige el auxilio de otras ciencias del campo del Derecho, por eso recurriremos a la forma de concepción clásica de la división de las ciencias del derecho como son en privado y público. Dentro de las ciencias que corresponden al Derecho Privado, la relación es auxiliar, cognositiva, amplificadora e institucional. 1.Con el Derecho Civil: El Derecho Civil se preocupa de las relaciones que se dan entre personas, las cosas y sus actos como consecuencias de estos, es así que nos permitirá conocer institutos como: Qué se entiende por Persona?; que históricamente deviene de la vieja Roma y que interesa al Derecho Penal en razón de que el sujeto del delito necesariamente en los tiempos actuales sólo puede ser la persona humana que viene a ser el sujeto capaz de adquirir derechos y obligaciones. Por otro lado es importante en esta parte el concepto que corresponde a la capacidad, que de modo general sería la actitud de ejercitar derechos; más, existe dentro de ella una de goce y otra de ejercicio, la primera se da para todos los hombres, de ahí que se sostenga de que a las personas concebidas se les respeta con derechos siempre que nazcan vivos en razón de la teoría Alemana de la viabilidad, a la que sigue el código civil peruano. Esta capacidad es universal. La segunda solamente se da a alguien que de por sí puede ejercitar sus propios derechos, civilmente puede ser la persona mayor de 18 años.

En el campo del derecho penal, se considera sujeto responsable y por consiguiente persona imputable cuando una persona se encuentra dentro del marco que señala el Art. 18 del Código de Procedimientos Penales con la relatividad penal a considerarse como atenuante (18 a 21 años). Es importante tomar en cuenta el concepto de acto jurídico que nos brinda el Derecho Civil que no es sino la voluntad de un agente o agentes capaces dirigidas a un fin dentro de la fenomenología del derecho y que producen efectos jurídicos, recurrimos a esta opinión en razón de que la conducta delictual se conforma por una sucesión actos, que van desde la iniciación, realización y resultado que en sí corresponde a etapas de la conducta delictual; igualmente en el campo contractual contribuye el Derecho Civil al Penal estableciendo conceptos sobre la manifestación de voluntades ya que el Acto Jurídico exige la presencia de agente capaz, fin lícito, objeto física y jurídicamente posible y forma prescrita por ley, como la apreciación de la voluntad y sus vicios ellos importan al derecho penal por cuanto existen ilícitos que son referidos a la manifestación de voluntad. Además nuestro ordenamiento jurídico establece para el infractor una doble responsabilidad: Civil y Penal, la acción civil tiene por objeto restituir la cosa e indemnizar los daños perjuicios, la acción penal castigar al delincuente. De todo lo expresado se deduce que no sólo existe diferencias sino también vínculos entre el Derecho Civil y penal, ya que ambos persiguen una finalidad común, regular las relaciones humanas dentro de la sociedad y proteger los intereses de ella aplicando sanciones que aseguren su respeto, además muchos delitos tienen su origen en la violación de preceptos de orden civil, como los matrimonios ilegales, el abandono de familia, usurpación, estafa, fraude y otros. Pero no solo diremos que todo es vínculo de grado y contenido, existen algunas diferencias que caracterizan a ambas como: 1.- El Derecho civil es una rama del derecho privado y que tutela intereses individuales; el derecho penal es público y tutela intereses sociales. 2.- El Derecho Civil, acepta la aplicación de la costumbre con bastante ingerencia de la jurisprudencia: el Derecho Penal es esencialmente legalista, pues no reconoce otra fuente que la ley, salvo con raras excepciones. 3. El Derecho civil, se preocupa de la cosas en relación con actos y conductas humana que causan daño y perjuicio, en el derecho penal se considera fundamentalmente la personalidad del delincuente. 2.Con el Derecho Comercial: Conocido también como derecho mercantil, es un rama que deviene en auxiliar y cognositiva, se refiere a los actos habituales, permanentes y específicos con propósito de lucro. Es habitual por no ser transitoria, específica porque esta dirigido a lo particular y lucrativo y en esta rama encontramos que para la concepción de delitos se toman criterios fundamentales patrimoniales tal como será en el robo, apropiación ilícita, libramientos indebidos, en las que la Ley de Títulos y Valores determinan ciertas peculiaridades como que la letra es un promesa de pago, mientras que el cheque es

una orden de pago, por lo tanto la segunda de haberse girado sin fondos constituye delito, pero para que ello se establezca se deben cumplir ciertas peculiaridades como: la certificación bancaria, las cartas notariales que serán regladas en el campo del derecho comercial. De la misma forma el Derecho Penal, reconoce como delitos los atentados contra bienes jurídicos tutelados por el Derecho Comercial: las quiebras culposas, fraudulentas, fraudes cometidos en ciertos contratos, la alteración de precios, la sustracción de mercaderías y otras. En síntesis el Derecho Comercial le permite al derecho penal obrar respecto del delito como género y del específico como típico de modo categórico y con garantía legal. Estos dos tipos de derecho, contribuyen al campo penal con la explicación de sus institutos de los cuales el derecho Penal se preocupa en el campos del delito. En el campo del Derecho Público relaciones con diferentes ramas jurídicas como:

encontramos también

1.Con el Derecho Constitucional.- Que conforme a la pirámide de Kelsen ocupa un lugar preminente, pues el Derecho Constitucional es el conjunto de factores reales de poder. Se califica como ley de leyes, norma fundamental. constituye el conjunto de principios de orden jurídico correspondientes a la estructura, funciones y cumplimiento de fines del Estado. La Constitución establece la normativa genérica a todas la instituciones jurídicas que luego tendrán que ser tratadas analíticamente, en otros términos reglamentarios cada uno de los tipos de derecho tendrán que analizarse con los que corresponden a nuestra institución, es por eso que el Art.2º numeral 24 Inc. d, establece la primacía de principio de legalidad de delitos y penas. De la misma forma se establece que la persona es el fin supremo del Estado, por tal solo éste puede ser sujeto de delito, se establece también que a nadie se le puede juzgar en ausencia, que la declaración arrancada con violencia es nula, que el poder judicial es el encargado de administrar justicia, que las sentencias deben ser motivadas y fundamentadas de ahí que consten de tres partes: Expositiva, considerativa y fallo, en la primera el juez escucha los argumentos de las partes, en la segunda se realiza un balance de los mismo y en la tercera se resuelve. Por consiguiente el Derecho Constitucional constituye el género, fuente primigenia del Derecho Penal que será el específico, es por ello que promulgada una Constitución se derogan o modifican leyes o codificaciones. El Art 118 Inc 21 de la Constitución señala el ejercicio del derecho de gracia del poder ejecutivo, asimismo el código penal en sus secciones novena y décima sanciona los delitos que se cometen dentro de sus frontera del Estado y la autoridad de la constitución, fija también la responsabilidad del presidente, ministros y congresistas, finalmente le Art. 140 prevé la pena de muerte para delitos de traición a la patria en caso de guerra y terrorismo. 2.- Con el Derecho Procesal Penal.- Con esta rama del Derecho se encuentra la mas directa e importante vinculación, pues el derecho Penal es sustantivo, el procesal adjetivo; el penal estático, el procesal dinámico; mientras que el Derecho Penal habla de la facultad

del Estado de normar descriptivamente el delito, delincuente y la pena, el Derecho Procesal Penal se preocupa del estudio de normas que permiten la realización de las normas de fondo. Las normas declaradas en el Código Penal no tendrían trascendencia si es que no se dice el conjunto de normas que logren la facultad punitiva del Estado y la realización de justicia del Derecho Procesal Penal a través del proceso y cualquier reclamación de carácter penal será susceptible al amparo gracias al Derecho Procesal Penal, que en sí se encarga de amparar el derecho justo, declarar la certeza jurídica, hacer pública la presencia del Estado investigando un delito e individualizando a su autor. Encontramos normas de carácter peculiar dentro del código penal que en sí tienen mas contenido procesal, como el contenido en el Art. 1 y 5 del Código Penal cuando se habla sobre aplicación territorial de la ley Penal, que en sí es un instituto que permite fijar la competencia del juez por el lugar donde se ha cometido el delito, Art 19 del C.de P.P., de igual forma se expresa con el principio de benignidad como la consagrada en el Art. 7º, donde se permite la aplicación de la ley mas benigna y favorable y como ella existen diferentes aspectos en los cuales el Derecho Penal sustantivo y adjetivo se vincula. 3.Derecho Procesal Civil.- En un principio se discutía la naturaleza del Derecho Civil, afirmándose que esta correspondía a la rama privada del Derecho, pero con los aportes doctrinales se establece indubitablemente que todo derecho procesal es de naturaleza pública por tanto de obligatorio e ineludible cumplimiento. La relación se produce en razón de la integración de leyes (Aplicaciones Supletorias), tales como para el ofrecimientos de testigos, tachas, establecimiento de parte civil, sobre reparación del daño , en cuanto a embargos que son instituciones escogidas dentro del Derecho Procesal Civil y permitirán en un juicio penal cumplir de mejor modo con la investigación, individualización del sujeto, determinación del delito, efectos de ejecución de sentencia y pago de la reparación civil y otro. El Derecho Penal establece, el Derecho Procesal Penal lo viabiliza y lo complementa en su realización el procesal civil. 4.Con el Derecho Internacional Público.- La relación se presenta desde aspectos territoriales en los que la ley penal es aplicable con relación a las personas en lo que concierne a la criminalidad internacional. Motivo por el cual que muchos autores sostienen que debe hablarse de Derecho Penal Internacional, ejemplos concretos tenemos como la extradición, contrabando, piratería, Tráfico Ilícito de Drogas, actos lesivos contra diplomáticos y en todo lo referente a la aplicación de la validez de la ley penal en el espacio. Actualmente el Derecho Penal se ha internacionalizado por la propia humanizacíon un ejemplo claro en la Constitución de Cortes Internacionales que analizan delitos comunes a diferentes países e impiden a los mismos a sancionarlos tales como el genocidio. 5.Con el Derecho Administrativo.- La relación es intensa, en vista que para muchos casos que se pueden tipificar como delitos, debe seguirse previamente un procedimiento administrativo interno, por tanto el Derecho Administrativo señala el cumplimiento de ciertas garantías a los fines del adecuado y debido juzgamiento de la conducta delictual. La relación se da también por la existencia de numerosos delitos de carácter administrativo, que por lo común sólo pueden ser cometidos por funcionarios o servidores públicos y que para su debido

esclarecimiento es necesario acudir al Derecho Administrativo. Otra de las relaciones se manifiesta entre la estrecha interdependencia establecida entre la actividad judicial y la administración de los establecimientos penales. OTRAS RELACIONES.- Además de las relaciones que se han indicado, existen otras disciplinas propias del Derecho Penal, como señala Puig; que ayudan al estudio del Delito, su autor, las causas y factores que la determinan. Muchos de estos pueden constituir cursos diferentes dentro de la amplia rama de la ciencia penal, mencionaremos las mas importantes que relacionan a nuestra institución de manera indisoluble: 1.Con la Criminología.- Ciencia que después de muchos criterios encontrados ha llegado a tener métodos propios y objetos hasta que Jiménez de Asua se atrevió a sostener que habrá un tiempo que la criminología se trague al Derecho Penal. José Ingenieros, sostiene que la criminología se preocupa de las causas que motivan al delito, los móviles que la provocaron, es decir la etiología del delito. Actualmente ya no sólo este aspecto interesa la criminología sino principalmente aquellos tòpicos relacionados con la exploraciòn del por qué se producen delitos y como se puede evitarlos; llegando al campo de los sistemas de prevneción así como de los factores de resocialización de la persona caída en desgracia, por tanto al valorar la conducta peligrosa de un sujeto, ayudará a tomar acciones respecto de su conducta alterada internándose en el campo del Derecho Penitenciario. 2.- Con la Antropología Criminal.- Genéricamente la Antropología estudia al hombre de conducta lícita, Bramont Arias sostiene que es al hombre honrado, mientras que la criminal se interesa por el hombre delincuente. Lombroso es el fundador de esta rama, se preocupó desde el estudio biológico-antropológico del delincuente que erróneamente derivó en concepciones como las del delincuente nato, el delito es una enfermedad entre otros, conceptos superados a la fecha 9. En este punto se estudia ciertos aspectos disfuncionales generadores de tipos de conductas inestables e irritables los que en muchos caso serán causas atenuantes, se preocupará igualmente del estado mental y cultural de la persona respecto de la sociedad en que se encuentra. La Antropología estudia al hombre delincuente en su constitución somática, funcional y psicofísica. 3.- Con la Psicología General.- Este aspecto se refiere al estado anímico de la persona humana en relación a su conducta delictual, pues el delito puede ser ocasional, pasional o emotivo y las formas de su presentación son diferentes, de modo que han de permitir que el juez toma en cuenta estos aspectos para efectos de la graduación de las penas. En esta rama se hará estudios del yo, el super yo y del Ello. El Primero es lo natural, lo segundo a la evolución de la persona, y el tercero el ancestro y el debilitamiento del yo natural la pérdida de controles que produce el delito. En definitiva dicen que el delito es una reacción al orden social, por tanto la psicología criminal analiza y explica los procesos psíquicos del hombre. 4.- Con la Sociología Criminal.- Esta se preocupa de la pluralidad de personas vinculadas con un fin determinado en la que el 9 Bramont Arias, Luis Alberto, Manual de Derecho Penal Parte General , Ed. San Marcos Lima 1982.

hombre se convierte en sujeto emotivo en el campo del delito. El derecho penal por esta razón toma en cuenta el caso de Etnias culturales con fines de graduación de pena, no obstante que la ley es igual para todos, este aspecto se encuentra en el Art.20 Numeral 1º del C.P., en la que los órdenes culturales permitirán una atenuación Además se tendrán en cuenta otras ciencias auxiliares como la PENOLOGÍA, que influye en la determinación de la penas del curso que nos ocupa, igualmente LA MEDICINA LEGAL, que son los conocimientos médicos que aportan al esclarecimiento de un hecho delictual, igualmente LA PSIQUIATRÍA FORENSE, lA ESTADÍSTICA CRIMINAL, LA CRIMINALÍSTICA Y LA POLÍTICA CRIMINAL, todas ellas conformantes de las ciencias penales. Igualmente con las ciencias sociales como la sociología, economía política, en vista de que la carencia de medios económicos y sociales influye en la pérdida de valores o su tergiversación. Con la Moral ya que este es el conjunto de principios que fijan las conductas de los hombre en relación con la sociedad. Con la religión, su relación es estrecha en vista de que a través de la religión se han creado normas morales en un principio y legales en la actualidad no obstante que la forma de sanción es diferente. Con la historia para saber la evolución que se ha dado ya que el derecho en general surge a través de la evolución histórica de la humanidad. HISTORIA DE LAS IDEAS JURÍDICO PENALES Los hombres desde la antigüedad afrontaron el problema de la solución a conductas que lesionaban sus intereses morales o materiales por tanto se hacía necesario un sistema especial que controle dichas conductas, este sistema se fue peremnizando en lo que constituye hoy el DERECHO PENAL. En su evolución han surgido grandes cambios de los cuales hablaremos en el presente capitulo dejando constancia de los mas principales. La concepción del delito y la pena comienza en los estados primitivos donde se castiga con afanes de venganza y de forma indiscriminada; en este estado toda infracción a las reglas era atentado contra la existencia de la sociedad, por tanto los castigos eran severos. A través de la historia podemos establecer que los castigos fueron derivados de: a.- El tabú.Su significación equivale a lo prohibido, impuro o restringido. Es el mas antiguo de los códigos no escritos de la humanidad, es anterior a todo tipo de religión. Se manifiesta en prohibiciones y restricciones. Estas carecieron de todo tipo de fundamento se instauraron con un origen desconocido pretendiendo en algún caso asociarse a la divinidad. En la antigüedad se creyó que seres demoníacos o divinos desencadenaban un castigo para el culpable, era una fuerza inexplicable automática e interior. Ya con la evolución, fue la sociedad quien se encargaba de castigar al infractor; por tanto las primeras manifestaciones jurídico

penales se encuentran influenciadas corresponden a un grupo social.

por

aspectos

divinos

que

b.- Sistema de la venganza privada.- Conocido dentro de derecho germánico como la "faida" consistía en el castigo drástico de carácter privado que ejercía una tribu ofendida contra el ofensor; este castigo podía ser en forma individual o colectiva; en este estado el hombre al considerar su territorio inviolable, castigaba las infracciones dentro de este sin mayor limite. c.- La expulsión.- Es un sistema que se usó principalmente en Grecia, en el cual no solamente se hacia uso de la venganza privada, sino que además, se expulsaba al ofensor, los antiguos griegos diferenciaron el Kosmos del Kaos que fue justamente el uso de esta expulsión de la paz. El kosmos, se formaba por la ciudad y zonas aledañas donde debía reinar la paz, armonía y orden. El Kaos, era una zona desordenada carente de protección y ayuda constituía la parte externa del Kosmos; en esta generalmente vivían los expulsados. En este punto podemos determinar el inicio de la EXPATRIACION. d.- La ley del talión .- El hecho de la creación de las primeras manifestaciones del estado, hace que se constituya un nuevo orden que influye sobre las penas donde finalmente la nota mágica y religiosa de las que temían no eran tales, pues eran autoridades las que sancionaban; en este estado surge el patriarca y el consejo de ancianos que a su vez desde diversas manifestaciones constituyen la ley del talión que se funda en el principio "ojo por ojo diente por diente". Fue una de las primeras limitaciones a la venganza privada. Consiste en compensar el agravio con un daño igual o su equivalente, compensación de carácter figurativo, como es el caso de que al ladrón no se le robaba sino se le maltrataba físicamente. Este principio es llamado como el de la "venganza pública". I.-

PERÍODO ANTIGUO O REMOTO.

Las manifestaciones del derecho penal antiguo tuvieron influencia de carácter mágico religioso; el castigo era cruel determinaba venganza; en este estado se estableció el tabú, vocablo polimnésico equivalente al "no harán"; por éste la comunidad se encontraba obligada a infringirle un castigo colectivo al rebelde. La reacción comunitaria es desmedida, temerosa, irracional y básicamente impulsiva. Nos encontramos en la prehistoria, en el sistema del toteismo, que a su vez era un animal comestible, a veces inofensivo pero siempre peligroso y temido por su "fuerza natural". Los individuos que poseen el mismo totem se hallan sometidos a la sagrada obligación cuya violación trae consigo el castigo automático. Este es el sistema del tabú que en si, eran las limitaciones de los pueblos ignorando razones. Los que violan las prohibiciones del tabú que era diferente para cada pueblo se convierten en prohibidos o interdictos. II.-

PERÍODO ANTIGUO NO REMOTO. II.1. ORIENTE.

En China.- El derecho penal tiene carácter sagrado, en éste predomina la ley del talión y la venganza, la pena pública con fines de escarmiento, sus preceptos se contienen en el "Libro de las Cinco Penas". Si bien en un principio fue ilimitado posteriormente se amolda y se vuelve mas humano, pues toma en cuenta lo móviles del delito. En Persia.- En su primer momento es talional; existe severidad en las penas como lapidación crucificción descuartizamiento, decapitación muerte lenta y horrible. Posteriormente se humaniza a influencia de libros sagrados como EL AVESTA que contiene enseñanzas el "AHURA MAZDA" Toma en cuenta la intensión la negligencia y el caso fortuito. En la India.- El derecho indio antiguo se resume en el LIBRO DEL MANU donde el castigo tiene origen divino, purifica a quien lo padece. En este código se desconoce el talión. En Israel.- El derecho penal se contiene en el GÉNESIS que es un particular sistema de imputación con motivo del pecado original. Igualmente existe el PENTATEUCO- "Éxodo, Levítico y Deuteronomio" donde se contiene el sistema punitivo reinante, Posteriormente se agrega el "Talmud". En este predomina lo religioso y la pena es talional. III.-

DERECHO GRIEGO.

En Grecia la venganza privada tiene predominio incluso se hace extensiva a la familia del perturbador. En materia penal el pensamiento griego no es uniforme, menos coherente, sólo contiene en variadas piezas filosóficas. Se establecieron penas de muerte, el destierro entre otras, sostenían que la pena debe intimidar. IV.

DERECHO ROMANO.

Es conocido por todos que el derecho romano destacó en el derecho civil. En un primer momento el derecho penal es público y tutelan los bienes públicos y privados. El primero corresponde al "Preduellio", que es la guerra contra la propia patria, para el segundo caso es el "Parricidium" que es la muerte del jefe de familia que origina gran numero de delitos. A más de estos se pena igualmente, con penas públicas, el incendio, el falso testimonio, el cohecho del Juez, la difamación, la hechicería entre otras. Después de la monarquía y en la época de la república se impuso en Roma la Ley de Doce tablas donde particularmente en lo penal se tienen las tablas VIII al XII donde se afirma la ley del talión y en casos se afirma la composición. Posteriormente cuando el estado se encuentra mas fortalecido, aparece un nuevo texto "Crimina Extraordinaria" que reduce los delitos privados donde se establece que la denuncia compete al agraviado, la existencia de juzgadores, se exige el dolo malo, se castiga la tentativa y la complicidad. V.

EDAD MEDIA.

Posteriormente cuando se produce la caída de Roma sobrevive la cultura jurídica a pesar del contacto con la cultura bárbara. En el medioevo se da una implicancia de dos actitudes por el cristianismo emergente, una de la fe, otra de la razón; aparece en este período el pensamiento de San Agustín, para quien los hombres están dirigidos finalmente hacia Dios. Luego de la caída de Roma por los bárbaros, se prosiguió con el aporte germánico y canónico con tendencias jurídicas en derecho penal. V.1 Derecho Penal Germánico.- Se desenvuelve desde el siglo V al XI d.c. tuvo un carácter estatal. Primitivamente el derecho germano representó el orden de paz, su violación implica la violación de la paz por lo que el infractor perdía la tutela estatal y por tanto podía ser muerto por cualquiera. En los delitos privados existía "La Faida". Posteriormente ya en una segunda época establecieron la pena de "Bando" por el cual nadie podía dar hospitalidad ni alimentos al condenado, igual forma desarrollaron el resarcimiento de daños que era el resarcimiento a las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos. La concepción del delito fue considerada con criterio objetivo para el que solo interesa el daño causado, la responsabilidad existe sin culpabilidad, es decir, no se considera si el acontecimiento se ha producido voluntaria o involuntariamente, la tentativa no es punible. V.2.- El Derecho Penal Canónico.- El Cristianismo elaboró su propio derecho, el mismo que sirvió como medio disciplinarlo para sus seguidores. El derecho penal canónico es una mixtura de publicismo romano y privatismo germano, se condensa en el Codex Juris Canonici. Contenía normas civiles y penales encargadas de reprimir a la jerarquía eclesial a clérigos y feligreses, se castigaban delitos contra sacramentos, contra el dogma y contra la autoridad religiosa. Privilegia el aspecto subjetivo del delito asociando las infracciones al pecado. Su mérito fue el introducir la prisión. En la distinción de delitos perseguidos por el derecho canónico se distinguían los que ofendían al derecho divino (los delicta mere secularia) o seculares que ofendían el orden humano y la delicta mixta que tanto violaba a la una como a la otra. En el derecho romano se oponen a la atrocidad de las penas por tanto estas se humanizan 10. VI. EDAD MODERNA. Este se ha desarrollado de acuerdo a las tradiciones usos y costumbres de cada región. En Italia se da una nota saltante pues se recopiló los ordenamientos existentes en Roma que posteriormente tuvieron influencia en toda Europa. Con esto se marca un giro especial donde los clásicos del derecho, los filósofos propugnan teorías nuevas. El derecho en la edad moderna se desarrolla sobre la base del CORPUS JURIS. Es un logro inicial de este período el primer Código Alemán de derecho penal Imperial y Procesal "La Constitutio Criminalis 10 VILLA Stein, Javier. Derecho Penal – Parte General. Editorial San Marcos. 1998.

Carolina". La etapa moderna atraviesa por tres períodos; el primero que corresponde a los glosadores, el segundo corresponde a los postglosadores que estudiaban los textos romanos concordándolos con el derecho vigente y las costumbres; y el tercero que se caracteriza por la sistematización de todo el derecho. Alguno autores como Fontan Balestra le dan ciertas características como, la existencia de numerosos derechos locales, en los que predominaba la costumbre; la tendencia de proscribir las formas bárbaras, y la ejecución de las penas que se caracterizan por su gran crueldad. A fines de esta edad surge un nuevo movimiento al que se le llamó período de la Ilustración; esta constituyó una reacción en contra de los regímenes desiguales arbitrarios y absolutistas, se fue en contra de la aplicación de penas por categoría social. La Ilustración propugnó la igualdad, libertad y fraternidad en el campo del derecho en general; con estos principios escriben Rousseau, Montesquieu; posteriormente Becaria siembra las bases del derecho penal contemporáneo. VII.

LA EDAD CONTEMPORÁNEA Esta etapa del derecho penal surge como consecuencias de las revoluciones de Francia y otras, que propugnan las aplicación de principios humanitarios en el derecho Penal. En el siglo XIX, a nivel de toda Europa se produce un auge en la producción de normas de carácter Constitucional y Penal; en estos se consagran muchos de los principios que enarbolan las escuelas penales de acuerdo a sus estudios e investigaciones. Muchos sostienen que las mismas dotaron de base científica a Derecho Penal pero también originaron confusiones y contradicciones según la doctrina que sea adoptada. No obstante lo indicado no se puede negar que todas contribuyeron de una u otra medida a la humanizacíon del Derecho Penal. Hoy casi todas las doctrinas confluyen en que el delito debe estar basado en la conciencia y voluntad de causar un daño o un hecho culposo que es contrario a ley y atenta a la seguridad social; por lo que a su respecto se debe aplicar una sanción. Las teorías del pensamiento penal que surgieron en esta etapa son: a).- EL Iluminismo.- Se caracteriza por ser racional pragmática y jusnaturalista crítico. Cesar Beccaria siguiendo a Rosseau, con la tendencia cotractualista escribe su libro "del delito y de las penas" en 1764; con él se abre el estudio del Iluminismo llamada también ilustración en el Derecho Penal; en el se distingue la justicia humana de la divina; la necesidad de la pena sosteniendo que esta no es tan importante como la certidumbre del castigo, sostiene que los castigos crueles hacen menos sensibles a los hombres; propende a la abolición de la pena de muerte. Posteriormente surgen nuevos autores como Jeremías Bentham, quien se opone al Contractualismo con conceptos utilitaristas sostiene que debe darse una legislación básicamente útil y previsora del daño social. El fin de la pena es la prevención general. Por su parte Gaetano Filangieri y Romagnosi plantean que el Derecho debe procurar la felicidad común con el mismo fin de prevención general. El médico Marat por otro lado sostiene que se debe penar sin lesionar propone la

justicia natural, se libere a los débiles, se quite a la tiranía del poder para abusar, con ello se mantenga el orden social y el resguardo de la tranquilidad. Sostiene que si el delito lesiona a la ley, la ley debe ser justa y lo será en la medida que no contradiga la ley natural. La pena debe ser justa y útil. b).- El Racionalismo.- Propugna conceptos con base en la filosofía, proviene después el Iluminismo, los racionalistas clásicos procuran establecer un esquema garantista a favor del ciudadano frente al Estado, por tanto estos rechazan el utilitarismo es liberal y humanitario y sostienen que: 1.- En el método racionalista se apela al raciocinio lógico abstracto. 2.- La imputabilidad se basa en el libre albedrío. 3.- El delito es un ente jurídico por tanto no es un ente de hecho (CARRARA). 4.- La pena como un mal y como medio de tutela jurídica. Francisco CARRARA es el mejor exponente del racionalismo, sostiene que el derecho de castigar es normal y absolutamente racional en aras de las justicia. la pena no persigue finalidad política sino retribución pura. HEGEL, otro de los racionalistas; sostiene que el delito es irracionalidad pura, es negación por tanto la pena es negación de la negación. Propugnan la retribución es decir que la pena debe tener como fin reaccionar contra el delito porque se ha violado el derecho en cuanto es derecho. Karl Binding plantea que las normas lo esencial del derecho penal. por tanto lo determinante es el mundo jurídico y no el natural o divino. El Ciudadano no puede ser utilizado por el Estado ni que se pueda acudir al derecho natural simplemente, sino mas bien deberá seguir lo que dice el Derecho Positivo. c).- El Positivismo.- En este punto nos ocuparemos de lo que ha sido la Escuela positiva, la misma que surge por el avance de la ciencia y el naturalismo evolucionista de Darwin con Comte y Spencer. Esta etapa tiene un carácter unitario y cosmopolita, utiliza el método de la observación experimental se inicia principalmente con César Lombroso y la amplia teoría que propugnan los positivistas se puede caracterizar en lo siguiente: 1.- Método Experimental: Por tanto los positivistas recusan el método dogmático propugnando la observación de hechos y su tratamiento experimental. 2.- Responsabilidad derivada del determinismo: Se oponen al libre albedrío propone la responsabilidad social. si se da la imputabilidad el autor debe responder ante la sociedad. 3.- El delito como fenómeno natural y social producido por el hombre: El delito no sería mas un ente jurídico sino una realidad social.

4.- La pena medio de defensa social: La pena no es un castigo, sino un medio de protección social. Lombroso construye una suerte de patología criminal en su libro "El Hombre delincuente", el psiquiatra italiano-judío plantea que la delincuencia es un fenómeno atávico. El delincuente es nato y padece de "locura moral" a estas conclusiones llega después de estudiar anatómicamente a un delincuente, teoría que a la fecha se encuentra desestimada. Enrique Ferri construye "La Sociología Criminal", tratando de reducir al marco sociológico el enfoque del delito, sostiene que la responsabilidad penal deriva del hecho de vivir en sociedad y la pena tiene como fin defender a la sociedad. Rafael Garófalo sostiene la temibilidad del delincuente por su posición social elevada construye un concepto del delito con un tono marcadamente racista y sostiene que cometen delitos los que viven en tribus degeneradas. Que el hombre tiene dos sentimientos: el de probidad y piedad, los que escacean en el delincuente por lo que deben ser apartados de la sociedad. Arturo Rocco crean con Manzini la escuela Técnico Jurídica, se muestran contrarios a planteamientos filosóficos y metafísicos pues el Derecho debe estar apartado de ellos con marcado énfasis en el Derecho Positivo vigente y la investigación exegética. Bernardino Alimena y Carnivale con su llamada "TERZA SCUOLA" en Italia, procuran una posición equidistante de los clásicos y positivistas. Los autores propuestos en el positivismo sostienen rechazo a la tesis del libre albedrío, promueven la tesis determinista aunque admitiendo la inimputabilidad como causa de responsabilidad. La pena para ellos deber ser aflictiva y preventivo general. d).- El Causalismo.- Por muchos autores considerado como la variante del positivismo Italiano, uno de sus primeros representantes fue Franz Von Liszt considerado igualmente como padre de la nueva escuela o escuela de política criminal se opone a la retribución y plantea que la pena debe tener carácter preventivo general y especial. El delito, lo considera como producto social, la antijuricidad como un daño social, no cree en la autodeterminación, sostiene que la responsabilidad penal debe tener como fundamento la capacidad de motivación por la norma que tenga el delincuente. Con Liszt adviene una nueva etapa en el Derecho, para muchos es considerado como el propulsor del Derecho Penal Moderno, pues en una etapa crucial se opone al positivismo. El código penal sostiene es la "carta magna del delincuente", y no protege el orden jurídico ni a la comunidad sino al que actuó en su contra. Sobre política criminal sostiene que el Estado lleva adelante una lucha contra el delito mediante la pena y demás institutos penales, escribe su famoso "Programa de Marburgo" en 1984.11 11 Liszt Franz Von Tratado de Derecho Penal Tercera Ed. Traducción L. Jimenez de A. Ed. REUS España 1926.

Otro propulsor del causalismo es Beling, quien crea la teoría del tipo desarrollando la dogmática jurídico penal, analiza al delito desde el punto objetivo y subjetivo al igual que descriptivo y normativo. Gustavo Radbruch define el derecho "Como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del Derecho Positivo", marca distancia de conceptos filosóficos jurídicos. sostiene que para elaborar la ciencia del derecho positivo debe existir: 1.- La interpretación, 2.- La construcción y 3.- La sistematización. Radbruch persigue la seguridad jurídica como un anhelo invencible de orden. A criterio nuestro sus teorías mas que a propender a una teoría causalista dieron lugar a estudios sobre el Derecho es ciencia o no. En España siguen el causalismo Pedro Dorado Montero. En le Perú Manuel G. Abasto y Angel Gustavo Cornejo. e).- El Neo Causalismo.- Concibe el conocimiento en su dualidad materia-forma, sostienen que debe aplicarse el conocimiento a la realidad fáctica o empírica; fue denominada como Neokantismo o Causalismo valorativo. Sostiene que existen ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu dentro de las cuales se halla el Derecho. Edmundo Mezguer fue el exponente del Neokantismo, sostiene que la antijuricidad se da materialmente por una norma objetiva de valoración, contiene juicios de valor desde el sistema jurídico sobre determinados hechos y estados; por eso la antijuricidad es comprendida como una lesión objetivo a las normas de valoración. 12 En España siguen esta corriente José Rodríguez Muñoz, Luis Jiménez de Asua, José Anton Oneca, Eugenio Cuello Calón; José Rodríguez Devesa. En el Perú Luis Bramont Arias, Luis Roy Freyre. f).- El Irracionalismo.- Surge en Alemania con la hegemonía Nazi y la escuela de Kiel, quienes preconizan un Derecho Penal totalitario. Kiel pretende interpretaciones amplias y universales propugna postulados como "sentimiento del pueblo", esta escuela se ideologiza por un antiliberalismo populista extremo, deviene finalmente en un neojusnaturalismo fundamentalismo. George Dahn uno de sus seguidores sostienen que el delito es un modo de traición a la patria ay al pueblo alemán, la culpabilidad no limita a la responsabilidad y al contrario la aumenta. Otro seguidor es Fiedrich Schaffstein, quien ataca al bien jurídico y propugnan criterios de deber lesionado se apartó del modelo clásico del delito en cuanto al concepto mismo. acción, típica antijurídica y culpable, reduciéndolo al subjetivo incumplimiento del deber. g).- El finalismo.- Es una corriente ontonaturista, aparece por los años de 1930 con la obra de Welzel, pero a partir de 1945 con la terminación de la segunda guerra mundial y acabados en síntesis los desvaríos del Irracionalismo de KIEL, se instala en Alemania el pensamiento de Hans Welzel (1940-1977). Esta corriente se aparta del sistema clásico de Liszt, Beling, Radbrush, al comprender LA ACCIÓN 12 Mezger Edmundo derecho penal Parte GeneraL 6ta Ed. Buenos Aires 1958.

