Liquidacion De Bienes En El Concubinato - Nestor Solari(7)

NESTOR E. SOLARI Profesor adjunto ordinario de Derecho Civil V en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la universidad de Buenos Aires. Profesor adjunto de Derecho Civil V en la Universidad de Belgrano

LIQUIDACIÓN DE BIENES EN EL C O N C UB I N AT O - Sociedad de Hecho - Comunidad de Bienes e Intereses - Condominio - Nulidad de Matrimonio - La Prueba en el Concubinato

EDICIONES JURÍDICAS BUENOS AIRES 1999

1ra edición 1999

© Copyright by EDICIONES JURIDICAS Talcahuano 434, Buenos Aires - ARGENTINA Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 IMPRESO EN LA ARGENTINA

INTRODUCCIÓN

El interés que me ha despertado abordar el presente trabajo, puesto a consideración del lector, no es otro que la problemática que esta cuestión genera en nuestros tribunales. Es innegable que la convivencia de un hombre y una mujer ha sido desde siempre una realidad social. Sin embargo, cada sociedad, lo ha visto y contemplado de muy distintas maneras. Unas veces, esa convivencia es encuadrada en un orden legal matrimonio-; otras veces, son marginadas a una situación de hecho concubinato-. Es precisamente esta última firma de ayuntamiento de la cual nos vamos a ocupar. No es nuestro objetivo, en este trabajo, discutir sobre las valoraciones morales que origina el concubinato, pues, escapa a las pretensiones del presente. Solamente haremos las forzosas referencias, cuando sea el caso, de calificar situaciones o interpretaciones que, lógicamente, a nuestro entender resulten necesarias a los afines de la misma En realidad, tomaremos al concubinato, y así lo creemos, como un simple hecho social. Específicamente, abordaremos las consecuencias patrimoniales que se plantean entre concubinos por la ruptura de la con-

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vivencia, en cuanto a los bienes adquiridos por ellos durante el período que hicieron vida en común. Como consecuencia de que no existe, en nuestro derecho positivo, una regulación integral del concubinato, ni tampoco, en lo que nos interesa, previsiones económicas derivadas de tales uniones, el contenido del trabajo está basado, fundamentalmente, en criterios jurisprudenciales, sin dejar de señalarse los aportes doctrinarios que, en la materia, se han efectuado. Estas páginas llevan el deseo del autor a realizar un aporte a la ciencia del derecho, y seguir sumando esfuerzos a la tarea de investigación que nos hemos propuesto, en un campo mas amplio, que no es otro que la familia y sus distintas proyecciones jurídicas. Tema que requiere, mas que nunca, el trabajo doctrinario de nuestros colegas, con el objeto de adecuar los Incesantes cambios que ha experimentado las relaciones de familia en la sociedad de nuestros días. Con esta investigación intentamos sistematizar una de las tantas problemáticas que plantea hoy el derecho de familia. Interpretar las leyes a luz de la realidad social Esto es lo que hacemos diariamente desde las aulas universitarias, de grado y postgrado, con el fin de consagrar a nuestros alumnos y profesionales al pensamiento y ala investigación, además de la obtención del título habilitante para el ejercicio de la profesión. Lo hacemos convencidos de que los estudiantes universitarios son los verdaderos portadores, en el sistema, de convencer a la sociedad de que existe algo mas valioso que los goces materiales. Aunque ilusionado, la realidad de nuestros días me impide tener mucha esperanza Sin embargo, el peso de esa realidad no nos hace cesar en tan ardua tarea, poniendo el máximo empeño para alcanzar dicho objetivo. Este es el tamaño de mi esperanza, sin que mi testimonio sea sospechable.

INDICE TEMATICO

INTRODUCCIÓN...............................................................

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CAPITULO I EL CONCUBINATO I. Concepto..................................................................

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II. Terminología.................................................................

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A) Unión libre y concubinato..........................................

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B) Simple concubinato y concubinato perfecto...................

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C) Concubinato carencial, concubinato sanción y concubinato utópico......................................................

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D) Conclusión

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. ...........................................................

III. Caracteres............. ........................... ..............................29 A) Comunidad de vida............. …...........................................30 B) Estabilidad y permanencia.... ............................................33 C) Singularidad............... ......................................................39 D) Notoriedad y apariencia.... ................................................39 E) Fidelidad..................... ............................................... ......40

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CAPITULO II EL CONCUBINATO EN EL DERECHO ARGENTINO I El concubinato en el Código Civil Argentino.......................... 45 II. El concubinato como fuente de derechos y obligaciones......................................................................... 48 III. Consecuencias patrimoniales derivadas de las uniones de hecho....................................................................52 IV. Tendencias Legislativas..................................................... 57 V. Nuestra Opinión................................................................. 61 CAPITULO III EL CONCUBINATO Y SU RELACIÓN CON LA SOCIEDAD DE HECHO Y LA COMUNIDAD DE BIENES E INTERESES I. Concubinato y sociedad de hecho....................................... 65 A) Caracterización.................................................................. 65 B) El concubinato como presunción de una sociedad de hecho................................................................................ 67 II. Fundamentos para negar le presunción de hecho por la sola convivencia........................................................... 82 A) Distintas finalidades.......................................................... 82 B) Defensa de la familia......................................................... 85 C) Defensa del matrimonio..................................................... 86 D) Legalización de la unión........................................ ............ 91 E) Prohibición de una sociedad universal............................ ... 91 III. Concubinato y comunidad de bienes e intereses.......... ... 103 A) Caracterización................................................................ 103 B) Presunción de una comunidad de bienes e intereses............................................................................ 108 IV. Posibilidad de existir una sociedad de hecho o una comunidad de bienes entre convivientes ............................. 111 A) Admisibilidad.................................................................. 111

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B) Fundamentos................................................................ 119 1) Libertad contractual....................................................

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21 Licitud de acuerdos entre concubinos........................... 122 CAPITULO IV EL CONCUBINATO Y SU RELACIÓN CON OTRAS FIGURAS ANÁLOGAS I. Condominio y concubinato................................................ 127 A) Caracterización.............................................................. 127 B) Condominio y concubinato.............................................. 127 C) Coposesión y condominio................................................. 128 D) Condominio y sociedad de hecho.................................... 129 II. El concubinato y el régimen de bienes en el matrimonio.................................................................. 130 A) Concubinato y sociedad conyugal................................... 130 B) Fundamentos de la distinción…………………………

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III. Contratos Atípicos........................................................... 138 IV. Enriquecimiento sin causa............................................ 139 A) Admisibilidad................................................................... 139 B) Justificación.....................................................................142 C) Enriquecimiento de uno y empobrecimiento del otro.............................................................................. 144 D) Criterio del juzgador...................................................... 146 E) Derecho al resarcimiento................................................. 149 F) Rechazo de la acción de enriquecimiento sin causa..............................................................................150 V. Caso de Nulidad de Matrimonio........................................153 A) La solución legal.................................................... .

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B) La sociedad de hecho en la nulidad del matrimonio por mala fe de ambos...........................................................................157

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CAPITULO V LA PRUEBA I. Posibilidad de probar la sociedad de hecho o la comunidad de intereses................................................. 165 II. Reglas aplicables.............................................................. 169 III Tipos de prueba............................................................... 172 IV. Valoración de la prueba.................................................. 200 V. Incidencia e importancia que reviste la convivencia en este tipo de juicios........................................................... 216 VI. Imposibilidad moral de obtener pruebas………................ 225 CAPITULO VI ELEMENTOS CONFIGURATIVOS PARA LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DE HECHO ENTRE CONCUBINOS I. Caracterización................................................................. 231 II. Elementos que la integran................................................ 235 A) Aportes........................................................................... 235 B) Affectio Societatis............................................................. 244 C) Participación en los beneficios y en las pérdidas…….……. 252 III. Porcentajes..................................................................... 257 CAPITULO VII CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN EL DERECHO ARGENTINO I. Generalidades................................................................... 261 II. El concubinato como causa o título legítimo..................... 262 III. Participación, ayuda y colaboración entre convivientes......................................................................... 264 IV. Administración del hogar............................................... 271

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V. Contribución a los gastos............................................... 272 VI. Tareas de trabajos y negocios...........................................273 VII Negocio a nombre de ambos........................................... 281 VIII. Adquisición de bienes....................................................282 IX. Adquisiciones de bienes en común y con fondos comunes............................................................................ 283 X. Caso de condominio entre concubinos........................... 284 XI. Caso de coposesión entre concubinos...........................

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XII. Ocupación del inmueble.............................................. 286 XIII. Hipoteca que grava el inmueble.................................. 287 XIV. Renuncia del concubino al derecho de opción de compra.......................................................................... 287 XV. Derecho emergente de la locación................................ 288 XVI. Administración de bienes........................................... 288 XVII. Pago del alquiler del inmueble................................... 289 XVIII. Cobro de alquileres.................................................. 290 XIX. Pago en cheque............................................................ 291 XX. Falta de documentación.............................................. 291 XXI. Existencia de una cuenta bancaria a nombre de los concubinos............................................................. 292 XXII. Acciones societarias................................................. 295 XXIII. Valor de la confesión hecha en un testamento …….. 295 XXIV. Cuidado de la persona...............................................296 XXV. Existencia de hijos......................................................298 XXVI. Gastos de alimentos................................................ 298 XXVII. Gastos de la concubina.............................................299 XXVIII. Existencia de un concubinato anterior al matrimonio...................................................................

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XXIX. Matrimonio celebrado en el extranjero..................... 300 XXX. Manifestación de que estaban casados …………..….

300

XXXIII. Modelos ……………………………………………………..310 A)

Contrato de sociedad de hecho …………………310

B)

Contrato de sociedad de hecho………………… 315

BIBLIOGRAFIA ………………………………………………………..323

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I. CONCEPTO Valverde.1 y con posterioridad Busso 2, definieron al concubinato como la situación de dos persona de distinto sexo que viven en posesión de estado de esposos. sin haber celebrado matrimonio alguno.'' Similar concepto ha expresado Belluscio, al entender que el concubinato es la situación deshecho en que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida en común sin estar unidas en matrimonio3.

1 VALVERDE. Calixto: "El concubinato", J.A. 53-50 sección doctrina 2 BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado", T. II, Familia, P 119. comentario arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediár. 1945. 3 BELLUSCIO, Augusto C: "Manual de Derecho de Familia". T. II, p 421, Depalma, 1987; BELLUSCIO. Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecho", L.L. 1991-C-958.

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Para Bossert, el concubinato es la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unido por matrimònio mantienen una comunidad de habitación de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges.4 Zannoni lo define como toda unión de un hombre y una mujer, sin atribución de legitimidad.5 López del Garril considera que estamos ante un concubinato cuando una mujer hace vida marital con un hombre que no es su marido y cualquiera sea el estado de ambos.6 El concubinato, entiende Pavón, es el comercio carnal de un hombre y de una mujer, que hacen vida común fuera del matrimonio. 7

4 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 32, Astrea, 1999. 5 ZANNONI. Eduardo A.: "El concubinato", p. 125. Depalma. 1970. Entiende por legitimidad, la situación jurídica y social que se desprende de un matrimonio válido, ya canónico, ya civil, según los diversos ordenamientos Unión sin atribución de legitimidad será, pues, toda aquella no reputada como matrimonio por la ley. 6 LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J.: "Derecho y Obligación alimentaria", p. 289, Abeledo Perrot, 1981. En realidad,.distingue dos situaciones. La unión libre y el concubinato. El primero es la comunicación o trato de la mujer que habita con algún hombre como si fuera su marido, siendo ambos libres y solteros, y pudiendo contraer entre sí legitimo matrimonio; en cambio, en sentido más lato y general, concubinato es cuando una mujer hace vida marital con un hombre que no es su marido, cualquiera que sea el estado de ambos. 7 PAVÓN, Cirilo: "Tratado de la Familia en el Derecho Civil Argentino". T. I, p. 263. Ed. Ideas, 1946.

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La pareja que tiene posesión de estado matrimonial y carece de vinculo jurídico entre si vive en concubinato, según Borgonovo.8 También se lo definió como la unión intersexual que asume en los hechos una convivencia more uxorio, que trasciende en un estado matrimonial aparente, pero que carece del vinculo jurídico matrimonial y, por lo tanto de sus efectos y consecuencias jurídicas. 9 Es, para Ameglio Arzeno, el "estado" de dos personas que tienen en el hecho y ante terceros, la "posesión estado" de esposos.10 Se entendió, asimismo, que la conceptualización de la misma en el derecho romano, tiene vigencia aún en nuestros días. De ahi que se haya sostenido que es la unión continuada de un hombre y de una mujer en aptitud para contraer matrimonio, que aparentan vivir ligados por un acto regularmente celebrado.11 Podemos decir, en definitiva que el concubinato es la unión estable y permanente de un hombre y una mujer que sin haber celebrado matrimonio hacen vida marital cualquiera sea el estado de ambos. II TERMINOLOGIA La palabra concubinato deriva del latín concubinatus sustantivo verbal del infinitivo concumbere, que significa "dormir juntos" 8 BORGONOVO, Osear: "El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia", p. 15. Hammurabi. 1980. 9 ALLES MONASTERIO DE CERIAN1 CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?", L.L. 1994-D-1023. 10 AMEGLIO ARZENO. Carlos: "Régimen jurídico del concubinato", p. 38. Rosarío. 1940. 11 DUMM. Raúl E., voz "Concubinato'', en Enciclopedia Jurídica Omeba T III. p. 618, Editorial Bibliográfica Argentina. 1967.

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Del latín, concubinatus , de cum (con) y cubare (acostarse). "Concubina", es la mujer que hace vida en común con el hombre. En cambio, "concubinario", es el hombre, que hace vida común con la mujer. Adviértase que el diccionario, según la Real Academia Española, no contempla el término, usual entre nosotros, de "concubino". En verdad, la denominación "concubinato" no es la única expresión utilizada, cuando se hace referencia a la vida en común. Distintas terminologías se utiliza para expresar la idea. En efecto, tanto la ley como la doctrina jurisprudencia, utilizan terminologías variadas, pues, se designa con varios nombres al mismo fenómeno: "concubinato", "uniones de hecho", "convivencia", "matrimonio aparente", "unión libre", "unión irregular", "unión ilegítima", "uniones extramatrimoniales", "pareja no casada", "familia de hecho", "convivencia more uxorio", "convivencia extramatrimonial", "situación de hecho", "convivencia marital", "unión marital de hecho", "relaciones de hecho", "matrimonio de hecho". A los fines del presente trabajo, las denominaciones empleadas serán indistintas, pues cualquiera sea el término que utilicemos, estaremos haciendo referencia al mismo fenómeno. Podrá, desde luego, preferirse una denominación a otra. Sin embargo, la circunstancia de que la ley utiliza distintas denominaciones, no habiendo, por ende, un término único, es que señalamos la relatividad de la denominación en: el estado actual de nuestro derecho positivo. En lo que a nosotros respecta, preferirnos la denominación de matrimonio aparente " por ser el término que mejor representa el fenómeno a que estamos haciendo referencia. Sin embargo, los autores han marcado la necesidad de encontrar una denominación unívoca, criterio que compartimos. Advertía Diaz de Guijarro, que es necesario precisar la formulación cuando se trata de configurar un concepto sobre

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estructuras vitales, como es el clásico "concubinato, cuya expresión jurídica, en las cambiantes épocas evolucionistas vividas, ha ido sustituyéndose por «convivencia" y hasta por matrimonio aparente", si bien en este último caso, con único alcance fáctico, esto es, por simple valoración expresada como "situación de hecho", o como un matrimonio de hecho. 12 Dentro de los genéricos términos y márgenes utilizados, la aparición de las formulas de "matrimonio aparente" y de mera convivencia encuentra como base y causa de esa expresión- una impactan te manifestación de esa realidad social, que van asumiendo personalidad y consiguiente realidad jurídica, con la aparición de sistemas normativos que reconocen entidad jurídica al concubinato y le brindan suavización terminológica, con la admisión reiterada de expresiones vitales como "convivencia" y "matrimonio aparente". Mas precisa y realista la primera; y mas objetiva, por su aproximación terminológica la segunda.13 Concluye Díaz de Guijarro, diciendo que todas esta caracterizactón lingüistica y conceptual "la convivencia", en cuanto al vocabulario vital preciso; y "matrimonio aparente", en cuanto a la absorción expresiva de la realidad visibleconstituye, en su traslado al concepto plano jurídico la formulación cabal de una situación fáctica que requiere exactitud en el contenido expresivo de las normas que lo rijan.14

12 DiAZ DE GUIJARRO, Enrique: "La "convivencia". como nueva expresión jurídica del "concubinato", frente al concepto de "matrimonio aparente" ". JA , 1991-III-723. 13 DÍAZ DE GUIJARRO. Enrique: "La "convivencia*, como nueva expresión jurídica del ".concubinato", frente al concepto de "matrimonio aparente" ". JA. 1991-III-724. 14 DÍAZ DE GUIJARRO. Enrique: "La "convivencia", como nueva expresión jurídica del "concubinato", frente al concepto de "matrimonio aparente" J.A. 1991-III-724.

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Entendía Busso, que la palabra concubinato tiene su equivalente en los términos unión libre, expresión usada preferentemente por los autores franceses, y que, según una opinión vertida entre nosotros, es más exactamente comprensiva del concepto.15 Otros, en fin, prefieren, por la precisión de su sentido etimológico; el concepto de unión libre; 16 Para Díaz de Guijarro,. el término adecuado es matrimonio aparenté. En efecto, entiende que la "convivencia debe suplir, como expresión terminantemente definidora al concepto de "concubinato". Así desaparecerá el valor peyorativo que tiene el vocablo "concubinato" .Y de aquí en más llegaremos, para ajustar terminología sustancial, a decir "matrimonio aparente"17. Por lo tanto, como concepto y resultado final, ni "convivencia"; ni "concubinato", sino "matrimonio aparente".18 Como dice Vidal Taquini. un hombre y una mujer pueden estar unidos en: matrimonio, que es la unión legítima; libremente, no mediando impedimento para celebrar matrimonio, pero que no lo hacen sin castigo por la ley (nota al ex art. 325

15 BUSSO, Eduardo B.: "Código Civil Anotado". T. II, Familia, p.'120. comentario arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediar, 1945. 16 COUTURE' Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho", en comentario a fallo, L.L. 6-1, sección jurisprudencia extranjera. 17 DíAZ DE GUIJARRO, Enrique: "La "convivencia", como nueva expresión jurídica del "concubinato", frente al concepto de "matrimonio aparente" ". J.A. 1991-III-724. 18 DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique: "La "convivencia", como nueva expresión jurídica del "concubinato", frente al concepto de "matrimonio aparente" ", J.A, 1991-III-724.

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C.C.); concubinato (art. 223 C.C.), que es la unión ilegítima pues media impedimento matrimonial e inmoral, solo porque viola los principios físicos o éticos que obstan al establecimiento del vinculo matrimonial, pero no porqué quienes asi viven sean inmorales; y accidentalmente, que no tiene trascendencia alguna en el plano Jurídico civil y como acción privada está solo reservada a Dios (art. 19 Constitución Nacional)19. Hay pues, una unión de derecho y tres uniones de hecho. Descartada la accidental es necesario indagar sobre las otras dos.20 En este sentido, nuestro trabaja está referido a lo que Vidal Taquini llama "libremente" y "concubinato", quedando excluida toda otra situación. Sin embargo, se han ensayado clasificaciones, por parte de la doctrina, a los fines de distinguir diferentes situaciones. Veremos a continuación algunas de ellas.

A) Unión libre y concubinato Se ha distinguido la unión libre del concubinato. La primera,- se caracteriza por el hecho de que las partes no tienen impedimentos matrimoniales; la segundad es cuando una o ambas tienen impedimento para contraer matrimonio";. La distínción a sido efectuada, ordinariamente, por Vélez Sársfield, aunque sin establecer diferencias jurídicas, sino al sólo efecto de explicar una situación, derivada de la filiación, y en particular, respecto a hijos naturales. En efecto, en la nota al derogado art. 325 C.C., decía el codificador: "La razón que se da

19 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 206, comentario art. 197. Astrea, 1991. 20 VIDAL TAQUINI. Carlos H,: Matrimonio Civil", págs. 206 y 207, Comentario art. 197. Astrea. 1991.

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para prohibir la indagación de la paternidad es que daría lugar a pleitos inmorales y escandalosos; pero precisamente las leyes que la permiten tienen por objeto evitar fraudes y escándalos de un orden superior. En las cuestiones de filiaciones naturales, la indagación de la paternidad no tendría el resultado de descubrir un crimen. Las leyes no castigan la unión de las personas libres. Ningún hombre se juzgaría deshonrado porque se descubriera que era el padre natural de una persona. ¿Dónde está, pues, el descubrimiento del acto escandaloso? Entre tanto, las leyes de diversas naciones la han permitido y han debido permitirla, porque ellas autorizan para dejar al hijo natural toda sucesión con perjuicio de los ascendientes: de otra manera sería permitido desheredar a los ascendientes con sólo llamar hijo natural al heredero instituido. Las leyes han debido permitir la indagación de la paternidad en las cuestiones de parto supuesto, de falsas filiaciones, todas vez que los padres quieran desconocer a los hijos que verdaderamente lo sean, y no han podido dejar de permitirlo en las cuestiones de filiaciones adulterinas. Si se prohíbe, pues, la indagación de la paternidad, se da lugar a verdaderos escándalos y se destruyen todas las leyes que crean el orden de las familias". Es López del Carril, en realidad, en doctrina, quien ha destacado y propiciado la necesidad de distinguir estas, dos situaciones. Originariamente se había preocupado por expresar las razones que llevan- a -distinguir ambas situaciones21; luego, lo ha efectuado, con el mismo énfasis, en otro de sus trabajos. Decía, que una cosa es la unión libre que no se halla castigada por las leyes, como dice Velez Sársfield en la nota al derogado art; 325-, y la otra, es la unión irregular adulterina, incestuosa y siempre de carácter y orden inmoral. La primera tiene siem-

21 LÓPEZ DEL CARRIL. Julio J, : "Estudios de Derecho de Familia", véase Ias pags. 17 y siguientes, Abeledo Perrot, 1963.

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pre abierta el camino del matrimonio; la segunda no puede convertirse en matrimonio.22 También Dumm ha resaltado la diferencia al hablar de concubinato. En efecto, entiende que el concubinato exige, para configurarse, la habilidad para contraer matrimonio regularmente sin incurrir en ninguna violación de la ley. Queda implícitamente dicho que deben mediar la aptitud sexual necesaria, y la libertad o la ausencia de cualquier impedimento que comprometiese la viabilidad del matrimonio. A su entender, es necesario que la unión no sea incestuosa, y que no medie la existencia de ningún vínculo regularmente contraído.23 Por ello, un matrimonio anterior, válido, subsistente durante la reunión del hombre y de la mujer, conforma la figura del adulterio que excluye la existencia del concubinato. La desaparición posterior a la situación creada, del obstáculo que impedía su configuración, vuelve posible la existencia del concubinato con la concurrencia de todos los requisitos que hacen a su esencia. Es decir el adulterio y el concubinato se excluyen y, natural mente, no pueden coexistir. El carácter delictuoso del adulterio no existe en el concubinato, que presupone la libertad del hombre y de la mujer para decidir de su unión.24 Sin embargo, la doctrina ha señalado la innecesariedad de tal distinción. Así lo han expresado Zannoni, Belluscio, Bossert, Borgonovo y Vidal Taquini.

22 LOPEZ DEL CARRIL, Julio J.: "Derecho y obligación alimentaria", p. 289 Abeledo Perrot. 1981. 23 DUMM, Raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. III, p. 618, Editorial Bibliográfica Argentina, 1967. 24 DUMM, Raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba T III, p. 618, Editorial Bibliográfica Argentina, 1967.

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Entiende Zannoni, que a pesar de los esfuerzos realizados para caracterizar la diferencia ontológica, entre ambas especies, sustancialmente, la noción de concubinato les es común y nos hallamos genéricamente en presencia de "uniones sin atribución de legitimidad", a las cuales el derecho positivo omite reconocer, en principio, aunque constituyan un hecho social.25 Para Belluscio, la distinción podría presentarse frente a regímenes legales en los que se otorgan a estas uniones determinados efectos jurídicos, que la equiparan o aproximan al matrimonio confiriendo a los concubinos derechos similares o iguales a lo de los cónyuges, pues entonces los beneficios legales podrían negarse a quienes no pudiesen legalmente contraer matrimonio. Pero cuando sólo se trata de regular las consecuencias jurídicas de un hecho no contemplado en general por la ley, la posibilidad de que hubieses contraído matrimonio resulta indiferente, sin perjuicio de que esa situación pueda ser tenida en cuenta para arbitra soluciones distintas según que los impedimentos se presenten o no, al determinar los efectos particulares de la relación, con respecto a las distintas situaciones jurídicas que puedan plantearse. Por consiguiente, tan concubinato es el dé quienes habrían podido contraer matrimonio válido, cómo el de quienes están afectado por algún impedimento.26 En realidad, dice Bossert, tanto la unión de personas con impedimentos matrimoniales como de quienes no las tie-

25 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 259. Astrea, 1998; de acuerdo, ALLES MONASTERIO DE CERIANÍ CERNADAS, Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1024. 26 BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", T. II. p. 421, Depalma. 1987.

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níen, son especie de un mismo género, que es el concubinato27. El legislador ha aludido a un concepto genérico, que implica la unión de quienes carecen de vínculo matrimonial, para dejar establecido que, pese a haber contraído enlace, y a diferencia de lo que ocurre en los casos de matrimonio putativo en este supuesto, no produce entre los sujetos, ninguno de los efectos propios del matrimonió. Es decir, se los equipara, por su mala fe, a quienes conviven sin haber celebrado matrimonio, o sea, a quienes viven en concubinato.28 También para Borgonovo son dos aspectos que pueden verse unificados. En su definición, declara el autor, que al decir que pareja de concubinos tiene, posesión de estado matrimonial y carece de vinculo legal entre si, debe admitirse la posibilidad de que uno de los integrantes de la pareja tenga ligamen por matrimonio anterior con un tecero29 Si tiene posesión de estado de matrimonio, hay concubinato, aun si existe ligamen con tercero 30 Por ello, concluye Vidal Taquini, aja pregunta de si la unión libre y el concubinato pueden ser intuidas en la acep-

27 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p 31, Astrea, 1999. 28 BOSSERT, Gustavo A.:. "Régimen jurídico del concubinato". p. 31, Astrea, 1999. En la, nota del derogado art. 325 CC.. se tuvo en cuenta un tema específico: los hijos naturales, como elementos diferenciados de los hijos nacidos de padres que tenían impedimento de ligamen, de consanguinidad, o que eran religiosos; el legislador, allí no estructuro orgánicamente ni impuso efectos a la relación de las personas libres"; enfocó, específicamente otra cuestión. 29 BORGONOVO, Oscar: "El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia", p. 15, Hammurabi, 1980. 30 BORGONOVO. Osear: "El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia", p. 16, Hammurabi, 1980.

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ción amplia de "concubinato" se ha respondido afirmativamente.31 Porque tanto la unión de hombre y mujer, con o sin impedimento matrimonial, no unidos en matrimonio, es concubinato conforme al plexo normativo actual, sin perjuicio de que los efectos jurídicos o las consecuencias jurídicas lleven a distinguir una de otra situación.32 De manera que deben incluirse en el concepto de concubinato, a los efectos legales, aún aquéllas uniones que resultan incestuosas o adulterinas. No es apropiado, en nuestro ordenamiento legal, distinguir entre unión libre y concubinato. Esta última comprende a aquélla. Sin embargo, recientemente, los tribunales de capital han vuelto sobre el asuntó, al hacer, la distinción; para otorgar la legitimación activa a la concubina por daños y perjuicios por muerte de su concubino. En efecto, en jurisprudencia plenaria se determinó que se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de, ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen.33 Los integrantes de la sala C, argumentaron, en dicha oportunidad que en nuestro derecho positivo vigente la relación concubinaria entre personas libres no esta teñida de ilicitud, por ello ante el homicidio de uno de esos concubinos el otro puede impetrar el resarcimiento de los daños patrimoniales indirectos unidos a ese hecho generador. Distinta es la sí

31 VIDAL TAQU1NI.. Carlos H.: "Matrimonio Civil"; p. 207. comentario 197. Astrea. 1991. 32 VIDAL TAQU1NI. Carlos H,: "Matrimonio Civil", p. 207. comentario 197, Astrea, 1991. 33 CNCiv., en pleno. 4/4/95, "Fernández, María Cristina y otro. c. El Puente SAT. y otros s/sumario, E.D. 162-650.

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tuación jurídica -según el parecer de la sala- de los concubinos cuando uno o ambos tiene impedimento de ligamen y con mayor razón todavía si el concubinato es incestuoso. Es innegable que tanto para la ley civil como para el penal el concubinato adulterino importa una relación ilícita por violación del deber de fidelidad entre los cónyuges. Aunque el concubinato adulterino no es la causa del resarcimiento, sino que éste se produce con ocasión de aquél, parece evidente que el resarcimiento está condicionado por la acreditación de la relación concubinaria ilícita. Si no se comprueba la realidad ilícita, no es factible el resarcimiento, lo que implica el disvalioso resultado de la necesaria justificación de un ilícito para posibilitar el resarcimiento. Por ello, si bien la indemnización se presenta con ocasión del concubinato adulterino» éste se constituye en un presupuesto de insoslayable acreditación para llegar al resarcimiento. No puede eludirse el reproche a la tesis que impugnamos, consistente en que el beneficiario de la indemnización es precisamente el concubino, quien en su condición de autor del ilícito de la violación del deber de fidelidad conyugal, o de cómplice en el ilícito de su compañero, necesariamente debería apoyarse en tal ilicitud para sustentar el reclamo. Sin embargo, la restricción, para el concubino supérstite, para peticionar los daños probados por el homicidio de su compañero si medio impedimento de ligamen, rige únicamente en el caso de que sea de mala fe es decir de que fuera el autor del ilícito o que conociera o hubiera podido conocer con una razonable diligencia aquel impedimento. Se propicía, de esta manera, la aplicación de los alineamientos adoptados en materia de matrimonios putativos en los cuales la ley protege al contrayente de buena fe. Si el concubino desconocía el impedimento que tenía su compañero y siempre que su ignorancia o error de hecho fuera excusable, a pesar del impedimento, igualente podría accionar por los daños sufridos. Por tales argumentaciones, debe reconocerse acción por daños patrimoniales al concubino en las uniones de personas libres y descartarse si

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existe impedimento de ligamen y a fortiore relación incestuosa, pero siempre que el damnificado sea de mala fe 34 B) Simple concubinato y concubinato perfecto Según Díaz de Guijarro, dentro del concubinato hay que distinguir dos tipos: el simple concubinato, que no presenta las características de la unión marital, aunque medie comunidad de techo; y el concubinato perfecto, que es estable, que es singular y que une a personas con aptitud nupcial.35 C) Concubinato carencial, concubinato sanción y concubinato utópico Es Borgonovo quien ha propiciado esta distinción. El concubinato carencial esta integrado por una pareja que carece de impedimentos matrimoniales, que tiene aptitud para casarse, que vive en posesión de estado matrimonial pero que sin embargo carece de motivación para celebrar su matrimonio civil.36 El concubinato sanción es aquel donde uno o ambos integrantes de la pareja de concubinos, con posesión de estado matrimonial, tienen ligamen anterior.37 Finalmente, hay integrantes de la pareja que viven posesión de estado matrimonial, no tienen impedimentos para

34 fundamentos de los Dres. Galmarini, Ruda Bart y Alterini, en el plenario citado, p. 655 y 656. 35 DIAZ DE GUIJARRO. Enrique: "El acto jurídico familiar y otros estudios", p. 43. Ed. Perrot . 1960. 36 BORGONOVO, Osear: "El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia”. p. 25, Hammurabi, 1980. 37 BORGONOVO. Osear: "El concubinato en la legislación y jurisprudencia", p. 35. Hammurabi, 1980.

en la

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contraer matrimonio, ni tampoco carecen de lo indispensable para llevar una vida decorosa ni les falta nivel cultural. Sin embargo; no quieren contraer matrimonio por razones filosóficas que los llevan a considerar el vinculo jurídico del matrimonio como una intromisión del Estado en su vida Privada. Este es el concubinato utopico.38 D) Conclusión Todas estas distinciones resultan estériles a los fines jurídicos, pues, la ley no distingue para atribuir efectos jurídicos a las distintas situaciones que contempla. Hace referencia, siem pre, al concubinato, aunque utilizando diferentes terminologías. De ahí que, mo dice Vidal Taquini, parecen inútiles todas estas especificaciones para encontrar el concepto, pues lo que importa es la unión de hecho fuera del matrimonio y cómo la ley la contempla en cada caso. En definitiva, por encima del concepto estricto, cabe considerar la falta de legitimidad de la unión.38 . CARACTERES Es importante determinar a los efectos legales, los caracteres que definen a estas uniones de hecho. Para ello, habrá que destacar los elementos constitutivos de misma. En realidad, no cualquier ayuntamiento entre dos personas constituye concubinato. Solamente nos interesa, a los fi aaaaaaddddddddddddd

38 BORGONOVO, Osear: "El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia". p. 45, Hammurabi, 1980. 39 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil" p.208, comentario art. 197, Astrea, 3991.

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nes contemplados en nuestro derecho, todas aquéllas uniones que viven en aparente matrimonio, Lo que vendría a representar el ;"matrimonio sin el título", en el sentido de que dos personas viven como si fueran marido y mujer, pero sin haber celebrado nupcias. Las opiniones son divergentes acerca de si deben incluirse, o no, las uniones adulterinas e incestuosas. Sin embargo, deben comprenderse en el concepto de concubinato las uniones adulterinas e incestuosas, pues al otorgar consecuencias jurídicas a las uniones extramatrimoniales, la ley no hace distinciones.40 Estas uniones deben estar revestidas de ciertas caracteres, comunidad de vida, estabilidad y permanecía; singularidad; notoriedad y apariencia; fidelidad; diversidad de sexos. Veamos cada una de ellas.

A) Comunidad de vida Este concepto comprende techo, lecho y mesa, lo cual revela un aspecto integral de la convivencia. Es decir, tanto elemento material, que no es otro que la cohabitación, así como un elemento espiritual, la convivencia. Esta comunidad inte gral revela una comunidad de vida que comprende los elementos material y espiritual. La Cohabitación, aspecto material de la relación, importa vivir bajo el mismo techo, con el otro y, por ende, en el mismo domicilio. De ahí qué la habitación de los concubinos debe ser común. La convivencia importa el elemento espiritual, esto es comunidad de vida, que comprende la cohabitación, pero que no se agota en ella, pues, le requiere, además, la voluntad, la intención de vivir integralmente, no solamente en sentido físico.

40 BUSSO, Eduardo .: Código Civil Anotado". . 119 y 120. comentario arts. 37 y 38 L.M.C., Ediar, 1945.

. Familia, págs

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sino, fundamentalmente, con la intención del afecto que la unión comprende. Se discute, sin embargo, si la cohabitación constituye un elemento esencial para configurar concubinato. Por lo tanto es de preguntarse si es necesario, a tales fines, que tengan residencia común o pueden mantener residencia separada y, no obstante, existir entre ellos comunidad de vida. 1) De acuerdo a un primer criterio, minoritario, no es necesaria la cohabitación. Participan de esta postura Valvérde y Busso.) En efecto, Busso incluye en el concento de concubinato a aquéllos que no cohabitan bajo un mismo techo41. Por lo que para que haya concubinato no es indispensable la comunidad de vida.42 Este criterio fue discutido, asimismo, en algunos fallos extranjeros, de acuerdo a la referencia traída por Orús43, , al 41 BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado" T II Familia p- 120. comentario arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediar, 1945. 42 VALVERDE. Calixto: "El concubinato", JA. 53-50, sección doctrina, citando -a su favor- escritores extranjeros, tales como Wahl Beucher y Planiol. 43 ORUS,.Manuel: "Jurisprudencia y doctrina francesas en el tercer trimestre del año 1952". JA. 1953-1-42, sección doctrina. Sin embargo, dice Orús, la Corte de Casación exige la notoriedad de ese concubinato; y la sentencia de la Corte de Chambery. del 18/1/52 participa de esta jurisprudencia. Los pretendidos padres del menor aparecían en su pais, como novios y no como amantes y. sólo un testigo pudo comprobar por azar de un paseo campestre lo que los interesados se esforzaban en ocultar La Corte de Chambery rehusó reconocer el concubinato notorio establecido por el art. 340, ya que éste debe "para autorizar la declaración judicial de paternidad, manifestarse si no por la cohabitación característica de la unión libre por lo menos por una asiduidad continua dé los amantes, que creé la certidumbre sin equivoco de una unión estable, diferente, para el común de las gentes, de una relación sentimental. preludio corriente de próximo matrimonio". Para el Tribunal se trataba de una simple relación sentimental.

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señalar Que, con aprobación de 3a doctrina, la jurisprudencia francesa adopta en materia de declaración de paternidad, la extensa noción de "concubinato notorio", por la cual no se exige la cohabitación de los amantes. 2) En postura contraria, se entendió que la cohabitación es ún elemento imprescindible para configurar el concubinato, Es el parecer mayoritario, sostenido por Zannoní y Vidal Taquíni, Bossert, Belluscio': Adherimos a este criterio. Para hablar de concubinato se requiere la comunidad de vida44; lo cual implica la existencia, entre los concubinos, de una verdadera convivencia.45 Es decir, posibilita que la pareja, en mayor o menor medida, comparta la vida en todos esos aspectos que determinan situaciones que exigen consideración y solución por parte del derecho46. Claro que hablar de comunidad de vida no implica que deban compartir lo que hace a sus actividades individuales, pero sí lo que atañe a ese aspecto íntimo que, en el ámbito matrimonial, es, común a los cónyuges,47 Para Bossert el rasgo que, decididamente, distingue una unión concubinaria de una mera relación circunstancial, es la cohabitación.48

44 ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2, p. 262, Astrea, 1998 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 35. Astrea, 1999 45 VIDAL TAguiNI, Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 209. comentario art 197. Astrea, 1991. ( 46 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 35. Astrea. 1999. 47 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 35. Astrea. 1999. 48 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 35, Astrea. 1999.

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Por lo demás, la cohabitación debe conllevar la comunidad de lecho; es decir, la existencia entre los sujetos de relaciones sexuales o, al menos, la apariencia de ; ellas, dado el modo íntimo en que comparten la vida.49 Por todo lo dicho, quedarían indudablemente excluidas de su concepto, las relaciones sexuales estables, pero no acompañadas de cohabitación.50 De ahí que si los sujetos carecen de un domicilio común, no es posible sostener la existencia de un concubinato para los diversos efectos que pueden invocarse en el ámbito jurídico51 B) Estabilidad y Permanencia La permanencia y la estabilidad son caracteres que hacen a la relación concubinarla. como lo han reconocido Belluscio, Zannoni, Vidal Táquini, Bossert, Ameglio Arzeno y Dumm.52

49 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 36. Astrea, 1999. 50 BELLUSCIO, Augusto C: "Manual de Derecho de Familia". T. II, p. 421, Depalma.''1987: BELLUSCIO, Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecho". L.L. 1991-C-958. 51 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 35. Astrea. 1999. 52 BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia". T. II, p 421 Depalma. 1987: BELLUSCIQ. Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecho". L.L. I991-C-958; ZANNONI. Eduardo A: "El concubinato", p. 131. Depalma, 1970: ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2, p. 261. Astrea, 1998: VIDAL TAQUINl. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p 209, comentario art. 197, Astrea. 1991: BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato": p. 39. Astrea. 1999; AMEGLIO ARZENO. Carlos: "El régimen jurídico del concubinato", p. 36. Rosario, 1940; DUMM. Raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. ni, p. 619, Editorial Bibliográfica Argentina. 1967.

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Se requiere que la unión dure en el tiempo, de modo que sea lo suficientemente prolongada como para constituirla. Lo que lleva a la correlativa estabilidad de la misma., Puede decirse, entonces, que la permanencia esta estrechamente ligada a su estabilidad.53

Al decir de Vidal Taquini, la permanencia y estabilidad de la unión, son las primeras exigencias que resaltan, a semejanza del matrimonio que produce efectos jurídicos desde el momento de su celebración, sin considerar la duración o perdurabilidad del vinculo. En cambio la duración del concubinato es una condición pedida de manera, inexcusable, por más que varíe el tiempo que las leyes computan para así considerarlo.54 Como consecuencia de ello, la comunidad de lecho debe ser constante y la continuidad del comercio sexual mantenida con la regularidad de un matrimonio legítimo.55 Ello así, porque la posesión de estado conyugal o estado conyugal aparente se nutre del carácter de permanencia, de la perdurabilidad en el tiempo en qué ambos convivientes han asumido el papel de marido y mujer56 También Valverde ha resaltado que el concubinato requiere cierta duración y una cierta continuidad de relaciones57. Esto es, supone el hábito o, al menos, la frecuencia dejas rela-

53 1998.

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Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2. p. 262. Astrea.

54 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 209. comentario art. 197. Astrea. 1991. 55 DUMM, Raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba, T, III, p. 619. Editorial Bibliográfica Argentina, 1967. 56 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2. p. 262. Astrea. 1998. 57 VALVERDE. Calixto: "El concubinato". JA. 53-50, sección doctrina.

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ciones58; de modo tal que alcance a ser duradera59 En cambio, la convivencia corta, de semanas y tal vez, de meses, no configura concubinato. De todas formas, el periodo, exigido para su configuración, salvo cuando la ley específicamente contempla un término de duración para determinados efectos, quedará a criterio del juez, de acuerdo a las circunstancias particulares del caso. Lo cierto es que la unión debe ofrecer los caracteres de vida común y construcción de un núcleo formado por los progenitores y los hijos.60 Pero, así como en el matrimonio hay alejamientos momentáneos de los cónyuges, también en el concubinato puede haber breves rupturas, momentáneas separaciones seguidas de pronta reconciliación, sin que ello afecte el carácter de permanencia que la relación presenta,61 Este elemento, entonces, no se ve alterado por el hecho de que alguno de los integrantes de la pareja haga esporádicos abandonos de la convivencia, a modo de separaciones ocasionales, como las pequeñas peleas que provoquen breves distanciamientos. Claro que estos distanciamientos no pueden importar una prolongación tal que conviertan en definitiva aquella "separación de hecho". De todas formas, es una cuestión que requiere ser interpretada en cada caso, debiendo analizarse el tiempo y la intención de las partes.

58 VALVERDE, Calixto: El concubinato". JA. 53-50. sección doctrina 59 BOSSERT. Gustavo A: "Régimen jurídico del concubinato", p. 39, Astrea. 1999. 60 LAFAILLE, Héctor: "Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia", p. 47. Biblioteca Jurídica Argentina. 1930: 61 BOSSERT. Gustavo A: "Régimen jurídico del concubinato", p. 39, Astrea. 1999.

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Menos aun importará perder el elemento permanencia y estabilidad, si la separación es motivada por razones de enfermedad o viajes esporádicos de uno de los miembros de la pareja. Por todo lo que hemos expuesto, no es concubinato la unión que carece de permanencia en el tiempo.62 De ahí que no configuran concubinato y "por lo tanto, quedan excluidas de la misma, las uniones transitorias de corta duración63, las uniones meramente accidentales64, discontinuas65, circunstanciales66, momentáneas67,' fugaces o pasajeras68, intermitentes69, o con reiteración periódica, aun en lapsos de larga duración.70

62 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 262. Astrea, 1998. 63 BELLUSCIO. Augusto" C: "Manual de Derecho de Familia". T. II. p. 421. Depalma, 1987, BELLUSCIO. Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecho", L.L. 1991-C-958. 64 LAFAILLE, Héctor: "Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia", p. 47. Biblioteca Jurídica Argentina, 1930; BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 39. Astrea. 1999; DUMM. Raúl E.. voz "Concubinato". en Enciclopedia Jurídica Omeba. T. III. p. 619. Editorial Bibliográfica Argentina. 1967. 65 DUMM. Raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba. T. III. p. 639. Editorial Bibliográfica Argentina. 1967. 66 ZANNONI, Eduardo A: "Derecho de Familia". T. 2, p. 262. Astrea, 1998 DUMM, Raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba. T. III. p. 619. Editorial Bibliográfica Argentina, 1967. 67 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2. p. 262. Astrea, 1998; BOSSERT, Gustavo A: "Régimen Jurídico del concubinato", p. 39. Astrea, 1999. 68 BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado". T. II. Familia, p. 120, comentario arts. 37 y 38. L.M.C., Ediar. 1945. 69 DUMM. Raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba. T. III. p. 619. Editorial Bibliográfica Argentina. 1967. 70 DUMM. Raúl E., voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba, T III, p. 619. Editorial Bibliográfica Argentina, 1967.

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El encuentro azaroso, la coincidencia momentánea o, todavía, el pequeño período de convivencia, son ineficaces para configurar un concubinato. En las relaciones de tipo accidental y, asimismo, en aquéllas cuyo desarrollo se efectúe dentro de un período deliberadamente establecido, falta junto con el sentido de la permanencia, el elemento anímico que da el tono afectivo al concubinato.71 Sin embargo, se dijo, estas uniones no revisten la estabilidad que distingue al matrimonio.72 C) Singularidad Entre los elementos del concubinato debe destacarse la singularidad.73 La unión debe ser monogámica, excluyéndose cualquier otra forma de convivencia. La singularidad estacada precisamente por esa vida en comín de un hombre con una mujer. Semejante al matrimonio. De esta manera, se requiere que los caracteres de estabilidad y permanencia de la unión, se solamente entre un hombre y una mujer74 Este concepto implica que la, totalidad de los elementos que constituyen el concubinato debe darse solamente entre los dos sujetos; pero no se destruye la singularidad, por el hecho de que algunos elementos se dé entre uno de los concubinos y 71 DUMM. Raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. 111. p. 619. Editorial Bibliográfica Argentina. 1967. 72 LAFAILLE. Héctor: "Curso de Derecho Civil. Derecho de Famila" p. 47, Biblioteca Jurídica Argentina, 1930. 73 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato'*, p 38 Astrea, 1999. 74 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia" T 2. p. 262, Astrea, 1998

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otro sujeto, en la medida en que ello resulte posible. Por ejemplo: la singularidad no se destruye, Si el concubino mantiene una momentánea relación sexual con otra mujer; o si la concubina le es infiel, en un momento dado, al concubino75. Por lo que no obsta, que cualquiera de los convivientes pudiese mantener, momentánea o circunstancialmente una unión sexual con tercera persona, que no trascenderá más que como "relaciones fugaces y breves (simples contactos pasajeros) sin consecuencia de otro orden"76. Tiene gran importancia este aspecto, pues si bastara la sola circunstancia de darse uno de los elementos fuera de la pareja para destruir el concubinato, sería suficiente apuntar un hecho aislado para demostrar su inexistencia.77 Para Zannoni, en lo que hace a la singularidad de la unión, se tiene en cuenta que la posesión de estado de los concubinos se traduce en el hecho de la unión estable y permanente monogámica, remedo del matrimonio mismo.78 La fidelidad, la asistencia y respeto mutuo son aspectos que los concubinos, con singularidad, se deben guardar, aún que no medien derechos subjetivos acordados para la exigencia y observancia de tales deberes.79

75 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 38, Astrea.'1999. 76 ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 262. Astrea. 1998. citando doctrina a su favor. 77 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen Jurídico del concubinato", p. 38, Astrea. 1999. 78 ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2, p. 262. Astrea. 1998. 79 VIDAL TAQUINI. Carlos H.; "Matrimonio Civil", págs. 210 y 211, comentario art. 197, Astrea. 1991.

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No es posible, en cambio, hablar de concubina con su nota definitoria de apariencia de estado matrimonial cuando no existe una apariencia, al menos, de fidelidad entre los sujetos, trasuntada en ser exclusiva, singular, la relación entre ellos; cuando el hombre, por ejemplo, mantiene cohabitación ciertos días con una mujer, en forma espaciada, en tanto sostiene relaciones con otras mujeres, con la misma notoriedad que con aquélla.80 La apariencia matrimonial, lleva a la publicidad de la relación. La notoriedád significa que la relación no sea oculta, a escondidas de la sociedad. Es decir, socialmente deben aparentar tal situación, lo que correlativamente importa que los terceros le brinden el trato de tales. Sin este elemento, no podría concebirse la idea la concubinato. No cabe duda que nos hallamos con uno de los caracteres relevantes de la unión. Pues, la realidad jurídica recoge de los hechos el material para su preceptiva y debe partir de la comprobación de evidencias. Debe haber posesión de estado o notoriedad en la relación.81 Por ello, si falta notoriedad, como se dijo, no hay concubinato.82 Para Vidal Taquiní, necesariamente, debe haber notoriedad en la relación, esto es que se muestran, públicamente y a

80 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 38; As-trea, 1999. 81 ZANNONI. Eduardo A.: "El concubinato p 133, Depalma. 1970. 82 SOLARI BRUMANA, Juan A. : Uno de los requisitos esenciales para que exista concubinato". LL 1983 - C-815/816. El matrimonio puede permitirse una muy relativa y sui generis reserva u ocultamiento; no legal pero social, pero el concubinato no.

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sabiendas de todos, y que cumplan los deberes que hacen a la comunidad de. vida con apariencia matrimonial.83 La relación debe ser, destaca Bossert, susceptible de público conocimiento; es decir, no debe ser ocultada por los sujetos . En consecuencia, debe ser ostensible.85 En otros términos, se explicó que si bien el concubinato no es un matrimonio anómalo, frente a otras uniones reviste características muy peculiares. Para serlo debe "ir de frente y a la luz del día"; de ahí la exigencia ineludible de la notoriedad. La apariencia no es otra cosa que la mujer que vive con un hombre como si estuviera casada, y, por tanto, el concubinato tendrá la apariencia y revestirá ante los demás la forma exterior de un matrimonio legítimo87. Esto es, que la apariencia sea el resultado de un modo, de vivir que tengan identidad con el que llevan los matrimonios.88 E) Fidelidad Los concubinos deben guardar fidelidad entre ellos. Respecto a la fidelidad recíproca, suele calificarse de aparente.89 83 VIDAL TAQUÍN!. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 209. comentario art. 197. Astrea. 1991. 84 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato". ,p. 36, Astrea. 1999. 85 AMEGLIO ARZENO, Carlos: "Régimen jurídico del concubinato", págs. 36 y 37. Rosario. 1940. 86 SOLARI BRUMANA, Juan A.: "Uno de los requisitos esenciales para que exista concubinato". L.L. 1983-C-817. 87 VALVERDE. Calixto: "El concubinato". J.A. 53-50, sección doctrina. 88 DUMM. Raúl E., voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. III. p. 619. Editorial Bibliográfica Argentina. 1967. 89 Al respecto. ver ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 263, Astrea. 1998.

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Parecería algo extemporáneo hablar de fidelidad entre concubinos. Sin embargo, el concepto, como que está henchido de valoraciones éticas, no es patrimonio exclusivo del matrimonio Claro que, sin embargo, estamos ante una noción bastante difusa, en tanto caracterizante del concubinato. Tratándose de una unión estable, permanente y singular, la fidelidad queda también implicada; y así como en el matrimonio puede darse la infidelidad sin que por ello pierda su carácter de tal del mismo modo en el concubinato puede darse la infidelidad de uno de los concubinos. Claro que si cualquiera de estos no ha guardado, la apariencia de fidelidad, y sus diversas relaciones sexuales son públicamente conocidas, se estaría afectando la singularidad de la unión, que es un elemento caracterizante del concubinato.91 F) Diversidad de sexo La diversidad de sexo es un requisito que exigen los autores92, para estar en presencia de estas uniones.

90 ZANNONI, Eduardo A.: "El concubinato", p. 132, Depalma. 1970. 91 ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 263. Astrea. 1998. 92 BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado". T. U. Familia, p. 119, comentario arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediar. 1945; LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J.: "Derecho y obligación alimentaria", p. 289. Abeledo Perrot, 1981; ZANNONI. Eduardo A: "El concubinato", p. 125. Depalma. 1970; BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia". T. II. p. 421, Depalma. 1987; BELLUCIO, Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecho", L.L. 1991-C-958; BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato p. 32. Astrea. 1999; PAVÓN. Cirilo: Tratado de la Familia en el Derecho Civil Argentino", T. I. p. 263. Ed.Ideas. 1946; ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS, Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?", L.L. 1994-D-1023; VALVERDE Calixto: "El concubinato", J.A.53-50, sección doctrina; DUMM Raul E., vos "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba. T. III, p. 618, Editorial Bibliográfica Argentina, 1967.

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El concepto de concubinato no puede aludir sino a la unión de un hombre y una mujer. Seria contradictorio que esta unión de hecho, que obtiene muchos de sus efectos por la apariencia o la similitud con el matrimonio, abarcase un campo de existencia más extenso que éste. Queda excluido, entonces, del concepto de concubinato la unión estable homosexual.93 Pueden dos personas del mismo sexo tener una comunidad de vida, estable, continua y singular. Pueden merecer algún tipo de protección especial, de acuerdo a las circunstancias. Sin embargo, no parecen estar comprendidas en el estando actual de nuestra legislación, en las denominadas uniones de hecho, que estamos tratando. Sin embargo, recientemente ha sido aprobada una resolución, con fecha 8 de febrero de 1994, por el Parlamento Europeo - relativa a la igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Comunidad Europea, en donde se recomienda a la Comisión que inste a los Estados miembros a terminar con la discriminación – permitiendo el acceso al matrimonio,94 y a la BORGONOVO. Oscar. "El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia", p. 15. Hammurabi, 1980. hace referencia al término ''pareja", sin especificar la diversidad de sexo. A su turno, AMEGLIO ARZENO. Carlos: "Régimen jurídico del concubinato", p. 38. Rosario, 1940, habla de "dos personas". Sin embargo, aun cuando estos dos autores no utilizan expresamente en sus conceptos "hombre y mujer", surge claramente, del contexto de sus obras, el requisito de la diversidad de sexos. 93 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 45. Astrea, 1999. 94 En tal sentido, se recomienda poner fin "a la prohibición de contraer matrimonio o acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas y homosexuales; la recomendación debería garantizar los plenos derechos y beneficios del matrimonio, permitiendo la inscripción de la convivencia".

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adopción de hijos95 y en particular, a poner fin a la penalización de los homosexuales. Conforme a ello, toda distinción según preferencias sexuales serán discriminatorias.96

las

95 También se solicita terminar con "toda restricción de los derechos de lesbianas y homosexuales a ser padres, a adoptar o criar hijos". 96 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato, pag. 45 y 46, Astrea. 1999.

EL CONCUBINATO EN EL DERECHO ARGENTINO I. EL CONCUBINATO EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

Aunque la vida en común de un hombre y una mujer ha sido, desde siempre, una práctica social, los distintos ordenamientos jurídicos, sin embargo, han manifestado diferentes soluciones, que expresan el sentir de una sociedad en una época y en un tiempo determinados. De todas formas, hay que resaltarlo, el concubinato estuvo siempre relacionado con criterios morales, lo que ha influido decididamente en todas las legislaciones. En materia de concubinato, se pueden adoptar, legislativamente, a grandes rasgos, tres ordenamientos diferentes. 1) De acuerdo a un primer criterio, se tiende a guardar silencio al respecto, ignorando sus distintas realidades sociales y jurídicas que de la misma puedan derivarse. En este sentido, se omite todo tipo de regulación en la materia.

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2) Conforme a otra tendencia, que podríamos denominar intermedia, se considera que aun cuando se admita que no deba legislarse íntegramente sobre las uniones de hecho, y por lo tanto, sin pretender elevarlo al nivel de institución reconocida por la ley, como lo sería el matrimonio, se propicia otorgarle a la unión libre determinados efectos jurídicos, similares a los del matrimonio, pero no iguales. Esto es, reconocer determinadas y específicas consecuencias, pero sin establecer un estatuto autónomo e integral en la materia. 3) Otra postura, finalmente, busca equiparar las uniones de hecho al matrimonio, al reconocerle los efectos jurídicos derivados de esta última, de tal manera que el hecho deja convivencia se convierte en una situación de derecho., a modo del acto jurídico matrimonio. Se llegaría en esta línea de pensamiento, al denominado ''matrimonio por equiparación". Vélez Sársfield inscribió al Código Civil en la primera de las orientaciones, antes señaladas, es decir, ha guardado silencio sobre las distintas consecuencias que puedan derivarse de la unión estable entre un hombre y una mujer. Esta omisión legislativa, en el código civil originario, era entendible, en virtud de que el codificador, en la materia, siguió al Código Civil francés de 1804. En efecto, el Code, había ignorado, al concubinato como tal, al no establecer previsiones al respecto. En realidad, el Código Napoleón, no abrió las puertas de la ley al concubinato por entender que les concubines se passent de la loi, la loi se désinteresse d'eux (los concubinos prescinden de la ley, la ley se desinteresa de ellos). Sin embargo, el tiempo, en ese derecho, dada la realidad social, por vía jurisprudencial le fue otorgando algunos efectos a la convivencia estable de hombre y mujer. Luego, las leyes han ido incorporando soluciones específicas a distintas problemáticas derivadas de estas uniones.

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Lo mismo puede decirse de nuestras costumbres; aqué lla omisión originaria, no impidió planteos judiciales entre concubinos, debiendo resolver los jueces, de acuerdo a los principíos de equidad y justicia, los numerosos problemas surgidos de la convivencia. De esta manera, con el transcurso del tiempo, se han ido reconociendo algunos efectos a dichas uniones. Estas manifestaciones jurisprudenciales, aisladas al comienzo, sumada algunas leyes que vinieron a contemplar efectos especificos, han ido abriendo camino a un reconocimiento cada vez mas pronunciado en la materia. Así las cosas, actualmente, nuestro derecho puede ser encuadrado en la denominada postura intermedia, es decir, sin que se le reconozca al concubinato una regulación autónoma e independiente, el ordenamiento, le otorga efectos aislados y específicos. En realidad, a más de cien años de vigencia del código civil, las relaciones jurídicas planteadas entre concubinos fueron casi en su totalidad creaciones y expresiones de nuestros tribunales, que se han encontrado con la necesidad de dar respuesta a diferentes problemas derivados de estas uniones. Atras quedaron los tiempos en que el concubinato era considerado ilícito, inmoral y contrario a las buenas costumbres. Podrá aceptarse o no su regulación, pero parece poco probable que, salvo aisladas excepciones, en el estado actual de nuestra sociedad, se lo considere contrario a la moral y a las buenas costumbres. En verdad, motivaciones sociales, ideológicas, culturales, económicas, influyen en el cambio; las razones serán interpretadas a la luz del enfoque que se quiera dar a la cuestión, lo cual excede el marco del presente trabajo. Lo cierto y concreto es que se han producido cambios en la sociedad, y en particular en los últimos años. Las uniones extramatrimoniales configuran en la actualidad, sin lugar a dudas, un fenómeno aceptado socialmente.

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Puede decirse, en consecuencia, que se ha producido una evolución social en la materia, pasándosele una época de "condena" a otra de "tolerancia" social respecto a las uniones de hecho. De ahí que se haya ido abriendo camino una corriente, al cabo mayoritaria, favorable al reconocimiento de derechos a los convivientes. Lo cual origina una permanente preocupación al legislador, viéndose en la necesidad de optar entre reconocer efectos concretos, o bien, de contemplar- una regulación integral de la misma. II EL CONCUBINATO COMO DERECHOS Y OBLIGACIONES

FUENTE

DE

Puede decirse, sin discusión, que en nuestro derecho positivo, el concubinato como institución autónoma no es un fenómeno admitido. Las previsiones que se han ido incorporando, en forma paulatina, tanto en el orden legislativo como por vía pretoriana, no alcanzan para admitir que en el derecho argentino, estemos en presencia de una institución regulada en toda su dimensión; menos aún, pretender asimilarlo al matrimonio, verdadera institución, recepcionada como base y fundamento de la familia. Por ello, no puede sino compartirse aquélla afirmación según la cual el concubinato no está contemplado en la ley1, encontrándose al margen de nuestro derecho2, de donde se deriva que, por sí solo, es insuficiente para originar efectos jurídi-

1 del volo del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera. Juana v. Geria. José Mateo (suc.)". CC.1º Cap., del 21/9/37, J.A. 59-846. 2 del voto del Dr. Francisco Brunet (h), en autos "L..B. v. M.,J.",SCBA, del 7/12/43, JA 1944-1-305.

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cos entre quienes lo practican.3 Admitido que no estamos en presencia dé una institución jurídica4, y siendo el concubinato una situación de hecho, no es institución emplazatoria de un estado5, esto es, no constituye estado civil, ni es fuente de los derechos y obligaciones, propias de las relaciones de Familia, en particular, o civiles, en general6 El concubinato no produce, por sí solo, efecto jurídico alguno, en el sentido de crear obligaciones reciprocas entre las partes7. Sin perjuicio, claro está, de que la convivencia pueda ir acompañada de circunstancias de hecho, susceptibles de originarlas.8 Al ser una situación irregular y de hecho, la vida en común no genera más derechos y obligaciones que las emergentes del derecho común.9 3 COLOMBO, Leonardo A.: "¿Hada la regulación de las consecuencias jurídicas del concubinato?". L.L. 28-896: del voto del Dr. Carlos F. Dibar, en autos "P. de L..V.L. c. G.,A.. suc", CNPaz, sala IV. del 30/8/61, E.D. 2275 4 CNPaz, sala I 8/4/60, "P.D..S. c. F.M. suc, del voto del Dr Rodolfo P. Migliore, L.L. 100-638; del fallo del juez de 1º instancia, Eduardo Echegaray, en autos "P. de L..V.L. c. G.A.. suc", del 21/7/60, E.D. 2-273; 5 ZANNONI, Eduardo A.: "El concubinato", págs. 42 y 43, Depalma, I970: ZANNONI, Eduardo A : "Derecho de Familia". T, 2. p. 297. Astrea, 1998 6 CNPaz, sala I, 8/4/60, "P.D..S. c. F.M., suc." del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore, L.L. 100-638 del fallo del juez de 1º Instancia. Eduardo Echegaray, en autos "P. de L..V.L. c, G.A- suc". del 21/7/60, E.D. 2-273. 7 AMEGLIO ARZENO, Carlos: "Régimen jurídico del concubinato", p. 48, Rosario, 1940. 3 AMEGLIO ARZENO, Carlos: "Régimen jurídico del concubinato", págs. 48 y 49. Rosario, 1940. 9 del voto del Dr. Bernardo A. Pombo, en autos "Burgos. Antonia y Roszezenko. Bacilio", C. Civ. y Com. Morón, sala 2º. del 11/4/78, J.A. 1978 - III253

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En conclusión, es coincidente el criterio jurisprudencial según el cual la demostración de la relación concubinaria no engendra10, no concede11, no es fuente12 no da lugar13, ni acuerda14, ni se derivan15, derechos protegidos por el ordenamiento jurídico. La diferencia con el matrimonio, ha servido de fundamento a la jurisprudencia para justificar la solución legal. En efecto, se dijo que el concubinato no puede engendrar derechos de ninguna naturaleza, ni patrimoniales ni extrapa-trimoniales16, como los que crea, en cambio, el matrimonio (arts. 502, 953, 1167, C.C.)17, base y fundamento de la familia.

10 del voto del Dr. Manuel J. Argañaraz. en autos "L,B. v. M.,J." SCBA, del 7/ 12/43. JA 1944-1-305/306; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza. Alfonso Luis (suc.)". Cl a CC. Eva Perón, del 9/4/54. JA 1954-III-64. 11 SCBA. 7/12/43, "L..B. V.M..J.". J.A. 1944-1-304: del voto del Dr. Agustín M. Alsina, en autos "CE. c S.,M.R.", CC. Ia Cap., del 13/8/47, L.L. 47-693; de la opinión del fiscal de cámara. Custodio Maturana, en causa "C..E. c. S..M.R.", CC. Ia Cap., del 13/8/47. L.L. 47-692. 12 de la opinión del agente fiscal, Federico J. Vidal, en autos "O..M. c. Z.,J. (suc.)". CC.2a Cap., del 21 /7/41, L.L. 23-905; del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W.,J.". C.2a Apel. La Plata, sala I, del 19/8/47, L.L. 48-580; del fallo del juez de 1° Instancia. Eduardo Echegaray, en autos "P. de L..V.L. c. G..A., suc". del 21/7/60. E.D. 2-274. 13 del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera, Juana v. Geria. José Mateo (suc.R, CC.l" Cap., del 21/9/37, JA. 59-846. 14 de la opinión del fiscal de cámara, Mackinlay Zapiola, en autos "Boemi v. Suárez". CC. 1ª Cap., del 14/8/29, JA 30-654; C. 1a Apel. San Luis. 23/10/70. "De Genaro de Castillo, Guadalupe c. Provincia de San Luis", E.D. 38-929. 15 del fallo del juez de 1" Instancia, Norberto S. Albisetti, en autos "G..D. c. M..J. (suc.)". del 13/5/53. L.L. 75-488. 16 del voto del Dr. Manuel J. Argañaraz, en autos "L.,B. v. M.,J.", SCBA, del 7/ 12/43. J.A. 1944-1-305/306: del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)". C1ª CC. Eva Perón, del 9/4/54. J.A. 1954-111-64. 17 del voto del Dr. Manuel J. Argañaraz, en autos "L..B. v. M..J.". SCBA. del 7/12/43, JA 1944-1-305/306.