HUMANA COMO UN ACONTECER GUIADO CON UN PROPÓSITO O FINALIDAD, LO QUE A SU VEZ CONSTITUYE LA ESENCIA OBJETIVO-SUBJETIVO A TODA CONDUCTA. Welzel, sostiene que la acción entendida en su unidad objetiva subjetiva y guiada por una finalidad se subordina a las exigencias del derecho y a partir de ello se la verá como conforme o no al derecho. Mientras que la culpabilidad, es el poder, en vez de ello del hechor en relación a su conducta antijurídica. Otro aporte del autor es la idea de legalidad por la cual las ocurrencias se dan en un determinado contexto ético social. 13 Otros autores finalistas alemanes importantes son, Reinhard, Maurach (1902-1976), A.Kaufmann (1922-1975), existieron seguidores españoles como Favio Suárez Montes, José Cerezo Mir y Juan Córdoba Roda, en nuestro país siguen la Teoría Felipe Villavicencio Terreros, Raúl Peña Cabrera entre otros. El Post Finalismo Político-criminal.Una teoría fundada en la política criminal de Franz Von Liszt, adopta modelos políticos o inquietudes social demócratas con tendencia marxista; se aparta la dogmática epistérica y se abre a la edad social aunque interpretándola según conceptos marxistas. Claus Roxín, Hasemer, Amelung en Alemania; Ansel en Francia; Brícola y Baratta en Italia representaron la teoría. En España Muñoz Conde, Mir Puig, José María Escriba, Mercedes García Arán también adoptan la misma. En Nuestra patria los hermanos Bramont Arias Torres, Víctor Prado Saldarriaga, Manuel Abanto Vásquez entre otros la propugnan; Augusto Paredes Vargas inicialmente la hizo suya pero posteriormente se vuelve mas moderado. Con Roxín en el proyecto alternativo alemán de 1966 introduce ideas de política criminal y a estos conceptos se debe plantear la dogmática del derecho penal. Desde una perspectiva de funcionalismo moderado sostiene que el delito debe ser tratado a la luz de los fines políticos criminales del derecho y así para la tipicidad el criterio debe ser la solución de conflictos sociales; para la culpabilidad debe tenerse presente la necesidad y propósitos de la pena. El FIN DEL DERECHO PENAL DEBE SER LA TUTELA DE LOS BIENES JURÍDICOS. Hansel, plantea que el derecho penal debe desvincularse de tintes metafísicos, rechaza el libre albedrío y propiciando una nueva política criminal humanista conectando el hecho delictivo con la realidad social e indagando los móviles en el autor procurando eficacia en las instituciones penales así lo plantea en 1954; sostiene además conjugar la defensa social con la rehabilitación del delincuente. Bricola y Baratta sostienen que la ciencia jurídico penal tiende a abandonar el esquema técnico jurídico dominante en busca del análisis de la realidad social para controlar así sus matices ideológico dogmático. Plantea elevar a categoría constitucional el criterio garantista del derecho penal. El segundo sostiene que la delincuencia es un proceso de estigmatizasión de ciertos individuos sociales, por tanto no se debe apurar una nueva dogmática jurídico penal para enfrentar la 13 WELZEL, Hans. La Teoría de la Acción Finalista. Editorial de Palma. 1951.

criminalidad sino promover una política de transformación social e institucional.14 Muñoz Conde no se aparta de la culpabilidad pues sostiene que esta se fundamenta en el motivo por lo que la capacidad de motivación determina la culpabilidad; por su parte Santiago Mir Puing de manera general fundamenta el injusto en la voluntariedad de la conducta social que se intenta prevenir por el derecho persevera en la tesis social y democrático del derecho al cual se debe adecuar el derecho penal moderno.15 El Funcionalismo.- Teoría que surge a influencia del Estructural Funcionalismo sociológico principalmente norteamericano, con ello se desarrolla el nuevo funcionalismo alemán a partir del cual la construcción de una dogmática jurídico penal no puede pasar por alto el hecho de que la sociedad "Funciona" como un sistema integrado cuyos componentes particulares deben cooperar en su funcionamiento a partir de sus particulares roles y expectativas en la sociedad. Toma decidida postura por el funcionalismo Bonn Günter Jakobs (1937), y plantea la relación funcional entre la sociedad y la dogmática jurídico penal, la misma que debe ser refundamentada de cara a salvaguardar el sistema social mediante la estabilidad de la norma penal. Propugna la necesidad de vigencia segura de la norma así como nuevos criterios de imputación objetiva. A decir de Roxín, Jacobs trata de manera audaz un esbozo de un sistema puramente teleológico no sólo ha elaborado con esta tesis la evolución dogmática de los últimos veinte años sino que podemos decir que en cierto modo se anticipa a los próximos treinta años. Son sus seguidores Manuel Cancio Meliá, Carlos Suárez González, Enrique Peñaranda, en la Argentina Marcelo Sancietti y Patricia Ziffer, en Colombia Claudia López Díaz y en el Perú Javier Villa Stein. HISTORIA DEL DERECHO PENAL PERUANO Tengamos presente que la creación de sistemas jurídicos han sido consecuencia de proceso lentos. En una primera etapa con la acumulación de elementos culturales, se observa una convergencia de elementos de diferente índole como las creencias mágico religiosas, de las cuales en su momento derivan reglas morales cuya desobediencia conlleva a sanción. Posteriormente se agregan otras instituciones hasta conformar un sistema complejo. El ordenamiento jurídico es un sistema constituido por un conjunto de valores morales y culturales que en cierta forma le dan identidad a una civilización determinada. En el Perú y en casi toda América Latina, el Derecho es un Derecho superpuesto que muchas veces no corresponde a nuestra realidad sustancial ni satisface sus expectativas propias; se consiguió concretamente para solucionar problemas especiales adaptando normas de otras partes; por tanto, el derecho Penal Peruano ha sido y es, fruto de las teorías existentes en Europa que a su vez es lograda gracias a la intervención social que buscó y busca hacer desaparecer sus propias contradicciones para así llegar a una sistematización de normas proceso lento y que a decir de muchos autores, dura la evolución de la propia 14 Bricola Y Barata, Dogmatica Penal 1975 reimpresión. 15 Ob Cit.

cultura. En cuanto a nuestra realidad nos circunscribimos a la historia del Sistema Jurídico penal peruano.. En el Perú existió un sistema jurídico punitivo precolombino, luego el incaico que se conoce de oidas y posteriormente los españoles al asentarse en territorio nacional imponen su modelo y su sistema de valores a través de la evangelización, la violencia, las encomiendas, etc., constituyéndose así el Derecho Indiano, la influencia de este derecho perdura en realidad hasta mediados del siglo XIX no obstante la llegada de la independencia que tata de constituir un derecho republicano cuyo inicio se da con el proyecto del Código Penal de Manuel Lorenzo de Virraude en 1928. Posteriormente se tiene el Código Penal de Santa Cruz y luego los códigos penales de 1863, 1924 y el vigente de 1991. El Derecho Penal Precolombino.- Por el hecho del propio avance de las ciencias no podremos ser precisos pero trataremos de indicar las bases de este sistema. Es casi seguro que para conservar el orden y paz social se estilaron penas y castigos a quien contravenga la moral y costumbres. El Perú Precolombino cobija una cultura milenaria desarrollada por diez mil años de historia, nuestras culturas preincas aplicaban normas de acuerdo a sus propias costumbres y probablemente tradicionales pues estas fueron recogidos de pueblos primitivos, sin embargo tenemos que en su época se construyeron cárceles lo que indica el castigo a los infringían normas morales y éticas pues supuestamente el delito y la pena se ligaron a la religión y aspectos místicos. Derecho Penal Incaico.- Es la que sigue a la evolución de la culturas dada cuando se constituye el Estado Inca en la que claramente se ve el predominio de la cultura dominante aquella que gana territorios la misma que influye en todo el derecho punitivo propio respondiendo a principios generales de las culturas de cada pueblo. El Derecho penal Inca era un derecho sustantivo y objetivo, el primero porque existían jueces que sancionan y ejecuta y el segundo por la aplicación de penas. La historiador Ella Dumbar Temple, anota distintivos del Derecho Penal Inca, el primero sostiene que corresponde a la etapa de la venganza de sangre, período primario de carácter talional. Un segundo estado es de la composición que constituye la reparación de la ofensa mediante la compensación. Una tercera regulada por un padre superior es decir donde se tiene la intervención estatal. En esta última el Estado se encarga de establecer la regla violada no obstante ello siempre existe rezagos primitivos. Luis Valcarcel dice, que se estableció la supremacía del Inca como juez, los curacas en su ausencia, el juzgamiento en un solo acto e inmediatamente la ejecución de la sentencia. En esta parte de la cultura histórica se detecto ausencia de proporcionalidad; las sanciones tenían carácter preventivo general por ello su tanta severidad; existió la pena de muerte y un aporte lo encontramos en el hecho de haber tomado en cuenta la edad del infractor a los que si bien no se imponía penas directas estas lo recibían sus padres. En muchos casos se llegó a extremos dando crudeza a las penas lo que se buscaba era proteger el Estado Inca en caso extremos las penas comprendían a toda la familia e incluso alcanzaba a sus ascendientes muertos. Se aplicaban castigos colectivos en caso de sublevaciones al penado se le castigaba también con la requisa de

bienes. No existió un catálogo de delitos por lo que existía normas genéricas no había concordancia entre delito y pena el derecho penal Inca era eminentemente casuístico. Se tuvieron en cuenta casos atenuantes como agravantes; llamaba la atención la desigualdad ante la ley según la categoría social del agraviado como características principales tenemos: A) La Intimidación, B) La Sanción, C) la complicidad, D)La Omisión de conducta delictual la que hace suyo el delito E) La Reincidencia como agravante F) La responsabilidad de terceros, G) La Culpa Psicológica y tentativa que eran atenuada, H) La responsabilidad sin culpa Objetiva que consistió en que el padre tutor u otros respondían por hechos culposos de personas o animales a su cargo. En un proceso penal se podían presentar la indemnización, la denuncia penal, la existencia de un aparato administrativo y la oficiocidad del proceso rasgos principales del Derecho Penal Inca. Derecho Penal Colonial.- Como advertimos con la conquista se destruyó todo lo construido por la cultura inca, en esta etapa se comenzó la transculturización basado en la sumisión de los indígenas. El Derecho Indiano e sincrético del Derecho Castellano; se dictaron normas especiales para las Indias americanas compiladas en las leyes de indias las Ordenanza del Virrey Toledo y las Leyes Municipales. Los Españoles imponen su cultura, religión, política y economía, propicia una sociedad dual. La esclavitud fue introducida por los españoles incluso después del primer viaje de Colón. Como en toda sociedad divide en clases, la invasión cultural española no afectó por igual al íntegro de la población, por ello no todas las clases reaccionaron de la misma forma pues unos aceptaron ciertos elementos que fueron rechazados por otros. Se estableció la Justicia Retributiva que fue traída de la doctrina jurídica de Salamanca y Alcalá. El Derecho Penal Republicano.- Luego de la proclamación de la Independencia peruana se reconoció como personas libres a todos los peruanos, pero razones políticas impiden la instauración de los dispositivos principistas de la independencia. En este marco la construcción del Derecho Penal Peruano resulta ficticia pues no obstante que quienes pretendieron hacer la ley eran criollo s cultos peruanos siempre se tenía la influencia europea pues en su mayoría habían pasado su educación en el viejo continente por tanto la sociedad y el derecho propuesto no correspondía a la realidad propia. Las transformaciones en el derecho fueron lentas hasta adoptarse a los principio de las nueva sociedad, En el campo del Derecho penal las disposiciones se encaminan a proteger este nuevo orden; sin embargo, no fue con un criterio extremo de represión pues abolieron penas infrahumanas de aquellas que se transmitía a los descendientes, se trasuntaba cierta evolución del Derecho Penal encaminado al sentido de la humanizacíon. CODIFICACIÒN PERUANA 1.- Proyecto del Código Penal de Manuel Lorenzo Vidaurre.Siendo Presidente de la Corte Suprema de la República en Boston en 1828 publica su proyecto del Código Penal connotable influencia de tratadista y filósofos europeos, comprende dos partes una general y teórica y una que contiene tipos y principios generales del derecho con criterio represivo-preventivo. Sus penas son draconíanas e insólitas. Su

obra marca el primer paso legislativo en el Perú, fue un verdadero trabajo de Derecho Positivo, se inspira en la obra Filangerio, para Vidaurre el delito es el daño causado con conciencia y con conocimiento a la sociedad, diferencia entre delitos públicos y privados el fin de la pena es resarcir el mal causado, además también debía ser aplicada con criterio preventivo, por tanto exige buen gobierno y educación, leyes contra la pereza; establece la proporcionalidad de la pena al delito no obstante es la exageración de las penas, el fin de la legislación penal deber ser evitar nuevos crímenes, las penas sugeridas eran infamia, expatriación, trabajos públicos, azotes, multa, etc, etc; la justicia propia se castigaba severamente. 2.- Código Penal de Santa Cruz para la confederación PeruBoliviana.- Inspirada en el Código Penal español de 1822, entra en vigencia el 13 de octubre de 1836, normó el territorio sur peruano a instancias de Santa Cruz. Quedó derogado en 1838. 3.- Código Penal de 1863.- Se trata del primer código penal propiamente peruano, inspirado en el código español de 1848-50, que a su vez imita al código brasileño de 1830, de influencia italiana y francesa. la influencia española fue la principal y reconocida por los juristas, pues este había servido de guía para el trabajo de la última comisión, con el se trató de restringir la arbitrariedad de los jueces; se dividió en tres libros el primero que corresponde al os principios generales del Derecho Penal en el segundo se describen los delitos y penas y en el tercero se refieren a faltas. Tres comisiones parlamentarias preceden a este código: la Primera Comisión de 1853, la segunda de 1856 y la tercera de 1861. Aparecido y puesto en vigencia se torna el debate y advienen movimientos de reforma desde 1871 hasta 1900, muchos autores y tratadistas comentaron este código considerándolo un texto serio claro y técnico. 4.- Código Penal de 1924.- Promulgado el 10 de enero de ese año puesto en vigencia el 29 de julio, se dio ante la necesidad de reformar el código anterior que tenía ya enmendaduras, en 1915 se comienzan los preparativos del proyecto, se basa en los proyectos Suizos de 1915, '16,'18, el Código Italiano 1889, el Código Argentino 1921, el uruguayo de 1889. La influencia mas intensa es Helvética, el mismo que se encuentra casi en todos los títulos, las disposiciones sobre inimputabilidad y culpabilidad fueron casi transcritas en cuanto a la inculpabilidad y de justificación algo moderadas, se le denominó el Código de Maurtua por ser este quien dictó la primera ley reformadora, consta de cuatro libros: 1.2.3.4.-

Disposiciones generales, Delitos de la Parte Especial, Faltas y Sobre la vigencia y aplicación del Código.

Hurtado Pozo nos dice que el Código fue ecléctico por la propia influencia que tuvo.

5.- Proyecto Cornejo Jiménez de 1928.- Inmediatamente promulgado el C. Maurtua. se intenta una reforma, con el encargo inicial de revisar el código, pero sin embargo se trató de dar un nuevo proyecto que fue criticado por su casuismo exagerado. No entró en vigencia. 6.- Código Penal de 1991.- En 1981 se nombra una comisión para que presente el anteproyecto de un nuevo código, con lo cual se da inicio al proceso que deriva en la dación de un nuevo código, dado por D.Leg. 635 del 03.04.91. Se promulga con 466 artículos. Luego por la coyuntura existente (terrorismo y narcotráfico) se dan modificaciones, donde para contrarrestar esta tipo de delincuencia se implementan una serie de modificaciones que si bien en algunos casos eran necesarias, no justifican el desprecio de derechos y principios garantistas consagrados constitucionalmente y por tratados internacionales de las que el Perú forma parte, Los medios de ninguna manera deben estar sometidos a los fines. LAS ESCUELAS FILOSÓFICAS PENALES Hemos descrito que en el curso de la historia del Derecho Penal se han dado teorías, corrientes con tendencias especiales cada una con características y objetivos propios. En ellas se trataban de buscar las fundamentaciones filosóficas doctrinarias correspondientes a las institutos que determinan el contenido del Derecho Penal. Entonces LAS ESCUELAS PENALES SON FORMAS DE CONOCIMIENTOS ORGANIZADOS Y SISTEMÁTICOS, CONCEPCIONES JURÍDICAS QUE ADOPTAN PUNTOS DE VISTA DIVERSOS, CONJUNTO DE PRINCIPIOS QUE DETERMINAN EL POR QUÉ DEL ESTUDIO DEL DELITO, EL DELINCUENTE Y LA PENA, en muchos casos estas han llegado a tener una divergencia total incluso contradictoria sin embargo todas ellas han contribuido de una u otra forma a la evolución del Derecho Penal y llegando a la fecha a humanizar esta disciplina. LA ESCUELA CLÁSICA. Esta escuela surge por obra de los positivistas, pues como señala Jiménez de Asua no existe realmente una Escuela Clásica; los positivistas la crearon llamándola despectivamente y con sentido peyorativo a los juristas que los precedieron; Ferri fue uno de los que se refirió con esta denominación a sus antecesores y que sirvió para referir una concepción pasadista sin mayor trascendencia en los campos del estudio e investigación de la ciencia penal. En esta escuela no existe mayor uniformidad pero se tiene el PRIVILEGIO DE HABER INICIADO LA FUNDAMENTACIÓN DE LA ETAPA CIENTÍFICA, destaca por su preferente índole filosófica, su sentido liberal y humanitario. Los clásicos estuvieron representados por CARRARA, quien dejando de lado la experiencia jurídica cimienta su pensamiento sobre dos criterios: EL RACIONALISMO Y EL IUSNATURALISMO (Todo derecho vigente debe subordinarse a la ley natural, proceso que se realiza por métodos lógico abstractos). Este autor separa la ciencia jurídica de todo conocimiento empírico, destaca que la ciencia penal está al servicio del hombre.

ROMAGNOSI Y CARMIGNANI, discípulos del anterior tratan intensamente los aspectos Ius filosóficos principalmente en lo relacionado al DERECHO DE CASTIGAR, LOS LÍMITES DEL ESTADO. El año de 1764, podría ser calificado como la fecha objetiva de su iniciación con la obra "Del delito y de las penas" del Márquez de BECCARIA, la misma que es la expresión de protesta a etapas anteriores. Esta escuela y esta obra reaccionan contra el dominio absolutista del Estado frente a la persona y sus derechos, ante la circunstancia de que: A) El anónimo era suficiente para la apertura del proceso, B) La confesión era bastante para la imposición de la pena, C) El juez era juzgador y legislador simultáneamente, D) Que la pena de muerte se aplicaba con frecuencia y que ésta además de recaer en el autor se extendía hasta en sus familiares hasta incluso confiscarse sus bienes. La Escuela clásica surge contra todas estas normas injustas y menos legales de aplicación del Derecho Penal. Por esto es que la concepción Clásica se dice que corresponde a una época liberal de las luces y humanitario del Derecho. En esta Escuela se genera el principio jurídico filosófico "Nullun crimen, nullun pena sine lege". TRES ETAPAS SE CONOCEN EN ESTA ESCUELA: La etapa filosófica representada por Romagnosi Carmignani, En esta etapa, se busca la explicación a aspectos como que la imposición de la pena sea por el Estado como titular de la acción penal y representante de la sociedad sobre la que incide el daño causado por el delito, busca las causas y móviles que generan la infracción de la ley. La etapa Matemática, Pretende analizar las extralimitaciones en la aplicación del la pena y se consagran como representante Carrara y Pessina, sostienen de que debe darse una proporcionalidad entre el delito y el daño causado para la imposición de la pena. La Etapa legislativa. Representada por Luchini, medita y efectúa actos de unificación de las leyes dispersas con el ánimo de codificarse si bien es cierto que la escuela clásica es heterogénea sin embargo por razón de personalidad y rasgos propios de esta escuela de dan principios que son propios a ella y que vienen a ser. 1.- Emplea el método Lógico Abstracto o llamado también método racionalista.- Señalado por los autores como el deductivo, apriorista, es decir que es el razonamiento fuente de su conocimiento. 2.- La imputabilidad.- La hace residir en el libre albedrío, la culpabilidad moral y el determinismo en razón de que la persona como sujeto del delito tiene libertad de distinguir lo lícito de lo ilícito o moralmente lo bueno de lo malo y que por ello asume responsabilidad. 3.- El Delito.- Es un ente legal y jurídico y no un acontecimiento natural, por lo que la descripción de una conducta como delito tiene que estar previamente establecida en la ley penal, esta viene a constituir por razón del tipo una garantía de carácter legal.

4.- La pena.- Es un mas de tutela jurídica, que de restricción de la libertad en la persona; además de ser expiatoria, servirá de medio de defensa al orden social dentro del cual actúa el sujeto delincuente. 5.- Que debe haber proporcionalidad entre el delito y la pena.- Pues la extralimitación en la imposición de esta última presupone una arbitrariedad y no valoración del daño causado a la víctima del delito. 6.- Se toma en consideración la normalidad del delincuente.- En este criterio se considera la correcta y adecuada formación e información de su personalidad del sujeto del delito. La Escuela Clásica. No queda en meras investigaciones de carácter filosóficos, critica de declaración y de principios y se introdujo mas bien como aporte efectivo en las codificaciones del mundo; el código penal Italiano de 1870, el código penal Español de 1970, el código penal Holandés de 1881, el Código penal Alemán de 1870, el código penal Argentino de 1886, el código penal Peruano de 1863 LA ESCUELA POSITIVA Continuando con el aporte de las escuelas filosóficas que fundamentan los institutos de derecho penal, encontramos a la escuela positiva. Denominada así en razón de que utiliza el método correspondiente a las ciencias físico naturales, esta escuela es sistemática y debidamente ordenada lo que no ocurrió con la escuela clásica, la principal preocupación a la escuela positiva es el estudio del sujeto del delito y por consiguiente el sujeto delincuente ocupa la mayor preocupación de quienes integran esta corriente filosófica que sigue sus concepciones con la influencia de tres campos del conocimiento humano que en 1800 influyeron en ella. En el campo de las ciencias cosmofisicas de Copérnico y Newton en el orden de las ciencias biológicas, el criterio del creacionismo es emplazada por el del evolucionismo Darwiniano. En el campo teológico, encontramos que es sustituido por el campo positivo. A diferencia de la escuela clásica, los positivistas adquieren un carácter unitario y cosmopolita. El individuo es considerado enfermo y su estudio equivalente al análisis clínico. Sociológicamente Comte con sus estudios enciclopédicos universalistas de su filosofía positiva y sus tres etapas, teológicasmetafísicas, positivamente auxilia al derecho penal. Las corrientes ideológico políticas también inciden en el extremo del método y el estudio del derecho. Marx en alguna de sus formas es tomado en cuenta por el positivismo en cuanto a lo experimental y que la sociedad es determinante en la realización de móviles del delito. Esta escuela tiene como representantes a Cesar Lombroso como el antropólogo, a Enrique Ferri como el sociólogo y a Rafael Garófalo como el jurista. Cesar Lombroso. Médico de ocupación legista fundador de la criminología y preocupado constantemente del hombre delincuente investiga el porque del delito y es así que cuando murió uno de los mas

peligrosos delincuentes "Vilella realiza la autopsia de este y al estar efectuando el corte superior craneal encuentra en el una tercera faceta que solamente es propio de animales inferiores y de peces. por esta situación señaló que habían condiciones primitivas de ancestro que impulsaron la comisión del delito; pero al mismo tiempo había observado en los soldados tatuajes de caracteres obscenos, en este tiempo se produce también un serio crimen en estado epiléptico que lo hace meditar sosteniendo que también se da una conducta delictual por locura moral; los aportes son en el campo antropológico criminal y siempre en el estudio del delincuente. Hace ver con la antropometría que en el sujeto delincuente se dan macro desarrollos óseos y que sirven para identificar al autor del delito. El consagrado autor deja como testimonio de sus trabajos de investigación su obra "El hombre delincuente" y que completa esta obra en 1863 su hija Lina Lombroso con su obra medicina legal de los alienados mentales. Enrique Ferry. Realiza estudios desde el punto de vista sociológico integra la obra de Lombroso y toma en consideración para sus estudios la antropología criminal, la psicología criminal y la estadística criminal como medios que auxilian al estudio de lo exógeno que integran lo endógeno de Lombroso. Garófalo. Autor de criminología, realiza estudios jurídico positivos indicando que debe tomarse en cuenta los aspectos de la peligrosidad y la temibilidad del sujeto delincuente además los factores de piedad y probidad deben ser tomados en cuenta. LA ESCUELA POSITIVA OPTA POR LINEAMIENTOS GENERALES, que vienen a ser los principios que le permiten diferenciación respecto de las otras y que también son sus características. 1.- Emplea el método experimental; emplea la observación y la experimentación en el estudio del delincuente. 2.- Establece que la imputabilidad se basa en el determinismo y no en el libre albedrío afirmando por ella de que es la sociedad y el medio social el móvil y la causa del delito. 3.- Que el delito es un fenómeno natural y social producido por el hombre. 4.- Que la pena es un medio de defensa social. 5.- Toma en cuenta la anormalidad del delincuente; es decir el delincuente como ser anormal. La escuela positiva no solo quedó en la investigación filosófica o el señalamiento de principios pues hubieron codificaciones del mundo que emplearon estos aportes así tenemos: El código penal Austriaco de 1900, el código penal Ruso de 1929 y de 1920, el código penal de defensa social de Cuba de 1936. POSITIVISMO CRITICO. Las corrientes filosóficas en el campo del derecho penal conformadas de modo fundamental por la clásica y la positiva, continúan en su propósito de investigación respecto del delito, el delincuente y la pena, contenido propio del derecho penal, pero dada la evolución

cultural de los pueblos en esta nueva corriente que es conocida bajo el nombre de positivismo critico donde la realidad nacional propia de cada territorio va a influir en su formación. Se dice técnicamente que el derecho nacional o indiano tiene que captar lo que mejor favorezca a la estructuración de sus formas doctrinales de pensamiento jurídico, y así; corresponden conforme a nuestro criterio, a propósitos socio jurídicos de realidad nacional. En la vieja Europa se señalan a dos dentro del positivismo crítico. UNA ITALIANA, DE LA TERCERA ESCUELA del Derecho Penal y otra alemana de LA ESCUELA DE LA POLÍTICA CRIMINAL ALEMANA, por razones pedagógicas y coincidentes con el método analítico propio del derecho penal, veremos cada una de estas escuelas.

EL DE LA TERCERA ESCUELA DEL DERECHO PENAL. Que corresponde a Italia tiene como sus máximos representantes a Manuel de Carnevali y a Bernardino de Alimena cuya extensión cultural se hace presente en 1891 a través de una revista de derecho penitenciario se preocupa de problemas carcelarios, ésta escuela nacionalista pero generada dentro del positivismo crítico tiene particularidades y condiciones propias determinados finalmente en principios que vienen a ser. 1.- No admite la tesis del libre albedrío.- Pero si sostiene que el delito es un fenómeno individual y social. 2.- No admite la responsabilidad legal y rechaza el criterio de que la criminología absorberá al derecho penal.- Este criterio viene a ser ecléctico porque el solo hecho del aspecto declarativo no genera una conducta de orden penal 3.- Admite la responsabilidad penal clasificando a los autores de ella en imputables e inimputables.- O sea que en este principio existen personas que evidentemente responden por la realización de su conducta, establecida como delito y el de los inimputables que no obstante haber cometido una infracción de la ley penal no tienen conciencia de responsabilidad debido a anormalidades anímicas dentro de los cuales pudo haberse cometido el delito. 4.- Que el delito no es un ente legal.- El delito no viene a ser sino el resultado de influencias de factores exógenos sociales y endógenos individuales. Los factores de orden individual y social pueden llevar hasta la exención o declaración de inocencia; como atenuación y como agravante; PERO EL DELITO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO ACTUAL, POR PRINCIPIO DE GARANTÍA LEGAL NECESARIAMENTE TIENE QUE ESTAR DESCRITO APRIORI POR LA LEY PENAL. ESCUELA DE LA POLÍTICA CRIMINAL ALEMANA.- El máximo representante es considerado a Franz Von Liszt, quien sostiene que esta constituye el estudio sistemático de la delincuencia, el delincuente, los efectos de la pena y demás medios afines. Razones pedagógicas y de investigaciones filosófico penales obligan a recurrir al profesor argentino Carlos Fontan Valestra, autor de Derecho Penal a afirmar que tal escuela debe estudiar el campo del derecho penal como ciencia y como escuela,

desde el primer punto de vista, viene a constituir el estudio del conjunto de medios contra la delincuencia; y, como escuela, es el conjunto de factores de lucha contra el delito. El representante de esta escuela sostiene, que ese estudio sistemático debe referirse: a las causas del delito; el por qué de la delincuencia y el efecto de la pena. Jiménez de Asua en su libro que profesa la cátedra de derecho penal en Caracas, en 1945, concordante con las apreciaciones de Celestino Porte Petit establece que su carácter ecléctico cuenta con principios que como escuela le corresponden y esos vienen a ser: 1.- Emplea el método elemental experimental en lo referente a las ciencias penales y utiliza el lógico abstracto en el derecho Penal específicamente. 2.- Simultáneamente se mantiene respecto de la responsabilidad en lo de la culpabilidad y la peligrosidad del sujeto activo del delito. 3.- Considera que el delito es un hecho natural y ente legal. 4.- Establece en la codificación penal la presencia de las penas y medidas de seguridad. 5.- Habla de la peligrosidad predelictual y post delictual, en cuanto dice que no es solamente sujeto peligroso o motivo de temibilidad el que ha cometido conducta delictiva, sino también aquel que no ha incurrido en conducta ilícita pero que por razón de su medio ambiente, existe posibilidad que cometa un delito. 6.- Plantea la eliminación o el reemplazo de penas de corta duración por otras medidas. 7.- Habla de la prevención delictual, afirma que este extremo como principio es mucho mas trascendente en razón de que hay causas que impulsan a la comisión de la conducta delictual y que dentro de los mas trascendentes se debe incidir fundamentalmente en el aspecto económico. La Escuela materia de estudio no sólo queda en aportes de carácter doctrinal señalados sino que debido a su condición ecléctica y que permite mejor deducción a la evolución actual es tomada en cuenta en las codificaciones actuales. El Código penal peruano derogado siguió esta orientación pues estudia los diferentes medios de lucha contra el delincuente o la delincuencia en sus diferentes formas establece primero una garantía legal en cuanto a que el delito, antes de ser cometido, debe estar previsto como tal en el código penal. Luego en cuanto a la pena: dice que no se debe imponer una distinta a la que la ley señala. Toma en consideración también las concepciones etnológicas en cuanto ellas constituyen medios valorativos para la aplicación de la pena; y finalmente el delito es establecido de modo particular dentro de su sistemática jurídica positiva.

También han empleado los aportes de ella los códigos: Argentino de 1924; el código Uruguayo de 1940 y el de Costa Rica de 1940, además los códigos penales de Colombia y Cuba de 1936, es posible que este último código se tenga que decir que es exclusivamente positivista pero en verdad dentro de su estructura como el de la garantía penal y otros como el de la pena de corta duración, tiene influencia de la política criminal alemana con la que se justifica corresponder al positivismo crítico. La escuela crítica también es llamada ECLÉCTICA y en general en sus ideas y aportes menciona según Raúl Peña Cabrera que son: - Imputabilidad, fundada en la aptitud de los hombres para conducir sus actos, rechazando la responsabilidad de los inimputables, como lo propugnaron los positivistas. - La naturaleza de la pena reside en la coacción psicológica, y tiene como fin satisfacer la necesidad política y social con el mínimo de sacrificio para el sujeto. - Acepta la causalidad, pero no como necesaria en el derecho penal, rechazando la concepción de Ferri. - Rechazan la fatalidad del delito y la noción del delincuente nato, enfatizando las investigaciones sociológicas y antropológicas del delito. LA ESCUELA TÉCNICO JURÍDICA Si analizamos a esta corriente, tendremos que en realidad no se trata de una escuela sino de una metodología en la que se enfoca una realidad que es la norma penal. Contradice a las escuelas clásica y positiva sosteniendo que han equivocado su estudio al dedicarse solo a la investigación filosófica o naturalista, abandonando la parte sustancial de la investigación jurídica, alienta el estudio del derecho positivo, se aparta de sus predecesores. Sostienen que el delito y la pena deben estudiarse como hechos o fenómenos regulados por el ordenamiento jurídico positivo, su mayor aporte lo dan hacia la dogmática. Entre sus CARACTERES podemos mencionar: a) Empleo del método jurídico con tres tipos de investigación: Acogediza, dogmático y critico. b) Responsabilidad psicológica basada en la simple voluntad de sujeto normal, rechaza el libre albedrío el determinismo, aplica la responsabilidad psicológica a través de la voluntad del sujeto. c) Trata el delito como pura relación jurídica donde debe distinguirse la causalidad material y psíquica; sostiene el delito es un hecho humano, imputable ilícito y dañoso pone en peligro la existencia de la sociedad jurídicamente organizada. d) Determina la sanción como reacción jurídica contra el delito, reservada para sujetos capaces penalmente. Las acciones que no darán lugar a la aplicación de una sanción serán omitidas a medidas de seguridad y a otras administrativas.

Muchos autores sostiene a Karl Binding como su mas auténtico representante incluso declaran que la ciencia del derecho penal moderno adquiere dimensión científica. LA DOCTRINA FINALISTA.Desarrollada anteladamente en lo que corresponde a la etapa contemporánea del Derecho Penal en virtud de su importancia al ser la que nuestro último código el adopta sus teorías, se determina en que la acción humana es un acontecer guiado con un propósito o finalidad, lo que a su vez, constituye la esencia objetivosubjetivo a toda conducta. entre sus alcances tenemos que surge como reacción contra el planteamiento causal dominante en Alemania, para quienes la acción no era otra cosa que la modificación del mundo exterior, lograda mediante acción muscular ( en los delitos de comisión) o por inercia física (en los de omisión), que eran perceptibles por los sentidos y el resultado por tanto debe estar en relación de causa y efecto en relación de causalidad. Este concepto causal de la acción dividió al delito en dos partes: Objetiva (Acción en contra de la norma), y Subjetiva (culpabilidad). Por su parte la teoría finalista afirma que la acción humana es el ejercicio de la actividad final. La acción es acontecer final, no solamente causal. La finalidad que corresponde al carácter final de la acción se basa en que el hombre, que gracias a su saber causal puede prever dentro de ciertos límites las consecuencias posibles de su actividad, ponerse por tanto fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan, a la consecución de estos fines. La finalidad es por tanto vidente, la causalidad ciega. Los finalistas determinan una estructura especial donde el injusto se integra por la tipicidad y la antijuridicidad; y la culpabilidad por la imputabilidad; la conciencia de la antijuridicidad y la exigencia de un comportamiento distinto. Comprenden el TIPO en una parte objetiva que corresponde a los objetos y sujetos y subjetiva que viene a ser el dolo y culpa. LA ANTIJURIDICIDAD es concebida como la contradicción con el derecho y la lesión de puesta en peligro de bienes jurídicos, desapareciendo esta, por causales de justificación (Legítima defensa y Estado de necesidad), no existe culpabilidad para los inimputables, si el sujeto actúa por error invencible tampoco habrá culpabilidad. Actualmente la lucha entre escuelas a perdido interés, notándose mas bien posiciones eclécticas como la concepción de los Funcionalistas OTRAS CORRIENTES Paralelamente al finalismo surgen otras como el FUNCIONALISMO, que sostienen que la sociedad "Funciona" como un sistema integrado cuyos componentes particulares deben cooperar en su funcionamiento a partir de sus particulares roles y expectativas en la sociedad. El Post Finalismo, siendo uno de los críticos principales Roxín que orienta el Derecho Penal hacia la política criminal objetando el análisis lógico abstracto. El funcionalismo por otro lado sensura la finalismo en el empleo del método ontológico, proponiendo una refundamentación objetivo en la teoría del delito.

Política Criminal, libre albedrío y la teoría de la pena entre otros son temas que se encuentran en debate en un derecho penal que busca afirmarse mas humanamente y desde este punto apostar a un mejor derecho penal lo que evitará corrientes que pretendan su abolición. Al respecto de las nuevas corrientes que se dieron véase la etapa contemporánea del derecho penal. NORMAS RECTORAS EN EL DERECHO PENAL El título preliminar contiene normas rectoras en sus Arts. I al X del C.P. entendidos como las que orientan toda la legislación penal nacional, cumplen una doble función la primera correspondiente a su carácter de normas fundamentales en el derecho penal y la segunda en el punto que constituyen elementos importantes en la teoría jurídica del delito. Las normas se encuentran amparadas en normas internacionales de DD.HH. y otras provenientes de la doctrina. ANTECEDENTES.Sus antecedentes se encuentran en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del ciudadano, de 1789, la declaración de los DD.HH. de 1948, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos ONU de 1966 y la Convención Americana de San José de Costa Rica de 1969. En Latino América, las primeras proposiciones corresponden a Sebastian Soler y Claudio Fragoso quienes en 1963, en Santiago de Chile, pretendieron incorporarlas en el Código penal Tipo Para latinoamérica, su iniciativa fue desestimada. Es Colombia el primer estado en esta parte del continente que lleva a rango de ley este tipo de normatividad en el año de 1980, en el Perú, se recoge estos principios en los proyectos de 1984,1985,1986, los de 1989 y 1990 no siguieron esta línea, pero es retomada en 1991 dándose finalmente el código penal. QUE SON LAS NORMAS RECTORAS EN EL DERECHO PENAL? Los principios rectores son formulas abstractas, generales e inductivas que sustentan la variada legislación positiva. Ayudan a la hermenéutica y permiten mejor sistemática. Es el amplio conocimiento de los operadores en derecho los que deben interpretarlas y recurrir a su auxilio para una mejor interpretación lógica y política. Las normas rectoras tienen un alto nivel principista, sustentan el sentido, la finalidad y legitimidad de todas las leyes penales inclusive las leyes penales especiales, las mismas que no deben contravenir su sentido; algunos autores los llaman como los límites infranqueables del sistema penal. LAS NORMAS RECTORAS SE CARACTERIZAN POR: 1.- Compilar los principios del derecho penal contemporáneo, 2.- En el derecho penal constituyen y equivalen a la Constitución de la política criminal.