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La convivencia no concede, bajo ningún aspecto, derecho alguno protegido por la ley en la persona de los concubinos, que nazca exclusivamente de esa relación reprobada por nuestras costumbres, ya que se halla en oposición con el matrimonio, piedra angular de la familia, razón por la cual constituye una institución, ampliamente protegida por la ley, en la que está interesado el orden publico.18 Así como no origina derechos la unión libre entre las partes, correlativamente, la misma no es fuente, no acuerda, ni hace surgir o derivar obligaciones de ninguna especie 18 Debe entenderse, entonces, que en nuestro derecho, cuando la ley o, en su caso, la jurisprudencia, asigna efectos jurídicos a las uniones de hecho, lo hace en atención a circunstancias especificas y concretas que no alcanzan a constituir un reconocimiento integral y autónomo como se tratar de una institución. Cierta jurisprudencia extranjera20, asimismo, ha entendido que el concubinato no existe para la ley como fuente de obligaciones.

18 de la opinión del fiscal de cámara, Custodio Maturana, en causa "CE. c. S..M.R". CC. 1ª Cap., del 13/8/47, LL, 47-692. 19 del fallo del juez de 1ª Instancia, José C. Miguens, en autos "Rastelli Luisa v. Ritucci. Salvador", del 5/9/33, JA. 58-490 y en L.L. 6608; del fallo del juez de Ia Instancia, Norberto S. Albisetti, en autos "G.,D. c. M..J. ísuc.f, del 13/ 5/53, L.L. 75-488; del voto del Dr. José C. Miguens, en autos "Ponzo. Antonia v. Casazza, Domingo", CC.2a Cap., del 22/8/39, JA. 67-514: CNCiv.. sala C, 30/ 10/52, "V..P. v. F..V.", JA. 1953-1-310 del voto del Dr. Antonio R. Quijano en autos "C.P. c. CL.B.". del 24/7/56. SCBA L.L. 85-95. 20 Trib. de Apel. de 2o turno. Montevideo (Uruguay, en autos "CM.C. v. B..J.". confirmando el fallo apelado del 27/2/35, JA. 63-9. sección jurisprudencia extranjera, y en L.L. 6-7, sección jurisprudencia extranjera.

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III CONSECUENCIAS PATRIMONIALES DERIVADAS DE LAS UNIONES DE HECHO

Durante la convivencia las partes pudieron haber adquirido bienes, sea con dinero de uno o de ambos, figurando a nombre de uno (dominio) o de ambos (condominio), lo cual lleva, como lógica consecuencia, que al momento de producirse la cesación de la vida en común, se planteen conflictos por las adquisiciones patrimoniales durante el período que duró la cohabitación. No existen normas que contemplen, entre concubinos, disposiciones referente a los bienes por ellos adquiridos durante la unión. La falta de previsión expresa, plantea interpretaciones divergentes en derredor de la misma, aplicándose distintas instituciones o principios generales, en busca de soluciones adecuadas frente al planteo concreto. En realidad, este es el objeto de nuestro trabajo: abordar las consecuencias patrimoniales entre concubinos respecto a las adquisiciones obtenidas durante la convivencia. En efecto, distintas fueron las interpretaciones que han tenido que efectuar nuestros tribunales, ante la ausencia de norma expresa, con el objeto de solucionar las contiendas económicas suscitadas entre aquéllas personas que han cohabitado sin celebrar matrimonio. Desde la sanción del código civil, la práctica judicial ha demostrado que las cuestiones patrimoniales, o la comunidad económica derivada de la convivencia, ha sido, en cuanto a conflictos entre concubinos, el aspecto que mayores planteos ha tenido que resolver nuestra jurisprudencia. Es así que entre las partes, se ha planteado, desde siempre, pretendidas comunidades de bienes e intereses, así como sociedades de hecho, entre las figuras jurídicas más utilizadas, con el fin de encontrar una institución, en el ordenamiento jurídico, y pretender asimilarlo a las situaciones en que se encuentran estas personas.

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Generalmente, en primer lugar, se invoca la convicencia entre las partes. En ciertas oportunidades esta convivencia no es discutida, o bien es reconocida expresamente por el demandado; en otras, negada la cohabitación por el concubino, coloca al actor en la necesidad de probar la convivencia invocada. — Es a partir de esa vida en común, posesión de estado, reconocido por el demandado pronado por la actora, en que alguna de las partes pretende hacer derivar consecuencias patrimoniales, sea una sociedad de hecho sea una comunidad de bienes o intereses, para pedir la correspondiente disolución de las mismas, y permitirle, de esta manera, participar en las adquisiciones que hubiere logrado el otro durante el período qué duró la cohabitación. Así las cosas, se trata de determinar si, durante la vida en común, y reconocida o probada la convivencia, las partes han realizado entre ellos algún negocio jurídico, ademas de la vida en común. Si existió acuerdo expreso se regirá naturalmente, por las disposiciones allí establecidas, en la medida que correspondan legalmente. Sin embargo, tratándose de concubinos, lo normal es que no haya existido contrato alguno entre las partes, debiéndose en consecuencia, probar la relación jurídica que los unía. — Antiguamente, los pleitos en donde se ventilaban cuestiones de ésta índole, tenían como protagonistas a mujeres, que habiendo vivido largos años con su compañero, accionaban contra los herederos del hombre con quien había hecho vida en común, con el objeto de obtener una parte de los bienes en la sucesión del causante. El pleito, generalmente, era planteado por la concubina -actora-, contra los herederos del causante demandados-, en la sucesión del de cujus -el concubino-. - También se presentaban casos en que las partes, por estar una o ambas casadas y no existiendo divorcio vincular en la república, no podían volver a contraer matrimonio, como consecuencia de la indisolubilidad del vinculo en vida de los cónyuges. Ante esta realidad, recurrían a otras legislaciones que

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admitían el divorcio vincular, para contraer nupcias; incurrían, de esta manera, en matrimonios inexistentes o nulos, según la interpretación judicial. Los convivientes quedaban, a la luz de nuestro derecho, en situación irregular, como si fueran concubinos. Asimismo, aunque en menor medida, existían planteos entre ellos, en vida, en virtud de haberse producido la ruptura de la cohabitación. En todos estos casos, la actora promovía acción con el fin de obtener el reconocimiento de la sociedad de hecho entre ambos y, de esta manera, pedir la liquidación de dicha sociedad. Actualmente, los casos exceden, con mucho, aquéllas previsiones. Fuera de que la unión de hecho ya no tiene el carácter inmoral e ilícito, tal como antes era calificado, la variedad de situaciones que presenta la práctica, hace que las razones, las motivaciones y fundamentos que dan lugar a la convivencia, haya dejado de ser una cuestión específica que responda a determinados circunstancias jurídicas, y motivadas mas bien por razones sociales. Lo cierto es que las partes, cuando de hecho conviven, trabajan conjuntamente, llevando adelante el hogar y, cuando existen hijos, se ocupan de la educación y crianza de los mismos. Aunan esfuerzos y sacrificios en lo espiritual y patrimonial. Producida la ruptura, en vida o por la muerte de uno de ellos, en lo patrimonial, genera la natural pregunta sobre la influencia de la convivencia respecto a las adquisiciones por ellos efectuadas. Es importante determinar, en este sentido, si entre ellos y por efecto de la convivencia, se originan relaciones patrimoniales, y en caso afirmativo, en qué medida y con que alcance, acerca de las adquisiciones por ello efectuadas durante la vida en común. Antiguos fallos de Capital, ya advertían que el sólo hecho del concubinato no puede importar derecho alguno al patrimo-

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nio21, debiendo la relación concubinaria despojarse de toda eficacia jurídica22. Tales uniones, carecen de incidencia patrimonial.23 Si lo anterior es cierto, mucho menos, entonces, conjeturarse que entre ellos y por el solo hecho de vivir juntos, haya existido una sociedad de hecho24, pues, como se dijo, la mera circunstancia de la vida en común, no constituye ni prueba la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos.25 De esta manera, la mera convivencia, por sí sola no origina derechos patrimoniales26, ni régimen económico de ninguna clase27, o más precisamente, un régimen jurídico -económico entre la pareja.28

21 del voto del Dr. Hernán Maschwittz, en autos "R..R. v. L. A. (suc.)". C.C. 2ª Cap., del 2/3/48, JA 1948-II-91. 22 CNCiv., sala G, 26/11/85, "F..R. y otros c. K.F..C. y otra" E.D.120-686. 23 del voto del Dr. Roberto E. Chute. en autos "V..P. v. F..V", CNCiv.. sala C. del 30/10/52, JA 1953-1-312. 24 COLOMBO, Leonardo A: "¿Hacia la regulación de las consecuencias jurídicas del concubinato?". L.L. 28-896. 25 del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W. J", C. 2ª Apel. La Plata, sala I, del 19/8/47. L.L. 48-580. 26 de la opinión del fiscal de cámara, M. Mackinlay Zapiola. en causa "Cous-tau, Juan R. c. Coustau. Margarita Caló del 31/10/34, L.L. 2-79. 27 COLOMBO, Leonardo A: "Consecuencias jurídicas del concubínato". L.L. 2-74; DÍAZ DE GUIJARRO. Enrique: "El Conocimiento del concubinato por la jurisprudencia". JA 47-878; ZANNONI. Eduardo A:, "E1 concubinato, p. 43 Depalma. 1970; ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia" T.2. p. 297, Astrea, 1998; del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena en autos "G..B. c W.J. " C2ª Apel. La Plata, del 19/8/47. sala I. L.L. 48-580; 28 del voto del Dr. Jorge F. Fliess, en causa "D.M.D v M.R. (suc.)" CNCiv., sala E, del 12/7/77. JA 1979-1-680 y en E.D. 76-232; del voto del Dr. Jesús L Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. Ia Civ. y Com. y Minas San Luis. del 23/10/70, 1971-11-838. sección provincial

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De ello se deriva, que el concubinato no puede ser causa29 o fuente de relaciones jurídicas patrimoniales.31 En consecuencia, como la vida en común resulta indiferente, no es, a tales efectos, legalmente admisible una reclamación patrimonial entre ellos.32 De ahí que se haya determinado que la concubina, por su sola condición de tal, no tiene derecho a participar de los bienes ingresados al patrimonio de su concubino durante la época de la convivencia , ni tampoco tiene derecho alguno a los bienes dejados por su compañero a la muerte , pues, la larga convivencia de la actora con el causante, no tiene entidad para acordarle derecho alguno sobre los bienes relictos.35

29 CNCiv., sala C, 24/11/75. "Ríos, Enrique v. Quehe de Riccio, Juana", del voto del Dr. Carlos A. Espiro. JA. 1976-11-533; C.8° Civ. y Com. Córdoba, 23/3/ 87, "Godoy, Victoria M. v. Di Lorenza. José", del voto de la Dra. Matilde M. Zabala de González, J.A. 1989-11-578. 30 del voto del Dr. Colmo, en autos "Boemi v. Suáres", CC. 1ª Cap., del 14/ 8/29, JA 30-654; CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. c. M..R. (suc.)". JA. 1979-I-678 y en E.D. 76-229; CNCiv., sala G, 14/5/81. "B..A.R. c. G..M.A.". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. E.D. 94-562; Justicia de Paz Letrada Cap., 14/6/50. "Paladino. Adela v. Madeo. José". JA. 1950-III-601: SC Tucumán, 10/6/52. "A..J.J. c. C.J.C. (suc,)", del voto del Dr. Alberto Gallo Cainzo. L.L. 70-21. 31 del voto del Dr. Colmo, en autos "Boerni v. Suárez", CC. 1a Cap., del 14/ 8/29. JA.. 30-654; Justicia de Paz Letrada Cap.. 14/6/50, "Paladino. Adela v. Madeo, José". JA. 1950-111-601; del voto del Dr. José M. Arias Uriburu, en autos "L.C..Y. v. G.,L.". SC Salta, del 28/10/46. JA. 1946-JV-804; SC Tucumán, 10/6/ 52. "A..J.J. c. C..J.C. (suc.)", del voto del Dr. Alberto Gallo Cainzo, L.L. 70-21; 32 del voto del Dr. Francisco Brunet (h). en autos "L..B. v. M.,J.", SCBA del 7/12/43. JA. 1944-I-305. 33 del voto de la Dra. Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J.". CApel. Noreste. Chubut. sala B. del 21/4/98. L.L. 1998-E-307. 34 Cám. de Paz Letrada, sala I, 14/6/50, "RA. c. M..J. (suc.)", L.L. 59482. 35 del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo, Camila v. Lanza, Alfonso Luis (sue.)". C1ª CC. Eva Perón, del 9/4/54. JA. 1954111-64.

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IV. TENDENCIAS LEGISLATIVAS Hace ya muchos años, LLerena, Machado y Leguízamón opinaron expresamente sobre la posibilidad de reglamentar las consecuencias patrimoniales derivada de las uniones de hecho. Según la referencia de LLerena, Machado y Leguizamón en su "Instituía" entienden que el codificador ha dejado de reglamentar los efectos del concubinato, en lo que respecta a los bienes adquiridos durante e) período de la convivencia, dejando, de esta manera, un vacío inmenso, el que ha debido llenar tornando en consideración este éstado tan frecuente entre nosotros. Esta postura fue criticada por LLerena. quien contestaba diciendo que antes de pedir leyes reglamentarias de los derechos creados por el concubinato, ha de tenerse en cuenta lo que es el concubinato y lo que importaría reglamentar sus consecuencias. Alega que los mismos escritores (se refiere a Leguizamón y Machado) que exigen esa reglamentación, entienden que no debe fomentarse entre nosotros el concubinato, pero sí reglamentar las relaciones de los que viven ese estado, por lo menos, respecto de los bienes que adquieran. ¿Por qué creen estos señores que no debe fomentarse?. Porque es una unión inmoral que se presenta descaradamente para insultar la benéfica y sagrarla institución del matrimonio; porque fomentarla importaría fomentar el escandalo la inmoralidad, en perjuicio de la organización de la familia: porque su aceptación en la sociedad traería, como consecuencia lógica, el desprestigio de la dignidad y privilecios del matrimonio, haciendo desaparecer, así, el último baluarte de la moral pública, el que dirán. Pues si es así, ¿si no convive fomentarlo, tampoco deben darse leyes que creen derechos por semejante unión, considerada ilícita. Precisamente, el tomarlas en cuenta como un hecho producido y dictar leyes que reglamenten derechos civiles que se dicen nacer de esa anión, sería fomentarla, puesto que la ley tendría que reconocer esta unión como licita, y dar a cada uno de los que la formasen el derecho a demandar al otro para que

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le otorgase las ventajas o beneficios que le hubiese reportado; mientras que sin esa reglamentación, que es el criterio del código, por lo mismo que es considerada ilícita, no se le permite a la mujer invocar el titulo de concubina para exigir los derechos que como a tal crea corresponderé. Luego, pues, si el silencio de nuestras leyes sobre el punto es menos favorable al concubinato que si el legislador hubiese aceptado como legítimas las relaciones civiles cuya reglamentación piden los señores de la "Instituía", resulta que con el vacío de que se le tacha a nuestro código, satisface precisamente la aspiración de estos señores, que no se fomente el concubinato, o lo que es lo mismo, la desvergüenza y el escándalo, aspiración que, por otra parte, es la de toda sociedad culta y bien organizada.36 Con posterioridad, Machado, se rectificó de su postura inicial sostenida en las Instituías, y a propósito de las palabras de Llerena. Así, reconocía que luego de 26 años de haber escrito con Leguizamón la nota 41 de la Instituía, reaccionó contra la opinión manifestada allí sobre la necesidad de reglamentar las relaciones ilegítimas en lo que se relacionan con los bienes, encontrando acertadas las reflexiones de Llerena sobre el punto.37 Indudablemente, cualquiera sea el criterio que se adopte, consideramos que la cuestión, en el estado actual de nuestra sociedad, ya no transita por aquéllos conceptos, teñidos de aspectos morales, ajenos a la realidad social, mas preocupados

36 LLERENA, Baldomero: "Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino", T. I, 2a edición, págs. 529y 520, comentario al art. 89L.M.C, Imprenta Jacobo Peuser. 1899. 37 MACHADO. José 0.:'-Exposición y Comentario del Código Civil Argentino", T. I. 2a edición, p. 425/426, comentario al art. 89 L.M.C., Librería e Imprenta de Mayo. 1912.

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jer, que ha compartido varios años de su vida con un hombre, cuando se produce la ruptura de la relación. Surge entonces el conflicto, puesto que como en la mayoría de los matrí,omios es generalmente el varón quien realiza las tareas productivas que sostienen el hogar común, mientras que la mujer queda a cargo de las tareas domésticas- Como la justicia es un valor escindible del derecho y en aras de evitar los efectos disvaliosos a los que conduce la falta de regulación normativa de estas uniones de hecho, es que propiciamos como herramienta de equidad que cada uno de los convivientes tenga derecho a la mitad de los bienes obtenido por cualquiera de ellos, o por los dos, durante el tiempo que estuvieron juntos, es decir se formará una masa patrimonial como en el sistema de ganancialidad que opera durante el matrimonio se dividirá por los dos integrantes de la pareja. La idea es soportar pérdidas y ganancias como en cualquier empresa, no solamente lás pérdidas como suele ocurrir con, las mujeres que tras largos años de convivencia si no se prueba el aporte como en una sociedad de hecho, se entiende que la relación es estrictamente personal y vacía de contenidos patrimoniales. Nos parece justo entonces que el compartir la vida en común en todos sus aspectos implique también el aspecto patrimonial". V. NUESTRA OPINIÓN Entender que la convivencia, transcurrido determinado tiempo, produce, entre la pareja, de pleno derecho, efectos patrimoniales, más precisamente una sociedad, similar a la que nace del matrimonio significaría obligar a los convivientes a un estatuto legal forzoso en el aspecto económico. No parece ser esta una solución adecuada, teniendo en cuenta las razones y motivaciones que llevan a la pareja, en la actualidad, a vivir de ese modo.

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Ello así, no porque la participación en lo económico, durante la convivencia, sea contraria a dicha presunción (pues que la comunidad de vida abarca tanto lo espiritual como lo material, y así debe entenderse) sino porque "el ordenamiento jurídico estaría obligando a dos personas, que por la sola circunstancia de hacer vida en común, y no habiendo asumido el acto matrimonio, imponga esa voluntad asociativa, sin poder alegar prueba en contrario. Lo cual no significa que, en el caso, pueda plantearse entre ellos una sociedad de hecho, si es que así se prueba, o mas aun, si se presumiera tal voluntad. Pero muy distinto es imponer, de pleno derecho, operativamente, y sin admitir prueba en contrario, tal sociedad. Nos parece que de ninguna manera condice con la situación ni con los hechos que llevan, en el estado actual de nuestras costumbres, a vivir en pareja. Demasiado intervencionismo y absoluta ignorancia de la voluntad de las partes. La voluntad es esencia, a nuestro entender. Si no hay matrimonio, no puede, imperativamente, someterse a ellas a una sociedad por el solo hecho de la convivencia, sin perjuicio de que por la prueba pertinente, y de acuerdo a los principios generales, pueda quedar configurada una comunidad entre ellos. Lo contrario importaría demasiado avasallamiento a la voluntad privada. No ha de buscarse en ello un fin protector. Veamos. La preocupación del legislador, hasta 1987, año en que se sanciona la ley 23.515, tenía otro alcance y valoración en la materia. En efecto, al no existir divorcio vincular, nuestra legislación obligaba a determinadas personas, por tener impedimentos matrimoniales, a vivir en ese estado, es decir, en un concubinato forzoso. El legislador debía dar soluciones a esas personas que así vivían en ese estado. En la actualidad, al existir el divorcio vincular, la ley les da la posibilidad de regularizar su situación anterior, permitiendo con el divorcio vincular readquirir la aptitud nupcial Por ello, la problemática debe ser enfocada de distinta manera, pues, hoy, quien vive en concubinato es porque quiere.

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En este sentido, toda norma o ley que pretenda dictarse entre concubinos ha de ser excepcional, en el entendimiento de que las partes, por distintas razones, no han querido asumir el acto jurídico matrimonio y como tal, no puede ignorarse tal voluntad, imponiendo deberes en contra de aquélla voluntad. Entonces, el argumento proteccionista del legislador encuentra su límite, a veces no advertido en estas cuestiones, en la libertad y voluntad de las partes. Máxime, sí tenemos en cuenta que la realidad indica que, quienes conviven de hecho, precisamente, es porque no quieren asumir los derechos y deberes que nacen del matrimonio. Esa es la realidad social. No ha de buscarse fundamentos inexistente para establecer deberes que las partes no han querido asumir. Tratar de justificar tal solución, argumentando que no es más que una protección a los concubinos, como se pretende, o de buscar corregir ciertas injusticias que se dan por largas convivencias, no nos parece un argumento aplicable al caso, sobre todo si de situaciones generales se trata. En verdad, quienes no han contraído matrimonio, es porque, básicamente, no han voluntariamente asumido los derechos y deberes que nacen de la misma. En el caso, una sociedad en el económico. Lo que no significa que, en lo económico, frente a determinados casos, el juez pueda aplicar los principios generales en "busca de las soluciones adecuadas. Así, la jurisprudencia , en numerosas oportunidades, hizo aplicación de la sociedad de hecho, de la comunidad de bienes e intereses y del enriquecimiento sin causa, como veremos posteriormente. Por lo demás, en el estado actual de nuestra doctrina, sumado algunas tendencias legislativas, predomina el criterio según el cual debe introducirse las convenciones matrimoniales entre cónyuges, de manera que estos puedan elegir el régimen de bienes para el matrimonio. es decir, introducir la autonomía de la voluntad en el matrimonio. En este sentido, en el matrimonio estamos transitando del orden público a la autonomía de la voluntad.

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En cambio, entre concubinos, parece ser que se avanza de la automía de la voluntad al orden público. De consagrarse estas tendencias, en lo patrimonial, se produciría la paradoja que la ley permitiría, a los futuros cónyuges pactar sobre el régimen de bienes al que se van a sujetar; mientras que a los concubinos, por el solo hecho de la convivencia, los obligaría a una ganancialidad, imperativamente, sin admitir prueba en contrario. En definitiva, si la ley regulara integralmente estas uniones, estableciendo derechos y deberes por la mera convivencia luego de un tiempo determinado, imponiendo los derechos y deberes nacidos del matrimonio, no estaríamos sino consagrando un matrimonio forzoso, al lado del "matrimonio voluntario", asumido libremente por las partes. . Se consagraría el absurdo -creemos, no deseado- de prohibir las unión de personas libres, pues, o se casan voluntariamente o imperativamente los casa la ley, después de un tiempo de convivencia. Puede contemplarse, en lo patrimonial, una mera presunción de sociedad, sin desconocerse el derecho de probar lo contrario. Es decir, está bien que la ley presuma que por el hecho de hacer vida en común por un tiempo determinado las partes tengan, además, una intención de formar tal sociedad. Entendemos que la comunidad de vida abarca también lo económico y está bien que la ley lo presuma. Sin embargo, debe entenderse que no es lo mismo presumir que consagrar de pleno derecho tal comunidad; Pues entonces importaría una imposición inadmisible, que atentaría el principio de la autonomía de la voluntad lo cual debe ser respetado, asimismo, en este tipo de uniones extramatrimoniales.

EL CONCUBINATO Y SU RELACIÓN CON LA SOCIEDAD DE HECHO Y LA COMUNIDAD DE BIENES E INTERESES

I. CONCUBINATO Y SOCIEDAD DE HECHO A) Caracterización Simultáneamente a la convivencia, pudieron estar unidas societariamente.

las partes

Los casos que mayores planteos han llegado a nuestros tribunales en lo patrimonial, en lo que a convivientes respecta, es la invocación de la existencia de una sociedad de hecho. Sin embargo, lo habitual, en tales circunstancias, es que no exista un contrato formal: por ello, en la práctica se alega y pretende probar la existencia de una sociedad de hecho. — En general las sociedades de hecho constituyen una practica social. De ahí que el ordenamiento jurídico haya recepcionado, en materia civil y comercial, las sociedades irregulares o de hecho. En particular, nos interesa la que eventualmente

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pudieron haber constituido aquéllas personas que hacen vida en común. Escribía Couture, hace varios años, que la experiencia enseña que no es frecuente el contrato lícito y regular entre concubinos. En la vida, por regla, tales contratos no existen. Constituido el concubinato mediante la convivencia y el comercio intimo, el hombre trabaja y atiende sus negocios, adquiere bienes que quedan siempre a su nombre y acrece su fortuna con el fruto de su esfuerzo; en tanto, en el hogar común, la esposa atiende las necesidades domésticas, cuida de los hijos y presta al compañero la colaboración necesaria para que éste pueda quedar despreocupado de las exigencias diarias de la vida. ¿Que decir, entonces, cuando el hombre se arrepiente del pasado, abandona a su compañera y a veces a sus hijos, y va a buscar por otros caminos una nueva felicidad?41. Esa ruptura, en lo patrimonial, y ante la inexistencia de un matrimonio, llevaría a no producir efecto civil alguno. Precisamente, procesalmente, es en una sociedad de hecho donde las partes tratan de encuadrar sus relaciones, llevando a que uno de ellos demande el reconocimiento de la existencia de tal sociedad, para obtener, así, su correspondiente liquidación de los bienes, cuya titularidad figura a nombre del otro. Se pretende, por parte del accionante, normalmente, tratar de fundar su reclamo en el hecho concreto del concubinato, para que a partir de allí surja, directa e inmediatamente, el carácter societario. Sin embargo, como veremos, distintas son las valoraciones que en estos planteos asume la convivencia entre los pretendidos socios.

41 COUTURE, Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L. 6-4, sección jurisprudencia extranjera.

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B) El concubinato sociedad de hecho

como

presunción

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de

una

La convivencia puede ser, como prueba, relevante o indiferente, a los fines de la pretendida constitución de una sociedad de hecho entre quienes han hecho vida en común. La diferente estimativa, ciertamente, influirá decididamente en el resultado del juicio, pues, como veremos la prueba de tal extremo, en muchos casos, es determinante, dada la dificultad que la misma presenta en virtud de la particular relación que vinculá a las partes. El código civil, en su art. 1648, se refiere a la sociedad irregular o de hecho: "Habrá sociedad, cuando dos o mas personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirán entre si, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado". Debemos preguntarnos cómo se compatibiliza esta norma, general, con la relación concubinaria, en particular, es decir, que incidencia, en la valoración judicial, produce la vida en común, por sí misma, para determinar una sociedad de hecho entre las partes. Podemos destacar tres orientaciones distintas, que influyen decididamente a los fines de la demostración y comprobación de la existencia de una sociedad de hecho. 1) El primer criterio, que podemos caracterizarlo como indiferente, representa el sentir mayoritario. De acuerdo al mismo, el concubinato en nada influiría a los fines de constituir una sociedad de hecho; siendo, esta manera, indiferente la cohabitación para convertir a las partes en socios. Conforme esta interpretación no habría presunción alguna por el solo hecho de que las partes hagan vida en común En efecto, son dos cosas distinta de donde las motivaciones que dan lugar a una y a otra, resultan perfectamente diferenciables.

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A esta postura adherimos. En realidad, ninguna duda existe de que la convivencia, en nuestro derecho positivo, no. genera una sociedad de hecho entre las partes. La cohabitación no hace derivar, por sí misma, una sociedad en los términos del art. 1648 C.C.: de donde la prueba, frente a la pretendida sociedad, resulta imprescindible. La diferencia entre el concubinato y la sociedad de hecho, ha sido marcada con énfasis por Salas. Según el autor, resulta difícil encuadrar en esta disposición, las relaciones determinadas por la unión libre, sin desnaturalizar las más evidentes intenciones. Con su unión no han pretendido las partes, formar una sociedad que tendría por fin obtener una utilidad apreciable en dinero, como dice la ley; simplemente; ellos han buscado vivir juntos ganando su subsistencia. Explica el autor, que no existen allí solamente gastos sociales, sino que se halla gravada por otros ajenos completamente a los de una sociedad; los gastos de alimentación y mantenimiento del hombre y la mujer. Tampoco existe, en su sentir, un activo social ni ganancias a partir; la masa de bienes que resulta a la disolución es sólo el excedente de las entradas sobre los gastos de la pareja. La "affectio societatis", el elemento psicológico, intencional, requisito indispensable para la existencia de una sociedad falta en absoluto en la unión libre.42 En esta línea argumental, la jurisprudencia entendió que la mera unión de un hombre y una mujer, que hacen vida en común, no da nacimiento43, no origina44 no gene-

42 SALAS. Acdeel Ernesto: "La unión libre y su régimen económico", J.A. 53-347. 43 del fallo del juez de 1a Instancia. Roberto Madero, en autos "Ponzo, Antonia v. Casazza. Domingo'', del 17/10/38. J.A. 67-514. 44 del voto del Dr. José M.T. Mora Olmedo, en autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. San Luis". C. 1a Civ. y Com. Minas. San Luis, del 23/10/70. J.A. 1971-11-833. sección provincial; del voto del Dr. Jesus L. Tobares, en autos

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ra45, ni hace surgir46 una sociedad de hecho entre ellos. De ahí que la sola convivencia no basta47, no importa45, ni es suficiente49, para configurar dicha sociedad. Y si esa relación no crea50, por sí sola51, una sociedad

"Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. 1ª Civ. y Com. Minas San Luis, del 23/10/70, JA 1971-11-838, sección provincial; CC. 1ª Cap..27/ 2/36, "Coustau, Juan R. c. Coustau. Margarita Caló de", del voto del Dr. Coronado, L.L. 2-74; DUMM, Raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba. T. III. p. 620, Editorial Bibliográfica Argentina, 1967. 45 del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena, en autos "G..B. c. W..J.", C2ª Apel. La Plata, sala I, del 19/8/47, L.L. 48-580; CNCiv.. sala A, 20/4/79. "Galaretto, Elsa A. c. Billinghurst. Raúl O.", del votó del Dr. Félix R. de Igarzábal. E.D. 87-591; CNCiv., sala D, 26/6/58, "O. A. v. O.A.S.B. de", del voto del Dr. Néstor Cichero, JA. 1958-111-550; del voto del Dr. Jesús L. Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo, Guadalupe v. Prov. de San Luis", C1ª Civ y Com. y Minas. San Luis, del 23/10/70, JA. 1971-11-838, sección provincial; GUAGLIANONE, Aquiles H.: "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 72. Ediar. 1965. 46 Del fallo del juez de 1ª Instancia, José C. Miguens, en autos "Rastelli, Luis v. Ritueci, Salvador" del 5/9/33. JA. 58-490 y en L.L. 6-608; C.lª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2a, 11/9/80, "E..H.I. v. C.M..J.H.", del voto del Dr. Jorge E. Locatelli. JA. 1982-1-305; del voto de la Dra. Susana MR Lima, en autos "C..N.E. c. H.,H J", CApel. Noreste. Chubut. sala B, del 21/4/98, L.L. 1998-E-307; BORDA Guillermo A: "Tratado de Derecho Civil. Familia", T. 1, p. 66, Perrot. 1993. 47 del voto del Dr. Andrés Manzur. en autos "Ledesma Ceballos. Rosa v. Foresüeri. Vicente (suc.)", C 3a Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. JA 1975-28-477. sección provincial. 48 de la opinión del agente fiscal, Raúl J. Paz. en autos "G..D. c. M..J. (suc.)" CNCiv., sala B, del 2/12/53. L.L. 75-487; CNCiv., sala C, 29/5/52, M c. L..M. (suc.)", L.L. 66-825; del voto del Dr. Antonio Collazo, en autos Torres. Amelia L. v Camino. Manuel (suc.)". CNCiv.. sala F. del 22/7/69. JA 1969-4-156. 49 C. 3a Civ. y Com. Córdoba, 14Z2Z75. "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)". del voto del Dr. Andrés Manzur. JA 1975-28476. sección provincial. 50 REBORA Juan Carlos: "La Familia". T. I. p. 206, Libros Editores Juan Roldan y Cía. 1926; CNCiv.. sala E. 10/7/70. "López. María I. v. Pallaría. Juan (suc.)", del voto del Dr. Mario E Calatayud. J.A 1971-9-100. 51 De la opinión de agenté fiscal, Federico J. Vidal, en autos "0..M. c Z. J, (suc.)". CC.2" Cap.. del 21/7/41. L.L 23-905; del fallo del juez de 1' Instancia. Eduar-

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do Rojas, en causa "Coustau, Juan R. v. Coustau, Margarita Calo de", del 24/7/34, JA 53-343; de la opinión del fiscal de cámara. Custodio Maturana, en autos "G..D. c. M..J. (suc.)". CNCiv.. sala B. del 2Z12Z53. L.L. 75-490; CC. Ja Cap.. 19ZI2Z24. "Luna v. Rodríguez Franco", del voto dd Dr. Pera. JA 14 1092: CC. Io Cap.. 27Z2Z36. "Coustau. Juan R. v. Coustau. Margarita Calo de", del voto del Dr. Eduardo Coronado. JA. 53-340 y en L.L, 2-80; del fallo del juez de 1" Instancia. Norberlo S. Albisetti. en causa "G,D. c.M..J. (suc.)".del 13Z5Z53. LL 75-488; CC.T Cap.. 20Z4Z23. "CalvídeSaporiti v. Cagliatti". del voto del Dr. Repetto, J.A. 10-255: CC.l* Cap.. 16Z6Z41. "A. de V..M. c. P.,0.{suc.)". del voto del Dr. Rafael D. Mantilla. L.L. 23-115; del voto dd Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo, Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)", C. Ia CC. Eva Perón, del 9Z4Z54, J.A. 1954-111-64; Cla CC. Eva Perón, sala II. 12Z4Z55. "M. de CE. c. CJ. (suc.)". del voto del Dr. Alejandro O. Sosa. L.L. 7994; CC. 2a Capital. 2Z10Z 36. "Beltrán. Catalina Cerda de v. Beltrán, Matías", del voto dd Dr. Jorge Figueroa Alcorta. J.A. 56-218; CNCiv.. sala A. 29Z11Z60. "A. de D..M.E. c. D..S.J.". del voto del Dr. Jorge J. LLambías, L.L. 101-934 y en E.D. 7-340; CNCiv.. sala A. 29/9/61. "B..M.E.C.F..J.". del voto del Dr. Jorge J. LLambías. L.L. 105-80 y en JA 1962-1-388; CNCiv.. sala A. 20/3Z62. "Schey. Gisda v. Grunwald, Luis (suc.)". del voto del Dr. Jorge J. LLambías. JA 1962-VI-128, en L.L. 107-272 y en E.D. 3-92; CNCiv.. sala A, 31Z5Z68. "C. de CC. c. CJ.Csuc". del voto del Dr. Jorge J. LLambías, E.D. 26-76. en L.L ^3264 y en JA 1968-V-l 16; CNCiv., sala A. 29Z5Z70. "Peluso, Floriana 1. c. Antolín. Luis B.,suc", del voto del Dr. Rodolfo de Abdleyra, E.D. 36-682 y en L.L. 141-580; CNCiv.. sala A. 4/6Z70. "V. .AJ.cCT.de J..suc. y otra", del voto del Dr. Jorge I. Garzón Maceda. L.L. 139-344: CNCiv.. sala A, 26Z12Z78. "Lambois. Pablo O. v. Cervino. María Julia", del voto del Dr. Francisco A Vocos. JA 1979-111-287. en E.D. 82-503 y en LL. 1979-B-136; CNCiv.. sala A. 20Z4Z79, "Galaretto, Elsa A c. BiDinghurst, Raúl O.", del voto del Dr. Félix R. delgarzábal. E.D.'87-591; CNCiv., sala A. 12/11/81. "Lerner. Bernardo v. Quevedo. Nilda E.", del voto del Dr. Félix R de Igarzábal, JA 1983-M60; CNCiv.. sala A, 15/11/91. "I.L.H. c. S..A.B.". del voto dd Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 148-472; CNCiv.. sala B. 25/8/76. "Foster. Erwin P. v. Milic. Aida Antonia y otra", del voto del Dr. José M. Monferrán, JA 1977-1-721; dd voto del Dr. Juan E. Coronas, en autos "N..E. v. R..J. (suc)", CNCiv.. sala C. del 27/2/53, JA 1953-11-232: CNCiv.. sala C. 12/7/60. "Reyes. Rosario c. García, Ricardo (suc.)". del voto del Dr. LuisR Gondra. JA 1962-IV-315; CNCiv.. sala C. 24/11/75. "R.E.c.Q.de R.J.". del voto del Dr. Carlos A. Espiro, E.D. 66-254;CN<¿Év., sala C, 15/3/77. "F. de Z..E.V.C.P..V7!, del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. L.L 1977-C-3; CNCiv.. sala D. 26/6/58. "O. A v. O.AS.B. de", del voto del Dr. Néstor Cichero, J.A. 1958-III-550; CNCiv.. sala E. 20/11/62, T. de C. A c B..J.L". del voto del Dr. Agustín M. Villar, E.D. 4-331; CNCiv.. sala E. 14/11/67. "C..M.A.F. c. C.C.suc. y otros". L.L. 130-303; CNCiv., sala E. 23/5/68. "E. de V..M. c. R.R.P.". del voto del Dr. Mario E. Calatayud.

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E.D. 26-77; CNCiv.. sala E. 17/7/69, "Ruiz de Fuse. María E.c. Spinoso. Antonio D..suc.". del voto dd Dr. Mario E. Calatayud. E.D. 31-1; CNCiv.. sala E, 21/ 1Í/71. "Beristayn, José J. c. Kuster. Ingrid R", del voto del Dr. Agustín M. Villar, E.D. 41-728; CNCiv., sala E. 9/11 /72. "G..N. c. W.,R" del voto del Dr. Agustín M. Villar, E.D. 48-607; CNCiv., sala F. 27/4/65, "M. de RA y otra c. G..M.T." del voto de la Dra. Margarita Argúas, E.D. 12-1. en L.L. 119-174 y en J.A. 1965-111-209; CNCiv., sala F. 26/6/82. Prenat Luis N. v. Puente, Alicia", del voto del Dr. César D. Yáñez. J.A. 1984-1-418; CNCiv.. sala F. 6/9/85, "Valdez, Lorenza v. Diáguez, José R" del voto dd Dr. Gustavo A Bossert, J.A. 1986-111-151; CNCiv.. sala F. 5/11/91, "P.B.S. v. C.M.J" del voto del Dr. Gustavo A Bossert. JA 1992-II-110. en LL 1992-A-458 y en E.D. 145-293; CNCiv.. sala G. 26/11/85, "F..R. y otros c. K.F..C. y otra". E.D. 120686; SCBA. 27/7/48. "G.B. c. W..J.", del voto del Dr. Julio Moreno Hueyo. LL 51-898; del voto del Dr. Antonio R Quijano. en causa "CP. c. C..L.B.". SCBA del 24/7/56. LL. 85-95; del voto del Dr. Bernardo A Pombo, en autos "Burgos, Antonia v. Roszczenko, Bacilio", C. Civ. y Com. Morón sala 2ª. del 11/4/78, J.A. 1978-III-253; del voto del Dr. Juan C. Venini, en autos "F..B. v. T..H.", C.Civ. y Com. Morón, sala 2o. del 19/12/85. JA 1986 -III- 65; C 1ª Civ, y Com. Bahía Blanca, sala 2a , 11/9/80. "E..H.I. v. C.M..J.H.". del voto del Dr. Jorge E. Locatelli, JA 1982-1-305; del fallo dd juez de 1ª Instancia. Agustín M. Villar, en causa "O.A c B. de O.AS.", del 12/12/56. LL 92-444; C.2" de Apelaciones de la Plata, sala I. 25/3/47, "P. de N..R c. S..M. (suc.)". del voto del Dr. Enrique H. Dellepiane. LL 46-519; SCBA. 7/12/43. "L..B. c. M..J.". del voto del Dr. Francisco Brunet (h), LL 33-493; SCBA. 28/7/59, "Asnal. Santiago y otro v. Bauzón, Laura", del voto del Dr. Félix F. Trigo Viera. J.A. 1960-11-335; Cla CC. La Plata. sala I 10/7/59. "R.A c. R.S..J.. suc". del voto del Dr. Jorge Durañona y Vedia, L.L 101-252; Clª CC. La Plata, sala I. 17/4/73. "Dominis de Supin, Vesela c. Prelog. Francisco", del voto del Dr. Jorge Durañona y Vedia. LL. 151-508; del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena, en autos "G..B. c. W..J.". C.2ª Apel. La Plata, sala I. del 19/8/47. LL 48-580; del voto del Dr. José M. Arias Uriburu, en autos "L.C.Y. v. G..L", SC Salta, del 28/10/46. JA 1946-IV-804; CJ Salta. 24/7/68. "S..C.C. v. S..M.". del voto del Dr. José R Vidal Frías. JA 1969-1-834, sección provincial; C.4ª Civ. y Com. Córdoba, 11/12/70. "Mazza, Celina v. Giglio. Félix y otro", del voto del Dr. Jesús H. Cabanillas. JA 1971-10-76, sección provincial; C 1ª CC. Tucumán. 5/7/60. "V. A.c.I.P.". LL 105-730; del voto de la Dra Susana M.R. Lima, en autos "CN.E. c. H.HJ", CApel. Noreste, Chubut, sala B, del 21/4/98. LL 1998-E-307; CN Paz. sala IV. 26/6/52, "A. E. F. c. de la F. de F.D" LL 67-368; CNCrim. y Correc. 19/12/61, "M..E.T.". dd voto del Dr. Ernesto J. Ure. LL 106-763; del fallo del juez de 1a Instancia, en causa "Coustau. Juan R c. Coustau. Margarita Caló de", del 24/7/76, LL 2-76: del fallo del juez de 1ª Instancia. Federico L Trujillo. en causa "C.E. c. S..M.R.", del 17/9/46. LL 47-691; del fallo del juez de 1ª Instancia. J. Miguel Bargalló, en autos "R.R v. LA (suc)" del 11/9/47. JA 1948-

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de hecho, queda claro que, de la misma, no podrá inferirse52 o deducirse53 efectos societarios. Ello asi, porque la existencia de una sociedad no tiene causa eficiente en la unión concubinaria54. De ahi que nuesII-86; del fallo del juez de 1" Instancia. Néstor Cichero, en causa "O..F. c. L..M. (suc.)". del 31/7/51, L.L 66-826; del fallo del juez de 1ª Instancia. Agustín M. Villar, en causa "O. A v. O.A.S.B. de", del 12/12/56. JA 1958-III-551; del fallo del juez de 1ª Instancia. César C. San Miguel, en causa "P..V.C c. S. de P.P.". del 25/2/58, L.L. 91-644; del fallo del juez de 1a Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G. A, suc". del 21/7/60. LL. 104-655 y en E.D. 2-273; del fallo del juez de 1ª Instancia. Manuel A. Buero, en autos "M..E.T.". del 21/8/61. LL. 106-764 y en JA 1962-II-352; Cámara de Paz Letrada Cap., sala I, 14/6/50. "Paladino, Adela v. Madeo. José", JA 1950-III-601 y en LL 59-481. REBORA. Juan Carlos: "La Familia", T. 1, p. 206. Libros Editores Juan Roldan y Cia.. 1926: COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato", L.L. 2-78; COUTURE Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho". LL. 6-1, sección jurisprudencia extranjera; GUAGLIANONE, Aquiles H.: "Disolcuón y liquidación de la sociedad conyugal", p. 72. Ediar. 1965: VIDAL TAQUINI, Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222, comentario al art. 197. Astrea. 1991; BOSSERT, Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Familia". T. I. p. 66. Perrot. 1993; ZANNON1, Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 296. Astrea. 1998: FASS1. Santiago C. y BOSSERT, Gustavo A.: "Sociedad conyugal". T. 2. p. 402, Astrea. 1978; BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 59. Astrea, 1999; BOSSERT. Gustavo A: "Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos". JA 1979III-297: BOSSERT, Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho". E.D. 85-244; nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-332. 52 De la opinión del fiscal de cámara. Custodio Maturana. en autos "C..E.c. S..M.R.". CC. 1ª Cap., del 13/8/47. L.L. 47-692: del voto de la Dra. Susana R.M. | Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J.". CApel. Noreste, Chubut. sala B. del 21/4/98. L.L. 1998-E-307: BELLUSCIO. Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecho", L.L. 1991-C-966. 53 Del voto de la Dra. Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J.". CApel. Noreste. Chubut. sala B. del 21/4/98. L.L. 1998-E-307. 54 C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª. 11/4/78, "Burgos. Antonia v. Roszczenko. Bacilio". del voto del Dr. Bernardo A. Pombo, JA 1978-III-253 y en L.L 1978-C-174.

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tros tribunales hayan determinado que el concubinato, de ninguna manera, entraña55, supone56 o anticipa57 relaciones societarias entre concubinos. Al no tener categoría bastante para originar efectos societarios58, debe entenderse que la convivencia carece de eficacia para crear una sociedad de hecho59. Si lo anterior es cierto, menos aún, ciertamente, podrá ser considerado como válido a los fines de determinar 60 dicha sociedad. Admitido que de la circunstancia de hacer vida en común, no resulta para la ley la existencia de una sociedad civil o

55 Cám. Paz Letrada, sala II, 21/5/37, "Hofnung, Malka en Rotsztein, Miguel B. c. Levcovich. Miguel y David", LL. 6-1030. 56 CNCiv., sala G, 14/5/81, "B.A.R c. G..MA", del voto del Dr. Ricardo L Burnichón, E.D. 94-562; C1ª Civ. y Com. La Plata, 9/3/56. "Brandariz. Dolores Fernández de v. Sales Pinto. Juvenal". del voto del Dr. Adolfo B. Civilotti. JA 1956-II-86; C.4a Civ. y Com. Córdoba, 29/12/71, "Alaniz. Lila A. v. Tabache. Salvador", del voto del Dr. Jorge Fragueiro, JA 1972-15702, sección provincial; Cám. Apel. Rosario, sala III, 1/3/46, "B..M. c P..E. y otra", del voto del Dr. Alfredo Navarro, LL 42-366; del fallo del juez de 1a Instancia, Eduardo Rojas, en causa "Coustau, Juan R. c. Coustau, Margarita Caló de", del 24/7/34. LL 2-76; del fallo del juez de 1ª Instancia. Eduardo Echegaray, en autos "P. de L.V.L. c. G.A. suc". del 21/7/60, L.L. 104-655 y en E.D. 2-273. 57 CNCiv., sala A. 26/12/78. "L.P.O. c C.MJ.", del voto del Dr. Francisco A Vocos. LL. 1979-B-136. 58 CNCiv.. sala A, 26/2/80. "Russo. Carlos c. López. Lidia E.". del voto del Dr. Alfredo Di Pietro, E.D. 88-466. 59 C.2" CC. La Plata, sala III. 8/2/79, "R.C c. R..U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra. LL. 1979-D-45. 60 de la opinión del fiscal de cámara, Custodio Maturana, en autos "G..D, c. M..J. (suc.)". CNCiv.. sala B. del 2/12/53, LL 75-490; CC.1ª Cap., 16/6/41. "A. de V..M. c. P..O. (suc.)". del voto del Dr. Jorge E. Locatelli. JA 1983-II-524; AMEGLIO ARZENO, Carlos: "Régimen jurídico del concubinato", p. 87, Rosario, 1940; FASSI. Santiago C. y BOSSERT, Gustavo A.: "Sociedad conyugal", T. 2. Astrea, 1978; BOSSERT. Gustavo A: "Régimen jurídico del concubinato", p. 60, Astrea. 1999.

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comercial61, se resolvió que del hecho de haberse mantenido relaciones íntimas, es absolutamente aparte de los hechos en que se funda la constitución de una sociedad entre ellos63, marcándose claramente la diferencia entre una y otra situación.Se fundamentó, en este sentido, que la existencia de una relación concubinaria hace presumir que no se dan las condiciones para encuadrar la situación en una sociedad de hecho, en razón de la distinción poco nítida que presentan los trabajos habituales y corrientes en el concubinato, respecto del aporte o título de industria en una empresa comercial.63 El concubinato, entonces, resulta indiferente para constituir una sociedad, no dándose margen a presunciones favorables o contrarias a los concubinos.64 En definitiva, es firme el criterio jurisprudencial según el cual la cohabitación de ninguna manera puede dar nacimiento, originar, constituir, probar, acordar, ni hacer presumir la existencia de una sociedad de hecho entre ellos.65

61 del voto del Dr. de Vedia y Mitre, en autos "Boemi v. Suárez", CC. 1 * Cap., del 14/8/29, JA. 30-654. 62 del voto del Dr. José M. Arlas Uriburu. en autos "L.CY. v. G..,L", SC Salta, del 28/10/46. JA. 1946-IV-804. En efecto, el hecho de que actora y el demandado hayan tenido relaciones íntimas en nada tiene que ver con la acción que se entabló, que no es de concubinato, sino de reconocimiento de sociedad irregular, de liquidación de dicha sociedad y de pago de parte de las ganancias por los trabajos que desarrolló y prestó la artora al demandado. 63 CNCiv., salaG, 14/5/81. "B..A.R. c. G..MA", del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. E.D. 94-562; CNCiv., sala G. 23/3/93. "V.,A. c. M.L.". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. L.L. 1994-C-53. 64 COLOMBO, Leonardo A: "¿Hacia la regulación de las relaciones jurídicas del concubinato?". L.L. 28-896. 65 de la opinión del fiscal de cámara, Mackinlay Zapiola. en autos "Boemi v. Suárez". CC. 1ª Cap., del 14/8/29, J.A 30-654; de la opinión del fiscal de cámara. M. Mackinlay Zaplola. en autos "Coustau, Juan R. c. Coustau, Margarita Caló de", del 31/

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Conforme a lo sostenido, puede decirse que como no siem-

10/34, L.L. 2-79; de la opinión del fiscal de cámara, M. Mackinlay Zapiola, en causa "Coustau, Juan R. c. Coustau, Margarita Caló de", del 31/10/34. LL. 2-79; de la opinión del fiscal de cámara, Matías Mackinlay Zapiola, en causa "Coustau, Juan R. v. Coustau, Margarita Calo de", CC.lª Cap., del 27/2/36, J.A 53-345; dé la opinión del agente fiscal. Raúl J. Paz, en autos "G..D. c. M..J. (suc.)", CNCiv:, sala B, del 2/12/53, L.L. 75-487; de la opinión del representante escolar, Marcelo Sánchez Sorondo, en autos "CE. c. S..M.R". CC. 1ª Cap., del 13/8/47. L.L. 47-690; de la opinión del fiscal de cámara, Custodio Maturana, en autos "G..D. c. M.J. (suc.)". del 2/12/53. LX. 75-487; CC.1ª Cap., 27/2/36, "Coustau. Juan R. c. Coustau, Margarita Caló de", del voto del Dr. Coronado, L.L. 2-80; del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera. Juana v. Gerta, José Mateo (suc.)". CC. lª Cap., del 21/9/37. J.A 59-846: CC 2ª Cap.. 22/8/39, Ponzo. Antonia v. Casazza, Domingo", del voto del Dr. José C. Migúeos, J.A. 67-513; del fallo del juez de 1ª Instancia, Norberto S. Albisetti, en autos "G..D. c. M..J. (suc)". del 13/5/53. L.L. 75-488; CC. 1ª Cap.. 27/2/36, "Coustau. Juan R v. Coustau. Margarita Calo de", del voto del Dr. Eduardo Coronado, JA. 53-341; de la opinión del asesor de menores, M. Beretervide. en autos "Herrera, Juan contra Geria, José Mateo (suc.)", CC 1ª Cap., del 12/9/37. LA. 8-352; de la opinión del fiscal de cámara. Matías Mackinlay Zapiola. en autos "Herrera, Juan contra Geria, José Mateo (suc)". CC 1ª Cap., del 12/9/37, L.L. 8-352: CC 1ª Cap., 12/9/37. "Herrera. Juan contra Geria, José Mateo (suc.)". L.L. 8-351: de la opinión del representante escolar. Roberto Molina Gowland, en causa "A de V..M. c. P..O. (suc.)". CC 1ª Cap., del 16/6/41. L.L. 23-115; de la opinión del fiscal de cámara, Matías Mackinlay Zapiola, en causa 'A de V..M. c. P..O. (suc.)". CC 1ª Cap., del 16/6/41, L.L 23-116; CC. 1ª Cap.. 16/6/41. "A de V.,M c. P..O.(suc.)", del voto del Dr. Rafael D. Mantilla. L.L. 23-115: CC 2ª Cap.. 2/3/48. "R..R. c L. A (suc)". L.L. 50-439; del fallo del Juez de 1ª Instancia. Jaime de Zabalía. en causa "A..J.J. c. C..J.C. (suc.)", del 10/7/51, L.L. 70-22; del fallo del juez de 1ª Instancia, Juan A Madrazo. en causa "M.H. de A.M. c. L. de D.. L N.". del 13/5/59. L.L. 95-335/336. basándose en jurisprudencia que entiende aplicable al caso; del fallo del juez de 1ª Instancia. Florencio I. Goitia, en causa "C..T.O. y otros c. R.J. y otro", del 30/10/50. L.L. 63-358; CNCiv.. sala A 5/4/55. "S.,R c. T..B.A.(suc.)", del voto del Dr. Rafael E. Ruzo, L.L. 79-646; CNCiv.. sala A 29/11/60. "A de D.,M.E. c. D..SJ.". del voto del Dr. Jorge J. LLambías. LL. 101-934 y en E.D. 7-340: CNCiv., sala A 29/9/61. "B..M.E. C.F..J, ". del voto del Dr. Jorge J. LLambías, L.L. 105-80 y en J.A. 1962-I-388; CNCiv.. sala A 20/3/62. "Scbey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". del voto de) Dr. Jorge J. LLambías, J.A 1962-VI-128, en LL. 107-272 y en E.D, 3-92; CNCiv.. sala A 31/5/68. "C. de CC. c. C..J.C. suc". del voto del Dr. Jorge J. LLambias, E.D. 26-76. en LL. 133-264 y en JA 1968-V-116: CNCiv., sala A, 29/5/70. "Peluso, Floriana L c Antolin. Luis B.,suc". del voto del Dr. Rodolfo de Abelleyra. E.D. 36-682 y en LA 141-

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580: CNCiv., sala A, 4/6/70. "V..AJ.C. C.T. de J..suc. y otra", del voto del Dr. Jorge I. Garzón Maceda. LL. 139-344; CNCiv., sala A. 10/2/76. "Quinteros. Carmen Y. v. Menzles. Aarón (suc.)". del voto del Dr. Juan C. Trujillo, JA. 1977-I-123; CNCiv.. sala A, 26/12/78, "Lambois, Pablo O. v. Cervino. María Julia", del voto del Dr. Francisco A. Vocos, J.A. 1979-III-287. en E.D. 82-503 y en LL. 1979B-136; CNCiv,, sala A, 12/2/ 79. "F..T.R. c. L.H.A. suc". del voto dd Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 85-243; CNCiv., sala A, 20/4/79, "Galaretto, Elsa A. c. Billinghurst, Raúl O.", del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. E.D. 87-591; CNCiv.. sala A, 12/11/81. "Lerner, Bernardo v. Quevedo. Nuda E.". del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. JA 1983-1-160; CNCiv.. sala A 15/11/ 91, "I.L.H. c. S..A.B.". del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 148-472; CNCiv.. sala B, 19/11/77, "Solana Fruto, Francisca v, Moloney, Rodolfo A". JA 1979-11-378; CNCiv., sala C, 25/6/51, "C..T.O. y otros c. R..J. y otro", del voto del Dr. Juan E. Coronas. L.L 63-356; CNCiv.. sala C. 30/10/52. "V..P. v. F..V.". J.A 1953-I-310; CNCiv., sala C, 2/ 27/53, "N..E. c. R..J. (suc.)". del voto del Dr. Juan E. Coronas, L.L. 7025; del voto del Dr. Roberto E. Chute, en autos "V..P. c. F..V.", CNCiv., sala C. del 30/10/52, LL. 69-240: del fallo del juez de 1ª Instancia, Roberto M. Tieghi, en causa "A.,J. c. B..R.A. (suc.)". del 14/5/54, LL 77628; de! voto del Dr. Juan E. Coronas, en autos "N..E. v. R..J. (suc.)". CNCiv.. sala C, del 27/2/53. JA 1953-11-232; CNCiv:, sala C. 14/10/54. "A.,J. c. B..R.A. (suc.)", del voto del Dr. Juan E. Coronas. L.L 77-627; CNCiv., sala C, 28/8/58, "R..D. c. F..M. (suc.)", del voto del Dr. Roberto E. Chute. LL 93-354; CNCiv.. sala C. 12/7/60. "Reyes. Rosario v. Garda, Ricardo (suc.)", del voto del Dr. Luis R Gondra. J.A. 1962-IV-315; CNCiv., sala C, 3/12/64, "Castorina, Concepción v. Grassi, José (suc), y otros". J.A, 1965-1-180 y en LL 117-621; CNCiv., sala C, 12/8/75, "S.,LM. c. L.J.R.,suc", del voto del Dr. Augusto C Belluscio, E.D. 66-567; del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. en autos "F. de Z..E.V. c. P. V. CNCiv., sala C. del 15/3/77, L.L. 1977-C-4; CNCiv., sala D, 26/6/58. "O. A c. B. de O.,AS.", del voto del Dr. Néstor D. Cichero, L.L. 92-443 y en J.A, 1959111-550; CNCiv., salaD, 19/5/65, "B.V.L.Y..S.O. c Y..G,N..suc.", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. E.D. 12-9, en J.A. 1965-V-20y en LL 118-697: CNCiv.. sala D. 6/10/72. "M..J.C c. U.,P..suc", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante, E.D. 46-541; CNCiv.. sala D. 30/7/76, "Blanco, Eleuterio c Oliveto. Rosa A.,suc". del voto del Dr. Noé Quíroga Olmos, E.D. 74-163; CNCiv., sala E, 19/5/58, "P..V.C. c. S. de P..P.". LL. 91-644; CNCiv.. sala E. 20/11/62. T. de CA. c B..J.L". del voto del Dr. Agustín M. Villar, E.D. 4-331; CNCiv., sala E, 14/ 11/67. "C..M.A.F. c. C.C. suc. y otros", del voto del Dr. Agustín M. Villar, L.L 130-303; CNCiv., sala E, 17/7/69, "Ruiz de Fuse, María E. c. Spinoso, Antonio D.,suc", del voto del Dr. Mario E. Calatayud, E.D. 31-1: CNCiv., sala E, 10/7/70, "López, Maria I. v. Pallaria. Juan (suc.)", del voto del Dr. Mario E. Calatayud. J.A. 1971-9-100; CNCiv., sala E, 21/12/71, "Beristayn, José J. c. Kuster, Ingrid R.". del voto del Dr. Agustín M. Villar, E.D. 41-728; CNCiv.. sala E. 9/11/72. "G..N. c. W.,R.", del voto del Dr. Agustín

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M. Villar, E.D. 48-607: CNCiv.. sala E. 25/6/65, "C.J.E. c. M..I". del voto del Dr. Arturo G. González, E.D. 12-16; CNCiv., sala E, 28/5/68. "E. de V.,M.c.R.R..P.,suc". del voto dd Dr. Mario E. Calatayud, LL 134-119; del voto del Dr. Jorge F. Fliess. en autos "D.M..D. v. M.R. (suc.)", CNCiv., sala E, del 12/7/77, J.A. 1979-1-680 y en E.D. 76-231: CNCiv.. sala F, 27/4/65, "M.de R.A y otra c. G..M.T.", del voto de la Dra. Margarita Arguas, E.D. 4-1, en L.L. 119-174 y en JA. 1965-01-209; CNCiv.. sala F, 14/ 5/81. "M..R c s/herederos de M.LC". E.D. 122-657; CNCiv., sala F, 26/6/82. "Prenat. Luis N. v. Puente. Alicia", del voto del Dr. César D. Yáñez, JA 1984-1-418: CNCiv.. sala F. 9/2/84. "G. de L.E.". E.D. 109-198 y en LL. 1984-D-97; CNCiv.. sala G. 26/11/85. "Fischer, Roberto y otros v. Klein Fleischer, Cecilia y otros", del voto del Dr. Leopoldo Montes de Oca, J.A 1987-1-630: del voto de la Dra. Gladys S. Alvarez, en autos "S, F.B, v. L.G.N.". CNCiv., sala M, del 15/2/93, JA 1994-1-217: CNCiv., sala M, 12/4/94, "G.,M. c. S„O.A". del voto del Dr. Carlos H. Gárgano, L.L 1994-E-103: SCBA 7/12/ 43, "L.,B. c. M..J.", del voto del Dr. Francísco Brunet (h), L.L 33-493; SCBA 27/7/48 "G..B. c. W..J.". del voto del Dr. Julio Moreno Hueyo, L.L 51-898; C.lª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª. 11/9/80, "E..H.I. v. C.M..J.H.". del voto del Dr. Jorge E. Locatelli. J.A. 1982-I-305; SC Salta, 28/10/46, "L.C.Y. v. G.L", JA 1946-IV-796; del voto del Dr. Fernando M. Barrancos y Vedia, en autos "Suárez. Rosa E. v. Cruz, Carlos E.", CNac. Com., sala A, del 30/6/78. J.A 1979-III-602; C.2' CC. La Plata, sala III. 8/2/79 "R..C. c. R.U.", del voto del Dr. Edgard Ferreyra, LL. 1979-D-45: del voto del Dr. Jorge E. Locatelli, en autos "Guanabans, Ismael v. Cuevas, María de la Cruz", C. 1" Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, del 29/6/82, JA 1983-II-527; CApel. CC. Morón, sala II, 11/4/78, "B.A.c.R.B.". del voto del Dr. Bernardo A Pombo, E.D. 81-480, en LL 1978-C-I73 y en J.A. 1978-111-253: del voto de! Dr. Juan C. Venini, en autos "F.B. v. T.H." C.Civ. y Com. Morón, sala 2", del 19/12/85, JA 1986-10-65; CJ Salta. 24/7/68, "S..C.C. v. S..M.", del voto de] Dr. José R Vidal Frías. JA 1969-1-834. sección provincial; C1ª Civ. Com. y Minería San Juan. 17/2/84, "Correa, Orfilia v, Garrofe, Daniel (suc.)", J.A 1984-III-7; C.8ª Civ. y Com. Córdoba, 23/3/87. "Godoy, Victoria M. v. Di Lorenzo, José", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González. J.A. 1989-II-578, C.Civ. y Com. Santa Fe, sala Iª, 20/5/83. "V.,C. v. V.,R". del voto del Dr. Alberto Bertone, J.A. 1984-III-333: C 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, 29/6/82, "Guanabens, Israel v. Cuevas, María de la Cruz", del voto del Dr Jorge E. Locatelli, JA. 1983-11524; CApel. Concepción del Uruguay. sala Civ. y Com. 26/11/74:"S..M.F. v. B. A". JA. 1976-11-587: del voto del Dr. José M.T. Mora Olmedo, en autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. 1ª Civ. y Com. Minas, San Luis, del 23/10/70. JA. 1971-11-833. sección provincial: del voto del Dr. Jesús L. Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe c. Provincia de San Luís" C. Civ, y Com. Minas, San Luis, del 23/10/70, E.D. 38-938 y en J.A. 1971 - II-838, sección provincial; del voto de la Dra. Susana M.R Lima, en autos "C., N. E c. H.,H. J", CApel. Nores-

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te. Chubut. sala B. del 21/4/98. L.L. 1998-E-307: del fallo del juez de 1" Instancia. Francisco D. Quesada, en autos "L. de M..J. c. R..E.A.", del 16/6/37, L.L. 13-768; del fallo del juez de 1a Instancia, J. Miguel Bargalló, en causa "R..R. c. L..A. (suc.)". del 11/ 9/47. L.L. 50-441 y en J.A. 1948-II-86; Juzgado Nacional Civil No. 93, juez Miguel G.J. Costa, en causa "M..M. del C. v. G..G.A.". del 13/11/91. J.A. 1993-II-353; del fallo del juez de 1a Instancia, Salvador Alvarez Alonso, en autos "V..A. c. M..L."', del 6/11/92, L.L. 1994-C-54; SC Tucumán. 10/6/52. "A..J..J. c. S...J..C. (suc.)", L.L. 70-21; C.4ª Civ. y Com. Córdoba. 11/12/70. "Mazza, Celina v. Giglio, Félix y otro", del voto del Dr. Jesús H. Cabanillas. J.A. 1971-10-760. sección provincial; C.4aCiv. y Com. Córdoba. 29/12/ 71. "Alaniz. Lila A. v. Tabache. Salvador", del voto del Dr. Jorge Fragueiro. J.A. 1972-15-702; C. 2a Civ. y Com. Santiago del Estero. 6/11/69. "Canavidez de Paz. Atanacia F. v. Pecci. Romero A.*, J.A. 1970-7-699. sección provincial; Cám. Paz Letrada, sala II. 21 /5/ 37. "Hofhung. Malka en Rotsztein. Miguel B. c. Levcovich, Miguel y David". L.L. 6-1030; CN Paz, sala IV. 26/6/52. "A..E.F. c. de la F. de F..D.", L.L. 67-367; CNCrim. y Correc. 19/21/61. "M..E.T.". del voto del Dr. Ernesto J. Ure, L.L. 106763: CNPaz. sala IV. 30/ 8/61. "P. de L..V.L. c. G..A, Suc". del voto del Dr Carlos F. Dibar. L.L. 104-658 y en E.D. 2-275; Cám. Paz Letrada, sala- I, 14/6/50. "P. A c. M..J. (suc.)". L.L. 59-481; CN Trab.. sala 4ª, 21/4/77. "Grigolato. María V.". del voto del Dr. Amadeo Allocati, JA. 1978-II-589: del fallo del juez de 1ª Instancia. José C. Miguens, in re "Rastelli. Luisa v. Ritucci. Salvador", del 5/9/33. J.A. 58-490; del fallo del juez de 1" Instancia. Eduardo Rojas, in re "Coustau. Juan R. c. Coustau, Margarita Caló de", del 24/7/34. L.L. 2-76; del fallo del juez de 1a Instancia. Alberto Enrique Austerlitz, en autos "L.C..Y. v. G..L.". del 30/5/45. J.A. 1946-LV797; del fallo del juez de 1a Instancia. Cesar C. San Miguel, en causa "P..V.C. c. S. de P..P.". del 25/2/58, LL 91-644: del fallo del juez de 1" Instancia, Manuel A. Buero. en autos "M..E.T.", del 21/8/61. L.L. 106764 y en JA 1962-II-352: BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado". T II, . Familia, p. 125, com. arts. 37 y 38 L.M.C, Ediar. 1945; COLOMBO. Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato". LL. 2-77; COUTURE. Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L. 6-1, sección jurisprudencia extranjera; ACUÑA ANZORENA, Arturo: "Remuneración del trabajo suministrado entre concubinos". L.L. 23-902; DÍAZ DE GUIJARRO. Enrique: "El reconocimiento del concubinato por la jurisprudencia". J.A. 47-878; BORDA. Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Familia". T. I, p. 66. Perrot. 1993; BELLUSCIO, Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t. II. p. 433. Depalma. 1987; VIDAL TAQUINI. Carlos H-: Matrimonio Civil", p. 222, comentario al art. 197. Astrea, 1991; BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 60, Astrea. 1999; nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-333. En la legislación extranjera, el fallo de La Habana (Cuba), del 4/2/30. en causa

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pre el concubinato configura una sociedad de hecho66, se deduce que de una relación concubinaria no se sigue, necesariamente, la existencia de una sociedad entre ellos67. De ahí que del hecho del concubinato entre las partes, no podría concluir se, sin más, la existencia de una sociedad.68 Es también el criterio que alguna vez sostuvieron tribunales extranjeros. Así, se ha declarado que es nula la sentencia que aplica a la unión entre los concubinos, los preceptos del código civil relativos a la sociedad, y ello aún cuando no se pueda colegir del concubino su propósito de dedicarse ningún negocio y dividir las ganancias.69 2) Otra postura, minoritaria, entiende qué habría una presunción contraria a la formación de una sociedad. En Efecto, en alguna oportunidad la convivencia ha sido un elemento desfavorable en la valoración del intérprete para la configurar ción de la pretendida sociedad de hecho.

66 CNCív.. sala A. 5/4/55. "S..R.. c. T.B.A. (suc.)", del voto del Dr. Rafeel E. Ruzo. L.L. 79-646. 67 CNCom.. sala D. 16/3/90. "Eduardo O. Sánchez y Asociados c. Ferreyra, Augusto". E.D. 139-643. 68 Anastasi, L.: "Las relaciones jurídicas entre concubinos". JA. 141093. 69 La Habana (Cuba), en autos "Peralta v. Reyes y Diaz". del 4/2/30. JA. 30-32, sección Jurisp. extranjera. Se dijo que el hecho de haber vivido unidos maridablemente, trabajando en común durante todo ese tiempo y aprovechándose de las ganancias que durante el mismo obtuvieron para sostener el hogar y aumentar el capital, pero sin expresar que fuese el propósito de lucro el que presidiera esa unión, ni el movil que los llevara a poner en común su trabajo, no puede producir los efectos de una socie dad civil al no estar inspirada exclusivamente en el prepósito de lucro que supone el ánimo de repartir entre si las ganancias que la explotación de uno o mas negocios pueden producir.

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Es el parecer que tuvo alguna vez la sala A de la Cámara Nacional Civil de Apelaciones de capital, al entender que la relación concubinaria, antes que presumir la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos, induce a suponer lo contrario. Y una presunción de tal índole no deriva, en definitiva, sino de la presencia, como fundamento de la unión irregular, de finalidades distintas de la que la ley exige como elemento esencial de la sociedad; En efecto, podrán -tal vezconcebirse distintos motivos que lleven a dos personas a unirse en concubinato, pero es poco menos que inverosímil que lo hagan en virtud dé haberse "mutuamente obligado", cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado.70 3) Finalmente, se sostuvo, también en tendencia minoritaria, una postura que importaría una presunción favorable. En la Provincia de Buenos Aires, alguna jurisprudencia, sostuvo que el concubinato por sí solo genera la comunidad de lecho y patrimonial, susceptible de engendrar derechos y obligaciones a la época de la disolución.71 70 Del voto del Dr. Francisco A. Vocos, en autos "Lambois, Pablo O. v. Cervino María Julia". CNCiv., sala A, del 26/12/78, JA. 1979-III-293, en L.L. 1979-B-140/141 y en E.D. 82-503. Y es precisamente esta fórmula, entiende esta jurisprudencia, con la que el art. 1648 C.C. define el contrato de sociedad, la que pone claramente de manifiesto, no solamente la ausencia total de analogía entre una y otra situación, sino lo poco compatible de sus finalidades, lo cual justifica la presunción adversa antes mencionada. 71 del voto del Dr. Luis A. Rodríguez, en autos "F..B. v. T.,H.". C.Civ. y Com. Morón, sala 2ª, del 19/12/85.J.A. 1986-III-61. De acuerdo a su parecer, el aporte que exige el art. 1648 C.C. debe entenderse en sentido amplio. Por ello, no se discute la esencialidad de los aportes, pues

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Ameglio Arzeno, aun sin participar de la postura (se enrolaba en la que hemos caracterizado en, primer lugar) advertía, hace más de cincuenta años, que el ciclo de la evolución jurisprudencial, en esta materia, no se ha cumplido todavía. Lo impondrá, por una parte el acrecentamiento de la unión libre y por la otra la necesidad de estimular el espíritu de empresa. Nada importará que la colaboración aportada haya sido probada por un acto regular, como en las sociedades comunes, y que ella no entre propiamente dentro de la definición de una de las formas legales existentes".No dejara por eso de tener menos el carácter de un hecho realza cuyo reconocimiento puedan ser ajenos los principios de la equidad y del derecho. Por modo que, si, todo lo induce a pensar, las grandes corrientes de la jurisprudencia,, en concordancia con lo que es un estado de conciencia colectiva, continúanse manifestando en favor del concubinato y de los concubinos, no tardará mucho en admitirse por presunciones y testimonios, la prueba de la "affectio societatis", sobre todo si una larga vida en común u otros hechos de la causa pusieran de manifiesto la existencia de una comunidad de intereses. Y abandonada ya la exigencia de la prueba escrita habrá, en una etapa posterior, de inferirse la existencia, en el hecho, de una sociedad o comunidad de intereses, de la sola cooperación de los concubinos con sus trabajos o dineros, o la prosperidad del negocio común, aún a falta de la intención de formar sociedad72. Sin embargo, esta evolución jurisprudencial todavía no se ha cumplido.

no puede haber sociedad sin ellos. Pero el aporte o la obligación de aportarlos que no es lo mismo -en su sentir-, es mucho mas amplio. 72 AMEGLIO ARZENO. Carlos: "Regíme jurídico del concubinato"., pags. 108 y 109, Rosario. 1940.

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II. FUNDAMENTOS PARA NEGAR LA PRESUNCIÓN DE HECHO, POR LA SOLA CONVIVENCIA Aun cuando la postura mayoritaria, a la que hemos adherido, entiende que la vida en común no es relevante para determinar consecuencias patrimoniales entre los convivientes, sin embargo, los defensores de la misma han expresado distintos fundamentos para llegar a dicha conclusión. Así, en distintas épocas, se invocó: A) distinta finalidad de ambas situaciones; B) defensa de la familia; C) defensa del matrimonio; D) legalización de las uniones de hecho; y E) la prohibición en nuestro derecho de constituir sociedades universales. Expondremos, a continuación, cada una de ellas. A) Distintas finalidades En primer lugar, se remarcó, en varias oportunidades, la diversidad de fines que reviste la vida en común con la relación societaria; en el sentido de que la convivencia ''more uxorio" no tiene por objeto la obtención de lucro, elemento fundamental en las sociedades. Anastasí -siguiendo a Savatier -, ha destacado que no hay sociedad alguna que constituya la unión libre. En realidad, los concubinos no se proponen por fin la participación de beneficios, lo que explica por qué se abstienen de redactar un contrato social.73 Similar valoración ha tenido Ameglio Arzeno, al señalar que los concubinos no han tratado de formar sociedad alguna, es decir, de partir benéficos. Sólo han querido compartir sus existencias, y es por razón de esa convivencia "more uxorio" y no por razón de una sociedad, que han unido sus bienes y per-

73 Anastasi, L : "Las relaciones jurídicas entre concubinos", J.A. 14-1094.

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sonas. Casi siempre los bienes y actividades personales acompañan o siguen a la unión de personas.74 La jurisprudencia ha señalado que el concubinato no puede constituir el factor determinante que compruebe la existencia de la sociedad de hecho, por faltar el elemento fundamental que es el intencional y psicológico de la "affectio societatís".75 Al decir de los tribunales cubanos, en verdad, la unión de hombre y mujer con el propósito de hacer vida maridable, no lleva aneja idea alguna de explotación ni puede inferirse de esa unión producto del amor mutuo de dos seres, el propósito interesado que siempre late en el fondo de toda sociedad.76 En nuestro derecho, explicaba Llerena, que cuando dos o más individuos poseen y administran en común sus patrimonios o parte de ellos, que han venido a unirse por circunstancias especiales ajenas a la voluntad de formar sociedad, se dice que hay una sociedad de hecho, que el legislador, en varios puntos del código, se encarga de acordar los medios de dividirse y determinar los efectos de su comunidad. Pero de esto, a dos personas que determinan unirse en concubinato, hay una enorme diferencia,77 También la jurisprudencia nacional ha tenido oportunidad de destacarla distinta finalidad que inspira al concubinato

74 AMEGLIO ARZENO, Carlos: "Régimen jurídico del concubinato". p. 88. Rosario, 1940.75 CC. 1 Cap., 16/6/41, "A. de V..M. c. P..O, (suc.}", del voto del Dr. J orge E- Locatelli. J.A. 1983-II-524. 76 La Habana (Cuba), in re "Peralta v. Reyes y Díaz", del' 4/2/30, J.A.. 30-32. sección jurisp. extranjera. 77 LLERENA, Baldomero; "Concordancias y Comentarios del código Civil Argentino'', T. I. 2ª edición, p. 520. comentario al art. 89 L M.C., Imprenta Jacobo Peuser, 1899.

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y a las sociedades78, al sostenerse que el fin es distinto, la intención diversa (arts. 1648 C.C. y 282 Cód. Comercio). Ambas categorías no admiten parangón.79 Los motivos que lleven a dos personas a unirse en concubinato, pueden ser muy variados. Entre los cuales se encuentra el aspecto económico. Sin embargo de la mera convivencia sería aventurado derivar que la finalidad del ayuntamiento, ha sido precisamente patrimonial; sobre todo si queremos aplicar la disposición del art. 1648 C.C..80 cuya analogía o similitud con este tipo de uniones no parece razonable inducir tal presunción basado en el artículo en cuestión. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1648 CC-,el contrato de sociedad supone el aporte de prestaciones recíprocas, con el "fin de obtener una utilidad apreciable en dinero, sin que el mantenimiento de un concubinato, aun bajo la apariencia de una unión legítima, pueda significar la existencia de una sociedad de hecho, ya que falta el "affectio societatis" y el aporte de prestaciones recíprocas.81 Por lo demás, no puede presumirse, que la convivencia de dos personas se inicie con motivaciones económicas, o en espera de utilidades apreciables en dinero que dividirán entre sí del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiera aportado a fin de configurar el contrato de sociedad, según la definición

78 CNCiv., sala A, 26/12/78, "Lambois. Pablo O. c. Cervino, María C." del voto del Dr. Francisco A. Vocos, E.D. 82-503. 79 Cám. Paz Letrada, sala II, 21/5/37, "Hofnung, Malka en Rotsztein, Miguel B. c. Lecovich y David". L.L. 6-1032. 80 El contenido y la ubicación metodológica de la norma excluye una presunción en tal sentido. 81 del fallo del juez de 1a Instancia, Francisco D. Quesada. era causa "L. de M..J. c. R..E.A", del 16/6/37, L.L. 13-768.

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del art. 1648 C.C.82. No puede, presumirse la, sociedad, porque resultaría difícil de conciliar la disposición del art. 1648 C.C. con los fines que han movido a las partes a unirse maritalmente, sin desnaturalizar sus más evidentes intenciones.83 De esta manera, si ambos convivieron y se trataron como esposos, es evidente que no los movía el propósito encaminado a la obtención de utilidades o beneficios económicos para dividirlos entre si, sino únicamente relaciones propias del concubinato.84 Según Guaglianone, si ni siquiera la simple comunidad de intereses "forma una sociedad, cuando las partes no han tenido en mira realizar el fin característico del contrato de sociedad, que es obtener un beneficio o un resultado cualquiera, que dividirán entre sí", menos la formaría una comunidad, que es solo de vida y no sustancialmente de intereses.85 B) defensa de la familia La familia, en general, ha sido invocada para justificar la no presunción, entre concubinos, de una sociedad de hecho. Sostenía Acuña Anzorena, que por mucho que la unión libre tienda a convertirse en una situación jurídica organizada, para nosotros es una situación que atenta contra el régimen de la familia, que es de orden público, y constituye un acto contra-

82 CNCiv., sala G, 14/5/81. "B..A.R. c. G..MA". del voto del Dr. Ricardo L. Burníchón, E.D. 94-562. 83 SCTucumán, 10/6/52, "A..J.J. c. C. J. C (suc)", L.L. 70-20. 84 CNCiv.. sala D. 11/10/82. "Scandale, Luis v. Ferrera, María L.", del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. J.A. 1984-II-413. 85 GUAGLIANONE. Aquiles H.: "Disolución y liquidaeión de la sociedad conyugal", p. 72. Ediar, 1965.

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rio a la moral y buenas costumbres, y mal podría entonces, por el simple hecho de su existencia, crear entre las partes una comunidad de bienes y producir así los efectos reservados a la unión legítima.86 C) Defensa del matrimonio La defensa del matrimonio, en particular, también ha sido argumento utilizado para negar consecuencias patrimoniales, por sí misma, a las uniones de hecho. Se destacó, la imposibilidad de asimilar el matrimonio con la relación concubinaria, en el aspecto económico, lo que ocurriría si se considerara que la convivencia puede presumir la constitución una sociedad de hecho. Por ello, se sostuvo la necesidad de separar el concubinato del matrimonio, en el sentido de no aplicarse las mismas normas. Ha entendido la jurisprudencia, Que si bien el concubinato constituye una realidad social innegable, no puede ser considerado como fuente de relaciones jurídicas patrimoniales) al estilo del matrimonio.87 En verdad, el concubinato no está regido por los mismos principios del ligamen legitimo88. Por lo que no es admisible, en absoluto, la equiparación de la unión libre con la institución del matrimonio, fundamento de la familia y del orden social.89

86 ACUÑA ANZORENA, Arturo: "Remuneración del trabajo suministrado entre concubinos*. L.L. 23-903. 87 SCTucumán, 10/6/52. "A..J.J. c. C..J.C. (suc.)". del voto del Dr. Alberto Gallo Cainzo, L.L. 70-21. 88 Del voto del Dr. Bernardo A. Pombo, en autos "Burgos. Antonia v. Roszczenko. Bacilio", C. Civ. y Com. Morón, sala 2". del 11/4/78. J.A. 1978-111-253. 89 del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza Alfonso Luis (suc.)". Cla CC. Eva Perón, del 9/4/54. J.A. 1954-11164.

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Ni del espíritu de nuestra ley civil, ni de la doctrina que la informan, pueden extraerse conclusiones que admitan paridad de situaciones entre los integrantes del núcleo social que están dentro de las normas legales, con aquéllos que lo están al margen.90 Como consecuencia de que el concubinato no puede producir los efectos del matrimonio91, resulta inadmisible fundar derecho alguno, derivado de esa unión ilegítima -el concubinato-, invocando disposiciones de la ley que han sido establecidas exclusivamente para situaciones legales92. Lo contrario. ímportaría asignarle efectos reservados a la unión legítima.93 Cierta jurisprudencia extranjera, entendió, en sentido concordante, que no procede equiparar la unión libre a la que por ministerio de la ley se produce por el simple hecho del matrimonio entre los esposos, pues ésta es una consecuencia económica de dicho hecho que la ley reconoce y regula, al paso que el concubinato es un estado desconocido para las leyes civiles, sin que los tribunales puedan, como consecuencia, derivar de su existencia derechos de ninguna clase a favor de uno de los dos concubinos.94 También la jurisprudencia nacional resaltó el aspecto moral, para impedir la asimilación patrimonial de las normas del matrimonio al concubinato.

90 del voto del Dr. Agustín M. Alsina. en autos "CE. c. S..M.R.", CC. 1ª Cap., del 13/8/47. L.L. 47-693. 91 El fallo del juez de 1a Instancia. Eduardo Rojas, in re" Cóustau. Juan R c. Coustau. Margarita Caló de", del 24/7/34. L.L. 2-76. 92 De la opinión del fiscal de cámara. Matías Mackinlay Zapiola. en autos "Herrera, Juan c. Geria, José Mateo (suc.)". CC1ª Cap., del 12/9/37, L.L. 8-352. 93 AMEGLIO ARZENO. Carlos: "Regimen juridico del concubinato", p. 87 Rosario. 1940. 94 La Habana (Cuba), en autos "Peralta v. Reyes y Diaz", del 4/2/30, J.A. 30-32-sección jurisp. extranjera.

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Para Acuña Anzorena, por mucho que el concubinato sea una realidad entre nosotros, el hecho de haberse erigido en la legislación patria el matrimonio en fundamento único de la familia y de los derechos que de ella emergen, hace que se considere a las uniones libres como situaciones que atentan contra el régimen de aquélla, que es de orden público, y constituyen actos contrarios a la moral y buenas costumbres.95 Por ello, la ley no puede dispensar al concubinato la misma protección que acuerda a la situación producida por el matrimonio, porque aquél atenta al régimen de la familia y es contrario a la moral y buenas costumbres96. Porque el concubinato, repudiado por nuestra legislación civil, iría en contra de la unión legal, consagrada por las instituciones para cimentar de manera permanente los lazos de familia, que son los de la sociedad en que vivimos y en cuya armonía se funda en gran parte el bienestar del país.97 Presumir una sociedad de hecho, por otra parte, importaría asimilar el concubinato al matrimonio, en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre convivientes98, lo cual equivaldría a equiparar y colocar en un plano de igualdad jurídica al matrimonio legítimo con la unión irregular99, con indudable

95 del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W.,J.", C.2ª Apel. La Plata, sala I. del 19/8/47. L.L. 48-580. 96 del fallo del juez de la Instancia, César A. Fauvety, en causa "O..M. c. Z..J. (suc.)", del 15/12/39. L.L. 23-908. 97 del fallo del juez de 1° Instancia, Arrióla, en causa "Boemi v. Suárez", del 9/3/29. JA. 30-654. 98 del voto del Dr. Osear M.R Caffa, en autos "S..M.F. v. B.A". CApel Concepción del Uruguay, del 26/11 /74. JA 1976-11-589. 99 CNCiv., sala A 29/11 /60. "A de D..M.E. c. D..S.J.", del voto del Dr Jorge J. LLambías, L.L. 101-934 y en E.D. 7-340; CNCiv.. sala A, 29/9/61. "B..M.E.c.F.,J.", del voto del Dr. Jorge J. LLambías, L.L. 105-80 y en J.A 1962-1-388; CNCiv.. sala

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desventaja, para el primero100, esto es, en desmedro de todos A 20/3/62, "Schey, Gisela v. Grunwald, Luis (suc.)", del voto del Dr. Jorge J. LLambías. JA 1962-VI-128. en L.L. 107-272 y en E.D. 3-93; CNCiv., sala A, 31/5/ 68. "C.de C..C. c. C..J.C..suc". del voto del Dr. Jorge J. LLambías, E.D. 26-76. en L.L. 133-264 y en JA 1968-V-116; CNCiv.. sala A 4/6/70. "V.AJ.c. C.T. de J..SUC. y otra", del voto del Dr. Jorge § Garzón Maceda, L.L, 139-344; CNCiv., sala A. 26/12/78, "Lambois. Pablo O. v. Cervino. María Julia", del voto del Dr. Francisco A. Vocos. JA. 1979-III-287, en E.D. 82-305 y en L.L. 1979-B-136; CNCiv., sala A. 12/11/81. "Lerner. Bernardo v. Quevedo. Nilda E.", del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. JA 1983-1-160; CNCiv., sala A 15/11/91. "I.L.H. c. S.AB.", del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 148-472; CNCiv.. sala C. 29/5/52 "0.,F.c.L..M.(suc)". L.L. 66-825; CNCiv.t sala C, 12/7/60. 'Reyes. Rosario v. García. Ricardo (suc.)", del voto del Dr. Luis R Gondra. JA 1962-IV-315; del voto del Dr. Néstor Cichero, en causa "O.A. v. O. A.S.B, de". CNCiv.. sala D, del 26/6/58. JA 1958-III-552/553; CNCiv., sala F. 27/4/65. "M. de R.A y otra c. G.M.T.", del voto de la Dra. Margarita Argúas, E.D. 12-1 y en L.L. 119-174; CNCiv.. sala F, 14/5/81, "M..R c. s/herederos de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv., sala F. 9/2/84. "G. de L.E.", E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97; del voto del Dr. Juan C. Venini, en autos UF..B. v. T..H.". C.Civ. y Com. Morón, sala 2a. del 19/12/85, JA 1986-III 65; del voto de la Dra. Susana M.R. Lima, en autos "C.,N. c H.H..J.", CApel. Noreste. Chubut, sala B. del 21/4/98, L.L, 1998E-307; del fallo del juez de 1ª instancia. Néstor Cichero. en autos "O..F. c. L..M. (suc.)". del 31/7/51 L.L. 66-828; del fallo del juez de 1a Instancia. Marcelo Padilla, en autos A de D..M.E. c. D..S.J.". del 15/ 4/59, L.L. 101935; VIDAL TAQUINI. Carlos H.: Matrimonio Civil", p. 222. comentario al art. 197. Astrea. 1991; GUAGLIANONE. Aquiles H.: "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 72, Ediar, 1965; nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho", E.D. 4-333. 100 CNCiv.. sala A 29/11/60. "A. de D..M.E. c. D.S.J.". del voto del Dr. Jorge J. LLambías. L.L. 101-934 y en E.D. 7-340; CNCiv sala A 29/9/61, "B..M.E.C.F..J.". del voto del Dr. Jorge J. LLambías, L.L. 105-80 y en JA 1962-1-388; CNCiv.. sala A 20/3/62. "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc), del voto del Dr. Jorge J. LLambías. JA. 1962-VI-128, en L.L. 107-272 y en E.D. 3-93; CNCiv., sala A, 31/5/68, "Calleja de Cook, C. v. Cook, Julio C. (suc.)", del voto del Dr. Jorge J. LLambías, JA 1968-V-l16; CNCiv.. sala A 4/6/70. "V.AJ.c. C.T. de J-.suc. y otra", del voto del Dr. Jorge I. Garzón Maceda. L.L. 139-344; CNCiv.. sala A. 26/12/78. "L..P.O. c. C.M.J.". del voto del Dr. Francisco Vocos. L.L. 1979-B-136; CNCiv.. sala A 12/11/81. "Lerner, Bernardo v. Quevedo Nilda E.". del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. JA. 1983-I-160:sala C, 29/5/52

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los principios en que se apoya la organización familiar.101 Debe evitarse que la posible confusión conduzca a suponer los mismos efectos patrimoniales que los derivado del matrimonio102. En consecuencia, no es admisible, en absoluto, tal; equiparación, a los efectos patrimoniales, del concubinato con la institución del matrimonio, base de la familia y del orden social, pues aquél no es compatible con la moral y las buenas costumbres.103 Por otra partea se ha argumentado que hacer extensivo el régimen de la comunidad universa patrimonial del matrimonio a la unión societaria irregular no vinculada con ligamen legitimo, implicaría la asimilación lisa y llana de la sociedad familiar protegida por la ley, a la unión extramatrimonial o natural de una pareja, que no ha querido o no ha podido ejercer el goce de los beneficios establecidos para la institución patrimonial.104 De esta manera, la sociedad irregular que fuera constituida fuera del ordenamiento legal no puede tenerse por cons-

"0.,F.c.L..M.(suc.)" L.L. 66-825; del voto del Dr. Néstor Cichero, en causa "O.A. v. O.AS.B. de", CNCiv., sala D. del 26/6/58, J.A. 1958-III553; CNCiv, sala F 14/5/81, "M..R. c. s/herederos de M..L.C". E.D. 122657; del fallo del juez de 1ª Instancia. Marcelo Padilla, en causa "A. de D..M.E. c. D..S.J.". del 15/4/59, L.L 101-935: del fallo del juez de 1a instancia, Néstor Cichero, en autos "O..F. c. L.,M (suc.)". del 31/7/51, 66828: GUAGLIANONE, Aquiles H.: "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 72, Ediar, 1965. 101 CNCiv., sala C. 12/7/60, "Reyes, Rosario v. García, Ricardo (suc.)". del voto del Dr. Luis R. Gondra, JJV. 1962-IV-315. 102 CNCiv., sala A. 10/2/76. "Quinteros, Carmen Y. v. Mandes; Aarón (suc.)". del voto del Dr. Juan C. Trujillo, JA. 1977-1-124. 103 del voto del Dr. Francisco Brunet (h), en autos "L..B. v. M..J,", SCBA del 7/12/43, J.A. 1944-I-305 104 C.Apel. CC. Morón, sala II. 11/4/78, 'B.,A.c.R.,B.*, del voto del Dr. Bernardo A. Pombo. E.D. 81-480 y en J.A. 1978-III-253.

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tituida sino mediante una prueba suficiente y sólida que acredite acabadamente la existencia de esos aportes y la adquisición de los bienes sobre los que se pretendan los derechos de la sociedad irregular.105 D) Legalización de la unión No faltó la opinión que sostuviera que, de aceptarse las consecuencias patrimoniales derivadas de estas uniones significaría legalizar de cierto modo las uniones de hecho. 106 E) Prohibición de una sociedad universal La prohibición de constituir sociedades universales en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido un fundamento muy utilizado por la doctrina y por la jurisprudencia. Entendemos que es un argumento inobjetable dentro de la sistemática de nuestro derecho positivo; por ello participamos de este criterio. En efecto, el mismo encuentra su basaniento en el art. 1651 C.C.:" Es nula toda sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengan; pero podrá hacerse sociedad de todos los bienes presentes designándolos; y también de las ganancias, cuando ellas sean de ciertos y determinados negocios" De acuerdo a nuestra legislación, entre los concubinos no es posible reconocer una sociedad universal por estar, pre-

105 CNCív., sala B. 25/8/76, Toster, Erwin P. v Milic. Aida Antonia y otra" del voto del Dr. José M. Monferran, J-A. 1977-I-721. 106 del fallo del juez de 1" Instancia, Arrióla, en autos "Boemi v Suarez", del 9/3/29, JA. 30-654.

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cisamente, prohibida tales sociedades107; por lo que no pueden constituirse sociedades de todos los bienes108, presentes y futuros de los contratantes109, así como de las ganancias.110 Como consecuencia de ello, tampoco puede haber presunción dé sociedad de hecho entre ellos de todos los bienés; en virtud de la prohibición que establece el art. 1651 C.C.111

107 C.2" CC. La Plata, sala III. 8/2/79, "R..C. c. R..U.", del voto del Dr. Edgard Ferreyra, L.L. 1979-D-45: del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en auto "Cornejo. Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)". C1º CC. Eva Perón, del 9/4/54, JA. 1954-111-65; CNCiv.. sala D. 12/11/80. "Villaverde, Héctor H. v. Tedesco, Esther H. (suc)", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. JA. 1981-III-548; VIDAL TA0UINI. Carlos H.: Matrimonio Civil", p. 222. comentario al art. 197, Astrea. 1991; BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 433. Depalma. 1987; SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II, p. 354, comentario art. 1651, Depalma, 1979: En la legislación extranjera. Tríb. de Apel. de 3er. Turno. Montevideo (Uruguay), en causa "O..D. c. F..J.F.J. (suc)", del 22/4/49. L.L. 56-778, sección jurisp. extranjera. 108 CC.la Cap., 12/5/30. "Cousin de Vié v. Boudart de Joubert". del voto del Dr. Tobal. J.A. 33-120; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo,; Camila v. Lanza. Alfonso Luis (suc.)", C1a CC. Eva Perón, del 9/4/54, JA. 1954-III-65; del voto del Dr. Jorge J. LLambías, en autos "A. de D..M.E. c. D..J.S., suc", CNCiv.. sala A. del 29/11/60, E.D. 7-346; SALAS, Acdeel Ernesto: "Código Civil y' leyes complementarias. Anotados", T. II. p. 354, comentario art. 1651, Depalma, 1979; BELLUSCIO, Augusto C.: La distribución patrimonial en las uniones de hecho". L.L. 1991-C966. 109 SALAS. Acdeel Ernesto; "Código Civil y leyes complementarias. Anotados", T. II. p. 354. comentario art. 1651, Depalma, 1979. 110 SALAS, Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados", T II, p. 354. comentario art. 1651. Depalma, 1979; BELLUSCIO. Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecho", L.L. 1991-C-966; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo, Camila v. Lanza, Alfonso Luis; (suc)", C1º CC. Eva Perón, del 9/4/54. JA. 1954-111-65. 111 del fallo del juez de 1ª Instancia, Agustín M. Villar, en autos "O. A v O.AS.B. de", del 12/12/56. JA. 1958-III-552 y en L.L. 92-445; del fallo del juez

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En cambio, nada obsta a que en un momento dado, de hecho, la sociedad comprenda todos los bienes de los socios112 , si se prueba el carácter societario sobre todos y cada uno de los bienes que lo integran. Por lo demás, de haberse constituido tal sociedad universal, en contra de la ley, por imperio de lo establecido en el art. 1651 CC la misma estaría viciada de nulidad.113 Otra vez el matrimonio ha servido de fundamento para dar razón a la norma, en cuanto a la prohibición de sociedades universales, en el caso entre concubinos, al entenderse que no de Ia Instancia, Marcelo Padilla, en causa "A de D..M.E. c. D..S.J.". del 15/4/59. L.L. 101-935; Cla CC. Eva Perón.. sala II, 12/4/55. "M. de CE. c. C..J. (suc.)". del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, L.L. 79-94; CNCiv.. sala A. 29/11/60. "A de D..M.E. c. D..S.J.", del voto del Dr. Jorge J. LLambías, L.L. 101-934 y en E.D. 7-340; CNCiv.. sala C, 3/12/64, "Castorina, Concepción v. Grassi. José (suc.) y otros", J.A. 1965-1-180; CNCiv.. sala C. 12/8/75. "S..L.M. c. L..J.R., suc". del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. E.D. 66-567; CApel. CC. Morón, sala II. 11/4/78, "B.A. c. R..B.". del voto del Dr. Bernardo A Pombo. E.D. 81-480. en L.L. 1978-C173 y en J A. 1978-III-253; BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t. II. p. 433. Depalma. 1987; BELLUSCIO. Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecho". L.L. 1991-C-966. 112 SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II. p. 354, comentario art. 1651. Depalma. 1979. 113 del fallo del juez de 1a Instancia. Marcelo Padilla, en autos "A de D..M.E. c. D..S.J.". del 15/4/59, L.L. 101-935; del voto del Dr. Repetto. en autos "Calvi de Saporiti v. Cagliatti". C.C.T Cap., del 20/4/23, J.A 10256; CC.lª Cap.. 12/5/ 30. "Cousin de Vié v. Boudart de Joubert", del voto del Dr. Tobal, JA 33-120; CNCiv.. sala A 29/11/60. "A de D..M.E. c. D.,S.J." del voto del Dr. Jorge J. LLambías. L.L. 101-934; del voto del Dr. Marcelo Padilla, en autos "C.C. c. G..J.. suc. y otros". CNCiv.. sala C. del 3/12/64. L.L. 117-623: CApe. C.C. Morón, sala II, 11/4/78. "B. A c. R..B.". del voto del Dr. Bernardo A Pombo L.L, 1978-C-173; BORDA Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Contratos". T II p. 285, Perrot. 1990; BOSSERT. Gustavo A.: Régimen jurídico del concubinato". p. 75 Astrea. 1999; ZANNONi. Eduardo A: "El Concubinato", p. 42 Depalma, 1970; ZANNONI. Eduardo A: "Derecho de Familia". T. 2. p. 296, Astrea. 1998.

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pueden darse ni otorgarse al concubinato iguales efectos que el matrimonio. Sólo el matrimonio crea, de pleno derecho, una comunidad legalmente reconocida y organizada.114 En efecto, no cabe permitir que los concubinarios se hallen habilitados para constituir una sociedad conyugal de hecho115. Si se admitiera tal pretensión, quedaría reconocido para este tipo de uniones el efecto propio de la sociedad universal11!! que sólo puede derivar del matrimonio117, lo cual abarca todos los bienes presentes y futuros.118 Por ello, numerosa jurisprudencia entendió que, de admitirse tal sociedad universal entre convivientes, implicaría reconocer y crear, contra el espíritu y letra expresa de la ley119 114 AMEGLIO ARZENO, Carlos: "Régimen jurídico del concubinato", p. 87 Rosario. 1940. 115 del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo, Camila v. Lanza,. Alfonso Luis (suc.) C1a CC. Eva Perón, del 9/4/54, J.A. 1954111-65. 116 C2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3a. 20/2/79, "Ferreira, Sebastián A Brítez. Inocencio", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, J.A. 1979-IV-535; CNCiv.,. sala E. 12/7/77. "Dana Mansilla, Dora c. Mastandrea. Luis, suc", E.D. 76-230 SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados", T. II p. 354. comentario art. 1651, Depalma. 1979. 117 C2" Civ. y Com. La Plata, sala 3a. 20/2/79. "Ferreira. Sebastián Brítez. Inocencio", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. JA. 1979-IV-535; C.2a CC La Plata, sala III. 8/2/79. "R..C. c. R.,U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra, L.L 1979-D-45; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Alfonso Luis (suc.)". C1ª CC. Eva Perón, del 9/4/54. J .A. 1954-111-65; del voto Dr. Néstor Cichero. en causa "D.M..D. v. M..R. (suc.)". CNCiv., sala E, del 12/7/77 JA 1979-1-680 y en E.D. 76-230; SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias Anotados". T. II, p. 354, comentario art. 1651, Depalma, 1979 118 del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Alfonso Luis (suc.)". C1ª CC. Eva Perón, del 9/4/54, JJA. 1954-111-65. 119 CNCiv.. sala A, 29/ll/60. "A. de D..M.E. c. D..S.J.", del voto del Dr. Jorge J. LLambías. L.L. 101-934 y en E.D. 7-340; CNCiv.. sala A. 29/9/61. "B.,M. E.

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una sociedad universal concubinaria120, semejante a la sociec. F..J.". del voto del Dr. Jorge J. LLambías, L.L. 105-80 y en J.A. 1962-1-388: CNCiv., sala A. 20/3/62. "Schey, Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)", del volo del Dr. Jorge J. LLambías, J.A. 1962-VI-128. en LL. 107272 y en E.D. 3-93; CNCiv.. sala A. 31/5/68. "Calleja de Cook, C. v. Cook. Julio C. (suc)", del voto del Dr. Jorge J. LLambías. J.A. 1968-V-116; CNCiv.. sala A, 4/6/70. "V..A.J. c. C.T. de J.. suc. y otra", del voto del Dr. Jorge I. Garzón Maceda, L.L. 139-344: CNCiv.. sala A, 26/12/ 78, "Lambois, Pablo O. v. Cervino. María Julia", del voto del Dr. Francisco A. Vocos. J.A. 1979-III-287, en E.D. 82-503 y en L.L. 1979-B-136; CNCiv., sala A, 12/11/81. "Lerner, Bernardo v. Quevedo. Nilda E.", del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. J.A 1983-1-160; CNCiv., sala C, 29/5/52, "O..F. c. L..M. (suc.)", L.L. 66-825; del voto del Dr. Nésto Cichero. en causa "O. A v. O..A.S.B, de". CNCiv.. sala D, del 26/6/58. J.A. 1958-III-553; CNCiv.. sala F, 14/5/81, "M..R. c. s/herederos de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv.. sala F, 9/2/84. "G. de L..E.". E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97; del voto de la Dra. Susana M.R Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J.". CApel. Noreste. Chubut, sala B. del 21/4/98. L.L. 1998-E-307; del fallo del juez de 1ª Instancia. Marcelo Padilla, en causa "A. de D..M.E. c. D..S.J.". del 15/4/59, L.L. 101-935; de! fallo del juez de 1a Instancia, Néstor Cichero, en autos "O..F. e. L..M. (sue.)", del 31/ 7/51. L.L. 66-828; VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222, comentario al art. 197, Astrea. 1991; GUAGLIANONE. Aquiles H.: "Disolcuión y liquidación de la sociedad conyugal", p. 72, Ediar, 1965. 120 CNCIv., sala A. 29/11/60. "A. de D..M.E. c. D..S.J" . del voto del Dr. Jorge J. LLambías, L.L. 101 -934 y en E.D. 7-340; CNCiv.. sala A, 29/9/61. "B..M.E. c. F..J.", del voto del Dr. Jorge J. LLambías. L.L. 105 80 y en JA 1962-1-388: CNCiv.. sala A, 20/3/62, "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)", del voto del Dr. Jorge J. LLambías. J.A. 1962-VI128, en L.L. 107-272 y en E.D. 3-93: CNCiv.. sala A. 31/5/68. "Calleja de Cook, C. v. Cook. Julio C. (suc.)", del voto del Dr. Jorge J. LLambías. J.A. 1968-V-l16; CNCiv.. sala A. 4/6/70. "V.,A.J. c. C..T. de J.. suc. y otra", del voto del Dr. Jorge I. Garzón Maceda, L.L. 139-344; CNCiv.. sala A. 26/12/78, "Lambois. Pablo O. v. Cervino. María Julia", del voto del Dr. Francisco A. Vocos. J.A. 1979-111-287. en E.D. 82-503 y en L.L. 1979-B136; CNCiv.. sala A, 12/2/79, "F..T.R. c. L..H.A. suc", del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 85-244; CNCiv., sala A. 12/11 /81. "Lerner, Bernardo v. Quevedo. Nilda E.". del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. JA. 1983-1-160; CNCiv., sala C. 29/5/52. "O..F. c. L..M. (suc.)". L.L. 66-825; del voto del Dr. Néstor Cichero. en causa "O..A, v. O..A.S.B, de". CNCiv., sala D. del 26/6/58. J.A. 1958-III-553; CNCiv., sala D. 12/11/80. "V.H. c. TE.", del voto del Dr. Edgard A- Ferreyra, L.L. 1981-B-49 y en E.D. 92106; del voto del Dr. Néstor Cichero. en causa "D.M..D v. M.R (suc.)".

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dad conyugal121, situación amparada sólo en el régimen jurídico lícito de la sociedad conytigai322. Ofendiéndose frente a tal

CNCiv.. sala E, del 12/7/77. JA. 1979-1-680; CNCiv.. sala F. 14/5/81, "M..R. c. s/herederos de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv.. sala F, 9/2/84. "G. de L.E E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97: CApel. CC. Morón, sala II. 11/4/78. "B.A. C. R..B.". del voto del Dr. Bernardo A. Pombo, E.D. 81-480, en L.L. 1978-C-175 y en J.A. 1978-III-253; del fallo del juez de 1a Instancia. Marcelo Padilla, en causa "A. de D..M.E. c. D..S.J.". del 15/4/59. L.L. 101-935; del fallo del juez de 1° Instancia, Néstor Cichero. en autos "O..F. c. L..M. (suc.)". del 32/7/51, L.L. 66-828 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222. comentario al art. 197, Astrea. 1991; GUAGL1ANONE. Aquiles H.: "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 72. Ediar. 1965; ALVAREZ, Osvaldo Onofre: "Concubinato y sociedad de hecho". E.D. 148-473. 121 CNCiv.. sala A. 29/11/60, "A. de D..M.E. c. D..S.J.", del voto del Dr Jorge J. LLambías, L.L. 101-934 y en E.D. 7-340; CNCiv., sala A 29/9/61. "B.,A.E c. F..J.". del voto del Dr. Jorge J. LLambías. L.L. 105-80 y en J.A. 1962-I-388; CNCiv., sala A. 20/3/62. "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". del voto del Dr. Jorge J. LLambías, J.A. 1962-VI128. en L.L. 107-272 y en E.D. 3-93. CNCiv. sala A 31/5/68. "Calleja de Cook. C. v. Cook. Julio C. (suc.)", del voto del Dr. Jorge J. LLambías, JA. 1968-V-l 16; CNCiv., sala A, 4/6/70, "V..A.J. c. C..T. de J.. suc. y otra", del voto del Dr. Jorge J. Garzón Maceda. L.L. 139-344: CNCiv sala A 26/12/78. "Lambois. Pablo O. v. Cervino, María Julia", del voto del Dr. Francisco A Vocos. J.A. 1979-III-287. en E.D. 82-503 y en L.L. 1979-B136; CNCiv sala A. 12/11/81. "Lerner. Bernardo v. C/uevedo. Nilda E.", del voto del Dr. Felix R. de Igarzábal, JA 1983-1-160; CNCiv.. sala C. 29/5/52. "0.,F. c. L..M. (suc.)" L.L. 66-825; del voto del Dr. Néstor Cichero. en autos "O..A. v. O.A.S.B. de" CNCiv., sala D. del 26/6/58. J.A. 1958-III-553; CNCiv., sala F. 14/5/81. "M.R.c s/herederos de M..L.C", E.D. 122-657: CNCiv.. sala F, 9/2/84. "G. de L.,E E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97; del voto de la Dra Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J.". CApel. Noreste. Chubut. sala B, del 21/4/98. L.L. 1998-E 307; del fallo del juez de 1ª Instancia. Marcelo Padilla, en autos "A. de D.,M.E, c D..S.J.", del 15/4/59. L.L. 101-935; del fallo del juez de 1a Instancia, Néstor Cichero, en autos "O..F. c. L..M. (suc.)", del 31/7/51. L.L. 66-828; GUAGLIANONE, Aquiles H.: "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 72. Ediar, 1965, 122 C. Civ. y Com. Morón, sala 2a, 11 /4/78. "Burgos. Antonia v. Roszczenko. Bacilio". del voto del Dr. Bernardo A. Pombo. J.A. 1978-III-253, en E.D. 81~480 y en L.L. 1978-C-175.

LIQUIDACION DE BIENES EN EL CONCUBINATO

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pretensión, según Guaglianone, valoraciones sociales

y éticas que deben prevalecer.123

De lo dicho anteriormente, fluye que la sociedad universal puede nacer, como excepción, únicamente del matrimonio, mediante la sociedad conyugal124, supuesto de excepción que no funciona en el concubinato.125

123 GUALGLÍANONE, Horacio H.: "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 72. Ediar, 1965; 124 del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo, Camila v. Lanza. Alfonso Luis (suc.)", Cla CC. Eva Perón, del 9/4/54, J.A. 1954-III65; CP CC. Eva Perón, sala II, 12/4/55, "M. de CE. c. CJ. (suc.)", del voto de! Dr. Alejandro O. Sosa. L.L. 79-94; del fallo del Juez de 1a Instancia, Néstor Cichero, en autos "O., F. c, L..M. (suc.)", del 31/7/51. L.L. 66-828; del fallo del juez de 1a Instancia. Agustín M. Villar, en causa "O. A c. B. de CAS.", del 12/12/56. L.L. 92-445; del fallo del Juez de 1a Instancia, Marcelo Padilla, en autos "A. de D..M.E. c. D..S.J.". del 15/4/59. L.L. 101-935; CNCiv., sala A, 29/11/60. "A. de D..M.E. c D..S.J-". del voto del Dr. Jorge J. LLambías, L.L. 101-934; CNCiv., sala A. 29/9/61, "B..M.E. c. F.,J.", del voto del Dr. Jorge J. LLambías, L.L. 105-80 y en J.A 1962-I-388; CNCiv.. sala A. 20/3/62, "Schey, Gisela v. Grunwald, Luis (suc)" del voto del Dr. Jorge J. LLambías, J.A. 1962-V1-128; CNCiv., sala A. 31/5/68, "Calleja de Cook. C. v. Cook, Julio C. (suc.)", del voto del Dr. Jorge J. Llambías. JA. 1968-V-l16; CNCiv., sala A 4/6/70. "V.,A.J. c. C..T. de J.. suc. y otra", del voto del Dr. Jorge I. Garzón Maceda, L.L. 139-344; CNCiv., sala A. 12/2/79. "F..T.R. c. L..HA. suc". del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro, E.D. 85-244; CNCiv., sala A, 20/4/79. "Galaretto. Elsa A c. Billinghurst Raúl O.", del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. E.D. 87591; CNCiv.. sala A 12/11/ 81. "Lerner. Bernardo v. Que vedo. Nilda E", del voto del Dr. Félix R de Igarzábal JA. 1983-1-160; CNCiv.. sala C, 29/5/52, "O..F. c. L..M. (suc.)". L.L 66-825; del voto del Dr. Néstor Cichero, en autos "O. A v. O.A.S.B. de". CNCiv., sala D, del 26/ 6/58. JA 1958-III-553; CNCiv.. sala D. 30/7/76, "Blanco. Eleuterto c Oliveto. Rosa A., suc". del voto del Dr. Noé Quiroga Olmos, E.D. 74-163; CNCiv.. sala D. 12/11/80. "V.H. c. T.E.". del voto del Dr. Edgard A Ferreyra. L.L. 1981-B49. en E.D. 92-106 y en J.A 1981-III-548; CNCiv., sala F, 14/5/81. "M. R. c. s/herederos de M..L.C". E.D. 122-657: CNCiv.. sala F. 9/2/84, *G. de.L..E.", E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97; ZANNONI. Eduardo A: "El concubinato", p. 42. Depalma. 1990; ZANNONÍ. Eduardo A: "Derecho de Familia". T. 2. p. 297. Astrea, 1998; ALVAREZ. Osvaldo Onofre: "Concubinato y sociedad de hecho". E.D. 148-473. 125 Clª CC. Eva Perón, sala II. 12/4/55. "M, de CE. c. C..J. Csuc). del voto del Dr. Alejandro O. Sosa. L.L. 79-94; del fallo del juez de 1ª Instancia. Agus-

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La antigua cámara civil 1a de capital, distinguió clara-mente el por qué de la universalidad de la sociedad conyugal Entendía Repetto, qué la comunidad de ganancias en el régimen de la sociedad conyugal, comprende, de un modo general los bienes presentes o futuros determinados, no por su valor sino exclusivamente en cuanto a su especie. Entra en él todo lo que ambos cónyuges adquieran por su trabajo, juego, apuesta, etc., durante el matrimonio. Hay en esto una evidente desviación a lo pretendido por el art. 1651 C.C. A diferencia de lo que ocurre en la sociedad civil o comercial. los aportes no son fijados numéricamente. Y la comunidad existe, sea cual fuere la diferencia entre los aportes de los socios, partiéndose por mitades la masa de los bienes que resulte al liquidarse la sociedad Es una sociedad de todos los bienes, una sociedad de capital incierto, expresamente fulminada con nulidad por el art. 1651. Si se permitiera una sociedad universal derivada de la unión de hecho, en el sentir jurisprudencial, se correría el peligro de caerse insensiblemente en la admisión inconcebible de una sociedad irregular127, referente a los bienes particulares y

tín M. Villar, en causa "O. A c B. de O..A.S.", del 12/12/56, L.L. 92-445; ZANNONI, Eduardo A,: "El concubinato", p. 42. Depalma. 1970; ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 297. Astrea. 1998. 126 del voto del Dr. Repetto. en autos "Calvi de Saporiti v. Cagliatti", CC.1ª Cap., del 20/4/23. J.A. 10-256. 127 CNCiv.. sala A. 29/9/61. "Brandan, Maria E. v. Fernández, José", del voto del Dr. Jorge J. LLambías. J.A. 1962-1-388 y en L.L. 105-80; CNCiv., sala Á. 20/3/62, "Schey. Gisela v. Grunwald, Luis (suc.)", del voto del Dr. Jorge J. LLambías. J.A. 1962-V1-128; CNCiv.. sala A. 31/5/68. "C. de C.C. c. C.J.C., suc.", del voto del Dr. Jorge J. LLambías. E.D. 2676; CNCiv.. sala A. 26/12/78 "Lambois, Pablo O. c. Cervino, María J.". del voto del Dr. Francisco A. Vocos. E. D 82-503; CNCiv.. sala A. 15/11/91, "I.L..H. c. S. A.B.". del voto del Dr. Jorge Escüti Pizarro. E.D. 148-472; CNCiv.. sala D. 11/10/82. "Scandale. Luis v. Ferrera, María L". del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas, J.A. 1984-11-413; CNCiv sala F, 27/4/65. "M. de R..A. y otra c. G..M.T.". del voto de la Dra. Margaríta

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actuales de los concubinos.128 De ahi que se haya determinado que no es válida la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios y de todas las ganancias que obtengan129. Se interpretó, que la circunstancia de que los concubinos hubieran contribuido con toda su actividad económica en un esfuerzo común, sin hacer designación concreta de aportes, significaría la formación de una sociedad universal que nuestra ley prohíbe (art. 1651 C.C.).130 Por lo demás, se determinó que la prohibición del art. 1651 C.C. no comprende la comunidad establecida por el trabajo de quienes viven en concubinato131, máxime si la existen-

Argúas. L.L. 119-175 y en E.D. 12-1; CNCiv.. sala F. 3/6/65. "Strauszman. Maria v. Rosenblum, Jaime (suc.)", del voto del Dr. Antonio Collazo. JA. 1965-V-25. 128 CNCiv.. sala A. 29/9/61. -Brandan. María E. v. Fernández. José", del voto del Dr. Jorge J. LLambías, J.A. 3 962-I-388 y en L.L. 105-80: CNCiv., sala A, 20/3/62, "Schey, Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". del voto del Dr. Jorge J. LLambías, J.A. 1962-VI-128; CNCiv.. sala A. 31/5/68. X. de C.C c. C.J.C.. suc". del voto del Dr. Jorge J. LLambías. E.D. 26-76; CNCiv.. sala A, 26/12/78. "Lambois. Pablo O. c. Cervino. María J."P del voto del Dr. Francisco A. Vocos, E.D. 82-503; CNCiv.. sala A, 15/11/91. "I.L.H. c. S..A.B.", del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 148-472; CNCiv.. sala D. 11/10/82. "Scandale. Luis v. Ferrera. María L.". del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. J.A. 1984-II-413; CNCiv.. sala F. 27/4/65. "M. de R.A. y otra c. G.M.T.". del voto de la Dra. Margarita Argúas, L.L. 119-175 y en E.D. 12-1; CNCiv.. sala F. 3/6/65. "Strauszman, María v. Rosenblum, Jaime (suc.)", del voto del Dr. Antonio Collazo. JA. 1965-V-25. 129 CNCiv.. sala A. 26/12/78. "Lambois. Pablo O. c. Cervino. María J.". del voto del Dr. Francisco A. Vocos. E.D. 82-503 y en L.L. 1979-B136; CNCiv.. sala A. 12/11/81. "Lerner, Bernardo v. Quevedo. Nilda E.". del voto del Dr. Félix. de Igarzábal, J.A. 1983-I-160: BORDA. Guillermo A.: Tratado de Derecho Givil Contratos". T. II. p. 285. Perrot, 1990. 130 CNCiv.. sala C. 3/12/64. "Castorina. Concepción v. Grassi. José (suc.) y otros". J.A. 1965-1-180. 131 Justicia de Paz Letrada. Cap.. 14/6/50. "Paladino. Adela v. Madeo. José", JA. 195O-III-601; SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II. p. 354. comentario art. 1651. Depalma. 1979.

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cia de la sociedad de hecho entre ellos resulta de la entrega de aportes en dinero u otros bienes, o se acredita la existencia de un estado de comunidad de bienes o intereses132, todo lo cual no resulta de la mera situación del concubinato, por prolongado que éste haya sido.133 Tampoco está comprendida, en la prohibición del art 1651 del cód. civil, la comunidad establecida sobre el trabajo de las partes y la colocación de las ganancias obtenidas en un inmueble, sin que obste a ello la condición de concubinos de los socios.134 Quedaría excluida, asimismo, de la prohibición del art 1651 C.C., según el parecer de Tobal, la comunidad establecida sobre el trabajo de las partes y la colocación de las ganancias obtenidas en un inmueble, sin que obste a ello la condición de concubinos de los socios135, criterio que vino a confirmar el fallo recurrido, que entendió que el reconocimiento

132 SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II, p. 354, comentario art. 1651. Depalma. 1979. 133 SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II. p. 354. comentario art. 1651. Depalma. 1979. 134 DÍAZ DE GUIJARRO. Enrique: "El reconocimiento del concubinato por la jurisprudencia". J.A. 47-879. 135 CC.l" Cap.. 12/5/30. "Cousto de Vié v. Boudart de Joubert". del voto del Dr. Tobal. JA. 33-120. Verdad es que el codificador se ha apartado abiertamente de las leyes romanas, excluyendo la sociedad de todos los bienes, al disponer en el art. 1651 nula la de todos los bienes actuales y futuros y la de todas las ganancias que se obtengan, pero no lo es menos que en la comunidad que existe, en el caso de autos no hay otra cosa en común que el contrato de las partes y la colocación de esas ganancias en un inmueble que constituye el acervo hereditario del causante. Siendo ello así. ante este caso práctico, frente a los extremos que la doctrina exigirla para considerar un ejemplo de una sociedad "totorum bonorum" o de todas las ganancias, pienso que puede concluirse sin temor que el presente no encuadra dentro de aquéllas que el código ha querido excluir del amparo legal (cit. pá. 121).

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esa sociedad viene a evitar una evidente injusticia que la ley en ningún caso podría amparar, como sería el de privar a la actora del fruto de su trabajo y afanes en más de treinta años de una vida en común con el causante, en la que, para tener todos los derechos de esposa, sólo falta la consagración legal de una unión que de hecho existió pública y notoriamente.136 Llerena entendía que si se le llamase sociedad al concubinato, sería esta una sociedad ilícita, contraria a las buenas costumbres, prohibida por nuestras leyes (art. 1655); una sociedad cuyo objeto principal es indigno de ser respetado y amparado por la ley.137 En realidad, la sociedad .de hecho entre concubinos exige la pruéba de cada bien que constituye el haber de los mismos; pues, es inaceptable probar sobre la universalidad del patrimonio adquirido o formado durante la convivencia. Probado el carácter societario, sobre cada uno de los bienes que integran el patrimonio de los convivientes; ninguna prohibición existe de que pueda haber entre ellos una sociedad de hecho sobre uno o todos los bienes. En cuyo caso, declarar que entre los concubinos existe una sociedad de hecho no significa convertir el concubinato en una sociedad universal138, dado que el derecho se limita a los bienes que hubieren sido adquiridos durante la vida en común

136 del fallo del juez de 1ª instancia, Varangot. en causa "Cousin de Vié v. Boudart de Joubert", del 8/4/29. J.A. 33-121/122. 137 LLERENA. Baldomero: "Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino". T. 1. 2" edición, p. 520, comentario al art. 89 L.M.C., Imprenta Jacobo Peuser. 1899. 138 del fallo del juez de Ia Instancia, Eduardo Echegaray, en autos "P. de L..V.L. c. G..A.. suc". del 21 /7/60. L.L. 104-657 y en E-D. 2-274; Trib. de Apel de 3er. turno. Montevideo (Uruguay). in re" O..D. C. F..J.F.J. (suc)". del 22/4/49. L.L. 56-778, sección jurisp. extranjera.

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y con la cooperación material común139. Por lo que, probada la existencia de la sociedad de hecho, debe acreditarse, además, que bienes componen su acervo.140 En consecuencia, pueden, los concubinos, constituir una sociedad de hecho para determinado y cierto negocio141. Tal sociedad, en caso de existir, estaría limitada a los bienes sobre los cuales versa el trabajo y el aprovechamiento común142 a los negocios en los que ambos hayan cooperado 143. De ahí que se haya reconocido el derecho a la restitución de su aporte en estos bie-

139 del fallo del juez de 1* Instancia, Eduardo Echegaray. en autos "P. dé' L..V.L. c. G..A.. suc". del 21/7/60. E.D. 2-274; Trib. de Apel. de 3er. Turno. Montevideo (Uruguay), in re "O..D. c. F..J.F.J. (suc.)". del 22/4/49. L.L. 56-778. sección jurísp. extranjera. 140 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 75, As-trea. 1999. 141 del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)", C1ª CC. Eva Perón, del 9/4/54. J.A. 1954-III65. BORGONOVO, Oscar: "El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia", p. 93, Hammurabi. 1980 142 del fallo del juez de 1* Instancia. J. Miguel Bargalló, en causa "R.R. v. L..A. (suc.)". del 11/9/47. J.A. 1948-11-86 y en L.L. 50-442; del fallo del juez de 1ª Instancia. Eduardo Echegaray, en autos "P. de L..V.L. c. G.A. suc". del 21/7/60 L.L. 104-657: CNCiv., sala A. 12/2/79. "F..T.R. c. L..H.A. suc", del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro, E.D. 85-244: del voto del Dr. Néstor Cichero, en causa "O.,A. v. O.AS.B. de", del 26/6/58, CNCiv., sala D, J.A. 1958-III-553 y en L.L. 92-446 CNCiv.. sala D. 12/11/80, "V.H. c T.E.", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, L.L 1981-B49 y en E.D. 92-106: del voto del Dr. Néstor Cichero. en causa "D.M..D. v. M..R. (suc.)". CNCiv.. sala E. del 12/7/77. J.A. 1979-1-680 y en E.D. 76231;CNCiv. sala F, 9/2/84, "G. de L..E,". E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D97; ALVAREZ, Osvaldo Onofre: "Concubinato y sociedad de hecho". E.D. 148-473. 143 del fallo del juez de 1a Instancia, Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G.A. suc". del 21/7/60. L.L. 104-657: CNCiv.. sala A, 12/2/79. "F.T.R c. L..H.A. suc". del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro, E.D. 85-244: CNCiv., sala A, 20/4/79. "Galaretto, Elsa A. c Billinghurst. Raúl O.", del voto de! Dr. Félix R. de Igarzábal. E.D. 87-591: del voto del Dr. Néstor D. Cichero, en autos "O. ,A. c. B. de

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LIQUIDACIÓN DE BIENES EN EL CONCUBNATO

nes sociales y no en el 50% sobre la universalidad del patrimonio del causante.144 En este sentido, es lícito el aporte de todos los bienes presentes de los socios, siempre que ellos se designen individualmente145. Por lo que tampoco habrá nulidad si la sociedad, en un momento dado, llega a abarcar de hecho, todo el patrimonio de los socios. 146

III. CONCUBINATO INTERESES

Y

COMUNIDAD

DE

BIENES

E

A) Caracterización

Tanto la sociedad de hecho, de la cual nos hemos ocupado anteriormente, como la comunidad de bienes e intereses, a la que nos referiremos en este apartado, fueron figuras reiteradamente traídas e invocadas por concubinos, con el objeto de resolver las cuestiones patrimoniales entre ellos. La comunidad de bienes e intereses representa un concepto amplio, comprensivo de otras figuras, como lo son el condominio y la sociedad. O.AS.", CNCiv.. sala D. del 26/6/58, L.L. 92-446: CNCiv.. sala D. 30/7/76, "Blanco. Eleuterio c. Oliveto, Rosa A., suc.". del voto del Dr. Noé Quiroga Olmos. E.D. 74-163; CNCiv.. sala D. 12/11/80, "V.H. c. T.E.". del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, L.L. 1981-B-49 y en E.D. 92-106; CNCiv.. sala F, 9/2/84, "G. de L.E. E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97; SALAS, Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II, p. 354. comentario art. 1651, Depalma. 1979; ALVAREZ, Osvaldo Onofre: "Concubinato y sociedad de hecho". E.D. 148-473. 144 del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza. Alfonso Luis (suc.)". Cla CC. Eva Perón, del 9/4/54. JA 1954-0165. 145 BORDA. Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Contratos". T. II, p. 285. Perrot. 1990. 146 BORDA, Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Contratos". T. II. p. 285, Perrot. 1990.

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En realidad, como se dijo, la sociedad de hecho no es la única forma de vinculación patrimonial entre concubinos. Es que las relaciones mutuas entre los componentes de todas esas uniones irregulares no pueden catalogarse en dos únicos carta-bones: relaciones puramente personales o sociedad de hecho. La vida misma presenta una complejidad, una riqueza de situaciones fácticas, que torna baldío muchas veces el esfuerzo de formular categorizaciones rígidas y apriorísticas. Evidente resulta que entre los citados puntos extremos, existen supuestos intermedios, en los que sin llegar a configurarse específicamente una sociedad, aparece una categoría distinta de comunidad.147 Señala Belluscio, que las normas del contrato de sociedad no son suficientes para regular todas las posibilidades de unión patrimonial entre convivientes o de confusión de bienes de uno y del otro así como de los comunes. Puesto que también existe la clara posibilidad de que se adquieran bienes con aportes de una y el otro sin que exista finalidad lucrativa, como en el caso corriente en que la vivienda común -con la cual, obviamente no se lucra- sea adquirida con fondos provistos por ambos, pero a nombre de uno solo, o, inversamente, con fondos provistos por uno solo pero a nombre de ambos, o del otro. En eso y en otros casos, es posible que entre los concubinos haya comunidad de intereses, que puede incluir determinados bienes comunes, sin qué por ello se llegue a configurar una sociedad.148 Advierte Colombo que es imposible confundir comunidad con sociedad de hecho, ya que son fundamentalmente situaciones distintas.149

147 del voto del Dr. Carlos A. Velazquez, en autos "Avendaño. Fresia del C. v. Ledesma, Antonio R" C. Apel Rio Gallegos, sala 1ª, del 17/11/88, J.A 1989-III-500. 148 BELLUSCÍO. Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecho", L.L. 1991-C-967. 149 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato", L.L. 2-77.

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Dice Vélez Sársfield, en la nota al art. 1648 C.C.: "La simple comunidad de intereses, resultante aun de un hecho voluntario de las partes, por ejemplo una adquisición hecha en común, no forma una sociedad, cuándo las partes no han tenido en mira realizar el fin característico del contrato de sociedad, que es obtener un benefìcio, o un resultado cualquiera, que dividirán entre sí". En ciertas situaciones, como lo señalara Ameglio Arzeno," será forzoso reconocer que una comunidad de hecho, una comunidad de bienes o de intereses, vincula a los concubinos y que de tal comunidad resulten determinadas consecuencias jurídicas. De la vida cotidiana nacen, en efecto, intereses comunes. Al unir sus existencias, los concubinos confunden ge neralmente sus bienes. Casi siempre se trata de personas que de su vida pseudo matrimonial y de la colaboración que ella supone, han obtenido beneficios que en el momento de la separación se encuentran en poder de una de ellas.150 Por lo qué la adquisición conjunta da lugar a veces, a una "comunidad de intereses"151. De manera que bien puede haber existido una "simple comunidad de hecho"; tal comunidad de hecho no constituye sociedad, y mucho menos, socie- dad comercial de hecho. 152 Explica Colombo, que las relaciones sexuales íntimas, la procreación de hijos, fuera del matrimonio, la cohabitación y, en fin, todas aquéllas características propias de las uniones

150 AMEGLIO ARZENO. Carlos: 'Régimen jurídico del concubinato", págs. 87 y 88. Rosarlo, 1940. 151 del voto del Dr. Carlos A. Velázquez, en autos "Avendaño, Fresia del C.v. Ledesma, Antonio R", C. Apel. Rio Gallegos, sala V, del 17/11 /88, JA 1989 III-500. 152 del voto del Dr. José M.T. Mora Olmedo, en autos "Di Genaro de Castilio, Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. 1 ª Civ. y Com, Minas. San Luis, del 23/ 10/70, JA. 1971-11-836, sección provincial.