3.- Desde el punto de vista del delito, la pena y la medida de seguridad y sus ideas plasman un sistema parecido a una carta política. 4.- Es una estructura esencial y que da fuerza a una acertada interpretación y correcta aplicación. 5.- Su carácter de rectoría debe ser respetada obedecida y cumplida en el ámbito del derecho penal. I.-

FINALIDAD PREVENTIVA Y PROTECTORA DEL DERECHO PENAL Contemplado en el Art. I T.P. del C.P. entendida en el sentido de que si las conductas humanas se regulan por la norma, esta tiene por misión la regulación de las conductas humanas, para posibilitar las reglas de convivencia entre las personas que integran la sociedad. La coexistencia social requiere que los individuos depongan gran parte de sus impulsos egoístas recibiendo a cambio la oportunidad de auxilio por parte de la comunidad para que se les suministre los instrumentos necesarios para vivir con dignidad. Como ya habíamos dicho, el derecho penal es el conjunto de normas jurídico positivas que garantizan su cumplimiento a través de la fuerza pública. Las normas expresan la soberanía del estado que para su efectividad recurren a la coacción. El Derecho Penal es un derecho eminentemente positivo, pues así lo reconoce el poder político. Las normas deben ser cumplidas por los ciudadanos, por que el mandato viene de la voluntad soberana representada por el estado que es, quien la impone; y su cumplimiento queda garantizado coactivamente e inclusive, acentuando el instrumento coactivo más fuerte que pueda emplear y que hasta ahora no es otra que la pena. La pena no sirve únicamente para prevenir los injustos delitos sino también los injustos castigos. La misión del derecho penal apunta a proteger al débil frente al más fuerte, mediante esta forma de aplicación de la ley penal, se justifica la legitimación del derecho penal. La referencia a la "prevención" de delitos o faltas incluye a la parte especial y general del C.P. La especial se entiende como todos los actos o programas enderezados a la readaptación, resocialización del sujeto que ha delinquido. Por prevención general se entiende aquella función de servir como intimidante o disuasivo dirigido a la sociedad en general, para que no delincan las personas. De manera que con esta orientación político criminal preventivo, se busca en primer lugar proteger a la persona humana, concordante con el Art. 1º de la Constitución Política de 1993; luego también busca proteger a la sociedad. Función que por lo demás guarda relación con la asignada a la pena, prevista en el Art. IX. El derecho penal se justifica por que tiende a resolver los problemas graves que se producen dentro de la convivencia social, evitando la venganza privada, procurando la defensa de la sociedad y confirmando los valores prevalentes de esta. El derecho penal tiene una fundametación racional que se centra en proteger tanto a los individuos en forma particular o colectiva, como el sistema mismo.

El derecho penal resulta así siendo un derecho de advertencia, en orden a prevenir y evitar la realización de las conductas descritas en los tipos penales, con el propósito de hacer viable la vida en común, pues de lo contrario, el caos, la violencia intergrupal y la venganza por mano propia y un imperio del más fuerte haría imposible la vida social. II.-

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Se encuentra previsto en el Art. II del Título preliminar del C.P., es conocido como axioma de corta legalidad o de mera legalidad, o como principio de reserva de la ley penal, por este principio, sólo la ley determina que conducta es delictiva, Para que se realice de manera eficaz este principio, el legislador debe precisar el contenido de sus leyes penales, pues las mismas deben propiciar certeza. El uso de la libertad de acción sin peligro de resultar castigado sólo es posible si se da la determinación previa de lo punible, y sólo se garantiza la seguridad ante la arbitrariedad cuando la determinación previa tiene lugar en concordancia con lo razonable o la voluntad general. El apotecma latinizado NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE, corresponde a FEUERBACH, es la acción u omisión conminada legalmente con una pena y que por tanto todo delito, para ser tal, debe tener una pena legal asignada.16 Bajo ciertos regímenes totalitarios todo es al contrario, nadie puede quedar impune aún en el extremo de que la ley no lo haya previsto como delito ni atribuido pena alguna. El totalitarismo y las dictaduras arrasan con el principio de legalidad. El principio de legalidad es un principio importante que se ha consagrado en la normatividad penal, y como se ha sostenido, evita que una conducta sea sancionada sin que antes se encuentre prevista como delito o falta. Así, por más repudiable que sea, cultural o moralmente, para que sea delito o falta debe encontrarse prevista en la norma penal en el momento de su comisión. Ejm: el incesto, como figura independiente resulta atípico a menos que el parentesco cercano concurra como circunstancia agravante del tipo base, como se dispone en el Art. 173 y 176-A. El principio en comentario se encuentra elevado a la categoría constitucional y se configura en el Art. 2º inc.24 letra "d". El principio de legalidad cumple la elevada función de evitar el poder arbitrario e ilimitado del estado. Se trata de un principio fundamental del estado sobre todo para propiciar su consecuencia más descollante de inviolabilidad de la dignidad de la persona humana. "Para que las normas jurídicas sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular, No pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo". Ciertamente, el principio de legalidad es el principio político criminal que sustenta el Derecho Penal, es el que transforma el puro poder penal, propio del Antiguo Régimen, en derecho y de ese modo está en consonancia con el Estado moderno, encunado Estado social y democrático de Derecho. Pero más aún, en su base está la legitimidad básica de la relación entre ciudadano y Estado, esto es, el principio de conocimiento por parte del ciudadano.

16 Villa Stein Ob Cit.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EXPRESA LO SIGUIENTE:17 1.- Garantías legales que inciden en el "quo-modo" de las leyes penales tales como que las leyes deben ser precisas claras, estrictas e irretroactivas. 2.- Garantías formales o procesales, que significa la precisión de los órganos encargados de dictar leyes y la determinación de los órganos que van a aplicarlas. 3.- Garantías en la ejecución de las penas, el principio de legalidad requiere que los hechos que se pretende reprimir, sean precisos, y al igual la entidad y cantidad de la pena imponible. LAS CONSECUENCIAS INMEDIATAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SON:

III.-

A)

Que las ley penal es la única fuente del derecho penal;

B)

La ley penal es irretroactiva salvo en los casos de benignidad;

C)

No cabe analogía en la ley penal.

EL PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA: Norma rectora consagrada en el Art. III del T.P. del Código Penal, cuando se establece que "no es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que le corresponde". Este principio consagrado mundialmente, tanto en constituciones y en códigos. Es una consecuencia del principio de "Nullum Crimen, nulla poena sine lege stricta". La prohibición de la analogía en el derecho penal, se da ante la necesidad de dar seguridad jurídica a las sentencias judiciales. La analogía se distingue de la interpretación extensiva en virtud de que esa última plantea que la ley penal puede ser aplicada a un hecho mas allá de su tenor literal sin salirse del espíritu de la misma; en la analogía la ley se aplica a un hecho no comprendido en su texto por resultar semejante al caso legislado. Cereso Mir, considera necesario en ocasiones realizar una interpretación restrictiva o también extensiva siempre que toda interpretación se mantenga dentro del sentido literal posible de la ley e impida el paso a la analogía así será permitida en el ámbito penal. Este principio obliga al legislador a redactar clara y pulcramente tipos cerrados o determinados, debe evitarse la indeterminación pues con ello se dará lugar a incertidumbre que no podrá ser atendida por alcances analógicos. Un determinado sector de doctrinarios sostienen que la analogía debe ser proscrita, teniendo en consideración esta puede ser " In Bonam Partem" (favorable), y "In Malan Parte" (perjudicial para el reo). La 17 Villa Stein Ob. Cit.

primera, a pesar de lo categórico que pueda resultar este principio de prohibición de la analogía se esta a la tendencia de aceptar la misma fundada en una interpretación teleológica de la ley. La segunda si estaría totalmente prohibida. Al respecto la formulación de la norma que establece NUESTRO CÓDIGO ES PRECISO Y PROHÍBE LA ANALOGÍA PARA:

IV.-

a.-

Calificar el hecho como delito o falta;

b.-

Definir un estado de peligrosidad y

c.-

Determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS O DE LESIVIDAD: Consagrado en el Art. IV del T.P. del Código Penal cuando dice: "La pena necesariamente precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley". En este precepto se toma en consideración el principio de legalidad, además de la antijuridicidad que se precisa en la vinculación del daño o peligro, el disvalor de acción y del resultado. En suma no basta la contradicción entre conducta y norma prohibitiva, debe darse a luz la ofensa. En otras palabras el comportamiento debe lesionar o poner en peligro intereses de la colectividad o del individuo. Daño, es el menoscabo del interés protegido en la parte especial; el peligro es un aproximación a la ejecución de destrucción o de deterioro de un bien jurídico, por tanto es necesario que exista la posibilidad real del resultado. El Derecho Penal peruano protege los bienes jurídicos como la vida, libertad, salud, etc., lo importante es que estos bienes sean indispensables para convivir en sociedad y por tanto deben ser protegidos por el Estado. En el derecho penal moderno, el bien jurídico adquiere relevancia y es definido como aquella entidad objetivamente valiosa para la satisfacción de las necesidades físicas psicológicas y sociales de los humanos y sus colectividades organizadas, esta concepción la sostiene Javier Villa Stein. El principio de LESIVIDAD se expresa en el axioma "Nullum crimen sine injuria". El principio de ofensividad no se despega en forma arbitraria, se encuentra limitada por el principio de legalidad. El bien jurídico como objeto de protección del Derecho Penal debe ser lesionado o puesto en peligro, no es suficiente oposición simple. Es fundamental entonces el disvalor del resultado antes que el de la acción. El bien jurídico comprende las cosas lo mismo que los sistemas sociales y económicos que la Constitución establece y cuyo funcionamiento debe estar asegurado y protegido.

Muñoz Conde hace una salvedad sosteniendo que en realidad nadie discute que la función protectora de bienes jurídicos se lleve a cabo en derecho penal a través del fomento de acciones en sí validas o no dañinas para el bien jurídico, pero la dañosidad de la acción se mide siempre en relación con el bien jurídico; así por ejemplo carece de sentido prohibir "matar", si antes no se concede protección al bien jurídico "vida". El bien jurídico como objeto de tutela de la ley penal sirve y cumple las siguientes funciones:18 1.-Una función garantizadora, es decir la garantía al ciudadano de que sólo será penada la conducta que lo lesione o ponga en peligro. 2.Una función interpretativa; de Ratio Legis, pues su precisión facilita la interpretación de la ley penal, ya que el bien jurídico esta en la base del tipo. 3.Una función limitativa, es decir que sirve de garantía al ciudadano de que los tipos penales se establecen con este límite. 4.Una función clasificatoria, por el cual el bien jurídico sirve de criterio diferencial en la clasificación que constituyen un determinado ordenamiento penal. 5.Una función crítica, que consiste en la reversión de consideraciones sociales que en el injusto, constituyendo así el punto de unión entre realidad y valoración jurídico penal. Al respecto BETIOL sostiene que el interés que expresa una relación, no es el punto de llegada sino trámite hacia el punto de llegada. Por tanto existe diferencia entre interés y bien jurídico. La vida de una persona es un bien jurídico, y para otras personas esta puede representar un interés. Algo más; el propio titular de la vida puede no interesarse en ella. La aspiración del derecho penal es vigorizar y garantizar los valores ético sociales de la acción pero en el trance de alcanzar estos elevados fines no se le debe escapar la protección del bien jurídico y el respeto de la ley. El bien jurídico es una viga maestra del nuevo sistema punitivo; la sociedad en general debe de saber lo que realmente esta protegido y sobre todo la posibilidad de revisar y discutir las bases donde se asienta esta protección, por lo que el injusto y todo el delito giran en torno al bien jurídico. Es por eso que el artículo IV del Código Penal establece la necesidad de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, como presupuesto ineludible de la punibilidad. Al respecto, Caro Caria hace un exhaustivo análisis del tema, presentando en forma sencilla y clara las diversas posiciones al respecto y criticando aquellas como la de Jakobs, que pretenden prescindir de este principio sobre la base de la teoría sistémica funcionalista, pero en verdad retornando a un positivismo del siglo XIX, que se planteaba de espaldas a una concepción social y humanista del Estado de derecho. FINES DE LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO.El Profesor Peña Cabrera considera que los fines de la teoría del bien jurídico son:

18 Villa Stein Ob. Cit.

a) La misión del Derecho Penal se vincula con el comportamiento susceptible de pena, cualidad que reviste la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. b) La Teoría del bien jurídico presenta una base empírica, que nos ofrece las teorías del delito, como la lesión de un deber o la del derecho penal como la protección de un "Mínimo ético". c) La Teoría del Bien Jurídico clarifica y la hace más importante la misión del sistema del Derecho Penal al distinguir; las funciones del bien jurídico dentro del sistema y otras trascendentales del sistema que ayudan a la formación de raciocinios de comportamientos merecedores de la pena en este punto Peña Cabrera cita a Muñoz Conde. d) Constituyendo la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, el centro de la decisión para la pena es lógico pensar los matices y grados de lesión o peligro para resolver legislativamente las bases y condiciones de punibilidad, Ejm. Peligro abstracto: Contra el medio ambiente y otros. A diferencia de otros códigos penales, el nuestro contiene un principio que completa cualquier tipo contemplado en la parte especial, por lo que no basta que una conducta se subsuma en un tipo penal sino que además debe afectar o poner en peligro un bien jurídico, un ejemplo se da cuando una persona tiene en su casa un billete falsificado que no lo pone en circulación, en este caso, no se llega a poner en peligro ningún bien. V.-

EL PRINCIPIO DE LA GARANTÍA JURISDICCIONAL Y FORMALIDAD LEGAL Este principio, tiene su materializacíon de manera procesal, por tanto tendrá una vinculación directa con el principio de legalidad donde sólo se aceptarán las penas y/o medidas de seguridad impuestos por jueces y conforme a ley. Se encuentra en nuestro Código Penal en el Art. V del T.P., donde dice,"Sólo el juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley". La legalidad del juez que involucra este principio se recoge en el apotegma, Nemu iudex sine lege praevia; y el de legalidad del juicio en "Nulla poena sine iuditio legale". Nuestra Constitución política involucrando conceptos de este principio, establece en el Art. 139 Inc 3 , la observancia al debido proceso y la tutela jurisdiccional, por lo que se desprende que el juez competente puede imponer penas y/o medidas de seguridad y sólo en la forma y modo establecido en la ley. Por tanto con esta garantía elevada a precepto constitucional fija y delimita el parámetro fundamental de un estado de derecho. Se inspira en principio de que la justicia emanada del pueblo y la subordinación de sus representantes al imperio de la ley. Por este se evita la arbitrariedad. la ley suprema constiuccional prevé la unidad y exclusividad de la función juridiccional e independencia del ejercicio de la misma, la publicidad de los proceso, la motivación estricta de las resoluciones judiciales, la pluralidad de instancias, el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, de no ser penado sin previo juicio, etc., etc.

La importancia, de esta garantía radica en la estructura y solventación de un derecho procesal penal garantístico y democrático. Últimamente en nuestro país mediante leyes especiales se violenta este principio, como ejemplo la creación de los jueces sin rostro, la creación de jueces sentenciadores, itinerantes, capturadores, etc. VI.-

EL PRINCIPIO DE LA EJECUCIÓN LEGAL DE LA PENA Consagrado en el Art. VI del T.P de nuestro código Penal, "No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen. en todo caso la ejecución de la pena será intervenida judicialmente". El principio comentado garantiza, que la pena debe ejecutarse dentro del marco legal que la constitución de 1993 ha consagrado, en el Art. 2 Numeral 24, Inc. h, a fin de que el condenado no sea sometido a torturas inhumanas o tratos humillantes por lo que toda ejecución legal de la pena, debe desenvolverse de acuerdo a la constitución, el código de ejecución penal y ésta norma, en caso contrario el interesado podrá pedir la intervención judicial para la revisión de la sentencia, la conversión de la pena, aplicación de la ley mas favorable, etc.

VII.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

RESPONSABILIDAD

PENAL

O

PRINCIPIO

DE

El Derecho Penal reprime conductas infractoras de la norma, no personalidades, creencias, valores , intereses, modos de vida o resultados producidos. Nuestro Código Penal en su Título preliminar establece (Art. VII), "La pena requiere de la responsabilidad penal del autor, queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva". La producción de un resultado, por sí sola no es suficiente para formular un reproche penal a un sujeto, precisa que ese resultado le sea atribuida a título de responsable, lo que significa que su acto tiene que haber sido típico, antijurídico y culpable. El Art. citado recoge el apotegma: "Nulla poena sine culpa", por lo que la culpabilidad del autor es el límite y medida de la pena. Se entiende que no se puede imponer una pena que no corresponda a la verdadera responsabilidad de un sujeto, por tanto este principio pone límite al Ius Puniendi o específicamente a la política criminal. Este principio posibilita ciertos requisitos como: a) La aplicación de la pena es personal, no se admite penar por acto ajeno. b) La pena se corresponde con la acción infractora de la norma y no con la personalidad del agente o su forma de vivir. c) Se exige que la conducta concurra con dolo o con culpa para que un resultado sea considerado como delito, en este punto se contrapone la Responsabilidad Objetiva la misma que queda proscrita. La culpabilidad culposa lo prevé la ley, no cabe responder por caso fortuito. d) El hecho punible se atribuye sólo a quien posee racionalidad normal y que pertenezca al autor material, se impide castigar a inimputables.

El Artículo en comentario, consagra el Derecho Penal de Acto, contrario al de Autor, pues este último es estigmatizante contrario a los derechos humanos, así lo califica Raúl Peña Cabrera. Por su parte Villa Stein, sostiene que en el ámbito penal o conforme a un derecho Penal de acto o de hecho (citando a Bauman), que es inaceptable las penas por responsabilidad objetiva y solo deben ser admisibles las que se imponen como consecuencia las de acciones voluntarias, en atención a criterios de responsabilidad subjetiva, pues la responsabilidad objetiva por el contrario se contenta con la realización física de la conducta de manera material, sin considerar la voluntad personal en el hecho y su configuración concreta. La doctrina finalista sostiene que el Derecho Penal de autor es incompatible a un Estado social y democrático de Derecho. Un retroceso hacia el derecho penal de autor, se observa en la legislación antiterrorista, por otro lado Art. 46 del C.P., conserva rezagos del derecho penal de autor. Y pese a estipular la cancelación de los antecedentes (Art. 70 del C.P.), en la práctica no ocurre.

VIII.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS Consagrado en el Art. VIII del T.P. del Código Penal, donde se establece: "La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes". El que delinque solo responde por el hecho que cometió, de tal modo que la pena no puede aplicarse a hechos subsecuentes o colaterales que no quiso ni contribuyó a su realización. Por tanto la responsabilidad debe adecuarse al grado de su comisión, por tal la pena debe ser proporcional al hecho infractor. Este principio informa del equilibrio y prudencia que debe existir entre la magnitud del hecho y de la pena que debe corresponder al autor. Es una prohibición legal al exceso en la aplicación punitiva de conductas, es un derivado de INTERVENCIÓN MÍNIMA necesaria. La pena por tal debe dejar de ser aplicada con criterios de venganza. La preocupación de los penalistas últimamente se ha centrado la idea de subordinar la función intimidatoria a parámetros estrictamente del daño ocasionado a un bien jurídico y desde este punto determinar pragmáticamente la proporcionalidad de las penas. Este principio demanda la correspondencia de un marco penal, la caracterización de saber en que bienes se materializa la lesión o amenaza, por tanto es obvio que la pena será justa si se equipara al valor del bien jurídico deteriorado. En cuanto a las medidas de seguridad, de igual forma debe haber equilibrio en función de los intereses públicos predominantes. Para evitar caer en el exceso o desproporción de la pena, se establecen ciertos principios a los que deben regirse: 1.- Coherencia de determinados fines.- Es decir que los actos legislativos como los judiciales deben de ir de la mano con la finalidad justificativa de la norma.

2.- Necesidad.- Se establece dentro del concepto de intervención mínima y descansa en la necesidad de tutela social la que lo justifica. De estos dos criterios tendremos; que el concepto de proporcionalidad tiene fundamento en los fines de un Estado Democrático, desde estos puntos se sostiene que la pena debe ser necesaria e infalible; desde este último concepto de infalibilidad, la proporcionalidad debe estar en relación a: a) la gravedad del hecho; b) La gravedad de la culpabilidad; c) La conminación incriminatoria orientada a la sociedad; y, d) A La imperativa resocialización de la persona autora de un delito. IX.-

PRINCIPIO DE LA PREDETERMINACION DE LA FUNCIÓN DE LA PENA El Art. IX del T.P del Código Penal, establece cuales son las funciones de una pena la misma que no puede variar por ninguna situación coyuntural política u otra. El artículo noveno nos dice: "La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación". De lo expresado podemos establecer que la pena tendrá como función prevenir nuevos delitos por ser aleccionadora al infractor. En este punto se establece la PREVENCIÓN ESPECIAL determinada al propio infractor y la PREVENCIÓN GENERAL determinada hacia la sociedad. Las medidas de seguridad no tienen finalidad distinta de aquella que le fija la ley. La no presencia del Derecho Penal implicaría situaciones graves y conflictivas, el control social se haría difícil, se produciría la agresión de todos contra todos, por ello se hace necesaria la intervención del Estado como titular y monopolizador de la justicia; haciendo que su autoridad sea hasta cierto punto temida por toda la sociedad, con el objeto de evitar la contingencia de graves hechos contrarios a la norma. Los fines del Derecho Penal son trascendentes a efectos de explicar la legitimación que tiene el Estado de aplicar penas, por tanto si tenemos en cuenta que esta legitimación podría estar dada al hecho de que su existencia viene a efectos de desentrañar un mal menor; en términos precisos sostendríamos que la legitimación se tendrá en la capacidad de reducir al mínimo posible el grado de violencia que genera una sociedad. Al hablar de la pena es evocar un Derecho Penal eficaz con menos daño social, menos violencia, no obstante de ello debe ser igualmente disuasiva. La pena objetivamente es la consecuencia violenta que el estado impone al infractor de la norma. LA PENA DARÁ ENTONCES NOMBRE Y FUNDAMENTO A TODO EL DERECHO PENAL; SIN SU APLICACIÓN ESTA RAMA DEL DERECHO PIERDE EFICACIA. La pena necesaria en la medida que la sociedad pretenda proteger sus bienes jurídicos, pasa por diferentes FASES como:

a) La conminación.- La pena fijada en la norma reviste formas de coacción psicológica sobre toda la sociedad cumpliendo la función preventivo general, lo que implica que muchos se abstenga de cometer delitos. b) Imposición o medición de la pena.- Por este la culpabilidad o responsabilidad debe conjugarse con la necesidad, pudiendo excepcionalmente suspenderse la imposición de las penas. c) Ejecución.- La última fase de la pena y en este punto se deberá establecer tanto la protección social como reincorporación del delincuente a la comunidad. La pena no debe ser confundida como una retribución pura, sino principalmente orientada a la tutela de la sociedad, la sanción es la reacción a una acción típica y antijurídica. La función preventiva de la pena sirve a la prevención de futuros delitos. En un Estado de Derecho Democrático la pena debe respetar la dignidad de la persona. Las nuevas tendencias del Derecho Penal dan nuevas alternativas tratando de evitar el distanciamiento del delincuente del seno social y por tanto sostiene que el derecho penal debe preocuparse sobre todo de resolver conflictos y marchar hacia las reparaciones que ha sido materia civil principalmente. ROXIN Y BRICOLA, lamentan la ausencia de una teoría penal de reparación. Por otro lado, deberán propenderse medidas asegurativas para caso de drogadicción y alcoholismo. La Ejecución de las penas se encuentran normadas por el Código Penal y con mayor precisión en el Código de Ejecución Penal, así la Constitución establece en su Art.2 , numeral 24 inc. h, norma garantista para las personas las mismas que deben ser aplicadas para los sentenciados. La ejecución de la penas si bien es cierto un asunto administrativo, su actividad se vincula a la función jurisdiccional, pues las penas impuestas por los jueces deben ser aplicadas como se indica en las sentencias y con sujeción a las leyes que particularicen su aplicación. TEORÍAS DE LA PENA 1.Teorías absolutas.- Sostienen que la pena es retribución, la pena aparece algo como totalmente racional y mas bien es el delito el que resulta una conducta irracional en esta época nunca se añadió un fin a la pena pues esta era un castigo al culpable. 2.Teorías Relativas.- Se sustentan en que las penas se imponen persiguiendo un determinado fin que sea tanto útil al infractor y la sociedad; se estable en esta teoría la prevención individual o especial cuyo objeto es que un agente concreto no vuelva a cometer en el futuro un delito; se trata de persuadir al infractor para que no cometa otros delitos esta tesis a partir de los años 60 se considera como resocialización. De igual forma será prevención general y Feuerbach, concibió la pena "La conminación penal que disuada psicológicamente a quien que tenga tendencias antijurídicas", por tanto la prevención general se da cuando la pena intimida la generalidad de

ciudadanos para que se inhiban de cometer delitos, de modo que su potencialidad delictiva no se actualice. De esta última concepción se establece la frase: prevenir antes que castigar; actualmente se concibe las teorías de una prevención general negativa y una prevención general positiva, la primera se da cuando el objeto de la pena es intimidatorio interpretado este adjetivo cultural y valorativamente. La segunda llamada también estabilizadora o integradora busca afirmar el Derecho como tenedor de convicción jurídica fundamental y valiosa. La pena debe intimidar tanto al que sufre como a terceros no por reconocimiento de la norma sino por miedo. La prevención general positiva sostiene Kaufmam, primero informa al ciudadano de la materia prohibida, en segundo lugar refuerza y viabiliza el orden jurídico y en tercer lugar propicia en los ciudadanos un respeto por el derecho. 3.Teorías Eclécticas.- Conocidas también como teorías de la unión que pretenden armonizar las anteriores. Sintetiza su aporte diciendo que la pena deber ser justa y útil, de lo que se desprende que la pena a su vez de represiva debe ser preventiva. Concepción finalista que busca una solución al problema con criterio equilibrador. Un exponente de esta Teoría es Roxín para quien la pena cumple distintas funciones como la conminación legal que proteja bienes jurídicos por medio de la prevención general; seguido de la aplicación de la pena donde se confirma la amenaza penal sin que signifique sobrepasar límites de culpabilidad del autor y en este punto debe adecuarse a exigencias de prevención especial. En cuanto a la ejecución de la pena esta debe cumplir la resocialización del delincuente. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.- Esta concepción corresponde al efecto secundario de la aplicación penal, pueden ser de tres clases, complementarios a la pena, sustitutivas de la pena e impuestas en lugar de la pena. Debemos advertir que las medidas de seguridad pueden ser predelictuales cuando por haberse definido el estado peligroso de un sujeto se le aplican por seguridad, en el Perú no se admite. El problema de la resocialización ha sido tema de intenso debate en diferentes congresos penitenciarios, muchos se ufanan en sostener que se pude lograr la readaptación del delincuente desde las cárceles, lo que naturalmente a nuestro concepto es imposible, pues a manera de ejemplo podríamos proponer que se puede equipara a la intención de enseñar a nadar en una piscina sin agua. La reintegración social del condenado no puede perseguirse a través de la pena carcelaria, salvo que exista centros penitenciarios especiales con una estructura diferente a la actual Alessandro Baratta, propuso diez puntos a efectos de establecer una práctica correcionalista: 1.- Cimetría funcional de los programas dirigidos a detenidos y exdetenidos y de los programas dirigidos al ambiente y a la estructura social. 2.-

La presunción de la normalidad del detenido.

3.Exclusividad del criterio objetivo de la conducta en la determinación del nivel disciplinarlo y la concesión del beneficio de la semi libertad, de la disminución de la pena. 4.Criterios de reagrupación y diferenciación de los programas independientemente de las clasificaciones tradicionales y de diagnosis criminológicas de extracción positivista. 5.Extensión simultanea de los programas a toda la población carcelaria. Independencia de la distinción entre condenados e inculpados. 6.Expresión diacrónica de los programas; Continuidad de los programas carcelario y post carcelarios. 7.- Reacciones cimétricas de los roles entre usuario y operador. 8.-

Reciprocidad y rotación de los roles.

9.La amnesia criminal a la anamnesia social. La cárcel como oportunidad general de toma de conocimiento y toma de conciencia de la condición humana y de las contradicciones de la sociedad. 10.- Valor absoluto y relativo de los roles profesionales. Valorización de los roles técnicos y destecnificación de la cuestión carcelaria. TUCTO RODIL, en su Código Penal comentado, considera que con la palabra preventiva establecida en el Art. IX del T,P. del C.P., era suficiente para referirse a la función de la pena pues engloba tanto a la resocialización, protección del individuo y la sociedad a menos que el legislador haya querido hacer entender que lo de protector tiene relación a la función retributiva. Alienta la propuesta de Roxín en el sentido de que la pena tiene una triple función de prevención general, prevención especial y función retributiva.19 Actualmente en nuestra legislación se establecen penas perpetuas para determinados delitos, desde nuestra perspectiva consideramos de que estas penas van en contra del principio que comentamos, en virtud de que ya no se cumple con la función resocializadora que se establece, puesto que no se busca la rehabilitación del delincuente. X.-

EL PRINCIPIO DE LA APLICACIÓN EXTENSIVA DE LA LEY PENAL Consagrado en el Art. X del T.P. del C.P. cuando nos dice "La normas generales de este código son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales". Ante la imposibilidad de abarcar en un código toda conducta penal posible se establece criterios especiales donde la ley penal debe igualmente ser aplicada. Previniendo esta posibilidad y asegurando un Derecho penal propiamente garantista es que se establece que las leyes penales deben aplicarse a leyes especiales. Según esta norma rectora, la aplicación extensiva que se consagra se refiere a leyes penales especiales, que se vayan a expedir, 19 Carlos Tucto Rodil Editora y Distribuidora de Libros Huallaga E.I.R., 1989 - 873 páginas

recomendando que se sujeten a los principios generales de la parte general del código. No se discute la procedencia que adquieren determinadas normas especiales para distanciarse de las normas de la parte general. Castigar o no la tentativa, prever la conducta culposa y limitar y ampliar algunas circunstancias genéricas de agravación las podemos considerar viables. Sin embargo no se puede admitir que una ley especial pretenda regular conductas o hechos obviando los principios garantistas. El Art. resulta muy importante pues también se pone freno al legislador que intenta introducir un derecho penal de autor en lugar de adecuarse al derecho penal de acto que es la política criminal optada por el código. Si estamos a esta línea podríamos criticar los dispuesto en el Art. 121 y 122, ya que en estos en su última parte pareciera que se castiga al sujeto mas allá de lo que quería y conocía rebasando su voluntad finalística. Consideramos que este hecho se explica sólo por razones de política criminal. OTROS PRINCIPIOS DEL CÓDIGO PENAL Además de los principios anteriormente enunciados como normas rectoras de nuestra legislación penal vigente, existen igualmente otras diferentes que gobiernan y garantizan la aplicación del Derecho Penal, los mismo que deben ser respetados por legisladores y operadores en derecho y entre estos tenemos: XI.-

EL PRINCIPIO DE LA ULTIMA RATIO.

Teniendo en cuenta que el Derecho Penal es uno que determina privaciones de libertad, o restricciones a otros derechos, por este principio se establece que la utilización de todos los mecanismos penales sólo se harán posibles cuando la sociedad no pueda controlar graves conflictos. Esta necesidad no basta para que la pena sea autorizada , sino además debe ser proporcional y debe encuadrarse dentro de un ámbito penal garantista. Esta amarga necesidad que constituye la pena por la consecuencia que lleva al individuo, hace que solo se recurra a ella como "última Ratio", es decir el último recurso a emplear por no existir otros medios mas eficaces. Esta intervención no se da a todo hecho sino que a aquellas que la ley haya predeterminado; por lo que la pena constituye un elemento subsidiario. Una pena por muchos detractores del Derecho Penal es un mal irracional, pero la política criminal y las corrientes humanizadoras hacen que las misma se torne en racional siempre y cuando se aplique con la máxima limitación. El Estado en nombre de la sociedad asume la responsabilidad de sancionar la misma que se encuentra restringida por el principio de "Mínima intervención", y esto supone que previa a la sanción con una pena máxima, se agoten todos los medios desprovistos de sentido penal. Ejm. Sanciones pecuniarias, inhabilitaciones, reparación de daños y perjuicios y otras. Si estas no fueran suficientes sólo así se justifica la pena. XII.- PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La presunción de Inocencia, consagrada internacionalmente, es un logro del Derecho Penal moderno, mediante el cual todo inculpado durante un proceso penal es considerado inocente mientras no medie sentencia condenatoria. En nuestro país este principio se encuentra elevado a categoría constitucional en el Art. 2, Numeral 24 Inc. e, donde se establece " toda persona es considerada inocente mientras no sea haya declarado judicialmente su responsabilidad". Una condena se podrá dar, si de lo actuado en el proceso se determina con certeza que se realizaron los hechos que se imputan. De no probarse que lo hizo o finalmente existiesen dudas la sentencia debe resolverse a lo mas favorable al acusado; (Indubio pro reo). Este principio alimenta la máxima garantista "Es mejor dejar a cien criminales que condenar a un inocente". En virtud del principio en comentario serán nulas todas aquellas normas que pretendan establecer responsabilidad penal sobre presunciones, prohibiendo toda sanción, anticipada a la pena; durante todo el proceso debe conservar la vigencia de todos sus derechos fundamentales sin mas restricciones que la ley señale. En la práctica en muchos casos este principio es vulnerado, pues en algunos casos se establecen detenciones antes de imposiciones de la pena en hechos que no revierten peligrosidad. XIII.- PRINCIPIO DE IGUALDAD Este principio determina que todos los habitantes de la república somos iguales ante la ley penal, incluso seamos nacionales o extranjeros. Se halla proclamado como derecho fundamental de la persona en el Art. 2 Inc. 2 de la constitución donde se establece "Toda persona tiene derecho a: la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica y de cualquier otra índole". El principio en comentario tiene su antecedente en la declaración Universal de 1948, que deriva a su vez de la tesis Kantiana que reconoce al hombre "un fin en sí mismo", considerando que la libertad es inherente a la persona. La igualdad de todos ante la ley debe terminar todo tipo de estigmatización, interpretación caprichosa de los jueces. Pues poco valdría que las leyes sean racionales si el juzgador resolverá a su libre albedrío. Asimismo por este principio se invoca la consideración de aplicar la ley de acuerdo a las condiciones económicas, culturales y sociales de un sujeto, así se establece en el Art. 45 del C.P. XIV.- EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM Consagrado constitucionalmente en el Inc. 13 del Art. 139 cuyo texto establece "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada...". Del precepto antes indicado desprendemos que una persona no puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho.

Tiene un doble significado: De una parte, es un principio material por el cual si bien uno comete una infracción, le corresponde un proceso o un ajusticiamiento que en ningún caso puede ser duplicado por mas que exista concurso de leyes. La formulación de este principio es antiguo, se encuentra aún en el Derecho Romano y también en el Derecho canónico. Para que se dé manifiestamente el principio del Ne Bis in Idem será preciso observar ciertos requisitos como: 1.2.XV.-

La identidad del hecho y; La identidad de las personas, esta identidad hay que buscarla.