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ilegítimas, no bastan por sí solas para originar las sociedades de hecho. Habrá, a lo sumo una comunidad de intereses cuando tanto el hombre como la mujer inviertan dinero o bienes en algunas operaciones que efectúen juntos.188 Es importante señalar y resaltar la diferencia que existe; entre una sociedad de hecho y una comunidad de bienes e intereses. Para Halperín, la distinción se halla en que la comunidad, es estática, esto es, limitada al goce del bien, sin organización por los partícipes para la producción; en cambio, la sociedad es dinámica, constituida para la explotación de los bienes aportados para el logro de beneficios: esto es, presupone la empresa.154 Así como en la sociedad de hecho el fin primordial es el; lucro o ganancia, en la comunidad de bienes e intereses el objetivo es la conservación del patrimonio. La diferencia de efectos es clara, pues en la sociedad los bienes aportados pasan a ser propiedad del ente y no necesariamente vuelven a quien los aportó, mientras que en la simple comunidad de intereses deben volver al aportante, esto es, al dueño del capital que originó los bienes, o al prestador del trabajo o la industria que los produjo.155 La diferencia, por lo demás, tendrá importancia sobre la titularidad de los bienes, ya que en caso de probarse la existencia de la sociedad, los bienes aportados por los socios pasan a ser del dominio del ente formado y no volverán necesariamente a quien los aportó. En tanto que si no hubo sociedad, sino ana

153 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato", L.L. 2-78. 154 HALPERÍN. Isaac: "Curso de Derecho Comercial", vol. 1, p. 288, Depalma, 1982. 155 BELLSUCIO. Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecho", L.L. 1991-C-967.

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simple comunicad de intereses, los bienes no han salido del pa-

trimonio del copartícípe y su recuperación en especie es de rigor si no ha mediado venta. De igual modo, el acrecentamiento patrimonial, en el primer caso, quedará sometido a las complicadas reglas que para distribución de utilidades prevén los arts. 1778 y 1788 del cód. Civil; en tanto que, apartada la figura de la sociedad, los acrecentamientos seguirán, en principio a los capitales que originaron, o al trabajo e industria que los produjo, debiéndose en cada supuesto estimar las prestaciones para proceder al reparto en proporción a los respectivos montos; todo ello sin olvidar las reglas del enriquecimiento injusto. 156 Por lo demás la finalización del estado de comunidad no tendrá lugar mediante la liquidación de una sociedad sino por medio de la división del condominio o la comunidad, o por la acción reivindicatoria, si es el caso.157 Se ha determinado, jurísprudencialmente, qué si el reclamo se funda en sostener que con aportes de uno y otro se han construido y adquirido nombre del demandado ya no se trata de la figura típica de la sociedad de hecho, sino de la mas amplia y genérica de la comunidad de derechos e intereses158 Concordantemente, si, planteada la liquidación de la sociedad de bienes adquiridos durante el concubinato, no se acredita la explotación en común de los mismos, habiendo servido estos para residencia de los convivientes, no se está ante la figura de la sociedad de hecho, sino ante la mas amplia y genérica de la

156 GUAGLIANONE. Aquíles H.: "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 73, Ediar. 1965. 157 BELLUSCIO, Augusto C "La distribución patrimonial era las uniones de hecho*. L.L. 1991-C-967; BOSSERT. Gustavo A: "Régimen jurídico del CONCUbinato", p. 76, Astrea, 1999. 158 CNCiv., sala F. 5/11/91. "P.,B.S. v. C.M.J."del voto del Dr. Gustavo A. Bossert. JA. 1992-II-11) y en L.L- 1992-A-459.

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comunidad de derechos e intereses que la abarca, implicando que se han unido aportes de ambos para la adquisición de bienes a nombre de uno de los concubinos.159 Ahora bien, como la noción genérica de la comunidad de bienes e intereses no tiene normas específicas que la regulen, es posible acudir por vía analógica, y en cuanto resulten compatibles, a las que regulan algunas de sus formas específicas, por ejemplo, las del condominio, para resolver sobre su liquidación.160 B) Presunción de comunidad de bienes e intereses Debemos preguntarnos si, una vez probada la cohabitación entre dos personas, debe presumirse la existencia de comunidad de bienes o si, por el contrario, la misma resulta irrelevante a tales fines, y por ende, probarse por las normas del derecho común. Al respecto, podemos destacarse tres tendencias. 1) Para la primera postura, que es la mayoritaria, no habría presunción alguna por el hecho de la convivencia, debiendo probarse, la comunidad de bienes o intereses, por los principios generales que rigen la materia. Nos enrolamos, sin dudas, en esta interpretación. Se dijo, en este sentido, que aun cuando entre los miembros de la pareja pueda existir una comunidad de bienes e intereses, no puede sostenerse que entre ellos exista, por el solo hecho de la convivencia, una comunidad de bienes.161

159 CNCiv., sala M, 15/2/93, "S..F.B. v. L..G.N.", JA. 1994-1-217. 160 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 72. Astrea, 1999. 161 del fallo del juez de 1ª Instancia. Federico L. Trujillo, en causa "C..E. c. S..M.R.", del 17/9/46. L.L. 47-691; COLOMBO. Leonardo A.: ¿Hacia la regulación de las consecuencias jurídicas del concubinato?", L.L. 28-896.

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De manera que el concubinato, por si sólo162, no implica que exista163, no hace presumir164, ni engendra165, una comunidad de bienes e intereses entre los integrantes de la pareja. Puede decirse que ni siquiera es un elemento demostrativo de una comunidad de bienes. 66 Como consecuencia de lo anterior, puede decirse que del solo hecho del concubinato, un "concubinario no puede tener pretensiones a los bienes que, al final dé la unión, posea el otro, pues la cohabitación carece de virtualidad para engendrar una comunidad de bienes.167 En este sentido, Ameglio Arzeno sostuvo que la relación concubinaria, cualquiera sea su naturaleza e importancia de los intereses afectados, no determina, en principio, la existencia de una comunidad de bienes.168

162 CC. 1ª Cap.. 20/4/23. "Calvi de Saporiti v. Cagliati", del voto del Dr. Repetto, J.A. 10-255; REBORA Juan Carlos: "La Familia". T. I. p. 206. Libros Editores Juan Roldan y Cia. 1926; ZANNON1. Eduardo A.: "El concubinato", p. 42. Depalma. 1970. 163 DIAZ DE GUIJARRO. Enrique: "El reconocimiento del concubinato por la jurisprudencia", JA. 47-878. 164 SCBA. 7/12/43. "L..B. v. M..J.", J.A. 1944-I-304; Clª CC. La Plata, sala III. 20/8/63, "Duran, Florencia N.. suc. c. Egea. Juan N.", del voto dei Dr. Abdón Bravo Almonacid, L.L. 113-119; SCBA, 24/7/56. "CP. c. C.L.B.". del voto del Dr. Antonio R. Quijano. L.L. 85-95; CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v. M.R (suc.)". JA. 1979-I-678; del voto de la Dra Gladys S. Alvares, en autos "S..F.B. v. L..G.N.", CNCiv., sala M, del 15/2/93. JA 1994-1-217. 165 CNCiv.. sala D, 19/5/65. "B.V.L.Y..S.F. c. Y..G.N..suc". del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. L.L. 118-697, en E.D. 12-9 y en JA. 1965-V-20; CNCiv.. sala D. 6/10/72. "M..J.C. c. U..P. suc", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. E.D. 46-541; CNTrab.. sala 4ª. 21/4/77. "Grigolato. María T.", del voto del Dr. Amadeo Allocati. JA 1978II-589. 166 CNCiv-, sala G. 26/11/85. "F..R y otros c. K.F..C. y otra". E.D. 120-686. 167 Cam. de Paz Letrada, sala I. 14/6/50. "P.A. c. N,J. (sue.)". LL. 59482. 168 AMEGLIO ARZENO. Carlos: "Régimen jurídico del concubinato", p. 87. Rosario. 1940

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Los tribunales entendieron que de la prueba rendida, en el caso, demuestra la exhibición del carácter de las relaciones maritales, pero la misma no. arroja suficiente claridad sobre la injerencia del actor en actividades específicamente comerciales, ni menos permite inferir la calidad de socio que este se atribuye, en los términos y condiciones que califican una comunidad de intereses.169 2) La postura opuesta, minoritaria, enriende que la convivencia reviste importancia a los fines de determinar la existencia de una comunidad de bienes, de modo que probada la vida en común, ésta hace presumir la comunidad de bienes e intereses". Se entendió, en esta linea de pensamiento, que la convivencía, con caracteres de concubinato, genera la presunción de comunidad de intereses y bienes, durante dicho período.170 En efecto, si del análisis de las presunciones e indicios de la causa, no se puede deducir que los bienes cuya titularidad detenta la demandada sean efectivamente de su exclusiva propiedad, pero tampoco el demandante logró probar el aporte del dinero de sus padres para justificar que detenta el 95% de los bienes reclamados, ello hace que la convivencia con carácter de concubinato genera la presunción de comunidad de bienes e intereses durante dicho período, por lo que la liquidación de los bienes por mitades se presenta como la solución mas

169 de la opinión del representante escolar, Marcelo Sánchez Sorondo, en autos "C..E. c. S..M.R.", CC.lª Cap., del 13/8/47, L.L. 47690. 170 del voto de la Dra Gladys S. Alvarez, en autos "S..F.B. v. L. ,G.N." CNCiv., sala M, del 15/2/93. J.A. 1994-I-219. En cambio, en disidencia, se entendió que no habiendo aportado pruebas el actor de que tuviera bienes o ingresos suficientes para adquirir los inmuebles, automóvil y demás muebles, corresponde el rechazo de la demanda de disolución de la sociedad de hecho habida a raíz de un concubinato (del voto del Dr. Carlos H. Gárgano. cit. p. 217).

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justa171. En doctrina, Hernández participa de este criterio.172 Por otra parte, se determinó; que para distribuir los bienes que integran la comunidad de bienes que resulta de concubinato, deben aplicarse por analogía las disposiciones referidas a la división de la herencia, siendo suficiente la prueba de los aportes, que suponen, salvo prueba en contrario, la existencia del elemento subjetivo, consistente en la voluntad de cooperar para la adquisición de bienes en común.173 3) Finalmente, puede señalarse una postura intermedia, que aun cuando no presume la comunidad de bienes por la sola convivencia, tampoco la considera irrelevante a tales fines. En tal sentido, alguna vez los tribunales de capital han considerado que el concubinato importa un antecedente relevante, a los fines de acreditar la existencia de una comunidad de interéses.174 IV. POSIBILIDAD DE EXISTIR UNA SOCIEDAD DE HECHO O UNA COMUNIDAD DE BIENES ENTRE CONVIVIENTES A) Admisibilidad De acuerdo a lo que llevamos dicho, aun cuando la relación concubinaria na origina, por sí mismo, una sociedad de 171 CNCiv., sala M, 15/2/93. "S..F.B. v. L,G.N.\ J.A 1994-1-217. 172 HERNÁNDEZ, Lydia B. en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", dirigido por Alberto J. Bueres, T. 1, Parte General. Familia, comentario al art. 223, p. 1029, Hammurabi. 1995. Entiende que esta solución también es aplicable al supuesto de matrimonio anulado con mala fe de ambos cónyuges, pues la ley lo considera un concubinato. 173 C. Apel. Rio Gallegos, sala 1ª. 17/11/88. "Avendaño. Fressa del C v. Ledesma. Antonio R.", JA. 1989-III-496. 174 del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. en autos "Galaretto. Elsa A. c. BillinghursL, Raúl O.", CNCiv.. sala A, del 20/4/79. E.D. 87-591.

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hecho ni una comunidad de bienes e intereses entre convivientes, conforme a la corriente jurisprudencial y doctrinaría mayoritarias, a la cual adherimos. sin embargo, no obsta a que las partes puedan probar -y al margen de la vida en común, la existencia de una sociedad de hecho o, en su caso, de una comunidad de bienes e intereses. Claro que la sociedad o la comunidad, que es posible constituir entre ellos, deberá probarse en cada caso; por lo demás, dicha prueba tendrá que serlo sobre cada uno de los bienes que la integran, pues, la prohibición general de constituir una sociedad universal del art. 1651 C.C. también resulta aplicable entre concubinos. En este sentido, y habiendo efectuado dicha aclaración, podemos decir que es perfectamente posible admitir la constitución de una sociedad de hecho o, en su caso, de una comunidad de bienes entre convivientes. Si bien la ley no ha previsto en forma expresa consecuencias patrimoniales entre concubinos, éstos han podido tenerla, durante el período que duró la convivencia. En tal sentido, no existen inconvenientes en que, de hecho, hayan nacido relaciones jurídicas societarias o comerciales entre las partes, todo ello sin perjuicio de la convivencia. Dicho en otros términos aun cuando el concubinato no tiene entidad suficiente para originar derechos, ello no significa negar, en absoluto, eventuales efectos societarios entre convivientes. La práctica judicial así lo ha demostrado. La ciencia jurídica contemporánea -se dijo- que se niega a legalizar la comunidad de hecho, el concubinato, sin embargo, no debe cerrar los ojos a ciertos efectos jurídicos, producidos con absoluta independencia de tal estado175 . Por ello, la

175 C.2° CC. La Plata, sala 111, 8/2/79. "R..C. c. R.,U.W. dei voto del Dr, Edgard Ferreyra, LX. 1979-D-46.

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justicia no puede cerrarse ante ciertas modalidades humanas con vigencia social, menos cuando le toca decidir en una contienda sobre su patrimonio.176 No es que con ello se le reconozca categoría jurídica a esas uniones, al margen de la ley; es indudable que si ella no puede merecer el calificativo de sociedad conyugal, la existencia de una sociedad de hecho resulta de los aportes y dé los bienes cuando aquellos se prueba. No hay duda que ciando se está en presencia de los elementos constitutivos de una sociedad, la misma no resulta difícil hallarlo en ese consorcio, que implica tal clase de uniones, aunque ellas no entren en la categoría de instituciones admitidas dentro del decoro de la ley.177 De ahí que se haya deducido, que si bien uno de los concubinos no puede invocar las relaciones ilegítimas existentes entre ellos, para desprender de ellas la existencia de un régimen económico particular, formado como resultado de aquéllas, inversamente, el hecho mismo del concubinato, no constituiría óbice para justificar la existencia de una determinada relación de derechos entre amancebados.178 Nada se opone, entonces, a que contemporánea e independientemente del concubinato, pueda haber existido una comunidad de bienes e intereses, o una Sociedad de hecho179

176 del voto del Dr. Alberto Baldrich, en autos "M..M.S. de v. M..S.B. de", CC 1ª Cap., del 30/10/46. J.A 1947-1-18. 177 del fallo del juez de 1" Instancia. Jorge Ravagnán. en autos "M..M.S. de v. M..S.B. de" del 9/5/46. JA. 1947-1-17. 178 del voto del Dr. Repetto. en causa "Calvi de Saporiti c. Cagliatti". CC. 1a Cap-, del 20/4/23. JA 10-255. 179 AMEGLIO ARZENO, Carlos: "El régimen jurídico del concubinato", p. 86, Rosario. 1940; ACUÑA ANZORENA, Arturo: "Remuneración del trabajo suministrado entre concubinos". LL. 23-903; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza. Alfonso Luís (suc)". C lª CC. Eva Perón, del 9/4/54. J.A. 1954-III-64.

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Esto es, al margen180 e independientemente de la relación sentimental, o simplemente coexistiendo182 con ella, se haya creado entre los concubinos una comunidad de intereses o una sociedad de hecho. No militan, a su respecto, los principios de la potestad marital y de la inmutabilidad de las convenciones matrimoniales, que invalidan la sociedad constituida entre personas unidas por un vínculo legítimo.183 Bien entendido que, si bien entre convivientes puede haber sociedad de hecho, no por ello necesariamente la hay184. No es imprescindible que exista tal sociedad. Podrá haberla. Ello así, porque si bien el concubinato no es causa185 eficiente186, en

180 del fallo del juez de 1a Instancia. Alberto Enrique Austerlitz. en autos "L.C..Y. v. G.,L.". del 30/5/45. JA 1946-IV-797. 181 ACUÑA ANZORENA, Arturo: "Remuneración suministrado entre concubinos". L.L. 23-903.

del

trabajo

182 del fallo del juez de Ia Instancia, Alberto Enrique Austerlitz. en autos "L.C..Y. v. G..L.". del 30/5/45, JA. 1946-IV-797; del fallo del juez de 1a Instancia, César A. Fauvety. en causa "O..M. c. Z..J. (suc.)", del 15/12/39. L.L. 23-908. 183 AMEGLIO ARZENO. Carlos: "Régimen jurídico del concubinato", p. 86, Rosario. 1940. 184 BELLUSCIO, Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecho". L.L. 1991-C-966. 185 CNCiv., sala C. 24/11/75, "R..E. c. Q. de R.J.", del voto del Dr. Carlos A. Espiro. E.D. 66-254; del voto del Dr. Agustín M. Villar, en causa T. de C.. A. c B..J.L.". CNCiv.. sala E. del 20/11/62, E.D. 4-333; CNCiv.. sala E. 21/12/71 "Beristayn. José J. c. Kuster. Ingrid, R". del voto del Dr. Agustín M. Villar, E.D. 41- 728; CNCiv., sala E, 9/11/72, "G..N. c. W..R". del voto del Dr. Agustín M. Villar, E.D. 48-607; CNCiv., sala E, 12/7/77. "D.M..D. v. M..R. (suc.)", JA. 1979-1-678; C. 8" Civ. y Com. Córdoba. 23/3/87. "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo, José", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González. J.A. 1989-II-578; C. Apel. CC. Morón. sala H, 11/4/78. "B.A. c. R.B.". del voto del Dr. Bernardo A. Pombo. E.D. 81480. 186 C. Apel. CC. Morón, sala II, 11/4/78, "B.A c. R.,B.". del voto del Dr. Bernardo A. Pombo. E.D. 81-480.

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cambio, puede ser "causa ocasionar de relaciones jurídicas de otro orden187, y por lo tanto, ocasión del nacimiento de una sociedad de hecho.188 La jurisprudencia ha justificado permanentemente esta interpretación. Así, los tribunales han entendido que sí bien el mero concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad de hecho, ello no quiere decir que una suerte de ayuntamiento descarte en forma rigurosa y absoluta, el reconocimiento de un derecho patrimonial originado en la coyuntura del trabajo entre dos seres de distinto sexo189, pues, la relación por ellos entablada en el plano personal, no descarta la posibilidad de que también anuden una relación societaria190 De esta manera, el concubinato no bastaría para desconocer la existencia de un contrato de sociedad que pudiera existir con esa unión. Por lo dicho, queda claro que el concubinato puede engendrar relalaciones jurídicas netamente patrimoniales192. Por ello, si bien la sola circunstancia de probar el concubinato no

187 del fallo del juez de 1ª Instancia, Eduardo Echegaray. en causa "P. de L.,V.L. c. G..A., suc". del 21/7/60. E.D. 2-274. 188 C. 8ª Civ. y Com. Córdoba. 23/3/87, "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. José", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González, JA 1989-11-578. 189 C. 2ª Civ. y Com. Santiago del Estero. 6/11/69. Canavidez de Paz. Atanacia F. v. Pecci. Romero A.". JA 1970-7-699. sección provincial. 190 Juzgado Nac. Civil No. 93. juez Miguel G.J. Costa, en autos "M.,N. del C. v. G..G.A". del 13/11/91. JA 1993-II-353. 191 del fallo del juez de 1ª Instancia. César A. Fauvety, en causa "O.M. c. Z..J. (suc.)", del 15/12/39, L.L. 23-908. 192 del voto del Dr. Alberto López Carusillo, en autos "Ronga, Leda v. Nírich, Nicolás", C. 3a Civ. y Com. Córdoba, del 14/5/68. J.A. 1968-V473, sección provincial

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hace presumir la existencia de una sociedad irregular, los concubinos, en virtud de otros principios jurídicos, tienen derecho; a deducir algunas acciones entre ellos193, entre los que se encuentra la calidad de socios. Pues, si la base económica de la familia surge del patrimonio familiar, del cual es ejemplo resaltante la sociedad conyugal con la comunidad de utilidades y ganancias, existen motivaciones para no desconocer -en términos absolutos-, la posibilidad de que tal patrimonio exista entre quienes aun no unidos en legítimas nupcias, han cooperado efectivamente a la formación o acrecentamiento del mismo, subyaciendo por ello mismo la idea de comunidad de intereses194. Al no haber inconvenientes para que puedan surgir relaciones jurídicas, nacidas de causas distintas al concubinato mismo, a condición de que se pruebe195, la acción puede fundarse en una vinculación jurídica Sociedad de hecho, o bien, una comunidad de bienes e intereses-, que ha podido coexistir con aquél196. Nada impide, entonces, que se configure como hecho jurídico, en tanto ocasionalmente incide en deterrmnadas situaciones de derecho, que se hubieren producido por otros motivos.197

193 COLOMBO. Leonardo concubinato", L.L. 2-77.

A.:

"Consecuencias

jurídicas

del

194 ZANNONL Eduardo A.: "El concubinato", págs. 41 y 42, Depalma. 1970, apoyándose en Spota y Salvat. 195 Del voto del Dr. Marcelo Padilla, en autos "Castorina. Concepción v. Grassi, José (suc.) y otros", CNCiv., sala C. del 3/12/64, JA. 1965-I180 y en L.L. 117-622. 196 Del voto del Dr. Francisco Brunet (h). en autos "L..B. v. M..J.". S.C.B.A. del 7/12/43, JA. 1944-I-305. 197 Del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore, en autos "P.D..S. c. F..M.. suc" CNPaz. sala I. del 8/4/60. L.L. 100-639 y en JA. 1960- III-280.

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Como no puede negarse198, es posible que exista199 esto es, que entre concubinos constituyan200 una sociedad de hecho o una comunidad de bienes. En conclusión, es criterio jurisprudencial prevaleciente, que el concubinato de ninguna manera imposibilita201, excuye202,

198 C 2" CC. La Plata, sala III, 8/2/79. "R..C. c. R.,U.". del voto del Dr. Edagard Ferreyra, L.L. 1979-D-45; CNCiv., sala D, 12/11/80, "Villaverde. Héctor H. v. Tedesco, Esther H. (suc.)", del voto del Dr. Edgard A Ferreyra, JA. 1981-III-548. 199 Del fallo del juez de 1ª Instancia. J. Isaac Arrióla, en autos "Herrera. Juan c. Geria, José Mateo (suc.)". del 5/9/29. confirmado por la alzada. CC. 1ª Cap., del 12/9/37, L.L. 8-351; del fallo del juez de 1ª Instancia. Norberto S. Albisetti. en autos "G..D. c. M..J. (suc.)", del 13/5/53, L.L. 75-489; del voto de la Dra. Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J.". CApel. Noreste. Chubut. sala B, del 21/4/98. L.L. 1998-E-307: BOSSERT, Gustavo A: "Régimen jurídico del concubinato", p. 60, Astrea. 1999. 200 C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, 20/5/83. "V..C. v. V..R.". del voto del Dr. Alberto Bertone. JA 1984-III-333; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa. en autos "Cornejo, Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)". C1ª CC. Eva Perón, del 9/ 4/54, JA. 1954-III-64; CNCiv.. sala E. 12/7/77, "D.M..D. v. M..R (suc)". JA 1979-1-678; SALVAT, Raymundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuente de las Obligaciones", T. II. p. 386. Tipográfica Editora Argentina, 1957; DUMM. raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. III. p. 620. Editorial Bibliográfica Argentina, 1967; BELLUSCIO, Augusto C. "Manual de Derecho de Familia", t. II. p. 433. Depalma. 1987. BORGONOVO, Oscar; "El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia", p. 93. Hammurabi 1980. 201 del voto del Dr. José C. Miguens. en autos "Ponzo. Antonia v. Casazza. Domingo, CC.2ª Cap., del 22/8/39, JA. 67-514. 202 Cla Civ. y Com. La Plata. 9/3/56. "Brandariz. Dolores Fernández de v. Sales Pinto. Juvenal". del voto del Dr. Adolofo B. Civilottí. JA. 1956II-86: Cám. Apel. Bahía Blanca. 20/7/33. "Rojas de la Torre de Zambrana Trujillo y otro v. Ramos". JA. 42-1233; CC2" Cap.. 2/3/48. "R..R. c. L.A (suc.)". L.L. 50-439; CNCiv., sala A, 26/12/78. "L..P.O. c. C.M.J.", del voto del Dr. Francisco Vocos. L.L. 1979-B-136, en JA 1979-III-287 y en E.D. 82-503; CNCiv.. sala D. 26/6/ 58. "O. A. c. B.. de O.A.S.". del voto del Dr. Néstor D. Octeto. L.L. 92-443 y en JA. 1958-III-550; CNCiv.. sala G. 14/5/81. "B.A.R. c. G..MA", del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. E.D. 94-562; C1ª Civ. y Com. y Minería San Juan, 17/2/

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obstaculiza203, la formación de relaciones jurídicas de otra índole, tales como una "sociedad de hecho o comunidad de intereses entre los que hacen vida en común. En otros términos, la cohabitación no es óbice204, no in-

84. "Correa. Orfiliá v. Garrofe. Daniel (suc.)". JA. 1984-III-7; SC Tucumán, 10/ 6/52, "A..J.J. c. C..J.C. (suc.)". L.L. 70-21; del voto del Dr. Jesús L. Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis", C. 1a Civ. y Com. y Minas. San Luis, del 23/10/70. JA 1971-II838, sección provincial; de la opinión del fiscal de cámara. Custodio Maturana, en autos "G..D. c. M..J. (suc.)", CNCiv., sala B. del 2/12/53. L.L. 75-490: del fallo del juez de 1ª Instancia, Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G.A. suc.". del 21/7/60. L.L. 104-655 y en E.D. 2273; VIDAL TAQUÍNI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222, comentario al art. 197. Astrea. 1991; nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho", E.D. 4-333. 203 Del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo, Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)". C 1ª CC. Eva Perón del 9/4/54. JA. 1954-III64: CNCiv., sala A. 29/9/61, "B..M.E. c. F..J.", del voto del Dr. Jorge J. LLambías, L.L. 105-80; CNPaz, sala IV, 30/8/61, "P. de L..V.L. c. G.A. suc". del voto del Dr. Carlos F. Dibar. L.L. 104-658 y en E.D. 2-275; C.4a Civ. y Com. Córdoba. 11/12/70. "Mazza. Celina v. Giglio. Félix y otro", del voto del Dr. Jesús H. Cabanillas, JA 1971-10-760. sección provincial; C.4a Civ. y Com. Córdoba. 29/12/71, "Alaniz, Lila v. Tabache, Salvador", del voto del Dr. Jorge Fragueiro, JA 1972-15-702; Cám. de Paz Letrada, sala I, 14/6/50. "P..A c. M..J. (suc.)". L.L. 59-482: BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 433. Depalma, 1987. 204 de la opinión del agente fiscal. Custodio Maturana. en autos "G..D. c. M..J. (suc.)". CNCiv., sala B, del 2/12/53, L.L. 75-487; del fallo del juez de 1ª Instancia. J. Miguel Bargalló. en causa "R..R. c. L..A. (suc.)", del 11/9/47, L.L. 50-441 y en JA 1948-11-86; del fallo del juez de 1a Instancia, Norberto S. Albisetti. en autos "G.,D. c. M..J. (suc.)". del 13/5/53. L.L. 75-488; del fallo del juez de 1a Instancia, Agustín M. Villar, en causa "O. A c. B. de O. AS.", del 12/12/56. L.L. 92-444 y en JA 1958III-551; del voto del Dr. Repetto. en autos "Calvi de Saporiti v. Cagliatti". CC. 1a Cap., del 20/4/23. JA 10-255; CNCiv.. sala A. 29/11/60. "A de D..M.E. c. D..S.J.". del voto del Dr. Jorge J. LLambías. L.L. 101-934 y en E.D. 7-340; CNCiv.. sala A 29/9/61. "Brandan, María E. v. Fernández. José", del voto del Dr. Jorge J. LLambías. JA. 1962-1-388; CNCiv.. sala A 20/3/62, "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". del voto del Dr. Jorge J. LLambías, J.A 1962-VI-128. en L.L. 107-272 y en E.D. 3-93; CNCiv., sala A. 31/5/68. "C.de C..C. c.

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hibe205, go impide206, ni obsta207 a que puedan nacer consecuencias patrimoniales entre ambos. B) Fundamentos En nuestro derecho positivo, está fuera de discusión que los concubinos puedan formar una sociedad de hecho o una comunidad de bienes. Los argumentos desarrollados para permitir la sociedad o. en su caso, la comunidad de bienes entre concubinos, son: 1) la libertad contractual y, 2) la licitud de estos acuerdos entre ellos. 1) Libertad contractual. No hay ninguna duda que entre concubinos existe libertad contractual.

C..J.C, suc", del voto del Dr. Jorge J. LLambías, E.D. 26-76. en L.L. 133-264 y en JA 1968-V-l16; del voto del Dr. Roberto E. Chute, en autos "V.,P.c F..V.", CNCiv., sala C, del 30/10/52, L.L. 69-240 y en JA 1953-I312; del voto del Dr. Juan E. Coronas, en autos "N..E. c. R..J. (suc.)". CNCiv., sala C. del 27/2/53. L.L. 70-27 y en JA 1953-II-232; CNCiv., sala C. 14/10/54, "A.J. c. B.. RA (suc.)", del voto del Dr. Juan E. Coronas, L.L. 77-627; C2ª Civ. y Com. Córdoba. 21/3/78, "Paolini. Enrique v. Schwartz. Elivia". del voto del Dr. Luis Felipe Martinez Gavier. JA 1979-1-388; del voto del Dr. Jesús L. Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis", C. 1ª Civ. y Com. y Minas, San Luis, del 23/10/70. JA. 1971-11-838. sección provincial. 205 Juzgado Nacional Civ. No. 93, juez Miguel G.J. Costa, en autos "M..M. del C. v. G..G.A", del 13/11/91. JA 1993-II-353. 206 CC2a Cap.. 2/3/48. "R..R. v. LA (suc.)". JA 1948-II-82; Clª.CC. La Plata, sala I, 17/4/73, "Dominis de Supin. Vesela c. Prelog, Francisco", del voto del Dr. Jorge Durañona y Vedia, L.L. 151-508: SC Salta, 28/10/46. "L.C.Y. v G..L.". JA. 1946-IV-796; del fallo del juez de 1ª instancia, Alberto Enrique Austerlitz. 30/5/45. en autos -L.C..Y. v. G.L" J.A 1946-IV-797; Cám. de Paz Letrada, sala I. 14/6/50. "P..A. c. M..J. (suc)" L.L. 50-481; BOSSERT, Gustavo A.: "Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos". JA 1979-III-297. 207 CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v. M..R. (suc), JA 1979-I-678 y en E.D. 76-229.

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Por ello, los concubinos, como se destacó, tienen plena libertad para celebrar acuerdos entre ellos, siendo plenamente hábiles para contratar.208 Pueden constituir válidamente una sociedad entre ellos209, pues, las partes no se encuentran inhabilitadas en tal sentido.210 En consecuencia, el concubinato no puede impedir que surjan obligaciones entre ellos211, y por ende, negar de plano, la existencia entre las partes de toda relación contractual212, en virtud de no existir prohibición alguna de la ley.213 Por lo demás, no rige entre concubinos las prohibiciones de contratar que la ley impone a los esposos.214

208 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 47, Astrea. 1999; ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS, Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1025; DUMM. Raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. III, p. 620, Editorial Bibliográfica Argentina. 1967. 209 Justicia de Paz Letrada Cap., 14/6/50. "Paladino. Adela v. Madep, José". JA. 1950-III-601. 210 del fallo del juez de 1a Instancia. José C. Miguens, en autos "Rastelli, Luis v. Ritucci. Salvador", del 5/9/33. JA. 58-490 y en L.L. 6609. 211 Trib. de Apel. de 2a turno. Montevideo (Uruguay), en autos "C.M.C v. B..J.". del 27/2/35, JA. 63-10/11, sección jurisp. extranj. 212 del fallo del juez de 3a Instancia. J. Miguel Bargalló, en causa "R..R. c, L.A. (suc.)". del 11/9/47. L.L. 50-442. 213 SALVAT. Raymundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuente de las Obligaciones". T. II. p. 386, Tipográfica Editora Argentina. 1957; del voto del Dr. Edgard A Ferreyra, en causa "Fereira, Sebastiana v. Brítez, Inocencio'', C.2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3a, del 20/2/79. JA. 1979-IV-535. 214 BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t. II. p. 432, Depalma, 1987; ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1025.

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Las partes, a tal fin, resultan plenamente capaces215, pues, no existe una disposición legal que les cree una incapacidad de derecho216. De ahí que se haya sostenido que la convivencia no determina ni constituye por sí mismo una causa o razón de incapacidad contractual que impida todo tipo de relación convencional entre quienes vivan en tal estado217, de modo

215 Trib. de Apel. de 2o. tumo. Montevideo (Uruguay), en autos "C..M.C. v. B.,J.". del 27/2/35. JA. 63-10/11. sección jurisp. extranj. 216 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 47. Astrea. 1999; DUMM, Raúl E., voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. III. p. 620, Editorial Bibliográfica Argentina, 1967; del voto del Dr. Abdón Bravo Almonacid. en causa "Duran. Florencia N.. suc. c. Egea. Juan N.". C1ª C.C. La Plata, sala III. del 20/8/63. L.L. 113-119. 217 del voto del Dr. Repetto, en autos "Calvi de Saporiti v. Cagliatti. CC.lª Cap., del 20/4/23. J.A. 10-255; del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W..J.". C.2a Apel. La Plata, sala 1. del 19/8/47. L.L. 48-580; Cám. de Paz Letrada, sala I, 14/6/50, "P.A. c. M..J. (suc.)". L.L. 59-482; CNCiv.. sala A 26/ 12/78. "L..P.O. c. C.M.J.", del voto del Dr. Francisco A Vocos, L.L. 1979-B-136. JA. 1979-III-287 y en E.D. 82-503; del voto del Dr. Néstor Cichero. en causa "O..A. v. O..A.S.B. de", CNCiv., sala D. del 26/6/58. JA. 1958-III-553; CNCiv., sala D. 12/11/80. "V.H. c. T.E.". del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, L.L. 1981-B49 y en E.D. 92-106; del voto del Dr. Néstor Cichero. en autos "D.M..D. v. M..R (suc.)". CNCiv., sala E. del 12/7/77. JA. 1979-I-679 y en E.D. 76231; CNCiv.. sala G. 26/11/85. "F.,R. y otros c. K.F.C, y otra". E.D. 120686 y en JA 1987-I-630; CNPaz, sala IV, 30/8/61. "P. de L..V.L. c. G.A., suc", del voto del Dr. Carlos F. Dibar, L.L. 104-658 y en E.D. 2-275: CNCiv., sala D, 12/11/80. "Vallaverde, Héctor H. v. Tedesco, Esther H. (suc.)", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, J.A. 1981-III-548; Justicia de Paz Letrada Cap., 14/6/50. "Paladino. Adela v. Madep. José", J.A. 1950III-601; del voto del Dr. Abdón Bravo Almonacid. en causa "Duran, Florencia N.. suc. c. Egea, Juan N.". C. 1a, CC. La Plata, sala III, del 20/8/63, L.L. 113-119; C.2" CC. La Plata, sala III. 8/2/79, "R..C. c. R..U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra, L.L. 1979-D-45: del voto del Dr. Edgard A Ferreyra, en causa "Fereira. Sebastiana v. Brítez. Inocencio", C.2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª. del 20/2/79. JA 1979-IV-535; del fallo del juez de 1a Instancia. Bahía Blanca. Raúl E. Dumm. en causa "D..E. c. H.M..J.". del 14/2/38. L.L. 12-402. con nota aprobatoria de L. Anastasi; ACUÑA ANZORENA Arturo: "Remuneración del tra-

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que tales relaciones puedan existir respecto a los bienes que adquieran.218 2) Licitud de acuerdos entre concubinos. También se ha destacado la licitud que revisten los acuerdos entre convivientes. El art. 1655 C.C. determina: "La sociedad debe tener un objeto lícito". La constitución de sociedad entre concubinos no puede verse como un ilícito. No existe en nuestro derecho positivo impedimento alguno para que los concubinos constituyan entre sí una sociedad de hecho. Es decir, resulta perfectamente lícita la existencia de acuerdos societarios entre concubinos. Así se ha entendido, al reconocerse que pueden, perfectamente, estas personas, que hacen vida en común, celebrar actos lícitos219. Por ello, la jurisprudencia y la doctrina han

bajo suministrado entre concubinos". L.L. 23-903; VIDAL TAQUINI, Carlos H.: "Matrimonio Civil.", p. 222, comentario al art. 197, Astrea. 1991; ZANNON1, Eduardo A.: "El concubinato", p. 45, Depalma, 1970; ZANNONI, Eduardo A.: 'Derecho de Familia", T. 2. p. 299. Astrea. 1998. 218 del voto del Dr. Abdón Bravo Almonacid. en causa "Duran. Florencia N., suc. c. Egea. Juan N.". 1ª . La Plata, sala III, del 20/8/63, L.L. 113-119. En tales casos, los vínculos jurídicos creados no reposan en el hecho del concubinato que no puede producir efectos de derecho en esta matera, sino en cada uno de los actos o contratos que. al margen del concubinato, pueda haberse concluido entre los miembros de la relación intersexual. 219 C. 2a CC. La Plata, sala III. 8/2/79. "R.C. c. R.U.", del voto del Dr. Edgard Ferreyra. L.L. 1979-D-45: CNCiv.. sala D. 12/11/80. "V.H. c. .". del voto del Dr. Edgard Ferreyra, L.L. 1981-B-49. en E.D. 92-106 y en J.A. 1981- -548. to los que se decidieran como "pretio stupri". En el mismo sentido, el fallo del juez de 1ª Instancia. Bahía Blanca, Raúl .Dumm, en causa "D..E. c. H.M..J.". del 14/2/38 L.L. 12-402. con nota aprobatoria de L. Anastasi; DUMM, Raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba. . III, p. 620, Editorial Bibliográfica Argentina, 1967.

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entendido que la relación concubinaria no influye sobre la licitud del acto.220 No pueden argumentarse razones éticas para fundar el impedimento. Así, Lafaille entendía que era un evidente error de derecho pensar que tales comunidades se lindarían en un acto ilícito o en una violación de la ley221. Sostener que la intención societaria está reñida con la existencia de un concubinato, parece aventurado» según el parecer de nuestros tribunales.222 Por lo que es perfectamente lícito separar el "hecho" del concubinato, de las "relaciones jurídicas", formales o no, que

220 BUSSO. Eduardo .: "Código Civil Anotado", . II. Familia, p. 125. com. arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediar. 1945; LAFAILLE. Héctor: "Curso de Contratos", . , p. 428. Biblioteca Jurídica Argentina. 1928; del voto del Dr. Tobal, en causa "Cousin de Vié v. Boudart de Joubert". CC. 1ª Cap., del 12/5/30. JA 33-120: del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera, Juana v. Geria. José Mateo (suc.)". CC. 1ª Cap.. 21/9/37. J.A. 59-846; CC. 1a Cap.. 16/6/41. "A. de V..M. . .. . (suc.)". del voto del Dr. Rafael D. Mantilla. L.L. 23-115; CNCiv., sala D. 12/11/80. "V.H. c. .", del voto del Dr. Edgard Ferreyra. L.L. 1981-B-49. en E.D. 92-106 y en JA. 1981-III-548; CNCiv., sala E. 12/7/77, "Dana Mansilla. Dora c. Mastandrea. Luis. suc". E.D. 76-229 y en JA. 1979-1-679: Cám. de Paz Letrada, sala 1. 14/6/ 50. "P..A. c. M..J. (suc.)". L.L. 59-482; CNPaz. sala IV. 30/8/61. P de L..V.L. c. G.A.. suc". del voto del Dr. Carlos F. Dibar. L.L. 104-658 y en E.D. 2-275; del fallo del juez de 1a Instancia, Néstor Cichero, en causa "P.,F. c. L..M. {suc.)". del 31/7/51. L.L. 66-826; C. 2" CC. La Plata, sala III. 8/2/79, "R.C. c. R.U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra, L.L. 1979-D-45; del fallo del juez de 1ª Instancia. Bahía Blanca. Raúl E. Dumm, en causa "D..E. c. H.M..J.", del 14/2/38. L.L. 12-402. con nota aprobatoria de L. Anastasi; nota a fallo "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-333. 221 LAFAILLE. Héctor "Curso de Contratos". T. II p. 428. Biblioteca Jurídica Argentina. 1928. 222 del fallo del juez de 1ª Instancia, J. Miguel Bargalló. en causa "R..R. c; L..A. (suc)". del 11 /9/47. confirmado por la alzada, CC. 2" Cap., del 2/3/48. LL 50-442.

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se crea entre el concubino y su concubina, ya que ninguna ley se opone a que ellos contraten.223 En virtud de que el concubinato no influye ni quita licitud al trabajo realizado en común224, no es de aplicación el art. 1959, C.C.: Los socios que forman sociedades ilícitas no tienen acción entre ellos para pedir la división de las ganancias o pérdidas, o los capitales o cosas que aportaron a la sociedad, ni alegar la existencia de la sociedad para demandar a terceros". Debe descartarse, entonces, que el concubinato constituya una causa ilícita que haga aplicable el art. 1659, para negar a cada copartícipe el derecho a reclamar lo propio225, y por ello es viable el reclamo, entre concubinos, de la liquidación de los frutos de la labor cumplida.226 Explicaba Tobal, que el hecho de que las partes hayan vivido en concubinato, no puede dar base a que se considere que falta licitud en el objeto de la sociedad cuando la solicitud no deriva de la mera circunstancia de haber sido la concubina del causante, sino que trabajó con él durante años, de manera que lo que se persigue entonces son los frutos de esa labor.227

223 nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-333. Siempre que no medie el "precium stupri" pues su inmoralidad no compromete la legitimidad de los actos no prohibidos. 224 CC. 1a Cap.. 16/6/41. "A. de v.M. c. P..O. (suc.)", del voto del Dr. Rafael D. Mantilla. L.L. 23-115; Cám. de Paz Letrada, sala I. 14/6/50, "P..A. c. M.J. (suc.)". L.L. 59-482; CNPaz, sala IV. 30/8/61. "P. de L..V.L. c. G..A.. suc". del voto del Dr. Carlos F. Dibar, L.L. 104-658 y en E.D. 2275. 225 BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado", T. II, Familia, p. 125. com. arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediar. 1945. 226 CC. 1ª Cap.. 16/6/41, "A. de V..M. c. P..O. (suc.)". del voto del Dr. Rafael D. Mantilla. L.L. 23-115. 227 del voto del Dr. Tobal, en causa "Cousin de Vié v. Boudart de Joubert", CC.la Cap., del 12/5/30. J.A. 33-120.

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Porque, los concubinos pueden trabajar en común con el propósito de obtener lo necesario para su vida y con la voluntad de dividir lo adquirido, cuando por la muerte o la separación cesen sus relaciones. Incluso, podría darse la hipótesis de que los socios de una sociedad de hecho concluyeran por hacer vida en común, continuando sus relaciones patrimoniales, o a la inversa, que cesando en sus relaciones personales, permanecieren aun en sociedad.228 Por ello, es correcta aquélla jurisprudencia que entendió que los reparos de orden moral que puedan hacerse a la unión libre, no alcanza a privar de licitud -en los términos del art. 1659 CCa las actividades que se ejercen fuera de la órbita de las relaciones personales íntimas, porque el derecho de cada uno a retirar la parte que le corresponda de los bienes comunes, no deriva de su condición de concubinario, sino de la calidad de socio, en el esfuerzo y en la empresa229, La acción, entonces, ha de prosperar si se justifica la existencia de una sociedad de hecho, ajena en absoluto al régimen de familia y extraña también al concubinato, que es desde luego una situación ilegal e inmoral que no puede fundamentar, por sí sola, la procedencia de una acción judicial, en el sentir de una vieja jurisprudencia de capital.230 Como consecuencia de todo ello, nada se opone a que se acuerde validez a la sociedad constituida entre concubinos, siempre, claro está, que ella no tenga por fin el establecimiento

228 del fallo del juez de 1ª Instancia, J. Miguel Bargalló, en causa *R.R c. L..A. (suc.)". del 11/9/47. L.L. 50-442. 229 del fallo del juez de 1ª Instancia, Néstor Cichero, en autos "P.F c L.M. (suc.)". del 31 /7/51, L.L. 66-826; CNCiv., sala E. 12/7/77, "Dana Mansifla. Dora c. Maslandrea. Luis, suc." E.D. 76-229 y en JA. 1979-I679. 230 del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera. Juana v. Geria. José Mateo (suc.)", CC.1ª Cap.. 21/9/37, J-A. 59-846.

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o la continuación entre los asociados de relaciones inmorales, en cuyo casona sociedad sería nula por aplicación de lo dispuesto en los arts. 953, 1167 y 1665 del cód. civil.231 Ya en derecho francés, antiguamente, habiéndose pretendido calificar de ilícito la sociedad de hecho entre concubinos, para la explotación de una casa de comercio, mereció el rechazado por los jueces.232

231 del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena, en autos "G.B. c W.J", C 2ª Apel. La Plata, sala I del 19/8/47. LL. 48-580. 232 véase Anastasi. L.: "Las relaciones jurídicas entre concubinos", J.A14-1092

EL CONCUBINATO Y SU RELACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES ANÁLOGAS

I. CONDOMINIO Y CONCUBINATO A) Caracterización De acuerdo al art, 2673 C.C. el condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble. B) Condominio y concubinato De acuerdo a un criterio interpretativo, las normas del condominio resultarían ajenas a la situación surgida del concubinato. Lo característico del concubinato es la adquisición, uso y goce en común de determinados bienes -vivienda y ajuar creando un estado de comunidad parecido a la copropiedad faltando los elementos esenciales de la sociedad; de allí que las eventuales acciones que los concubinos pueden ejercitar derivadas

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de la aludida situación, se vincularía con el cese de la comunidad mediante una división de condominio, la acción reivindicatoria, si es el caso, o la acción in rem verso.233 El concubinato no hace nacer, no origina, ni anticipa, por sí mismo, un condominio234. De ahí que el concubinato no basta para alegar la copropiedad de lo adquirido por el concubino durante la vida en común235. Frente a la comunídad de intereses, cuando el dominio de un inmueble figura a nombre de ambos concubinos, cabe la aplicación de las reglas del condominio, pero no es posible ello cuando aparece el título dominial a nombre exclusivo de uno de ellos. De lo que se deduce que le sola titularidad a nombre de uno de los concubinos, determina, sin tergiversación ni interpretación alguna, la exclusiva propiedad.236 C) Coposesión y condominio Si bien debe tenerse por acreditado que entre ambos concubinos hubo "coposesión de bienes", ello no significa que haya habido comunidad de bienes. No puede confundirse posesión o

233 C. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com.. 26/11/74, "S..M.F. v. B.A". J-A- 1976-II-587. 234 CC. 1o Cap.. 20/4/23, "Calvi de Saporiti v. Cagliati". del voto del Dr, Repetto, J.A. 10-255; SC Mendoza, sala I, 15/12/89. "O..H.C. c. A..M.C." del voto de ia Dra. Aída Kemeimajer de Carlucci, L.L. 1991-C-377; COLOMBO, Leonardo A.: "¿Hacia la regulación de las consecuencias jurídicas del concubinato?", L.L 28-896; DÍAZ DE GUIJARRO. Enrique: "El reconocimiento del concubinato por la jurisprudencia". J.A. 47-878. 235 CNCiv.. sala C. 30/7/56. "D.S..M. y otros (suc.)". L.L. 84-218. 236 Del fallo del juez de 1a Instancia, Salvador Alvares Alonso, en autos "V..A, c. M.,L.",del 6/11/92, L.L 1994-C-54. Y presume, respecto de los muebles existentes, en el inmueble, la misma titularidad (art. 2412 cód. civil), salvo prueba en contrario.

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coposesión, con dominio o condominio. Sí bien lo primero constituye una presunción favorable a la existencia del segundo, tal cosa no constituye sino una mera presunción y nada más. Esa presunción debió haberse apoyado en muchos otros elementos de prueba para tenerla, o poder llegar a tenerla, como prueba fehaciente de que tal "coposesión", significó en la vida real "condominio*, y luego que ello constituyó la base de una "sociedad comercial de hecho", con todas las derivaciones e implicancias de tal situación. Porque ni el mismo condominio sería prueba fehaciente de la existencia real y efectiva de esa sociedad. Lo contrario sería entrar a confundir términos, categorías e institutos jurídicos y tener o dar por probados los hechos o situaciones que no lo están.237 D) Condominio y sociedad de hecho Es impropio hablar de "socio condomino", ya que la sociedad es un contrato y como tal, sólo se forma mediante acuerdo y con los elementos requeridos para esa figura, mientras que el condominio, es un derecho real, que se puede constituir por vía contractual o por ambas maneras.238 Lo típico de la sociedad de hecho es la explotación en común, mientras que el condominio es una figura jurídica estática. La sociedad supone explotación conjunta repartiéndose pérdidas y ganancias.239

237 Del voto del Dr. José M.T. Mora Olmedo, en autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis", C. Ia Civ. y Com. Minas, San Luis, del 23/ 10/70. JA 1971-II-836. 238 C.2" Civ y Com. La Plata, sala 3a. 20/2/79, 'Ferrara. Sebastiana v. Britez, Inocencio", del voto del Dr. Edgard Ferreyra, J.A. 1979-1V-535. 239 SC Mendoza, sala I. 15/12/89, O-.H-C. c. A.,M.C.". del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, -L.L. 1991-C-377.

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Es necesario distinguir la sociedad de hecho, del reclamo de ciertos bienes que, hallándose a nombre del demandado, se afirma que pertenecen a ambos concubinos.240 Se dijo que para elucidar si una finca pertenece en condominio a varias personas, o si es de propiedad de una sociedad existente entre ellas, debe tenerse en cuenta que la sociedad se constituye siempre con el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero, y por ello los bienes aportados por los socios se destinan a la realización de operaciones lucrativas, o sea que media un estado activo de negocios; mientras que la copropiedad, por el contrario, configura generalmente un estado pasivo, durante el cual los condóminos sólo procuran la conservación del inmueble a la espera de la liquidación.

II. EL CONCUBINATO Y EL RÉGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO A) Concubinato y sociedad conyugal El código civil, en el titulo 2, denominado "De la sociedad conyugal", comprensivo de los arts. 1217 a 1322, que integra el Libro Segundo, "De los derechos personales en las relaciones civiles", de la Sección Tercera, "De las obligaciones que nacen de los contratos", legisla sobre los efectos patrimoniales derivados de la unión legítima, esto es. el régimen de bienes en el matrimonio. Es indudable que el concubinato, como situación de hecho, presenta diferente tratamiento que aquéllos .que están unidos en

240. CNCtv., sala F, 5/11/91. T..B.S. v. C.M.J", del voto del Dr. Gustavo A. Bossert. J.A. 1992-II-111. 241 SALAS. Acdeel Ernesto; "Código Civil y leyes complementarías. Anotados". T. II, p. 351. comentario art. 1648, Depalma, 1979.

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matrimonio. Los derechos y deberes nacidos del acto jurídico matrimonio, le son impuesto a los cónyuges en forma forzosa, pues el orden público gobierna las normas del derecho de familia. Y en lo patrimonial, los cónyuges están sometidos a un régimen legal, forzoso, imperativo e inmodificable por las partes. De ahí que sus normas resultan ajenas a la autonomía de la voluntad. En cambio, la convivencia de un hombre y una mujer, con caracteres de permanencia y estabilidad, no los coloca en el mismo plano que el matrimonio. Entiende Bossert que la distinción entre bienes propios y gananciales, la recuperación de aquéllos por parte de cada esposo, y la división por mitades de los gananciales, sin consideración al aporte efectivamente realizado por cada uno (art. 1315, cód. civil), se asienta sobre principios de orden público, concernientes al régimen de bienes en el matrimonio, que constituye una comunidad de ganancias y responde a la integración que, también en lo patrimonial, se pretende qué exista entre 1os cónyuges. De manera que nada tiene que ver con la razón de ser de las normas de la sociedad conyugal, la liquidación de una sociedad entre quienes no están unidos por matrimonio.242 De ahí que el concubinato no puede merecer el calificativo de una sociedad conyugal, y por ende, pretender la misma consideración que la ley dispensa a la sociedad conyugal.244

242 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 74, Astrea. 1999. 243 del fallo del juez de 1a Instancia, Jorge Ravagnán, in re "M..M.S. de v. M..S.B. de", del 9/5/46, J.A. 1947-1-17. 244 del voto del Dr. Alberto Baldrich. en autos "M..M.S. de v. M..S.B. de" CC.1a Cap., del 30/10/46, J.A. 1947-1-18

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La imposibilidad de asimilar el concubinato a la sociedad conyugal245, lleva a que ni siquiera por analogía puedan aplicarse a las relaciones concubinarias el régimen legal previsto para la sociedad conyugal.246 Toda vez que la sociedad conyugal, únicamente puede existir dentro y como consecuencia de la unión legítima del matrimonio247,' no procede admitir la existencia de una sociedad conyugal de hecho basada en el concubinato.248 Por ello, la sociedad general o universal, similar o semejante a la existente en la sociedad conyugal, sin duda debe ser rechazada249, pues, el concubinato, no puede engendrar ni su-

245 del voto del Dr. Antonio R. Quijano. en causa "C..P. c. C.,L.B.n. SCBA, del 24/7/56. L.L. 85-95; del voto del Dr. Simón P. Safontás. C. 1ª Civ. y Com. La Plata, del 27/2/51, J.A. 1951-II-295: CNCiv.. sala E, 14/11/67, "C..M.A.F. c. C..C. suc. y otros", de voto del Dr. Agustín M. Villar. L.L. 130-303: 246 SC Tucumán.. 10/6/52. "A..J.J. c. C..J.C. (suc.)". del voto del Dr. Alberto Gallo Cainzo. L.L. 70-21: del voto del Dr. Repetto, en causa "Calvi de Saporiti v. Cagliati". CC. 1ª Cap., del 20/4/23, J.A. 10-256: CNCiv., sala F, 27/4/65, "M., de R..A. y otra c. G..M.T.", del voto de la Dra Margarita Argúas, L.L. 119-174 y en E.D. 12-1: CNCiv.. sala F, 5/ 11 /91, "P..B.S. v. C..M.J.", del voto del Dr. Gustavo A, Bossert, J.A. 1992-II-111 y en L.L. 1992-A-459; Cám. de Paz Letrada, sala I. 14/6/50, "P..A c. M..J. .(suc.)". L.L. 59-482 y en J.A. 1950-III-601; del fallo del juez de 1ª Instancia, Federico L. Trujilio, en causa "C..E. c. S..M.R.". del 17/9/46, L.L. 47-691: del fallo del juez de 1a Instancia, J. Miguel Bargalló, en causa "R..R. v. L. ,A. (suc.)". del 11/9/ 47, JA 1948-II-86 y en L.L. 50-442: ZANNONI, Eduardo A.: "El concubinato", p. 42. Depalma, 1970: ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia", T. 2, p. 296, Astrea, 1998-, BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 74, Astrea, 1999. 247 de la opinión del fiscal de cámara, Custodio Maturana. en autos "G..D. c. M..J. (suc.)", CNCiv., sala B, del 2/12/53, L.L. 75-490. 248 de la opinión del fiscal de cámara. Custodio Maturana, en autos "G. ,D. c. M..J. (suc.)". CNCiv., sala B, del 2/12/53, L.L. 75-490; BUSSO, Eduardo A.: "Código Civil Anotado" T. II, Familia, p. 125. Ediar. 1945. 249 del voto del Dr. José M.T. Mora Olmedo, en autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis". C.1ª Civ. y Com. Minas. San Luis, del 23/ 10/70. J.A. 1971-II-835, sección provincial.

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poner, respecto de los bienes, un estado "semejante al de la sociedad conyugal. 250 Tal parecer resulta indiscutido en nuestro derecho positivo, pues ni siquiera intentando una interpretación forzada251 podría llegarse a tal equiparación. Por todo ello, es inaceptable pretender hablar o asimilar el concubinato a una "sociedad conyugal de hecho" .252 También en la legislación extranjera, se resolvió que la unión de un hombre y una mujer no puede equipararse a la sociedad de gananciales, que tiene por base el matrimonio.253 En cambio, Salas entendía lo contrario. Para el autor, el régimen económico, siendo esencialmente el mismo, en la práctica, en el matrimonio que en la unión libre, debe ser regido por las mismas normas jurídicas, en cuanto la naturaleza de la unión libre no se oponga a ello. en realidad, según su pare-

250 del fallo del juez de 1a Instancia. J. Isaac Arrióla, en causa "Herrera. Juan c. Geria. José Mateo (suc.)". del 5/9/29, confirmado por la alzada. CC. 1ª Cap., del 12/9/37. L.L. 8-351; C.8ª Civ. y Com. Córdoba, 23/3/87. "Godoy, Victoria M. v. Di Lorenzo, José", del voto de la Dra Matilde M. Zavala de González. J.A. 1989-II-578. 251 del voto del Dr. Antonio R. Quijano, en causa " . . C.L.B.". SCBA, del 24/7/56, L.L. 85-95. 252 C.8ª Civ. y Com. Córdoba, 23/3/87. "Godoy, Victoria M. v. Di Lorenzo. José", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González. J.A. 1989-II-578; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo, Camila v. Lanza. Alfonso Luis (suc.)", 1ª CC. Eva Perón, del 9/4/54, J.A. 1954-65; de la opinión del fiscal de cámara. Custodio Maturana, en autos "G..D. c. M..J. (suc.)". CNCiv.. sala B. del 2/12/53. L.L. 75-490; nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-332; BUSSO. Eduardo A.: "Código Civil Anotado", . II, Familia, p. 125. Ediar, 1945; ZANNONI. Eduardo A.; "El concubinato", p. 42. Depalma, 1970; ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 296. Astrea. 1998; 253 La Habana (Cuba), en causa "Peralta v. Reyes y Díaz", del 4/2/30. JA. 30-32. sección jurisp. extranjera.

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cer, ningún obstáculo existe para aplicar aquí las normas que rigen el destino de los bienes en caso de disolverse la unión.254 Alguna jurisprudencia, reconoció que en el contrato de trabajo entre concubinos no existen normas de aplicación formalmente unívocas, atento que se trata de una cuestión de hecho; en principio, tal contrato es posible pero si hubiese elemento de juicio suficientes para asimilar la situación real de los concubinos -desde el punto de vista patrimonial- a una sociedad de hecho, constituida sobre el modelo conyugal, el trabajo que un concubino preste a otro, será en realidad prestado a la sociedad y le serán aplicables los argumentos expresados sobre los cónyuges.255 B) Fundamentos de la distinción La no aplicación, al concubinato, de las normas. que la ley consagra para los cónyuges, al legislar sobre el régimen de bienes, se ha basado en argumentos jurídicos y morales, tanto la doctrina como la jurisprudencia. 1) En primer lugar, las razones jurídicas han servido de fundamento en no pocas oportunidades. La distinción, se dijo, es muy explicable, porque, de otro modo, llegaríase a no advertir diferencia alguna con la sociedad conyugal, consecuencia del matrimonio y con vida propia, desde el instante de su celebración, con motivos legales que no pueden ser confundidos256. Ello así, porque sólo dentro del ré-

254 SALAS. Acdeel Ernesto: "La unión libre y su régimen económico", J.A. 53-348. 255 CNac. Trab., sala 3a. 29/3/78, "Mendoza Fariña, Álcira v. Centro Médico Sanabria", del voto del Dr. Ricardo A. Guibourg, JA. 1979-11-705. 256 del voto del Dr. Alfredo Navarro, en autos "B. ,M. c. P..E. y otra". Cam, de Apel. de Rosario, sala III, del 1/3/46, L.L. 42-366.

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gimen del matrimonio legalmente constituido, nuestra legislación ha creado esa sociedad "sui generis", que se aparta del régimen común respecto a su constitución; prueba y consecuencias, admitiendo respecto a los bienes, presunciones y reglas en concordancia con los intereses de orden público que gobierna.257 Ya la antigua jurisprudencia de nuestros tribunales, entendía que el concubinato no estaba contemplado en nuestra ley, por lo que dentro de las relaciones matrimoniales no darla lugar a ningún derecho entre ellos.258 Para Repetto. toda asimilación, por aplicación analógica, de las relaciones económicas de los concubinos con el régimen de la sociedad conyugal, es imposible, porque este último ha sido organizado con reglas propias, en mira a la organización de la familia, fuera de la cual es legalmente inconcebible su admisión.259 También la jurisprudencia uruguaya, interpretó que si bien naturalmente el concubinato, caracterizado como matrimonio aparente, tiene semejanza innegable con la sociedad conyugal, su situación irregular no autoriza para hacerla regir por las reglas de las uniones legítimas.260

257 del fallo del juez de 1a Instancia, José C. Miguens. in re"Rastelìi, Luis v. Ritucci. Salvador", del 5/9/33. JA 58-490 y en L.L. 6-608; SC Tucuman, 10/6/ 52. "A.J.J. c. C..J.C. (suc.)", del voto del Dr. Alberto Gallo Cainzo, LL 70-21. 258 CC.1a Cap.. 27/2/36. "Coustau, Juan R. c. Coustau. Margarita Calo de", del voto del Dr. Coronado. LL. 2-74. 259 del voto del Dr. Repetto. en autos "Calvi de Saporiti v. Cagliatti", 20/4/ 23. CC 1ª Cap., del 20/4/23. JA. 10-256. 260 del fallo del juez de 1ª Instancia, Enrique C. Armand Ugón, Juzgado letrado en lo civil de 5o. turno, Montevideo (Uruguay), en causa "C..M.C. v. B..J.". del 27/2/35, J.A. 63-10, sección jurisprudencia extranjera y en L.L. 6-4, sección jurisprudencia extranjera.

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2) En segundo lugar, se hizo referencia a. factores morales para rechazar todo tipo de asimilación entre el concubinato y las normas patrimoniales previstas para los cónyuges. Así, aquélla estimativa que consideró que este tipo de sociedad, no alcanza a merecer la consideración que la ley dispensa a la sociedad conyugal, como núcleo fundamental de la sociedad argentina261. Por ello, es legal y moralmente inaceptable la aplicación de las disposiciones de la sociedad conyugal a estas uniones ajenas al vinculo matrimonial262; de lo contraltos importaría conmover el régimen de la familia, que debemos cuidar celosamente para evitar el caos.263 Por lo demas, hacer extensivo el régimen deja comunidad universal patrimonial del matrimonio al ligamen ilegitimo, implicaría la asimilación lisa y llana de la sociedad familiar protegida por la ley, a la unión extramatrimonial o natural de una pareja, que no ha querido o no ha podido ejercer el goce de los beneficios establecidos para la institución matrimoniad base de la familia y sustento del estado occidental y cristiano.264 Aunque similares, las instituciones creadas entre el matrimonio y el concubinato, la ley no puede dispensar a esta última su amparo, porque atenta contra el régimen de la familia que es de orden público, y porque, frente a esta, el concubinato constituye un acto contrario a la moral y buenas costumbres, el que,

261 del voto del Dr. Alberto Baldrich, en autos "M.,M.S. de v. M..S.B. de", CC 1ª Cap., del 30/10/46, JA. 1947-1-18. 262 del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera, Juan c. Geria, José Mateo (suc.), CC 1ª Cap., del 12/9/37. L.L. 8-353 y en J.A. 59-846, aunque registrado con techa 21/9/37. 263 del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera* Juana v. Gerla, José Mateo (suc)", CC 1ª Cap., del 21/9/37. JA. 59-846. 264 CApel. CC. Morón, sala II, 11/4/78. "B.A. c. R..B.", del voto del Dr. Bernardo E. Pombo, L.L. 1978-C-174/175.

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de acuerdo con lo dispuesto en el art. 953 CC. es de ningún efecto, y por lo tanto no es acreedor de la protección de la justicia. Por lo demás, razones fundamentales habrán tenido las partes para no legalizar el vínculo, y de ello ha de inferirse que el afecto, no ha sido similar al que es lógico suponer une a los cónyuges. Ese propósito, de exteriorizar bajo el aspecto de legalidad esta unión, que ha sido ajena a la ley, es un argumento en contra de tal pretensión, toda vez que se pone de manifiesto la conciencia de la inconducta en que se vive, sin que fuera lo suficientemente fuerte para llevarlo a legalizar la unión.266 Resulta inadmisible, puesto que así se equipararían al régimen de la comunidad de bienes gananciales, propia y exclusiva de la sociedad conyugal, un estado de cosas proveniente de situaciones contrarias al orden público y por lo tanto, no protegidas por la ley.267. No puede invocarse, se dijo, como fundamento para disolver la pretendida sociedad de hecho, las relaciones ilegitimas que mantuviera, porque ello importaría hacer derivar de ellas un régimen económico, que sólo se admite en el matrimonio bajo el rótulo de bienes gananciales y conducida al absurdo jurídico de aplicar el mismo régimen que gobierna la sociedad conyugal a las uniones existentes fuera de la ley. 268 Por ello, al concubinato no le es aplicable el fundamento ético-económico de los bienes gananciales, el cual se sustenta

265 del fallo del juez de 1ª Instancia, José C Miguens, en causa "Rastelli, Luisa v. Ritucci Salvador", del 5/9/33. JA, 58-490 y en L.L. 6-608/609. 266 del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera, Juana v, Geria. José Mateo (suc.)". CC.T Cap., del 21/9/37, JA 59-846. 267 de la opinión del representante escolar. Marcelo Sánchez Sorondo, en autos "C..E. c. S.M.R.", CC 1ª Cap., del 13/8/47, L.L. 47-690. 268 de la opinión del fiscal de cámara. Custodio Maturana. en autos "C.E. c. S..M.R.", CC.lª Cap., del 13/8/47. L.L. 47-692.

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en la idea dé compensación de las ganancias de un cónyuge con el apoyo prestado por el otro.269 Cabe distinguir, por otra parte, entre una sociedad de hecho existente entre los concubinos similar a la sociedad conyugal, y una sociedad de hecho comercial cuyo fin primordial es la explotación y atención de los negocios del concubino. III. CONTRATOS ATIPICOS Se ha visto, también, la posibilidad de constitución de contratos atipicos entre concubinos. Así, se dijo, aun cuando por extremar el rigorismo en la interpretación de la ley, se juzgarán no cumplidos totalmente los requisitos que configuran el contrato de sociedad, ello no importa negar de plano la existencia entre las partes de toda relación contractual; basta recordar que fuera de los consignados en el código pueden darse contratos innominados, (art 1143 y su nota), y que el codificador en la nota al art. 1648 llama contratos a determinados acuerdos de voluntad que no encasillan bajo el marco de la sociedad; "lo mismo seria el contrato por el que dos vecinos comprasen... una máquina para explotar privativamente cada uno a su turno". Negar que en este caso puedan darse efectos jurídicos, sólo porque no se da sociedad, es sostener un absurdo. Precisamente en estos casos tiene toda su importancia para la solución de las cuestiones que pudieran plantearse entre concubinos, como las de autos.

269 CNCiv.. sala B, 29/11/77, "Solana Fruto. Francisca v. Moloney, Rodolfo A.", J.A. 1979-11-378. 270 C1ª Apel. San Luis. 23/10/70, "Di Genaro de Castillo,-Guadalupe c. Provincia de San Luis". E.D. 38-929. 271 del fallo del juez de 1ª Instancia., J. Miguel Bargalló, in re "R..R. v. L.A (suc)", del 11/9/47, JA. 1948-II-86/87.

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IV. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA A) Admisibilidad El enriquecimiento sin causa no estuvo exento de aplicación por nuestros tribunales en las relaciones derivadas del concubinato. La relevancia del enriquecimiento sin causa, entre convivientes, ha sido destacada por Couture, seguido por cierta jurisprudencia272, al señalar que el aporte de la teoría del enriquecimiento sin causa, ha sido realmente fecundo para el problema de las relaciones económicas surgidas del concubinato. Es, se dijo una solución intermedia entre la de la "sociedad de hecho" y la extrema, que permite invocar al concubino la inmoralidad de la situación para la conservación de un enriquecimiento injusto. Tanto la doctrina como la jurisprudencia274, en varias ocasiones, han encontrado, precisamente, en el enriquecimiento

272 COUTURE, Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L. 6-5. sección Jurisprudencia extranjera; del voto del Dr. Alberto López Carusillo. en autos "Ronga. Leda v. Nirich. Nicolás", C. 3a Civ. y Com. Córdoba, del 14/5/68. JA 1968-V-473, sección provincial. 273 AMEGLIO ARZENO Carlos: "El régimen jurídico del concubinato*, p. 112, Rosario. 1940. Entiende el autor, que hay todavía en esta concepción del "enriquecimiento sin causa", un excesivo respeto a los principios tradicionales. No es indiferente que se aplique la teoría del "enriquecimiento sin causa" o la de la "sociedad de hecho". En la concepción de la "sociedad de hecho" es una acción social la concedida.* La concubina recibe la mitad de las utilidades. En. la del "enriquecimiento sin causales, en cambio, de una acción indemnizatoria o retributoria de servicios. 274 COLOMBO. Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato"; L.L. 2-77; ANASTASl, L.: "Las relaciones jurídicas entre concubinos". JA 14-1094; del fallo del juez de 1a Instancia, J. Miguel Bargalló. en autos "R..R. v. LA (suc.)". del 11/9/47. JA. 1948-II-91: del fallo del juez de 1ª Instancia. Florencio

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sin causa, la vía adecuada para encauzar las divergencia patrimoniales entre concubinos. Ello así, por no haberse podido probar, y por lo tanto, encuadrarse en otras situaciones jurídicas, pretendidas por las partes, tales como la sociedad de hecho o la comunidad de bienes e intereses. Porque la forma en que ocurren las cosas, en la práctica, no siempre permite inducir la existencia de una sociedad de hecho275, debiendo buscarse el encuadre en otras figuras jurídicas. De ahí que los tribunales hayan decidido que, descartada la existencia de una sociedad de hecho entre los que hicieron vida en común276, por faltar algún requisito para configurarla277, llevan a la forzosa necesidad de buscar otras alternativas.

I. Goítta, en causa "S..R. c. T..B.A. (suc.)". del 3/11/53, L.L. 79-648; del fallo del juez de 1a Instancia, Eduardo Echegaray, en autos *P. de L..V.L. c. G..A., suc", del 21/7/60, L.L. 104-658 y en E.D. 2-275; C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2a, 29/6/82, "Guanabens, Ismael v. Cuevas, María de la Cruz", del voto del Dr. Jorge E. Locatelli. J.A. 1983-II-524; C. 1ª San Nicolás, 16/3/72. "D..L. v. Y.. J.RM.". del voto del Dr. Luis E. Rojas Daneri, J.A. 1972-16-563; del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en autos "Canavidez de Paz. Atanasia F. v. Pecci, Romero A". C. 2a Civ. y Com. Santiago del Estero, del 6/11/69. J.A. 1970-7-702; del voto del Dr. Alberto López Carusillo. en autos "Ronga, Leda v. Nirich, Nicolás", C. 3ª Civ. y Com. Córdoba, del 14/5/68. J.A. 1968-V-473, sección provincial; del voto del Dr. Marcelo Padilla, en autos "C..C. c. G.,J.. suc. y otros". CNCiv., sala C, del 3/12/64. L.L. 117-623: CNPaz. sala IV. 30/8/61, "P. de L..V.L. c. G..A., suc", del voto del Dr. Carlos F. Divar, L.L. 104-659 y en E.D. 2-276; 275 COUTURE. Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho", L.L. 6-5, sección jurisprudencia extranjera; del voto del Dr. Alberto López Carusillo, en autos "Ronga. Leda v. Nirich, Nicolás". C. 3ª Civ. y Com. Córdoba, del 14/5/68, J.A. 1968-V-473, sección provincial. 276 CNPaz, sala IV, 30/8/61, "P. de L..V.L. c. G.A., suc., del voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L. 104-659 y en E.D. 2-276. 277 del fallo del juez de 1ª Instancia, Florencio I. Goitia, en causa "S..R. c. T..B.A. (suc.)". del 3/11/53, L.L. 79-648.

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Esta constante búsqueda de encauzar, en el marco legal, las relaciones patrimoniales entre quienes hacen vida en común, ha llevado, en ocasiones, a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa. Así, se determinó, que si no obstante estar acreditada por una amplia prueba testimonial la existencia de la sociedad de hecho entre concubinos, no se admitiera la sociedad, por estimarse inadmisible esa clase de pruebas en virtud de exceder la tasa legal, el caso configuraría de todos modos una situación de enriquecimiento sin causa.278 Según el parecer de autores y jueces, si no se admitiera la teoría del enriquecimiento sin causa, importaría consagrar una inmoralidad mayor279. Por lo demás, su aplicación, según Colombo, evitaría perpetrar un daño irreparable.280 En el derecho extranjero, los tribunales franceses han admitido la acción de enriquecimiento sin causa281. Hicieron aplicación de este principio, asimismo, esos tribunales282, al

278 del fallo del juez de 1ª Instancia. J. Miguel Bargalló. in re "R..R v. L.A (suc.)", del 11 /9/47, confirmado por la alzada, CC 2ª Cap.. 2/3/48. J.A. 1948-II-83. 279 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato", L.L. 2-77; del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en autos "Canavidez de Paz, Atanasia F. v. Pecci, Romero A.". C. 2" Civ. y Com. Santiago del Estero, del 6/11/ 69. J.A. 1970-7-702, sección provincial. 280 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato". LL. 2-77. 281 Al respecto, los casos citados en J.A. 47-6. sección jurisprudencia extranjera. También, puede verse la referencia del derecho francés, efectuada por AMEGLIO ARZENO, Carlos: "El régimen jurídico del concubinato", p. 109 y siguientes. Rosario, 1940. 282 Al respecto, véase el fallo del juez de 1ª Instancia. Enrique C. Armand Ugón, del Juzgado Letrado en lo Civil de 5o. tumo, Montevideo (Uruguay), en causa "CM.C. v. B.,J.", del 27/2/35. J.A. 63-11, sección jurisprudencia extranjera.

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entender que si durante muchos años una mujer hubiera gratuitamente proporcionado sus servicios y cuidados a un hombre que luego abandonó, tiene derecho a una indemnización, que se funda en el principio de enriquecimiento sin causa, porque la mujer enriqueció el patrimonio de su amante con su trabajo y su servicio. En el derecho uruguayo, también pueden encontrarse, desde antiguo, fallos que aplicaron este principio entre quienes hicieron vida en común. Así, cuando los concubinos establecieron una explotación comercial en común, que constituyó una inconfundible sociedad de hecho, la mujer tiene derecho a la mitad de las ganancias que esta explotación produjo, ya que no puede tolerarse que uno de los colaboradores se apropie de todas esas utilidades, enriqueciéndose injustamente en perjuicio de otro. que no ha tenido intención de hacer una liberalidad.283 B) Justificación Distintos han sido los fundamentos y argumentos que se han esgrimido, para encuadrar en el enriquecimiento sin causa las relaciones patrimoniales entre concubinos. En efecto, se han invocado razones de justicia284 y de equidad.285

283 Trib. de Apel. de 2o. turno, Montevideo (Uruguay), en autos "C..M.C. v. B..J.", confirmando la decisión del inferior, del 27/2/35, J-A. 63-9, sección jurisprudencia extranjera y en L.L. 6-6/7, sección jurisprudencia extranjera. 284 COLOMBO. Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato", L.L. 2-77; CNPaz. sala IV, 30/8/61, "P. de L..V.:. c. G..A., suc", del voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L. 104-659 y en E.D. 2-276. 285 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato", L.L. 2-77; CNPaz. sala IV. 30/8/61, "P. de L..V.L. c. G. A, suc". del voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L. 104-659 y en E.D. 2-276; C. 1ª San Nicolás, 16/3/72. "D..L. v. Y., J.R.M.". del voto del Dr. Luis E. Rojas Daneri, J.A. 1972-16-563: del fallo del

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Busso, entendía que lo inmoral no es que se reclame la repetición del enriquecimiento, sino mas bien el hecho que para rechazarla, se arguya el carácter vergonzoso de la comunidad, que le ha permitido adquirir su fortuna.286 Al decir de Anastasi, debe evitarse que una vez llegada la hora de la separación, una persona se enriquezca sin causa, a expensas de la otra. Se quiere, en efecto, impedir que_uno de los concubinos -aquel a cuyo nombre se encuentran los bienes- se enriquezca con el esfuerzo del otro.288 También se ha considerado que, en el fondo, el reconocimiento del derecho a una compensación que se reconoce a la concubina, se funda exclusivamente en un sentimiento de caridad y compasión hacia quien queda desamparado por el fallecimiento de su compañero, smejante reconocimiento olvida, la existencia de otros intereses muy superiores a los que se intenta proteger. Atañen al bien común, el vital inspirador de la ley y de las sanas costumbres en nuestro país. Porque el ideal individual no se realiza sino en la medida en que el ideal común es realizado.289 En defensa de la aplicación del mismo, también se ha criticado el excesivo rigor en la prueba en este tipo de litigios, sin caerse en cuenta de que, so pretexto de defender la familia

juez de 1ª Instancia, Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G.A. suc.". del 21/7/60. E.D. 2-275. 286 BUSSO, Eduardo B.: "Código Civil Anotado". T. II. p. 332. com. art. 89 L.M.C., Ediar. 1945. 287 ANASTASI: "Las relaciones jurídicas entre concubinos", JA 141094. 288 AMEGLIO ARZENO. Carlos: "El régimen jurídico del concubinato", p. 112. Rosario. 1940. 289 del voto del Dr. Marcelo Padilla, en autos "C.C. c. G..J., suc. y otros". CNCiv., sala C. del 3/12/64, L.L. 117-623. Reconocer efectos jurídicos al concubinato en sí implicaría ni más ni menos que su aprobación moral, en desmedro evidente del orden social, la institución familiar, y nuestra tradición cristiana.

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legítima y condenar uniones que el actual estado de evocación de nuestras costumbres conceptúan inmorales, se consagra, en la mayoría de los casos, una inmoralidad aun mayor, que es el enriquecimiento sin causa.290 Por lo demás, se advirtió que debe resguardarse de esta situación de hecho, en el entendimiento que la relación concubinaria no está exenta de un estado de ánimo, o bien de una situación que se presta para que uno de ellos utilice maniobras ocultas y someta al otro a innumerables coacciones morales291, de modo que lo perjudique al producirse la ruptura, lo cual se soluciona con la aplicación del enriquecimiento sin causa. C) Enriquecimiento de uno y empobrecimiento del otro Han entendido los tribunales, que la aceptación de la teoría tiene lugar cuando se dan enriquecimientos por el esfuerzo del compañero que, en el caso, hubieren excedido ampliamente el marco de las comunes y habituales, que hacen a una relación concubinaria292, o, como se dijo, cuando han excedido la intención liberal por parte del otro conviviente.293

290 del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en causa "Canavidez de Paz, Atanasia F. v. Peed. Romero A". C. 2ª Civ. y Com. Santiago del Estero, del 6/11/ 69, JA 1970-7-702. sección provincial. 291 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato". L.L. 2-77. 292 C. 1ª San Nicolás, 16/3/72, "D..L. v. Y..J.R.M.". del voto del Dr. Luis E. Rojas Daneri. JA. 1972-16-563. 293 C. 1ª San Nicolás. 16/3/72, "D..L. v. Y..J.R.M.". del voto del Dr. Luis E. Rojas Daneri. JA. 1972-16-563. Y digo sin intención liberal, porque ésta se da solamente en la relación concubinaria cuando refiere a la atención de la casa, de los hijos, del companero, etc., pero no cuando como en el caso-, excedió de tal marco al dedicarse la mujer a tareas con definido valor y finalidad económica (venta de ropa usada, la que ofrecía al público, colaborando en el probado, co-

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Anastasi, siguiendo en la materia a Savatier, entiende que el concubino que se haya enriquecido con el trabajo del otro, puede guardar sin reserva este enriquecimiento.294 En estos casos, el demandado -o sus herederos-, no pueden beneficiarse injustamente295 con los frutos del esfuerzo del otro296. Porque significaría, en el caso, otorgar al otro concubino o sus herederos-, un verdadero enriquecimiento sin causa297, lo que es imposible que sea amparado. Como contrapartida, se exigió para que sea viable el resarcimiento, que el beneficiado se haya empobrecido299, quien con la ruptura de la relación concubinaria, se entendió, se habría quedado sin lograr la obtención de beneficios, ante la au-

branza, etc.: limpieza y lustrado de muebles usados, venta de hielo, venta de inmuebeles en funciones de secretariado, y colaborando en la de "gestor judicial"). Y si los servidos prestados lo fueron sin intención liberal. es evidente, de acuerdo a situación fáctica que la causa presenta, que existe ausencia de causa lícita que justifique el enriquecimiento, apareciendo una "condictio causa data non secuta", porque el fin futuro fijado por*la aetora no fué alcanzado por ésta, ensamblada con una "condictio causa finita" al desaparecer el fin pretendido, al romperse la relación concubinaria entre las partes. 294 ANASTASI: "Las relaciones jurídicas entre concubinos". JA 141094. 295 C. 1ª San Nicolás, 16/3/72. "D..L- v. J.R.M.". del voto del Dr. Luis E. Rojas Daneri, JA. 1972-16-563: del fallo del juez de 1ª Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G..A, suc", del 21 /7/60. L.L. 104-658 y en E.D. 2-275. 296 del voto de la Dra. Alicia rada de Castro, en causa "Canavidez de Paz. Atanasia F. v. Pecci, Romero A". C. 2ª Civ. y Com. Santiago del Estero, del 6/11/ 69. JA. 1970-7-702, sección provincial. 297 COLOMBO, Leonardo A: "Consecuencias jurídicas del concubinato". L.L. 2-77. 298 COLOMBO. Leonardo A: "Consecuencias jurídicas del concubinato''. L.L. 2-77. 299 C. 1ª San Nicolás. 16/3/72. "D..L. v. Y..J.R.M.". del voto del Dr. Luis E. Rojas Daneri. JA 1972-16-563.

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sencia de remuneración por los servicios rendidos sin intención liberal.300 Sostener lo contrario, importaría premiar a unos y castigar a otros301, en virtud de que una persona se habría beneficiado de la labor, la cooperación o ayuda de su compañero302, aumentando su patrimonio303, a expensas del empobrecimiento del patrimonio del otro304; máxime cuando esa relación se ha prolongado por varios años.305 D) Criterio del juzgador En cuanto al criterio a tener en cuenta, se ha remarcado la exigencia de la demostración de las actividades que han excedido del mero concubinato, para significar un aporte y, de esta maneras dar lugar al enriquecimiento sin causa. En función de ello, decía Couture, seguido por otros, los jueces pueden apreciar la entidad del aporte de la mujer a la

300 C. 1ª San Nicolás, 16/3/72. "D.L v.Y.,J.R.M.", del voto del Dr. Luis E. Rojas Daneri. JA 1972-16-563. 301 del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en autos "Canavidez de Paz, Atanasia F. v. Pecci, Romero A.", C. 2a Civ. y Com. Santiago del Estero, del 6/11/ 69, JA 1970-7-702. sección provincial. 302 del fallo del juez de 1ª Instancia. J. Miguel Bargalló, in re "R..R. v. L..A. (Suc.)", del 11/9/47. confirmado por la alzada, CC2" Cap., 2/3/48, J.A. 1948-II-83; CNPaz, sala IV, 30/8/61, "P. de L..V.L. c. G.A. suc.", del voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L 104-659 y en E.D. 2-276. 303 COLOMBO. Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato". L.L. 2-77. 304 CNPaz. sala IV, 30/8/61, "P. de L..V.L. c. G.A. suc", del voto del Dr. Cralos F. Divar. L.L. 104-659 y en E.D. 2-276. 305 del fallo del juez de 1ª Instancia. Eduardo Echegaray, en autos "P. de L.,V.L. C. G.A. suc". del 21/7/60, L.L. 104-658 y en E.D. 2-275.

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constitución de la riqueza del hombre. Este aporte consistirà, muchas veces, en sacrificio, dolor y renunciamientos; pero que en el conjunto de la entidad económica, puede estar dotado de la máxima trascendencia306. Máxime si el aporte consiste en el esfuerzo de quien fuera su compañera, por medio de trabájos y tareas.307 Conforme a los principios que rigen el enriquecimiento sin causa, se dijo, podría apreciarse la entidad del aporte de la mujer a la constitución de la riqueza del otro.308 Así, cuando el trabajo de la actora fue equivalente al del causante, éste, al ingresar a su patrimonio el total del producido de ese trabajo, se ha enriquecido en la mitad309. Comentando un fallo uruguayo, Couture, entendió que el precepto *nemo auditur quod propriam turpitudine alegans" no resultaba aplicable al caso, desde que él serviría para que uno de los concubinos (el que tiene a su nombre los bienes), se enriquezca injustamente a expensa de la labor ajena. En definitiva, la ilicitud del concubinato no puede ser castigo para uno y recompensa para otro.310

306 COUTURE, Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho", L.L. 6-5. sección jurisprudencia extranjera: del voto del Dr. Alberto López Carusillo. en autos "Ronga. Leda v. Nlrich, Nicolás", C. 3ª Civ. y Com. Córdoba, del 14/5/68. JA. 1968-V-473, sección provincial. 307 C. lª San Nicolás, 16/3/72, "D.,L. v. Y..J.R.M", del voto del Dr. Luis E. Rojas Daneri, JA 1972-16-563. 308 BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado". T. II, Familia, p. 332, com. art. 89 L.M.C., Ediar. 1945; COUTURE. Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L. 6-5. sección jurisprudencia extranjera. 309 del fallo del juez de 1a Instancia, J. Miguel Bargalló. en causa "R..R. v. LA (suc)", del 11/9/47. JA 1948-II-91. 310 COUTURE, Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho", L.L. 6-5. sección jurisprudencia extranjera.

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Nuestros tribunales entendieron que adquirido un inmueble por la concubina, abonado por la misma la mayor parte de su precio, y completado el precio por el otro concubino, en base a certificados bancarios entregados a aquélla, el reclamo de su crédito tiene andamiento, no en base a la invocación de la existencia de. una sociedad de hecho, sino en base al empleo útil que ha enriquecido a la concubina, demandada, librándola de, una deuda, debiendo la acción in rem verso quedar limitada al beneficio que el dueño del negocio ha obtenido en proporción a la cuota abonada; lo contrario, sería consagrar la existencia de un enriquecimiento indebido.311 Lo que importa, en definitiva, es que se acredite el trabajo de ambos, sin importar la entidad del mismo. De ahí que se haya resuelto que cualquiera haya sido la importancia dé la colaboración recibida de la actora por el causante, para la atención de su negocio, es innegable que, independientemente de la relación concubinaria, esa cooperación ha existido, se haya prolongado a lo largo de varios años y represente en sí mismo un valor económico. De todas formas, la misma estará siempre condicionada a la prueba eficiente del trabajo, colaboración313 y contribución314 que hubieren prestado los convivientes durante el tiempo que duró la cohabitación.

311 C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª. 29/6/82. "Guanabens. Ismael v. Cuevas, Maña de la Cruz", del voto del Dr. Jorge E. Locatelli. J.A. 1983-11-524. 312 del fallo del juez de 1ª Instancia. Eduardo Echegaray, en autos "P. de L..V.L. c. G.A. suc.", del 21/7/60. L.L. 104-658 y en E.D. 2-275. 313 CNPaz. sala IV. 30/8/61. "P. de L..V.L. c. G..A.. suc". del voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L. 104-659 y en E.D. 2-276. 314 del voto del Dr. Alberto López Carusillo, en autos "Ronga, Leda v. Nirich. Nicolás". C. 3a Civ. y Com. Córdoba, del 14/5/68. J.A. 1968-V473, sección provincial.

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Es el magistrado quien dirá, en cada caso, si la concubina ha sido una carga para el hombre o bien, una colaboradora en la formación de su riqueza315, guiándose por las reglas de prudencia y experiencia316, lo cual dependerá de las circunstancias que rodean al hecho317, sin que puedan establecerse parámetros teóricos en tal sentido. E) Derecho al resarcimiento Acreditado el enriquecimiento sin causa, el conviviente tiene facultades legales para solicitar la restitución o devolución de lo todo lo que era suyo318, obteniendo un resarcimiento por su actividad desplegada.319 De esta manera, si se comprueba la acción, debe uno de ellos participar en la distribución patrimonial que contribuyo a formar en las adquisiciones del otro320, esto es, disponer una

315 COUTURE. Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L. 6-6. sección jurisprudencia extranjera: BUSSO, Eduardo B.: "Código Civil Anotado". T. II. p. 332, com. art. 89 L.M.C.. Ediar, 1945: del voto del Dr. Alberto López Carusillo. en autos "Ronga. Leda v. Nirich, Nicolás". C. 3a Civ. y Com. Córdoba, del 14/5/68. J.A. 1968-V-473, sección provincial. 316 C. 1ª San Nicolás. 16/3/72, "D..L. v. Y., J.R.M.", del voto del Dr. Luis E. Rojas Daneri, JA 1972-16-563. 317 BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado*. T, 11. p. 332, com. art 89 L.M.C.. Ediar. 1945. 318 COLOMBO. Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato". L.L. 2-77: ANASTASI. L.: "Las relaciones jurídicas entre concubinos". JA 14-1094. 319 C. 1ª San Nicolás. 16/3/72. "D..L. v. Y.. J.R.M.". del voto del Dr. Luis E. Rojas Daneri, JA 1972-16-563. 320 del voto del Dr. Alberto López Carusillo, en autos "Ronga. Leda v. Nirich, Nicolás". C. 3a Civ. y Com. Córdoba, del 14/5/68. JA 1968-V-473. sección provincial.

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distribución prestados.321

NÉSTOR E. SOLARI

como

compensación

de

los

servicios

F) Rechazo de la acción de enriquecimiento sin causa No han faltado oportunidades, en nuestro derecho, en que no se hizo lugar a la pretensión del enriquecimiento sin causa322, por entenderse que la teoría no es aplicable al caso, o bien por no haberse configurado los elementos definitorios de la acción. En este sentido, se resolvió que los concubinos no tienen derecho a retribución alguna por causa del concubinato, pues un reconocimiento en tal sentido implicaría subvertir la estructura de nuestro ordenamiento jurídico en la materia y sería atentatorio de la moral, las buenas costumbres y la tradición cristiana del país . Por lo demás, se consideró que no es menester invocar esta figura -al menos, en el caso de autos-, cuando dentro del título de la sociedad se encuentra legislado ese re-

321 CNPaz. sala IV. 30/8/61. T. de L..V.L. c. G.A. suc.", del voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L. 104-659 y en E.D. 2-276. 322 del voto del Dr. Alfredo Di Pietro. en autos "Solana Fruto. Francisca v. Moloney. Rodolfo A.". CNCiv.. sala B. del 29/11/77. JA. 1979-11-378; CNCiv.. sala C. 29/5/52. "0..F. c. L..M. (suc.)". L.L. 66-825. CNCiv., sala C. 3/12/64. "Castorina. Concepción v. Grassi. José (suc.) y otros". J.A. 1965-I-180 y en L.L. 117-622; CNCiv.. sala D. 26/6/58. "O..A. c. B. de O..A.S.", del voto del Dr. Néstor D. Cichero. L.L. 92-447; CNCiv., sala G. 26/11/85. "F..R. y otros c. K.F..C. y otra". E.D. 120-686: CJ Salta. 24/7/68, "S..C.Q. v. S..M.", del voto del Dr, José R. Vidal Frías. JA 1969I-834. sección provincial; del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González, en autos "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. José". C. 8a Cív. y Com. Córdoba, del 23/3/87. JA. 1989-II-584/585; del fallo del juez de 1ª Instancia, Jorge Ravagnán, en causa "M..M.S. de v. M..S.B. de", del 9/5/46. J.A. 1947-1-17/18;. 323 CNCiv., sala C. 3/12/64, "Castorina. Concepción v. Grassi, José (suc.) y otros". JA. 1965-I-180.

liquidación de bienes en el concubinato

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medio con normas que prevén el reparto de los bienes de los socios.324 Un tribunal provincial juzgó, frente a la pretensión de enriquecimiento sin causa, que la misma no quedaba configurada ni probada, por no haberse demostrado un aumento o beneficio patrimonial en favor del demandado durante el concubinato.325 También se determinó que los principios que rigen el instituto del enriquecimiento sin causa, no son aplicables para justificar la retribución en dinero a la concubina con el fin de satisfacer un presunto crédito que habría adquirido por sus servicios al causante puesto que es licito inferir la gratuidad de esas tareas, atento la relación íntima que vinculaba a los sujetos, faltando en consecuencia la relación causal indispensable que justifique la aplicación del instituto: empobrecimiento de una de las partes, con el consiguiente enriquecimiento de la otra326. Similar a aquélla otra jurisprudencia que entendió que la concubina no puede, basada en el principio de enriquecimiento sin causa, pretender una retribución por los trabajos por ella prestados a su compañero fallecido, pues faltaría la relación causal entre el empobrecimiento de un patrimonio y el aumento del otro.327

324 del fallo del juez de 1ª Instancia, Jorge Ravagnán. in re "M..M.S. de v. M..S.B. de", del 9/5/46. JA. 1947-1-17/18. El enriquecimiento injusto supone una persona que acrece su patrimonio a costa de otro sin que medie causa que lo explique o justifique. Aquí, sin duda, seria el caso si ella retuviere la totalidad de esos bienes -que acaba de resolversefueron el fruto de una sociedad de hecho. 325 del voto de la Dra, Matilde M. Zavala de González, en autos 'Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. José". C. 8ª Civ. y Com. Córdoba, del 23/3/87. JA 1989-II-584/585. 126 CNCiv, sala C, 3/12/64, -Castorina. Concepción v. Grassi. José (suc.) y otros". JA. 1965-I-180. 327 CNCiv.. sala C. 3/12/64. "C.,C. c. G..J.. suc. y otros". L.L. 117622.

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La regla "nemo auditur turpitudinem suam allegans" no puede ser invocada contra quien reclama la restitución de lo que le pertenece, ni aplicable con el fin de retener un enriquecimiento injusto, obtenido a expensas de los bienes o el trabajo ajenos328. Si hubo de parte del actor el designio inequívoco de efectuar una liberalidad a favor de su concubina, en el caso demandado, al poner el inmueble a su nombre, la relación jurídica que vincula a las partes configura un contrato de donación, regido por reglas propias, susceptibles de dar nacimientos a diversas acciones a favor del donante, por lo cual ese ánimo de beneficiar que impulsó al actor a escriturar el bien a nombre de su compañera, no se concilia con la pretensión de

Padilla, en su voto, argumentaba que de por sí excluye la posibilidad de traer el recuerdo de aquélla figura del enriquecimiento para justificar una retribución en dinero pues la gratuidad de. los servicios que por fuerza de la relación íntima admitida es lícito inferir No puede concebirse que cuando se prestaron, a la concubina le animaba el propósito de cobrarlos (del voto del Dr. Marcelo Padilla, citado, p. 623). En el mismo sentido, el Dr Foutel. entendió que si no se demostró la existencia de una sociedad de hecho o que los bienes mencionados hubiesen sido adquiridos con aportes que pudieren darle derecho a reclamar participación, ni menos aún se trajo prueba de una locación de servicios, no se advierte cómo se ha de invocar esta doctrina del enriquecimiento sin causa a mérito de una apreciación fundada en un criterio de equidad y justicia, de discutible alcance; máxime cuando de autos surge que medió conocimiento previo y consentimiento pleno, por parte de la actora. de que el causante, con quien estaba ligada por cierto parentesco por afinidad, era casado y tenía hijos en su país de origen, todo lo cual descarta, la doctrina del enriquecimiento sin causa que se invoca, pues éste supone un acrecentamiento patrimonial a costa de otro, sin causa que le justifique, mientras que, en autos quienes se oponen a la pretensión de la actora, son precisamente parte integrante de la familia legítima del causante con el cual se mantuvo sin solución de continuidad al ligamen y trato familiar que le era propio (del voto del Dr. Santiago. A. Foutel. p. 624). 328 CNCiv.. sala C 29/5/52, "O..F. c. L..M. (suc.)", L.L. 66-825; CNCiv., sala G. 26/11/85. "F..R. y otros c. K.F. .C. y obra". E.D. 120-686; ZANNONI. Eduardo A.. "El concubinato", p. 42, Depalma. 1970.

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su demanda, en la cual persigue el reconocimiento, disolución y liquidación de una invocada sociedad de hecho entre ambos, aparte de que, dadas aquellas circunstancias, tampoco puede tener cabida el argumento del enriquecimiento sin causa que alega el actor.329 V. CASO DE NULIDAD DE MATRIMONIO A) La solución legal En el caso de que se decrete la nulidad del matrimonio, la ley siempre ha distinguido, en cuanto a sus efectos, tres situaciones posibles: 1) ambos cónyuges de buena fe; 2) ambos cónyuges de mala fe; y, finalmente, 3) un cónyuges de buena fe y el otro de mala fe. A los fines de nuestro trabajo, el enumerado en segundo lugar es el que nos interesa, esto es cuando ambos cónyuges son de mala fe.

329 CJ Salta, 24/7/68, "S..C.C. v. S..M.", del voto del Dr. José R. Vidal Frías, JA 1969-1-834. sección provincial. Sostuvo que no puede tener lugar el argumento del enriquecimiento sin causa, porque la acción "in rem verso" está subordinada precisamente a la inexistencia de una causa jurídica que legitime la adquisición, mientras que en el caso es evidente que esa causa existe, ya sea que se la identifique con la fuente de la obligación, en cuyo caso el enriquecimiento estaría legitimado por el contrato mismo, o ya se la conciba cómo causa fin, en" cuya hipótesis el acrecentamiento patrimonial estaría justificado por el fui contenido en la voluntad que presidió el acto jurídico. Sea que. la causa de la liberalidad resida en ese motivo o móvil determinante, sea que se la identifique con el animus donandi, en ambos casos el enriquecimiento se justifica, toda vez que su remoción no podría verificarse sin lesionar las normas jurídicas en base a las cuales el traspaso patrimonial se ha efectuado. Por lo demás, la acción a la que da lugar el enriquecimiento sin causa, sólo puede ser admitida en la medida del empobrecimiento de quien lo invoca, susceptible de probarse, nada de lo cual ha ocurrido en la especie (cit., pág. 836).

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En efecto, respecto a la nulidad del matrimonia por mala fe de ambos, tanto el código civil originario, la derogada ley de matrimonio civil 2393, como la actual 23.515, hicieron expresa referencia a las consecuencias patrimoniales para tales situaciones. Originariamente, el art. 232 cód. civil, que en la materia tomó como fuente al articulo 1450 del Esboco de Freitas330, establecía: "Sí el matrimonio anulado no fuese putativo, es decir, si fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efectos algunos civiles. Su nulidad tendrá los efectos siguientes: l)En cuanto a la persona de los cónyuges, su unión será reputada como un mero concubinato;'2) En relación a los bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una 'sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato de matrimonio." Posteriormente, la derogada ley de matrimonio civil, 2393, del año 1889, establecía en su art. 89: "Si el matrimonio nulo fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno. La nulidad tendrá los efectos siguientes: 1) La unión será reputada como concubinato; 2) En relación a los bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato de matrimonio". De acuerdo al actual art. 223 C.C. (texto según ley 23.515, de matrimonio civil): "Si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno. La nulidad tendrá los efectos siguientes: 1) La unión será reputada como concubinato; 2) En relación a los bienes, se pro-

330 En efecto, en su parte pertinente, el art. 1450 del Esboco establece que si el matrimonio anulado no fuere putativo, es decir, si fue contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efectos civiles desde su origen. Respecto a los bienes, si procederá como en el caso de la disolución de cualquier sociedad de hecho.

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cederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuge quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales. Como puede advertirse, el criterio del legislador se mantuvo inalterado, pues tanto en el originario art. 232 del código de Vélez Sársfield, como en el art. 89 de la ley 2393, y, actualmente, el art. 223 de la ley 23.515 de matrimonio civil, coinciden en otorgar, frente a la mala fe de ambos cónyuges cuyo matrimonio es declarado nulo, los mismos efectos. El criterio legares claro. Se determina que la unión, habiendo mala fe de ambos, no producirá efecto civil alguno. La unión será reputada un concubinato. En cuanto a los bienes, se disolverá como si fuera una sociedad de hecho. Ha explicado Vidal Taquini, analizando el sentido de la solución legal, que el criterio interpretativo del art. 223 C.C, no es otro que no marcar una diferencia entre quienes no pudiendo casar lo han hecho ilícitamente con quienes directamente no han casado y se han unido libremente o con impedimento.331 Al determinar que ese matrimonio no producirá efecto civil alguno, es lógico que se establezca que "la unión será reputada como concubinato", es decir, como si nunca las personas estuvieron casadas, obvia consecuencia de la mala fe que consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad (art ,224). En realidad, de la causa que invalida el matrimonio.

331 VIDAL TAQUINI, Carlos H.: "Matrimonio Cvil", p. 221, comentario al art. 197, Astrea. 1991. 332 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Cicil, p. 220. comentario art 197. Astrea, 1991.

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Respecto de los bienes, se procederá como en el caso de una sociedad de hecho, consecuencia lógica, como se dijo333, de que la unión no produce efecto civil alguno, por lo cual no, existe el efecto patrimonial de todo matrimonio válido, cual es su régimen de bienes. Machado, refiriéndose al art. 89 de la derogada ley de matrimonio civil 2393, entendía que la normativa disponía, claramente, que el matrimonio no producía efecto civil alguno. Si los cónyuges celebraban matrimonio, siendo ambos de mala fe, Ja unión era reputada como un concubinato.334 Tratando de interpretar la razón de la norma, sostuvo Machado que a pesar de considerarse a la unión como un simple concubinato, lo que se respeta es el acto de matrimonio, que con su carácter público, demuestra que una sociedad ha comenzado desde el momento en que se efectuó.335 Entiende Belluscio que, en cuanto a la calificación de concubinato, nada añade al principio de privación de efectos civiles, ya que. precisamente el código civil guardó silencio acerca de lá unión de hecho con la intención de que no produjese efec-

333 VIDAL TAQUINI, Carlos H.: Matrimonio Civil, p. 691, comentario art. 223. Astrea. 1991. 334 En este sentido. Machado, en relación a la vieja ley 2393 de matrimonio civil, criticaba la solución legal, entendiendo que no hay exactitud cuando se expresa, que tales matrimonios importan un concubinato, porque el adulterio y el incesto eran delitos, mientras que el concubinato es la unión ilícita de dos personas libres. En su sentir, hubiere sido más exacto decir que "la unión será reputada un delito" (MACHADO. José O.: "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino". T. I, 2ª edición, p. 425, comentario al art. 89 L.M.C., Librería e Imprenta de Mayo. 1912. 335 MACHADO, José O.: "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino". T. I. 2" edición, págs. 425 y 426. comentario art. 89 L.M.C., Librería e Imprenta de Mayo, 1912.

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tos336. En lo patrimonial, se trata de la simple consecuencia de la ausencia de efectos civiles del matrimonio: de él no deriva la existencia de sociedad conyugal.337 Al decir de Zannoni, la sentencia producirá efectos retroactivos ex tune 338, Ello así, porque el art. 223, inc. 1, establece que el matrimonio anulado no putativo produce, en cuanto a la unión, los efectos del concubinato. Lo que lleva a preguntarse ¿cuáles son esos efectos?. Dice; la ley no los ha regulado, aunque podría inferirse la directiva básica en el proemio del mismo.389 B) La sociedad de hecho en la nulidad del matrimonio por mala fe de ambos Siempre ha sido tema de discusión si el matrimonio por mala fe de ambos presupone una sociedad de hecho o si, por el contrario, es necesario probarlo. Veremos las distintas interpretaciones que se han efectuado en derredor de la norma, sin antes aclarar que lo dicho por autores respecto de leyes ahora derogadas, pueden ser aplicables válidamente al derecho vigente, atento que la solución legal es la misma. En consecuencia, el problema se plantea, en la normativa, si existe una sociedad de hecho o si, en cambio, es necesario probar la misma.

336 BELLUSCIO. Augusto C: "Derecho de Familia". T. II. p. 279. Depalma, 1979. 337 BELLUSCIO, Augusto C: "Derecho de Familia", T. II, p. 279, Depalma, 1979; BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t. I. p. 323. Depalma. 1991. 338 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia*, T. I. p. 393. Astrea. 1998. 339 ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 259 y 260. Astrea, 1998.

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Se han sostenido dos posturas al respecto. 1) De acuerdo a una primera interpretación, es innecesario acreditar la sociedad de hecho, pues la ley, en tales condiciones, ya lo presume. Por lo tanto, se da por sentado la existencia de dicha sociedad. En este sentido, Díaz de Guijarro, Pavón. Fassi y Bossert. Según Díaz de Guijarro, el artículo dispone que existe una sociedad de hecho. En efecto, a su entender, distinto es el concubinato simple -mera convivencia-, y el concubinato que se configura normativamente, por violación de los principios reguladores del matrimonio. Con respecto al primero, podrá discutirse si tiene causa ilícita o no, si acarrea comunidad de bienes o no, si tal comunidad, asume carácter de sociedad de hecho o se liquida por juego de los principios sobre enriquecimiento sin causa. Pero en lo que atañe al concubinato emergente de matrimonio nulo de mala fe de ambos cónyuges, no caben estas cuestiones, porque la ley determina que "en relación a los bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho" (ex art. 89), términos que presuponen dicha sociedad de hecho340. En consecuencia, el art. 89, a su entender, daba por sentada la existencia de la sociedad de hecho en el concubinato emergente de nupcias nulas por mala fe de ambos contrayentes. De esta manera, evita la prueba de la sociedad de hecho341. Adviértase, dice el autor, cuan importante es prescindir de la prueba de la sociedad de hecho, porque no habrá que indagar "affectio societatis", desde que está

340 DÍAZ DE GUIJARRO. Enrique: "La sociedad de hecho en el concubinato emergente de nupcias inválidas". JA 1947-I-14/15. 341 DiAZ DE GUIJARRO. Enrique: "La sociedad de hecho en el concubinato emergente de nupcias inválidas", J.A. 1947-I-15.

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implícita en el art. 89, como consecuencia natural de un acto que si carece de efectos civiles, las tiene en realidad: es esa realidad la que recoge la mentada normal342 Entendían Fassi y Bossert que el art. 88 de la ley 2393 no sostenía la aplicación de las normas de la sociedad de hecho porque la unión se reputa concubinato343. A lo sumo puede decirse que en este único caso, una unión concubinaria recibía, por imposición del inc, 2, art. 88, ley 2393, un régimen especial para la liquidación de los bienes, que no es el que normalmente corresponde al concubinato. Por lo que dicha norma señalaba que el conjunto de los bienes de los cónyuges se repartirán como si fueran de una sociedad de hecho, sin necesidad de probar que existió realmente; es decir, sin probar que existió el ánimo de hacer una gestión económica en conjunto, y de repartir ganancias y pérdidas. Adviértase -sostienen- que si la intención del legislador no hubiera sido ésta, no habría incluido el inciso 2 del art. 88, puesto que no produciendo los efectos del matrimonio respecto a ninguno de los cónyuges, no era necesario decirlo expresamente para permitir que éstos se repartan los bienes conforme a las reglas de la sociedad de hecho, si ésta realmente existió y puede probarse. De manera que la inclusión del inc. 2 tenía un sentido; y éste sólo puede ser el que apuntamos: eximir de la necesidad de probarla existencia efectiva de la sociedad de hecho y. en todos los casos de nulidad por mala fe de ambos, determinar el reparto de los bienes según las prescripciones de los arts. 1778 y siguientes344.

342 DiAZ DE GUIJARRO. Enrique: "La sociedad de hecho en el concubinato emergente de nupcias inválidas". J.A. 1947-1-15. 343 FASSI, Santiago C. y BOSSERT. Gustavo A.: "Sociedad conyugal". T. 2. p. 403. Astrea, 1978. 344 FASSI. Santiago C. y BOSSERT, Gustavo A.: "Sociedad conyugal". T. 2. p. 403. Astrea, 1978.

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Mas tarde Bossert, refiriéndose al derecho vigente. considero que de la misma expresión legal surge claramente que el legislador no parte de la idea de que hay allí una sociedad de hecho, sino que se liquidan los bienes, como si hubiera allí tal sociedad. Es más: observando la redacción y distribución de los incisos del art. 223 .se advierte que dicho articulo no dice que se aplican las normas de la sociedad de hecho porqué la unión se conceptúa concubinato. Luego de decir en el inc. 1. "la unión será reputada como concubinato", separadamente, en el inc. 2. del art. 223, establece una solución especial respecto de la cuestión patrimonial que entre los cónyuges sobreviene, y Que consiste en el modo como habrán de liquidarse las ganancias que uno y otro acumularon mientras duró la unión matrimonial. Y pese a que según el inc, 1, para los otros temas, como solución general, se indica que la unión se tratara como un concubinato, para este problema específico la norma otorga una solución que no es la que se seguiría de considerar a la unión un concubinato; impone una solución diferente para esta importante cuestión, que, podríamos decir, es una excepción a la solución general del inc. l).345 Por lo que la inclusión del inciso 2, tiene un sentidos, eximir de la necesidad de probar la existencia efectiva de la sociedad de hecho y en todos los casos de nulidad por mala fe de ambos cónyuges, determinar el reparto de los bienes según las prescripciones del art. 1778 y ss. del cód. civil.346 Pavón parece estar en esta línea interpretativa, al sostener refiriéndose al art. 89 de la ex ley de matrimonio civil-, que

345 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", págs. 80 v 81 . Astrea, 1999. 346 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 81 Astrea, 1999.

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en cuanto a la disolución, se regirá por los principios generales del Titulo "De la liquidación de la sociedad y de la partición de los bienes sociales", o sea por el capitulo XI, Titulo VII, de la Sección Tercera del código civil.347 2) En cambio, para otra postura es necesario acreditar la existencia de una sociedad de hecho, pues no hay presunción alguna en tal sentido. De manera qué hay que probar los efectivos aportes. Borda, Busso, Guaglianone, Vidal Taquini. Belluscio, participan de este criterio, al cual adherimos. Según Busso, no se aplican, en manera alguna, los principios de la sociedad conyugal348. Considera, en lo que respecta a la prueba de la sociedad de hecho, qué se aplican los principios comunes. Entiende que el mero hecho de haber existido concubinato, no es suficiente elemento para considerar acreditada la sociedad de hecho, por lo que deben probarse aportes de capital de ambas partes y trabajo común, fuera del vínculo del concubinato.349 Según Guaglianone, a las preguntas: ¿Es preciso interpretar que la situación se asimila simplemente a la sociedad de hecho?, ¿o es imprescindible que se encuentren reunidas las condiciones de ésta, para que se pueda actuar conforme a tales reglas?, contesta: hay que probar los aportes350. Se disuelve

347 PAVÓN, Cirilo: "Tratado de la Familia en el Derecho Civil Argentino". T. II. p. 169. Ed. Ideas, 1946. 348 BUSSO, Eduardo B.: "Código Civil Anotado", T. II. Familia, p, 331. comentario art. 89 L.M.C.. Ediar. 1945. 349 BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado". T. II. Familia, p. 331. comentario art. 89 L.M.C.. Ediar, 1945. 350 GUAGLIANONE. Aquiies H.: "Disolución y liquidación de una sociedad conyugal", págs. 71 y 72, Ediar, 1965.

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esa comunidad del matrimonio nulo, como se disolvería la de una unión libre.351 Para Borda, se aplica siempre la idea del concubinato: no hay sociedad conyugal, sino de hecho, y siempre que se prueben efectivos aportes al caudal social, ya sea en trabajo o bienes.352 Entiéndase, advierte Vidal Taquini, que no hay una sociedad de hecho, sino que se procederá como en el caso de una sociedad de hecho, que es muy distinto353. Si a ello sumamos que se debe considerar que las personas jamás estuvieron casadas, no se ve la razón de una solución más favorable cuando hay matrimonio nulo por mala fe de ambos cónyuges, que cuando hay unión libre o unión de personas con impedimento matrimonial sin casamiento. No se trata de una mera valoración, sino de una interpretación que desembocan en una realidad: las personas no estuvieron casadas, no existiendo los efectos civiles del matrimonio. Esta postura, para Vidal Taquini, tiene ahora mayor apoyo legal, pues según lo prescripto en el art. 223, se refiere expresamente a la prueba de los aportes por los concubinos.355

351 GUAGLIANONE, Aquiles: "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 71. Ediar. 1965. 352 BORDA. Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Familia-, p. 178, Perrot. 1993. 353 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: -Matrimonio Civil", p. 691. comentario art. 223; también en p. 221. comentario art. 197. Astrea. 1991. 354 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil". p. 221. comentario art. 197, Astrea. 1991. 355 VIDAL TAQUINI, Carlos H.. "Matrimonio Civil", p. 221. comentario al art.. 197. Astrea, 1991.

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Por lo tanto, Él se invoca la existencia de una sociedad de hecho, día debe ser probada de acuerdo a lo dispuesto respecto a los actos jurídicos356. Sostener, sin más, la existencia de una sociedad, es contradictorio con la carencia de efectos que la ley asigna, y con la nulidad emergente del art. 1651, por lo cual los concubinos deben demostrar los efectivos aportes de bienes, trabajo o dinero (art. 1649 C.C.), como lo remarca el art. 223, inci 2 con el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero (art. 1648), que permitirá la aplicación de las reglas contenidas en los arte. 1778. 1780, 1785 y 1788 bis.357 Similar postura sostiene Belluscio. Considera que la expresión "se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho", no significa que siempre y necesariamente exista entre los contrayentes del matrimonio anulado una sociedad de tal tipo: lo habrá únicamente, cuando ha habido aportes en capital o en trabajo con el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero que hubiesen determinado la formación de un patrimonio común358. Es decir, que la situación no difiere de la que se plantea en un simple concubinato, ya que no sería razonable que de una unión ilícita contraída conscientemente por ambas partes derivasen mejores consecuencias que de una simple unión de hecho.359

356 VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 691, comentario art. 223. Astrea, 1991. 357 VIDAL TAQUINI, Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 691. comentario art. 223, Astrea. 1991. 358 BELLUSCIO. Augusto C: "Derecho de Familia", t. II, págs. 279 y 280. Depalma, 1979; BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia". LI. p. 323. Depalma. 1991. 359 BELLUSCIO. Augusto C: "Derecho de Familia", t. II. p. 280. Depalma. 1979; BELLUSCIO, Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t. I. p. 323. Depalma, 1991.

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Por lo demás, con el agregado de la ley 23.515, de la exigencia de la prueba de aportes de los cónyuges, queda perfectamente claro que no siempre y necesariamente existe entre los contrayentes del matrimonio anulado una sociedad de tal tipo.360 También la jurisprudencia ha interpretado que el art. 89 de la ley 2393 -ahora derogada-, en los casos de nulidad de matrimonio contraído de mala fe se procederá con relación a los bienes como si se tratara de la disolución de una sociedad de hecho, lo cual no exime al interesado de probar el aporte de bienes en concepto de capital y lo obtenido con la labor común; trabajo en común que no debe ser confundido con la ayuda diaria "more uxorio"361. Según el art. 89 de la ley 2393, la nulidad de matrimonio contraído de mala fe tiene, como efecto, se dijo, que se lo repute un concubinato y en relación de los bienes se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho. Pero este precepto no debe entenderse como que el matrimonio anulado originó tal sociedad.362

360 BELLUSCIO, Augusto A.: "Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 323, Depalma, 1991. 361 C.Trab. Cap., sala 4a, 30/4/70, "G.R.J.". JA 1970-7-105. Argumentaba el Dr. Guillermo C. Valotta que no es procedente el reclamo del 50% del benefìcio hasta la fecha de la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, toda vez que. tanto el causante como la recurrente al contraer matrimonio en México lo hicieron con conocimiento del impedimento que existía y pleno discernimiento de que el acto que cumplían era contrario a la legislación argentina. El acto en fraude a la ley argentina por la mala fe de ambos cónyuges los coloca en situación de los art. 89 y 90 de la ley de matrimonio civil 2393 -derogado por ley 23.515- (ver pág. 107). 362 de la opinión del procurador general del trabajo. Humberto A. Podetti, en causa "G.P..J.". C.Trab. Cap., sala 4a, del 30/4/70. J.A. 19707-106.

LA PRUEBA I. POSIBILIDAD DE PROBAR LA SOCIEDAD DE HECHO O LA COMUNIDAD DE INTERESES Es firme el criterio doctrinario y jurisprudencial, según el cual, si bien entre concubinos es posible la configuración de una sociedad de hecho o, en su caso, de una comunidad de bienes e intereses, resulta imprescindible que se pruebe la real existencia del vínculo societario o comunitario363, de manera

363 De la opinión del fiscal de cámara, Matías Mackinlay Zapiola, en autos "Herrera. Juan c. Geria. José Mateo (suc.)", CC. 1ª Cap., del 12/9/37, L.L. 8-352; de la opinión del fiscal de cámara. Custodio Maturana, en autos "C..E. c. S..M.R.", CC.1ª Cap., del 13/8/47, L.L. 47692: de la opinión del fiscal de cámara. Custodio Maturana, en autos "G..D. c. M..J. (sue.)", del CNCiv., sala B. del 2/12/53, L.L. 75-490; del fallo del juez de 1ª Instancia.. Eduardo Rojas, en autos "Coustau, Juan R c. Coustau, Margarita Caló de", del 24/7/34. L.L. 2-76 y en JA 53-343; del fallo del juez de 1ª Instancia. Néstor Cichero, en causa "O..F. c. L..M. (suc.)", del 31/7/51. L.L. 66-826; del fallo del juez de 1ª Instancia, Norberto S, Albísetti. en autos "G..D. c. M..J. (suc.)", del 13/5/53, L.L. 75489; del fallo del juez de 1ª Instancia. Manuel

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A. Buero, en autos "Mirol. Eugenio T.". del 21 /8/61. J.À. 1962-11-352 y en L.L. 106-764; CC. 1" Cap.. 19/12/24. "Luna v. Rodriguez Franco", del \ oto dei Dr. Pera. JA 14 1092; Cd* Cap.. 27/2/36. "Coustau. Juan R. c. Coustau. Margarita Caló de", del voto del Dr. Coronado. L.L. 2-80; del voto del Dr. Eduardo Coronado, en autos "Herrera. Juana v. Gena. José Maieó (sue.)". CC. 1" Cap., del 21 /9/37. J.A. 59-846; CCla Cap.. J 6/6/41. "A. de V..M. c. P.O. (sue.)", del voto del Dr. Rafael D. Mantilla. L.L. 23*115; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza. Alfonso Luis (sue.)". CI" CC. Eva Perón, del 9/4/54. J.A. 1954HI-64: Cl* CC. Eva Perón, sala II. 12/4/55. "M. de CE. c. C..J. (sue.)", del voto del Dr. Alejandro O. Sosa. L.L. 79-94; C. Civ. y Com. Santa Fe. sala 1'. 20/5/83. "V..C. v. V.R.", del voto del Dr. Alberto Bertone. JA 1984111-333; C. 3a Civ. y Com. Córdoba. 14/2/75. "Ledcsma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (sue.)", del voto del Dr. Andrés Manzur. JA 1975-28476. sección provincial: C.8B Civ. y Com. Córdoba. 23/3/87. "Godoy. Victoria M. c. Di Lorenzo. José", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González. JA. 1989-11-579: SCBA 24/7/56. "CP. c. C.L.B.". del voto deDr. Antonio R. Quijano. L.L. 85-95; CJ Salta. 24/7/68. "S..C.C. v. S..M.". del voto del Dr. José R. Vida] Frías. J.A. 1969-1-834. sección provincial; CNCiv.. sala A. 26/12/78. "L..P.O. c. C.M.J.". de] voto del Dr. Francisco A. Vocos, L.L. 1979-B-136: CNCiv.. sala A. 20/ 4/79 "Galaretto, Elsa A c. Billinghurst. Raúl O.", del voto del Dr. Félix R. de igarzábal. E.D. 87-591 : del voto del Dr. Juan E. Coronas, en autos "N..E. v. R..J. (sue)". CNCiv.. sala C. del 27/2/53. JA 1953-11-232; CNCiv., sala C. 28/8/58. "R..D. c. F..M. (sue.)", del voto del Dr. Roberto E. Chute. L.L. 93-354: CNCiv.. sala D. 13/3/51. "A. de A..Z.H. c. A..F.". del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. L.L. 62-316; CNCiv.. sala D. 19/5/65. "B.V.L.Y..S.F. c. Y.G.N.. sue", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante, L.L. 118697 y en E.D. 12-9; CNCiv.. sala D. 1J/10/68. "Bianchi. Amelia v. Quaglia. Angel", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. JA 19691-387: CNCiv.. sala E. 9/11/72. "G..N. c. W..R.". del voto del Dr. Agustín M. Vülar. E.D. 48-607: CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v. M..R. (sue.)". JA 1979-1-678 y en E.D. 76-229; del voto del Dr. Antonio Collazo, en autos "Torres, Amelia L. v. Camino. Manuel (sue.)". CNCiv., sala F, del 22/7/69. JA. 1969-4-156; CNCiv.. sala F, 14/5/81. "M..R. c. s/herederos de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv., sala F. 6/ 9/85. "Valdez, Lorenza v. Diéguez. José R.". del voto del Dr. Gustavo A. Bossert. JA. 1986-111-151: SCBA. 7/12/43. "L..B. c. M..J.". del voto del Dr. Francisco Brunet (h). L.L. 33-493: SCBA 2/5/55. "Ragognetti. Juan A v. Mármol. Maria Teresa Sasso de", del voto del Dr. Vicente Bagnasco, JA 1955-III-361; SCBA, 28/7/59. "Asnal. Santiago y otro v. Bauzón. Laura", del voto del Dr. Félix F. Trigo Viera. JA 1960-11-335; del voto del Dr. Juan C. Veruni, en autos "F..B. v. T.H.". C. Civ. y Com. Morón, sala 2a, del 19/12/85. JA I986-III65; del voto de la Ora Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J.", CApeJ. Noreste. Chubut. sala B. del 21/4/98. L.L. 1998-

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comunidad de intereses; aunque ello no impide, como advirtieron los tribunales, que el demandado aporte también los elementos de convicción necesarios. Asimismo, son aplicables, las disposiciones que, en términos generales, rigen los medios por los que pueden probarse los actos jurídicos.370 II. REGLAS APLICABLES Es coincidente el criterio, conforme al cual, la existencia de una sociedad de hecho debe acreditarse de acuerdo con las prescripciones generales déla ley sobre el modo de probar esc hecho jurídico (art.1662 y siguientes del CC.)371; por ello, sj las partes se han conducido como verdaderos socios, es menester someterse a las disposiciones legales sobre sociedades,

provincial; CN Trab.. sala 4a. 21 /4/77. 'Grigolato. María V.". del voto deJ Dr. Amadeo Allocati. J.A. 1978-11-589: del Tallo del juez de 1* Instancia. Eduardo Echegaray. en causa "P. de L. .V.L. c. G. A. suc". del 21 /7/60. L.L. 104-665 y en E.D. 2-273; del fallo del juez de 1' instancia. Salvador Alvarez Alonso, en causa "V. A c. M.L.". del 6/11 /92. L.L. 1994-C-53/54; del fallo del juez de Ia Instancia. Miguel G.J. Costa, encausa "M..M. del C.V.G..GA". del 13/11/91.JA 1993-11 353; ZANNON1. Eduardo A.: "El concubinato", p. 43. Depalma. 1970: ZANNON1. Eduardo A.: 'Derecho de Familia", T. 2. p. 297. Astrea. 1998; nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-334. 369 CNCiv.. sala C. 28/8/58. "R..D. c. F..M.(suc.r. L.L. 93-354. 370 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 53. Astrea. 1999. 371 SCBA. 28/7/59. "Asnal. Santiago y otro v. Bauzón. Laura", del voto del Dr. Félix F. Trigo Viera. JA. 1960-11-335; C2' de Apelaciones de La Plata, sala I. 25/3/47. "P de N..R. c. S..M.(suc.)". del voto del Dr. Enrique H. Dellepiane. L.L. 46-519: CN Paz. sala IV. 26/6/52. "A..E.F. c. de la F. de F..D". LL 67-368: GUAGLIANONE. Aquilea H.: "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal', p. 72 y 73. Ediar. J965.

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exigiéndose la prueba de los elementos que rigen los principios comunes y términos establecidos para el contrato de sociedad.372

372 De la opinión del fiscal de cámara. Custodio Maturana. en nulos "G..D. c. M..J. (suc.)", CNCiv.. sala B. de! 2/12/53, L.L. 75-490; del fallo del juez de 1a Instancia, José C. Miguens, in re "Rastelli, Luisa v. Ritucei, Salvador", del 5/9/33. JA. 58-490 y en L.L. 6-609; del fallo del juez de 1ª Instancia. Francisco D. Quesada. en autos "L. de M..J. c. R..E.A.", del 16/6/37. L.L. 13-768: del fallo del juez de 1a Instancia, Roberto Madero, en autos "Ponzo. Antonia v. Casazza. Domingo", del 17/ 20/38. JA 67514; del fallo del juez de 1ª Instancia, César A. Fauvety, en autos "O..M. c. Z..J. (suc.)", del 15/12/39. L.L. 23-908; del fallo del juez de 1ª Instancia. Norberto S. Albisetti. en autos "G..D. c. M..J. (suc.)", del 13/5/53, L.L. 75488; del fallo del juez de 1a Instancia, Roberto M Tieghi, en autos "A..J. c. B..R.A. (suc.)". del 14/10/54. L.L. 77-628; CC. 1a Cap.. 20/4/23. "Calvi de Saporiti v. Cagliatti", del voto del Dr. Repetto. J.A. 10-255: CC. 1a Cap.. 14/8/29. "Boemi v. Suárez", J.A. 30-653: del voto del Dr. José C. Miguens. en autos "Ponzo. Antonia v. Casazza, Domingo'. CC.2ª Cap., del 22/8/39. J.A. 67-514; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)". C. 1ª CC. Eva Perón, del 9/4/ 54. J.A. 1954-III-64: del voto del Dr. Juan E. Coronas, en autos "C..T.O. y otros c. R..J. y airo". CNCiv.. sala C. del 25/6/51, L.L. 63-360; CNCiv.. sala C, 14/10/54, "A..J. c. B..R.A. (suc.)". del voto del Dr. Juan E. Coronas, L.L. 77-627; CNCiv.. sala E, 19/5/58. "P..V.C. c. S. de P..P.". L.L. 91-644; CNCiv.. sala E, 28/5/68, "E. de V..M. c. R..R..P., suc", del voto del Dr. Mario E. Calatayud. L.L. 134-119 y en E.D. 26-77; CNCiv., sala E. 9/11/72. "G..N. c. W..R.", del voto del Dr. Agustín M. Villar. E.D. 48-607; del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W.,J.", C.2ª Apel. La Plata, sala I. del 19/8/47. L.L. 48-580; SC Tucumán, 10/6/52, "A..J.J. c. C..J.C. (suc.)". L.L. 70-21; C.Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com.. 26/ 11/74. "S..M.F. v. B..A". J.A. 1976-II-587; C. 4ª Civ. y Com. Córdoba. 11/12/70. "Mazza. Celina v. Giglio. Félix y otro", del voto del Dr. Jesús H. Cabanillas. J.A. 1971-10-760. sección provincial; C. 4a Civ. y Com. Córdoba. 29/12/71. "Alaniz, Lila A. v. Tabache. Salvador", del voto del Dr. Jorge Fragueiro. J.A. 1972-15-702; C. 8ª Civ. y Com. Córdoba. 23/3/87, "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. José" del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González, J.A. 1989-II-579: C. Civ. y Com. Santa Fe. sala 1ª, 20/5/83. "V.,C. v. V..R.". del voto del Dr. Alberto Bertone. J.A. 1984-III-333; Cám. Apel. Rosario, sala III. 1/3/46. "B..M. c. P..E. y otra", del voto del Dr. Alfredo Navarro. L.L. 42-366; nota a fallo: "El concubinato y su consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-334; COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato", L.L. 2-74: DÍAZ DE GUIJARRO. Enrique: "El reconocimiento del concubinato por la Jurisprudencia". J.A. 47-878/879; SALVAT,

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En consecuencia, deberá probarse el carácter de participe de la comunidad, en los términos del art. 1663 del cód. civil, y no resultar de la mera convivencia.373 Gouture, aunque que refiriéndose al derecho uruguayo, ha justificado el sometimiento a los principios generales, sosteniendo que nada impide que los contratos entre concubinos se rijan por los principios del derecho común374, razonamiento que resulta ajustado también a nuestro derecho. La jurisprudencia nacional, por su parte. ha entendido, que fundado el derecho del actor en disposiciones legales relativas al contrato de sociedad, y según se desprende de la prueba, acreditado que existió entre él y la causante un estado de "comunidad de bienes o intereses" lo habría motivo para qué uno de los socios se quedase con los aportes y beneficios so pretexto de que el contrato de sociedad no ha sido extendido en forma.375 Ciertamente, p probar la sociedad de hecho hay que dejar de lado el régimen de la sociedad conyugal376, esto es,

Raymundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuente de las Obligaciones". T. II. p. 387. Tipográfica Editora Argentina, 195?; ZANNONI. Eduardo A.: "El concubinato", p. 43, Depalma. 1970; BOSSERT, Gustavo A: 'Régimen jurídico del concubinato", p. 74, Astrea, 1999; BOSSERT, Gustavo A.: "Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos*. J.A. 1979-111-297; BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho", E.D. 85244. En la legislación extranjera: Trib. Apel. Civ. y com., Asunción, sala 3". en autos "Caballero Vda. de Vera. Ramona en Cabello. Corma A. v. Cuquejo. Julio", del 31 /3/69. J.A. 1969-4-923. sección jurisp. extranj. 373 CNCiv.. sala G, 26/11/85, "F..R. y otros c. K.F..C. y otra", del voto del Dr. Leopoldo Montes de Oca, E.D. 120-686 y en JA. 1987-1-630; 374 COUTURE: Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L. 6-3. sección jurisprudencia extranjera. 375 CNCiv.. sala C. 29/5/52. "O..F.c.L..M.(suc.)", L.L. 66-825. 376 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato*, L.L. 2-74.