PRINCIPIO DE LA HUMANIDAD DE LAS PENAS. El derecho penal ha sido cuestionado justamente por el contenido de las sanciones penales; y como en un principio estas eran cruentas, fueron corrientes nuevas, las que originaron un cambio y propusieron a la par, la reivindicación de la dignidad humana. Un hecho que marcó la humanizacíon de las penas y por ende del Derecho Penal fue la Revolución Francesa y la declaración del los derechos y de los deberes del hombre, de igual forma la Convención Americana en su Art. 5to. Inc. 2º, cuando establece nadie debe ser sometido a torturas ni a penas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". Todos estos lineamientos se encuentran íntimamente relacionados con la ejecución de la pena privativa de libertad. La consideración del penado como miembro de la sociedad exige que sea tratada como persona y no como simple objeto, respetando su dignidad procurando su reeducación, ayudando a su reinserción social y prohibiendo los trabajos forzados y cualquier tipo de malos tratos de palabra u obra. El Principio de humanizacíon de las penas no solo involucra su ejecución sino además el lugar donde ha de cumplirse dicha condena evitando el hacinamiento. Modernamente este principio empieza a ganar terreno cuando se tiene en muchas codificaciones tendencias despenalizadoras, con la justificación de que las penas significan la generalización de más violencia. FUENTES DEL DERECHO PENAL Se entiende por fuente en términos generales al conjunto de conocimientos escritos y no escritos que el derecho ha empleado para surgir y desarrollarse. En el derecho penal son medios fuentes con rigor la LEY PENAL y toda aquella gama de normas que conforman el Derecho Positivo, sin embargo en este contexto existe una distinción entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento.

La primera se refiere a la voluntad que dictan las normas jurídicas. La segunda a la manifestación misma de esa voluntad. La fuente de producción del derecho penal actual es el Estado. El Art. 102 Inc. 1 de la Constitución así lo manda, pues una atribución del congreso es dar leyes. La fuente formal del derecho penal es la Ley, ya que mediante ella se expresa todo el orden jurídico. Sintetizando podemos decir que la fuentes en el campo del derecho penal son los principios de donde surge la autoridad y la voluntad de la ley. Asúa sostiene que es aquella de donde emana la voluntad del derecho y si hablamos de fuentes de producción y fuentes de conocimiento la primera estará a cargo del Estado por cuanto éste tiene la facultad a través del congreso de dar leyes y resoluciones legislativas así como interpretar, modificar y derogar las existentes. Pero la fuente formal del derecho penal que correspondería a la Ley, mediante ella se expresa todo el orden jurídico. La ley penal es única fuente, los demás son medios de conocimiento que permiten una debida aplicación de la ley penal y una correcta interpretación de la misma. Al hablar en plural de fuentes del derecho penal pareciera que nos referiríamos a varias; sin embargo, debemos considerar que sólo existe una, que es la ley penal única fuente formal directa e inmediata. La costumbre, la doctrina y la jurisprudencia ayudan a la interpretación de la ley y en este sentido son apéndice de la fuente. LA COSTUMBRE.- Son usos que de modo habitual la sociedad los emplea en su quehacer diario y las interrelaciones humanas concediéndoles incluso sentido de obligatoriedad entre las que lo obedecen; esta a la larga, por evolución inspira e impulsa a la creación de normas (ley) prohibitivas e imperativas, constituye una fuente indirecta; puede ser "praeter legem" cuando se configura mas allá de la ley y "secundum legem" cuando la ley se remite a la costumbre y se integra con ella. Y Contra Legem cuando ella es contraria a la ley. Es importante la costumbre en la interpretación de la ley cuando se trata de hechos en las que haya que dar una valoración. El honor, el pudor y las buenas costumbres, la moralidad pública entre otras son conceptos cambiantes y sus particularidades sentidas de diversa manera por los grupos sociales. LA JURISPRUDENCIA.- Este concepto se asocia al fallo de los jueces y tribunales, entonces son las resoluciones dictadas por el mas alto tribunal de justicia en casos particulares que resultan conforme a la doctrina o a criterios de excelencia cultural e incluso jurídica, con carácter reiterativo. El uso de la jurisprudencia de manera adecuada evita la petrificación del derecho, pues permite corregir interpretaciones que con el correr del tiempo y el desarrollo social científico del derecho nos advierten que eran erróneas. La jurisprudencia no es fuente primigenia del derecho penal, puede ser considerada como de producción derivada. LA DOCTRINA.- Son los aportes de investigación científica realizados por los estudiosos del derecho penal, constituye un cuerpo

teórico y que sin duda ejerce influencia en los legisladores tanto en la elaboración, modificación y en la propia creación de la ley penal. la doctrina alcanza el desarrollo en la parte general del derecho penal cuando estudia los principios generales y en la parte especial cuando estudia el alcance de cada tipo. No es fuente inmediata será mas bien mediata al igual que la jurisprudencia, aunque sus aportes sean fundamentales son una ayuda para la creación de la ley o su interpretación. Los principios generales del derecho se encuentra n en este punto ya que la opinión de tratadistas y jurisconsultos se extiende con el estudio de estos últimos. LA NORMA PENAL Es considerada como sinónimo de ley penal. Esta última es la que describe la conducta humana; la norma la valora está por sobre la ley pero siempre detrás de la misma en razón de su aspecto valorativo. La norma es principio general, base derivada de las costumbres y tradiciones que como hechos admitidos y legitimados por la sociedad son aplicados. La norma sirve a la codificación para la tipificación de los delitos. La norma no es coercitiva pero si es coactiva desde el punto de vista moral y ético. Presuponen interacción humana y toma de conciencia o estado anímico de responsabilidad. La Norma Penal es el conjunto de preceptos de carácter obligatorio y de las correspondientes sanciones para los que la violen. Sus elementos son: La parte preceptiva.- Es el extremo declarativo, descriptivo del tipo de delito. La Parte Sancionadora.- Es un complemento de la primera y se refiere a la pena. Ambos elementos explican el aforismo primitivo de que no hay delito sin pena LA NORMA PENAL CUMPLE FUNCIONES y estas son: 1.Ser un medio de garantía social y de protección respecto del delincuente por el delito cometido. 2.Es una garantía de libertad de carácter genérico, en razón de que la norma no solo protege a la persona sino a la sociedad. CLASIFICACIÓN DE LA NORMA: Doctrinalmente y por razones pedagógicas se presenta la siguiente clasificación: 1.- Por el elemento territorial.- La ley es general y particular, la primera por que rige dentro de los límites geopolíticos del país y por excepción se extiende fuera de ella lo que permite la extra territorialidad; y son particulares por se dan para determinados sectores territoriales. 2.- Por el elemento personal.- es común y especial; La primera por que todas las personas son iguales ante la ley sean nacionales o extranjeros. Las segundas obedecen a particularizadas generalmente por cumplimiento de funciones o representación.

3.- Por el elemento político.- Son Ordinarias, se dan de modo genérico con el trámite correspondiente y el carácter de generales y comunes. Son Temporales cuando son transitorias y; Son Excepcionales cuando se dan con carácter de emergencia o por situaciones de imprescindible atención. Por otro lado, Manzini señala las siguientes clases: Preceptivas.- que corresponde a las normas penales completas. Explicativas.- Ellas son de conocimiento, permiten dar definiciones. Permisivas.- En cuanto cometido un delito explican las razones de exención de responsabilidad. Imperativas.- Disponen declarativamente un mandato expreso sobre determinado tipo de conducta. Finales.- En cuanto este tipo de normas toma en cuenta factores de atenuación, agravación o eximentes de responsabilidad que el Juzgador debe realizar para el momento de la valoración. Prohibitivas.- Que son todo tipo de leyes penales pues su violación trae consigo una sanción.20 LA LEY PENAL Como ya anteriormente lo expresamos la única fuente del derecho penal sobre la cual revierten los conocimientos de todas las antes citadas es aquella producida por el Estado. El artículo 2 numeral 24 Inc. 1 de la constitución al implantar la garantía legal en aspectos penales confluyente con el Art. 2 del T.P. del C.P. dan base al hecho de que la ley penal es única fuente. La ley penal se caracteriza por ser obligatoria para todos sin distinción. La ley es la expresión del poder público, crea delitos y penas por ser el Estado el titular de la ley y el procesado, denunciado, imputado, inculpado es el destinatario de la ley. El principio de legalidad analizado como norma rectora del derecho penal, es el que determina todo el fundamento de la ley como fuente. Este principio triunfó en todo el mundo y es recogido en todas las legislaciones penales y tiene los siguientes alcances: El de ser una regla que corresponde a la garantía y el apotecma jurídico 'Nullum crimen nulla poena sine previa Lege Poenale". Su alcance es jurídico, orienta a los individuos sobre acciones y omisiones. Por otro lado un segundo alcance se consagra en la irretroactividad de la ley penal y tal como lo expresa el Art. 103 de la constitución la única excepción se da cuando favorece al reo. El principio de irretroactividad significa que la ley dictada después de la comisión de un hecho delictuoso no puede ser aplicada. Como otro alcance se tiene la prohibición de la analogía así se establece en el Art. III del T.P. del C.P. CARACTERES DE LA LEY PENAL: a) Es Obligatoria.- Debe ser acatada por todos los individuos así como los diversos órganos del Estado.

20 Mancini Vicenzo, Tratado de Derecho Penal Vol I Ed. EDIAR Buenos AIRES 1984

b) Es Exclusiva.- Pues es la única capaz de crear delitos y establecer penas. c) Es ineludible.- Al tener que cumplirse mientras no sea derogada por otra ley. d) Es igualitaria.- En el sentido de que todas las personas somos iguales ante la ley penal. Diversos autores sostiene que la normas penales pueden ser de tres ordenes completas o acabadas; incompletas y normas penales en blanco y además también ser de orden primario y secundario. a.- NORMAS PENALES COMPLETAS. Corresponden a las normas que tienen en su enunciado el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Es decir que describe una conducta, la tipifica y luego determina la sanción. En nuestro Código podemos citar como sus ejemplos a varias como la que corresponde al Art. 106 del C.P. b.- NORMAS PENALES INCOMPLETAS.- Contrariamente a las anteriores, en estas no encontramos el supuesto de hecho ni las consecuencias ya que se encuentran destinadas mas bien a concretar el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica o en su caso restringen el ámbito de aplicación de la norma. Un ejemplo la tenemos en la parte general del C.P. cuando se tratan de las causas de inculpabilidad. Estas normas incompletas pueden ser: ACLARATORIAS; las que ayudaran a la precisión del supuesto de hecho, delimitándola o complementándola; Ejm. las normas que regulan la tentativa etc. RESTRICTIVAS; Las que en forma excepcional sacan de los límites de la regla ciertos casos Ejm. lo relativo a las causas de justificación. REMISIVAS, por las que unas normas se remiten a otras con el fin de evitar la repetición. Ejm., el Art. 21 del C.P. c.- NORMAS PENALES EN BLANCO.- Son las normas penales de precepto indeterminado en lo que corresponde al contenido y sólo precisan la sanción. Se refieren a ciertos preceptos penales principales que, excepcionalmente no expresan completamente los elementos específicos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino remiten a otros preceptos o reglamentos para que completen la determinación de aquellos elementos. En la Ley penal en blanco, el material prohibitivo lo determina otra ley de igual o mayor rango. Un ejemplo se tiene en el Art. 146 del C.P. 121-a , y otros. Carlos Binding es quien determino el concepto de la norma penal en blanco, quien la concebía como aquella delegación de la ley del imperio en favor de los municipios, para complementarla. d.- NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS.- En el Código penal se contienen dos clases de normas unas dirigidas al Juez y otras dirigidas a los ciudadanos. Las normas primarias se dirigen a los ciudadanos ordenando y prohibiendo conductas determinadas son de naturaleza jurídico penal.

Las que obligan a los ciudadanos a evitar ciertas conductas prohibidas o protagonizar las obligadas. Las normas secundarias son las que obligan a los órganos jurisdiccionales a imponer una determinada sanción penal en el caso de que un sujeto haya cometido un hecho delictivo. Es decir aquellas que obligan al Juez a imponer una pena si se verifica la infracción. GARANTÍAS DE LA LEY PENAL En los primeros tiempos cuando surge el Estado y el Derecho en forma paralela con dependencia directa uno de otro, en razón del incipiente nacimiento de la autoridad judicial, se cometieron abusos y totales arbitrariedades debido a que simultáneamente la autoridad judicial tenía una doble calidad la de legislar y juzgador y así no se respetaba la dignidad humana, existían centros de prisión excesivos y denigrantes, el anónimo era suficiente para el juzgamiento, la admisión del delito por el procesado era bastante para la imposición de la pena, la aplicación de la pena de muerte era frecuente, la pena era expiatoria e intimidatoria y no de rehabilitación. Todo este marco determinó y generó la etapa del Iluminismo o las luces y humanismo, dándose la primera alerta de reclamo con la obra de Becaria donde se establece el principio "Nullun crimen, Nullum poena sine lege", comenzando un giro en lo que viene a ser el hoy Derecho Penal establece una serie de garantías las mismas que son limitaciones a las arbitrariedades del juzgador o autoridad, en la actualidad no existe codificación que no asuma este nuevo giro. En cuanto a las garantías se han desarrollado en lo que corresponde a normas rectoras no obstante lo cual estableceremos que existen tres principales: 1.- Una Garantía Legal.- Que sostiene que no puede considerarse como delito una conducta que previamente no esté señalada como tal, en el código o norma. Este es la esencia del derecho penal y constituye la fundamental. 2.- Garantía Penal.- Por la que el juzgador no puede imponer al autor de un delito una pena distinta a la que establece la ley por el delito cometido. 3.- Garantía Procesal.- Por la que a ninguna persona se la puede considerar sujeto de delito menos delincuente mientras no se le haya demostrado, en esta se tendrá en cuenta el enjuiciamiento, el mismo que pasa por atapas y en nuestra normativa corresponde a la instrucción en el juicio oral que serán determinantes para establecer la responsabilidad; incluso se tiene la garantía de que nadie puede ser juzgado en ausencia. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL Toda ley por su carácter es general y abstracta; La ley como obra humana presenta imperfecciones no sólo por que puede ser imprecisa u oscura sino por que la norma rige para el futuro, esto es debe perdurar en situaciones diferentes a las que originaron su nacimiento. Estas transformaciones sociales determinan la variedad de casos humanos haciendo que la ley aplique para casos particulares, es por ello que

producida una conducta surge la obligación en el juzgador de tener que aplicar una norma general para el caso particular en ese momento se utiliza la interpretación, que además presupone que el operador en derecho descubra el sentido y propósito de la proposición general. La interpretación vendrá a ser entonces en términos simples la operación jurídico mental que tiene por objeto desentrañar el contenido y significado de la ley. la interpretación de la ley apunta a resolver un problema de significación. Fernández Carrasquilla sostiene que interpretar es desentrañar o comprender el sentido que algo encierra o implica: interpretar la ley es conocer por comprensión el sentido de sus signos tomados en su tenor y en su contexto normativo. Se trata de una tarea compleja misión principal del Derecho y una de sus diferencias específicas con otras ramas del saber, pues el derecho es un conocimiento normativo, interpretar es comprender el lenguaje usual y técnico, si el texto de la ley es ambiguo se recurrirá a la génesis y el nexo sitemático de la ley. La interpretación sin embargo no debe desnaturalizar la ley apartándose del texto legal. analogizando su tenor y contrariando el principio de no admisibilidad de la analogía la interpretación no puede escapar del texto a lo mas podrá indagar sobre el contenido oculto, procurando un enunciado con palabras claras. Las palabras pueden tener un significado denotativo (Lo que dice el diccionario) y un significado connotativo (referido al amplio campo de ideas, sentimientos, tendencias creativas vinculada a la palabra), en suma interpretación no es función mental cualquiera sino la búsqueda de la verdadera voluntad de la ley. la interpretación es auxilio en el campo del derecho penal y pedagógicamente la podemos clasificar en: A)

EN VIRTUD DEL SUJETO O SEGÚN EL INTERPRETE.- Será a su vez: 1.Auténtica o Legislativa: cuando tiene por objeto permitir el esclarecimiento de conceptos explicar instituciones, es realizada por el poder legislativo y éste órgano puede hacerlo mediante una ley posterior que se encarga de declara el sentido de la norma precedente. Es entonces la explicación del contenido de la ley por el legislador. 2.Interpretación judicial o jurisdiccional.- Es la que realiza el poder judicial al aplicar la ley; y esta sólo obliga a los casos particulares que conoce; no vincula 3.Interpretación Doctrinal o Científica.-la que hacen los juristas y estudiosos de la ley con la finalidad de comprender el sentido exacto de la misma; su desventaja es que no obliga. la ciencia del derecho facilita el trabajo a la jurisprudencia al mostrar los problemas de la interpretación y las vías para su solución.

B)

POR EL MEDIO EMPLEADO: Será: 1.Lingüística o gramatical.- Que será la significación literal de la ley lo que da a pensar el significado inmediato de las palabras constitutivas del texto. Si se examina la ley gramaticalmente y permite una interpretación clara los demás medios devienen en innecesarias. Esta interpretación o puede estar comprendida de manera pura y simple

debe implicar un precomprensión confirmada modificada o completada así nos explica Hurtado Pozo. 2.Lógica o Teleológica.- Consiste en descubrirla voluntad de la ley, se obtiene de medios históricos sociológicos es conveniente apuntar a la intensión de la norma o buscar su finalidad "Ratio Legis" para este caso a mas de los medios se debe emplear procedimientos lógico valorativos. La interpretación de la ley puede ser subjetiva u objetiva dependiendo si se busca la "Ratio Legis" en la voluntad histórica psicológica del legislador o si por el contrario la Ratio se la indaga por el sentido diferente a la ley misma. ESEL sostiene que la interpretación de cada tipo penal no lleva a dos cuestiones que deben ser investigadas , la primera que debe ser al bien jurídico protegido y la segunda la manera y mejor forma de protegerlo. 3.Interpretación Histórica.- Que se da cuando recurre a fuentes o materiales legislativos como exposición de motivos, debates parlamentarios, informes de la comisión revisora y redactora, etc es decir se trata de la "Ocasión Legis". 4.Interpretación Sistemática.-Esta se da cuando se analiza la norma penal en el contexto jurídico general de manera que se estudia como coherente i compatible con todo el orden jurídico no obstante su peculiaridad es decir la ley debe ser entendida parte de un sistema único y orgánico estructurada con principios comunes. C)

POR RAZÓN DEL RESULTADO.- Es decir, que se trata en esta clase de interpretación aspectos que toman en cuenta los resultados obtenidos y se afirma que existen: 1.La interpretación declarativa.- Cuando se establece la conformidad de la ley por la voluntad de ésta, en otras palabras cuando el resultado de la interpretación teleológica coincide con la gramatical en el sentido de que se limita a apreciar el significado de una expresión que aparece indeterminada y ambigua. El propio significado de cada uno de los términos de la norma permite su comprensión ya que constituye el señalamiento de mera manifestación y determinación de principios. 2.La interpretación restrictiva.- Se da cuando la fórmula lingüística expresada en la norma penal es amplia y genérica o vaga y se pueden dar en todo caso una variedad de hipótesis conductuales ampliando indebidamente el ámbito punitivo. Hurtado Pozo, citando a Castán Tobeñas, la interpretación restrictiva es la que ofrece como resultado restringir el significado de las palabras cuando estas expresan mas de lo que el legislador quizo. Entonces la interpretación resulta cuando la norma general tiene que ser adecuada al hecho concreto, un ejemplo se tiene en el Art. 139, numeral 9 de la Constitución que proscribe la analogía. 3.Interpretación Extensiva.-Cuando se amplia el significado natural de las palabras empleadas. Cuando siendo la norma de tipo particularícimo, por razón de valoración de norma y aplicación a caso de juzgamiento se tiene que aplicar al que corresponda para hacerlas coincidir con lo que quizo decir el legislador. Esta interpretación no debe caer en la analogía y de darse, excepcionalmente, cabría en favor del procesado.

4.Interpretación Progresiva.- Es la que se da a raíz del avance de la legislación, esta interpretación hace entender la norma en constante avance junto a las ciencias y el progreso económico y social y entonces el legislador tratará de adaptar la ley a la realidad presente empleando los instrumentos de la modernidad en diferentes órdenes, un ejemplo se tiene en lo que corresponde a la psiquiatría, psicopatología y otros. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES Existen casos en los que se dá una situación de conflicto y dudas sobre cual de dos o más leyes penales se debe aplicar a un caso concreto. Y este aparece cuando se presume que la aplicación de una Ley penal importaría la inaplicación de la otra. Sin embargo no se debe confundir con lo que respecta al concurso ideal de delitos donde las leyes son convergentes y no excluyentes. Se dan cuatro principios que rigen el concurso aparente de Leyes penales. 1.- EL PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD.- Cuando se establece la existencia de una ley general y otra especial que debe ser aplicada. La ley especial necesariamente contiene las características de la ley general pero con ciertos agregados que le permiten ser la única aplicable al caso concreto. Para mejor comprensión establecemos que en todo tipo penal se describen tres delitos UN GENÉRICO, UN SUBGENERICO Y UN ESPECIFICO. Ejm Los delitos contra la vida el cuerpo y la salud son el genérico; el delito de homicidio como sub-genérico, y; el específico sería el homicidio simple. Para el caso concreto de que si una persona mata a otra, necesariamente es un delito contra la vida el cuerpo y la salud, por ende un homicidio; pero en que grado?. En este caso se dá un tipo general pero se aplica el tipo o ley especial al precepto infringido. 2.- PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIDAD.- En este principio tendremos necesariamente una ley subsidiaria que describen distintos GRADOS de la violación de un mismo bien jurídico. Se requiere de dos leyes una primaria y otra secundaria. Es necesario tener presente que la segunda no es menos importante sino que cuando un hecho delictivo se concreta de manera perfecta de acuerdo al tipo descrito en la norma, se aplicará la ley primaria; sin embargo cuando NO se ha perfeccionado la culminación será de aplicación la ley subsidiara, no por menos importante sino por que se hace imperiosa su aplicación por la inejecución del primer tipo deseado. Los casos mas concretos de su aplicación se dan el las tentativas. 3.- PRINCIPIO DE LA ALTERNATIVIDAD.- Se presenta cuando dos leyes penales tienen una intersección común con respecto al mismo hecho ilícito. Para despejar esta duda aparente, se debe establecer el valor del bien jurídico. pues, una ley será alternativa con otra, cuando para su aplicación debe tenerse en cuenta cuál de ellas tutela el bien jurídico más importante, pese a que ambas podrían parecer concurrentes Ejm. El caso de que un padre mata a su hijo por que no

quiere que el mismo viva sufriendo terribles dolores por un cáncer terminal. En este caso se puede dar un parricidio o una eutanasia. 4.- PRINCIPIO DE LA CONSUNCIÓN.- se dá cuando un hecho previsto por una ley penal como delito, se encuentra también en otra y esta ultima tiene mayor alcance; en este caso se dará mayor valor a la segunda.

APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO La filosofía del Derecho teniendo una concepción totalista y generalizadora ingresa al campo de la teoría de la ley penal entendiendo la aplicación de la misma y por tanto tiene que abarcar diferentes puntos como: 1.- Aplicación Territorial De La Ley Penal. 2.- Aplicación Temporal De La Ley Penal.3.- Aplicación Personal De La Ley Penal Este punto para muchos autores y en especial lo que corresponde a la aplicación de la ley penal en el espacio se encuentra con estrecha vinculación al Derecho Penal Internacional, situación que merece especial consideración, pues el avance de las ciencias y la globalización en que vivimos hace ineludible la consideración de que el Derecho Penal se haya Internacionalizado. Mediante estas disposiciones el legislador determina en que casos la Ley Penal Nacional es aplicable. El legislador decide en virtud de la soberanía estatal y teniendo en cuenta el lugar de ejecución de la infracción, la nacionalidad del infractor y los bienes jurídicos lesionados. En esta actividad, el legislador no tiene absoluta libertad; el Derecho Internacional y las particularidades de casos impone determinadas restricciones las que corresponderán a los principios que cada legislación puede o no adoptarlas. La aplicación territorial, la temporal y la personal, de modo genérico no corresponden al ámbito sustantivo ni al procesal y los tratadistas del Derecho Penal lo consideran como especialísimas. Para un mejor estudio nuestro, trataremos de individualizarlas. 1.-

APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA LEY PENAL La ley penal es básicamente territorial, se aplica dentro de limites territoriales del Estado nacional. La ley penal implica que todo delito

cometido dentro del territorio perpetrado por peruanos o extranjeros debe ser tratado conforme a la ley nacional, pues la ley penal extrajera se aplica EXCEPCIONALMENTE. En cuanto al ámbito espacial de la ley penal y que deben ser estudiadas dentro de este contexto encontramos principios como: El de territorialidad, del pabellón, el principio Real, de personalidad, de Universalidad, de Representación y de Ubicuidad. A.- PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.- Fundado en el criterio de la soberanía del estado, la ley penal tiene validez estrictamente en el territorio de la república. De conformidad con este principio, la ley penal es aplicable a todos los delitos cometidos en el territorio nacional sea cual fuere la nacionalidad del autor o partícipes, y menos tomar en cuenta la nacionalidad del titular del Bien Jurídico lesionado. Lo que importa es que el delito sea cometido dentro del territorio nacional. Las razones que fundamentan éste principio son políticas, ya que conciernen a la soberanía de un Estado sobre su territorio, así se entiende del Art. 1 del C.P. Se entiende por territorio el espacio dentro del cual Estado puede ejercer su potestad jurídica. Con este concepto jurídico de territorio no sólo se comprenden los delitos cometidos en el territorio físico sino los perpetrados en lugares ubicados dentro de la jurisdicción peruana. El Art. 54 del Constitución del Perú, comprende las soberanía que tiene el Estado Peruano disponiendo que "El territorio del Estado es Inalienable e inviolable, comprende suelo o, subsuelo el dominio marítimo y el Espacio Aéreo que los cubre". El suelo comprende toda el área geográfica superficial circunscrita en el perímetro establecida por los tratados de límites fronterizos. El subsuelo será el área geométrica existente por debajo del área geográfica del suelo. EL marítimo según el Art. 54 de la Constitución corresponderá a la distancia de doscientas millas marítimas, el mar adyacente, sus costas, su lecho y su subsuelo. Respecto al Espacio Aéreo se puede comprender a todo el volumen aéreo que se levanta verticalmente sobre el plano superficial terréstre y marítimo de manera ilimitada. (art. 54 in fine de la Costitución) B.- PRINCIPIO DEL PABELLÓN.- Conocido como territorio flotante o territorio nacional ficto, esta consideración determina que para la aplicación de la ley penal se tenga presente lo siguiente: 1.- El de las naves o aeronaves nacionales o públicas donde se encuentren. 2.- EL de las naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en Altamar o en el espacio aéreo donde ningún Estado ejerce soberanía. Para el primer caso debe entenderse aquellas de guerra o que están al servicio de los poderes públicos, sean policía, correo, aduanas, etc. La ley de aeronáutica civil Nº 27261, sostiene que para los delitos

cometidos en aeronaves civiles, nacionales que se encuentren en territorio extranjero se aplica la ley peruana si los efectos del acto, no afectan al Estado sobrevolado. Los delitos cometidos a bordo de una aeronave civil extranjera, en vuelo sobre territorio peruano se rigen por las leyes del estado de metrícula de la aeronave, excepto cuando afecten la seguridad o el orden público de la república peruana y cuando causen daño a personas o bienes dentro de dicho territorio. C.- EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA.- Es el principio significa que la ley penal nacional se aplica al agente que en extranjero comete una conducta típica atentando contra un bien jurídico cuyo titular es el estado o sus integrantes. Por este Principio se tiende a proteger los bienes jurídicos del estado y connacionales, por consiguiente la ley de aplicación será la del estado afectado. Dicho de otro modo, la ley penal procedente se determina por la nacionalidad del bien jurídico vulnerado y no por la nacionalidad del agente. En este principio se tiene en consideración los intereses del estado peruano y se extiende además a los cometidos en el extranjero por funcionario o servidor público en el desempeño de su cargo. D.- PRINCIPIO DE PERSONALIDAD.- Con este principio se tiene una forma excepcional de extraterritorialidad de la ley penal peruana por lo postula aplicar la ley peruana a ciudadanos peruanos cualquiera sea el lugar en que delincan. Se dan dos supuestos. La ley peruana persigue al agente activo por haber cometido delito en el extranjero o la ley peruana protege por ser peruana la víctima de una delito cometido en su agravio en el extranjero, por un extranjero. La base que sustenta será constituida por la razón de dependencia del autor respecto al Estado que promulga el ordenamiento penal vigente. El principio de personalidad diferencia dos tipos: 1.- Principio de Personalidad Activa.- Que se da cuando un peruano que comete delito se le aplica la ley peruana sea que haya cometido delito en el Perú o en el extranjero con la sola condición que en ambos países la conducta sea delito y además que pueda ser pasible de extradición lo que obviamente determina a que no se trate de delitos políticos, militares ni perseguibles a instancia de parte, ni delitos contra la religión o la prensa. Finalmente el momento de la persecución será cuando el agente ingresa a territorio peruano. La taxativación positiva del precepto se encuentra en el Art. Inc. 4 del código penal.

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2.- Principio de Personalidad pasiva.- En este caso la ley peruana se aplica al extranjero que delinca en agravio de un nacional fuera de territorio peruano; en este caso la ley peruana persigue al extranjero. Se dan las mismas condiciones previstas para el caso del principio de la personalidad activa, es decir la posibilidad de la extradición, la doble incriminación y que el agente ingrese al Perú por cualquier motivo. En este punto se trata de tutelar los bienes jurídicos peruanos.

Para ambos casos el Perú al no otorgar la extradición deberá procesar al delincuente (Art. 8 Ley 24710 Ley de Extradición), como lo hemos referido existen condiciones especialísimas para la materialización de los principios tanto activo y pasivo. a) Que el delito sea posible de extradición, b) Que exista doble incriminación, es decir que el hecho sea punible en el Perú y en el Estado en que se cometió la infracción penal, y c) Que el agente ingrese de cualquier forma al territorio de la república. E) PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD O DE JUSTICIA UNIVERSAL.La evolución de la ciencia del Derecho cada vez hace que universalmente los países se acerquen a realidades penales similares, especialmente en aquellos casos donde se lesionan intereses considerables de la humanidad, por tanto el principio se da en base a elementales sentimientos de probidad de los hombres sea el lugar en que habiten; se inspira en el propósito de unificar las aspiraciones de diferentes Estados a fin de hacer mas eficaz la lucha contra la delincuencia. Este principio esta recogido en el Art. 2 Inc. 5 del C.P. Un ejemplo claro de la aplicación de este principio es el caso del delito de Trafico Ilícito de Drogas, Piratería, genocidio y terrorismo para ellos es necesario unir a los estados frente al crimen organizado. Este principio pretende la protección de los intereses culturales de todos los estados, resultando indiferente el lugar de la comisión, la nacionalidad del autor o la víctima de la infracción. Recientemente se ha aprobado el tratado por medio del cual se crea la CORTE PENAL INTERNACIONAL, en el marco de la Naciones Unidas. F) PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN.- Se trata de un principio que se aplica para el caso de que un delito sea cometido en el extranjero o en el país, este sea castigado y no quede impune. Se especifica de que en el caso de que cuando un país requiere la extradición de un delincuente y es denegada, el Perú como país requerido debe juzgar conforme a sus leyes al ciudadano extranjero por representación del Estado requiriente, este instituto se funda en la solidaridad internacional y en el Perú se prevé en el Art. 3 de la ley penal. LIMITACIONES DEL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL En el capítulo anterior se ha tratado como a la regla de la territorialidad de la ley penal se le opone las excepciones del Art. 2 Incs. 2,3,4 y 5, pero existen tres situaciones en los que la intervención de la ley peruana no puede actuar, no obstante la existencia de tratados y estos se encuentran en el Art. 4 Inc. 1,2, y 3 del C.P. y corresponde a: 1.- Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una y otra legislación: En este caso en todos los países donde exista la posibilidad de perseguirse el delito este ha prescrito. 2.- Cuando se trata de hechos políticos o conexos: En estos casos se califica al móvil que evidentemente debió ser político, se da mucha subjetividad al poder determinar cuales son los hechos verdaderamente

políticos y para ello la doctrina a precisado de manera casi general que corresponde a un acto o atentado contra la organización estatal o política perpetrado por un agente con móviles políticos, Ejm . Sedición y rebelión. 3.- Cuando el agente activo del delito ha sido absuelto o siendo condenado a cumplido su pena o ésta se halla prescrita.- Estamos en este caso de lo que significa la cosa juzgada la misma que puede ser: a) b)

Cosa Juzgada propia en la que el acusado fue absuelto, Cosa Juzgada en la que el acusado fue condenado y cumplió la pena o ha prescrito o ha sido remitido y c) Cosa Juzgada en la que el condenado cumplió la pena parcialmente. En este último caso se puede renovar el proceso, pero se computa la parte de la pena cumplida, este último aspecto ha merecido gran discusión, puesto que se atenta contra el principio de Cosa Juzgada, pues en todo caso sólo cabría sin renovar procesos la exigencia de que cumpla la totalidad de la pena. G.- LUGAR DEL HECHO PUNIBLE (Principio de Ubicuidad).Es natural que el lugar de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha activado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus efectos; así se prevé en el C.P. en el Art. 5, por tanto es previsible que en un mismo lugar ocurra el hecho y el resultado, pero cabe que la acción se produzca en un lugar y el resultado en otro. En el primer caso no existe mayor dificultad para establecer que ley será aplicable, en el segundo caso de los llamados delitos a distancia o de tránsito se tienen ciertos problemas y el derecho moderno ha contemplado tres soluciones posibles: A).- Solución de la Actividad o Teoría de la actividad.- Por lo que se considera el lugar de la comisión del delito, el lugar donde el sujeto realiza la acción. De este modo mas interesa el desvalor del acto y la actitud negadora del derecho por parte del sujeto. La norma infringida es la del lugar de la realización. B) Teoría del Resultado.- Liszt, es quien propuso esta solución consistente que sólo el resultado puede informar que el delito se cometió: así, se señala como el lugar de la comisión del delito aquel en que se produce el resultado. Se ha objetado esta solución pues el lugar de resultado puede ser de difícil determinación. C) Solución de Ubicuidad o teoría de Ubicuidad.- Un aporte de Binding y conjuga las dos anteriores ya que el derecho penal conjuga tanto el desvalor como el acto de resultado, sólo así se evita impunidades injustas. y que ha sido tomada por nuestro código en el Art. 5, es la tesis que resuelve los delitos a distancia y los de tránsito. Los primeros cuando la acción tiene lugar distinto al del resultado y en este caso se puede optar tanto por lugar de la iniciación o del resultado. En el segundo caso es decir cuando la acción y el resultado no se producen en el país del proceso causal, Ejm. Una bomba enviada desde Colombia, pasando por Perú y explota en Chile; es de aplicar la ley peruana en caso de que la bomba sea interceptada y en razón del

trayecto que desde ya significa una contravención a la ley nacional por razón de prevención general no se puede renunciar al poder punitivo de la ley peruana. APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PENAL Continuando con el instituto de la aplicación de la ley penal, que en realidad no tiene concepción sustantiva ni tampoco adjetiva; por razones de complementación de los institutos del derecho penal y debido también a que el legislador del Código Penal actual en el capítulo 2do. del libro primero, en la parte general trata el tema, es que necesariamente tenemos que tomarlo en cuenta. La materia de tratamiento se refiere a la fenomenología de la ley en otros extremos al nacimiento, aplicación y extensión de la misma, mas jurídicamente se sabe que estando al Art. I del Código Civil, una ley solo es derogada por otra y ni la costumbre ni el desuso pueden dejarla sin efecto, sin embargo importa establecer que por la doctrina estas dos últimas, el "desuso" y la "costumbre" se constituyen en una expresión de los adelantos culturales y necesidades sociales. Ante estos hechos, el curso de transformaciones de la ley y especialmente en el campo penal deben ser tomados en consideración. El nacimiento de una ley jurídicamente puede generar una abrogación o derogación, es decir que deja sin efecto la anterior vigente o solamente crea una situación modificadora en su aspecto preceptivo o sancionador, estas situaciones pueden derivar en las siguientes consideraciones jurídicas y que son: A.- La nueva ley deja sin efecto un delito anterior. B.- La nueva ley tipifica una forma de comisión de delito. C.- Que la nueva ley sólo modifique en parte la normativa jurídico penal existente. Estos principios de tipo general tienen vinculación estrecha con los principios de benignidad de aplicación de la ley penal considerados desde el Art. 6to. hasta del Código Penal, pues afirman de que si una ley posterior es mucho mas favorable al procesado o condenado se aplicará esa. Doctrinalmente tres instituciones jurídicos penales surgen a los fines de la aplicación temporal y que son: 1.- Retroactividad 2.- Irretroactividad 3.- Ultractividad En principio corresponderá establecer que como base general la ley general es irretroactiva. Principio de Irretroactividad.- La ley penal tiene su espacio en el cual rige y generalmente es aplicatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo que la misma ley contenga una disposición expresa que postergue su vigencia. El Art. 109 de la Constitución establece esta disposición. Consecuencia de este precepto constitucional es la irretroactividad de la ley según el Art. 103 del mismo cuerpo legal.