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analizarlo con prescindencia absoluta del régimen que informa a la comunidad de bienes en la sociedad conyugal377, en virtud de que es imposible transformar la ruptura de concubinato en un acto desencadenante de tal liquidación de sociedad.378 Se determinó, asimismo, que cuando el matrimonio fuere nulo y haya sido contraído de mala fe por ambos cónyuges, no se aplican, respecto de los bienes, los principios que rigen a la sociedad conyugal379. Por ello, la nulidad del matrimonio no autoriza a liquidar, por el trámite de ejecución de sentencia, la sociedad de hecho incoada por la mujer.380 III. TIPOS DE PRUEBA No existe acuerdo acerca de los medios de prueba, en lo que respecta a su admisibilidad para acreditar la existencia

377 CC. 1" Cap.. 20/4/23. "Calvi de Saporiti v. Cagliatti. del voto del Dr. Repetto o. J.A. 10-255: del voto del Dr. Juan E. Coronas, en autos "C..T.O. y otros c. R..J. y otro". CNCiv.. sala C. del 25/6/51. L.L. 63-360: CNCiv.. sala C. 14/10/54. "A..J. c. B..R.A. (suc.). del voto del Dr. Juan E. Coronas. L.L. 77-627: del fallo del juez de 1ª Instancia. Francisco D. Quesada. en autos "L. de M..J. c. R..E.A.". del 16/6/37. L.L. 13-768: del fallo del juez de 1ª Instancia. Norberto S. Albisetti. en causa "G..D. c. M..J. (suc.)". del 13/5/53. L.L. 75-488: C. 8ª Civ. y Com. Córdoba. 23/3/87. "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. José", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González. J.A. 1989-II-579; C. Apel. Concepción del Uruguay, sala civ. y com.. 26/11 /74. "S..M.F. v. B..A.". J.A. 1976-II-587. nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-334: DÍAZ DE GUIJARRO. Enrique: "El reconocimiento del concubinato por la jurisprudencia". J.A. 47-879: ZANNON1. Eduardo A.: "El concubinato", p. 43. Depalma, 1970: ZANNONI, Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 297. Astrea. 1998. 378 C. 2" Civ. y Com. La Plata, sala 3a. 20/2/79. Ferreira. Sebastián v. Britez. Inocencio", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. J.A. 1979-IV535. 379 CNCiv.. sala E. 19/5/58. "P..V.C. c. S. de R.P.". L.L. 91-644. 380 del fallo del juez de 1" Instancia. César C. San Miguel, en re "P..V.C. c. S. de P..P.". del 25/2/58. L.L. 91-644.

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societaria. La cuestión ha planteado importantes y largas controversias, tanto en doctrina como en jurisprudencia. En tal sentido, se discute cuáles son los medios de prueba que pueden utilizarse para probar la existencia de las sociedad de hecho. En el caso, entre concubinos. Tanto en el derecho comercial como en el civil, se plantea el tema de la sociedad de hecho o irregular. Cuando la cuestión es sobre su existencia, aparece el problema de determinar cuáles son los medios de prueba admisibles para acreditar el hecho constitutivo de tal sociedad. A diferencia del código de comercio, que determinó expresamente la cuestión, en el código civil no es tan simple, pues, no se ha determinado una forma especial para la constitución de la sociedad. La falta de previsión expresa, lleva a que procesalmente, la sociedad entre concubinos tenga una seria dificultad: la prueba. Por ello, siempre ha concitado debates, tanto en doctrina como en jurisprudencia, el tema de la idoneidad de la prueba única de testigos, cuando se trate de una sociedad que exceda el valor de la tasa legal ($200 en el texto originario; $10.000 con la ley 17.711), y no medie un principio de prueba por escrito, conforme al art. 1193 C.C.; sobre todo si ella tiene por objeto un bien inmueble (art. 1184. incs. 1, 3 y 8 C.C.). Cabe preguntarse, si ante las disposiciones de los arts. 1191. 1193 y 1162 del cód. civil, y a falta de un principio de prueba por escrito o instrumental, la sola prueba testimonial puede ser admitida en este tipo de juicios. Este problema se presenta tanto para las sociedades civiles como comerciales. Es importante destacar que el problema se plantearen todas las sociedades de hecho, no solamente cuando de concubinos se trata. Ninguna duda hay si existe principio de prueba por escrito. En este sentido, se dijo, la admisión de la prueba testimonial para acreditar la existencia de una sociedad de hecho en-

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tre concubinos, es indiscutible, si existió principio de prueba por escrito.381 El principio de prueba por escrito no son sino presunciones, que reposan sobre un escrito y emanan del adversario, de modo tal que si la prueba testimonial es corroborada por cartas misivas facturas o demás papeles de comercio con membretes de la sociedad o reconocimiento del otro socio, es susceptible de ser admitido enjuicio.382 Entre concubinos, la jurisprudencia determinó que la carta- en la que el causante expresa que su propiedad es ganancial para su compañera, tiene eficacia de un principio de prueba escrita de la existencia de la sociedad383; así como la libreta acompañada en el expediente384; el instrumento en el que el concubino, al separarse de hecho de su concubina, le otorga, por propia voluntad, ciertas gratificaciones.385 En cambio, los tribunales entendieron que la confesión de la demandada, bija natural del causante y de la actora, de que hubo que llegarse a cierto reparto de los bienes sucesorios, no constituye principio de prueba por escrito eje la sociedad de hecho invocada.386

381 CC.r Cap.. 15/5/36, "Pérez. Estela c. Colom. Raúl Nicolás (suc.)". del voto del Dr. Grandoli. L.L. 2-821. 382 NISSEN. Ricardo Augusto: "Sociedades no regularmente constituidas". E.D. 80-887. 383 del fallo del juez de 1ª Instancia, Bahía Blanca. Raúl E. Dumm, en autos "D..E. c. H.M..J", del 14/2/38. L.L. 12-402. 384 del fallo del juez de 1ª instancia. J. Miguel Bargalló. en autos "R..R. c. LA (suc.)". del 11/9/47. L.L. 50-445. 385 C. 2a Ctv. y Com. Santiago del Estero. 6/11/69. "Canadidez de Paz. Atanacia F. v. Pecci. Romero A.", JA. 1970-7-699. sección provincial. 386 Cám. Apel. Rosario, sala III. 1/3/46. "M..M. c. P..E. y otra", del voto del Dr. Alfredo Navarro. L.L. 42-366.

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Admitía Anastasi que, cómo generalmente las adquisiciones son realizadas a nombre del concubino, es difícil para la concubina proveerse del principio de prueba por escrito. Sin embargo, sigue predominando, a su entender, la regla de que estas sociedades no escapan a los principios generales que rigen las demás sociedades. Sobre el limite legal deben ser probadas por escrito, salvo el recurso de la confesión; o en el caso de que se haya perdido la prueba escrita, si hay comienzo de prueba por escrito. Sin embargo, la discusión se plantea cuando no existe principio de prueba por escrito. Al respecto, se han sostenido distintas interpretaciones que veremos a continuación. 1) En primer lugar, encontramos una postura restringida Rige, para esta interpretación, la disposición del art.1193 C.C.: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos (texto según ley 17.711).388 Por aplicación del 1193, así como de los arts. 1191 y 1192,389 se ba declarado inadmisible la sola prueba de testigos para la sociedad de hecho, cuando el valor sea superior a la

387 ANASTASI, L.: "Las relaciones jurídicas entre concubinos". JA 141094, citando doctrina y jurisprudencia francesa en su favor. 388 El texto originario del cód. civil, establecía: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de doscientos pesos, deben hacerse por escrito, y. no pueden ser probados por testigos". 389 Por el primero, se establece: "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes,. no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescripta. a. no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley. o que hubiere habido un principio de prueba por escrito los contratos qué pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia. fraude, simulación o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las parles hubiese recibido

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tasa legal, salvo -claro está-, que medie un principio de prueba por escrito. Por lo que esta orientación, rigurosa, declara insuficiente la prueba testimonial frente a tales circunstancias. Concuerda con ello, la disposición de los arts. 1665 C.C.390 y el originario art. 298 del Código de Comercio.391 Por lo demás, aun cuando se reconoció que el art. 25 de la ley 19.550 admite la amplitud de los medios de prueba, sin

alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados" (art. 1191 C.C.) Mientras que el art. 1192 señala: "Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar pruebá escrita del contrato, en los casos de depósito necesario cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o qué tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso". 390 "En los casos en que se faculta alegar la existencia de la sociedad, puede ella probarse" por los fechos de donde resulte su existencia, aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley. tales son: locarías firmadas por los socios, y escritas en el interés común de ellos: 2) circulares publicadas en nombre de la sociedad; 31 cualesquiera documentos en los cuales los que lo firman hubiesen tomado las calidades de socios: 4) la sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales." Se dijo, que el art. 1665 C,C. no obstante la aparente amplitud de sus términos, requiere siempre para la prueba de la existencia de la comunidad de bienes y de intereses, documentos; cartas, circulares o sentencias, en los cuales se invoque el nombre de la sociedad en que sus otorgantes hubiesen tomado la calidad de socios o admitido esa calidad (del voto del Dr. Repello, en autos "Calvi de Sapóriti v. Cagliatti". CC. 1ª Cap., del 20/4/23. J.A. 10-256. 391 Se presume que existe o ha existido sociedad siempre que alguien ejercita actos propios de sociedad. y que regularmente no hay costumbre de practicar, sin que la sociedad exista. De esta naturaleza son especialmente: 1) negociación promiscua y común; 2) enajenación, adquisición o pago hecho en común; 3) si uno de los asociados se declara socio y los otros no lo contradicen de un modo público; 4) si dos o más personas proponen un administrador gerente común; 5) el uso del prenombre nosotros o nuestro en la correspondencia, libros.

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perjuicio de la eficacia de dichos medios de prueba, la misma debe (ajustarse a los principios generales sobre la materia, lo cual implica limitar la admisibilidad de la prueba testimonial supuesto de existencia de principio de prueba por escrito, cuando el valor exceda la suma indicada en el art. 109 del cód. de comercio.392 En consecuencia, y frente a tales circunstancias, se consideró necesario una prueba documental, o un principio de prueba por escrito o una de las pruebas. que enumeran los arts. 1665 C C., o el 298 del código, de Comercio, o, en fin. una prueba similar a las indicadas, pero que conste por escrito. Este criterio restrictivo, conforme al cual no puede probarse la sociedad de hecho por el solo dicho de testigos, cuando el monto excede de la tasa legal, siendo necesario un principio de prueba por escrito, es el parecer de cierta jurisprudencia393

facturas. cuentas u otros papeles comerciales; 6) el hecha de recibir o responder cartas dirigidas al nombre o firma social; 7) el uso del nombre con el aditamento compañía; 8) la disolución de la sociedad en forma de sociedad". 392 CNCom.. sala A. 30/6/78. "Suárez. Rosa E. v. Cruz. Carlos E.", del voto del Dr. Fernando M. Barrancos y Vedia. JA. 1979-III-601. 393 de la opinión del fiscal de cámara. Matías Mackinlay Zapiola. en autos de M..J. c. R..E A", del 28/12/38. L.L. 13-769: de la opinión del asesor de menores. Rodolfo Mendonca Paz. en autos "L. de M..J. c. R..E.A". del 28/12/38. L.L. 13-766; del fallo del juez de 1ª Instancia. Roberto Madero, en autos "Ponzo, Antonia v. Casazza. Domingo", del 17/10/38. JA. 67-514; del fallo del juez de 1ª Instancia. Florencio I. Goítia. en autos "C..T.O. y otros c. R..J. y otro", del 30/10/ 50. L.L. 63358; CC.1ª Cap.. 20/4/23. "Calvi de Saporiti v. Cagliatti". del voto del Dr. Repetto. J.A. 10-255; CC. 1ª Cap.. 28/12/38. "L. de M..J. c. R..EA". L.L. 13-769, del voto del Dr. Jorge Sauze (adhirieron los Dres. Argentino G. Barraquero y Rafael D. Mantilla); CC. 2ª Cap.. 12/5/37. "Rastelli. Luisa c. Ritucci. Salvador", del voto del Dr. Saivat. L.L. 6-608 y en J.A. 58-490; del voto del Dr. José C Miguens. en autos "Ponzo, Antonia v. Casazza. Domingo". CC. 2ª Cap., del 22/8/ 39, J.A. 67-515; CNCiv.. sala C. 14/10/54. "A..J. c. B..RA.. suc". L.L. 77-627/ 628; CNCív.. sala D. 13/3/51. "A. de A..Z.H. c. A..F". del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. L.L. 62-316: Cam. Apel. Rosario, sala III. 1/3/46. " B.M..

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y doctrina.394 De esta manera, la prueba testimonial, por sí sola, es inocua395, insuficiente396, y por lo tanto no eficaz397, si el valor reclamado excede de la tasa legal, o si se discuten bienes inmuebles.398 Se ha justificado la solución legal, diciéndose que tal criterio no necesita que se fundamente, pues él surge de la propia ley (art. 1662 y su nota, y art. 1665 C.C.).399 2) Otra postura, en cambio, sostiene la amplitud probatoria, admitiendo todo tipo de pruebas. De acuerdo a esta línea de pensamiento, se admite la acreditación de cualquier medio de prueba, incluido la de testi-

c. P..E. y otra". del voto del Dr. Alfredo Navarro. L.L. 42-366: CNCom.. sala A. 30/ 6/78. Suárez. Rosa E. v. Cruz. Carlos E.". del voto del Dr. Fernando M. Barrancos y Vedia. J.A. 1979-III-601. 394 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuenias jurídicas del concubinato". L.L. 2-75: COLOMBO. Leonardo A.: "¿Hacia la regulación de las consecuencias jurídicas del concubinato'?". L.L. 28-896: DÍAZ DE GUIJARRO. Enrique: "El reconocimiento del concubinato por la jurisprudencia". J.A. 47-879. 395 COLOMBO, Leonardo A.: "¿Hacía la regulación de las consecuencias jurídicas del concubinato?". L.L. 28-896. 396 CC. 1ª Cap. 20/4/23. "Calvi de Saporiti v. Cagliati". del voto del Dr. Repetto. J.A. 10 255: del voto del Dr. José C. Miguens. en autos "Ponzo. Antonia v. Casazza. Domingo". CC. 2ª Cap., del 22/8/39. J.A. 67515: COLOMBO. Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato". L.L. 2-75. 397 Cám. Apel. Rosario, sala III. 1/3/46. "B..M. c. P..E. y otra", del voto del Dr. Alfredo Navarro, L.L. 42-366. 398 COLOMBO. Leonardo A.: "Consecuencias jurídicas del concubinato". L.L. 2-75: COLOMBO. Leonardo A.: "¿Hacia la regulación de las consecuencias jurídicas del concubinato?". L.L. 28-896: cc. 1A. cAP.. 20/4/23. "Calvi de Saporiti v. Cagliatti". del voto del Dr. Repetto, J.A. 10255. 399 De la opinión del asesor de menores. Rodolfo Mendonca Paz. en autos "L. de M..J. c. R..E.A." del 28/12/38. L.L. 13-766.

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gos y presunciones, sin requerir principio de prueba por escrito: admitiéndose, en consecuencia, la prueba testimonial sin limitación al monto, esto es, sería válida aunque exceda la tasa legal ($10.000, art. 1193, CC. ley 17.711). En este sentido, se toma la enumeración del art. 1665 CC. como meramente enunciativa, también, como argumento favorable a esta postura, encontramos la solución consagrada por el art. 25 de la ley 19.550. Se entiende que aun cuando el art. 1662 CC. a los efectos de la prueba del contrato de sociedad, remite a lo dispuesto respecto a los actos jurídicos, el art. 1663 CC permite toda clase de prueba, a falta de instrumento escrito." a efectos de que los socios aleguen entre sí la existencia de la sociedad, pidan la restitución de lo que hubiesen aportado, la liquidación de las operaciones hechas en común y la partición de las ganancias. En este sentido, el art. 1663 consagraría así una excepción al art 1193 CC; por lo demás, no se aplicaría la limitación del art. 1193 CC. en relación a la prueba testimonial. Este criterio, que admite todos los medios de prueba, y por ende, la de testigos y aun la de presunciones, es el parecer de cierta jurisprudencia400 y doc-

400 CC 2ª Cap.. 2/3/48. "R..R. c. L .A. (suc.)". L.L. 50-439: CC. 2ª Cap.. 15/ 3/50. F..J.A.G. c. A..L.. suc". L.L. 58-522; CP CC. Eva Perón, sala II. 12/4/55. M de CE. c. C..J. (suc). del voto del Dr. Alejandro O. Sosa. L.L 79-94; CT Civ. y Com. La Plata. 9/3/56. "Brandará. Dolores Fernández de v. Sales Pinio. Juvenal", del voto del Dr. Adolfo B. Civilotti. J.A. 1956-LL-86; del voto del Dr. Luis A. Rodriguez. en autos F..B. v. T..H.". C.Civ. y Com. Morón, sala 2a. del 19/12/85. J.A. 1986-III-56; CNCiv.. sala A. 5/4/55. "S..R. c. T..B.A. (suc.)", del voto del Dr Rafael E. Ruzo adhirieron los Dres. Manuel G. Arauz Castex y Alberto Baldrichi. L.L 79-646. CNCiv., sala A. 10/2/76. "Quinteros. Carmen Y. v. Ménades. Aaron (suc.)", del voto del Dr. Juan C. Trujillo. J.A. 1977-I-124; del voto del Dr. Francisco A. Vocos. en autos "Lambois, Pablo O. v. Cervino. Maria Julia". CNCiv.. sala A. del 26/12/76. J.A. 1979-III-292. en E.D. 82-503 y en L..L. 1979-B-140; CNCiv.. sala A. 20/4/79. "Galaretto, Elsa A. c. Billinghurst. Raúl O.", del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal.

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trina.401 El panorama que refleja la prueba de testigos, se dijo.

E.D. 87-590: CNCiv.. sala A. 15/11/91. "L.L..H. c. S..A.B.". del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 148-472: CNCiv.. sala C. 30/10/52. "V..P. c. F..V.". L.L. 69-238; CNCiv.. sala C, 28/8/58. "R..D. c. F..M. (suc.)". L.L. 93-354; CNCiv.. sala C. 3/12/64. "C..C. c. G..J.. suc. y otros". L.L. 117622; CNCiv.. sala C. 12/8/75. "S..L.M. c. L..J.R..SUC. '. del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. E.D. 66-567: del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante, en autos "B.V.L.Y..S.O. c. Y..G.N.,suc". CNCiv.. sala D. del 19/5/65. E.D. 12-10. en J.A. 1965-V-19 y en L.L. 118-697; CNCiv.. sala F. 27/4/65. "M. de R..A. y otra c. G.M.T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas. E.D. 12-1 y en L.L. 119-175: CNCiv.. sala F. 3/6/65. "Strauszman. María v. Rosenblaum. Jaime (suc.)", del voto del Dr. Antonio Collazo, J.A. 1965-V-25: CNCiv.. sala F. 6/4/79. "Baliña. Pedro A.A. c. Hunter de Moronel. Myrna A.". E.D. 85-689: CNCiv.. sala F. 14/5/8). "M..R. c. s/herederos de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv.. sala F. 26/6/82. "Prenat. Luis N. v. Puente, Alicia", del voto del Dr. César D. Yáñez, J.A. 1984-I-418; CNCiv.. sala G. 14/5/81. "B..A.R. c. G..M.A.". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. E.D. 94-562/563; CNCiv.. sala G. 23/3/93. "V.A c. M..L.". del voto del Dr Ricardo L. Burnichón. L.L. 1994-C-53: del voto del Dr. Carlos F. Dibar, en autos "P. de L..V.L. c. G..A., suc.". CNPaz. sala IV, del 30/8/ 61. E.D. 2-276: del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W..J.", C.2ª, Apel. La Plata, sala I. del 19/8/47. L.L. 48580; C.Apel. CC. Morón, sala II. 11/4/78, "B..A. c. R..B.'. del voto del Dr. Bernardo A. Pombo. E.D. 81-481. en L.L. 1978-C-174 y en J.A. 1978-III254; del voto del Dr. Luis A. Rodríguez, en autos "F..B. v. T..H". C.Civ. y Com. Morón, sala 2a. del 19/12/85. J.A. 1986-III-56; del voto del Dr. Jorge E. Locatelli. en autos "E..H.I. v. C.M..J.H.". C. 1ª Civ. y Com. y Bahía Blanca, sala 2ª. del 11/9/80. J.A. 1982-1-307; C. 2ª Civ. y Com. Santiago del Estero. 6/11/69. "Canadidez de Paz. Atanacia F. v. Pecci, Romero A.". J.A. 1970-7-699. sección provincial: del fallo del juez de 1ª Instancia. Roberto V. Palmieri, en autos "N..E. v. R..J. (sue.)", del 26/5/52. J.A. 1953-II-231/232; del fallo del juez de 1ª Instancia. Roberto M. Tieghi. en autos "A..J. c. B..R.A. (sue.)", del 14/5/54. L.L. 77-628; del fallo del juez de 1ª Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V.A c M..L.". del 6/11/92. L.L. 1994-C-53/54; del voto del Dr. Luis R. Gondra. en causa "Reyes. Rosarlo v. Garcia, Ricardo (suc.)". CNCiv.. sala C, del 12/7/60, J.A. 1962-IV-3I9: CNCom.. sala B. 25/4/58. "F. de R..A. c. P.S.". del voto del Dr. Alejandro A Vásquez. L.L. 92-416; CNCom.. sala C. 17/9/70. "Cabilla. Eduardo L. c. Estévez Avelino", del voto del Dr. Abelardo F. Rossi. E.D. 37-329. 401 LLERENA. Baldomero: "Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino", T. 5. p. 431. Imprenta Jacobo Peuser. 1990. 2ª edición, y en t. 4. p

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acuerda a esta controversia un matiz singular402. Aun cuando debe reconocerse el matiz que dificulta la investigación en el caso -que está vedada para los testigos-; el conocimiento exacto de lo que puede ser sociedad o de la simple ayuda de carácter de familia, debe, sin embargo, admitirse la prueba testimonial.403 Pues, aun cuando la prueba de una sociedad de hecho entre concubinarios ofrezca dificultades, toda vez que las relaciones patrimoniales no pueden distinguirse siempre de la simple ayuda de carácter familiar, cabe admitir que la existencia de dicha sociedad puede ser acreditada por testigos.404 En este sentido, se dijo que no es indispensable el principio de prueba por escrito para acreditar la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos, bastando que la misma resulte de los hechos sobre los que deponen los testigos405. De

260. Imprenta Jacobo Peuser. 1900. 2ª edición: LAFAILLE. Héctor: "Curso de Contratos". T. II, p. 427, Biblioteca Juridica Argentina 1928: BUSSO. Eduardo B: "Código Civil Anotado". T. II. Familia p. 332, com. art 69 L.M.C. Ediar. 1945: VIDAL TAQU1NI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 223. comentario al art. 197. Astrea. 1991: BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t. 11. p. 433. Depalma, 1987: SPOTA. Alberto O.: "Los medios de prueba de la sociedad de hecho o Irregular". J.A. I955-IV-274; ARGERI. Saúl A.: "Prueba de la sociedad de hecho". L.L. 1979-D-1048: NISSEN. Ricardo Augusto: "Sociedades no regularmente constituidas". E.D. 80-885. 402 del voto del Dr. Roberto E. Chute, in re "R..D. c. F..M. (suc.)". CNCiv. sala C. 28/8/58. L.L. 93-354/355. Se consideró, en el caso de autos, que la prueba rendida era seria, comineen te y completa, hasta donde es posible exigir en esta clase de asuntos, por lo que los dichos de los testigos que el fallo analiza, constituyen un positivo aporte para la investigación de la verdad, quedando acreditado los extremos de la demanda. 403 del voto del Dr. Roberto E. Chute, en autos "V..P. c. F..V.\ CNCiv.. sala C. del 30/10/52. L.L. 69 240. 404 CNCiv.. sala C. 30/10/52. "V..P. c. F..V.". L.L. 69-238. 405 del fallo del juez de 1" Instancia. Roberto V. Palmieri. en autos "N..E. v. R..J. (suc.)". del 26/5/52. J.A. 1953- II - 231/232.

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manera que debe admitirse cualquier prueba, incluso la de testigos y hasta la de presunciones, por lo menos en los casos en que se trata simplemente de liquidar una comunidad existente entre las partes. Sería de aplicación el art. 1191. última parte.406 En defensa de esta interpretación, se dijo que para acreditar la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos, no deben establecerse limitaciones a la prueba testimonial, aceptable de por sí; principio éste que, además de consultar las normas legales vigentes, armoniza con una sana estimativa jurídica.407 También se argumentó que la sociedad de hecho entre concubinos puede ser probada por testigos, pues la ley civil autoriza a los socios a probar entre sí la existencia de una sociedad irregular o de hecho por cualquier medio de prueba, con tal que se demuestre la sociedad de bienes.408 Por lo demás, desde que el contrato de sociedad puede ser celebrado verbalmente (art. 1662 C.C.). su existencia puede ser acreditada por testigos, aunque tenga por objeto una cantidad mayor de la exigencia legal, máxime tratándose de una sociedad de hecho, a cuyo respecto el art. 1665 expresamente sanciona una excepción al art. 1193 C.C.409. En consecuencia, y de acuerdo con las disposiciones contenidas en los arts. 1663, y 1665 C.C, en concordancia con el art. 296 del código de comercio, no cabe duda de que la limitación de la prueba en los

406 BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado", T. II, Familia, p. 332. com. al art. 89 L.M.C.. Ediar. 1945. 407 CNCiv.. sala C. 3/12/64. "C.C c. G..J., suc. y otros", L.L. 117622. 408 CNCiv.. sala F. 3/6/65. "Strauszman. María v. Rosenblaum. Jaime (suc.)". del voto del Dr. Antonio Collazo. J.A. J965-V-25. 409 CNCiv.. sala A. 5/4/55. "S..R. c. T..B.A. (suc.)". del voto del Dr. Rafael E. Ruzo (adhirieron los Dres. Manuel G. Arauz Castex y Alberto Baldrich). L.L. 79-646.

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contratos mayores del monto legal -que establecen los arts.. 1193 C.C. y 180 del código de procedimiento:, no rigen en el caso .410 La inexistencia de contrato escrito sobre el particular, asi como de todo principio de prueba por escrito, no es óbice para admitir otras y aun la testifical, puesto que se trata de una justificación de hechos sociales ya acaecidos para acreditar la existencia de la sociedad y permitir su liquidación411; de donde, para pedir la restitución de lo aportado, la liquidación que la sociedad y la partición de las ganancias, no es necesario que se presente el instrumento probatorio412. Por ello, no cabe exigir la prueba instrumental de la sociedad de hecho cuando los participes eran concubinos.413 En materia comercial, es más pacífico el criterio de amplitud probatoria. En realidad, el código de comercio, de acuerdo al originario art. 289, exigió, para la constitución de una sociedad comercial, la forma escrita cuando el valor de la sociedad excedía de mil pesos, debiéndose hacer en escritura pública, si la sociedad era anónima o en comandita. Con posterioridad, la ley de sociedades comerciales, permitió que el socio, a quien se le niegue su carácter de tal, "podrá acreditar la existencia de la sociedad por cualquier medio de prueba" (art. 25, ley 19.550). La ley 19.550 puso fin a la polémica desatada sobre la aplicabilidad del art. 109 del código de comercio, que sólo auto-

410 del fallo del juez de 1ª Instancia, Roberto M. Tieghi. en causa "A..J. c. B..RA. (sue.)", del 14/5/54, L.L. 77-628. 411 del fallo del juez de 1ª Instancia. Roberto M. Tieghi. en autos "A.J. c. B .R.A. (suc.)". del 14/5/54. L.L. 77-628. 412 CNCiv.. sala C. 12/8/75. "S..L.M. c. L.J.R.. suc", del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. E.D. 66-567. 413 CNCom.. sala B. 25/4/58. "F. de R.A c. P..S.". del voto del Dr. Alejandro A. Vásquez. L.L. 92-416.

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rizaba la prueba testimonial como medio probatorio de los contratos que excedieran los $200, solo mediando existencia de principio de prueba por escrito. De esta manera, el ordenamiento propio de las sociedades comerciales de hecho, preceptúa que su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba , aunque, conforme lo aclara la Exposición de Motivos, con sujeción a las normas del derecho común.415 En consecuencia, para demostrar la existencia de una sociedad irregular o de hecho, debemos remitirnos a las disposiciones del código de comercio (arts. 207, 208, 209 211, 214 y 298), el código civil (arts. 1190 a 1194) y al código procesal correspondiente.416 Para Spota, resulta una des-interpretación del art. 207, 2a parte, cód. de comercio, afirmar que la prueba testimonial y, por ende, la de presunciones simples (aparte de las directivas enunciadas en el art. 298), sólo son admisibles cuando promedia el principio de prueba por escrito mentado en el art. 209, cód. de comercio. No sólo tal comprensión de la ley choca con el texto expreso del art. 297, sino que olvida las directivas del art. 198, entre las cuales no siempre se está ante un "documento" que "emane del adversario, de su autor, o de parte interesada en la contestación, o que tendría interés si viviera" (art. 209, 3a parte). La simple "negociación promiscua y común", así como la "enajenación, adquisición hecha en común (art. 298, ines. 1 y 2), im-

414 ARGERI. Saúl A.: "Prueba de la 1048 NISSEN. Ricardo Augusto: constituidas", E.D. 80 885. 415 NISSEN. Ricardo Augusto: constituidas" E.D. 80-885. 416 NISSEN. Ricardo Augusto: constituidas" E.D. 80-885.

sociedad de hecho". L.L. 1979-D"Sociedades no regularmente "Sociedades

no

regularmente

"Sociedades

no

regularmente

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plican actos jurídicos celebrados con terceros que, por sí solos, no constituyen el principio de prueba por escrito sea porque impliquen mera "comunidad" sin "affectío societatis", sea porque no se presenta la forma escrita en esos negocios jurídicos. Pero, cuando conllevan, por su modalidad, la prueba en común de bienes e industria y el ánimo de partir el "lucrum" resultante (art. 282, Cód. Com.). entonces puede afirmarse que tales actos acreditan la existencia de la sociedad, si otros hechos no privan a tales negociaciones de su carácter inequívoco. La prueba testimonial, entonces, no exige, para que sea admisible, el documento del adversario que torne verosímil la pretensión accionable. Ello concuerda con la misma ley civil, cuando autoriza todo género de prueba (art. 1190 C.C.), no obstante no mediar principio de prueba por escrito, si "una de las partes hubiere, recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato art. 1191, in fine, C.C.). Es, en definitiva, lo que se desprende del art. 1663 C.C., en cuanto no se limita la prueba para acreditar la comunidad de bienes o intereses", que implique (entre los socios aun frente a terceros: art. 1664 C.C.) "existencia de la sociedad", a los fines de obtener la restitución de los aportes y de proceder a la liquidación y partición social Esa armonía de soluciones, en la materia civil y comercial, torna más fácil la aplicación del derecho civil al mercantil en lo atinente a este problema, y conduce a no establecer limitaciones a la prueba testimonial; ya se trate de la acción de los socios entre sí, ya de la pretensión deducida por un tercero contra la sociedad irregular. Esta libertad de las pruebas armoniza. en definitiva, con una sana estimativa jurídica en casos como los relativos a las sociedades irregulares.418

417 SPOTA. Alberto G.: "Los medios de prueba de la sociedad de hecho o irregular'". JA.. 1955-IV-274. 418 SPOTA. Alberto C: "Los medios de prueba de la sociedad de hecho o irregular. J.A. 1955-IV~274 y 275.

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3) También con un criterio amplio, y con la misma conclusión y resultado que la postura anterior, se ha propiciado ciertas distinciones respecto de la prueba. Aunque muchos de quienes la han efectuado, no dejan de militar en la tesis que hemos expuesto anteriormente. Esta postura, que podríamos denominar intermedia, nos parece, es la que más se ajusta a los textos vigentes. En realidad, esta interpretación, resulta más fluida. utilizando la terminología de Llambías419, pues trata de encontrar, el criterio amplio, una adecuación en las distintas normas, que debe prevalecer en la materia. En efecto, se ha propuesto la distinción entre el "contrato de sociedad" y los "hechos sociales", para definir la cuestión, conforme a numerosa jurisprudencia420 y doctri-

419 Del voto del Dr. Jorge J. Llambias en autos "B..U.E. c. F..J.". CNCiv.. sala A, del 29/9/61. L.L. 105-82 y en JA. 1962-I-388; del voto del Dr. Jorge J. LLambías. en autos "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". CNCiv.. sala A, del 20/3/62. J.A. 1962-VI-129. en L.L. 107-273 y en E.D. 3-93. 420 De la opinión del fiscal de cámara. Custodio Maturana. en autos "CE. c. S..M.R.". CC. 1ª Cap., del 13/8/47. L.L. 47-692; de la opinión del agente fiscal. Raúl J. Paz. en autos "G..D. c. M..J. (suc.)". CNCiv.. sala B. del 2/12/53. L.L. 75-487; del fallo del juez de 1a Instancia, Alberto Enrique Austerlitz. en autos "L.C..Y. v. G..L.-. del 30/5/45. J.A. 1946-IV 798; del fallo del juez de 1ª Instancia, J. Miguel Bargalló. en autos "R..R. c. L..A. (suc.)". del 11/9/47. L.L. 50-443 y en J.A. 1948-II 88; del fallo del juez de 1ª Instancia. Félix G. Bordelois. en autos "V..P. c. F..V.", del 19/6/50. L.L. 69-238/239 y en J.A. 1953-I-310; del fallo del juez de 1" Instancia, Néstor Cichero. en autos "O..F. c. L..M. (suc.)". del 31/7/51. L.L. 66-827; del fallo del juez de 1ª Instancia, Norberto S. Albisetti. en autos "G..D. c. M..J. (suc.)", del 13/5/53. L.L 75-489; del fallo del juez de 1ª Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G..A.. suc". del 21/7/60. L.L. 104-656 y en E.D. 2-273; del fallo del juez de 1ª Instancia, Manuel A. Buero. en autos "Miro!. Eugenio T.", del 21/8/61. J.A. 1962-II352. del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo Camila v. Lanza. Alfonso Luis (suc.)". Cla CC. Eva Perón, del 9/4/54, J.A. 1954-III 64: CC. 2a Cap.. 15/3/50. "F..J.A.G. c. A..L. (suc.)" L.L. 58-522: CNCiv.. sala A 29/9/61. "Brandan. María E. v. Fernández. José", del voto del Dr. Jorge J. LLambias

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na421, que lo han recepcionado. Adherimos a esta postura. Se formula el distingo entre la prueba del "contrato de sociedad'' -que debe hacerse necesariamente por escrito (arts. 1190 y 1194 C.V.) , y la de los hechos

A. 1962-1-388 y en L.L. 105-82; CNCiv., sala A. 20/3/62. "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". del voló del Dr. Jorge .1. LLambías. J.A. 1962VM28. en LL, 107-273 y en E.D. 3-93; CNCiv.. sala C. 29/5/52. "O..F. c. L..M. (suc). L.L. 66-825: CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v. M..R. (suc.)". JA 1979-I-678. y en E.D. 76-229; CNCiv., sala G. 14/5/81. "B..A.R. c. G. M.A-". del votó del Dr. Ricardo L. Burnichón, E.D. 94562/563; Cámara de Paz Letrada Cap., sala I. 14/6/50, ¨Paladino. Adela v. Madeo. Jose", J.A. 1950-III-602/603 y en L.L. 59-482: CNPaz. sala IV. 30/8/61, "P. de L..V.L. c. G.A.. suc". del voto del Dr. Carlos F. Díbar. L.L 104-659: SCBA. 7/12/43. "L..B. v M..J.". J.A. 1944-I-304; del voto del Dr. Julio Moreno Hueyo. en autos "G..B. c. W.J.". SCBA. del 27/7/48. L.L. 51-898; del voto del Dr. Arturo .Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W..J.". C.2' Apel. La Plata, sala I del 19/8/47. L.L. 48-580; C. 1ª Civ. y Com. La Plata. 9/3/56. "Brandarte. Dolores Fernández de v. Sales Pinto. Juvenal". del voto del Dr. Adolfo B. Civilotti, J.A. 1956-II-86; del voto del Dr. Jesús L. Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo, Guadalupe v. Prov. de San Luis". C1ª Civ. y Com. y Minas. San Luis, del 23/10/ 70. J.A. 1971-II-842. sección provincial: nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-337. 421 SEGOV1A. Lisandro: "El Código Civil de la República Argentina". T. Ir p. 475. notas 27 a 29. Librería Editorial La Facultad. 1933; MACHADO. José O.: "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino". T. IV. 2' edición, págs. 482 y siguientes. Librería e Imprenta Europea. 1917; LLERENA. Baldo mero. "Concordancias Comentarios del Código Civil Argentino". T. 4. p 260. 2a edición. Imprenta Jacobo Peuser, 1900; LLERENA. Baldomero: "Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino". T. 5. p. 430. com. art. 1665. 2a edición. Imprenta Jacobo Peuser. 1900; LAFAILLE. Héctor "Curso de Contratos". T. D. p. 427. Biblioteca Jurídica Argentina. 28: SPOTA. Alberto G.: "Los medios de prueba de la sociedad de hecho o irregular". J.A. 1955-IV-272 y 273: BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado". T. II Familia, p. 125. com. arts. 37 y 38 L.M.C.. Ediar. 1945: BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Contratos". T. II. p. 276. Perrot. 1990: VIDAL TAQU1NI. Carlos H, Matrimonio Civil", p. 223. comentario al art. 197. Astrea. 1991; BOSSERT. Gustavo La prueba de la existencia de la sociedad de hecho". E.D. 85-245: BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", págs. 65 y 66. Astrea. 1999; NlSSEN. Ricardo Augusto: "Sociedades no regularmente constituidas". E.D. 80-886.

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sociales" que puede acreditarse por cualquier medio de prueba, inclusive por la testimonial y la de presunciones-, criterio también aplicable en el ámbito comercial, de conformidad con el art. 196, apartado 2. del Cód. de Comercio. En este último caso, si la prueba resulta positiva, quedará configurada la existencia de una sociedad de hecho o irregular. Se distingue, así, entre la' prueba del contrato de sociedad, a los efectos de obligar a los socios a la correspondiente conducta social y la prueba de los hechos sociales ya acaecidos, demostrativos dé la existencia de la sociedad y producida por los socios a efectos de obligar a la liquidación de la misma, esto es, a los efectos de las operaciones que prevé el art. 1663. En cuanto a la primera cuestión, rigen los arts. 1662 y 1193 C.C.; mientras que lo atinente a la segunda -hechos sociales-, son de aplicación los arts. 1663 y 1665 C.C.. Este último artículo rige la prueba de los hechos y no de los contratos", de donde se aplican con prescindencia de lo que deciden los arts. 1190 a 1194 C.C. Es decir, debe distinguirse entre la prueba del contrato en sí y la de las actividades sociales; éstos son hechos y como tales pueden acreditarse por cualquier medio, incluso testigos, cualquiera sea el valor del contrato. Para Nissen la distinción es de gran importancia, por cuanto acreditado por el socio disolvente la existencia de operaciones efectuadas por una sociedad, por cualquier medio de prueba, siempre y cuando de tales operaciones surja la actuación de aquél, se tendrá por probada la actuación de una sociedad de hecho, cuya liquidación se regirá por las normas de la ley 19.550 (arts. 101 y siguientes). Pero es cuestión diferente la prueba de un determinado contrato de sociedad, sea escrito o verbal en virtud del cual por ejemplo, los socios retiraban pe-

422 BORDA. Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Contratos", T. II 276. Perrot. 1990.

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riódicamente utilidades o se liquidaban los bienes y distribuía el remanente en diferente proporción-, pues, para tal supuesto, rige plenamente el art. 209 del código de comercio.423 Entonces, respecto a los hechos sociales, y a los únicos efectos del art. 1663 C.C, puede ser establecido por cualquier medio de prueba424. Ello así, porque no se trata de probar la existencia de un contrato social, sino la comunidad de bienes e intereses a que alude el art. 1663 C.C, con miras a la liquidación de la sociedad y distribución de los bienes que a cada uno de ellos corresponda425, y por lo tanto, la prueba testimonial no puede ser proscripta426. De ahí que tratándose de probar el

423 NISSEN. Ricardo Augusto: "Sociedades no regularmente constituidas". D. 80-886. 424 CNCiv.. sala A. 29/9/61. "Brandan. María E. v. Fernández. José", del voto del Dr. Jorge J. LLambias. J.A. 1962-1-388 y en L.L. 105-82; CNCiv.. sala A 20/3/62. "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". del voto del Dr. Jorge J. Llambias. J.A. 1962-VM28 y en L.L. 107-272. 425 Del fallo del juez de 1ª Instancia, Néstor Cichero, en causa "0..P. c. L.M. (suc.)". del 31/7/51. L.L. 66-827; del fallo del juez de 1ª Instancia. Manuel A. Buero, en autos "Mirol, Eugenio T.". del 21/8/61. JA 1962-11352; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza. Alfonso Luis (suc.)". C 1ª C C. Eva Perón, del 9/4/54. JA 1954-III-64: CNCiv., sala C. 29/5/52. "O..F. c., L..M. (suc.)". L.L. 66-825; CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v. M..R. (Suc.)". J.A. 1979-I-678 y en E.D. 76-229: CNCiv.. sala G. 14/5/81. "B.AR. c. G.,M. A". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. E.D. 94-562/563; SCBA. 27/7/48. "G..B. c., W.,J", del voto del Dr. Julio Moreno Hueyo. L.L. 51 898: Justicia de Paz Letrada Cap.. 14/6/50. "Paladino. Adela v. Madeo. José". JA 1950-111-602/603: C. 1ª Civ. y Com. La Plata. 9/3/56. "Brandariz. Dolores Fernández de v. Sales Pinto, Juvenal", del voto del Dr. Adolfo B. Civilotti. JA 1956-II-86: 426 Del fallo del juez de 1ª Instancia. Néstor Cichero. en causa *O..F. c. L.M. (suc.)". del 31/7/51. L.L. 66-827; del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza. Alfonso. Luis (suc.)", C. 1" CC. Eva Perón, del 9/ 4/54. JA 1954-III-54: CNCiv.. sala C. 29/5/52. "0..F. c. L..M. (suc.)". LL. 66-825; CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v. M.R (suc.)". JA 1979-1-678 y en E.D. 76-229; SCBA. 27/7/48. "G..B. c. W..J". del voto del Dr. Julio Moreno Hueyo.

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hecho de una comunidad de bienes no rige el art. 1193 C.C.427 En consecuencia, no cabe desechar las pruebas tendientes a demostrar la existencia de la sociedad de hecho, por la sola circunstancia de no existir principio de prueba por escrito.428 Para esta postura, es necesario no confundir la forma con la prueba de dicha sociedad. Así lo ha resaltado Machado, al decir que no debemos confundir la existencia de la sociedad como hecho, con las cláusulas del contrato social429. La aplicación del art. 1662 C.C. se armoniza con las disposiciones de los arts. 1193 y 1184, inc. 3, que rechazan la prueba testimonial del contrato. Admitimos la prueba de la existencia de la sociedad, como si se tratara de un hecho ordinario que se puede demostrar, poniendo de acuerdo estas disposiciones con los arts. 1193 y 1184, inc. 3, que exigen ciertas condiciones para la existencia del contrato como tal, pidiendo el uno que se haga en escritura pública en ciertos casos, y rechazando el otro la prueba testimonial, guando su valor pasare de la tasa legal430, fes decir, todo contrato de sociedad, cuyo valor exceda la tasa legal, no podrá probarse por testigos; lo que no implica que la existencia de la sociedad no

L.L. 51-898; Justicia de Paz Letrada. Cap.. 14/6/50. "Paladino. Adela v. Madeo. José". J.A. 1950-III-602/603. 427 SCBA. 7/12/43. "L..B. v. M..J.". J.A. 1944-I- 304. 428 Del voto del Dr. Jesús L. Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo, Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. 1ª Civ. y Com. y Minas, San Luis, del 23/l0/ 70. J.A. 1971-II-842. sección provincial. 429 MACHADO, José O.: "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino". T. IV. 2a edición, p. 485. comentario al art. 1663, Librería e Imprenta Europea. 1917. 430 MACHADO. José 0>: "Exposición y Comentario del Código Civil Arg tino". T IV, 2" edición, págs. 484 y 485. comentario al art. 1663. librería e imprenta Europea, 1917.

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pueda demostrase por cualquier medio, porque si el valor del contrato está sujeto a la tasa general; la existencia del hecho o de la sociedad no lo está.431 Para Acuña Anzorena, la discrepancia de opiniones obedece más que a una divergente interpretación de los textos legales, a un equivocado planteo del problema al no distinguirse, de manera bien precisa, el supuesto en que se invoca la existencia de la sociedad, para exigir su continuación o su disolución con reconocimiento del lucro cesante, de cuando se hace mérito de ella para provocar su liquidación432. En el primer caso, el art. 1662. concordante con los arts. 1191 y 1193, requiere la prueba literal, y sólo admite la de testigos cuando,' excediendo la tasa legal, hubiese un principio dé prueba por escrito433. Otra es la situación que se presenta cuando se alega la existencia de una sociedad de hecho. no para establecer sus efectos con miras al futuro, sino con el fin de liquidarla y obtener lo que a cada socio corresponde, ya sea en concepto de aportes o utilidades, ya como contribución en las pérdidas que pudieran existir. En este caso, no es el contrato" como tal, el que trata de probarse, sino el "hecho de la comunidad de bienes e intereses, que es cosa diferente.434

431 MACHADO. José O.: "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino". T. IV. 2' edición, p. 483. comentario al art. 1662. Librería e imprenta Europea, 1917. 432 Del voto del Dr Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W..J.". C.2 " Apel. La Plata, sala í. del 19/8/47. L.L. 48-580. 433 Del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W..J.". C.2ª Apel. la Plata, sala I. del 19/8/47. L.L. 48-580. Por consiguiente, quien alega como socio su existencia y se ampara en las convenciones que el contrato contiene para fundar pretensiones que se dicen emergentes del mismo debe aportar una prueba lo suficientemente seria como para tener por ciertas las relaciones de derecho que se dicen establecidas con su contratante. 434 Del voto del Dr. Arturo Acuna Anzorena. e» autos "G..B. c. W..J.'. C.2ª Apel. la Plata, sala I. del 19/8/47, LL 48-580.

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LLerena lo ha sintetizado de la siguiente manera: si es hecho en escritura pública, hay que cumplir lo pactado en todas sus partes respecto del tiempo de su duración y demás estipulaciones; pero cuando es hecha en instrumento privado y es de los que deben hacerse en escritura pública, cualquiera de los socios puede separarse cuando quiera y liquidar la sociedad exigiendo las ganancias; para este efecto, se admite toda clase de prueba.435 Tamben para Lafaille, mas que el contrato de sociedad, se está probando aquí la comunidad, y ella, como simple hecho, escapa a la sanción del art. 1193 C.C.436. La prueba de los hechos es amplísima, pudiendo valerse de presunciones y de testigos. La enumeración posterior de sus artículos no es taxativa sino meramente ejemplificativa. Spota sostiene la postura. Entiende que la ley civil considera la hipótesis de que la existencia de la sociedad no se haya acreditado por no contarse con la prueba calificada, o por no haberse suministrado la prueba de los hechos concluyentes mencionados en el art. 1665 C.C. Es decir, que contempla el caso de la inexistencia de la prueba de la sociedad "por falta del instrumento, o por cualquier otra causa " (art. 1663). Aun en este supuesto, se autoriza a los socios a "alegar entre sí la existencia de la sociedad", con tal de que se demuestre el supuesto de hecho indicado en dicho art. 1663: que mediare "comunidad de bienes o intereses". Ello al solo efecto, ya no de que la sociedad perdure en lo venidero, sino para que advengan las conse-

435 LLERENA. Baldomcro: "Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino". T. 4, p. 260. Imprenta Jacobo Peuser. 1900. 2a edición. 436 LAFAILLE. Héctor. "Curso de Contratos". T. II. p. 427, Biblioteca Juridica Argentina. 1928.

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cuencias inherentes a la invalidez de todo negocio jurídico (arts. 1050 y 1052, C.C), o sea, en el caso, la alegación por los socios de la sociedad irregular a los fines de pedir la restitución de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidación de las operaciones hechas en común, la partición de las ganancias, y de todo lo adquirido en común, sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad . En otros términos: la sociedad, aun cuando no se brinde la prueba calificada qué surge de la ley (arts. 1184. inc. 3, 1662 y 1665 C.C), tiene vida jurídica a los fines de la liquidación y partición.438 La jurisprudencia, asimismo, se ha inclinado por este parecer, en reiteradas oportunidades. Bajo este aspecto se entendió que tratándose de probar el hecho de una comunidad de bienes, no rige la regla del art. 1.193 C.C, advirtiéndose que no debe confundirse la prueba del contrato de sociedad con la del hecho societario.439 Los arts. 1663 y 1665 del cód. civil, concordantes con el art. 3080 del Proyecto de Freitas, y con las opiniones doctrinarias de Aubry y Rau y de Troplong, fuente de los mismos, establecen los medios por los cuales puede probarse la existencia de la sociedad, no así el contrato social, a falta del instrumento respectivo o por cualquier otra causa. De ello se infiere que la prueba de la existencia de la sociedad de hecho, está sometida, a las reglas del derecho común; y por consiguiente, que puede probarse por todos los medios que autoriza la ley (arts. 1663,

437 SPOTA, Alberto G.: "Los medios de prueba de la sociedad de hecho o irregular", J.A. 1955-IV-273. 438 SPOTA. Alberto G.: 'los medios de prueba de la sociedad de hecho o irregular*, J.A. 1955-1V-273. 439 del fallo del Juez de 1ª Instancia. Alberto Enrique Austerlitz. en autos "L.C..Y. v. G„L."( del 30/5/45, J.A. 1946-IV-798.

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1665 y 1190. cód. civil)440. Es con este criterio, según Acuña Ánzorena, con que deben interpretarse los arts. 1663 y 1665 del cód. civil. Entiende que cuando el primero dispone que para el caso en que "la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta de instrumento o por cualquier otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o intereses, podrán alegar entre si la existencia de la sociedad", distingue, en forma bien explícita, la. sociedad como "contrato" y no como simple "hecho", y si en el primer carácter su invocación por una de las partes es imposible, en el segundo esta expresamente permitido, pero a condición que lo se ampara pedir la restitución de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidación de las operaciones hechas en común, las partición de las ganancias y de todo lo adquirido en común".441 Cierto es que al copiar el art. 1665 del art. 3080 de Freitas442, nuestro codificador suprimió del mismo las palabras "por cualquier medio", pero no es menos cierto que mantuvo, en cambio, la cláusula "aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley". que indican con suficiente claridad el carácter excepcional de la norma frente a la regla general del art 1193 C.C.443

440 De !a opinión del fiscal de cámara. Custodio Maturana. en autos 'C..E. c. S .M.R " CC 1ª Cap., del 13/8/47. L.L. 47-692 441 Del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W..J.", C. 2ª Apel. La Plata, sala I, del 19/8/47. L.L. 48-58). 442 El art. 3080 del Esboco. fuente innegable de nuestro codificador, decía que "en los casos en que se faculta alegar u oponer la existencia de la sociedad, no obstante la falta de Instrumento social, puede probarse por cualquier medio, los hechos de los cuales resulto tal existencia» aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley". 443 del voto del Dr. Julio Moreno Hueyo. en autos G..B. W. J.", SCBA del 27/7/48 L.L. 51-898.

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El art. 1665 cuando establece que la sociedad puede probarse por los hechos de donde resulte su existencia, "aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley", ha excluido la aplicación del art. 1662 y sus antecedentes, los arts. 1191 y 1193, es decir, ha suprimido el requisito de la prueba literal o del principio de la prueba por escrito, pues, si así lo fuese, carecería de objeto aquélla salvedad con respecto a la "tasa de la Es decir, nuestro derecho, no obstante haber suprimido los términos "por cualquier medio", no ha cambiado la doctrina de la fuente -Freitas-, toda vez que al referirse a "la tasa de la ley", alude al art. 1193, permitiendo implícitamente cualquier medio probatorio.445 Por lo demás, se dijo, tampoco resulta eficaz el argumento fundado en la enumeración de los medios -todos escritos -que según el mismo art. 1665 pueden emplearse con el fin expresado, no sólo porque las palabras "tales son" demuestran que dicha enumeración es simplemente enunciativa, sino también porque los mismos ejemplos figuran en el modelo, no obstante la notoria amplitud que le diera el jurisconsulto brasileño446. Además, el art. 1665, así interpretado, no se aparta de las reglas que rigen en materia de sociedades comerciales, sino que se ajusta a ellas, ya que "tratándose de establecer sus derechos respecto del pasado, pueden los socios entre si recurrir a la prueba testimonial y todos los medios de prueba admitidos

444 del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W..J.". C. 2ª Apel. La Plata, sala I. del 19/8/47. L.L. 48-581. 445 del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W..J.". 2ª Apel. La Plata, sala I. del 19/8/47. L.L. 48-581. invocando a Segovia en su razonamiento. 446 del voto del Dr. Julio Moreno Hueyo. en autos "G..B. c. W..J.'. SCBA. del 27/7/48. L.L. 51 898.

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en materia comercial" (art. 296, 2a parte. Código de Comerció)447. De manera que cuando el art. 1665 C.C., en sus tres primeros incisos, se refiere a "cartas", "circulares" y "documentos", no entiende establecer un medio de prueba, sino simplemente señalar, por vía de ejemplo, alguno de "los hechos de donde resulte" la existencia de la sociedad, los que, una vez acreditados, bastan para tener a aquélla por probada. Para el juez Bargalló, ninguna contradicción hay entre el art. 1662 y 1665 del cód. civil. El primero. rige la prueba del contrato de sociedad y sus amplios efectos para el futuro. El Segundo, rige la prueba de los hechos sociales, cuando falta el instrumento social y sólo a los efectos jurídicos indicados en el art 1663 C.C.449 Respecto al primer punto, rige el art. 1662 que sujeta la prueba del contrato de sociedad a lo dispuesto respecto a los actos jurídicos (en particular, art. 1193). En la nota, dice el codificador, que el articulo tiene en vista "proscribirla prueba testimonial fuera de los casos de excepción designados para los actos jurídicos (léase para los contratos). Una persona no puede, mediante testigos probar la concertación de una sociedad (cuyo fondo social exceda la tasa legal) con otra, y obligar a ésta a la entrega de aporte y a los actos sociales correspondientes. Este es también el sentido del art 289 y 296, Ia parte, Cód. Com.).450

447 del voto del Dr. Julio Moreno Huevo, en autos "G..B. c. W..J.", SCBA. del 27/7/48. L.L. 51-898. 448 del voto del Dr. Arturo Acuna Anzorena, en autos "G..B. c. W..J.", C. 2ª Apel. La Plata, sala I. del 19/8/47, L.L. 48-581. 449 del fallo del Juez de 1" Instancia, J. Miguel Bargalló, en autos "R..R. c. L. A (suc)". del 11/9/47, L.L. 50-444 y en JA 1948-II- 89. 450 del fallo del juez de 1ª Instancia, J. Miguel Bargalló. en autos "R..R v. LA (suc.), del 11/9/47. JA 1948-II-88.

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En lo tocante al segundo aspecto, y en lo que hace a las relaciones entre los socios, rigen los arts. 1663 y 1665 C.C. Si falta el instrumento social "....los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses, podrán alegar entre si la existencia de la sociedad para pedir la destitución de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidación de las operaciones hechas en común. la partición de las ganancias, de todo lo adquirido en común sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad". Falta en la hipótesis la prueba escrita del contrato, el instrumento social, y no obstante ello la ley autoriza, a los efectos de la liquidación, a producir la prueba de la existencia de la sociedad. Este es también el alcance del art. 296, 2o párrafo, cód. de comercio.451 En conclusión, la existencia de la sociedad puede demostrarse por los medios indicados en los arts. 1663 y 1665, no asi el contrato social, que es otra cosa. Y la razón es, porque la sociedad se toma aquí como un hecho, mientras el contrato está en las condiciones de los demás de su especie . De esta manera él art. 1662 habla de la prueba del contrato de sociedad; los arts. 1663 a 1666, se refieren a la prueba de la existencia de la sociedad.453 Es decir, que para la prueba del contrato de sociedad sí resultan válidas exigencias tales como la del principio de prueba por escrito (art. 1193 C.C; art. 209 Cód. de Comercio), a

451 del fallo del juez de 1ª Instancia. J., Miguel bargalló, en autos "R..R. v. L.A. (suc.)". del 11/9/47. JA 1948-II-88. 452 MACHADO. José O.: "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino". T. IV. 2ª edición, p. 482. comentario al art. 1662. Librería e Imprenta Europea. 1917. 453 MACHADO. José O.: "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino". T. IV, 2ª edición, p. 486, comentarlo al art. 1665. Librería e Imprenta Europea. 1917.

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diferencia de la prueba de los hechos que acreditan la existencia de la sociedad, para lo cual se trata de probar en este tipo de supuestos el hecho mismo de la existencia de la sociedad: la prueba de los hechos, de donde derivará tal existencia, no es alcanzada por aquéllas restricciones probatorias.454 Por lo tanto, se resolvió, en su oportunidad, que resultan ajenos a la cuestión, los arts. 1190 a 1194 inclusive, C.C.. y 180 del Cód. de Procedimiento. No hay disposiciones que limiten los medios de prueba de los hechos con relevancia jurídica, y es al juez a quien incumbe discernir sobre el mérito de aque11a que las partes produzcan. El código considera que una sociedad constituida al margen de la forma pertinente, puede valer a determinados efectos que son los indicados en el art. 1663 y en este caso su existencia probarse por los hechos que la demuestran.455 Se argumentó, que la circunstancia de que el art. 1665 enumere como hechos demostrativos de la existencia de la sociedad. varios que consisten en constancias escritas, no autoriza, ante los términos amplios en que está redactado, y ante la falta de una prohibición expresa en contrario -pues, estamos ante la prueba de hechos y no de contratos-, a concluir que cuando los hechos demostrativos carezcan de instrumentación escrita, no pueden ser suficientes a los efectos probatorios.456 Han sostenido tribunales de la provincia de Buenos Aires que la disposición del art. 1665 C.C., no constituye obstáculo,

454 BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho", E.D. 85-245. 455 del fallo del juez de 1ª instancia. J. Miguel Bargalló. en autos "R..R. v . L.A. (suc.)" del 11/9/47. J.A. 1948-II-88. 456 Del fallo del juez de 1ª Instancia. J. Miguel Bargalló. en autos "R..R. v L.A., (suc.)", . del 11/9/47, JA. 1948-II-89.

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toda vez que la enumeración que hace de los medios de prueba, es simplemente enunciativa, no excluyendo otros. Por otra parte, el art 1663 C.C. faculta alegar la existencia de la sociedad por los "hechos" de donde resulta su existencia, "aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley457. Al decir de LLerena el art 665 tiene especial aplicación para los casos de los arts. 1162, 1184, inc. 3, 1191, 1193 y concs. Es aplicable especialmente a estas hipótesis, porque no pudiéndose probar la existencia del contrato de sociedad por otros medios que los indicados en los citados artículos, el 1665 da los medios de salvar la dificultad de presentar la prueba exigida por aquéllos, permitiendo en tales casos probar, sino el contrato, por lo menos la sociedad o comunidad misma. A este efecto enumera los hechos que pueden servir de prueba. Esta prueba sirve, pues, para constatar la existencia de la sociedad en los casos en que la ley lo permite, sin necesidad de la prueba del contrato, como son los casos de los arts. 1191, segunda parte, 1663 C.C. etc.458 Tal criterio resulta concordante con lo estatuido por el código civil en materia de prueba de los contratos, en general, que admite cualquier medio probatorio "cuando alguna de las partes hubiere recibido alguna prestación" (art. 1191); es decir, cuando el contrato hubiere tenido principio de ejecución, consagrando así una excepción a la regla del art. 1.193.459

457 C 1ª Civ. y Com La Plata. 9/3/56. "Brandariz, Dolores Fernández de v. Sales Pinto, Juvenal". del voto del Dr. Adolfo B. Civilotti. J.A. 1956II-86. 458 LLERENA. Baldomero: "Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino". T. 5, p. 430, com. art. 1665. Imprenta Jacobo Peuser. 1900. 2ª edición. 459 Del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza. Alfonso Luis (suc.)". C 1ª CC. Eva Perón, del 9/4/54. J.A. 1954-III 64.

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IV. VALORACIÓN DE LA PRUEBA Cabe distinguir la cuestión relativa a la idoneidad de los medios de prueba -aspecto del que nos hemos ocupado anteriormente-, de lo referente a la apreciación de la eficacia del material probatorio, tema que desarrollaremos en este apartado. El juez, en cada situación concreta, deberá valorar tales circunstancias, a fin de determinar si entre los concubinos existieron relaciones patrimoniales. Se dijo, que la circunstancia de que sean admitidos todo los medios de prueba, no implica que, en concreto, cualquiera prueba sea idónea para dar por probada la situación invocada Ello es obvio. En cada caso, se impone analizar las probanza aportadas, a fin de apreciar de si de su conjunto surge un serio poder de convicción de lo que se alega460. Esta apreciación, dependerá, sin embargo, de la exigencia que asuma el intérprete. Y es precisamente, en este tipo de procesos, en donde la prueba siempre ha planteado discusiones, en torno a su valoración, especialmente por la particular situación que estos casos conlleva, debiendo analizarse si la convivencia ha importa do, además, efectos económicos entre quienes hicieron vida en común y en qué medida los actos y conductas por ellos realizaron pueden entenderse como constitutivos de sociedad. Más difícil se vuelve, todavía, cuando en casos como el presente, se intenta acreditar el vínculo social por medio de testigos.461 Es importante destacar que, en el caso de la relación concubinaria. resulta imprescindible deslindar entre aquellas acti-

460 Del voto del Dr. Abelardo F. Rossi, en autos "Cabilla. Eduardo I,.

c

Estévez. Avelino". CNCom.. sala C. del 17/0/70. E.D. 37-329. 461 Del fallo del juez de 1ª Instancia. Eduardo Eohegaray. en autos "P di L..V.L. c. G A. 8uc". del 21/7/60. E.D. 2-273.

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vidades, aun económicas, de las que el afecto presume, pero que por sí solas no alcanzan a constituir comunidad de intereses; situación que requiere un grado de voluntad fuera del índice normal, proyectándose hacia un plano especulativo eminentemente societario, en donde los jueces deben equilibrarlas distintas situaciones, muchas veces de casi imposible distinción. Por ello, se exigió que la prueba sea lo suficientemente idónea463, debiendo justificarse en forma indubitable464, con objeto de evitar confusiones propias derivadas de la convivencia. Tres tendencias existen en cuanto a la valoración de la prueba, todo lo cual influirá, decididamente, para la configuración, o rechazo. de la pretendida actividad societaria entre convivientes. 1) Una primera postura, exige un criterio restrictivo. De acuerdo a una corriente jurisprudencial, al cabo mayoritaria, debe exigirse mayor rigor en la apreciación de la prueba en este tipo de juicios. Según LLambías, la apreciación del juzgador, en estos casos, tiene que ser más exigente, en cuanto a la prueba que se rinde para acreditar la existencia de una sociedad de hecho. A su entender, entre concubinos, debe exigirse una prueba más concluyente que la que podría requerirse sin la unión concubinaria de los posibles socios.465

462 del fallo del juez de 1ª Instancia. Alberto Enrique Austerlitz, en autos "L.C..Y. v. G..L.", del 30/5/45. J.A. 1946 -IV-798. 463 CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v. M..R. (suc.). J.A. 1979-I-678 y en E.D. 76-229. 464 del voló del Dr. Jose M.T. Mora Olmedo, en autos "Di Genaro de Castillo, Guadalupe v. Prov. de San Luís", C. 1ª Civ. y Com. Minas. San Luis, del 23/ 10/70. J.A. 1971-II- 833. sección provincial. 465 Del voto del Dr. .Jorge J. Llambias. en autos "A. de D..M.E. c. D..S.J.". CNCiv., sala A. del 29/11/60. LL. 101-940.