La ley penal es irretroactiva, puesto que esta se crea para regular una realidad social en un tiempo determinado, en particular sufre sus efectos para el futuro por criterio garantista que se impone incluso a peculiaridades sociales del pasado. No obstante lo indicado, existen excepciones como el establecido en el Art. 6to. del C.P. cuando resulte mas favorable al reo, a este punto es al que se refiere como excepción reiteramos la retroactividad y/o ultractividad de la ley penal. Sucesión de leyes penales.- La dación de leyes penales en el tiempo como ya anteriormente hemos manifestado genera varios supuestos como: 1º Que la nueva ley crea un delito no establecido en el anterior, en este caso no cabe aplicar la ley a los actos determinados en el nuevo tipo de manera retrospectiva, es decir para hechos ocurridos anterior a su vigencia, pues ello implica la violación del Principio de Legalidad, lo mismo que el de irretroactividad. 2º La nueva ley, deja sin efecto el carácter delictivo de un hecho; en este supuesto un acto que era castigado se torna en impune y es permitido. En este caso se aplica el principio de la retroactividad de la ley penal, pues resultaría absurdo mantener el castigo a un hecho que ya no es ilícito, en este caso se aplica la retroactividad benigna a los actos o hechos ocurridos anteriores a su vigencia, este caso se da en el Art. 7 del C.P. 3º La nueva ley modifica las condiciones de incriminación o penalización de un delito, variándolos favorablemente, este supuesto se da para la situación en que un hecho es condenado conforme a la nueva ley con una pena mínima o menor, siendo así, el juez habrá de sustituir la sanción por la que corresponde la nueva ley. La Irretroactividad, se da cuando la nueva ley no favoreciese a fuese mas severa que la anterior no será de utilidad en el juzgamiento de la conducta delictual, objeto de procesamiento. Principio de Retroactividad.- Se entiende de que no obstante de que la ley penal es promulgada para el futuro por razón de excepción y en aplicación del principio de benignidad si puede aplicarse a un delito cometido anteriormente al tiempo de promulgación. El principio base de la irretroactividad de la ley penal se complementa con el de retroactividad benigna consagrada en el Art. 103 de la Constitución Política. El punto en conflicto será determinar cuando una ley es mas favorable que otra y como respuesta a ello se sostiene que la favorabilidad se determina en función al caso concreto. La ley mas favorable es aquella que aplicaba al caso particular y en todas sus disposiciones conduce a un resultado mas favorable para el inculpado, así lo resumió Hurtado Pozo La benignidad no sólo se refiere a la pena, sino también a aquellos elementos nuevos que se introducen en la figura delictiva, extendiendo así motivaciones de impunidad. Este principio es generoso por su extensión, recorre todo el proceso penal desde la comisión hasta incluso después de la condena.

El fundamento del instituto es en definitiva razones de política criminal. Ultractividad.- Sostiene que no obstante haber sido derogada una determinada disposición legal, será aún motivo suficiente de aplicación, siempre que sea favorable y mas benigna para el procesado con la condición de que dicha norma haya estado vigente en el momento de la comisión de la conducta delictiva. En definitiva la aplicación de la ley penal en el tiempo tiene concordancia con el derecho positivo constitucional, los principios de benignidad que el código penal establece orientados en razón de los objetivos de la política penitenciaria (aplicación de la pena), en la que están interesados el propio derecho penal y el Estado. LEYES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES Como su propio nombre lo indica, son normas provisionales, rigen sólo durante un tiempo determinado, en ellas se señala el tiempo de su vigencia. El Art. 8 del C. P. regula lo atinente a estas leyes, por tanto se establece el carácter excepcional. Un Ejm. de estas leyes se puede dar en las normas financieras, tributarias, leyes penales premiales o de arrepentimiento terrorista. Por otro lado las leyes será excepcionales cuando se originan en exigencias súbitas o catastróficas por acto humano, Ejm. las rebeliones o guerras; o también hechos de naturaleza tales como epidemias, terremotos, y para estos casos se dan leyes excepcionales como instrumentos útiles de control social para prevenir calamidades mayores. El problema que se asemeja a la materia de estudio se da cuando cabe la interrogante de; si las leyes temporales y excepcionales son de aplicación retroactiva en caso de finalizar su temporalidad o si en caso contrario las leyes ordinarias pueden ser aplicadas sobre estas. Al respecto cabe sostener que al igual que anteriormente se establece se aplica el principio de benignidad. LEYES INTERMEDIAS Se dan para los casos de sucesión de leyes que pueden ocasionar naturalmente conflictos, especialmente cuando el delito se comete bajo la vigencia de una ley y entre ese momento y el juzgamiento incluso al cumplirse la condena se imponen nuevas leyes, estas son llamadas leyes intermedias y en este caso la solución será la aplicación de la ley que resulte mas favorable y podrá aplicarse la ley intermedia siempre en cuando sea mas benigna. MOMENTO DEL HECHO DELICTIVO La legislación peruana en el Art. 9 del C.P., estima que el momento de la comisión de un delito es aquel en que el autor a actuado lesionando el bien jurídico o poniéndolo en peligro, a este punto el legislador peruano tomó partido por la teoría de la Acción Lesionante. La determinación del momento de comisión del delito es presupuesto conceptual del principio de irretroactividad, pues sólo una vez fijado el momento de la infracción se apreciará el verdadero alcance de la ley en el tiempo.

En este punto conviene señalar lo que se determina para los partícipes de un acto delictual y por tanto el momento será aquel en que prestó su aporte, a condición de que se realice la acción principal. Para los delitos continuados el tiempo de la acción se reputará el del último acontecimiento delictivo. En los delitos permanentes el tiempo contempla el lapso inicial y final del acto. En el Derecho Procesal en materia penal, por ser de orden público y por regular procedimientos actuales sus normas rigen desde su puesta en vigencia, no admitiéndose temporalidad benigna o maligna. LA EXTRADICIÓN La aplicación espacial de la ley penal doctrinal y jurídicamente determina que los delitos cometidos en territorio nacional son juzgados por las autoridades del país. Incluso en virtud al derecho penal Internacional público y por razón de principios de ejercicio de Soberanía como justicia universal, el delito puede ser perseguido fuera de los límites geopolíticos que tiene el Estado y donde el Derecho No Nacional ejerce competencia; importa esta última afirmación en el sentido que la jurisdicción, facultad de administrar justicia queda determinada por el lugar de la comisión del delito y otros factores que el Art. 19 del C. de P.P. establece y que tiene concordancia con el Código Penal en su Art. 3. La problemática se da, cuando el sujeto activo del delito, una vez consumada la infracción de la ley penal, fuga fuera del país; y, como el delito necesariamente cuando está demostrado el autor y su responsabilidad tiene que ser penado, es que la ciencia penal con ayuda del derecho internacional genera el instituto de la Extradición. Etimológicamente Extradición, proviene de las voces EX, que significa afuera y TRADITIO, que significa ENTREGA, por tanto significará "entrega desde afuera". Técnico Jurídicamente extradición es, la entrega que un país hace a otro, previa petición formal de un sujeto activo del delito común para su juzgamiento o imposición de pena. O también con mayor criterio se conceptúa como una institución jurídica por la cual un Estado obtiene de otro la entrega de una persona que se encuentra en su territorio; y que le es solicitada para someterla a un proceso penal o a la ejecución de una sentencia penal. La justicia penal internacional encuentra en este instituto una de sus realizaciones ya que a través de él se manifiesta el espíritu solidario de colaboración. Todos los Estados modernos manifiestan que la Extradición se funda en Tratados Internacionales, costumbres jurídicas, convenciones Internacionales y leyes internas; sin embargo, a mas de ellas rige la ley N 24710 que la regula; (26.06.87). De los conceptos podemos establecer SUS ELEMENTOS: A) Existencia de dos Estados, por la que uno de ellos pide y el otro entrega. B)Petición Formal, que de modo genérico es la solicitud de entrega la misma que es determinante por mas haya asentimiento voluntario del sujeto activo del delito,

C) La Entrega para su juzgamiento lo que significa que el delito para ser considerado como tal debe estar penado en ambos países, es por esta razón que incluso a efectos de la petición se remite copia certificada de las normas que la regulan, trámite a través del Ministerio de Relaciones Exteriores. Se trata de una institución de derecho interno que garantiza la represión de delitos y casi en la mayoría de países existe normatividad al respecto. En el nuestro se tiene del Art. 345 al 348 del C. de P.P. la regulación del Instituto; pero no sólo estas normas son las que rigen sino también, los tratados concordatos y otros similares. Pero puede darse el caso de que no exista tal convenio y será entonces que se tendrá que recurrir a aspectos de Trato de Reciprocidad. Existen casos especiales cuando la extradición no es admitida y estos se refieren a: Inadmisibilidad de la Extradición.- El Art. 6 de la ley 24710, establece casos en los que no procederá la Extradición y estos son: 1.- Si el Estado solicitante no tuviera jurisdicción ni competencia para juzgar el delito. 2.- Si el extraditado ya hubiese sido absuelto, condenado, indultado o amnistiado. 3.- Si el delito o la pena hubiese prescrito conforme a la legislación del estado requiriente o requerido 4.- Si el sujeto tenga que responder por su hecho en el Estado Solicitante ante un Tribunal de Excepción. 5.- Si la pena con que se conmina el delito fuese inferior a un año. 6.- Si el delito fuera puramente militar, contra la religión, de naturaleza política, de prensa u opinión. 7.- Por delitos perseguibles a instancia de parte, salvo en los de Estupro o Violación. 8.- Por infracción de leyes monetarias o fiscales, salvo que se traten de delitos. 9.- Por faltas. Formas o clases de Extradición.- La Extradición como instituto jurídico penal y procesal es uno; ocurre que por la forma como se realiza ella merece distintas adjetivaciones que vienen a ser tratadas como formas: 1.Extradición Activa.- Consiste cuando el Estado requiriente o solicitante pide a otro Estado requerido la entrega de un delincuente refugiado en el territorio de éste, a fin de aplicarle la ley vigente en aquel, por la conducta delictiva del sujeto evadido, en esta forma se establece en el Art. 37 de la ley 24710. 2.Extradición Pasiva.- Es cuando la extradición se cumple con lo pactado, es decir consiste en la entrega de un delincuente real o presunto, refugiado en el Estado solicitado a otro estado reclamante, según el Art. 5 de la ley 24710, es indiferente que el individuo se encuentre de turista, de paso, o sea residente. La Extradición pasiva es aquella aceptada a sola solicitud del requiriente, así lo regula el Art. 39 de la ley 24710. 3.Extradición de Tránsito.- Se da cuando el sujeto sometido a extradición se encuentre en uno distante o alejado y que para llegar al territorio del país que lo peticiona se tiene que pasar por el territorio de

otro país, para este fin se solicita el permiso administrativo de tránsito del país que se utilizará como itinerario. 4.Extradición Obligatoria.- Cuando el país que solicita exige la entrega incluso en contra de la voluntad del país que retiene al sujeto materia de extradición, al amparo de la obligatoriedad que existe entre el país peticionante o peticionado, puede ser convenio o tratado. 5.Extradición Voluntaria.- Cuando el país que tiene al sujeto activo del delito común, lo entrega espontáneamente al país en que debe ser juzgado y sufrir la pena. FUENTES DE LA EXTRADICIÓN: Son fuentes especiales de la Extradición los tratados internacionales bilaterales o multilaterales en los que usualmente consta las condiciones, requisitos y material prohibitivo que se establece en el proceso de extradición. Cuando no existe tratado internacional, de manera excepcional se aplica el principio de reciprocidad sin el cual no procede. El Art. 3 de la ley 24710 así lo norma. Si tenemos en cuenta que existe un ley especial para la extradición, ésta, en nuestro derecho nacional también es fuente y debe ser considerada. LA REEXTRADICIÓN Por muchos autores llamada también extradición doble, consiste en la segunda entrega del delincuente a un tercer Estado que a su turno igualmente lo requiere al Estado en cuyo territorio se halla el Extraditurus en virtud de un procedimiento anterior en el que opero la extradición activa. Dicho de otro modo se da el caso en son varios países los que solicitan al sujeto del delito común para su juzgamiento, en este caso se preferirá al país que solicita primero o al del país donde el delito materia de juzgamiento resulta mas grave. En la doctrina se han establecido en su tratamiento variados sistemas, -

Uno llamado Administrativo Presidencial, El segundo judicial o Jurisdiccional; y, Un tercero Mixto que ya fueron tratados anteriormente. Pero es el caso advertir en el Perú se utiliza el sistema mixto en razón de que le poder judicial peticiona al poder ejecutivo para que con acuerdo del Concejo de Ministros e Informe de la Corte Suprema de Justicia se cumpla con la Extradición. PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIÓN: Los principios que se manifiestan en la Extradición pueden ser agrupados en atención a cuatro elementos. 1.- Principio Relativo a los delitos:

1.1.- La doble incriminación o identidad normativa consiste en que el delito debe estar considerado como tal en el país requiriente como en el requerido. Esta identidad normativa corresponde a un principio garantista de legalidad y la doctrina la considera como un principio básico en la que no solamente se el mismo nombre, sino que corresponda al mismo tipo. 1.2.- El delito debe ser común; es decir se excluyen los delitos políticos, de orden militar, contra la religión, prensa u opinión. Se excluyen del concepto de delito político el terrorismo, el magnicidio, el genocidio o crímenes de guerra, por tratarse de actos de barbarie. 2.- Principio Relativos a los delincuentes o Extraditarus.- Por la que se exige un examen de la calidad de la persona y determinar si es nacional o militar. 2.1.- La Extradición de Nacionales.- Que corresponde a que el Estado peruano puede facultativamente entregar a sus nacionales. Esta Afirmación se encuentra bastante discutida, pues si bien unos sostienen que se puede aplicar la ley peruana a los nacionales que delincan en el extranjero, entonces no hay razón para negarse a entregar a un connacional que haya regresado al país luego de violar una ley penal en otro Estado. Su justificación la estiman en que denegarse u oponerse nuestro territorio se convertiría en guarida de delincuentes. Por otro lado y una tesis mas aceptable se sostiene que con la entrega de un nacional a otro países agravia la dignidad nacional y no favorece la justicia universal. Por tanto el Perú debe de conservar el instituto de la no entrega de sus nacionales como así se establecía en la ley anterior de 1888, pero en este caso el Perú debe juzgar al solicitado (Art. 8 de la ley 24710). 2.2.- La Extradición de Militares.- Es uniforme la doctrina en no admitir la extradición de militares siempre en cuando se trate de delitos militares, el fundamente es simple, pues el delito militar no pone en peligro el ordenamiento jurídico del país donde se refugia. Tratándose de crímenes de guerra que violen a la paz o la humanidad, proceden la extradición de militares, esta obligación se tiene en las convenciones sobre genocidio y los Estatutos legales de 1945 y 46. En los casos de Militares que comenten delitos contra el orden público, desertores, marinos de naves mercantes o de guerra no se califica como una extradición pura, sino mas bien como un auxilio jurídico administrativo denominándose de manera sui generis, cuasi extradición. 3.- Principio en Atención a las Penas.3.1.- La Acción Penal o la pena no debe estar prescrita, lo que significa que en cualquiera de las legislaciones del requiriente o del requerido , la acción penal debe estar vigente. Art. 6 Inc. 3 de la Ley 24710. 3.2.- Que el delincuente no haya sido absuelto ni cumplido su condena, si el solicitado ha sido objeto de condena y esta a sido cumplida, no tiene objeto de extraditarlo, mas aún que por el mismo delito por el que se solicita la extradición ha sido absuelto, indultado o amnistiado, establecido en el Art. 6 Inc 3 de la ley 24710. 3.3.- Conmutación de la pena de Muerte.- Se da para el caso en el que, si en el país requerido el delito es penado con la muerte, según la ley

peruana será necesario obligar que el Estado requiriente no aplique la misma y la cambie por otra. 3.4.- La no agravación de la pena por causa política.- Por la cual el Estado requiriente no agravará una pena especialmente para delitos motivo de extradición por concurrencia de móviles políticos, militares o religiosos, así se establece en el Art. 23 Inc. 2 de la ley 24710. 4.- Principio Determinado por la materia de Corresponde a un carácter de especialidad por el requiriente no puede juzgar al individuo materia de delito distinto a aquel que motivó la misma, consentimiento del Estado requerido.

Juzgamiento.cual el Estado extradición por salvo expreso

LA EXTRADICIÓN EN EL DELITO IMPRUDENTE La ley Peruana y los tratados no distinguen entre delitos culposos o dolosos para que proceda la extradición, sin embargo es necesario advertir que el derecho de extradición se refiere a delitos intencionales. Otros autores manifiestan que la extradición procede sólo para delitos culposos graves. LAS PERSONAS ANTE LA LEY PENAL Si bien es cierto de que la Constitución Política del Estado y por principios universales del derecho, se establece que todas las personas son iguales ante la ley, por lo que la ley penal se supone igual para todos los ciudadanos por tanto, nadie puede ser objeto de discriminación y todos gozan de la misma tutela penal. (La Constitución reconoce esta garantía en el Inc 2 Art. Inc. 2, que a su vez se recoge en el Art. 10 del C.P.) No obstante lo indicado, existen ciertas excepciones de carácter personal, nacidas incluso en el Derecho Constitucional e Internacional, donde se fijan límites a la intervención del derecho penal para el caso de ciertas personas por razones del importante cargo político que desempeñan. La Constitución Política de 1993, limita la intervención de la ley penal para las personas como son al Presidente de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los Miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo y al Contralor General de la República. Todo el conjunto de prerrogativas especiales para estas personas hacen de que para la aplicación de la ley penal se establezcan ciertos requisitos como la suspensión de ejercicio de funciones, el antejuicio. Dentro de las prerrogativas establecidas en el Derecho Penal peruano tenemos: A) LA INVIOLABILIDAD.- Criterio por el cual, la persona que ejerce función pública no puede ser sancionada; no es responsable por actos realizados en ejercicio de sus funciones. Aquel que goza de ella no puede ser castigado. El Art. 93 de la Constitución Política manifiesta este Principio, especialmente es aplicable a los congresistas o parlamentarios y que a su vez es extendida a los miembros del tribunal Constitucional de

acuerdo al Art. 201 de la Constitución y también al Defensor del Pueblo por lo dispuesto en el Art. 161 del mismo cuerpo legal. La premisa del Art. 93 de la Constitución sostiene que "Los congresistas no son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por sus opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones". Por tanto con la Inviolabilidad no se protege a la personas del congresista, sino sus opiniones, discursos y votos como legislador. La finalidad de esta prerrogativa es proteger la libertad de Expresión e independencia. Muchos autores sostienen que la inviolabilidad trata de una causa de atipicidad sin embargo esta concepción es discutible. B) LA INMUNIDAD.- Prerrogativa que alcanza a ciertas personalidades por razón de su cargo; presupone que el sujeto de derechos y obligaciones comprendido en los fundamentos de prerrogativas no puede ser perseguido mientras dure el cargo que ejercía cuando cometió el hecho. Gozan de inmunidad el Presidente de la República, los congresistas, los miembros del Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo, así se desprende del Art. 161 de la Constitución. El Presidente de la República conforme al Art. 117 de la Constitución sólo puede ser acusado durante su período, por Traición a la Patria, por impedir elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el congreso con la salvedad del Art. 134 de la Constitución. El presidente mientras dura su mandato es inmune pero no inviolable. La inmunidad de los congresistas miembros del Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo, funciona como un obstáculo procesal a la persecución penal, pues para su persecución se requiere un procedimiento especial, es decir no pueden ser procesados ni presos sin autorización previa del Congreso o de la Comisión Permanente desde que son elegidos hasta un mes de haber sido cesados. Si embargo tal prerrogativa no es absoluta y no funciona en caso de flagrancia en cuyo caso son puestos a disposición del Congreso o la Comisión Permanente para que de autorización del Juzgamiento. D)

EL ANTEJUICIO.- Institución procesal mediante el cual se establecen que el juzgamiento de el Presidente de la República, los congresistas, los Ministros de Estado, los Miembros del Tribunal Constitucional del Concejo Nacional de la Magistratura, el Defensor de Pueblo, los vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos y el Contralor General no puede ser realizado inmediata o directamente por el fuero común, sino, que con anterioridad a ella debe necesariamente su mismo fuero llevar a cabo investigaciones. El Instituto del antejuicio se regula en el Art. 99 de la Constitución y en la ley N 26231, en las que se tiene que corresponde a la comisión permanente acusar ante el Congreso a los funcionarios mencionados, por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones o por infracción a la Constitución hasta 5 años después de haber cesado.

EXCEPCIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO Este campo de la persona ante la ley penal, tiene vinculaciones con el campo del derecho internacional penal público y con el nacional, desde le punto de vista internacional se presentan los siguientes casos. 1.- El de Presidente de la República de un país extranjero dentro de otro cuando se encuentra en visita oficial, la misma que se extiende a los miembros de la comitiva oficial, y a quienes constituyen su jerarquía familiar siempre que estén considerados en la lista de protocolo gozan de inviolabilidad. 2.- Los miembros de Cuerpo Diplomático extranjero, Embajadores, Cancilleres y el Primer Secretario. El mismo que deviene todavía la aplicación del tratado de Aquisgran del 21 de noviembre de 1918 y contemplada también en el Art. 298 del Código de Bustamante. 3.- Contingente de tropas extranjeras desde el país siempre que cuenten con autorización para encontrarse en territorio nacional(en tránsito). El derecho Penal también alcanza en materia judicial algunos privilegios. Se afirma que los embajadores declaran en la sede de su embajada, o podrán hacerlo por medio de informe escrito, Para los fines del ejercicio de la profesión de abogado se señala que también se goza de la prerrogativa de inmunidad en cuanto a que no puede ser sujeto de delito sino de medida administrativa por conceptos incorrectos que viertan en el acto de la defensa.

TEORÍA GENERAL DEL DELITO Como nos enseña Francisco Muñoz Conde, la teoría general del delito se ocupa de las características comunes que debe tener cualquier hecho para ser considerado como delito, sea este en el caso concreto de una estafa, un homicidio o una malversación de caudales públicos. Por ello uno de los institutos mas trascendentes en el campo del derecho sustantivo penal es el que corresponde al Delito, el mismo que en los primeros tiempos del nacimiento simultaneo del Estado y del Derecho y especialmente en los primeros tiempos de la cultura romana (que ha legado grandes monumentos jurídicos tanto en lo civil, como penal), se determinaba su presencia por el resultado que generaba la conducta de la persona humana. Posteriormente y en la actualidad es que se toma en cuenta la teoría de la Valoración Jurídica para la calificación del delito. 21 Evidentemente que esta segunda forma de ver la infracción de la ley penal, es la mas adecuada; por que la evaluación del quehacer de la persona con respecto a la ley penal y los medios de prueba que la puedan actuar en el curso del procedimiento, cumpliendo las garantías procesales y legales señaladas por el propio Código Penal, hacen posible establecer la responsabilidad delictual de la persona humana.

21 MUÑOZ Conde, Francisco. Teoría General del Delito. Editorial Themis. 1999.

Esta concepción es actual, pues anteriormente las cosas y animales eran considerados como autores de conductas ilícitas e incluso hubieron profesionales especializados en su defensa como es el caso de Sachanie, sobre este extremo se debe dejar establecido de que sólo la persona racional con voluntad es posible de ser considerada autora de delito. a) La teoría general del delito comprende: Un conjunto de proposiciones sistemáticas organizadas, que explican la naturaleza jurídica del hecho punible. b) La teoría general de delito persigue: Una finalidad práctica consistente en facilitar la determinación precisa del universo de conductas que son ciertas e inconfundiblemente contrarias al orden jurídico. Cuantifica la intensidad de la contrariedad; Aplica con energía la sanción que el Estado considera necesaria de manera racional. Por tanto dentro de la teoría general del delito nos tendremos que ocupar de las características comunes que debe tener cualquier hecho para ser considerado como delito. Cobo del Rosal y Anton Vives sostienen que la teoría del delito comprende aspectos donde se formulan proposiciones generales que deben tener virtualidad para todas las hipótesis delictivas. Su naturaleza es abstracta y general.22 CONCEPTO Y DEFINICIÓN DEL DELITO La primera tarea que enfrenta la teoría general del delito es la de dar un concepto de delito que contenga todas las características comunes que debe tener un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado con una pena. Para ello se debe partir del derecho penal positivo. Todo intento de definir el delito al margen del derecho penal vigente es situarse fuera del ambito de lo jurídico, para hacer filosofía religión o moral. Sobre este instituto no existe uniformidad de conceptos pues al principio se sostiene que ella no es sino el acto penado por ley. Criterio que resulta genérico; por que también normas de carácter civil se resuelven con situaciones de condena como en el caso de las obligaciones de deudas. También se sostenían que el delito es la negación del derecho. Esta concepción deviene también no sólo en generalizada, sino en confusa y abstracta, puesto de que el término derecho puede conceptuarse doctrinalmente como el límite de la libertad de una persona limitada por la de otra. Finalmente como una consecuencia de factores económicos de poder y desde el punto de vista Jurídico Positivo, como el conjunto de leyes, esta última aseveración demuestra justamente la situación totalista de concepto puesto de que pueden ser leyes de carácter laboral, administrativo y civil y el delito corresponde al campo estrictamente penal por consiguiente no se acepta tal criterio. En la evolución de los aportes y diferencias sobre la definición, encontramos a: 22 Cobo del Rosal Manuel, Dedrecho penal Parte General 5ta Ed. Tirant Loblanch Valencia 1999.

Max Ernesto Muger, afirma que el Delito es el acontecimiento típico, antijurídico e imputable; no obstante la calidad representativa del autor Alemán citado y sus condiciones de investigador y tratadista podemos decir que deviene también en incompleta puesto que lo típico, presupone la garantía de la ley penal, o sea que para considerar una conducta como delictiva tiene que estar descrita en la ley penal. De allí que existen autores que afirman de que el delito es la conformidad con lo escrito en el Código Penal. Lo antijurídico determina que esa conducta es contraria a los derechos protegidos por la ley; y, lo imputable en sentido amplio, presupone responsabilidad; cuando se ve en forma práctica el juzgamiento del delito y se conceptúa en lo genéricamente señalado de que no hay delito sin pena, se ve que el concepto no es completo. Luego tenemos el aporte de Edmundo Mezger, que dice que el Delito es la acción típicamente antijurídica y culpable. Si bien es cierto que este concepto aporta el de la culpabilidad igualmente resulta inconcluso por los argumentos ya referidos. Con estos dos últimos autores estamos ingresando a las definiciones modernas y entre ellas tenemos a la que expone Franz Von List; para quien el delito es un acto humano culpable antijurídico y sancionado con una pena.23 Entre las definiciones modernas muy conocidas tenemos la de Luis Jiménez de Asua quien conceptúa que el delito "Es el acto típicamente antijurídico, imputable a un hombre y sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y se halla conminado con una pena o medidas de seguridad. 24 Celestino Porte Petit,25 profesor de la Universidad Autónoma de México, ciclo doctoral, sostiene que el delito no es sólo el acto, sino mas bien la conducta, pues el delito hasta su consumación tiene tres momentos los cuales son: 1,- Iniciación 2.- Realización 3.- resultado La escuela de Turín Italiana define el delito como la conducta típica, antijurídica, culpable, imputable y que llena las condiciones objetivas de punibilidad. Analizando el concepto diremos que desde lo típico hasta la pena no vienen a ser sino, los medios característicos del delito por que la sanción no viene a ser sino una consecuencia respecto del daño causado. En el código penal en el Art. 11 sostiene que "son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley" con este criterio nos indica las característica específicas de todo delito. Se fija la acción u omisión que puede sobrevenir bajo la forma de dolo o culpa como elementos autónomos. La noción "penadas por ley" alude a la tipicidad antijuricidad y culpabilidad y estas características si bien específicas, son comunes a todo delito. 23 Franz Von List, Ob. Cit. 24 Jimenez de Azua Ob. Cit. 25 Porte Petit, Celestino Luis Garrido Programa de la Parte General del Derecho Penal UNAM 1968.

Después de sostener que el delito en la conducta (acción u omisión) típica, antijurídica, culpable que llena las condiciones objetivas de punibilidad mediante una pena o medida de seguridad, tenemos que advertir que la definición tiene carácter secuencial, es decir el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra desde la tipicidad, pasando por la antijuricidad, imputabilidad y culpabilidad, etc. En esta razón se sostiene que si del examen de los hechos resulta que la acción u omisión no es típica, ya no habrá que plantearse si es antijurídica y menos si es culpable o punible

ANÁLISIS DE DELITO COMO ESTRUCTURA COMPLEJA Si tenemos en cuenta que el delito es una acción típica antijurídica y culpable descartando la punibilidad, que en si no es parte del delito sino su consecuencia; estaremos ya analizando los conceptos descritos; al decir que es una acción nos referimos al comportamiento humano lesivo a bienes jurídicos. Solamente a través de las acciones se contraria al orden jurídico. En suma se entenderá que el delito no es una abstracción sino una conducta humana transgresora de una previsión legal que tutela un bien jurídico y tiene rasgos distintivos a la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad. Al respecto Villa Stein,26 analiza diferentes criterios en el sistema causal, neocausal, finalista y funcionalista. EL SISTEMA CAUSAL.- propone una concepción natural y mecánica de la acción, no se repara en el contenido ni las implicancias correlativas de la acción. La conducta corresponde a un movimiento corporal voluntario que modifica el entorno. La acción no se considera cuando hay ausencia del acto es decir cuando se trata de actos reflejos ajenos a la voluntad, actuaciones bajo hipnosis y cuando existe una fuerza física irresistible. El tipo es entendido como descripción objetiva y neutra del desarrollo de una conducta prevista en la ley en la que cumple papel importante el movimiento del agente y el resultado. El caso de la tentativa inidónea era punible. El sistema causal no discierne entre autor y partícipes. En cuanto a la antijuricidad se afirma la antijuricidad objetiva cuando se contrasta el hecho típico con la norma, por tanto la antijuricidad constituía un cuerpo extraño de naturaleza normativa en el seno del sistema. En cuanto a la culpabilidad se integran todos los elementos psicológicos existentes se destaca el dolo y la culpa a efectos de medir la responsabilidad. Como causa de inculpabilidad figura el estado de necesidad.

26 Villa Stein Ob. Cit.

SISTEMA NEOCAUSAL.- Que corresponde a un causalismo normativo o valorativo. En este sistema la antijuricidad incide en una antijuricidad material y se define la antijuricidad como un comportamiento social dañoso. La categoría de la culpabilidad ya no tiene un concepto psicológico sino normativo y de ahí es posible dar cabida a causas de exculpación lo mismo que a la culpa inconsciente. El neocausalismo adopta la categoría de la culpabilidad piezas del causalismo naturalista que se encontraban dispersos como el de la imputabilidad, el dolo, la imprudencia y las causas de exclusión de culpabilidad. SISTEMA FINALISTA.- Se da con dos presupuestos filosóficos básicos; El primero cuando dice que el mundo se organiza con arreglo a finalidades; y, El segundo, explica todo fenómeno por el fin al cual se orienta. En un principio el finalismo fue allegado a principios teologistas, sin embargo por influencia del Kantismo se independiza. Es con Nicolai Hartmamn que se discierne aquello; DE QUE LA ACCIÓN HUMANA SOLO PUEDE SER COMPRENDIDA COMO ALGO FINAL. El autor sostiene, que el hombre tiene la facultad de previsión, la facultad de predeterminación, la libertad, el don de la vista y en ello basa su concepción. Es con Welzel que el finalismo alcanza madurez y se concibe al DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA ANTIJURÍDICA Y CULPABLE a la manera como ocurre el sistema causalista; sin embargo, toda esta estructura esta comprometida con la concepción finalista de la conducta por tanto la diferencia puntual entre ambas se encuentra en la teoría de la acción, pues Welzel sostiene que la acción es el ejercicio de la actividad finalista. ANTES QUE UN SIMPLE IMPULSO, ES UN COMPORTAMIENTO INTEGRAL QUE TIENE ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS QUE SE REFIEREN A LO INTERNO Y EXTERNO DE LA CONDUCTA, DIRIGIDOS A UN FIN. El desarrollo de la conducta pasa: 1º, por la anticipación de meta, 2º, ocurre la realización fáctica de la conducta anticipada y que se actualiza como final. De acuerdo a este criterio el resultado es un elemento de tipo y como consecuencia se da que existe ausencia de delito cuando no se da el resultado (en los delitos de resultado). Se plantea la diferencia entre la acción y la omisión que se circunscriben en el plano de la conducta. En la primera hay un ejercicio activo de la conducta dirigido a un fin; en la segunda, hay un no ejercicio de la actividad final posible. En cuanto al Tipo; se da el reconocimiento al tipo objetivo y subjetivo, este ultimo como elemento específico de la tipicidad, donde

se comprende la estructura final de la acción humana. Surgen entonces los tipos dolosos, culposos y omisivos, pudiendo ser estos últimos dolosos y culposos. En los delitos dolosos, el tipo se desagrega en tipo objetivo y tipo subjetivo al igual que la acción, lo mismo que representan los aspectos externos y observables de la conducta y el interno psicológico y finalista. Respecto de la culpabilidad se reduce a un juicio de reproche sobre el agente por haber podido evitar la acción criminal, por tener capacidad y conciencia del injusto. La antijuricidad es la contradicción a una realización típica contra el ordenamiento en su conjunto, es decir se atenta contra el orden valioso normado. En el caso de los delitos imprudentes el finalismo permite advertir que el autor no dirigió su conducta a preservar el bien jurídico por lo que el tipo se nutre al no haber tenido el deber de cuidado. SISTEMA FUNCIONALISTA.- En este sistema se mira a la Acción con un criterio social y así Jescheck, dice que la acción es una conducta humana socialmente relevante. Este sistema engloba criterios causalistas y finalistas y se está ante una conducta socialmente relevante cuando el medio social resulta afectado. Uno de los autores recientes es Claus Roxín 27, sostiene que no existe un concepto superior de acción; el tipo comprende la acción esperada conforme a la norma. Afronta aspectos de política criminal; según éste la culpabilidad debe ser vista a la luz de los fines de la pena, por tanto el autor debe ser castigado por su realización y la responsabilidad que ello implica. Con Jakobs se da un funcionalismo mas radical y sostiene que la dogmática penal ontológica se quiebra y de la misma forma los conceptos de culpabilidad y acción a los que la dogmática a atribuido siempre una esencia y sostiene que todos los conceptos deben tener en cuenta la misión del Derecho Penal, e incluso con criterio funcional, cualquier conceptuación del delito; siendo así la función del derecho penal será entenderse como reducción concluyente y sancionadora de la complejidad social en el dominio de la expectativas de la conducta humana. Para el sistema Funcionalista de Jakobs, 28 el Derecho Penal no tutela bienes jurídicos, sino mas bien la vigencia de las normas y el Derecho, por tanto su propuesta es normativista. De acuerdo a ello las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. El bien jurídico pasa entonces a ser un bien cuya esencia tiene que ver con las expectativas normativas esenciales y siempre de cara al mantenimiento de la configuración social y estatal que garantice las mínimas expectativas del ciudadano en el adecuado funcionamiento de la vida social. En esta teoría interesa al derecho, NO la lesión de un bien como la vida en el homicidio, SINO la oposición a la norma que castiga el 27 Claus Roxin Politica Criminal y sistema del derecho penal General, Ed. Bosch Bnos. Aires. Octubre 2002 28 Gunter Jakobs Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teor’ia de la imputaci’on Ed. Jur’idicas Madrid 1995.

homicidio. Para Jakobs, el bien jurídico llega ser tal, por el hecho de gozar de protección jurídica. SISTEMA BIPARTITO Y TRIPARTITO.Sistema Tripartito Clásico.- Según el cual se define el delito en sus tres categorías: Tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sistema que es dominante hasta nuestros días no obstante las variaciones de la doctrina. El presupuesto en el cual se basa es el sistema ontológico, donde resulta importante la conducta típica del autor y más cuando se pone contrario al orden jurídico no obstante poder ser advertido, determinando así su culpabilidad. Sistema Bipartito.- Para este se trata desde un punto de vista valorativo, por lo que los conceptos del delito tienen una valoración de acuerdo al conjunto de fines del Derecho Penal y en torno al hecho lesivo de los bienes jurídicos. Se Basa en dos puntos primordiales correspondientes a juicios de valor. 1.- Que es contrario al Orden Jurídico y 2.- Que el derecho es atribuible a un autor. Lo que significa la antijuricidad y la culpabilidad siendo la tipicidad en cambio una instancia menos diferenciada y a esta última se le asigna funciones prácticas de cómo calificar un injusto. ELEMENTOS DEL DELITO Por razones estrictamente metodológicas haremos una referencia a los elementos, los mismos que a la fecha han tenido gran variación y finalmente se dan de acuerdo a la evolución doctrinaria de las teorías del delito. Desde el punto de vista doctrinal, como jurídico, positivamente siempre se ha investigado sea en su consideración de resultados o valorativo, de como se compone estructura o forma del delito, toda vez que ella viene como consecuencia de una conducta de persona humana, pues respecto de ellos o existe incluso uniformidad de criterios, en la propia denominación hay quienes llaman como requisitos constitutivos, caracteres y elementos. No obstante ello se a quedado en admitir la denominación de elementos y estos pueden ser: a.- Generales y básicos. b.- Específicos o particulares Generales.- Que se refiere a aquellos que necesaria e indubitablemente tiene que darse en la comisión del delito. Específico.- Vienen a constituirse en los propios o que le permiten distinguir un tipo del delito del otro. LOS ELEMENTOS GENERALES.- O básicos encontramos a los siguientes: 1.- La ley penal 2.- Los sujetos del delito 3.- La voluntad criminal 1.- LA LEY PENAL.- En razón de que el Derecho Penal, es dogmático, tiene garantía legal que le establece un tipo y que el Estado en su calidad de titular, es fuente de producción, tiene la obligación por mandato constitucional como ley especial, el de establecer apriori el

delito; y, que la conducta efectuarse es considerada como tal dentro de la codificación penal; esta responde todavía a la concepción clásica del Derecho Penal; y lo que es mas al principio de "Nullun Pena sine Lege", o sea que no hay delito sin ley; el juzgador se constituye en mero instrumento para la aplicación de ella y por consiguiente la pretensión de configurar un delito sin que esté señalado en ley, determinaría arbitrariedad por tanto abuso de autoridad. El poder judicial, tiene por tanto la obligación de cumplir con lo establecido en la ley, pero en ninguna circunstancia crear delito por que no es función sino la de administrar justicia. 2.- SUJETOS DEL DELITO.- Como ya se tiene establecido en las relaciones con el derecho civil, se verá que viene a ser aquel capaz de adquirir Derechos y obligaciones, además, históricamente el término de persona deviene todavía desde los tiempos de la concepción romana, tomando en cuenta a la máscara que representa a determinados actos y la capacidad se refiere a una determinada actitud de ánimo y responsabilidad, por eso es que se habla de la de Goce, en cuanto la ley le garantiza todos sus derechos desde el momento de la concepción, hasta incluso después de la muerte, esta es universal para todos los hombres, mientras que la de ejercicio queda establecida por la posibilidad de ejercer derechos y obligaciones por sí mismo, civilmente esa capacidad deviene a los 18 años. Pero igualmente se considera la responsabilidad restringida, la que tiene un tratamiento especial. Los sujetos puede ser de dos clases: a) La persona física individual. b) La persona jurídica a).-La persona física individual.- No existe duda alguna porque puede ser sujeto activo como pasivo de delito entendiéndose al primero como actor del delito pero siempre que tenga la capacidad ya indicada; sujeto pasivo o que recibe el daño causado por el delito será suficiente que sea persona. Sin embargo en este extremo del sujeto pasivo se tiene que tomar en cuenta dos formas de su presencia: como agraviado directo y como agraviado indirecto, el primero es el que recibe el daño inmediato, el segundo mediatamente por razón de vínculo parental o por vocación sucesoria, esto quiere decir que recurriendo al campo procesal penal se señalan en el Art, 54 del C. de P.P., que dice que puede considerarse como sujeto agraviado (parte civil), a los ascendientes, descendientes cónyuges, parientes afines, colaterales hasta el 2do. grado. En cuanto a la persona Jurídica.- Considerando estos de que no viene a ser sino el resultado de la aportación de bienes capitales o reunión de personas que generan una distinta por ficción de la ley a quienes lo conforman en este caso existe aún discusión en cuanto a la autora del delito conceptuándose que quienes realizan actos delictivos serían sus representantes y no el ente social. En cuanto a la calidad pasiva no existe duda alguna por que pueda sufrir los daños que generan el delito. 3.- VOLUNTAD CRIMINAL.- Esta se dirige a que el delito puede ser cometido con intensión o voluntad en la que los elementos intelectual (conocimiento) o afectivo (deseo), se realicen en el delito o

que devenga como una consecuencia de la imprudencia, la impresión o la negligencia en la realización del delito. b).-ELEMENTOS ESPECÍFICOS: Los elementos específicos o particulares como se tiene señalado corresponde a cada tipo de delito así por ejemplo. El delito de homicidio fuera de los elementos generales el específico será el de la supresión instantánea en forma ilegítima de la vida de un persona. OBJETO MATERIAL DEL DELITO Dentro de la estructura del delito también se tiene el objeto material que no es otra que el objeto o cosa sobre la que recae la acción del delincuente. en este caso es preciso diferenciar que no siempre coincide el objeto con el agraviado, ya que en el delito de homicidio si se da, pero en el delito de hurto no, pues el objeto es el bien y el agraviado el propietario. OBJETO JURÍDICO DEL DELITO En este aspecto, corresponde a la lesión del bien jurídico tutelado por la ley penal; concretamente los bienes será la vida, libertad, el patrimonio o la familia según el ilícito cometido. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

3.-

1.Por su gravedad.- Se da en los sistemas bipartito o tripartito. En el primero se comprende a los delitos y faltas y en el segundo a los delito, faltas y contravenciones; el Perú adopta en primero. 2.Por el elemento Subjetivo.- son: a.DOLOSOS, donde el sujeto actúa voluntaria y concientemente para obtener un resultado ilícito. b,CULPOSOS, Donde el agente ocasiona el delito sin quererlo, pero pudiendo haberlo previsto. c.PRETERINTENCIONALES, corresponde a una mixtura de los delitos dolosos y culposos. En estos se aprecia dolo al iniciar el delito y culpa al finalizarlo; en este delito ocurre un resultado que excede el propósito inicialmente fijado. Por el elemento Objetivo.- son: a.DELITOS DE COMISIÓN.- Los que se cometen cuando la conducta humana se manifiesta a través de un hacer positivo. Se comete con un movimiento corporal del sujeto. Estos delitos son de peligro concreto. b.DELITOS DE OMISIÓN.- (Omisión Propia), Se producen cuando la conducta humana se manifiesta de manera negativa; es decir consiste en no hacer lo que manda la ley. Ejm ART. 407. Estos delitos son conocidos como de peligro abstracto. c.DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN.- (Omisión Impropia), Se produce cuando el agente se abstiene de hacer lo que se esperaba que hiciera, es decir lo que no ha hecho era imprescindible que lo hiciera para evitar el efecto prohibido al estar obligado jurídicamente a realizarlo. Existe una doble violación de deberes en vista de que se incumple una norma prohibitiva y otra preceptiva. Ejm. la madre que no alimenta a su hijo recién nacido con el fin de dejarlo morir. 4.-

En atención al resultado.- son:

a.DELITOS DE LESIÓN O DE DAÑO.- Que son los que se consuman con la lesión efectiva del bien jurídico tutelado. Ejm El aborto, lesiones, etc. b.DELITOS DE PELIGRO.- Son los delitos que se consuman con la probabilidad de que ocurra un daño, hablándose en este caso de delitos de peligro abstracto y de peligro concreto. En el primero la actuación peligrosa se presume, en el segundo debe ser demostrada. Ejm Incendio. c.DELITOS FORMALES.- Los que se consuman independientemente de la producción de un resultado externo. Es decir que producido un delito no interesa que el sujeto pasivo sufra determinados efectos. Son delitos de simple actividad o sea no tienen un resultado. Ejm . la difamación. d.DELITOS MATERIALES O DE RESULTADO.- Son aquellos donde se describen tanto la acción como el resultado ejm. la muerte para el homicidio; lo contrario se dá en la tentativa. e.DELITO INSTANTÁNEO.- Es el tipo de delito que se consuma en un solo momento; es decir, cometido el acto terminó su ejecución. Ejm el hurto, f,DELITO PERMANENTE.- Es aquel cuya consumación se prolonga en el tiempo mientras la lesión del derecho perdura. Ejm. el delito de secuestro. g.DELITO CONTINUADO.- Es el producido por mas de una violación de la Ley Penal, pero practicados sucesivamente. Ese delito es uno solo desde el punto de vista de la conciencia, pero separado en su ejecución. La victima debe ser necesariamente singular y no debe darse una pluralidad de sujetos pasivos. (Ver Concurso de delitos) h.DELITO SIMPLE Y COMPLEJO.- El primero es el que ofende un solo bien jurídico; el segundo, es en el cual se ofenden una pluralidad de bienes i.DELITO TENTADO, FRUSTRADO E IMPOSIBLE.- Tentado; es aquel donde el agente da inicio a la ejecución del delito no llegando a consumarlo por desistimiento voluntario o arrepentimiento activo. art. 16 y 18 CP. - Frustrado; aquel donde los actos de ejecución eran precisos,, pero el delito no llega a consumarse por un hecho fortuito o causas ajenas a su voluntad. Art. 16 CP. - Imposible; Es el delito que no puede materializarse por ser un medio inidoneo el utilizado o por que el objeto tampoco es idóneo. art. 17 CP. CONCURRENCIA DE DELITOS Se tiene el concepto genérico del delito y el de norma penal, cada una de estas tiene concepción genérica y abstracta; mas, en el momento en que se infringe la ley penal y de la individualización del sujeto activo del delito obliga a la autoridad a tipificar cada una de ellas, conforme al mandato expreso que nuestro código penal en el libro II del Art. 106 al 539, que los tipifica. La institución de la concurrencia no debe ser confundida con los institutos procesales de la acumulación, reiteración o reincidencia de varios delitos y leyes de naturaleza penal respecto de la ejecución de una conducta; pues son instituciones de naturaleza distinta y merecerán estudio en la parte procesal del derecho Penal. El tema materia de estudio se encuentra ligado a la acción penal, por tanto será necesario precisar el número de acciones para determinar la existencia de uno o varios delitos.

En la concurrencia se dan distintas formas por consiguiente sus clases son: 1.- Concurrencia Material o Real 2.- Concurrencia formal o ideal Concurrencia Material o Real.- Cuando se está al frente de una pluralidad de acciones y delitos, es decir, varios hechos constitutivos de varios delitos. Los delitos se producen de modo independiente pero por el mismo sujeto. (Art. 50 C.P.) Concurrencia formal o ideal.- Es ideal cuando en la comisión de un mismo delito pueda considerarse otro. Es decir la ocurrencia de un hecho en varios delitos. Dicho de otro modo, habrá unidad de acción y pluralidad de delitos. (Art. 48 C.P.) PLURALIDAD DE ACCIONES Y UNIDAD DE DELITOS. Hay una situación muy especial donde aparentemente concurren varios delitos cuando en realidad es uno solo, materializado por una pluralidad de acciones tal es el caso del delito continuado y el delito en masa. DELITO CONTINUADO.- Se encuentra previsto en el art. 49 del Código penal; se trata de atribuir a una persona un solo delito. En el delito continuado hay dos o mas comportamientos típicos sucesivos en el tiempo que infringen una misma norma. Los requisitos del delito continuado son: 1.- Los actos individuales deben dirigirse contra el mismo bien jurídico. 2.- Que los diversos actos particulares lesionen el mismo precepto penal. 3.- Identidad específica del comportamiento delictivo y el nexo de tiempo y espacio de los actos individuales. DELITO MASA.- Nos encontramos en el caso de que las acciones perjudican una pluralidad de personas, es decir con ocasión de la acción delictiva surgen varios agraviados, por tanto el delito masa se distingue del continuado por este último supuesto de pluralidad. LA ACCIÓN O COMPORTAMIENTO HUMANO29 La acción según Soler es en síntesis la exteriorización de la voluntad del autor orientada hacia un resultado, consistente en desplegar u omitir una determinada serie de movimientos corporales, mediante los cuales el agente hará surgir ese estado de hecho que innova la situación existente en el exterior. Del concepto anotado desprendemos que sin acción no hay delito; pero para establecer cada acción, esta necesariamente debe ser humana, de este modo es el hombre el único que puede ser reputado autor del delito; de otro lado la acción será (en Derecho Penal) un hacer o un no hacer, ambos prohibidos por la norma que consumados producen cambio al exterior.

29 Pe;a Cabrera Freyre Raul Derecho penal Parte General Ed. Idemsa T. I. 2004.

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN.1.- La Acción como Manifestación de Voluntad.- Se refiere a que la acción no sólo habita en el interior del sujeto como un querer interno, sino que debe exteriorizarse a través de un proceder. Este proceder tiene que ser consciente y, al serlo, necesariamente ya es la manifestación de voluntad del agente, por cuanto éste tiene capacidad mental suficiente para discernir sobre sus actos. En este elemento no sólo se debe dar el deseo, sino que éste debe ser expuesto al exterior, mediante un accionar delictivo. 2.- Comportamiento Humano Externo.- Este elemento se relaciona con el exterior, pues para ser considerado como tal debe haber exteriorización de voluntad destinada a un hacer o un no hacer consciente. 3.- Conducta Humana Voluntaria.- Es decir, que la acción debe ser con consciencia que permita discernir sobre la validez del acto. 4.- Resultado Típico o Cambio en el Mundo Exterior.- Una vez cumplidos los requisitos de consciencia y voluntad, necesariamente la conducta del sujeto deberá estar encuadrada dentro de la descripción que señala la parte especial del Código Penal. Pero esta acción debe producir una alteración de la realidad, la misma que está en contra de la norma. 5.- Relación de Causalidad.- Todo proceder o acto humano, necesariamente implica una acción por ende un resultado. Entonces es donde se da un vínculo causal entre el acto humano i el resultado producido. En la teoría finalista el análisis de la relación de causalidad sólo se tiene en los delitos de resultado, es decir, en los que se da un lapso de tiempo, entre el momento de la acción i el resultado. Es justamente el análisis de lo que sucedió en el lapso lo que se denomina como nexo causal. Al respecto de la relación de causalidad existen diferentes teorías como: a.- La Equivalencia de Condiciones.- Para esta teoría todas las causas son equivalentes no hay mayor ni menor. Para esta teoría es causa toda condición que ha intervenido o influenciado de una forma u otra en la producción de un resultado concreto que, suprimido mentalmente daría lugar a que este resultado no se produjese. La crítica que se hace a esta teoría es en sentido de su amplitud e insatisfacción, pues si toda causa es equivalente, tendríamos que regresar al infinito en busca de las causas de un hecho, y de esa manera todos tendríamos responsabilidad penal. b.- Causalidad Adecuada.- Se dice que una conducta es causal, cuando el comportamiento del sujeto es adecuado para producir dicho resultado. Una conducta es adecuada, cuando una persona normal colocada en la misma situación pudo prever que el resultado se produciría inevitablemente, en caso de que no lo hubiera podido prever, no existiría relación de causalidad, además de la previsibilidad, se requiere que el sujeto no haya actuado con la diligencia debida.

c.- Imputación Objetiva.- Existe imputación objetiva cuando la conducta realizada por el sujeto crea un riesgo no permitido o aumenta uno ya existente, más allá de los límites permitidos, y produce un resultado que está dentro del ámbito de protección de la norma. De ello podemos establecer que el riesgo es aumentado por el sujeto activo. pero que sucede si el riesgo es aumentado por el sujeto pasivo, si nos colocamos frente a este supuesto no existiría imputación objetiva, y por lo tanto no se podría procesar penalmente al supuesto sujeto activo. Podemos citar como ejemplo: el ebrio que atraviesa una avenida muy transitada y como consecuencia de ello es atropellado. FORMAS DE EJECUCIÓN DE LA ACCIÓN TÍPICA 1.- Por Comisión.- Consiste en el hacer positivo del autor, para que se efectivice el delito. 2.- Por Omisión.- Cuando el agente deja de hacer lo que manda la ley. Ejm. Artículo 127 C.P. Delito de Omisión de Auxilio. 3.- Comisión por Omisión.- Consiste en que el agente no hizo lo que se esperaba que hiciera, es decir, que el agente deja de hacer lo impuesto por la norma. El caso típico en el que el lazarillo deja que el ciego se despeñe. AUSENCIA DE ACCIÓN.- La acción no puede ser considerada como tal en el caso de que la misma sea involuntaria o inconsciente, es decir, ajena al proceder querido y para estos casos se dan los siguientes supuestos: a.- El sueño natural o fisiológico.- Es el período durante el cual nuestra mente se aparta de la realidad; en este estado el cuerpo puede realizar movimientos involuntarios que resulten dañosos pero los cuales son sólo maquinales, pero no se encuentran aspectos de voluntad y consciencia, es decir, que se encuentra ausente el deseo de delinquir. b.- El Sonambulismo.- En ciertos casos durante los sueños se presenta un estado en el que el cuerpo adquiere movimiento, dando lugar a que en esta etapa se pueda caminar o deambular dormido, los movimientos son inconscientes, no existe discernimiento, por tanto son involuntarios quedando excluida la responsabilidad penal. c.- La Sugestión.- Consiste en que un tercero hace que otro pueda tener ánimo de delinquir, sin embargo no solamente es un tercero el que influye, sino también uno y mismo puede sugestionarse; cuando se produce el estado de sugestión existe inconsciencia, la acción está ausente y no puede reprimirse tal hecho. d.- La Inconsciencia.- Se da cuando el agente demuestra un comportamiento autómata, tal sería el caso del que procede en estado de hipnosis i en este caso no se da un razonamiento lógico respecto de la acción. e.- Los Actos Reflejos.- No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados o producidos por la voluntad de la persona. por ejemplo un ataque epiléptico, en donde encontramos involuntariedad en el acto y sólo se acciona ante un estímulo fisiológico.

f.- Miedo Insuperable.- Se da cuando en el agente se produce un trauma psicológico que se expresa en el más alto grado de terror del agente, lo cual hace sufrir la pérdida de la conciencia por lo que su proceder será involuntario. Ej. El caso de una persona que huye de un incendio y en su huída atropella a otra causándole la muerte. g.- Fuerza Física Irresistible.- Supuesto que en forma expresa se tiene en el código en el artículo 20 inciso 6, como causa eximente de responsabilidad, aunque la correcta denominación es causa de inacción. La Fuerza Física puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control, esta fuerza física irresistible debe ser absoluta, es decir, el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar en otra forma. El tercero que causa la fuerza física irresistible, es quien responde. En este caso el agente es solo instrumento. TEORÍA DE LA TIPICIDAD El instituto materia de estudio en su evolución conceptual y filosófica ha merecido diversidad de criterios Sebastían Soler, afirma que es conocida como el de Teoría de la subordinación, concepto que tampoco es admisible porque en ellos existe valoración igualitaria. La jurisprudencia Chilena y la práctica Mexicana, dicen que se le conoce con el nombre de cuerpo del delito, nominación totalmente confusa, puesto que el Derecho Penal con esta denominación también se conoce al elemento materia o resultado del delito como también se conoce al medio con el que se ha cometido la conducta delictiva; EL TIPO EN LA ACTUALIDAD VIENE A SER PARA NOSOTROS LA GARANTÍA LEGAL. Es la operación mediante la cual un hecho que se ha producido en la realidad es adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho que describe la ley penal, es decir, se pasa de un hecho real a una descripción abstracta y genérica de la ley. El comportamiento humano, para ser delictivo debe reunir los caracteres descritos que se contienen en el catálogo de delitos y penal; a estos supuestos se les conoce como tipos penales y la adecuación de la conducta humana concreta a dichos tipos, se le llama tipicidad. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido, en la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. La Teoría de la Tipicidad es una consecuencia de los derechos jurídicos penales reclamados desde siempre. Es la cultura de Alemania, quien se preocupa de ella, encontrándose a los clásicos germanos a Etabel, Lubel, Carquer, que desde 1804, 1840, 1873, ya establecen que el tipo viene a ser el delito específico con la totalidad de sus elementos, ésta sola afirmación señala que el tipo describe, declara, objetiviza la presencia del delito. Con el curso de la historia se dice que la tipicidad deviene del término Alemán "Tatbes Tant", y que se encuentra ya considerada en el Art. 59 del REICH. El tipo no siempre en su concepción filosófica ha merecido igual criterio o concepción cognositiva. Se atribuye la paternidad de esta teoría a su fundador Ernest Belling. Y las etapas por las que atraviesa son tres.

1.- El del la Etapa Independiente.- Que deviene del año de 1906 en la que su propulsor Ernesto Belling sostiene que ella constituye una mera concepción declarativa, descriptiva del delito. 2.- El de la Etapa Indiciaria.- Atribuido a Max Ernesto Mayer que afirma de que en la sola declaración de la tipicidad de una conducta y analizándose ella respecto del quehacer de la persona, ya existe un indicio, muestra presunción de que se está ingresando al campo delictual con la conducta de la persona humana. 3.- El de la Etapa Antijurídica.- Atribuida a Edmundo Mezger; si la segunda etapa se desarrolla durante 1915, esta se realiza en 1930 con motivo del homenaje a Fehuer Back. Donde se establece que en la tipicidad existe lo antijurídico, de allí que la concepción alemana sostenga respecto del delito el criterio de acontecimiento típicamente antijurídico o sea cuando la conducta de la persona humana viene a estar dentro de lo descrito por ley, ya señala un acto contrario a la ley como parte de la conducta del delito. El tipo como modelo conductual es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Welzel30 sostiene que el tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida. En otros términos; TIPO es la descripción de la conducta prohibida por la norma y pertenece a la ley y TIPICIDAD es la adecuación, la conformidad entre el hecho y la descripción abstracta trazada por la ley. FUNCIONES DEL TIPO a.- Seleccionadora.- Escoge determinadas conductas que ocurren en la sociedad y las plasma en las leyes penales, esta es una de las manifestaciones del carácter fragmentario del principio de última Ratio. Para otros esta función es la sistematizadora. b.- De Garantía.- Una persona sólo puede ser sancionada si su conducta está tipificada en un tipo penal, el tipo es siempre tipo legal, sólo la ley escrita es fuente del tipo. De lo expuesto, vemos que el Tipo selecciona conductas merecedoras de pena. c.- Función Indiciaria.- El tipo consiste en la descripción general de acciones antijurídicas, ello permite la selección inmediata entre los ilícitos punibles y los no punibles d.- Motivadora.- Con los tipos penales, se motiva a las personas para que no cometan las conductas sancionadas. ESTRUCTURA DEL TIPO Para hablar del tema, necesariamente entraremos en los elementos que conforman el tipo y que a su vez lo condicionan y estos son: a) El Verbo Rector.- Si verbo significa palabra, entonces el verbo rector significaría la palabra que dirige la acción. Ejm, en el caso del art. 185 del C.P. el verbo rector es la palabra "apoderarse", el mismo que 30 Welsel Hans, Derecho Penal Aleman 11ava Ed. Edit. Jur’idica de Chile 1976.

debe ser ilegítimo. En otras palabras el verbo rector es LA PALABRA QUE DISPONE LA CONDICIÓN NECESARIA PARA QUE EL HECHO SEA CONSIDERADO COMO DELITO. b) Elementos circunstanciales.- El tipo legal n solo se circunscribe al verbo rector sino que se vincula a circunstancias externas como el tiempo, modalidad, lugar entre otros. ELEMENTOS DEL TIPO En esta parte consideramos a los factores que se dan en el entorno social del agente y de la propia Ley penal. Se tienen según la teoría finalista, dos tipos de elementos; Objetivos Y Subjetivos; para los Funcionalistas son Descriptivos y normativos; sin embargo para una concepción más conciliadora se determinan los siguientes: a.- Elementos Objetivos.- Son las características provenientes del medio externo. Es decir, que constituyen la verdadera materizalización del delito, obteniendo el resultado debido o buscado por el infractor de la ley penal. En este punto encontramos varios objetos de análisis como el bien jurídico, los sujetos, la relación de causalidad, la imputación objetiva, los elementos descriptivos y normativos, aunque estos dos últimos a decir de Villa Stein corresponden a lo propios elementos de la tipicidad. b.- Elementos Subjetivos.- Corresponden al aspecto psicológico, el estado anímico del delincuente hace referencia a la voluntad sea exigiendo la presencia de dolo o culpa en sus diferentes manifestaciones. En este campo se pueden dar dos elementos subjetivos del tipo y, puede aparecer atacando al dolo como la figura denominada error de tipo que puede ser vencible o invencible. c.- Elementos Normativos.- Son aquellos que necesariamente pertenecen al mundo del derecho, es decir, que cuando se describe una acción, necesariamente lo hará con términos jurídicos como: apoderamiento ilegítimo, aquel que por culpa; es decir, se refiere a la descripción legal que hará la ley, empleando términos jurídicos, para calificar un hecho como delito. TIPO OBJETIVO Consideramos de importancia el análisis de esta parte en razón de que el C.P. actual cuya tendencia es finalista nos llevará al análisis de lo que corresponde al tipo objetivo y subjetivo y este último se tratará en la parte que corresponda a los delitos dolosos. A.Bien Jurídico.- Es el interés jurídicamente protegido. La defensa del bien jurídico es lo que da sentido a todo el ordenamiento jurídico Penal, y la tenemos en el Art. IV del T.P. del C.P. Cada Art. de la parte especial protege un bien jurídico determinado según el interés a proteger, estos pueden ser: Delitos de Lesión, se exige una destrucción o menoscabo del bien Jurídico, Vida-Homicidio Delitos de peligro, cuando por una conducta se pone en peligro un bien jurídico y se puede dar de manera concreta cuando se exige la puesta en peligro de un bien jurídico específico (Ejm. Art. 128). Abstracto, basta que se realice la conducta descrita en la ley, sin que haya la necesidad de probar que se haya puesto en peligro un bien jurídico determinado. (Ejm. Art. 274). Por otro lado según el número de

bienes jurídicos protegidos, pueden ser Simples Art. 106, Complejos Art. 188. B.Acción y conducta.- Según la teoría Finalista, se tiene un criterio unitario en cuanto al nivel objetivo y subjetivo de la acción, siendo así ambos se analizan en la tipicidad, su planteamiento es de que todo comportamiento humano tiene una finalidad, mientras que si se considerara desde el punto de vista causal solo se tiene en cuenta la producción del resultado. Desde este punto de vista resulta indispensable tratar el verbo rector, el cual aclara cual es la conducta sancionada, y según este los delitos pueden ser simples, compuestos, complejos, mixtos. C.Los sujetos.- El tipo penal se encuentra la presencia de dos sujetos en forma directa, uno activo (el que realiza la acción) y otro pasivo (el titular del bien jurídico o portador del interés), y uno de manera indirecta que es el Estado, encargado de aplicar la pena o medida de seguridad si se acredita responsabilidad, sin embargo el Estado no es parte del Tipo Penal. La forma de redacción del Tipo penal se da de manera impersonal "el que" o "quien", pero también existen los llamados delitos especiales que solo pueden ser realizados por personas determinadas. Ejm. Art. 393. En ciertos casos el sujeto pasivo tiene trascendencia, pues de el puede depender la impunidad o no del autor. (Art. 208 C.P. Excusas absolutorias), la posibilidad de atenuar o agravar la pena (Art. 107 y 110 C.P. Parricidio e infanticidio), y también que se brinde el consentimiento u otros efectos legales (Art. 111 C.P. 2do párrafo.) El estado.- No es parte de la estructura del Tipo, es consecuencia de la división de poderes, pues en este recaen la aplicación de la sanción y reparación. D.La Relación Causal.- Este punto fue analizado en el capitulo correspondiente a l acción en toda su magnitud. E.-

Objeto material.- Es el bien sobre el cual recae la conducta del sujeto activo, es ideal, el objeto material es real (Cuerpo-Homicidio). TIPO Y ANTUJURICIDAD Entendiendo que la antijuricidad es un concepto amplio, que indica que se está actuando en contra del ordenamiento jurídico; sin embargo no todo comportamiento antijurídico es relevante para el derecho penal. De acuerdo al principio de legalidad, para que un comportamiento sea antijurídico primero debe ser típico; pero no toda conducta típica se puede calificar de antijurídica. Ejm A mata a B, realiza una conducta típica (art, 106), pero todavía no podemos afirmar que su conducta es antijurídica, ya que, puede presentarse una legítima defensa. TIPO Y ADECUACIÓN SOCIAL Se presenta cuando ciertas conductas que típicamente son delitos, socialmente se consideran atípicos (Ejm. las lesiones en los deportes), Esta adecuación depende de la cultura de la sociedad, y debe quedar claro que este no es un caso de falta de acción sino que, una conducta típica que es socialmente permitida y, por lo tanto, no se sanciona. DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN

La característica de estos tipos radica en la coincidencia entre lo que el autor hace objetivamente y lo quiere realizar, todos los tipos contenidos en la parte especial del C.P. son dolosos, a menos que expresamente digan que son culposos. TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO El tipo Objetivo ha sido materia de tratamiento en el tema de la tipicidad, en ese sentido desarrollaremos lo referido al tipo subjetivo, éste se refiere al actuar del sujeto, pudiendo ser por dolo o culpa. TIPICIDAD SUBJETIVA EL DOLO.- Anteriormente, lo correspondiente al dolo se encontraba en la teoría de la culpabilidad; actualmente, se tiene según las nuevas tendencias que el dolo debe ser estudiado en la parte que corresponde a la tipicidad. EL DOLO se dá cuando el sujeto actúa concientemente de que su acto o proceder es delictivo; es decir que el delincuente actúa con conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo, dicho de otro modo, el sujeto sabe lo que hace y lo quiere hacer. Bacigalupo nos dice al respecto, que el dolo "es el conocimiento y la voluntad de la realización del tipo" Conforme al Derecho Penal Moderno, son dos las consecuencias de la definición dada: 1) Puede actuar dolosamente todo aquel que sea penalmente capaz de acción, es decir, el hombre. 2) El dolo no contiene conciencia de antijuridicidad, es decir, que el dolo de actuar no depende del conocimiento de la prohibición normativa. ESTRUCTURA DEL DOLO.- El dolo está constituido por un aspecto cognitivo y otro volitivo que no son otra cosa que la conciencia y la voluntad; son también conocidos como elementos. 1) Elemento Cognitivo del Dolo.- Se trata del conocimiento que debe tener el agente, de estar realizando todos los elementos del tipo objetivo, tanto los descriptibles, perceptibles por los sentidos, como los normativos que exigen una aproximación valorativa, que no tiene que ser exacta, bastando con que sea paralela en la esfera de lo profano. (conciencia). 2) Elemento Volitivo.- Este elemento del dolo mueve la acción, pues constata la voluntad de ejecutar el acto lesivo del bien jurídico. La volición presupone una dirección de la voluntad hacia la realización del tipo. CLASES DE DOLO.1) Dolo Directo o de Primer Grado.- Cuando el agente busca realizar un hecho y lo hace; aquí se habla de la intención del autor, dado que el persigue la realización del delito, quiere el resultado, pues queriendo que muera la víctima, la mata. Aún en el caso que el agente

quiera el delito por otros fines, estaremos ante el dolo directo de primer grado. 2)Dolo con intensión ulterior.- Es aquel que expresa una finalidad más allá de la obtenida con un primer acto ilícito. Es el caso de un secuestrador que priva la libertad de una persona para pedir una recompensa y abusar sexualmente de la víctima. Esta clase para algunos autores se encuentra subsumida en el dolo de consecuencias necesarias. 3) Dolo de Consecuencias Necesarias o de Segundo Grado.- Cuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho, necesariamente tendrá que producir una consecuencia adicional que se encuentra ligada al resultado, es decir que cuando el agente al querer obtener un resultado concreto, atenta también contra otros bienes jurídicos con el fin de consumar su primera acción. En este supuesto el autor "no persigue la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o casi seguro), que su comportamiento dará lugar al delito. Ejm. A quiere matar a B, que está en un ferrocarril y lo descarrila moviendo las agujas de la línea férrea. "A" actúa con dolo directo de matar a "B" y dolo de segundo grado de segundo grado respecto a todos los demás pasajeros. 4) Dolo Eventual.- Llamado también dolo condicional, ocurre cuando al sujeto se le representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero actúa suponiendo que el mismo no se producirá. También cuando el autor se representa el resultado como posible y probable (eventual), y no obstante prosigue. Ej. Un delincuente ha decidido asaltar un banco y sabe que hay un vigilante de 80 años, sabe también que, de amordazarlo éste puede morir de asfixia, pese a todo lo hace y al día siguiente en los periódicos aparece la noticia de que el vigilante murió de la forma descrita. Para la determinación del dolo eventual surgen dos teorías, según se tome encuenta el haber del autor, o según la orientación de su voluntad. estas teorías son: a) Teoría del Consentimiento, Conforme a esta teoría el autor prefiere actuar a pesar de la virtualidad del peligro consiente o finalmente aprueba el desenlace. GIMBERNAT objeta esta teoría pues la estima conducente a un derecho penal de autor al respecto dice: "todo ello es autoritario, derecho penal de autor no democrático, es culpabilidad por el carácter y no culpabilidad por el hecho". b)Teoría de la Probabilidad, o teoría de la representación, según esta teoría lo determinante es la mayor o menor probabilidad que el autor advierte para el resultado. Existirá dolo eventual si el autor se representa como próximo el resultado típico, cuando es muy probable que se presentara; aquí para nada cuenta la actitud interna de el autor, sino el haber querido actuar, pese a conocer el peligro inherente a la acción. d)