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La jurisprudencia, en no pocas oportunidades, ha exigido que la prueba revista el carácter de "incontrovertible"466 "seria"467, "inequívoca"468, "categórica"469, "rigurosa"470

466 del fallo del juez de 1ª Instancia, Florencio I. Goitía. en autos "C..T.O otros c. R..J. y otro", del 30/10/50. L.L. 63-358. 467 CNCiv.. sala F. 14/5/81. "M..R c. s/herederos de M..L.C". E.D. 122-657 468 CNPaz. sala IV. 30/8/61. "P. de L..V.L. c. G.A, suc", del voto del Dr. Carlos F. Dibar. L.L. 104-654. 469 Del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa "Castorina, Concepción v. Grassi José (suc.) y otros". CNCiv., sala C. del 3/12/64. JA 1965-I-180; CNPaz, Sala IV 30/8/61. "P. de L..V.L. c. G.A. suc", del voto del Dr. Carlos F. Dibar. L.L. 104-654 470 Del fallo del juez de 1ª Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V..A. c M..L. del 6/11/92. L.L. 1994-C-55: del voto del Dr. Jorge J. LLambias, en autos "A. de D..M.E. c. D..S.J.". CNCiv.. sala A. del 29/11/60. L.L. 101-940: CNCiv.. sala A. 29/9/ 61. "B..M.E. c. F..J.' del voto del Dr. Jorge J. LLambias, L.L. 105-80 y en JA 1962-I-388: CNCiv.. sala A. 20/3/62. "Schey. Gisela v. Grunwald, Luis (suc.)", del voto del Dr. Jorge J LLambias. JA .'962-VI-128 y en E.D. 3-93: del voto del Dr. Jorge J. LLambias en causa "C de C. C. c. C. J.C.. suc'". CNCiv.. sala A, del 31/5/68. L.L. 133-264 y en JA 1968-V-l17: CNCiv.. sala A. 29/5/70. "Peluso. Floriana I. c. Antolín. Luis B. suc. del voto del Dr. Rodolfo de Abelleyra. E.D. 36-682 y en LL 141-580; CNCiv., sala A. 4/ 6/70, "V..A.J. c. C.T de J. .suc. y otra", del voto del Dr. Jorge I. Garzón Maceda. LL 139344: CNCiv . sala A. 10/2/76. "Quinteros. Carmen Y. v. Menzíes. Aaron (suc.)". del voto del Dr. Juan C. Trujillo. J.A. 1977-I-124; del voto del Dr. Francisco A. Vocos. en causa "Lambois. Pablo O. v. Cervino. María Julia". CNCiv.. sala A. del 26/12/78. J.A 1979-III-292. nª E.D. 82-503 y en L.L. 1979-B-140: CNCiv.. sala A. 12/2/79. "F..T.R c L.H.A suc". del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 85-244/245; CNCiv.. sala A. 20/4/79. "Galaretto. Elsa A. c. Bilinghurst. Raúl O.", del voto del Dr. Félix R de Igarzábal. E.D. 87-591, del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa "Castorina, Concepción v. Grassi. José (suc) y otros". CNCiv.. sala C. del 3/12/64. JA 1965-I-180; CNCiv.. sala D. 30/7/ 76. "Blanco. Eleuterio c. Oliveto, Rosa A. .sue", del voto del Dr. Noe Quiroga Olmos. E.D. 74 163; CNCiv.. sala D. 12/11/80. "V.H. c. TE", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. L.L. I98I-B-49. CNCiv.. sala D. 11/10/82. "Scandale. Luis v. Ferrera. María L.". del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas .J.A 1984-II412; CNCiv. .sala E. 12/7/77."DM D v. M..R. (suc.)". J.A 1979-I-678 y en E.D. 76-229; CNCiv.. sala F. 27/4/65. "Ramirez Antonia Méndez de y otra v. Gutiérrez. Marta T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas. J.A. 1965 III 209. en E.D. 12-7 y en L.L. 119-175; CNCiv.. sala F, 3/6/65, Strauszman. Maria v. Rosenblum. Jaime (suc.)", del voto del Dr. Antonio Collazo. J.A. 1965-V-25; del voto del Dr Antonio Collazo, en autos Torres. Amelia L. v. Camino. Manuel (suc.)".

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severa"471, "restrictiva"472, "estricta"473, "concre-

CNCiv., sala F. del 22/7/69. JA 1969-4-156; CNCiv.. sala F. 14/5/81. "M..R. c. s/ herederos de M..L.C. . E.D. 122-657: CNCiv.. sala F, 26/6/82. "Prenat. Luis N. v. Puente. Alicia", del voto del Dr. César D. Yáñez. JA 1984-I-418: C.2" Civ. y Com. Córdoba. 21/3/78, "Paolini. Enrique v. Schwartz. Elivia, del voto del Dr. Luis Felipe Martinez Gavier, JA 1979-I388: del voto del Dr. Andrés Manzur, en autos "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)". C. 3" Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. J.A. 1975-28 477, sección provincial: del voto del Dr. Norberto P.B. Alfonso, en autos "S..M.F. v. B..A". C.Apel Concepción del Uruguay. sala cív. y com., del 26/11/74. J.A. 1976-II-588; VIDAL TAQUINI, Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222, comentario al art. 197. Astrea. 1991: BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t. II. p. 433. Depalma, 1987; BORDA. Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Familia". T 1. p. 67. Perrot. 1993. ALVAREZ, Osvaldo Onofre: "Concubinato y sociedad de hecho". E.D. 148473. 471 Dd voto del Dr. Norberto P.B. Alfonso, en autos "S..M.F. v. B.A". C.Apel. Concepción del Uruguay, sala civ. y com del 26/11/74. J.A. 1976II-588; C.2ª CC. La Plata, sala III, 8/2/79. "R.C. c. R.U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra. LL. 1979-D-46: C.2ª Civ.y Com. La Plata, sala 3ª. 20/2/79. "Fereyra, Sebastiana v. Britez. Inocencio". del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. J.A. 1979-IV-535; CNCiv.. sala A. 12/11/81. "Lerner. Bernardo v. Quevedo. Nilda E.", del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal, J.A. I983-I-161; del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa "Castorina, Concepción v. Grassi. José (suc.) y otros". CNCiv.. sala C. del 3/12/64. J.A. 1965-I-180: del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, en autos "V..H. c. T.E.". CNCiv.. sala D. del 12/11/80. E.D. 92-107 y en JA 1981-III-548: CNCiv.. sala G. 14/5/81. B..A.R c. G..MA". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. E.D. 94-562; SC Mendoza, sala I. 15/12/89. "O..H.C. c. A..M.C". del voto de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci. L.L. 1991-C-377: CNPaz. sala IV. 30/8/61. "P. de L..V.L c. G. A. suc", del voto del Dr. Carlos F. Dibar. L.L. 104-659. 472 CNCiv.. sala A. 12/11/81. "Lerner. Bernardo v. Quevedo. Nilda E.", del voto del Dr. Felix R de Igarzábal. J.A. 1983-1-161: CNCiv.. sala D. 12/11/80. "V.H. c. T.E". del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. L.L. 1981 B49. en E.D. 92 107 y en JA 1981 -III-548; CNCiv.. sala F. 6/4/79. "Baliña. Pedro A.A c. Hunter de Moronel. Myrna A". E.D. 85-689; del voto del Dr. Bernardo A. Pombo. en autos "B.A. c R.B.". C.Ape. CC. Morón, sala II del 11/4/78. E.D. 81-481 y en L.L. 1978-C-J74 y en JA 1978-III-254; C. 2ª CC. La Plata, sala III. 8/2/79. "R..C. c. R..U". del voto del Dr. Edgard Ferreyra, L.L. 1979-D-46: C.2" Civ. y Com, la Plata, sala 3ª. 20/2/79. "Ferreyra, Sebastiana v. Britez. Inocencio", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. J.A. 1979-IV-535; C.3ª Civ. y Com. Córdoba. 11/2/75. "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)", del voto del Dr. Andrés Manzur. JA 1975-28-476. sección provincial. 473 CNciv., sala A. 29/11/60. "A. de D. .M.E. c. D..S.J.". del voto del Dr. Jorge J. LLambias. L.L. 101-934 y en E.D. 7-341; CNCiv.. sala A. 29/9/61. "B..M.E. c.

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F.J.". del voto del Dr. Jorge I LLambias, L.L. 105-80 y en J.A. 1962-1-388: CNCiv. sala A. 20/3/62, "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)", del voto del Dr. Jorge .1 LLambias. JA. 1962-VI-128 en LL. 107-272 y en ED. 393; del voto del Dr. Jorge Joaquín LLambias. en causa C de C. C. c. C..J.C. .suc". CNCiv.. sala A, del 31/5/ 68. L.L 133-265. en JA 1968-V117 y en E.D. 26-76; CNCiv.. sala A, 29/5/70 "Peluso, Floriana l. c. Antolin. Luis B., suc". del voto del Dr. Rodolfo de Abelleyra E.D. 36-682 y en L.L. 141-580: CNCiv., sala A. 4/6/70. "V.A.J. c. C..T. de J. .suc. y otra', del voto del Dr. Jorge 1. Garzón Maceda, L.L. 139-344; del voto del Dr. Francisco A. Vocos. en causa "Lambois. Pablo O. v. Cerviño. Maria Julia", CNCiv., sala A. de 26/12/78. J.A. 1979-III-292. en E.D. 82-503 y en L.L 1979-B-140; CNCiv.. sala A 12/2/79. "F. T. R. c. L. H.A .suc.", del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 85-244-245; CNCiv., sala A. 20/4/79. "Galaretto. Elsa A. c. Billinghurst. Raúl O.", del voto del Dr. Felix R. de lgarzábal. E.D. 87-591; CNCiv., sala A. 15/11/91. "I.L..H. c. S..A.B." del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro, E.D. 148-472; del voto del Dr. Miguel Sanchez de Bustamante. en autos Terbury. Silvia O. Balbi de v. Yerbury. Geoffrey Noel (suc.) CNCiv.. sala D. del 19/5/65. JA 1965-V20. en L.L. 118-697/698 y en E.D. 12-9 CNCiv.. sala D. 11/10/68. "Bianchi. Amelia v. Quaglia, Angel". del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. JA 1969-I-387; CNCiv.. sala D. 6/10/72. "M..J.C. c U..P..suc.". del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. E.D. 46-541; CNCiv sala D, 30/7/76. "Bianco. Eleuterio c. Oliveto. Rosa A., suc.", del voto del Dr. Noé Quiroga Olmos. E.D. 74-163; CNCiv.. sala D. 11/10/82. "Scandale. Luis v. Ferreyra Maria L", del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. J A 1984-II-412; CNCiv.. sala F 27/4/65. "Ramírez. Antonia Méndez de y otra v. Gutiérrez, María T.", del voto de la Dra Margarita Arguas. JA 1965-III-209 y en E.D. 12-7; CNCiv.. sala F. 3/6/65 "Strauszman. Maria v. Kosenblum. Jaime (suc.)", del voto del Dr. Antonio Collazo. JA 1965-V-25; del voto del Dr. Antonio Collazo, en autos Torres. Amelia L. v. Camiño. Manuel (suc.)". CNCiv.. sala F. del 22/7/69. JA 1969-4-156; CNCiv.. sala G. 26/ 11/85, "F..R. y otros c. K.F..C. y otra", del voto del Dr. Leopoldo Montes de Oca. E.D. 120-686 y en JA 1987-I630; del voto del Dr. Andrés Manzur. en autos "Ledesma. Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc)". C. 3ª Civ. y Com. Cordoba, del 14/2/75. JA 1975 28 477. sección provincial; CN Trab.. sala 4ª. 21/4/77, "Grigolato, Maria V.". del voto del Dr. Amadeo Allocati, JA 1978-II-589; CJ Salta. 24/7/68. "S..C.C. v S..M.". del voto del Dr. José R. Vidal Frías. JA 1969-I834. sección provincial; C.2ª Civ. y Com. Córdoba. 21/3/78, "Paoliní. Enrique v. Schwartz. Elivia". del voto del Dr. Luis Felipe Martínez Gavier, J.A. 1979-I-388; VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222. comentario al art. 197. Astrea. 1991; ALVAREZ. Osvaldo Onofre "Concubinato y sociedad de hecho". ED.. 148-473.

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ta"474 "fehaciente"475, "fidedigna"476, "concluyente"477, "completa"478 e "innegable"479. Calificaciones todas que apuntan a una misma idea: un examen crítico que marca la particularidad que debe observarse por parte del juzgador en este tipo de procesos. También los tribunales franceses fueron muy exigentes en la prueba entre concubinos, según la referencia traída por Anastasi.480 Varias son las razones que se han argumentado para justificar la interpretación restrictiva en esta materia. a) Se consideró necesario no confundir las adquisiciones personales con los intereses societarios que eventualmente puedan tener los concubinos. En este sentido, se dijo, para demostrar la sociedad de hecho, la existencia del concubinato obliga a apreciar los elementos probatorios con mayor severidad, puesto que ambas suponen intereses comunes y los aportes societarios se pueden

474 CNCiv.. sala C. 14/10/54. "A..J. c. B..R.A.". (suc.)". L.L. 77627/628. 475 CNCiv.. sala C. 14/10/54. "A..J. c. B..R.A. (suc)". L.L. 77627/628. 476 Del fallo del juez de 1ª Instancia. Juan A. Madrazo. en autos "M.H. de A..M. c. L. de D..L.N.". del 13/5/59. L.L. 95-336. 477 Del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa "Castorina. Concepción v. Grassi. José (suc.) y otros". CNCiv.. sala C. del 3/12/64. J.A. 1965-I180: CNCiv.. sala G. 14/5/81. "B..A.R. c. G.M.A.". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. E.D. 94 562/563. 478 Del voto do la Dra. Margarita Argúas. en autos "M. de R.A. y otra c. G.M.T.". CNCiv., sala F. del 27/4/65. E.D. 12-7. 479 Del fallo del Juez de 1º Instancia. Juan A. Madrazo. en autos MH.de A..M. c. L. de D..L.N.". del 13/5/59. L.L. 95-336. 480 Anastasi. L.: "Las relaciones jurídicas entre concubinos". JA. 141092. quien hace referencia de algunos casos jurisprudenciales franceses.

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confundir con los comunes o habituales en toda vida en común481. De lo contrario, de acuerdo con los intereses en juego y la circunstancias que suelen justificar y generar estas uniones ilegítimas, un criterio sustancialmente subjetivo puede atribuir , todas y cada una de las actitudes personales de los concubina entre si y aun sus relaciones ante terceros, el carácter de una cooperación de un esfuerzo que con serlo, no cabe conferirle relevancia que la ley sólo determina para el matrimonio a los fines de generar la sociedad conyugal, única extracomejcial que aun sin efectuar aportes, ni proponerse fines utilitarios adquiere trascendencia como tal, cuando se formula su liquidación por la separación de los esposos, o la muerte de alguno de ellos.482 b) Se destacó la necesidad de distinguir claramente entre la familia legítima, derivada del matrimonio, de las uniones ilegítimas, nacidas del concubinato. Asi, la jurisprudencia ha aceptado en forma restrictiva e reconocimiento de sociedad de hecho motivada por el concubinato, ya que lo contrario implicaría erigir a éste en una especie de familia extramatrimonial, en desmedro del único matrimonio verdadero y legítimo483; por lo que debe evitarse considerar a dicha unión en igual medida que aquél, pues afecta al orden familiar y social.434

481 CNCiv.. sala G. 14/5/81. "BAR. c. G..MA", del voto del Dr. Ricardo L Burnichón. E.D. 94-562. 482 CNCiv.. sala A 12/11/81. "Lerner. Bernardo v. Quevedo. Nilda E.", del voto del Dr. Félix R de lgarzábal. JA 1983-I-161. 483 del fallo del Juez de 1ª Instancia Civil Capital, consentida. Federico J.M. Peltzer. en causa "C. de Z.A.T. c. A.T.N., suc". del 27/9/65. L.L. 120-514. 484 CNCiv.. sala D, 30/7/76. "Blanco. Eleuterio c. Oliveto. Rosa A., suc". del voto del Dr. Noé Qulroga Olmos. E.D. 74-163.

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Por lo demás, se justificó la mayor severidad y estrictez en la apreciación de la prueba, en estos tipos de juicios, pues de otro modo el concubinato podría llegar a producir los mismos efectos patrimoniales que el matrimonio485, afectando derechos legítimos.486 c) Los equívocos que pueden plantearse, en cuanto a la finalidad" tenida en mira por los concubinos, también sirvió de fundamento para sostener la postura restrictiva. Es así que los jueces entendieron que debe regir un criterio de apreciación más severo, dado el carácter equívoco de tales hechos y la omisión de las formas legales establecidas para la constitución de la sociedad487. Todavía más, se dijo que ellas deben ser probadas de manera más concluyente y categórica que si no hubiera mediado convivencia entre los sujetos interesados. d) No faltaron argumentos que destacaron la estrictez en la apreciación de las formas para la constitución de sociedades, para no dejar, en consecuencia, librados a cualquier tipo de prueba. En efecto, las probanzas deben juzgarse con mayor severidad en cuanto emanan de las partes, de los pretendidos socios, que si fueran ofrecidas por terceros, pues los socios han podido munirse de la documentación escrita (y si no lo hecho.

485 SC Mendoza, sala I. 15/12/89. "O..H.C. c. A..M.C". del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, L.L. 1991-C-377: CNCiv.. sala F. 26/6/82. "Preñat. Luis N. v. Puente. Alicia", del voto del Dr. César D. Yánez. JA 1984-I-418. 486 CNCiv.. sala D. 6/10/72. "M..J.C. c. U..P. suc". del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. E.D. 46-541. 487 CNPaz. 30/8/61. "P. de L..V.L. c. C.A.. suc". del voto del Dr. Carlos F Dibar. L.L. 104-654. 488 CNCiv.. sala C. 3/12/64. "C..C. c G.J.. suc y otros". L.L- 117622.

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deben cargar con las consecuencias de su falta de previsión diligencia).489 En verdad, se dijo, si bien es cierto que las sociedades irregulares o de hecho representan verdaderas entidades de derecho, no lo es menos que todo cuanto concierne a sus relaciones extrasociales prueba de su existencia, relaciones con el fisco, y con terceros, etc.), como se ha prescindido para su constitución de cumplir con determinadas formalidades legales, del ser apreciado y juzgado con mayor severidad.490 c) Se destacó, asimismo, el aspecto intencional de las partes, para lo cual se justificó la mayor severidad en la prueba. Es el criterio de aquélla jurisprudencia que determinó que en la apreciación de la prueba de las relaciones jurídicas que pudieron haber existido entre convivientes, es necesaria prestar especial atención al factor intencional de los concubinos491 siendo el mismo de capital valor para llegar a la convicción de la existencia de una sociedad irregular o de hecho entre ellos.492 Ha destacado la jurisprudencia, en forma reiterada, que lo corriente y normal en este tipo de vinculaciones es que a las partes no las mueve un propósito encaminado a la obtención

489 Del voto del Dr. Carlos F. Dibar, en autos "P. de L..V.L. c. G. .A.. suc". CNPaz. sala IV. del 30/8/61. E.D 2-276. y la cita por él efectuada. 490 Del voto del Dr. Carlos F. Dibar. en autos "P. de L..V.L. c. G.A. suc". CNPaz. sala IV, del 30/8/61. E.D. 2-276. citando jurisprudencia de la sala. 491 Del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa "Castorina, Concepción v Grassi. José (suc.) y otros". CNCiv.. sala C. del 3/12/64. JA. 1965-I-180 y en L.L. 117-622: C.Apel. Concepción del Uruguay, sala civ y com., en causa "S..M.F. v. B.A". del 26/11/74. JA 1976-II-587. 492 Del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa "Castorina. Concepción v Grassi. José (suc.) y otros". CNCiv.. sala C. del 3/12/64. JA. 1965-I-180 y en L.L , 117-622

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de utilidades o beneficios económicos y dividirlos entre sí.493 elemento esencial en la sociedad, cualquiera sea su carácter.494 Como aun faltando los elementos constitutivos de la sociedad, la relación entre concubinos, dado el trato paritario entre ellos, y el uso y aprovechamiento por uno, de los bienes del otro.

493 Del voto del Dr. Jorge J. LLambías. en autos "Brandan. María E V-Fernández, José". CNCiv.. sala A del 29/9/61. JA. 1962-I-389: del voto del Dr. Jorge J. LLambías. en autos "Schey, Gisela v. Grunwald, Luis (suc.)". CNCiv.. sala A. del 20/3/62. J..", 1962-VI-128/129. en L.L. 107273 y en E.D. 3-93. del voto del Dr. Jorge J. LLambias. en causa "Calleja de Cook. C. v. Cook, Julio C. (suc.)". CNCiv.. sala A del 31/5/68. JA 1968-V-l17 y en L.L. 133-265: CNCiv.. sala A 4/ 6/70, "V.A.J. c. C..T. de J.. suc. y otra", del voto del Dr. Jorge I. Garzón Maceda. L.L. 139-344; del voto del Dr. Francisco A. Vocos. en autos "L..P.O. c. C.M.J.". CNCiv.. sala A del 26/12/78. L.L. 1979-B-140: del voto del Dr. Marcelo Padilla, en causa "Castorina. Concepción v. Grassi. José (suc.) y otros". CNCiv.. sala C. del 3/ 12/64. JA 1965-I-180 y en L.L. 117-622; CNCiv.. sala D. 11/10/82 "Scandale. Luis v. Ferrera. María L.". del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. JA. 1984-II-412; C.Apel. Concepción del Uruguay, sala civ. y com.. 26/11/74. "S..M.F. v. B.A". JA 1976-II-587; C.2ª Civ. y Com. Córdoba. 21/3/7S. "Paolini. Enrique v. Schwartz. Elivia", del voto del Dr. Luis Felipe Martinez Gavier, JA. 1979-I-388: del voto del Dr. Andres Manzur. en autos "Ledesma Ceballos, Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)". C. 3ª Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. JA 1975-28-477. sección provincial. 494 Del voto del Dr. Jorge J. LLambias. en autos Brandan. Maria E. v. Fernández, José". CNCiv., sala A. del 29/9/61. J.A. 1962-I-389: del voto del Dr. Jorge J. LLambias. en autos "Schey, Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". CNCiv.. sala A. del 20/3/62. JA 1962-VI-128/129. en L.L. 107273 y en E.D. 3-93; del voto del Dr. Jorge J. LLambias. en causa "Calleja de Cook. C. v. Cook. Julio C. (suc.)". CNCiv.. sala A. del 31/5/68. J.A. 1968-V-l17 y en L.L. 133-265; CNCiv.. sala A. 4/ 6/70, "V.AJ. c. C..T. de J.. suc. y otra", del voto del Dr. Jorge I. Garzón Maceda. L.L. 139-344; del voto del Dr. Francisco A. Vocos. en autos "L..P.O. c. C.M.J.". CNCiv.. sala A. del 26/12/78. L.L. 1979-B-140; CNCiv.. sala D. 14/10/82. "Scandale. Luis v. Ferrera. Maria L.". del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. J.A. 1984-II-412; C.Apel. Concepción del Uruguay, sala civ. y com.. 26/11/74. "S..M.F v B.A". J.A. 1976-II-587; C 2ª Civ. y Com. Córdoba. 21 /3/78. "Paolini. Enrique v. Schwartz. Elivia". del voto del Dr. Luis Felipe Martinez Gavier. J.A. 1979-I-388: del voto del Dr. Andrés Manzur. en autos "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc)". C. 3ª Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. J.A 1975 -28- 477, sección provincial.

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que la unión concubinaría supone495, puede, dicha relación, crea una engañosa o falsa apariencia de comunidad de bienes 496 que

495 CNCiv.. sala A, 29/11/60. "A. de D..M.E. c. D..S.J.". del voto del Dr. Jorge J. LLambias. L.L. 101-934 y en E.D. 7-341; CNCiv.. sala A, 20/3/62. S.G. c G.L\ del voto del Dr Jorge J. LLambias. L.L. 107-273 y en E.D. 3-93: CNCivil sala A, 31/5/68. "C. de C.C. c. C..J. .suc". del voto del Dr. Jorge J. LLambias, L.L 133-264; del voto del Dr. Francisco A. Vocos. en autos "L..P.O. c. C..M.J." CNCiv. sala A. del 26/ 12/78. L.L. 1979-B-140. 496 CNCiv.. sala A. 29/11/60. "A. de D..M.E. c. D..S.J.". del voto del Dr. Jorge J. LLambias. L.L 101-934 y en E.D. 7-341: CNCiv.. sala A, 29/9/61. "Brandan María E. v. Fernández. José", del voto del Dr. Jorge J. LLambias. JA 1962-1-388 y en LL. 105-80: CNCiv.. sala A. 20/3/62. "Schey, Gisela v. Grunwald. Luis (suc)" del voto del Dr. Jorge J Llambias. J.A. 1962-VI-129. en L.L. 107-272 y en E.D 3-93: CNCiv.. sala A. 31/5/68. "C. de C..C. c. C..J..suc". del voto del Dr. Jorge J. Llambias, L.L. 133 264 y en E.D. 26-76; CNCiv.. sala A, 10/2/76, "Quinteros, Carmen Y. v. Manzies. Aaron (suc.)", del voto del Dr. Juan C. Trujillo, J.A. 1977-I124: CNCiv.. saia A. 26/12/78. "Lambois. Pablo O. v. Cervino. Maria Julia", del voto del Dr. Francisco A. Vocos. JA. 1979-III-287. en E.D. 82503 y en L.L. 1979-B-140; CNCiv.. sala A. 20/4/79. 'Galaretto. Elsa A. c. Billinghurst, Raúl O.", del voto del Dr, Félix R. de lgarzàbal. E.D. 87-591; CNCiv.. sala A. 15/11/91. "IL.H.c S.AB". del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 148-472; CNCiv., sala D. 30/7/ 76. "Blanco. Eleuterio c, Oliveto. Rosa A., sue", del voto del Dr. Noè Quiroga Olmos E.D. 74 163: CNCiv.. sala D. 11 /10/82. "Scandale, v. Ferrera. Maria L.", del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. J.A. 1984-II-412; CNCiv.. sala E. 12/7/77. "Dana Mansilla. Dora c. Mastandrea. Luis. suc". ED. 76-229 y en J.A. 1979-I-678; CNCiv., sala F. 27/4/65. "Ramírez. Antonia Méndez de y otra v. Gutiérrez. María T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas. JA 1965-III209, en L.L. 119-175 y en E.D. 12-1: CNCiv.. sala F. 3/6/65. "Strauszman, Maria v. Rosenblum, Jaime (suc.)". del voto del Dr. Antonio Collazo. J A. 1965-V-25; CNCiv.. sala F. 14/5/81. "M..R. s/ herederos de M..L.C E.D. 122-657: CNCiv., sala F. 26/6/82, "Prenat. Luis N. v. Puente. Alicia". del voto del Dr César D Yánez, JA 1984-I-418; del voto del Dr. Bernardo A. Pombo, en autos "B, A c. R..B.". C.Apel. CC. Morón, sala II, del 11/4/ 78. E.D. 81-481. en L.L. 1978-C-174 y en JA 1978-III-254; BORDA Guillermo A Tratado de Derecho Civil. Familia". TIp. 67. Perrot. 1993; BELLUSCIO, Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t II. p. 433. Depalma. 1987; ALVAREZ. Osvaldo Onofre: 'Concubinato y sociedad de hecho". E.D. 148-473.

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en verdad, no lo es497, y de esa forma caerse insensiblemente en la admisión inconcebible de una sociedad conyugal irregular498, referente a los bienes particulares y actuales de cada uno de los concubinos.499 Por lo que debe evitarse que la posible confusión conduzca a suponer los mismos efectos patrimoniales que el matrimonio.500 f) También cuando ha tenido que valorarse la prueba de testigos se resaltó la mayor severidad en este tipo de juicios.

497 CNCiv.. sala A 29/11/60. "A. de D..M.E. c. D..S.J.". del voto del Dr. Jorge J. LLambias. L.L. 101-934 y en E.D. 7-341; CNCiv.. sala A. 31/5/68. "C. de C.C. c. C..J..suc". del voto del Dr. Jorge J. LLambias, L.L. 133-264. 498 CNCiv.. sala A, 29/11/60. "A. d. e. D..M.E. c. D..S.J". del voto del Dr. Jorge J. LLambias. L.L. 101-934y en E.D. 7-341; CNCiv.. sala A. 20/3/62. "S..G c G..L.". del voto del Dr. Jorge J. LLambias. L.L. 107-272 y en E.D. 3-93: CNCiv.. sala A. 31/5/68. "C. de CC. c. C..J..suc.", del voto del Dr. Jorge J. LLambias. L.L. 133-264: CNCiv.. sala A 26/12/78. "Lambois. Pablo O. v. Cervino. Maria Julia", del voto del Dr. Francisco A. Vocos. JA. 1979-III-287 y en L.L. 1979-B-140: CNCiv.. sala D, 11/10/82. "Scandale. Luis v. Ferrera. Maria L.". del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. JA. 1984-II-412; CNCiv.. sala F. 27/4/65. "Ramirez. Antonia Méndez de y otra v. Gutiérrez. Maria T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas. JA. 1965-III-209: CNCiv.. sala F. 14/5/81. "M..R. c. s/herederos de M..L.C". E.D. 122-657; BORDA Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Familia". T. I. p. 67. Perrot. 1993. 499 CNCiv. sala A. 29/11/60. "A. de D..M.E. c. D..S.J". del voto del Dr. Jorge J. LLambias. L.L. 101-934 y en E.D. 7-341: CNCiv.. sala A. 20/3/62. "S..G. c. G..L-". del voto del Dr. Jorge J. LLambias. L.L 107-272 y en E.D. 3-93: CNCiv.. sala A. 31/5/68. C de C..C e. C..J..Suc". del voto del Dr. Jorge J. LLambias. LL. 133 264; CNCiv.. sala A. 26/12/78. "Lambois. Pablo O. v. Cervino. Maria Julia", del voto del Dr. Francisco A Vocos. JA. 1979-III-287 y en LL 1979-B-140; CNCiv., sala F. 27/4/65, "Ramirez. Antonia Méndez de y otra v. Gutiérrez. Maria T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas. JA. 1965- III-209/210. 500 CNCiv.. sala A. 20/4/79. "Galaret to. Elsa A c. Billinghurst. Raúl O", del voto del Dr. Félix R. de Igarzàbal. E.D, 87-591; BELLUSCIO. Augusto C.: "Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 433. Depalma. 1987.

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Los tribunales entendieron, refiriéndose a la prueba de testigos que la particular situación de la convivencia, le da un matiz que dificulta la investigación; ya que está vedado para los testigos -en términos generales- el conocimiento exacto de lo que puede ser sociedad, b simple ayuda de carácter familiar. No obstante la existencia de la sociedad de hecho puede ser acreditada por testigos: pero si ello es así. debe estimarse también, que en este supuesto más que en ningún otro, ese medio probatorio puede ser objeto de un serio examen crítico, ya que una cosa es la sociedad basada en el trabajo y en el esfuerzo común, y otra la colaboración o ayuda prestada entre concubinos.501 En consecuencia, si bien es admisible la prueba testimonial, en determinadas circunstancias, para establecer debida mente las relaciones económicas entre concubinarios, se exige fundamentalmente la demostración de la aprueba acabada de las actividades comerciales que evidencien la existencia de la sociedad de hecho que se invoca, de la affectio societatis, del trabajo común realizado para obtener las ganancias propias del contrato de sociedad, etc.; dándosele prevalencia a la prueba documental.502 2) De acuerdo a otra postura, que podríamos denominarla amplia, la valoración debe quedar librada a la libre apreciación del juez. Este criterio es el que mejor responde a la situación del caso pues en el concubinato, dada la particular relación en que viven las partes, hace necesario otorgar amplia libertad al intérprete.

501 Del voto del Dr. Roberto E. Chute, en autos "V..P. v. F..V.". CNCiv sala C. del 30/10/52. J.A. 1953-I-312 y en L.L. 69-240. 502 CNCiv.. sala F. 27/4/65, "M. de R..A. y otra c. G..M.T.". del voto de Dra. Margarita Argúas. E.D. 12-I y en L.L. 119-175.

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Entendieron los tribunales, que la dificultad de la prueba, necesaria para acreditar una sociedad de hecho entre concubinos, permite al juez un criterio amplio de valoración.503 Según Busso, el problema se reduce a una cuestión de hecho, Son los jueces los que deben apreciar si los concubinos han aportado a la vida común bienes o trabajo que los haga equitativamente acreedores a recibir una parte de lo adquirido en común al deshacerse la unión, con prescindencia de la figura jurídica sociedad, ya que no debe admitirse que aquél a quien a cuyo nombre se encuentran los bienes, se enriquezca a costa del otro504. De ahí que, liberado el espíritu del juez de toda generalización, que pueda conducirlo a conclusiones precipitadas, debe hacer en cada caso un estudio que le permita decidir si esas uniones duraderas, a veces regularizadas a medias al amparo de la ley extranjera, pueden o no constituir sociedades de hecho.505 En verdad, en lo tocante a la interpretación de la prueba, no corresponde hacer distingos entre mayor o menor rigor interpretativo, lo cual no se alcanza a precisar claramente, sino de una justa y correcta aplicación del principio de la sana crítica atendiendo a las particularidades de cada uno de los casos.506 Por lo demás, se entendió que nada autoriza a ser más exigente en la apreciación de la prueba para acreditar la exis-

503 CNCiv.. sala C. 12/7/60. "Reyes. Rosario v. García. Ricardo (suc.)". del voto del Dr. Luis R. Gondra, J.A. 1962-IV-315, máxime - se dijo en autos, cuando la acción se intenta contra una sucesión vacante. 504 BUSSO, Eduardo B.: "Código Civil Anotado". T. II. Familia, p. 125. com. arts. 37 y 38 L.M.C., Ediar. 1945. 505 Del fallo del juez de 1º Instancia, Jorge Ravagnán. en autos "M..M.S. de v. M..S.B. de', del 9/5/46. J.A. 1947-I-17. 506 Nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho". E.D. 4-338.

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tencia de una sociedad de hecho entre concubinos507, sino que por el contrario, se debe ser menos riguroso, sobre todo en ciertos supuestos donde no deja de jugar la equidad508. Pues, no existe razón alguna que justifique un mayor rigor en la prueba en este upo de litigios, y que sólo un prejuicio, no superado, respecto de estas uniones, pueda llevar a conclusiones de excesivo rigor509. Bien por el contrario, la prudencia, al valorar 1a prueba, aconseja no extremar el rigor, no debiendo caerse en confusiones inducidas por la índole especial de las relaciónes concubinarias; tampoco dejar de considerar que, en virtud de ellas mismas, merced a las circunstancias nacidas de la vida en común, el afecto y la buena fe, los hechos y actos de contenido puramente patrimonial no se documentan.510 Un criterio amplio fue sostenido por aquélla jurisprudencia que interpretó que el fin societario podrá existir en los casos de un fondo de comercio explotado por ambos concubinos, aunque, el mismo no llegará a configurar tal extremo en la simple comunidad de intereses que origina la unión extramatrimonial

507 Del voto del Dr. Jesús L. Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. 1ª Cív. y Com. y Minas San Luis, del 23/10/ 70. JA. 1971-II-838. sección provincial; C. 1ª Civ. y Com. y Mineria San Juan 17/2/84. "Correa. Orfilia v. Garrofe, Daniel (suc.)". JA. 1984-III-7; del voto del Dr. Jorge F. Fliess. en autos "D.M..D. v. M..R. (suc.)". CNCiv.. sala E. del 12/7/ 77. J.A. 1979-1 680 y en E.D. 76-231. 508 Del voto del Dr. Jorge F. Fliess, en autos "D.M..D. v. M..R. (suc.)". CNCIV sala E. del 12/7/77. JA. 1979 I-680 y en E.D. 76-231;C 1ª Civ. y Com. y Mineria San Juan. 17/2/84. "Correa. Orfilia v. Garrofe. Daniel (suc.)". JA. 1984 III-7 509 Del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en causa "Canavidez de Paz Atanasia F. v. Pecci, Romero A.". C.2ª Civ. y Com. Santiago del Estero, del 6/11/ 69. JA 1970-7-702. sección provincial. 510 Del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en causa "Canavidez de Paz Atanasia F. v. Pecci, Romero A.". C.2" Civ. y Com. Santiago del Estero, del 67/11/ 69. JA. 1970-7-702/703. sección provincial.

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Es inútil negarlo; la comunidad de vida que nace de la unión de hecho alcanza no sólo a las relaciones personales de los concubinos; de ordinario éstos adquieren bienes con el esfuerzo y el aporte económico de ambos y lo destinan al uso y goce en común, sin ánimo de distribuir inexistentes beneficios pecuniarios. El carácter ilegítimo de la unión y la ausencia consiguiente de obligaciones legales mutuas, no impide la colaboración entre ellos para la adquisición de los bienes puestos en común, cooperación que es una modalidad de la solidaridad natural que existe en la familia, sea ésta legítima o extramatrimonial. Para la comunidad de bienes que así resulta no constituye en todos los casos una sociedad de hecho "strictu sensu"511. Por ello, para distribuir los que integran aquélla, deben aplicarse por analogía (art. 16 C.C.) las disposiciones referidas a la división de la herencia (art. 3462 y concs. C.C). siendo suficiente la prueba de los aportes que suponen, salvo prueba en contrario, lá existencia del elemento subjetivo, consistente en la voluntad de cooperar para la adquisición de bienes en común, impropiamente, denominado "affectio societatis" en estos casos, puesto que no existe un fin de lucro al cual está dirigida la actividad de los concubinos.512 3) Finalmente, encontramos una postura que puede ser calificada como de intermedia. En este sentido, se consideró que la prueba testimonial, eficaz para configurarla, no debe ser examinada, en los casos

511 Del voto del Dr. Augusto E. Fernández Vivot, en autos "Avendaño. Fresia del C. v. Ledesma. Antonio R.". C. Apel. Rio Gallegos, sala 1ª. del 17/11/88. J.A. 1989-III-498. 512 C. Apel. Rio Gallegos, sala Iº. 17/11/88. "Avendaño. Fresia del C. v Ledesma. Antonio R.", del voto del Dr. Augusto E. Fernández Vivot. JA 1989-III-498.

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de existencia de concubinato, ni con más ni menos rigor que en otras circunstancias.513 Bossert, considera que si bien no es posible inferir de la relación concubinaria, por sí sola, consecuencias de índole económica, tampoco debe extraerse a priori. como prevención, con secuencias económicas de signo negativo de la mera existencia de la relación personal314. Por lo qué la existencia del concubinato no debe incidir para evaluar los datos que ofrecen los hechos económicos por sí mismos, sin perjuicio, obviamente, de que no se deje el juez confundir por los actos que no han de alcanzar relevancia juridico-económica por sí solos, porque caen en el ámbito de las relaciones puramente personales.515

V. INCIDENCIA E IMPORTANCIA QUE REVISTE LA CONVIVENCIA EN ESTE TIPO DE JUICIOS La incidencia que pueda tener la convivencia, como tal, a los fines de probar vínculos societarios entre concubinos, ha merecido dispar valoración por parte de la doctrina autoral y jurisprudencial. En tal sentido, pueden señalarse dos posturas. 1) De acuerdo a un primer criterio, se ha sostenido la necesidad de distinguir y separar, claramente, la convivencia como

513 Del voto del Dr. Jorge K. Locatelli. en autos "E .H.I. v. C.M...J.H.". C. 1ª Civ, y Com. Bahía Blanca, sala 2". del 11/9/80. JA. 1982-I-307. 514 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato". p. 73, Astrea. 1999 515 BOSSERT. Gustavo A.: "Regimen jurídico del concubinato". p 74, Astrea. 1999.

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tal de cualquier pretensión económica o consecuencias patrimoniales que puedan derivarse entre ellos; marcando, en este sentir, la independencia que existe entre ambas situaciones. De acuerdo a ello, la vida en común, no debe influir en la valoración del intérprete para otorgar efectos patrimoniales entre convivientes. La antigua cámara civil 1ª de capital, había determinado que la prueba de la sociedad de hecho debe ser ajena, en absoluto, al régimen de la familia y extraña también al concubinato516. Como el concubinato no está beneficiado con presunción alguna en su favor517, no puede fundarse su derecho en tal unión518, pues nada anticipa519, quita o agrega520, siendo, por ello, insuficiente para configurar una sociedad de hecho entre los que hicieron vida en común. De ahí que el concubinato no puede ni siquiera, ser tenido en cuenta, por sí solo, para presumir la existencia de una sociedad de hecho.522

516 CC. 1ª Cap., 12/9/37. "Herrera. Juan c. Geria. José Mateo (suc.)". L.L. 8-350. 517 Del fallo del Juez de 1ª Instancia. Federico L. Trujillo, en causa "C..E. c. S..M.R.", del 17/9/46. L.L. 47-691. 518 Del fallo del juez de 1a Instancia. Arrióla, en autos "Boemi v. Suárez". del 9/3/29. JA. 30-654. 519 CNCiv.. sala A. 26/12/78. "Lambois. Pablo O. v. Cervino. María Julia", del voto del Dr. Francisco A. Vocos. J.A. 1979-III-287 y en E.D. 82503. 520 Del voto del Dr. Néstor Cichero. en causa "D.M..D. v. M..R. (suc.)". CNCiv., sala D. del 12/7/77. J.A. 1979-1-679; CNCiv.. sala E. 12/7/77. "Dana Mansllla. Dora c. Mastandrea. Luis. suc". E.D. 76-229. 521 Justicia de Paz Letrada Cap.. 14/6/50. "Paladino. Adela v. Madeo. José". J.A. 1950-III-601; CNPaz. sala IV. 30/8/61. "P. de L..V.L. c. G..A.. suc". del voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L. 104-658. 522 Del fallo del Juez de 1ª Instancia. Eduardo Rojas, en autos "Coustau. Juan c. Coustau, Margarita Caló de", del 27/7/34. L.L. 2-76.

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Es necesario distinguir, en tal sentido, la esfera de las relaciones personales existentes entre concubinos, de las relaciones patrimoniales que entre ellos puedan surgir523. Pues por más que haya una comunidad de vida, ésta atañe solamente a los aspectos personales (íntimos o sociales), pero no alcanza a las cuestiones patrimoniales384. En otros términos, debe distinguirse entre la existencia del concubinato y la de una sociedad para la adquisición de bienes de ese concubinato.525 Es evidente, se dijo, que la convivencia, por si sola, no puede conllevar derechos patrimoniales. Si la jurisprudencia se ha visto precisada a considerar el concubinato como un he-cho verdadero, que puede presentarse como generando algún derecho. la ha sido a condición de que la actividad de la concu bina lo sea, no desde luego en mera función de tal, sino referida a la actividad que ha debido desarrollar desde el punto de vista económico, como lo sería la de participante de una sociedad de hecho, sujeta a los principios que gobiernan esa institución. Por ello, la jurisprudencia ha entendido, que la convivencia y la sociedad de hecho, real y jurídicamente527, son dos

523 CNCiv., sala F, 5/11/91, "P..B.S. v. C.M.J.". del voto del Dr. Gustavo A Bossert. JA 1992-II-110. en L.L. 1992-A-458 y en E.D. 145293. 524 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen Jurídico del concubinato", p. 59. Astrea. 1999. 525 C.8" Civ. y Com. Córdoba, 23/3/87, "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo José", del voto de la Dra. Matielde M. Zavala de González. JA. 1989-II-578. 526 Del fallo del juez de 1ª Instancia, Oscar Moyano Eguiluz. en autos "Reyes. Rosario v. Garda. Ricardo (suc.)". del 19/11/59. JA. 1962-IV-317 527 Del fallo del Juez de 1ª Instancia. J. Isaac Arrióla, en causa "Herrera. Juan c. Geria. José Mateo (suc)". del 5/9/29. L.L. 8-351; Cám. Paz Letrada, sala II, 21/5/37. "Hofnung. Malka en Rotsztein. Miguel . c. Lecovich, Miguel y David". L.L. 6-1032.

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situaciones independientes828, diferentes529. La existencia de una, no supone ni excluye la existencia de la otra530. En este sentido la sociedad de hecho es extraña al concubinato.531 En consecuencia, si bien la sociedad de hecho puede existir entre concubinos, debe tenerse presente que para que sea aceptada debe configurarse de forma tal que el concubinato entre los socios aparezca como irrelevante.532 La sociedad de hecho -o la comunidad de intereses, en su caso- puede existir con o sin el concubinato, pero entonces la misma deberá ser probada con independencia533, separada-

528 Del fallo del juez de 1ª Instancia. J. Isaac Arrióla, en causa "Herrera. Juan c. Geria. José Mateo (suc.)", del 5/9/29, L.L. 8-351; CApel. CC. Morón, sala II, 11/4/78. "B.A c. R..B.". del voto del Dr. Bernardo E. Pombo. L.L. 1978-C-174 y en J.A. 1978-III-253. 529 CNCiv.. sala G. 14/5/81. "B..A.R. c. G..M.A.". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón, E.D. 94-562. 530 CNCiv.. sala G. 14/5/81. "B.AR. c. G..MA", del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. E.D. 94-562. 531 CC. 1ª Cap.. 12/9/37. "Herrera. Juan c. Geria. José Mateo (suc)" L.L. 8-350. 532 C.8ª Civ. y Com. Córdoba. 23/3/87. "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. José", del voto de Ja Dra. Matilde M. Zavala de González. J.A. 1989-II- 578. 533 De la opinión del fiscal de cámara. M. Mackinlay Zapiola. en causa "Cous-tau, Juan R. c. Coustau. Margarita Calo del, del 31/10/34, L.L. 2-79. y en J.A. 53-345; del fallo del Juez de 1ª Instancia. José C. Miguens. en causa "Rastelli. Luisa v. Ritucci. Salvador', del 5/9/33. J.A. 58-490: del fallo del Juez de 1ª Instancia. Norberto S. Albisetti. en causa "G..D. c. M..J. (suc.)", del 13/5/53. L.L. 75-488; CC. 1ª Cap. 27/2/36. "Coustau, Juan R. v. Coustau. Margarita Calo de", del voto del Dr. Eduardo Coronado, J.A. 53-340: del voto del Dr. José C. Miguens. en autos "Ponzo, Antonia v. Casazza. Domingo". CC.2" Cap., del 22/8/39. J.A. 67-514: CNCiv.. sala C. 24/11/75. "R..E. c. Q. de R..J.". del voto del Dr. Carlos A. Espiro. E.D. 66-254: CNCiv., sala G. 14/5/81. "B.AR- c. G..M.A.". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. E.D. 94-562: Cám. Paz Letrada, sala II. 21/5/37. "Hofnung. Malka en Rotsztein. Miguel B. c. Lecovich. Miguel y David". L.L. 6-1032; SCBA. 7/12/43. "I ...B. v. M.J.".

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mente534 y con total prescindenda535 o. mejor aún, dejando de lado536. Esto es. como si no hubiera mediado convivencia Asi, la mera circunstancia de una larga convivencia resulta ineficaz, procesalmente, como elemento de convicción para probar una sociedad de hecho entre los concubinarios. siendo a este efecto indispensable la producción de la prueba pertinente, conforme a los principios procesales que la rigen538

del voto del Dr. Francisco Brunet (h). L L. 33-493 y en J.A. 1944-I-304; SCBA. 24/ 7/56. "C..P. c. CL.B. del voto del Dr. Antonio R Quijano. L.L. 85-95: del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena, en autos "G. ,B c. W..J.\ C., Apel. La Plata, sala I del 19/8/47, L.L. 48-580: C. V CC. La Plata, sala III. 8/2/79. -R..C. c. R..U.". del voto del Dr. Edagard Ferreyra. L.L. 1979D-46: C. Apel. CC. Morón, sala II. 11/4/78, "B..A. c. R.B.". del voto del Dr. Bernardo A. Pombo. E.D. 81-480. 534 Cám. Paz Letrada, sala II. 21/5/37. "Hofnung. Maika en Rotsztein, Miguel B. c Lecovich. Miguel y David". L.L. 6-1032. 535 CNCív.. sala A. 15/11/9). "I.L..H. c. S..A.B.". del voto del Dr. Jorge Escuti Pízarro. E.D. 148-472; CNCiv., sala D. 26/6/58. "O.Ac. B. de O..AS" del voto del Dr. Néstor D. Cichero, L.L 92-443 y en J.A. 1958-III550: CNCiv.. sala E 12/7/77, "D.M..D. v. M..R. (suc)". JA 1979-I-678 y en E.D. 76-230: CJ Salta 24/ 7/68. "S..C.C. v. S.M", del voto del Dr. José R. Vidal Frías. J.A. 1969-I-834.sección provincia); C. 1ª Civ. Com. y Minería San Juan. 17/2/84. "Correa. Orfilia v. Garrofe Daniel (suc.)". JA. 1984III-7; C.Civ. y Com. Santa Fe. sala 1. 20/5/83 "V..C. v. V..R". del voto del Dr. Alberto Botone. JA. 1984-111-333: del voto del Dr. Andrés Manzur. en autos "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.) C.3*Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. J.A. 1975-28-477. sección provincial: del voto del Dr. Juan C. Venini, en causa "F..B. v. T..H.". CCiv. y Com. Morón, sala 2ª del 19/12/85 JA 1986-III-65: ZANNONI. Eduardo A.: "El concubinato", p. 42, Depalma. 1970: ZANNONl. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 296. Astrea 1998: ALLE5 MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.: "¿Concubinato ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1025. 536 ZANNONl. Eduardo A.: "El concubinato", p. 42. Depalma. 1970, ZANNONl. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 296. Astrea. 1998. 537 CNCiv.. sala E, 12/7/77. "DM..D. v. M .R. (suc.)". J.A. 1979-1678 y en E.D. 76-229. 538 Del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)'. C 1º CC. Eva Perón, del 9/4/54. J.A. 1954-III64.

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ahí que se haya determinado que aun cuando se reputase probado el concubinato, ello no sería suficiente para la procedencia de la acción de no probarse la realización de aportes que hubiese permitido la adquisición de bienes539. Por ello, sin perjuicio de otras vinculaciones jurídicas nacidas de causas distintas del concubinato mismo, deben ser probadas como si no hubiera mediado convivencia entre ellos.540 Se explicó, que la existencia de una comunidad de intereses está supeditada a la prueba correspondiente, y es completamente ajena a los simples actos o gestiones que, a causa de la fuerza de los acontecimientos diarios, realizan, por lo general, todos los seres de ambos sexos, cuyo ayuntamiento es más o menos prolongado541. Se dijo, asimismo, que la prueba debe recaer sobre ese doble extremo., pues el concubinato no está beneficiado con presunción alguna en su favor, como acontece con la sociedad conyugal. No existiendo tal presunción, es preciso justificar la comunidad de bienes, e intereses, como un hecho común, cualquiera sea su origen, dado que a los fines del trato societario -"affectio societatis"- no interesa, en cuanto a la ventaja de una presunción, que esa igualdad contractual provenga del concubinato o de un afán lucrativo diverso (arts. 1662 y 1663 CC).542 En suma, la cuestión mas bien radica en poder estable-

539 C. 8" Civ. y Com. Córdoba. 23/3/87. "Godoy. Victoria M. v Di. Lorenzo, José", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González. J.A. 1989-II-578. 540 Del voto del Dr. Marcelo Padilla, en autos "Castorina. Concepción v Grassl. José (suc ) y otros". CNCiv.. sala C. del 3/12/64. J.A. 1965 I180. 541 COLOMBO, Leonardo A.: "Consecuencias Jurídicas del concubinato". L.L. 2-78. 542 Del fallo del Juez de lª Instancia. Federico L. Trujillo. en causa "C.E. c. S.M.R", del 17/9/46. L.L. 47-691.

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cer si, a pesar del concubinato y al margen de él, los concubinos han constituido una sociedad.543 La permanencia, en el tiempo, de la vida en común tampoco ha servido para presumir una sociedad de hecho entre concubinos, en el criterio jurisprudencial mayoritario. En este entendimiento, se dijo que cualquiera sea el tiempo de su duración544, y por mucho que fuere545, no produce efecto favorable a tales fines. De ahí que los tribunales hayan determinado que aunque la vida en común fuere por muchos años546, por un lapso considerable547, o bien, por muy regular548, estable549 y prolongado550,

543 Del voto del Dr. Francisco A. Vocos. en autos "L..P.O. c. C.M.J.". CNCiv., sala A, del 26/12/78. LL. 1979-B-141. 544 SCBA. 7/12/43, "L.,B. v. M..J.". JA 1944-I-304: del voto del Dr. Antonio R. Quijano. en causa "CP. c. C.L.B.". SCBA, del 24/7/56. L.L. 8595.; del fallo del juez de 1ª Instancia, Federico L. Trujillo, en causa "CE. c. S..M.R."m del 17/9/46. LL 47-691. 545 Del fallo del juez de 1ª Instancia, Arrióla, en causa "Boemi v. Suárez".del 9/3/29. JA 30-654; del voto del Dr. Alejandro O Sosa, en autos "Cornejo, Camila v. Lanza, Alfonso Luis (suc.)". CP CC. Eva Perón, del 9/4/54, J.A. 1954-III-64. 546 Del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante, en autos "Yerbury. Silvia 0. Balbi de v. Yerbury. Geoffrey Noel (suc.)", CNCiv.. sala D. del 19/5/65. J.A. 1965-V-20; CNCiv.. sala D. 6/10/72. "M..J.C. c. U..P.. suc". del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. E.D. 46-541: CNTrab.. sala 4ª. 21/4/77. "Grigolato. María V.-. del voto del Dr. Amadeo Allocati. JA 1978-II-589. CNPaz. sala IV. 30/8/61 "P. de L..V.L. e. G.A. suc.", del voto del Dr. Carlos F Dibar. L.L. 104-658. 547 De la opinión del fiscal de cámara, Custodio Maturana, en autos "C..E c. S.,M.R".CC. 1ª" Cap., del 13/8/47. L.L. 47-692. 548 Del fallo del juez de 1a Instancia. Néstor Cichero. en autos "O. ,F. c. L. M. (suc.)", del 31/7/51. L.L. 66-826: CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v. M .R. (suc)". J.A. 1979-I-678 y en E.D. 76-229. 549 COUTURE. Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L 6-1 sección jurisprudencia extranjera. 550 De la opinión del agente fiscal. Raúl J. Paz, en autos "G..D. c. M., J., (suc.)". CNCiv.. sala B. del 2/12/53. L.L. 75-487: del fallo del juez de 1 • Instancia

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no concede a los concubinos derechos patrimoniales. En nota a fallo, Anastasi traía a colación la opinión de autores franceses, quienes sostenían que el concubinato, por prolongado que fuere no engendra una comunidad de bienes (Laurent); pues, el transcurso del tiempo no influye, aunque las relaciones hayan durado treinta años (Dalloz).551 2) En otra posición, minoritaria, se entiende que la convivencia debe ser valorada como elemento importante de convicción. Aquí se inscribe aquélla jurisprudencia que consideró que si bien la mera duración de la unión concubinaria es insufi-

Norberto S. Albisetti. en autos "G..D c. M..J. (suc.)", del 13/3/53. L.L. 75488 CC 1ª Cap.. 16/6/41. "A. de V..M c. R.O.(suc)". del voto del Dr. Rafael D. Mantilla. L.L. 23-115; CP CC. Eva Perón sala II. 12/4/55. "M. de C.E. c. C.J (suc.)", del voto del Dr. Alejandro O. Sosa. L.L. 79-94: del voto del Dr. Roberto E. Chute, en autos "V..P. v. F.,V.". CNCiv.. sala C. del 30/10/52. JA 1953-I-312: CNCiv.. sala C. 27/2/53, "N..E. c. R.,J.(suc.)". del voto del Dr. Juan E. Coronas. L.L. 70-25 y en JA 1953-II-232; CNCiv.. sala C. 3/12/64. "C.C. c. G..J.. suc. y otros". L.L. 117-621: del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. en autos -B.V.L.Y..S.O. c. Y..G.N.. suc". CNCiv.. sala D. del 19/5/65. E.D. 12-10: CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v M..R. (suc.)". JA. 1979-I-678 y en E.D. 76-229: del voto de la Dra. Margarita Argúas. en autos "M. de R..A. y otra c. G..M.T.". CNCiv.. sala F. del 27/4/65. E.D. 12-6; CNCiv.. sala F. 9/2/84. "G. de L..E", E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97; SCBA. 7/12/43. "L..B. c. M..J.". del voto del Dr. Francisco Bruner (h). L.L. 33-493: del voto del Dr. Juan C. Venini, en autos "F..B. v. T.H.". C.Cív. y Com. Morón, sala 2ª del 19/12/85. J.A. 1986-III-65; Cam. Apel. Rosario, sala III. 1/3/46. "B.,M.c.P..E, y otra", del voto del Dr. Alfredo Navarro. L.L 42-366: Cam, de Paz Letrada, sala 1. 14/6/50, "P..A. c. M..J. (suc.)~. L.L 59-482: del fallo del juez de 1ª Instancia. J. Miguel Bargalló. en autos R..R. c. L.A (suc.). del 11/9/47. L.L 50-441 y en JA 1948-II-86; del fallo del juez de 1ª Instancia, Néstor Cichero, en causa "O..F. c. L..M. (suc.)", del 31/7/51, L.L. 66-826: COUTURE. Eduardo J.: "Concubinato y sociedad de hecho". L.L. 6-1. secciòn jurisprudencia extranjera: VIDAL TAQUÍNI. Carlos H.: "Matrimonio Civi!". Pags.. 221 y 222. comentario al art. 197. Astrea. 1991. 551 Anastasi L.: "Las relaciones Jurídicas entre concubinos". J.A. 141092.

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dente para probar aportes comunes, no puede desconocerse que el carácter perdurable, la persistencia de los hechos alegados, son una circunstancia importante que influyen en el razonamiento judicial.552 O aquélla otra, que interpretó que si bien la vida marital al margen del matrimonio, no autoriza a presumir la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos, la relación concubinaria no puede ser dejada de lado en forma total, pues proporciona una explicación en torno a la mutua colaboración que ambos se prestaron en la vida en común.553 Todavía más, no han faltado quienes consideraron al concubinato como un antecedente relevante a los fines de acreditar la existencia de una comunidad de intereses.554 Consideramos que esta es la postura adecuada. Aun cuando la convivencia, por sí misma, no puede constituir una sociedad de hecho entre ellos, es indudable que tal circunstancia no puede ser ajena a la valoración jurisprudencial, debiéndose tomar como un elemento importante para presumir aquélla comunidad, pues que la vida en común importa, normalmente, la comunidad de vida, del cual no queda excluido el aspecto patrimonial.

552 SC Mendoza, sala I, 15/12/89. "0..H.C. c. A..M.C". del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci. L.L. 1991-C-377. quien cita doctrina extranjera en su apoyo (véase pág. 383). 553 CNCiv., sala A. 26/12/78, "Lambois, Pablo O. c. Cervino. María J., del voto del Dr. Francisco A. Vocos, E.D. 82 503. 554 Del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. en autos "Galaretto. Elsa A. c. Billinghurst, Raúl O.". CNCiv.. sala A. del 20/4/79. E.D. 87-591.

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VI. IMPOSIBILIDAD MORAL DE OBTENER PRUEBAS Dada la particularidad que se presenta en algunas circunstancias, se entiende que no es necesario un contradocumento cuando existe imposibilidad moral de obtener pruebas. El art.. 1191 C.C. establece: "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescripta. a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley". .Mientras que el artículo siguiente determina: "Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito" (art. 1192 C.C). La norma incluye no solamente la imposibilidad física, sino también la moral, según se entendió.555 Por ello, en nuestro derecho positivo, debe admitirse la prueba testimonial cuando hubiere imposibilidad de obtener prueba escrita, tanto por imposibilidad fisica como por imposibilidad moral. Precisamente, es en el concubinato donde se presenta un caso típico de "imposibilidad moral" para obtener un principio de prueba por escrito, dada la particular relación que vincula a las partes, lo cual justifica su falta de documentación en tal sentido; todo lo cual, hace que no juegue la restricción probatoria exigida por la ley. Asi lo han entendido cierta jurisprudencia.556

555 De acuerdo. CÁMARA. Héctor: "Simulación en los actos jurídicos", p. 2)4. Depalma. 1944; BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 53. Astrea. 1999. 556 CNCiv.. sala A. 26/12/78. "Lambois. Pablo O. c. Cervino. María J.". del votó del Dr. Francisco A. Vocos. E.D. 82 504 y en L.L. 1979 B-136: CNCiv.. sala C, 12/8/75. "S..L.M. c. L..J.R . SUC)". del voto del Dr. Augusto C Belluscio, E.D. 66-567; del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante , en autos "Yerbury, Silvia

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y doctrina.557 Se ha determinado, en tal sentido, que la convivencia entre el causante y la demandada, aparece como motivo suficíente de imposibilidad moral de obtener pruebas.558 La invocación de la imposibilidad moral de obtener pruebas en virtud de que las partes han hecho vida en común. tamnién ha sido aceptado en la legislación extranjera, habilitando, en consecuencia, la prueba testimonial.559 En efecto, esas circunstancias nacidas de la vida en común, el afecto 560, la buena fe561, la confianza recipro-

O. Balbl de v Yerbury Geoffrey Norl (suc.)". CNCiv.. sala D. del 19/5/65. J.A 1965-V-20. en L.L. 113-697/698 y en E.D. 12-9: del voto de la Dra. Gladdys. S. Arvarez. en autos "S..F.B. v. L.G.N.". CNCiv. sala M. del 15/2/93. J.A. 1994 -I-218; CNCom.. sala A. 30/6/78. "Suárez. Rosa E. v Cruz. Carlos E.". del voto del Dr. Fernando M Barrancos y Vedia. JA. 1979-III-601; del voto del Dr. Luís A. Rodríguez, en autos "F..B. v T..H.". C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª. del 19/12/85. JA 1986-III-56. del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en autos "Canavidez de Paz. Atanacia F. v. Pecci. Romero A.". C. 2ª Civ. y Com. Santiago del Estero, del 6/ 11/09. JA. 1970-7 702/703, sección provincial. 557 N1SSEN. Ricardo Augusto: "Sociedades no regularmente constituidas" E.D. 80-887; BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho". E.D. 85-246: BOSSERT. Gustavo A.. "Régimen jurídico del concubinato" p. 53. Astrea. 1999. 558 CNCiv.. sala A. 26/12/78. "Lambois. Pablo O. c. Cervino. María J.". del voto del Dr. Francisco A. Vocos E.D. 82-504 y en L.L. 1979-B136. 559 Al respecto véase la referencia traída por CÁMARA. Héctor. "Simulación en los actos jurídicos", p. 215. Depalma. 1944. 560 CNCiv.. sala D. 19/5/65. "Yerbury. Silvia O Balbi de v. Yerbury. Geoffrey Noel (suc.)". del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. J.A. 1965-V-19 y en E.D. 12-9. del voto de la Dra. Alicia rada de Castro, en autos "Canavidez de Paz Atanacia F. v. Pecci. Romero A.". C. 2ª Civ y Com Santiago del Estero, del 6/11/ 69. JA. 1970-7-702/703. sección provincial: c. lª Civ. y Com. Minería San Juan, 17/2/84. "Correa. Orfilia v Garofe Daniel (suc)" J.A. 1984-III-7. 561 CNCiv . sala D. 19/5/65. "Yerbury. Silvia O. balbi de v. Yerbury. Geoffrey Noel (suc.)". del voto del Dr. Miguel Sanchez de Bustamante. J.A. 1965-V-19 y en

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ra562, llevan a tal situación. Cosa que por otra parte, suele ocurrir entre amigos en sociedades típicamente comerciales.563 Según la, Jurisprudencia, es habitual que en estas circunstancias, los hechos y actos de contenido patrimonial realizados entre ellos, no se documenten.564 Este criterio, parte de advertir que la vida en común despierta, al menos durante su vigencia láctica, una confianza recíproca, que induce a los convivientes a no exigirse pruebas ni elementos documentales sobre las cuestiones económicas que los vinculan565. Es decir, la relación de extrema confianza que media en la pareja debe ser el inexorable marco de referencia, que el juez tendrá que computar al valorar la prueba de los elementos conformantes de una sociedad.566

E.D. 12-9: del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en autos "Canavidez de Paz. Atanacia F. v. Pecci. Rornero A.". C. 2ª Civ. y Com. Santiago del Estero, del 6/11/ 69. J.A. 1970-7-702/703. sccción provincia!; C. 1ª Civ. y Com. Minería San Juan. 17/2/84. "Correa. Orfilia v. garofe. Daniel (suc.)". J.A. 1984-III-7. 562 BOSSERT. Gustavo A.: "Regimen juridico del concubinato", p. 53. Astrea. 1999. 563 Del voto del Dr. Miguel Sanchez de Bustamante. en autos "Yerbury. Silvia O. Balbi de v. Yerbury. Ceoffrey Noel (suc.)". CNCiv.. sala D. del 19/5/65. J.A. 1965-V-20 y en L.L. 118-697/698 564 CNCiv.. sala D. 19/5/65. "Yerbury. Silvia O. Balbi de v. Yerbury. Geoffrey Noel (suc.)", del voto del Dr. Miguel Sanchez de Bustamante. J.A. 1965-V-19 y en E.D. 12-9; del voto de la Dra. Alicia Rada de Castro, en autos "Canavidez de Paz. Atanacia F. v. Pecci. Romero A.". C 2ª Civ. y Com. Santiago del Estero del 6/11/ 69. J.A. 1970-7-702/703, sección provincial: C. 1ª Civ. y Com. Mineria San Juan. 17/2/84. "Correa. Oefilia v. Garofe. Daniel (suc.)". J.A. 1984 III-7. 565 BOSSERT. Gustavo A.: "Règimen jurídico del concubinato" `p. 67. Astrea. 1999. 566 Del voto del Dr. Juan C Venini en autos "F..B. v. T..H.". C. Civ. y Com. Morón sala 2ª, del 19/l2/85. .J.A. 1986 - III- 66.