Posición Tercera, Modernamente se ha planteado una posición ecléctica según la cual se construye dolo eventual con el elemento probalistico por la que se representa la seria probabilidad de que ocurra el resultado, como el elemento voluntativo por el que el autor se conforma con el mismo, es decir, el autor toma en serio la posibilidad de

realizar el tipo y además se conforma o se resigna a ese resultado y lo admite. e) AUSENCIA DE DOLO: Error de Tipo .- No hay dolo cuando el autor ignora alguno o todos los elementos del tipo objetivo, la ausencia del dolo va ligada a la figura del error de tipo Art. 14 -primer párrafo-: "El error se da cuando el sujeto actúa por ignorancia o tiene una falsa representación de la realidad". El error de tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo, el sujeto piensa que está realizando un hecho lícito, atípico, pero objetivamente ha realizado un tipo penal. Error de prohibiciòn.- Se produce cuando el autor no solo cree actuar lìcitamente, sino cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de un hecho. No recae sobre el tipo sino sobre la conciencia de la antijuricidad. Tiene dos formas, vencible e invencible. CASOS ESPECIALES CON RESPECTO AL ERROR a) Error Sobre Un Elemento Esencial del Tipo.- Se trata de una falsa representación que el autor hace de los hechos, de modo que al actuar no sabe que está realizando un elemento fundamental (esencial) del tipo. El error puede ser vencible o invencible. Es vencible, si es que el sujeto, de actuar con la diligencia debida, se hubiese dado cuenta de su error, aquí se elimina el dolo, pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito culposo si éste está contemplado por el art. 12 del C.P.. Es Invencible cuando, aún actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa. b) Error Sobre el Elemento Accidental: Dos supuestos: 1.- El error sobre un elemento accidental no modifica la naturaleza jurídica del hecho. -Alfonso creyendo matar a Juan, mata a Jaime-. 2.- Error sobre las circunstancias agravantes del hecho: constituye un error de tipo, desconocer un elemento accidental del tipo pero que le imprime gravedad al acto. Ej. Si en el homicidio con crueldad el autor no sabía que su conducta irrogaría especiales sufrimientos a la víctima. c) Error in Objeto vel in persona o sobre el objeto de acción.- En principio es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre los que recae la acción, Se excluye el dolo del autor si falta equivalencia típica entre el objeto representado y el objeto efectivamente atacado (El sujeto dispara contra el perro y alcanza a su dueño). En este caso el dolo será por la conciencia y voluntad de matar al perro, lo cual desde el plano penal es irrelevante, por eso al dirigirse

este dolo por error hacia el dueño sigue manteniendo su calidad de irrelevante para el Derecho Penal. Puede darse también el caso de que ambos objetos sean típicamente equivalentes u homogéneos, pues da lo mismo que A se apodere del automóvil de B que creía propiedad de C, o que mate a D en lugar de Z. Este caso es diferente al primero, porque, desde el principio se quizo dañar un bien jurídico relevante para el Derecho Penal. d) Error en el Golpe o en la ejecución.- O ABERRATIO ICTUS, o Error en la Ejecución. Se trata de un desarrollo fallido de un hecho doloso y se da en aquellos casos en que el autor ha individualizado suficientemente un objeto de acción y ajustado a su actuación de voluntad hacia esto; pero el efectivo curso de causalidad afecta a otro objeto no considerado por el autor Ejm. si alguien dispara sobre Luis, y por mala puntería, o por un movimiento inesperado , el proyectil va a dar muerte a Marco. Como se advierte, más que un error hay una desviación material del curso causal previsto, que determina en definitiva una disconformidad entre lo representado y lo acaecido. La doctrina está divida en cuanto a la punibilidad de estas situaciones. Para algunos, se trata de un concurso entre tentativa del delito querido, con la forma culposa del resultado. Para otros, debe reprimirse por el resultado producido, como doloso, ya que la ley protege en general la vida humana, y por eso castiga al homicidio, y es lo que ha ocurrido en el hecho, esta última posición es sustentada en España y Latinoamérica. e) Error Sobre el Curso Causal.- DOLUS GENERALIS.- Esta modalidad se da cuando el autor quiere producir un resultado y lo produce, pero por un conducto distinto del programado. Se trata de un error en el proceso delictivo, Jescheck dice al respecto que se trata de un hecho que se consuma en dos actos cuya estimación equivoca el autor, al creer equivocadamente que el resultado lo es del primer acto, cuando en realidad lo es el segundo. Ej. El autor hiere a la víctima con animus necandi quien no muere a causa de las heridas, sino a causa de un severo accidente de la ambulancia que lo conducía al hospital. Naturalmente que en el ejemplo propuesto la desviación del proceso causal excluye la imputación objetiva. Para el análisis de estos casos, es de suma importancia el manejo de la teoría de la imputación objetiva, que se basa tanto en la creación como en el aumento del riesgo, y si este imputable al sujeto activo; de no ser así no existiría tipicidad objetiva y mucho menos delito. Según Muñoz Conde, sostiene que parece más justo en estos casos apreciar un solo delito consumado doloso: El sujeto quería matar a la persona y lo ha conseguido. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO Se trata de requisitos de carácter subjetivo distinto al dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización, estos elementos conforman los siguientes tipos penales:

Tipos de Tendencia Interna Trascendente, Llamados delitos de intención, son aquellos que contienen una finalidad o propósito que transciende la mera realización del tipo. Ej. Animo de lucro en el tipo de hurto. La consumación del delito exige se logre el móvil trascendente del agente de modo que si el apoderamiento de la cosa ajena no persigue el ánimo de lucro hay atipicidad, salvo que el aspecto realizado integre otro tipo. Las modalidades que pueden tomar los tipos de tendencia interna trascendente son dos: a) Delitos de Resultado Cortado: El agente al actuar pretende un resultado extratípico, independiente y posterior. Aunque no se alcance el resultado que se pretende se consuma el tipo. Ej. Delito de Rebelión, para deponer el gobierno. b) Delitos Mutilados de dos actos: Aquí la realización de la conducta típica, tiene valor instrumental, respecto de un segundo alcance que se ha propuesto el autor. Ej. Matar para facilitar u ocultar otro delito, propio del asesinato. Tipos de Tendencia Interna Intensificada, estamos ante una ejecución del tipo en la que el agente enfatiza (intensifica) cierto móvil. Ej. En el asesinato con gran crueldad del art. 108, en que el autor quiere que la víctima sufra y muera. DELITOS CULPOSOS DE COMISIÓN O TIPO IMPRUDENTE DE COMISIÓN Nuestro C.P. determina para el tratamiento de los delitos culposos el sistema de numerus clausus, lo que significa que en ciertos casos se está en el supuesto culposo. La regla será los delitos dolosos, la excepción los delitos culposos. En el modelo final o finalista de la acción la culpa deja a la culpabilidad y más bien se la comprende circunscrita en el tipo, esta cuestión ha sido centrada Modernamente en la teoría de la imputación objetiva. Los tipos culposos que prevé el C.P. peruano son: El art. 111, 124, 141, 210, 229, 278, 282, 288, 304, 307, 330, 331, 372, 387 y 414. No obstante lo indicado se dice también que la culpa es un tipo abierto ya que debe ser complementado por la autoridad judicial. La premisa básica para la existencia de un delito culposo es la lesión efectiva al bien jurídico, el cual no se quería lesionar; es decir, producir un resultado sin querer hacerlo. Sobre la culpa no se tiene una definición en el Código , sin embargo vendría a ser la ocurrencia de un resultado ilícito o delictivo por falta de previsión del autor o por el deseo o esperanza de que tal resultado no se produzca; es decir que la culpa se da cuando el agente comete un delito sin desearlo, sin voluntad. FUNDAMENTO El Derecho Penal interviene en la protección de bienes jurídicos de mayor importancia y por tanto debe tratar de controlar todo tipo de conducta que determine una violación del bien jurídico o menos cabo del

mismo, por lo que la infracciones imprudentes no obstante ser menos graves, derivan igualmente en lesión. Ejm. si se produce un accidente de tránsito entre dos vehículos y ambas sufren lesiones lo importante es saber quien actúo sin observar el deber objetivo de cuidado; coincidimos en que ninguno pretendió causar daño pero uno de ellos puede ser el causante por negligencia, imprudencia o impericia, POR TANTO EL PUNTO CENTRAL EN EL DELITO CULPOSO NO ES ANALIZAR EL DESVALOR DEL RESULTADO SINO EL DESVALOR DE LA ACCIÓN FALTA DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO; por esta circunstancia que la culpa se estudia junto al tipo. ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO 1.- Tipo de Injusto Culposo Objetivo.- Que se realiza cuando el agente incumple el deber de cuidado que la situación le exigía, en este caso el agente dirige su conducta a meta distinta a la que se materializa en el resultado. 2.- Tipo de Injusto Culposo Subjetivo.- Subjetivamente el tipo culposo revela que el agente quizo infringir el deber de cuidado y sabía que lo haría. Paralelamente el autor no debió haber querido el resultado lesivo, pues lo contrario daría lugar a un tipo doloso. CLASIFICACIÓN DE LA CULPA 1.- Culpa Consciente.- Cuando el sujeto si bien no quiere causar el resultado sin embargo advierte la posibilidad de que este ocurra, pero confía en que no ocurrirá. Es aquel tipo de culpa donde al autor se le presenta el resultado ilícito, pero por la confianza de que no ocurrirá o en todo caso que podría evitarlo determina su conducta; se produce una negligencia pues el agente deja de cumplir un deber al cual está obligado por ser integrante de la sociedad. La culpa consciente se diferencia del dolo eventual ya que en este el autor conoce que actúa mal y que obtendrá un resultado, en tanto que en la culpa con representación el agente desea que el resultado no se produzca. 2.- Culpa Inconsciente.- En este caso el agente ignora que lo que no ha hecho es un deber concreto, lo cual a la larga ocasiona el hecho o resultado no deseado, es decir, no sólo no se quiere un resultado lesivo, sino que, ni siquiera se prevé su posibilidad; no se advierte el peligro. La diferencia entre la culpa consciente e inconsciente radica en la previsibilidad que pude tener el hombre medio. Si prevé el resultado será consciente, de lo contrario será inconsciente. Si el hecho no podía ser previsto, entonces no existe culpa, sino el hecho resulta fortuito. Nuestra legislación no hace diferencia entre las clases de culpa. MODALIDADES DE CULPA 1.- La Negligencia.- Es la falta de precaución por parte del agente que no le hace advertir el peligro de su acción, tal es el caso del cirujano que olvida las pinzas en la garganta del operado de amigdalitis.

2.- La Imprudencia.- Es la excesiva audacia por parte del autor, es decir, que éste realiza un acto sin tener en cuenta las consecuencias que pueda acarrear el mismo Ej. El caso del policía que en un alarde de buena puntería, dispara sobre la cabeza de un transeúnte para volarle el sombrero, pero el balazo impacta en el rostro de la víctima. 3.- La Impericia.- Se da un resultado cuando el agente no tenía los conocimientos necesarios para realizar tal acción, Ej. El caso del conductor que tiene una licencia que lo faculta a conducir vehículos menores, pero se atreve a conducir un vehículo mayor, causando un accidente. TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO: En la teoría finalista se establece como materias de estudio a estas dos instancias que ayudan de alguna forma a una mejor explicación de la teoría de la culpa. TIPO OBJETIVO.a.-La Acción Típica.- Los tipos culposos no son determinados legalmente pues no se tiene una definición exacta, resultando ser un tipo abierto, siendo así que actúa culposamente el que no cumple con el deber objetivo de cuidado. El encargado de cerrar el tipo es el Juez. b.- Deber Objetivo de Cuidado.- Analizando con criterios objetivos, en este punto se debe valorar la conducta desde u pinto parcial considerando el cuidado objetivo y normativo, y será objetivo cuando el sujeto actuó en un caso concreto con el cuidado requerido y será valorativo cuando el comportamiento realizado se adecua a lo establecido por la sociedad; es decir, se compara lo realizado por el sujeto y lo que hubiese hecho el hombre medio para ver si coincide; de coincidir no se puede castigar. c.- El Resultado.- No debe ser previsto ni aceptado, en este caso se llega a dar la culpa consciente e inconsciente. Entre la acción y el resultado se presenta la relación de causalidad la que en os delitos culposos se manifiesta sobre la teoría de la equivalencia de condiciones, donde toda causa es condición de un resultado. La producción del resultado se da por inobservancia del deber objetivo de cuidado, el cual debe poderse imputar objetivamente al mismo. Resulta un requisito indispensable que se de una afectación al bien jurídico, pues no existe tentativa culposa; en síntesis debe existir una determinada relación entre el cuidado y el resultado. TIPO SUBJETIVO.En este punto conviene el estudio de la posibilidad de conocer el peligro que la conducta ocasiona para los bienes jurídicos, la previsibilidad y el deber de evitar el resultado dañoso. Convendrá analizar la relación que existe entre el sujeto y el proceso que ha desencadenado examinando la conciencia del agente que finalmente nos llevará a una graduación de la culpa y en este punto cobra importancia la diferenciación entre culpa consciente e inconsciente e incluso los cruces con el dolo eventual donde hemos dicho que el sujeto cuenta con el suceso para afectar el bien jurídico, mientras que en la culpa existe actitud de confianza.

En ciertos casos se debe ver si el sujeto tiene un conocimiento especial sobre las circunstancias, el cual lo hace responsable de su actuar. Para que el sujeto responda a título de culpa, le de haber sido previsible que actuando de tal manera podía afectar el bien jurídico, esto debe ser complementado por el hecho de que el sujeto debe haber tenido en sus manos el evitar el daño causado si hubiese actuado con mayor diligencia. DELITOS PRETERINTENCIONALES El esquema de este delito viene definido por el dolo en la acción y culpa en el resultado, en la preterintención el sujeto agente desea cometer un ilícito; pero su proceder obtiene un resultado superior al deseado; se produce un resultado más grave, es decir, su proceder en un inicio es doloso, pero termina siendo culposo. Este resultado más grave será sancionado como culposo, si es que pudo ser previsto por el hombre medio. El Resultado que quizo ocasionar en realidad será sancionado como doloso. Se dan ciertos requisitos para la existencia de esta figura como: a.- Que el agente haya querido causar daño. b.- Que el resultado sea mayor al querido. c.- Que este resultado mayor haya sido imprevisible para el agente. En consecuencia como ejemplo tendremos el caso de que A acomete con una bofetada a C lo que por la naturaleza el acto llegaría a constituir actos contra la persona; pero sin embargo C con el objeto de evitar la acción hace que el golpe le caiga en la nariz, ocasionándole fractura en el tabique nasal; en este ejemplo el autor sólo quería golpear levemente, ocasionar un daño inferior y no el realmente ocasionado que es superior al realmente querido con dolo. el resultado escapó a su intención original dando lugar a una situación de culpa. Esta figura se encuentra contemplada en el artículo 123, del Código Penal. DELITOS DE OMISIÓN El C.P contiene normas prohibitivas i normas imperativas o de mandato. Trasngredir una norma prohibitiva se sanciona como delito de acción dolosa o culposa. Transgredir una norma imperativa da lugar a la acción de un delito de omisión, es decir, es castigado por no hacer lo que ordena la norma. Los presupuestos para que se dé un delito de omisión son los siguientes: a.- El sujeto debe conocer el mandato de la ley o tener la oportunidad de conocerlo; b.- El sujeto debe tener la posibilidad de actuar. c.- El sujeto no actuó.

En los delitos de omisión no se admite la tentativa, existen dos clases de omisión: 1.- DELITOS DE OMISIÓN PROPIA.- Los que la misma norma dice que el delito se comete por omisión, Ejm. el art. 126, referido a la omisión de socorro. Los delitos de omisión propia son siempre dolosos, ya que si fueran culposos tendrían que estar en forma expresa taxativados en el Código, lo cual no es así. 1.1.- Tipicidad Objetiva.- Tres son los hechos de que da cuenta la tipicidad objetiva: a.- Situación Típica.- Se da esta situación cuando se presenta el supuesto de hecho que prevé la norma específica que nos obliga a actuar. El caso es el del art. 127 del C.P.: encontrarse a un herido o a cualquier otra persona en estado grave e inminente peligro. b.- Omisión del Acto Debido.- Este hecho se da cuando presentada la situación típica (en el caso del art. 127, encontrarse con un herido, etc.) se omite o deja de prestarse el auxilio inmediato que el citado artículo obliga, por lo que para su consumación no es necesaria la producción de un resultado temporo-espacial separado de la conducta omitida, es decir, viene a ser la contrapartida de los delitos comisivos de mera actividad. c.- Capacidad Personal de Realizar el Acto Debido.- En este punto el hecho ha de consistir en que el autor puede prestar el auxilio sin riesgo propio o de tercero y por estar en situación próxima a la del necesitado y gozar las condiciones psicológicas i físicas adecuadas a la exigencia, para lo cual se partirá de que un hombre es mentalmente normal, pero situado en la posición del autor, con sus conocimientos anteriores y de la situación como base de la posibilidad de advertir la presencia de la situación típica i del poder actuar eterno. 1.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA.- La omisión en general puede darse por dolo o culpa, en el caso de la omisión propia en nuestro C.P. no existe la figura culposa, ya que esta tendrá que darse en forma expresa, y una posible redacción sería: "El que por Culpa Omite..." a.- Dolo.- No existe un dolo de omitir en el sentido de conocimiento y voluntad del tipo objetivo, es decir, en el sentido de los delitos de comisión. El dolo en los delito de omisión tiene una estructura propia que gira en torno a la obligación de actuar, es así que: Si el sujeto conocía la situación de hecho a la que se enfrentaba, es decir conciencia de la amenaza de la producción del resultado y de la posición de garante" Y Conocimiento de saber que se puede actuar. b.- Culpa.- Hoy no existe en el C.P. un delito de omisión propia culposa. Conviene tener presente que la culpa va enfocada al incumplimiento del deber objetivo de cuidado, es decir, el autor infringe el cuidado debido, cuando lo omite. 2.- DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA.- O delitos de Comisión por omisión se dan cuando el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo penal, pero, puede deducirse de él. Existe un juicio valorativo de equiparación entre lo que dice el tipo penal a modo de acción y la omisión, Ejm. en el delito de homicidio (art. 106) señala:

"El que mata a otro..", esta conducta activa puede también realizarse por omisión, si una enfermera con el dolo de matar no presta auxilio a un paciente grave que necesita tomar sus medicinas. 2.1.- Tipo Objetivo.- Es el que exige criterios justificatorios, es decir, que exista una posición de garante del sujeto activo para con el sujeto pasivo y que se dé una relación de causalidad entre la omisión y el resultado. a.- Posición de Garante.- Esta posición se integra a la situación típica de todo delito omisivo y se da cuando corresponde al sujeto una específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control de una fuente de peligro. Es decir, la posición de garante se da cuando el sujeto activo tiene la obligación de actuar para evitar el resultado. a.1.- Fuentes de la Posición de Garante o función de protección de bienes jurídicos.- Estrecha Relación familiar (padres, hijos, esposos, concubinos, etc.). - Casos de comunidad de peligro, los que realizan ciertas actividades peligrosas en compañía de otras personas forman una comunidad en la cual todos se obligan tácitamente a ayudarse (andinistas, mineros) - Supuestos de asunción voluntaria, cuando una persona asume la protección de otra bajo ciertas o determinadas circunstancias (lazarillociego, niñera-niño). a.2.- Función Personal de Control de una Fuente de Peligro. Quien ha creado una fuente de peligro, asume las responsabilidades correspondientes a la salvaguarda de los bienes jurídicos que con motivo de dicha acción, peligran. La doctrina alemana reconoce tres supuestos: Actuar Precedente o injerencia.- El riesgo voluntariamente creado por una persona, implica la obligación de evitar un resultado lesivo a determinados bienes jurídicos. Sólo hay posición de garante, cuando se ha actuado voluntariamente. Si el riesgo creado es fortuito, no hay posición de garante. Deber de Control de Una Fuente de Peligro.- Los sujetos que tengan a su cargo elementos que puedan causar daño a bienes jurídicos, se encuentran obligados a evitar el resultado que por causa del actuar de esos elementos resulte Ej. perros bravos. Responsabilidad por Conducta de Terceros.- Hay casos en que ciertos sujetos se encuentran obligados a evitar una específica peligrosidad del vigilado Ej. En las prisiones. c.- La Consumación.- Se requiere la producción de un resultado típico, correspondiente a un tipo comisivo, que se ha de tener como punto de referencia, es decir, la omisión impropia viene a ser la contrapartida de los delitos de resultado, por lo que una derivación de lo

antes mencionado es la posibilidad de la tentativa en los delitos impropios de omisión. Relación de causalidad.- El vínculo entre la acción y el resultado en estos delitos se encuentra por una causalidad hipotética, es decir, no es real ni objetiva sino un análisis virtual. y se deberá efectúa r la pregunta ¿Que habría pasado si el sujeto hubiera actuado? dicho de otro modo, veremos el caso de que si el sujeto hubiera actuado por acción se daría el mismo resultado, si se dá que, de haber actuado pudo evitar el resultado, entonces hay relación de causalidad. 2.2.- Tipo Subjetivo.- La omisión impropia, admite que se pueda dar por dolo o culpa. MIR PUIG señala: "El dolo deberá abarcar no sólo la ausencia de acción debida, sino también la posibilidad y necesidad de evitación del resultado mediante aquella acción. Además, habrá de extenderse a la situación que determina la presencia de posición de garante. ANTIJURICIDAD Cuando un hecho es típico surge el indicio de que también es antijurídico es por tal que debemos ver lo que es la antijuricidad para ver si logra esta calificación. LA ANTIJURICIDAD EXPRESA LA CONTRADICCIÓN ENTRE LA ACCIÓN REALIZADA Y LAS EXIGENCIAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Después del estudio de la tipicidad como medio característico fundamental y determinante de la esencia del delito encontramos la institución de lo Antijurídico, instituto sobre el que no se han dado uniformidad de criterios debido a que concepciones de carácter moral y político han influido en su estudio. La han tratado desde lo moral, porque es base del derecho como doctrina y como ley y desde lo político, en razón de que uno de los poderes del Estado es de naturaleza política es decir el legislativo quien es el llamado a dar leyes. Además las interrogantes sobre si lo injusto o lo justo es primero, motiva igualmente que ciencias filosóficas sociales intervengan en su propósito de absolver la pregunta. Shopenhaver31 dice que lo injusto antecede, pero el criterio lógico afirma que muy por el contrario lo apriori viene a ser lo justo, por eso es que la violación del Derecho protegido por ley impone su amparo por parte del Estado. Hasta la fecha se sigue en debate de acuerdo a lo propugnado por cada teoría. Sauver.- Se encarga en un principio de afirmar igual concepción y en sus investigaciones mas exhaustivas, llega a la estimativa de que lo injusto es mas extensivo porque comprende el concepto y la valoración, mientras que lo antijurídico solamente la valoración. Vinding32.- En su propósito de aporte a esta ciencia dice que simplemente lo antijurídico es el no derecho.

31 Shopenhaver Artur, La Ley Penal Ed. Presses Universitaires de France 1990. 32 Vinding Ob. Cit.

Ingresando ya al campo de los conceptos veremos de que tampoco existe uniformidad sobre ello porque hay quienes sostienen de que lo antijurídico es lo contrario. Jiménez de Asua, dice: "Que esta no viene a ser sino un criterio tautológico". Otros dicen que lo antijurídico viene a ser el hecho definido por la ley, pero no protegido por ella, salvo por causas de justificación; ésta definición resulta genérica y creemos que es fundamental referir en vía de integración, la particularidad de que debe estar definida POR UNA LEY DE CARÁCTER PENAL, puesto que la civil no nos conduciría a los efectos del delito sino a los indemnizatorios de daños y perjuicios de orden civil. DEFINICIÓN En consecuencia la antijuricidad consiste en la contradicción de la acción con el orden jurídico, vulnerar la norma, cometer el hecho típico descrito en la ley penal. La excepción se dá en las causas de justificación; lo que determina que el acto puede reunir todos los elementos configurativos del tipo penal, pero necesariamente no debe estar circunscrito en causas de justificación. Para su conceptuación se han determinado diferentes puntos de vista o modos como se define, y estos vienen a ser: Desde el Punto de Vista Valorativo.- Es la apreciación de que la conducta del sujeto por evaluación jurídica viene a ser atracción contraria a la que la ley positiva ampara y protege. Desde el Punto de Vista Material.- Se considera como una violación de las normas del orden social que se dan todavía desde las propias culturas tradicionales ágrafas o gráficas y que Miter Mayer señala de que conforme a los tipos de evolución social van siendo codificadas, esas formas de conducta. Desde el Punto de Vista Formal.-En este extremo se considera que la conducta del sujeto transgrede lo previsto en la ley penal que obliga imperativamente o prohibe el tipo. Finalmente desde el Punto de Vista Objetivo.- La que presupone la contraposición de los actos de la persona de naturaleza delictiva, frente al Estado. CLASES DE ANTIJURIDICIDAD Antijuridicidad Formal.- Es la simple contradicción entre la acción realizada por el sujeto activo y el ordenamiento jurídico. Se presenta sólo dentro el ánimo del agente quien de acuerdo a sus valores en los que haya sido formado decidirá, cometer el ilícito. Antijuridicidad Material.- Aquí se examina si el hecho típico afectó realmente el bien jurídico, pues corresponde a la materialización del ilícito, en este caso puede darse su consumación o tentativa, ya es el resultado buscado, debe darse en dos niveles; lesión del bien jurídico y la puesta en peligro del bien jurídico. Para ser calificada una acción como antijurídica debe encontrarse dentro de estas dos clases.

CARACTERÍSTICAS O COMPONENTES DE LA ANTIJURIDICIDAD Lesión o Puesta en Peligro de un Bien Jurídico.- El Código Penal en su Artículo IV del T.P. se determina que existe responsabilidad penal cuando se lesiona o pone en peligro un bien jurídico que está protegido por el derecho tal es el caso de la vida, el patrimonio, etc. Se da lesión al bien jurídico cuando hay un daño real al objeto material; pero existen casos en donde esta calificación es de difícil aplicación como por ejemplo en los delitos contra el honor. La puesta en peligro del bien jurídico se da analizando desde dos puntos de vista: Del análisis de la situación real o concreta; y, de las reglas de experiencia, viendo si con la acción del sujeto, era probable poner en peligro un bien jurídico. Ofensa a los Ideales Valorativos.- La norma tiene un ideal de valor y faltar a ella ofende la escala de valores establecida por la sociedad, por tanto al lesionar un bien jurídico ofendemos el respeto que el entorno social tiene al bien jurídico. Juicio de Valor.- Toda sociedad se rige por una escala de valores, por tanto quien comete una conducta antijurídica, rompe la escala de valores o por lo menos el juicio de valor que tiene es nulo o escaso. LO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA ANTIJURIDICIDAD De acuerdo a lo que sostiene Raúl Zaffaroni, las normas jurídicas configuran un orden de normas; pero el orden jurídico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integra con preceptos permisivos; es decir, el orden jurídico se compone del orden normativo completado con los preceptos permisivos. El tipo permisivo supone una tipicidad prohibitiva, pues no se puede pensar en averiguar si una conducta es tan justificada cuando no se ha comprobado su tipicidad. El tipo permisivo tiene dos aspectos: Uno objetivo, que consiste en cumplir los requisitos que establece el Código Penal, para determinar su aplicación o la sujeción a una causa de justificación. Ej Art. 20 Inciso 3, donde señala aspectos referidos a la legítima defensa que debe cumplir ciertos requisitos como son: Agresión ilegítima, medio razonable i falta de provocación. Otro Subjetivo, por el cual el sujeto debe saber que esta actuando en defensa de un bien jurídico sea propio o de un tercero; el aspecto subjetivo no implica que se tenga conocimiento que se está actuando conforme a derecho, porque tal conocimiento es innecesario para que opere la tipicidad permisiva o la justificación. Tal como el tipo prohibido requiere congruencia entre sus aspectos objetivos, también lo requiere el tipo permisivo i para ello se puede presentar diversos casos como; a.- Cuando existe el elemento subjetivo y no objetivo (error de prohibición)

b.- Cuando existe el elemento objetivo i no subjetivo, en este caso se pena como una tentativa, no se aplica la causa de justificación, pero se reduce la sanción. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Las causa de justificación son aquellas que excluyen el carácter antijurídico de una conducta que, pese a estar prevista no reviste carácter de delito, por cuanto la propia ley penal establece causas de exculpación. Principios Justificantes.1.- Frente a un acto justificado no cabe legítima defensa. 2.- La participación en un acto justificado también se justifica. 3.- Al actuar justificadamente no se impone ningún tipo de sanción, pena o medida de seguridad, ni reparación civil. 4.- Al declarar el hecho como justificado no interesa el análisis de la culpabilidad. 5.- Los excesos en las causas de justificación serán sancionados independientemente. Nuestro Código Penal en el artículo 20 establece las causas de justificación como la que corresponde a la legítima defensa, estado de necesidad, entre otras, las cuales las analizamos independientemente. LA LEGÍTIMA DEFENSA.- Se presenta cuando el sujeto ejecuta una acción típica, pero racionalmente necesaria para rechazar una agresión ilegítima no provocada por él, i dirigida contra su persona por un tercero. Elementos o Requisitos: 1.Agresión Ilegítima.- la agresión debe ser actual, inminente, dolosa o culposa (algunos autores sólo aceptan la agresión dolosa i basta que se ponga en peligro el bien jurídico). El requisito de la actualidad o inminencia impide la utilización de medios mecánicos ofensivos como podrían ser los cercos eléctricos. El peligro debe provenir de la conducta humana, por tanto la persona pude ser imputable o inimputable. La agresión ilegítima puede darse por comisión u omisión. 2.Necesidad Racional para inferirla o repelerla.- En este caso se analiza la acción del sujeto que se defiende y la defensa debe ser necesaria y racional; será necesaria cuando es la única forma por la que se evita la lesión del bien jurídico y será racional si la acción del agredido es la menos dañosa de las que se encontraba a disposición para rechazar la agresión. Y se debe tener en cuenta la naturaleza del ataque; si el agresor está armado o no, naturaleza del bien jurídico atacado y las posibilidades de salvación del bien.

Puede existir exceso en la respuesta, esta se castiga, pero se debe tomar en cuenta el estado emocional de la persona 3.Falta de Provocación Suficiente.- Se refiere a que el agredido no debe provocar la agresión. No debemos olvidar que a la vez que se cumplan estos aspectos objetivos, el sujeto, debe dirigir su actuación a la protección de un bien jurídico propio o de tercero, por tanto la legítima defensa puede defender derechos de terceros o bienes jurídicos colectivos. ESTADO DE NECESIDAD.- Se presenta cuando el agente realiza una conducta típica con el fin de proteger un derecho propio o de tercero, de una amenaza o daño actual e inminente, produciendo en tal circunstancia una lesión menos grave contra un bien jurídico y se puede dar siempre y cuando no existe otra vía distinta y que el trance no haya sido provocado por él. En este caso se da una confrontación de bienes jurídicos de distinto valor. Requisitos Objetivos.1.- Prevalencia de Bienes Jurídicos.- En este caso, ante la existencia de dos bienes jurídicos en conflicto, se salva el de mayor valor, por tanto para este caso debe existir una situación de peligro i necesidad que para salvar un bien jurídico se tenga que sacrificar otro de menor valor. 2.- Peligro Inminente, actual e insuperable.- Se da el caso cuando no existe otra manera para poder salvar el bien jurídico en conflicto, por tanto no se puede evitar la comisión de un ilícito menor en donde necesariamente debe ser realizado, para darse la liberación de tal amenaza. 3.- Que el medio empleado para vencer el peligro sea adecuado.- Figura nueva que se integra en el Código Penal actual donde se establece debe emplear un medio idóneo. LA NO EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA.Las leyes en general son de exigencia absoluta a los ciudadanos; por esta razón se fundamenta el reproche al infractor. Cobo del Rosal33 y T.S. Vives Anton nos dicen que La exigencia de un deber de actuar o abstenerse de actuar en el sentido requerido por la norma, se funda en la posibilidad de llevar a cabo el comportamiento jurídicamente correcto y en la exigibilidad del mismo. La idea general de la inexigibilidad es la de entender que el derecho penal y su ámbito de tutela, responde a situaciones fácticas y psicológicas medianamente normales, resultando imposible pretender heroísmos y sacrificios en salvaguarda de la norma. CAUSAS ESPECIFICAS DE INEXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA. El estado de necesidad Exculpante.- Villa Stein sostiene que este estado es uno que, conforme al principio de ponderación de bienes, nos 33Cobo Del Rosal Ob. Cit.

coloca en la hipótesis de la colisión de bienes de igual valor y aún que no la justifica; disculpa la acción por la cual el titular de uno de esos bienes, y en salvaguarda del propio, sacrifica el de otro. La presente figura se encuentra establecida en el Art. 20 inc. 5º del C.P. del cual se establecen ciertos requisitos como: A) Que el estado de necesidad Exculpante ampara solo los bienes jurídicos de la vida, integridad corporal y la libertad; excluye a las demás figuras. B) El peligro que se sufre debe ser actual e inminente; inevitable que exige el quebrantamiento de la norma. C) El peligro pueda alcanzar a una tercera persona con la cual una persona se encuentre vinculada. Y D) Que el agente por motivos de su cargo u oficio no se encuentre obligado a aceptar o soportar el peligro. Se refiere al caso en que los bienes jurídicos en conflicto no sean de diferente jerarquía, sino de similar rango pero donde la presión psíquica hace no exigible un comportamiento adecuado a derecho, exigiéndose a además que dicha amenaza debe ser dirigida al que esta obligado a actuar por necesidad o/a otra persona con la que tiene estrecha vinculación. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Se encuentra en el Art 20, Inc. 4º del C.P. y aparece cuando se dá una confrontación de bienes jurídicos de distinto valor,; la ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor , rige entonces la ponderación de los bienes jurídicos. Para mejor comprensión, diremos que se dá cuando el agente realiza una conducta típica con la finalidad de proteger un derecho propio o ajeno de una amenaza o daño actual inminente, produciendo en tal empeño, una lesión de menor gravedad; para estos casos se dará el hecho de que no se pueda acudir a otra vía distinta. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS El estado de necesidad justificante establece una lista abierta respecto de los bienes jurídicos que pueden ser comprendidos, pudiendo ser estos: la vida, la libertad, la integridad corporal u otro. En el Estado de Necesidad Exculpante, se señala en forma taxativa los bienes jurídicos en los que se aplica. En el estado de necesidad justificante, el agente tiene que ser ajeno al peligro inminente. En el estado de necesidad Exculpante se da el caso de que el propio agente puede ser por presión psíquica el que la origine. LA FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE VIS ABSOLUTA En lo que corresponde a la fuerza física irresistible demos tener presente que la ley hace referencia a la fuerza física absoluta que pesa

sobre el agente haciendo que se doblege su desición. Lo importante es el efecto o violencia sobre la voluntad de la víctima. La fuerza física irresistible se encuentra normada en la legislación penal peruana en el art. 20 Inc. 6º EL MIEDO INSUPERABLE VIS COMPULSIVA Regulado en el Inc. 7º del Art. 20 del CP. y se da cuando el agente actua compelido por un miedo insuperable de un mal igual o mayor. En estos casos se produce una fuerte emoción sobre la persona afectando psiquicamente al que lo sufre, pero le deja una opción o una posibilidad de actuación. En este tipo de actos, la capacidad de actuación del agente gira en torno al miedo que le genera una determinada situación. El sujeto sabe que que el acto que realiza es sancionable y lo ejecuta por que quiere evitar un determinado mal y esta es la principal diferencia con la fuerza física irresistible donde el sujeto actua sin voluntad alguna. Se tienen ciertos requisitos como:

3.-

1.Obrar compelido por el miedo. 2.El miedo debe ser insuperable. El mal debe ser igual o mayor LA VIS ABSOLUTA Y LA VIS COMPULSIVA En primer caso, se refiere a aquel que comete un delito por que una fuerza física irresistible lo ha obligado a actuar de tal manera, tal sería el caso de alguien que escapando de un estadio que se desploma, huye y cae sobre una niña menor de edad asfixiandola dado que no pudo levantarse por la fuga de otras personas que lo presionan físicamente. La VIS compulsiva se refiere a que el agente actúa dominado por un miedo insuperable de un mal mayor o igual, tal sería el caso de que se sobreviene un temblor fuerte donde una persona que se encontraba en el tercer piso de un edificio, en su huida y desesperación, empuja a una anciana que al caer al piso rueda por las escaleras muriendo en su caída. OBEDIENCIA JERARQUICA DISCULPANTE Conocida también como obediencia debida prevista en el artículo 20 inciso 9 del C.P. y artículo 19 inciso 7mo del Código de Justicia Militar y se define como la causal que exculpa al inferior que cumple un mandato típicamente antijurídico pero con apariencia de licitud procedente del superior jerárquico que orden en el círculo de sus atribuciones y en la forma requerida por la ley. El fundamento de esta eximente podríamos encontrarla en la presunción de justicia que beneficia al inferior jerárquico a la licitud de la orden. La presunción desaparece cuando la ilicitud resulta evidente o notoria. CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE FUNCIÓN O PROTECCIÓN

Se produce cuando los agentes han actuado en ejercicio legal de su profesión; tal es el caso de que un médico para salvar la vida de un paciente tiene que amputar un brazo u otro miembro. o de los sacerdotes que no se encuentran obligados a revelar lo que se entiende como secreto de confesión. OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY Existen actos permitidos donde la Ley, o u representante debidamente nombrado ordena un acto al parecer delictivo, debiendo ser cumplido por las personas a quienes se ha dirigido la orden; tal el caso de un pelotón de fusilamiento. LA CULPABILIDAD O RESPONSABILIDAD Nuestra legislación penal establece que no hay pena sin culpabilidad; la definición del delito nos dice que la acción también debe ser culpable; así nos indica que tal acción debe revestir de culpabilidad por parte de su autor. Actualmente el C.P.Peruano siguiendo tendencias de la legislación Germana, obvia la denominación de culpabilidad y prefiere nombrarla como RESPONSABILIDAD, ello se infiere de sus diferentes Arts. como el VIII del T.P., el 42, 45 y otros. Se sostiene que este término es más amplio y funcional. No obstante ello, diremos que en este punto se sigue la doctrina finalista. Teoría en la que los conceptos de dolo y culpa son desligados para que más bien estos sean estudiados como parte del injusto. En este aspecto se toma distancia de lo que se estableció en el Código de anterior. De la premisa dada la culpabilidad se define como: un conjunto de situaciones o circunstancias que establecen la responsabilidad penal por parte del agente, es decir lo hacen acreedor de una sanción. Dicho de otro modo es la posibilidad de atribuir un hecho desvalorado a su autor. En la teoría del delito, la tipicidad y antijuricidad analizan el hecho; la culpabilidad busca el atribuir a una persona el hecho criminal. WELZEL.- Conviene en que la culpabilidad es un juicio de reproche que se hace al autor que debidamente motivado por la norma obra en contra de lo que ella ordena. De acuerdo a nuestra normativa, son motivables los mayores de 18 años. FUNCIONES DE LA CULPABILIDAD La función de la culpabilidad se centra en ver si se puede atribuir responsabilidad a una persona por el hecho cometido. En este punto de la culpabilidad, el Juez deberá ver al sujeto activo en concreto y su relación con los demás; dicho de otro modo, el juez deberá tratar de sumergirse en la mente del sujeto para saber si se le podía exigir otra conducta o no. El hecho resulta imposible pero se tratará en lo más mínimo estar en el lugar del sujeto. LA IMPUTABILIDAD La institución que es materia, se estudiaba desligada de la culpabilidad, sin embargo, las concepciones nuevas y especialmente de

la teoría finalista hacen que la misma sea considerada en unos casos como elemento de la culpabilidad o como presupuesto de la misma. La imputabilidad es conocida como la capacidad penal, es decir como la capacidad de alguien para responder de sus actos y, por ende recibir una sanción. generalizando diremos que "es la facultad que posee una persona para apreciar el carácter delictuoso de su acto en este contexto, podemos afirmar que nos referimos a la capacidad intelectual del sujeto para conocer sus deberes y por ende para poder discernir entre lo bueno y lo malo. Una persona imputable será la que conoce perfectamente lo ilícito de su proceder y voluntariamente decide cometer tal acto a sabiendas de que será merecedor de una sanción. MOMENTO DE LA IMPUTABILIDAD En este caso nos referimos a la ocasión en que se presenta la imputabilidad y esta ocurre cuando se produce el hecho delictivo; siendo en ese instante cuando el delincuente debe tener un comportamiento acorde con sus facultades mentales a fin de que efectivamente sepa lo que hace. En consecuencia la responsabilidad penal por la que debe responder el sujeto deberá ser basada en su calidad de imputable al momento en que se cometió el ilícito; en esta razón si no tuviera lucidez mental en ese instante o carecen de discernimiento después de cometido el ilícito, no será imputable, por los ilícitos posteriores a tal acto. ACTIO LIBERAE IN CAUSA Esta figura aparece dentro de la imputabilidad y se da cuando el sujeto activo se coloca en una situación de imputabilidad restringida, para que de esta forma se le aplique una pena inferior. Es una especie de excepción al momento de la imputabilidad, y en su caso se referirá a que el agente se coloque en una especie de aparente inimputabilidad. Es típico el caso de que cuando una persona se embriaga con el propósito de darse valor para cometer un delito de homicidio y, efectivamente lo realiza, en este caso responde como si no hubiese tomado alcohol. CONOCIMIENTO O CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD En este caso se analiza si el sujeto activo sabe que está actuando en contra del ordenamiento jurídico, lo que determina que el sujeto sabía lo ilícito de su actuar, El objeto de la conciencia del injusto no es el conocimiento del precepto jurídico vulnerado ni la punibilidad del hecho, basta por el contrario que el autor sepa que su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que por consiguiente se encuentre prohibido. IMPUTABILIDAD DISMINUIDA O RESTRINGIDA Se trata de una circunstancia facultativa para poder disminuir la posible sanción; en este caso el agente debe tener un relativo discernimiento, lo cual le permite discernir y vislumbrar la calidad de

malo o bueno de su acto; ante ello el artículo 21 del Código Penal faculta al juzgador disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal, por cuanto debe tenerse en cuenta que una persona que no se encuentra dentro de su capacidad mental será más débil para resistir a los impulsos criminales que las demás personas que sean normales, en estos casos se da el retardo mental moderado o leve la edad del agente, el caso de una relativa embriaguez. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD EN NUESTRO CÓDIGO PENAL En el C.P. éstas se encuentran taxativadas en el artículo 20 que en sus diferentes incisos dispone aspectos en los cuales el sujeto puede ser considerado inimputable y estos casos se refiere a la minoría de edad que incluso se consagra en el artíçulo 30 de la Constitución, pero para este caso existe una excepción en el caso del artículo 1 del D.L. Nº 25564, en el caso de terrorismo, esta fue una excepción que fue derogada a tenor del articulo tercero de la ley 26447. En este caso se considera la edad cronológica. Existe igualmente el caso de la anomalía psíquica done el sujeto debe sufrir anormalidad en su mente de carácter patológico, y por tanto puede ser una enfermedad mental donde se afecte el raciocinio del agente o la idiotez que es un estado deficiente del desenvolvimiento psíquico, el sujeto es sumamente sugestionable o explosivo o insensible. Otro caso de inimputabilidad sería la alteración de la conciencia de manera grave a tal punto que impide el discernimiento normal. Es un estado momentáneo por el cual el autor se halla perturbado sea por ebriedad, hipnosis, Sonambulismo o drogadicción. ERROR DE PROHIBICIÓN Supone el desconocimiento; no de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino del hecho de estar prohibida su realización. El autor cree que actúa conforme a derecho cuando en realidad no es así. Villa Stein34 nos dice que se llama error de prohibición al que padece el autor de un injusto cuando cree actuar con arreglo a derecho, por desconocer la norma prohibitiva o conociéndola cree que lo ampara una causa de justificación permisiva. Del concepto se dan dos hipótesis, que también son consideradas como modalidades. La primera DIRECTO cuando se refiere a la norma prohibitiva que se ignora, Es decir se desconoce la existencia de la norma y en consecuencia no se tiene conocimiento de la prohibición Ej. el extranjero que ignora la tipicidad de la tenencia ilegal de un arma y la porta dentro del país. La segunda INDIRECTO cuando la referencia no es a la norma prohibitiva, en la creencia errónea de estar amparado por una causa de justificación (el creer lícito matar al malhechor que ingresa a su casa para robar por el solo hecho de su ingreso), causa de inculpabilidad (el caso de matar por piedad a un enfermo), estar amparado por la ley (El policía que cree estar facultado para detener sin orden judicial ni flagrancia a un sospechoso de un delito grave); o por considerarse amparado por una norma de mayor jerarquía (El juez que no aplica una ley de amnistía por considerarla inconstitucional). En 34 Villa Stein Ob. Cit.

ambos no se incide en la configuración típica, dolosa, culposa del delito sino, en la culpabilidad del autor, del tipo delictivo que haya realizado. En el C.P. se preceptúa con la denominación de error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, en el art. 14 segundo párrafo. ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURALMENTE CONDICIONADO.Esta modalidad que se encuentra en el C.P. en el Art. 15, determina un género espacial de la figura del error que se dá por el desconocimiento de la amtijuricidad. es decir como bien lo establece Luis Bramont A. El sujeto, si bien conoce o ha tenido la posibilidad de conocer la prohibición de la conducta y su carácter injustificado no entiende o internaliza lo prohibido. El texto del Art. 15 comprende una eximente absoluta cuando por causa cultural o de costumbre el agente no está en condiciones de comprender el carácter delictuoso de su comportamiento o, comprendiéndolo no es capaz de determinarse con arreglo a esa comprensión. SE DAN DOS SUPUESTOS: 1.El de la incomprensibilidad, es decir es el de la incapacidad de conocimiento y cultura de asimilar la norma. 2.El segundo supuesto presupone la comprensión pero a la luz de su experiencia resulta que el autor no concibe internalizar esa conducta. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO O ITER CRIMINIS Es el camino del delito desde el instante en que aparece la idea del delito hasta el momento en que se concreta la fase punible. Los delitos tienen un desemvolvimiento propio y la acción criminal se descompone en una cantidad de actos que se constituyen etapas del proceso ciminoso. Pero esta conducta no siempre se desarrolla con todos sus actos y cuando esto ocurre surgen las formas anormales de la conducta. El itercriminis Comprende: a) Fase interna o psicológica b) Fase externa o material. Entre estas se puede considerar incluso una fase intermedia que corresponde "a la resolución manifestada que la ley castiga en ciertos casos". A medida que se van sucediendo esas etapas los actos se corporifican a la idea criminal, se va acercando a la violación del bien protegido por el derecho, llegando a una zona "gris" que corresponderá a la frontera entre lo lícito y lo ilícito.

Fase Interna.- La fase interna se encuentra dentro del pensamiento de la persona y no se castiga, pues resulta imposible probarla y corresponde a esta etapa 3 momentos: a) La Ideación.- Momento en el cual surge la idea, la intención, la que puede o no ser realizada; es cuano el sujeto se imagina el delito. b) La Deliberación.- Momento en el cual se da con la meditación de la idea criminosa se analizan los pros y contras, viendo los detalles y forma en que se va a realizar el delito. c) La Resolución o Decisión.- Momento en el cual ya se establece la intencionalidad y voluntad de delinquir; se toma la decisión de poner en práctica el plan. Con la Reslución se agota la fase interna. La fase interna sólo puede interesar a la conciencia moral y religiosa como tentación o pecado del pensamiento, mas no a una responsabilidad penal. FASE INTERMEDIA.- O resolución manifestada, castigada en ciertos casos previstos en la ley y corresponde al límite de la punibilidad de las ideas; en el código anterior de 1924, se presentó en las formas de proposición, provocación en instigación. Se manifiesta de dos maneras: a) A través de un actuar del sujeto dirigido hacia la producción del hecho criminoso. b) Por acto de mera comunicación voluntaria a terceros, este hecho está fuera de la normatividad por lo que sólo en ciertos casos es castigada si se infringe la norma. Fase Externa.- Consiste en exteriorizar la fase interna es decir, donde se abandona el dominio psicológico y se arriba a la materialización de la voluntad delictual; es decir, es la exteriorización del propósito de cometer el delito; se distinguen 3 momentos: A) Previos a la Ejecución (Actos Preparatorios).- La fase externa se inicia en este momento, son todos aquellos actos capaces de servir a la ejecución de un delito, pero no forma parte de él aún cuando se refieran a ese delito en intención; stos actos están dirigidos a facilitar la ejecución del delito; en muchos casos no están castigados pues es muy difícil distinguir la intencionalidad, pues uno puede comprar un arma para matar a una persona o para cazar. No obstante lo indicado existen tipos en los que se castiga como los del artículo 279 del C.P. Los actos preparatorios no están sujetos a represión por: - Pueden ser equívocos - No producen daño - No son autónomos por sí solos, ya que no se indica la voluntad del hecho con claridad. B) Actos Ejecutivos.- Aparecen con la exteriorización del pensamiento humano mediante conductas que tiene determinada finalidad. A partir de esta etapa se pueden establecer acciones deformadas ya que se puede dejar una acción penal en actos que no lleguen a consumar el delito como la tentativa.

LA TENTATIVA.- Se da cuando el sujeto inicio la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, pero faltan uno o más para la consumación del delito, es decir, la tentativa es el comienzo de la ejecución del delito. Existen diferentes teorías para establecer la naturaleza jurídica de la tentativa.- La primera es la Objetiva, para la cual el acto externo es el inicio del delito. La Subjetiva, para quienes se debe ver lo que el autor quizo hacer y no lo que representa la exteriorizacion simplemente.- Una teoría ecléctica que conjuga a ambas. El Código Penal, se orienta por la teoría objetiva que igualmente determina el factor de punición de la misma, por lo que la tentativa se produce por: - El comienzo de la ejecución de una acción Típica - La idoneidad - La culpabilidad. Existe tentativa cuando se penetra en el núcleo del tipo (Belling) y con el ataque al bien jurídico (Azúa). Elementos Integrantes de la Tentativa.1.- Un propósito delictivo exteriorizado en una actividad material; con ello se supone dos aspectos el sbjetivo (propósito) y el objetivo (acto material). 2.- Una actividad material apta para la realización del tipo proyectado por el agente (medios idóneos) 3.- Una actividad material que sea fragmentable (excepción: delitos de omsión simple y ejecución simple). 4.- La interposición de un obstáculo o impedimento ajeno a la voluntad del agente. 5.- La no consumación del tipo propuesta por el agente. Clases de Tentativa.Se distinguen dos: a.- Tentativa inacabada o inconclusa.- Cuando el autor no cumplió totalmente la acción ejecutiva del delito, es decir, no se realizan los actos necesarios para la consumación del delito, siendo así se produce el desistimiento, el mismo que debe ser puro, expontáneo y no motivado. El desistimiento no se roduce en el delito frustrado tentativa completa, menos en el consumado y no es punible si no se viola el tipo legal. El arrepentimiento Post Factum.- Es una institución que se refiere al hecho de existir un arrepentimiento que sobreviene a la consumación del delito y resulta que el agente luego de consumar su delito se percata del hecho cometido y realiza actos para atenuar sus efectos; la doctrina nos informa en este caso, si se llega a ser oportuno el arrepentimiento y se logra que el hecho no tenga la gravedad que se quizo se podrá según las circunstancias atenuar la pena.

El arrepentimiento activo que se da cuando implica la realización de todo el proceso ejecutivo sin llegar a la consumación, por que el autor realiza actos tendientes a destruir la eficacia causal de los actos realizados Ej. Quien después de haber arrojado a una persona al rio, lo salva. b.- Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para la consumación pero esta no se realiza. En este caso se dan las figuras de frustración. La frustración.- Delito Frustrado.- Estado intermedio entre la tentativa inconclusa y el delito consumado; en el delito frustrado se acaba el acto pero no se produce el resultado, en este proceso se pueden dar las figuras de: 1.- Según la Jurisprudencia surge cuando el delito no está consumado debido a la intervención de terceros. 2.- Según la doctrina, se da cuando el sujeto realiza todos los actos necesarios para la consumación y además requier la participación de un tercero que culmine el delito, lo cual no hace. Elementos de la Frustración.a.- Que el agente realice todos los actos que debían producirse como resultado del delito. b.- Que la producción del resultado obedezca a causa extrañas a la voluntad del agente. Penalidad.- Doctrinalmente se establece que siendo el delito frustrado más grave que el tentado debe ser acstigado con mayor pena, pero menos que el consumado. LA CONSUMACION.- Se marca la penúltima fase del intercriminis con la consumación, para Jimenez de Azúa existe consumación cuando el hecho corresponde a todos los elemntos constitutivos del tipo. Para Fontan Balestra el delito se ha consumado cuandfo el actor ha completado todas las condiciones contenidas en el tipo penal, lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico tutelado. De estas concepciones sostenemos que el proceso ejecutivo del delito supone también una secuencia de etapas donde la consumación es sólo un momento del proceso criminal. Consumación en los Delitos Instatáneos.- Donde la acción se extingue en un solo momento coincidiendo todos ellos con la consumación, es decir, no hay suspensión o prolongación de la misma. Consumación en los Delitos permanentes.- Suponen la prosecución de la actividad delictiva librada al arbitrio del agente donde la consumación dura, mientras dura la ilicitud. Conmumación en los delitos continuados.- El delito se realiza con pluralidad de acciones, pero con unidad de lesión jurídica; en el cada acción, es una violación análoga similar de la ley. Es considerado como

un solo delito. Su consumaci;on tiene lugar con la primera violación jurídica, constituyendo las pposteriores sólo a efectos de la sanción. Diferencia entre Tentativa y Consumación.Todo lo que no siendo consumación ha penetrado en el ámbito del proceso ejecutivo y ha avanzado más allá del simple comienzo de ejecución es tentativa. Hay consumación cuando una conducta surgida de la realidad externa ha realizado totalmente el tipo en todos sus elementos, concepto en el cual se comprende el "resultado". DELITO AGOTADO.- Fase posterior a la consumación, cuadno el delito ya se ha realizado, es decir, el sujeto activo ya no cumple con los elementos típicos sino, consigue satisfacer la intención que perseguía, en este caso se da como ejemplo lo que el Código Prescribe, cuando dice "cuando el delito hubises sido cometido con fines de lucro..., etc.". DELITO IMPOSIBLE.- Se produce cuando la voluntad del agente ha traspasado la fase interna ingresando a la externa llegando a la consumación, pero a pesar de realizar todos los actos suficientes para el logro criminoso el resultado no se produce por circunstancia de hecho que hacen imposible su realización. Es decir, se da cunado la acción típica a cuya ejecución tiene el designio del autor no puede inciarse o cunsmarse por la inidoneidad de origen de los medios empleados para realizarla o bien por inidoneidad de igual carácter o la inexistencia del objeto pasivo material, sobre el cual se emplea. Doctrinalmente la ley penal castiga el delito imposible atendiendo el peligro que represente el delincuente: - Castigando el caso de medios inidóneos y dejando impune el de la inexistencia del objeto. - Castigando en caso de tentativa con medios no absolutamente inidoneos, rebajando la pena, proclamado la impunidad con ecepciones; - Declarando la impunidad cuando no dimana peligro. En nuestra legislación por imposibilidad absoluta el agente se hace acreedor a la atenuación de la pena por debajo del mínimo. Por imposibilidad relativa el agente ha de quedar comprendido según las circunstancias en las figuras de tentativa o frustración. DELITO PUTATIVO.- La figura surge cuando el sujeto qree erronemante que ha cometido o esta cometiendo un delito, es decir, crre que actúa infringiendo una norma cuando en realidad la conducta no es perseguible, en el delito putativo no hay hecho idóneo. AUTORIA Y PARTICIPACION En la realización de un delito se da el caso de que intervengan dos o más personas y por esta razón se incluye la autoría y participación dentro del estudio del delito. En nuestro C.P. se ha redactado los diferentes artículos haciendo referencia a que el hecho lo comete una

sola persona, sin embargo en la parte general se contiene prescripciones que extienden la penalidad para terceros. En los casos donde existe la participación de más de una persona en un delito se considera el concepto amplio de participación, pero es preciso distinguir los casos de autoría y otros de participación. Autores.- Son los agentes que asumen la conducta antjurídica penalmente típica; el que interviene en la ejecución de un delito es autor. Dentro de la autoría podemos precisar: Autoría individual (art. 23 del C.P.); y autor es aquel que tiene el dominio del hecho, es decir, el sujeto que tiene un poder de conducción de todos los acontecimiento de forma tal que le es posible encausarlo hacia un fin determinado. A este tipo de autor se le denominará autor directo. Autoría Mediata.- Es la persona que se sirve de la actuación de un intermediario para cometer un ilçito delictuoso, siendo el caso que solo éste tiene el dominio del hecho, por tanto el autor mediato puede emplear la coaccion frente al otro, lo induce a error, explota el error en que incurre o su incapacidad, un rasgo característico es que el agente no realiza personalmente la acción, por lo que existe subordinación de voluntad del intermediario al autor mediato, este hecho se encuentra regulado en el art. 23 del C.P. La Coautoría.- Se consideran coautores a aquellos que toman parte de la ejecución del delito en codominio del hecho el fundamento de esta institución se establece en el dominio funcional del hecho y para este caso se presentan dos condicones: a.- la Decisión común, b.- La realización común del hecho. PARTICIPACION DELICTIVA Se taxativa en el art. 24 del C.P. y consiste en cooperar dolosamente en la perpetración de un delito ajeno. Dentro de la participación encontramos al instigador y al cómplice. Instigador.- Es el que determina conciente e intencionalmente a otra persona a cometer un delito, pero sin participar en su ejecución; el instigador se limita a influir psicológicamente sobre otra persona y para este hecho puede usar diversos medios de tal forma que origine la voluntad. Complicidad.- En sus dos modalidades primaria y secundaria se define como el apoyo intencional a un tercero a efecto de que ejecute una conducta prevista en el tipo penal. La complicidad implica la realización de actos de mero auxilio o cooperación, que no entran en la esfera dela ejecución del delito.

Dentro de la complicidad se distingue una contribución material y otra psicológica, la primera será técnico física, la segunda intelectual,el art. 25 del C.P. regula la complicidad. Complice Primario.- Es aquella persona que otorga una cooperación sin la cual no se hubiera podido cometer el hecho punible Ej. El administrador de un Banco que da la información sobre el día que van a traer el dinero, o el cajero que indica cuando sale un cliente que ha cobrado una suma considerable. El cómplice primario será reprimido con la pena prevista para el autor. Cómplice secundario.- Se considera como tal a la persona que presta un aoprte pero este no resulta indispensable para la realización del delito. En este caso el legislador ha previsto que el juzgados puede reducir prudencialmente la pena a imponerse Ej. El que actúa de campana en un robo. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO (TEORÍA DE LA PENA) La distinción del derecho penal se dá por la aplicación de las penas. La pena es una manifestación directa del poder punitivo estatal; se aplica siempre y cuando se haya afecta un bien jurídico. Para muchos la pena no es otra cosa que la formalización de la violencia tal como lo señala Mir Puig. La pena sirve como amenaza para que pretenda cometer una conducta delictiva. Nuestra Constitución, en el Art. 2º enumera una serie de derechos que corresponde a toda persona; sin embargo por el hecho e cometer un delito se puede privar o restringir algunos derechos siempre y cuando así se establezca en ley; entonces la pena será la restricción de los derechos que una persona ostenta; esta privación; caro está, se podrá realizar previo juicio y cuando se haya sido declarado culpable. De lo expresado se establece que para la aplicación de una pena debe haberse configurado un delito, y este se dá cuando la conducta humana sea calificada como típica, antijurídica y culpable, además deben haberse respetado los mecanismos procesales que rigen el debido proceso como garantía de la administración de justicia; desde esta perspectiva la pena no es parte del delito sino una consecuencia de este. Haciendo una breve referencia al pasado debemos decir que el C. P. de 1924, en su art.1º, al referirse al principio de la judicialidad, la pena ha sido considerado como "la privación o restricción de derechos..". El C. P. de 1991, en el art.IX de su T.P., prescrive que la pena "tiene tiene función preventiva, protectora y resocializadora". Tienen relación con lo último los arts. II, IV y V del T.P., respecto a los principios de legalidad, lesividad y que la imposiciòn de las penas, como sanción pública corresponde al Estado, como expresión de poder ejecutado por los órganos jurisdiccionales correspondientes, en representación de él y conforme al art.12 del mismo Código al agente de infracción dolosa, y

culposa en los casos expresamente establecidos por la ley. Con todo la pena sigue siendo privación y restricción de derechos, a título de pena,como la libertad, patrimonio y otros. Prado Saldarriaga conceptúa que la "pena es una consecuencia jurídica del delito, que se materializa en la privaciòn o restricción de bienes jurídicos del delincuente, y que se aplica en la forma y dimensiones que establece la ley y que decide en una sentencia condenatoria la Autoridad Judicial". Hurtado Pozo35 dice: "La sanción penal, consecuencia de la infracción, implica la restricción o privación de derechos fundamentales". Bramont Arias 36 y Bramont Arias Torres, "La pena es el castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable de una infracción de derecho y a causa de dicha infracción". Villa Stein sostiene que "La pena objetivamente es la consecuencia violenta que el Estado impone al infractor de la norma". FUNDAMENTO: La existencia de las penas en el derecho penal se establece desde la perspectiva de que la comisión delictiva determina un estado de inseguridad social; y siendo el estado su protector, entonces este debe hacer efectiva su tutela a través de la aplicación de su poder transcrito en una pena. Por otro lado, se fundamenta en el sentido de que el instinto de venganza existe y perdura; sin embargo este instinto se ve disminuido o en su caso compensado cuando la persona que comete un acto delictivo es sancionada por el acto realizado. De otro parte igualmente con la sanción se busca la reparación del daño ocasionado; respecto de la víctima y la readaptación a la sociedad respecto del delincuente. De lo expresado no se pretenda sostener que la pena es una venganza ya que la misma es más; pues persigue por un lado la sanción para dar garantía y seguridad a la sociedad y por otro corregir al desadaptado y reintegrarlo al seno social. CARACTERÍSTICAS 1.Es Personal.- La aplicación y cumplimiento de la pena es directa es decir la cumple el que es encontrado responsable no cabe bajo ninguna circunstancia que otra persona reemplace al sentenciado por lo que se entiende que no se transmite a los herederos ni a terceros. Solo como caso excepcional se transmite la reparación civil. 2.Es proporcional.- Debe existir cierta equivalencia entre el delito y la pena. la misma que debe ser analizada en consideración al C.P. Para mayor lesión al bien jurídico, mayor pena.

35 Hurtado Pozo nDerecho Penal Parte General reedicion 2005. 36 Bramont Arias Torres Derecho Penal Parte General Ed. San Marcos.2000.

3.La legalidad.- Corresponde a que la ley previamente debe considerar toda pena para así poder aplicarla; así como no existe delito sin ley, tampoco existe pena sin ley. 4.La inderogabilidad.- Consiste en que las penas son aplicadas por el Juez en base a ley, esta debe cumplirse de todas formas a excepción de los casos de suspensión de la ejecución de las penas, indultos, amnistías o exención de pena. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS: CLASES DE PENAS. El sistema de las penas que estable el C.P. de 1991, constituye una renovación respecto a las previstas en el C.P. de 1924. Según el art.10 del último Código, las únicas penas y medidas de seguridad que podían imponerse fueron las de muerte, internamiento, penitenciaría, relegación, prisión, expatriación, multa e inhabilitación. El nuevo sistema penal según el art.28 del C.P. de 1991, las penas aplicables son: privativa de libertad, restrictivas de libertad, limitativas de derechos y multa. Como podemos ver, el Código vigente constitye una ruptura con la situación anterior. Se simplifican las clases de penas, eliminando las diferentes denominaciones a la pena privativa de libertad. Es muy discutiva la referebcia a la pena de restrictiva de libertad, que Muñoz Conde lo considera anacrónico. En cuanto a la clasificación misma existen diferentes criterios, de acuerdo al autor que lo hace, pero en nuestro caso, siguiendo a Prado Saldarriaga podemos sintetizarlas EN ATENCIÓN A SU NATURALEZA, en penas privativas de libertad, penas no privativas de libertad y penas pecuniarias. EN CUANTO A SU CONDICIÓN OPERATIVAS en penas principales y accesorias, EN CUANTO A SU GRAVEDAD EN DELITOS graves y leves, y faltas., y, finalmente, DE ACUERDO AL USO de las penas como sanción conminada, que pueden ser autónomas, conjuntas y alternativas. Una de las más acertadas determinan que, doctrinariamente las penas se clasifican atendiendo a su autonomía y son : SIMPLES; cuando el código prevé una sola pena para el delito. Ej, en el homicidio la pena privativa de libertad. CONJUNTAS.- Cuando contrariamente, la ley prevé mas de una pena para el delito Ej. en el aborto por médico se aplica tanto la pena privativa de libertad como la inhabilitación. ALTERNATIVAS.- Cuando las penas previstas para un determinado delito se refieren a distintos bienes jurídicos Ejm. la privativa de libertad se refiere a la libertad de locomoción, mientras que la multa se refiere al patrimonio. PARALELAS.- Cuando dos penas previstas por la ley pertenecen a un mismo bien jurídico, ejm. la pena privativa de libertad hay supresión total de la libertad ambulatoria, mientras que en la restrictiva de libertad, la expatriación o expulsión también lo hay aún que parcialmente, pues luego del destierro, en el otro país, este tiene amplia libertad ambulatoria.

CLASES DE PENAS SEGÚN EL CÓDIGO PENAL. 1º Privativa de la libertad.- En este aspecto nos referimos a la privación de la libertad física de las personas ya que en ningún caso podrá ser referida al pensamiento u opinión. es de dos clases; una temporal que es desde un mínimo de dos días hasta treinticinco años. 2º Restrictivas de libertad.- Es un tipo de sanción accesoria y de dos formas; la expatriación, tratándose de nacionales y es la que se refiere al destierro; esta sanción en ningún caso excede a diez años. La otra es la Expulsión tratándose de extranjeros a quienes igualmente se les destierra. 3º Limitativas de derechos.- corresponde a la restricción de ciertos derechos a las personas que son sentenciadas; limitándolas su actuar o en su caso obligando a cumplir ciertos actos para con la sociedad; este tipo de sanción puede ser principal o accesoria. Entre estas encontramos a: a) b) c)

La prestación de servicios a la Comunidad. La limitación de días libres. La inhabilitación.

4º La Multa.- Una pena eminentemente pecuniaria y consiste en que el sentenciado debe abonar a favor del estado una determinada suma de dinero, y se determina en días multa, de acuerdo al ingreso promedia diario del sentenciado. En caso extremo esta pena se puede llegar a convertir en privativa de libertad de un día de internamiento por cada dos días multa no pagados. Funcion de la pena: Al tratar sobre la función de la pena, propiamente es conocer sobre los fundamentos básicos de la política criminal en nuestro C.P. La política criminal es importante básicamente por dos cuestiones: primero, porque nos ayuda a interpretar el Derecho Penal, dentro de la estructura de la teoría del delito, y segundo, porque con su ayuda se podrá determinar la pena a las personas que cometan delito. Nuestros juristas dieron muy poca importancia a la función de la pena, aunque por su importancia requería que dirijan sus reflxiones sobre el "qué" y el "para qué" de la pena. Angel Gustavo Cornejo37 se limitó a reconocer en la pena funciones de retribución y de defensa social. Para Bramont Arias la pena es en esencia retribución pero tiene por función en un plano individual la de evitar futuros delitos. Peña Cabrera asumió hasta dos criterios contradictorios: primero, que la pena posee pluralidad funcional con base retributiva; y, posteriormente "consideró que la pena era una expresión política de "autoconstatación del Estado" a la que solo cabía encontrarle como única función "la protección de bienes jurídicos".

37 Cornejo Angel Gustavo, Comentarios al Nuevo Codigo Penal Libreria Cientifica Francesa Lima 1926

Durante la vigencia del C.P. de 1924, los juristas no incursionaron hacia a un debate amplio y consistente, se alinearon, individualmente a posiciones eclécticas, como ocurrió en el aspecto normativo con los Códigos Penales de 1863 y 1924, aunque el último tuvo una mayor inclinaciòn por la prevención especial,aunque posteriormente no fué obstáculo para que se que se expidiera leyes como la Nº 11078, D.L. Nº 19910, D.Leg. Nº 46, Ley Nº 24420 y 14953, modificaciones en las que impera disposiciones de prevención general negativo o intimidatorio. El C.P. de 1924 omitió insertar en su texto una disposición sobre la la función o funciones de la pena. En la legislación comparada hubo preocupación tratar sobre este aspecto, es así que en los proyectos 1985 la pena es operativamente tanto prevención general, como retribución o prevención especial. El proyecto de 1986, en su art.VII del T.P., prescribía: "Las penas tienen función preventiva, protectora, retributiva y resocializadora". Es decir, se tenía una concepción mixta. En el art. 1º del Proyecto de 1989, se refiría a la función de la pena en los siguientes términos: "La ley penal persigue la prevención de delitos y faltas como medio de proteccción de la sociedad. La pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y la responsabilidad penal del agente". La Constitución Política de 1979, colocó al hombre por encima del grupo social, con el siguiente tenor: que la "persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla". Los juristas Rubio y Bernales criticaron el excesivo individualismo del dispositivo referido en el anterior acápite, al manifestar: "A nuestro juicio, inicial que no pusiera al individuo simplemente como centro de la sociedad y del Estado; sino que le diera sus adecuadas dimenciones a la vez individuales y sociales, estableciendo que todos y cada uno de los derechos le pertenecen no sólo en cuanto a individuo, sino también en cuanto a miembro que actúa en el todo social, en sus diferentes facetas: sociales, políticas, etc.". Teniendo en cuenta el cuestionamiento formulado, el Proyecto de 1990, en su art.1º, lo reformuló en los siguientes términos: "La ley penal persigue la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. La pena necesariamente precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y la responsabilidad penal del agente". Según la exposición de motivos "la prevención general se complementa así, con una prevención especial que sólo procede cuando se realizan acciones u omisiones que dañan o arriesgan intereses que la colectividad demanda proteger, y siempre que el actor sea también responsable penalmente". Cuando se pensó que la reforma penal había optado por otorgar a la pena una función preventivo general positiva, en enero de 1991 apareció un nuevo y último Proyecto, que en su Título Preliminar aparecía dos disposiciones implicantes, que trataban sobre la función de la pena, esto es, los arts.II y IX. En el primero con un criterio preventivo general positivo y el último optó por el retorno a la descripción ecléctica, de origen colombiano, que habían contemplado los Proyectos de 1985 y 1986. Como es fácil apreciar, en los dos dispositivos de

agruparon criterior de prevención general, de prevención especial y hasta de retribución pura. No se hizo esperar las críticas, hasta que en el Código vigente se eliminara, en el art.IX del T.P. del C.P:, la función retributiva. Pero, en la exposición de motivos del nuevo Código, se mantiene de que la pena ejercita una "función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora". Como colofón debemos decir, que los arts. I y IX del T.P. del Código Penal en vigencia, complementado por los arts.IV, VII y VIII del mismo Título, con las exigencias de lesividad, responsabilidad y proporcionalidad, opta por una función preventivo-mixta y reconoce posibilidades preventivo-generales y preventivoespeciales. Tal como sostiene Víctor Prado Saldarriaga 38, con cuyos conceptos me identifico, por más deslumbrantes que sean las teorían que sustentan los arts. I y IX, del Título Preliminar del Código Penal de 1991, "la realidad y la experiencia de los últimos años siguen demostrando que en nuestro sistema penal la pena ha cumplido siempre una misma función. Esto es, la de ser un mecanismo deshumanizado de intimidación social, de castigo y de autoritarismo. En nuestro medio la pena es,ha sido y seguirá siendo sólo prevención general negativa o mera retribución. Y ello muy a pesar de las expresas disposiciones contenidas en el art.139, inciso 22 de la actual Constitución y en el art.II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal...". Interroguémonos, qué significación tiene la pena de cadena perpétua o los 35 años de pena privativa de libertad temporal? . Las diferentes leyes penales expedidos desde 1992, no es que tienen como objetivo común la finalidad atemorizar?. Se cumple la función preventiva especial?. Indudablemente que no. Mientras nuestra realidad social, económica y política sea la misma, leyes que se den, en función a la prevención especial, serán solamente declaraciones líricas.

38 Prado Saldarriaga, Victor Derecho Penal Jueces y Jurisprudencia Ed Palestra Editores.

a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l)

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