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Entiende Bossert, que entre concubinos es comprensible que pueda considerarse moralmente imposible la exigencia de determinadas formalidades, ya que debe tenerse en cuenta que la vida en común, la confianza recíproca, la "dependencia moral" que a veces existe entre los sujetos de la relación, tornan, en los hechos, sumamente difícil requerir el cumplimiento cabal de las formalidades de la ley.567 Por ello, aun cuando se ha haya reconocido que las pruebas deben ser juzgadas con prudencia, teniendo en cuenta la situación concubinaria, se destacó, que no ha de perderse de vista, tampoco, las circunstancias particulares que suelen darse en estos casos, en que la vida en común hace que no se documenten.568 Es que, en la mayoría de los casos, precisamente -porque las partes se encuentran unidas de hecho- podrá explicarse, las causas por las cuales han omitido documentar las relaciones negocíales que existen entre ellos, y lo que es más, com prender el por qué de ciertas entregas o dinero, sin recibo o constancia de ninguna naturaleza569. Ello, debido a que es raro que entre quienes mantienen una relación de pareja se estén reclamando prueba de lo que pueden ser desprendimientos o entregas de ese mismo amor. No estamos ante comerciantes donde es claro lo que es de cada uno y de cada cual.570

567 BOSSERT. Gustavo A.: "Regimen juridico del concubinato". p. 53. Astrea. 1999. 568 CNCiv.. salaD. 19/5/65. "Yerbury. Silvia O. Balbi de v. Yerbury. Geoffrey' Noel (suc.)", del voto del Dr. Miguel Sanchez de Bustamante, J A. 1965-V- 19 y en ED. 12-9; C. 1ª Civ. y Com. Mineria San Juan. 17/2/84. "Correa. Orfilia v. Garofe Daniel (suc.)". J. A. 1984-III-7. 569 Del voto del Dr. Juan C. Venini. en autos T..B. v. T..H.". C. Civ. y Com Moron, sala 2ª . del 19/12/85. J.A. 1986-III-66. 570 Del voto de la Dra. Gladys S. Alvarez, en autos S..F.B. v. L..G N CNCiv. sala M. del 15/2/93. J.A. 1994-I-218.

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Si bien se ha argüido que tratándose de probar la existencia de la sociedad entre socios, la exigencia de la prueba ha de ser mayor que cuando son los terceros quienes desean demostrar la existencia, esta sería una norma general. Pero debe caber una excepción cuando se trata de la prueba de una sociedad de hecho entre concubinos, porque la naturaleza de las relaciones personales, distintas pero contemporáneas a las relaciones patrimoniales, crea entre ellos un ambiente de confianza, que los inhibe de procurarse una prueba instrumental o de preconstituir cualquier prueba. En modo alguno la justicia debe cerrar los ojos ante la evidencia y no merituar adecuadamente situaciones tan particulares y humanas que suelen darse en estos casos572. Por lo que el juez, frente a tales dificultades probatorias, debe tener en cuenta un amplio criterio de valoración.573 Bien entendido que esta solución es excepcional y, por lo tanto, de interpretación restrictiva, en tanto implica dejar de lado el principio general contenido en la ley. cuando ésta exige un determinado elemento probatorio.574 La jurisprudencia lo ha recepcionado. diciendo que la exigencia de la prueba por escrito, para que sea admisible la prueba testimonial a los efectos de acreditar la existencia de una sociedad irregular o de hecho es ineludible, salvo que exis-

571 Del fallo del juez de 1ª instancia. J. Miguel Bargalló. en autos "R..R. v. L..A. (suc.). del 11/9/47. JA. 1948 II-89/90. 572 Del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. en autos Yerbury. Silvia O. Balbi de v . Yerbury. Geoffrey Noel (suc.)". CNCiv sala D. del 19/5/65. J.A. 1965-V 20 y en L.L. 118-697/698. 573 O. 1ª Civ. y Com. Minería San Juan. 17/2/84. "Correa Orfilia v. Garofe. Daniel (suc.)". JA. 1984 III-7. 574 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen juridico del concubinato", págs. 53 y 54. Astrea 1999.

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ta imposibilidad moral para pre-constituir prueba escrita, como ocurre en los supuestos de existir concubinato entre los socios575. Por lo que la falta de prueba documental, en algunas operaciones efectuadas por los concubinos, es entendible.576 Se consideró que la prueba testimonial, rendida en autos, acreditaba suficientemente la sociedad de hecho invocada sin que sea objetable la presencia de principio de prueba por escrito, pues ha sido imposible proporcionar debido a la fuerza de las circunstancias, recordando en esta linea interpretativa, a la jurisprudencia francesa, que admitió que una mujer, que había vivido largos años con un hombre en la explotación de una granja sin remuneración, probara por testigos la existencia de una sociedad de hecho, fundándose en el hecho de que siendo sensiblemente más joven que su amante y "sometida a cierto modo a sus ascendientes no podía exigirle un documento sin afrontar las consecuencias de su situación"; en estas circunstancias, se consideró, hubo imposibilidad moral en traer nueva prueba escrita.577

575 CN Com.. sala A. 30/6/78. "Suárez, Rosa E. v. Cruz, Carlos E.", del voto del Dr. Fernando M. Barrancos y Vedia, .J.A. 1979-III-601. 576 Del voto de la Dra. Gladys S. Alvarez, en autos "S..F.B. v. L..G.N." CNCiv. sala M. del 15/2/93. J.A. 1994-I-218. 577 Juzgado Letrado en lo Civil de 5o. turno. Montevideo (Uruguay). Juez Enrique C. Armand Ugön. en causa "C..M.C. v. B..J.", del 27/2/35, J.A. 63-10/ 11. sección jurisp. extranjera, y en L.L. 6-5, sección jurisp. extranjera.

ELEMENTOS CONFIGURATIVOS PARA LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DE HECHO ENTRE CONCUBINOS'

I. CARACTERIZACIÓN

En lo patrimonial, entre concubinos, es la pretendida existencia de una sociedad de hecho lo que mayores planteos ha originado la práctica judicial. Decía Diaz de Guijarro que la cuestión de los bienes es Problema gravísimo entre concubinos. ¿Que ocurre, se preguntaba, con los bienes de los que vivieron concubinariamente durante veinte o treinta años, cuando uno de ellos fallece?. Según nuestra legislación, no hay derecho hereditario, no hay. sociedad, no hay ninguna relación jurídica: Sin embargo, se ha. abierto camino jurisprudencial a la teoría de la sociedad de hecho con las enormes dificultades que significa su demostración probatoria, por la forma que nuestra jurisprudencia la encara, olvidándose de la realidad biológica, de la unión habida, para consideraría como un caso vulgar de dos personas

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que tienen una sociedad de hecho578. Estas Interpretaciones jurisprudenciales, varían, según las exigencias del caso y la valoración del juez, en cuanto a la configuración de los elementos constitutivos de la misma, dada la particular situación en que se debate la idea de sociedad cuando de concubinos se trata. La circunstancia de que no se presuma una sociedad de hecho o una comunidad de bienes e intereses, entre concubinos, por la mera convivencia, como lo hemos sostenido oportunamente, no obsta a que de hecho, se haya formado dicha sociedad, si se prueban efectivamente los elementos configurativos de la misma. Por ello, Ameglio Arzeno, consideraba que el concubino que se encuentra en posesión de los bienes adquiridos, no necesariamente podrá retener lo que ha sido el esfuerzo común, pues, si el otro prueba el aporte, es justo que aquél deba dar cuenta de los beneficios obtenidos. Para negar toda acción entre concubinos, recuerda el autor -trayendo a colación antecedentes extranjeros-, los abstencionistas invocaban la regla "nemo auditur propiam tupidinem allegans". Asi, no es admisible la prueba de un derecho de tal modo vinculado a la unión libre que haga imposible su prueba sin apoyarlo en esa unión. Sería permitir que uno de los concubinos pudiera fundarse en la irregularidad de su situación, o sea en un estado que la ley reprueba, para crearse un derecho. Y esta objeción cobrará todavía más fuerza si las relaciones asumieran carácter adulterino, porque entonces se tratará de personas que se prevalecerán de un delito y de los beneficios resultantes de la comunidad de vida y de la colaboración establecida entre ellas y su

578 DÍAZ DE GUIJARRO. Enrique: "El acto jurídico familiar y otros estudios", p. 44, Perro1.1960.

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cómplice para reclamar una indemnización que seria el precio de su deserción del domicilio conyugal.579 No obstante la dificultad y la particularidad de la prueba en estos tipos de procesos, la realidad demuestra que debe probarse la calidad de socios de los concubinos580. La vida en común, para existir sociedad, debe serlo también en los negocios o en los intereses.581 La necesidad de exigirse todos los elementos que integran la sociedad, ha sido destacado por Salas, al decir que no, basta expresar y hasta tenerla intención de constituir una sociedad, sino que es necesario que en esa relación jurídica se den concretamente los elementos esenciales, que la ley precisa como constitutivos específicamente de esc contrato.582 Explica el autor citado, que constituir una sociedad es unirse dos o más personas no sólo económica, sino también afectivamente, en doble cooperación material y espiritual, para obtener un beneficio común mediante el esfuerzo y afán de superación que razonablemente significa el empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado583. .También lo resalta Zannoni, al decir que la sociedad que eventualmente exista 579 AMEGUO ARZENO. Carlos: "Régimen Jurídico del concubinato*, págs. 88 y 89. Rosario. 1940. 580 COLOMBO. Leonardo A.: 'Consecuencias jurídicas del concubinato". L.L. 2-74. 581

CNCiv.. sala C. 29/5/52. "O..F. c. L.M. (suc,)", del voto del Dr. Antonio Alsina.

L.L. 66-825: C. 1ª Apel. San Luis. 23/10/70. "Di Genaro de Castillo. Guadalupe c. Provincia de San Luis". E.D. 38-929. 582

SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados", T.

11. p. 349. comentarlo art. 1648. Depalma. 1979. 583

SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Ovil y leyes complementarías. Anota-

dos*. T. II. p. 349. comentario art. 1648. Depalma. 1979.

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entre los concubinos, hallará su base en la conjunción de los elementos constitutivos de toda sociedad.584 Por ello, nuestros tribunales exigen que invocándose esta relación, de comunidad interesada y lucrativa, se acredite fehacientemente que existen los elementos constitutivos de una sociedad, según el art. 1648 C.C.585 En consecuencia, la falta de tales elementos, categórica e inequívocamente demostrativos de que la cooperación prestada al causante por su concubina fue la necesaria para que pueda considerársela "socia" de aquél, descarta por completo la reclamación fundada en la existencia de la sociedad de hecho586.; En definitiva, entonces, es obstáculo insalvable,_ para lograr la calidad de socio, la falta de elementos de juicio que demuestren tales extremos.587 Se dijo que lo característico en el contrato de sociedad es la obtención de un benefìcio o resultado apreciable en dinero, además del affectio societatis, los aportes y la actividad de las partes588, lo que demuestra la exigencia de los elementos constitutivos de toda sociedad.

584 ZANNONI. Eduardo A.: 'El concubinato", p. 42. Depalma. 1970; ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2, p. 296. Astrea, 1998. 585 C. 2ª CC. La Plata, sala III. 8/2/79. "R.C. c. R..U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra. LL 1979-D-45. 586 Del fallo del juez de 1ª Instancia, Eduardo Echegaray. en autos *P. de L..V.L. c G..A.. suc". del 21/7/60. E.D. 2-275. 587 C. 4ª Civ. y Com. Córdoba. 29/12/71, "Alante. Lila A. v. Tabache. Salvador", del voto del Dr. Jorge Fragueiro. JA 1972-15-702. 588 Cám. de Paz Cap., sala 1ª. 8/4/60. "Pérez Domínguez. Segunda v. Fernández. Manuel (suc)". del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore, J.A. I960-III-280.

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II. ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN De acuerdo a lo que llevarnos dicho, para demostrar el "status socii" entre concubinos, al igual que las demás sociedades, es necesario acreditar los elementos constitutivos de toda sociedad: 1) aporte de los socios para la formación del capital social; 2 ) affectio societatis; coparticipación en las ganancias y en las pérdidas. Veamos cada uno de ellos. A) APORTES En primer lugar, encontramos los aportes. En tal sentido, debe acreditarse que ambas partes se han mutuamente obligado, cada una con una prestación. Ninguno de los socios puede estar excluido de realizar aportes. No hay dudas que el aporte es un requisito esencial para configurar la sociedad de hecho. Para Halperín. aporte es en el código una palabra de significado amplísimo, puesto que vale para toda prestación y por consiguiente para cualquier cosa que tenga un valor de uso o de cambio, para cualquier derecho, sea de propiedad, de goce, de uso, de usufructo, etc.; tanto si la prestación debe cumplirse de una sola vez al comienzo de la sociedad, como si debe hacerse por cuotas a pedido de quien administra la sociedad o continuamente por toda la duración de la sociedad, como hace corrientemente el socio industrial.589 Es firme el criterio doctrinario y jurisprudencial, según el cual la sociedad de hecho puede surgir sólo si se prueba la

589 HALPERIN. Isaac 'Curso de Derecho Comercial", vol 1. p. 246. Depalma. 1982

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efectiva realización de los aportes.590 590 De la opinión de! agente fiscal, Federico J. Vidal, en autos 'O..M.

Z..J. (suc)".

CC.2' Cap., del 21/7/41. LX. 23-905: de la opinion del fiscal de cámara. Custodio Maturana. en autos "CE. c. S..M.R.".

1º, Cap., del 13/8/47. L.L. 47-692; CNCiv.. sala A.

20/3/62. "Schey. Gisela v. Grunwald, Luis (suc.)", del voto del Dr. Jorge J. LLambias. JA 1962-VI-128, en L.L. 107-272 y en E.D. 3-93; CNCiv.. sala A. 31/5/68. " . de C..C. . C.J.C., suc", del voto del Dr. Jorge J. LLambias. E.D. 26-76; CNCiv.. sala A. 29/5/70. "Peluso. Floriana 1. Antolin. Luis .. suc", del voto del Dr. Rodolfo de Abelleyra. E.D. 36682 y en L. L. 141 -580; CNCiv.. sala A. 10/2/76. "Quinteros. Carmen Y. v. Manzies. Aaron (suc.)", del voto del Dr. Juan C. Trujillo. JA 1977-I-123/124; CNClv.. sala A. 26/12/78, "Lambois. Pablo .

Cervino. Maria J.", del voto del Dr. Francisco A. Vocos. E.D. 82-503.

en JA 1979-ra-287 y en LL. 1979-B-136: CNCiv.. sala A. 12/2/79. "F..T.R.C L..HA (suc.)", del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 85-243; CNCiv.. sala A. 20/4/79. "Galaretto, Elsa A. c. Bilinghurst. Raúl .*, del voto del Dr. Félix R. de Igarzabal, E.D. 87-591: CNCiv.. sala A. 12/11 /81, "Lerner. Bernardo v. Quevedo. Nilda E.", del voto del Dr. Félix R. de Igarzabal. JA 1983-I-160; CNCiv.. sala A, 15/11/91. "Í.L..H.

S..A.B-". del voto del Dr. Jorge Escuti

Pizarro. E.D. 148-472: CNCiv.. sala . 14/10/54. "A..J.

B..RA (suc)". L.L. 77-627/628:

CNCiv.. sala C. 30/7/56. "D.S..M. y otros (suc.)", L.L. 84-218: CNCiv.. sala

. 12/7/60.

"Reyes. Rosario v. García. Ricardo (suc.)*, del voto del Dr. Luis R. Gondra. JA 1962-IV-315; CNClv., sala C, 24/11/75, "Rios. Enrique v. Quehe de Riccio. Juana", del voto del Dr. Carlos A Espiro, JA 1976-II-533: CNCiv.. sala D. 26/6/58, "O. A c. B. de O..A.S.". del voto del Dr. Néstor D. Cichero. L.L. 92-443; CNCiv.. sala D. 19/5/65. "B^V.L.Y..S.O. c. Y..G.N.. suc", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. E.D. 12-9; CNCiv.. sala D. 30/7/76. "Blanco. Eleuterio c. uliveto. Rosa A., suc", del voto del Dr. Noè Qulroga Olmos. E.D. 74163; CNCiv.. sala D. 12/11/80. "V.H.

.", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. L.L. 1981-

B-49. en E.D. 92-106 y en JA 1981-III-548; CNCiv.. sala E. 20/11/62. "T. de CA . B..J.L.". del voto del Dr. Agustín M. Villar. L.L. 109-661: CNCiv.. sala E. 25/6/65. "C..J.E.

..1

del voto del Dr. Arturo G. González. E.D. 12-16: CNCiv.. sala E. 12/7/77, *D.M..D. v. M..R. (suc)". JA 1979-I-678 y en E.D. 76-229; CNCiv.. sala F. 27/4/65. "M. de R. A y otra G..M.T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas. E.D. 12-1 y en L.L. 119-174: CNCiv., sala F, 3/6/65. "Strauszman. Maria v. Rosenblum. Jaime (suc.)", del voto del Dr. Antonio Collazo. JA 1965-V-25: CNCiv.. sala F. 14/5/81. "M..R.

s/herederos de M.L.C.". E.D. 122-657:

CNCiv.. sala F. 26/6/82. "Prenat. Luis N. v. Puente. Alicia", del voto del Dr. Cesar D. Yáñez, JA 1984-I-4 J 8: CNCiv., sala F, 9/2/84. "G. de L..E.", E.D. 109-198 y en L.L. 1984-0-97: CNClv.. sala F. 5/11/91. "P..B.S. v. C..M J.". del voto del Dr. Gustavo A Bossert. JA 1992-II111 y en L.L. 1992-A-458/459; CNCiv.. sala M. 12/4/94. "G..M.

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S. .O.A.". del voto del Dr. Carlos H. Gargano. L.L. I994-E-193: dd voto dd Dr. Jorge E. Locateli!, en autos "E..H.I. v. CM.J.H.'. C. I' Ctv. y Com. Bahia Elanca, sala 2*. del 11 /9/80. J.A. 1982-1-307: C.2* CC. La Plata, sala III 8/2/79. "R..C. c R.U'. del voto del Dr. Edgard Ferreyra. L.L. 1979 D-45: del voto del Dr. Jorge E. Locatelli, en autos 'E..H.I. v. C.M. J.H.'. C 1ª Civ. y Com. Bahia Blanca, sala 2", del 11/9/80. JA 1982-1307: C. 1ª Civ. y Com. Babia Blanca, sala 2º. 29/6/82. "Guanabens. Esmael v. Cuevas. Maria de la Cruz", del voto del Dr. Jorge E. Locatelli. JA 19S3-II-524; del voto de la Dra. Susana MR. Lima, en autos 'C.N'.S. c. H..H J.", CApe!. Noreste. Chubut. sala B. del 21/4/98. L.L. 1998-E-307; SC Mendoza, sala I.15/ 12/89. -O..H.C. c. A..M.C. del voto de la Dra. Aida Kemelmajer de Carluccí. LL 1991-C-377: CJ Salta, 24/7/68. "S..C.C. v. S..M.". del voto del Dr. José R Vidal Frías. JA 1969-I-834. sección provincial; C.2º Civ. y Com. Córdoba. 21/3/78. "Paolini. Enrique v. Schwartz. Elvira". del voto del Dr. Luis Felipe Martínez Gavier. JA 1979-I-388; C.3º Civ. y Com. Córdoba. 14/2/75. "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)", del voto del Dr. Andrés Manzur. JA 1975-28-476. sección provincial; C8º Civ. y Com. Córdoba. 23/3/87. "Gogoy. victoria M. v. DI Lorenzo. José', del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González. JA 1989-II-578; C 1ª CC. Tucumán. 5/7/60, "V. A c. L..P.", LL 105-730; C. Apel CC. Morón, sala II. 11/ 4/78. "B. A c. R.B.". del voto del Dr. Bernardo A Pombo. E.D. 61-480. en LL 1978-C-174 y en JA 1978-III-253; C. 1º Civ. y Com. y Minas. San Luis. 23/10/70. "Di Genaro de Castillo. Guadalupe c. Provincia de San Luis". E.D. 38929 y en JA 1971-11-831. sección provincial C.Civ. y Com. Santa Fe. sala 1º. 20/5/83. "V..C. v. V..R.". del voto del Dr. Alberto Bertone. JA 1984.III-333: del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore, en autos "P.D..S. c. F..M.. suc". CNPaz. sala 1. del 8/4/60. LL 100-638; CNPaz. sala IV. 30/8/61, "P. de L.V.L c. G.A. suc', del voto del Dr. Carlos F. Dibar. LL 104-658; del fallo del Juez de 1º Instancia. Norberto S. Albisetti. encausa "G..D. c. M.J. (suc.)", del 13/5/53. L.L 75-489; del fallo del juez de 1º Instancia. Jorge Ravagnán. en autos"M..M.S. de v. M..S.B. de", del 9/5/46. JA 1947-I-17; del fallo del juez de 1º Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L.V.L c. G.A. suc.", del 21/7/60. E.D. 2-273; del fallo del juez de 1º Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en causa "V.A c. M..L". del 6/11/92. LL 1994-C-53/54; del fallo del juez de 1º Instancia. Migue! G.J. Costa, en autos "M...M. del C. v. G..GA", del 13/11/91. JA 1993-II-353: COLOMBO. Leonardo A.: "¿Hacia la regulación de las consecuencias jurídicas del concubinato?*. LL 28-896: SALAS. Acded Ernesto: Código Civil y leyes complementarlas. Anotados". T. II, p. 350. comentario art. 1648. y p. 353. comentario art. 1649. Depalma. 1979; ZAVALA RODRÍGUEZ. Carlos Juan: "Código, de Comercio y leyes complementarias. Comentados y Concordados". T. I p. 290. Depalma. 1959: BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad

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No hay sociedad sin aporte591. De ahí que se haya determinado, que la falta de demostración de la existencia de aportes, a una supuesta sociedad de hecho, hace innecesario referirse al propósito de lucro y a la "affectio societatis", no teniendo ésta ninguna significación ante la falta de aportes, en capital o trabajo.592 La importancia de los aportes ha sido destacado por Zannoni, para quien tratándose de la invocación de una sociedad irregular o de hecho, la prueba de los aportes cobra relevante importancia. Probados tales aportes las acciones entre los concubinos habrán de ser incontestables593. Tal prueba de aportes- es indispensable, siquiera aproximados, con que hayan concurrido los posibles socios.594 Reconocida la necesidad de los aportes, deberán analizarse cuándo estamos en presencia de ellos. La valoración en la de hecho". E.D. 85-244: VIDAL TAQUINI. Carlos H.: -Matrimonio Civil", p. 222. co mentario al art. 197. Astrea. 1991; ZANNONI. Eduardo A.: "El concubinato", p. 42. Depalma. 1970: ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 298. Astrea, 1998: GUAGLIANONE. Aqulies H.: "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 72. Ediar. 1965; BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia" L 11. p. 433. Depalma. 1987; BELLUSCIO. Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecho". L.L. 1991 -C-966; BOSSERT. Gustavo A.. "Régimen jurídico del concubinato", p. 61. Astrea. 1999: ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hechor. L.L. 1994-D-1025: DUMM. Raúl E.. voz "Concubinato", en Enciclopedia Jurídica Omeba. T. III. p. 620. Editorial Bibliográfica Argentina. 1967: PERROTA. Salvador: "En torno a la sociedad de hecho". L.L. 1980-C-387 y 388. 591 PERROTA. Salvador: "En torno a la sociedad de hecho". L.L. 1980-C-389. 592 CNCiv.. sala C. 15/3/77. "F. de Z. E. V. c. P. V.". del voto del Dr. Augusto C. Belliscio. L.L. 1977-C-4. 593 ZANNONI, Eduardo A.: "El concubinato", p. 45. Depalma. 1970 ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 298. Astrea. 1998. 594 Del voto del Dr. Jorge J. LLambias. en autos "S..G. c. G.L.*. CNCiv sala A. del 20/3/62. E.D. 3-93.

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Esa variedad de aportes ha sido destacado por la jurisprudencia, al decirse que la pretendida sociedad de hecho enVocos. E.D. 82-503. en J.A 1979-III-287 y ne L.L.. 1979 B 136: CNCiv., sala A. 20/4/ 79. "Galaretto. Elsa A. c. Billinghurst. Raúl O.", del voto del Dr. Felix R. de Igarzábal, E.D. 87-591: CNCiv.. sala A. 12/11/81. Lerner. Bernardo v. Quevedo, Nilda E.", del volo del Dr. Félix R. de Igarzábal. J.A. 1983-1-160: CNCiv.. sala A. 15/11/91. "L.L.H. c. S. A. B", del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro, E.D. 148-472: CNCiv . sala C. 14/10/ 54. "A..J. c. B..R.A. (suc)'. L.L. 77-027/628; CNCiv., sala C. 12/7/60. "Reyes. Rosario v. Garda. Ricardo (suc.)", del volo del Dr. Luis R. Gondra. J.A. 1962-IV-315; CNCiv.. sala C. 12/8/75. "S..L.M. c. L..J.R.. sue.", del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. E.D. 66-567: CNCiv.. sala C. 24/11/75. "R..E. c. Q. de R..J.", del voto del Dr. Carlos A. Espiro. E.D. 66 254/255 y en J.A. 1976 II 533; CNCiv.. sala D. 26/6/58. "O.A v. O.A.S.B. de", del voto del Dr. Néstor Cichero. J.A. 1958-III-550 y en L.L. 92-443; CNCiv.. sala D. 19/5/65. "B.V.L.Y..S.O. c. Y..G.N.. suc.", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. E D 129: CNCiv.. sala D. 11/10/68. "Bianchi. Amelia v. Quaglia. Ángel", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante, J.A. 1969-I-387; CNCiv., sala D. 12/11/80. "V.H. c. T.E.". del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. L.L. 1981-B-49, en E.D. 92-106 y en J.A. 1981-III-548: del voto del Dr. Agustín M. Villar, en autos T. de C. A c. B J L.". CNCiv.. sala E. del 20/11/62. E.D. 4-333. y en L.L. 109-661; CNCiv.. sala E. 28/5/68. "E. de V..M. c. R.R..P., suc", del voto del Dr. Mario E. Calatayud. LL. 134-119 y en E.D. 26-77; CNCiv.. sala E. 21/12/7J. "Bertstayn. José J. c. Kuster, Ingrid R.", del voto del Dr. Agustín M. Villar. E.D. 41-728: CNCiv.. sala E. 9/11/72. "G..N c W..R.". del voto del Dr. Agustín M. Villar. E.D. 48-607; CNCiv.. sala E. 25/6/ 65. "C..J.E. c. M..I". del voto del Dr. Arturo G. González. E.D. 12-16; CNCiv.. sala E. 12/7/77, -D.M..D. v. M..R. (suc.)". JA 1979-1678 y en E.D. 76-229: CNCiv.. sala F, 27/4/65. "Ramírez. Antonia Méndez de y otra v. Gutiérrez. Maria T.", del voto de la Dra. Margarita Argúas. J.A. 1965-III-209. E.D. 12-1 y en L.L. 119-174: CNCiv.. sala F, 3/6/65. "Strauszman, Maria v. Rosenblum, Jaime (suc)", del voto del Dr. Antonio Collazo. J.A. 1965-V-25; CNCiv.. sala F. 22/7/69. Torres. Amelia L. v. Camino. Manuel (suc)*, del voto del Dr. Antonio Collazo. JA 1969-4-155; CNCtv.. sala F. 14/5/ 81, "M..R. c. s/herederos de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv.. sala F. 9/2/84. "G. de L..E/.E.D. 109-198 y en L.L. 19S4-D-97: CNCiv.. sala F. 5/11/91. "P..B.S. c. C.M.J.". del voto del Dr. Gustavo A. Bossert. JA. 1992-II-111. y en L.L. 1992-A 458/450; CNClv.. sala G. 23/3/93. "V..A. c. M..L.". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. L.L 1994-C-53: del voto del Dr. Jorge E. Locateli!, en autos "E..H.1. v. C.M., I.H.'. C. I" Civ. y Com. Bahia Blanca, sala 2*. del 11/9/80. J.A. 1982 1-307: del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore, en autos "P.D..S. c. F..M.. suc". CNPaz, sala I. del 8/4/60. L.L. 100-638: CNPaz. sala IV. 30/8/61. *P. de L..V.L. c. G. A. sue.", del voto del Dr. Carlos F. Dtbar. L.L. 104-658: CApel. CC. Morón, saia II. 11/4/78, "B..A. c R.B.". del voto del Dr.

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tres concubinos puede probarse por aportes sociales, trabajos comunes, depósitos bancarios, documentos de compraventa. Bernardo E. Pombo. L.L 1978-C-174, en E.D. 81 -480 y en J.A 3978, III - 253. C1º Civ. y Com. La Plata. 9/3/56. "Brandariz, Dolores Fernández de v. Sales Pinto Juvenal del voto del Dr. Adolfo B. Civilotti. JA 1956-II-86: C.2º CC La Plata, sala III 8/3/79. "R..C. c. R..U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra. L.L. 1979-D-45, del voto de la Dra Susana M.R. Lima. en autos "C.N.E. c H.HJ*. CApel Noreste. Chubut. sala B. del 21/4/98. L.L, I998 E 307: CJ Salta. 24/7/68. *S..C C v. S..M." del voto del Dr. José R Vidal Frias. J.A. 1969-I-834. sección provincial; C 2º Civ. y Com Córdoba. 21/3/ 78. "Paolini. Enrique v. Schwartz. Elvira'. del voto del Dr Luis Felipe Martínez Gavier. J.A. 1979-I-388: del voto del Dr. Andrés Manzur. en autos 'Ledesma Ceballo*. Rosa v Forestieri. Vicente (suc.)", C.3º Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. J.A. 1975-28-477. sección provincial: del fallo del Juez de 1º Instancia. Eduardo Echegaray. en causa *P dc L.V.L c. G A. suc". del 21/7/60, L.L 104656: C.8º Civ. y Com. Córdoba. 23/3/ 87. "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. José*, del voto de la Dra Matilde M Zavala de González. JA 1989-11-578: C1º Apel. San Luis. 23/10/70. DI Genaro de Castillo. Guadalupe c. Provincia de San Luis'. E.D. 38-929 y en JA 1971-II831. sección provincial: C.Civ. y Com. Santa Fe. sala Iº. 20/5/83. *V..C. v V..R.". del voto del Dr. Alberto Bertone. JA 1984-III-333; del fallo del juez de 1º Instancia Jorge Ravagnan en autos 'M..M.S de v .M..S.B.de' del 9/5/46. JA 1947-1-17; del fallo del juez de 1º Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P de L.V.L c G.A. suc ". del 21/7/60. E.D. 2-273: del fallo del juez de 1º Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos *V. A r. M..L". del 6/11/92. L L. 1994-C-53/S4: del fallo del Juez de 1º instancia. Miguel G.J. Costa, en autos *M..M. dd C. v. G..GA". dd 13/11/91. JA 1993-II-353 En doctrina: SALAS. Arded Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias Anotados'. T. II. p. 350. comentario art 1648. y p. 353. comentario art 1649. Depalma. 1979: BOSSERT. Gustavo A *La prueba de la existencia de la sociedad de hecho". E.D. 85244: BOSSERT. Gustavo A: 'Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos". JA 1979-III-297: VIDAL TAQUINI. Carlos H Matrimonio Civil", p. 222. comentario al art. 197. Astrea. 1991 ZANNONI. Eduardo A . El concubinato", p, -12. Depalma. 1970: ZANNONI. Eduardo A: "Derecho de Familia T. 2. p. 296. Astrea. 1998: GUAGLIANONE. Aquiles H.: 'Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 72. Ediar. 1965: BELLUSCIO Augusto C-: "Manual de Derecho de Familia*. T. II. p. 433. Depalma. 1987: BELLUSCIO. Augusto C. : la distribución patrimonial en las uniones de hecho". L.L 1991 -C-966: BOSSERT. Gustavo A.- "Regimen jurídico del concubinato", p. 61. Astrea. 1999; ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M : 'Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?", LL 1994-D-1025; DUMM. Raúl B.. voz "Concubinato", en En-

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intervención de los asociados en los negocios, o en otra forma que autorizase a dar veracidad al requerimiento.399 El aporte puede ser material o personal. Asi lo ha entendido la jurisprudencia al determinar que el aporte del trabajo personal, debidamente probado, sin duda alguna que configura la sociedad de hecho. Pues, no es indispensable que exista, forzosamente, un aporte material para que se configuré dicha sociedad.600 No es necesario un modo determinado de desarrollar la actividad. En consecuencia, la formación de un capital por aportes, con el fin de obtener un beneficio en dinero por vía del ahorro común de las partes, configura el contrato de sociedad legislado por el art. 1648 C.C.601. Lo importante es que los aportes sean de tal envergadura que, necesariamente, guarden relación con el capital del negocio; debiendo existir una total y concreta coincidencia entre el destino del mismo con la función que cumplen los bienes aportados. También habrá de tenerse en cuenta, si tales aportes fueron hechos desde el comienzo del giro comercial o, caso contrario, si tras su incorporación posteciclopedia Jurídica Omeba T. III, p. 620. Editorial Bibliográfica Argentina, 1967; PERROTTA Salvador: "En torno a la sociedad de hecho". L.L. 1980-C-387 y 388. En la legislación extranjera: Trib. Apel. Civ. y Com. Asunción, sala 3ª. en causa "Caballero Vda. de Vera. Ramona en Cabello. Corina A. v. Cuquejo. Julio", del 31/3/69. .JA 1969-4-923. sección jurisp. extranj.: 599

Del fallo del juez de 1º Instancia. Roberto M. Tieghi. en autos "A., J. c

P, ,R.A. (suc) . del 14/5/54. L. L. 77-629. 600 C. 1º Civ. y Com, y Minería San Juan. 17/2/84. "Correa, Orfilia v„ Garrofe. Daniel (suc). JA 1984-III-7 601 Cám. de Paz Cap., sala 1º. 8/4/60. "Pérez Domínguez. Segunda v. Fernanda. Manuel (suc.)", del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore. JA l96O-III-280, La sociedad se configura, aunque no exisla cabalmente producción, si una limitación de costo en el empleo del capital, produce un beneficio apreciable en dinero.

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rior, tales aportes posibilitaron una modificación o ampliarían real del giro económico del negocio. En suma, circunstancias fácticas que deberán señalar que por su importancia y oportunidad, los bienes incorporados al giro y la actividad del negocio, pudieron serlo con el ánimo de ser aportes societarios.602 En cambio, se determinó que no es suficiente para dejar acreditada la existencia de la sociedad invocada la mera existencia de los aportes si, por sus características, no permiten inferir esa gestión económica común y la búsqueda de utilidades, elemento esencial de la sociedad, que debe ser apreciable en dinero y divisible entre los socios, no una simple ventaja (art. 1648 C.C. y su. nota). Tal requisito, presente en todas ellas como condición de existencia, aun en las de hecho, que no por serlo dejan de pertenecer al género "sociedad".603 Por lo demás, no es válido suponer, apriori, que la existencia de aportes o trabajos comunes deba ser extraída de la mera convivencia.604 El aporte la sociedad de hecho puede consistir en trabajo personal desempeñado por la concubina o. en su caso, el concubino. Pero es necesario tener en cuenta que dicho trabajo puede ser realizado, no como aporte societario, sino como el cumplimiento de una relación laboral en la que, quien lo desempeña, trabaja en beneficio de otro_sujeto o del negocio que. 602 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p.64, Ast r e a . 1999; BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho", E.D. 85-247; ALVAREZ. Osvaldo Onofre: "Concubinato y sociedad de hecho". E.D. 148-473. 603 Del voto del Dr. Carlos A. Velázquez. n autos "Avendaño. Fressia del C. v. Ledesma, Antonio R.". C.Apels. Rio Gallegos, sala 1º. del 17/11/88. JA 1989-III-199/500. 604 CNCiv.. sala Gv 26/II/85. T..R y otros c. K.F..C. y otra", del voto del Dr. Leopoldo Montes de Oca. JA 1987-1-630 y en E.D. 120-686.

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estimativa judicial, dependerá de cada caso en particular. Los tribunales han considerado que a los fines de valuar los aportes, efectuados a una sociedad de hecho, no puede asignarse igual importancia a quien aportaba los diseños industriales y el trabajo técnico que hizo posible el crecimiento de la empresa, que a quien sólo puso trabajos de aseo administrativos que resultan fácilmente reemplazables595. Además si por la índole de los aportes debe considerarse que la sociedad constituida por los concubinos era de carácter industrial la división de los bienes debe hacerse por partes iguales, sean o no iguales los capitales aportados.596 Ahora bien, los solos aportes no alcanzan para dar sin más por existente una sociedad de hecho557 .En realidad deben acreditarse la realización de aportes comunes de bienes, la actividad de ambas partes, trabajos comunes como Ja ejecución de trabajo personal no remunerado, capital, en dinero, en valores; en fin. que se haya efectuado alguna prestación.598 595 CNCiv. sala G, 14/5/81. 'B. AR. c. G.. M A*, del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. E D. 94-562/563. 596

1º Instancia Civil Capital, consentida. juez Federico J.M. Peltzer. en autos C. de

Z.A.T. c. A.T.N.. suc.", del 27/9/65. L.L. 120-513 597

Del voto del Dr. Carlos A. Velazquez. en autos 'Avendaño. Pressia del C. v.

Ledesma. Antonio R". C.ApeIs. Rio Gallegos, sala 1º. del 17/11/88, JA l969 III-499. 598

CNCiv.. sala A. 29/II/60. "A. de D .M.E. c. D S J". del voto del Dr. Jorge J.

LLambias. L.L. 101 -934: CNCiv.. sala A. 29/9/61. "Brandan. Maris E v. Fernández. José", del voto del Dr. Jorge J LLambias. JA 1962-I-388 y en L L. 105-80 CNCiv.. sala A 20/3/62. "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis Isuc)". del voto del Dr. Jorge J Llambias, J.A. 1962-VI 128. en L.L. 107-272 y en ED. 3-93: CNCiv . sala A. 31/5/ 68. "Calleja de Cook. C. v. Cook. Julio C (suc)', del voto dd Dr. Jorge J. LLambias. JA 1968-V.116.en LL 133 264 y en ED 26-76: CNCiv.. sala A. 29/5/70. "Peluso. Floriana I. c. Antolin. Luis B . suc.", del voto del Dr. Rodolfo de Abelleyra. E.D 36-682 y en L.L 141 -580: CNCiv.. sala A 10/2/76. "Quinteros. Carmen Y. v. Manejes. Aaron (suc.)", del voto del Dr Juan C. Trujillo. J.A 1977-1-123/124: CNCiv., sala A, 26/12/78. 'Lambois. Pablo O. c. Cenino. Maria J.". del voto del Dr. Francisco A

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NÉSTOR E. SOLARI

Esa variedad de aportes ha sido destarado por la jurisprudencia, al decirse que la pretendida sociedad de hecho en Vocos. E.D. 82-503. en JA 1979- III-287 y en LL.. 1979 "Galaretto. Elsa

136; CNCiv.. sala A. 20/4/ 79.

. Billinghurst, Raúl O.', del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. E.D. 87-

591: CNCiv.. sala A. 12/11/81. "Lerner. Bernardo v. Quevedo. Nilda E.". del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. J.A. 1983-I-160; CNCiv.. sala A. 15/11/91. "L.L..H.

S. A.B.", del

voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 148-472; CNCiv.. sala C. 14/10/ 54. "A..J. c. B..R.A. (suc.)". LL. 77-627/628: CNCiv., sala C. 12/7/60. "Reyes. Rosario v. Carcia. Ricardo (suc.)", del voto del Dr. Luis R. Gondra. J.A. 1962-IV-315: CNCiv.. sala C. 12/8/75. "S..L.M. c. L..J.R.. suc", del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. E.D 66-567; CNCiv.. sala C. 24/11/75. "R..E. c. Q. de R..J.". del voto del Dr. Carlos A. Espiro. E.D. 66 254/255 y en JA. 1976-II-533: CNCiv.. sala D. 26/6/58. " ..A. v. O.A.S.B. de", del voto del Dr. Néstor Cichero. JA 1958-III-550 y en L.L. 92-443: CNCiv.. sala D. 19/5/65. "B.V.L.Y..S.O. c. Y..G.N.. suc.", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. E.D. 129: CNCiv.. sala D. 11/10/68. "Bianchi. Amelia v. Quaglia. Ángel", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. JA 1969-1-387: CNCiv., sala D. 12/11/80. "V.H. c.

.". del

voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. L.L. 1981-B-49. en E.D. 92-106 y en J.A. 1981-III-548; del voto del Dr. Agustín M. Villar, en autos " . de . A c. B.J.L.". CNCiv.. sala E, del 20/11/62. E.D. 4-333. y en L.L. 109-661; CNCiv.. sala E. 28/5/68. "E. de V..M. c. R.R..P.. suc.", del voto del Dr. Mario E. Calatayud. L.L. 134-119 y en E.D. 26-77; CNCiv.. sala E. 21/12/71. "Beristayn. José J. c. Kuster. Ingrid R". del voto del Dr. Agustín M. Villar. E.D. 41-728: CNCiv.. sala E. 9/11/72. "G-N. c. W..R.". del voto del Dr. Agustín M. Villar. E.D. 48-607; CNCiv.. sala E. 25/6/ 65. "C JE. . M..I.", del voto del Dr. Arturo G. González. E.D. 12-16; CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v. M..R (suc.)". JA 1979-1-678 y en E.D. 76-229: CNCiv.. sala F. 27/4/65, "Ramírez. Antonia Méndez de y otra v. Gutiérrez. María .". del voto de la Dra. Margarita Argúas. JA 1965-III-209. E.D. 12-1 y en L.L. 119-174: CNCiv., sala F. 3/6/65. "Strauszman. María v. Rosenblum. Jaime (suc.)*, del voto de) Dr. Antonio Collazo. JA 1965V-25: CNCiv.. sala F. 22/7/69. "Torres. Amelia L. v. Camino. Manuel (suc.)", del voto del Dr. Antonio Collazo. JA 1969-4-155: CNCiv.. sala F. 14/5/ 81. "M..R s/herederos de M..L.C". E.D. 122-657; CNCiv., sala F. 9/2/84. "G. de L.E'.E D. 109-198 y en LL 1984-D-97: CNCiv.. sala F. 5/11/91. "P..B.S. c. C..M.J.\ del voto del Dr. Gustavo A. Bossert. J.A. 1992-II-111. y en L.L. I992-A458/459: CNCiv.. sala G. 23/3/93. "V.A c. M..L". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. LL. 1984-0-53: del voto del Dr. Jorge E. Locatetti, en autos "E., H. I. v. C.M..J.H.". C 1º Civ, y Com. Bahia Blanca, sala 2a. del 11/9/80. JA 1982-1-307; de] voto del Dr. Rodolfo P. Migliore, en autos "P.D..S. c. F.M.. suc.". CNPaz. sala I. del 8/4/60. LL. 100-638: CNPaz. sala IV. 30/8/61. "P. de L..V.L c. G. A. suc.", del voto del Dr. Carlos F. Dibar. LL 104-658: C.Apel. CC. Morón. sala II. 11/4/78. "B.A c. R..B.". del voto del Dr

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concubinos puede probarse por aportes sociales, trabajos comunes, depósitos bancarios, documentos de compraventa Bernardo E. Pombo, LL. I978-C-174, en E.D. 81-480 y en JA 1978- III-252:C 1º Civ. y Com. La Plata, 9/3/56. "Brandarte. Dolores Fernández de v. Sales Pinto. Juvenal del votó del Dr. Adolfo B. Civilotti. JA 1956-II-86; C.2º CC. La Plata, sala III. 8/2/79. •R..C. c. R..U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra, LL. I979-D-45; del voto de la Dra Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J.". CApel. Noreste. Chubut. sala B. del 21/4/98. L.L. 1998-E-307: CJ Salta. 24/7/68. "S..C.C v. S..M.*. del voto del Dr. José R. Vidal Frías, J.A. 19691-834, sección provincial; C.2º Civ. y Com. Córdoba. 21/3/ 78, "Paolini, Enrique v. Schwartz. Elívia". del voto del Dr. luis Felipe Martínez Gavier. JA 1979-1-388; del voto del Dr. Andrés Manzur. en autos 'Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri, Vicente (suc)". C.3º Civ y Com. Córdoba. del 14/2/75. JA 1975-28-477. sección provincial; del fallo del juez de 1º Instancia. Eduardo Echegaray. en causa "P. de L.V.L. c. G.A, suc.", del 21/7/60, L.L. 104-556; C.8º Civ. y Com. Córdoba. 23/3/ 87. "Godoy, Victoria M. v. Di Lorenzo. José', del voto de la Dra Matilde M. Zavala de González, JA 1989-II-578; C 1º Apel. San Luis. 23/10/70. "Di Genaro de Castillo. Guadalupe c. Provincia de San Luis". E.D. 38-929 y en JA 1971-II-831. sección provincial; C.Cív. y Com. Santa Fe, sala IV 20/5/83. "V..C. v. V..R.V del voto del Dr. Alberto Bertone. JA 1984-III-333; del fallo del juez de 1º Instancia. Jorge Ravagnán. en autos "M..M.S. de v. M..S.B. de", del 9/5/46. JA 1S47-I-17; del falto del juez de 1º Instancia, Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G.A. suc del 21/7/60. E.D. 2-273; del fallo del juez de 1º Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V.A c. M..L.". del 6/11/92. L.L. 1994-C-53/54; del fallo del juez de 1º Instancia. Miguel GJ. Costa, en autos "M..M. del C. v. G.GA". del 13/12/91. JA 1993-II-353. En doctrina: SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados*. T. II. p. 350. comentario art. 1648. y p. 353. comentario art 1649. Depalma. 1979; BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho*. E.D. 85-244; BOSSERT. Gustavo A: "Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos". JA 1979-III-297; VIDAL TAQUINI. Cartos H.: "Matrimonio Civil", p. 222. comentario al art. 197. Astrea. 1991; ZANNONI. EDuardo A: "El concubinato", p. 42. Depalma. 1970; ZANNON1. Eduardo A: "Derecho de Familia", T. 2. p. 296. Astrea. 1998: GUALIANONE. Aquiles H.: 'Disolcuión y liquidación de la sociedad conyugal", p. 72. Ediar. 1965: BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t. II. p. 433, Depalma, 1987: BELLUSCIO. Augusto C: 'La distribución patrimonial en las uniones de hecho*. L.L. 1991 -C-966; BOSSERT. Gustavo A: "Régimen jurídico del concubinato", p. 6). Astrea, 1999; ALLES MONASTERIO DE CER1ANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?", L.L, 1994-D-1025: DUMM, Raúl E.. voz "Concubinato", en En-

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intervención de los asociados en los negocios, o en otra forma que autorizase a dar veracidad al requerimiento.599 El aporte puede ser material o personal. Así lo ha entendido la jurisprudencia al determinar que el aporte del trabajo personal, debidamente probado, sin duda alguna que configura la sociedad de hecho. Pues, no es indispensable que exista, forzosamente, un aporte material para que se configure dicha sociedad.600 No es necesario un modo determinado de desarrollar la actividad. En consecuencia; la formación de un capital por aportes con el fin de obtener un beneficio en dinero por, vía del ahorro común de las partes, configura el contrato de sociedad legislado por el art. 1648 C.C.601 . Lo importante es que los aportes sean de tal envergadura que necesariamente, guarden relación con el capital del negocio; debiendo existir una total y concreta coincidencia entre el destino del mismo con la función que cumplen los bienes aportados. También habrá de tenerse en cuenta si tales aportes fueron hechos desde el convenzo del giro comercial o, caso contrario, si tras su incorporación poste ciclopedia Jurídica Omeba. T. III. p. 620, Editorial Bibliográfica Argentina, 1967: PERROTA, Salvador *En tomo a la sociedad de hecho". L.L. 1980-C-387 y 388. En la legislación extranjera: Trib. Apel. Civ. y Com, Asunción, sala 3*. en causa "Caballero Vda. de Veta. Ramona en Cabello. Corina A. v. Cuquejo. Julio", del 31/3/69. JA 1969-4-923, sección Jurisp. extranj.: 599 Del fallo del Juez de 1º Instancia. Roberto M. Tieghi. en autos "A.. J. c. B..R.A (suc.). del 14/5/54, L.L. 77-629. 600 C 1ºCiv. y Com, y Minería San Juan. 17/2/84. "Correa. Orfilia v. Oarrofe. Daniel (suc.]". J A 1984-10-7. 601 Cam, de Paz Cap., sala 1º, 8/4/60. "Pérez Domínguez. Segunda v. Fernández. Manuel (suc). del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore, J A 1960-III-280. La sociedad se configura, aunque no exista cabalmente producción, si una limitación de cesto en el empleo del capital, produce un beneficio a preciable en dinero.

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ríor. tales aportes posibilitaron una modificación o ampliación real del giro económico del negocio. En suma circunstancias fácticas que deberán señalar que por su importancia y oportunidad, los bienes incorporados al giro y la actividad del negocio pudieron serlo con el ánimo de ser aportes societarios 602 En cambio, se determinó que no es suficiente para dejar acreditada la existencia de la sociedad invocada la mera existencia de los aportes si por sus características, no permiten inferir esa gestión económica común y la búsqueda de utilidades, elemento esencial de la sociedad, que debe ser apreciable en dinero y divisible entre los socios, no una simple ventaja (art 1648 C.C. y su nota). Tal requisito, presente en todas ellas como condición de existencia, aun en las de hecho, que no por serlo dejan de pertenecer al género "sociedad",603 Por lo demás, no es válido suponer, a priori, que la existencia de aportes o trabajos comunes deba ser extraída de la mera convivencia.604 El aporte a la sociedad de hecho puede consistir en trabajo personal desempeñado por la concubina o, en su caso, el concubino, Pero es necesario tener en cuenta que dicho trabajo puede ser realizado no como aporte societario, sino como el cumplimiento de una relación laboral en la que. quien lo desempeña, trabaja en beneficio de otro sujeto o del negocio que.

BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen Juridico del concubinato*, p. 64. Astrea. 1999; BOSSERT, Gustavo A_: "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho". E.D. 85247; ALVAREZ. Osvaldo Onofre: "Concubinato y sociedad d e hecho", E.D. 148-473. 602 Del voto del Dr. Carlos A. Velázquez. en autos 'Avendaño. Fressia del C v, Ledesma. Antonio R", Apels. Rio Gallegos, sala 1 ", del 17/11/88, JA 1989-III499/500. 603 CNCiv.. sala G. 26/1 1 /85. "F..R. y otros c, K.F.,C. y otra", del voto del Dr. Leopoldo Montes de Oca, J A . 1987-I-630 y en E.D. 120-686.

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exclusivamente o con terceros, éste posee605, en cuyo caso no estemos en presencia de una sociedad de hecho sino de una relación laboral, que es cuestión ajena al presente trabajo. EL AFFECTIO SOCIETATIS La "qffectio societatis" es otro de los elementos constitutivos de toda sociedad. En consecuencia, para configurarse una sociedad de hecho entre concubinos, hay que probar no solamente los aportes, sino que es necesario acreditar, en forma autónoma e independiente, el ánimo societario con que se condujeron las partes, es decir, hay que demostrar la "affectio societatis". Y ello, para distinguirlo de otras figuras jurídicas, tales como préstamos de bienes o servicios gratuitos, así como de la locación de servicios. De ahí que el aporte debe ir acompañado de esa intención societaria, para evitar confusiones con otras figuras jurídicas. En cambio, para Borda, aunque a primera vista atrayente, la idea de que la "qffectio societatis" es un elemento esencial del contrato de sociedad, carece de sentido606. En verdad, lo que une a los socios y constituye el elemento esencial de la sociedad es el fin común: si éste existe y si, además, se encuentran reunidos los restantes requisitos legales de la sociedad, ésta existirá haya o no entre los socios confianza, simpatía, amistad, animadversión, desconfianza, odio.607

605 BOSSERT, Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 67. Astrea. 1980. 606 BORDA. Gufflenno A.: "Tratado de Derecho Civil. Contratos" T. II. p 288. Perrot ", 1990. 607 BORDA. Guíllermo A.: Tratado de Derecho Civil. Contratos". T. II. p. 287, Perrot 1990. citando doctrina extranjera en su apoyo.

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Carácter esencial. Entiende Halperín que la affectio societatís, como requisito de la existencia de la sociedad de hecho, es quizá el elemento que mejoría caracteriza608 por lo que constituye un elemento esencial en el contrato de sociedad, como lo ha dicho Salas609, importando, de esta manera, un requisito indispensable para la existencia de la sociedad.610 Para cierta jurisprudencia, se ha relativizado este elemento, cuando de concubinos se trata. En efecto, el rigor lo constituiría la exigencia de probar la "affectio societatis": la pretensión de una prueba acabada para acreditar que la renuncia a un empleo anterior de la actora se haya formalizado para dedicarse a la atención del negocio que explotaban las partes; la insuficiencia del trabajo personal acreditado por la actora para configurar la requerida "affectío societatis". La crítica, en tal sentido, tendrá andamiento. El sentenciante de grado resiste a la exigencia de la intencionalidad asociativa de una formalidad con la cual en la realidad no se presenta, y mucho menos cuando, como en el presente caso, la cuestión patrimonial se presenta como consecuencia de una crisis en los sentimientos afectivos que dieron vida a la unión concubinaria611. Cuando este aspecto de la unión de pareja cae, emerge la "cuestión de los bienes". Por tal razón, en las asi denominadas sociedades irregulares, originadas en uniones concubinarias. carece de sentido pretender la existencia de un sentimiento asociativo distinto y paralelo al afecto

607

HALPERIN, Isaac: "Curso de Derecho Comercial", vol I. p. 242. Depalma. 1982.

608 SALAS. Acdeel. Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II. p. 360. comentario art. 1648. Depalma. 1979. 609

SC Tucumán. 10/6/52. "A..J.J. c. C.J.C. (suc)". L.L. 70-21.

610 Del voto del Dr. Hipólito Giménez, en autos "C..N.E. c. H..H.J-". CApel. Noreste. Chubut. sala B. del 21/4/98. LL. 299S-E-307.

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y atracción de pareja determinantes de la decisión de hacer vida en común. Esto es lo que claramente indica la experiencia. Por otra parte, la exigencia de "affectío socieíatis", como actitud de las partes que concurren a la obtención de un fin económico. no posee ninguna configuración especial o postura singular que vaya más allá de trabajar en alguna explotación en común que trascienda las labores que son propias de la actitud de la colaboración y aporte a las necesidades hogareñas.612 Concepto. La "affectío socieíatis" es un elemento subjetivo, y no es otra cosa que la intención, el afán o voluntad de asociarse por parte de los integrantes -socios-. Según Halperin. la affectío socieíatis es la voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada613. Mientras que para Salas, es la Intención de buscar en común, con la ayuda de mutuos aportes, la realización de un beneficio, corriendo los contratantes con el riesgo del negocio.614 Se precisó, desde la jurisprudencia, que el éxito en el logro del fin propuesto no es lo que caracteriza la situación, sino el fin en sí mismo la actividad común para lograrlo.615 Debe demostrarse el espíritu utilitario616. Esto es, para el logro y con el destino de servir y estar enderezados al trabajo 612 Del voto del Dr. Hipólito Giménez, en autos "C..N.E. c. H..H J ". CApel. Noreste. Chubut. sala B. del 21/4/98. L.L. 1998-E-308. 613

HALPERiN, Isaac: "Curso de Derecho Comerciar, vol I. p. 243. Depalma. 1982.

614 SALAS. Aodeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II. p. 349. comentario art. 1648. Depalma. 1979; 615 del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore. en autos "P.D.S. c. F..M.. suc". CNPaz. sala I, dd 8/4/60. L.L. 100-639 y en J.A. 1960-III- 280. 616 del voto del Dr. Antonio Collazo, en autos "Torres. Amelia L. v. Camino. Manuel tsucj". CNClv-. sala F, del 22/7/69. JA. 1969-4-156.

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de una finalidad o gestión económica común.617 Aportes que signifiquen un emprendimiento económico destinado al aprovechamiento común618 constitutivo de un fondo común619 De manera tal que constituyan un fondo destinado a una explotación "económicamente activa", civil o mercantil620. obteniendo un beneficio en dinero, por vía del ahorro común de las partes621 En definitiva, que esos aportes estaban destinados a desarrollar una gestión económica con miras a obtener una utilidad apreciable en dinero.622. Importancia. La relevancia de este elementos ha sido resaltado por la jurisprudencia, al sostenerse que el factor intencional es importante para acreditar la sociedad de hecho. 617 del fallo del juez de 1º Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P de L.V.L. c. G.A. suc.". del 21/7/60. L.L 104-656 y en E D. 2-273: CC. 2º Cap.. 2/ 3/48. "R..R v. LA (suc.). JA 1948 11-82; SC Mendoza, sala L 15/12/89. *O..H C c C. A M.C". del voto de la Dra Aída Kemeimajer de Carlucci. L.L. 1891 -C -377: del voto del Dr. Carlos A. Velázquez. en autos "Avendaño. Fressia del C. c Ledesma Antonio R.". C. Apel. Rio Gallegos, sala 1º. del 17/11/88. JA 1989-III-499: CNCiv.. sala D. 11/10/82. "Scandale, Luis v. Ferrera. Maria L.", del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. JA 1964-0-412: BOSSERT. Gustavo A: "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho". E.D. 85-244. 618 CNCiv.. sala F. 5/11/91. "P..B.S. v. C M.J.". del voto del Dr. Gustavo A. Bossert. JA. 1992-II-111 y en L.L. 1992-A-458/459: del voto del Dr. Juan C Venini. en autos *F..B. v. T. .H". C. Civ. y Com. Morón, sala 2º. del 19/12/85. JA 1986III-65. 619 CNPaz. sala IV. 30/8/61. 'P de L.V.L c. G.A. suc.". del voto del Dr. Carlos F. Dibar. L L 104-658. 620 C. 1º Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2º. 29/6/82. "Guanabens, Esmael v Cuevas. María dé la Cruz", del voto del Dr. Jorge E. Localetti, JA. 1983-II-524 821 SALAS, Acdeel Ernesto: "Código Ctvil y leyes complementarias. Anotados T. II. p. 850. comentario art. 1648. Depalma. 1979. 622 BOSSERT. Gustavo A: "Bien adquirido por ambos concubinos y escriturados a nombre de uno de ellos''. JA 1979-10-297.

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Esa comunidad de vida se manifiesta en la "affectio societatis623 que no es sino la voluntad de cooperar en la empresa624 mancomunando esfuerzos625 morales y materiales626. Todo lo cual implica que es menester que cada una de las partes se hubiere mutuamente obligado.627 Caracterización. Se ha entendido que la affectio societatis no está presente, por sí mismo, en la. convivencia. El mas alto tribunal. de la provincia de Tucumán ha dicho que la "affectio

623

Del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena, en autos "G..B. c. W..J.". C.2º Apel. La

Plata, sala I. del 19/8/47. L.L. 48-581. citando doctrina francesa; Trib. de Apel. de 3er. turno. Montevideo (Uruguay), en causa "O..D. c. F..J.F.J. (suc.)", del 22/4/49. L.L. 56778. sección jurisp. extranj. 624

Del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W..J.", c. 2a Apel. La

Plata, sala J. del 19/8/47. L.L. 48-581: del fallo del juez de 1º Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G. A. suc", del 21/7/60. L.L. 104-655/656 y en E.D. 2-273; Trib. de Apel. de 3er. turno. Montevideo (Uruguay), en causa "O..D. c. F.J.F.J. (suc.)", del 22/4/49. L.L. 56-778, sección jurisprudencia extranjera. 625

Del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos "G..B. c. W..J.". C. 2º Apel.

La Plata, sala 1, del 19/8/47. L.L. 48-581; del fallo del juez de 1º Instancia, Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G..A.. suc", del 21/7/60. L.L. 104-656 y en E.D. 2-273; del fallo del Juez de 1º Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V.A c. M..L. del 6/11/92. L.L. 1994-C-54: Trib. de Apel. de 3er. turno. Montevideo (Uruguay), en causa "O..D. c. F..J.FJ. (suc.)", del 23/4/49. L.L. 56-778. sección jurisprudencia extranjera. 626

Del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena, en autos "G..B. c. W...J.", C. 2º Apel

La Plata, sala 1. del 19/8/47. L.L. 48-581; del fallo del Juez de 1º Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G. A. suc", del 21/7/60, L.L. 104-656 y en E.D. 2273; Trib, de Apel. de 3er tumo. Montevideo (Uruguay), en causa "O..D. c. F. J.FJ. (suc.)", del 22/4/49, L L. 56-778. sección Jurisprudencia extranjera. 627

LLAMBIAS, Jorge J.: "Código Civil Anotado", T. III-B. p. 436.

comentario art. 1648. Abeledo-Perrot. 1985; C. 8º Civ. y Com. Córdoba. 23/3/87, "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo. José", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González. JA 1989-II-579.

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societatis" falta en absoluto en la unión irregular628, porque 1a naturaleza del vinculo a que se refiere el concubinato nada tiene que ver con el "affectio societatis".629 Para acreditar el affectio societatis seria necesario demostrar la existencia de aportes, sean de capital o trabajo, por parte de los concubinos . Claro que dicho "afecto" varia en su acentuación, según el tipo y características de cada sociedad, bastando con que exista el espíritu de acción común o voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada. De todas maneras la prueba debe traducir la convicción en el intérprete de esa voluntad. Es asi que el aporte integrativo del capital social, debe traducir la efectiva voluntad del socio de asumir tal condición, debiendo ser verdadero, real y a ese titulo, y no a otro632. Lo importante pues, para probar la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos es no solo demostrar los aportes efectuados, sino que ellos lo han sido (en especie o en dinero) para el giro económico, destinado a producir utilidades, como aportes societarios y no a otro titulo, como sería la locación de cosas o servicios. el préstamo de uso el deposito, etc 633

628 SCTucumán. 10/6/52. "A..J.J. c. C..J..C. (suc.)". L.L. 70-2l. 629 De la opinión del representante escolar. Marcelo Sánchez Sorondo. en autos "C..E. c. S..M.R" . CC. 1º Cap., del 13/8/47.L.L. 47-690. 630 Nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irrgular o de hecho". E.D. 4-336/337. 631 SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II. p. 350. comentario art. 1648. Depalma. 1979. 632 Del fallo del juez de Iº Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en causa "V.A c. M..L. ", del 6/11/92. L.L. 1994-C-54. 633 ALLES MONASTERIO DE CER1ANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato ¿Supone a existencia de una sociedad de hecho?".,L.L. 1994-D-1026.

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Sin embargo, alguna jurisprudencia entendió que la sola ausencia del fin común, consistente en "una utilidad apreciable en dinero", no es óbice para el reconocimiento de los derechos que a uno de los concubinos le correspondiere cuando, no obstante la apariencia contraria, la titularidad de uno o más bienes les pertenece a ambos.634 En definitiva, tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritarias, entienden que debe probarse el animus o affectio societatis.635 634 CNCiv.. sala A. 26/12/78. 'Lambois. Pablo . c. Cenino. María J.". del voto del Dr. Francisco A. Vocos. E.D. 82-503 y en L.L. 1979-B-141. 635

Del voto del Dr. Alberto Baldrích. en autos "M..M.S. de v. M..S.B. de".

CC. 1º Cap., del 30/10/46. J.A. 1947-I-18: CNCiv.. sala C. 30/7/56. "D.S..M. y otros (suc) L.L.84-218: 1º CC. Tucuman 5/7/60. "V..A. c. L..P.". L.L. 105-730: CNCiv.. sala D. 12/11/80. "V.H. c.

.", del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. L.L. 1981-B-49. en

E.D. 92-106 y en JA. 1981-III-548: CNCiv., sala D, 11/10/82. "Scandale. Luis v. Ferrera, María L. . del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. J.A. 1984-II-412: CNCiv., sala E. 28/5/68. "E. de V..M. c. R.R..P-. suc", del voto del Dr. Mario E. Calatayud. L.L. 134-119 y en E.D. 26-77; CNCiv.. sala F. 9/2/84. "G. de L..E.". E.D. 109-198 y en L.L. J984-D-97-. del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore, en autos "P.D..S. . F ., suc ". CNPaz. sala I, del 8/4/60. L.L. 100-638; CNPaz. sala IV. 30/8/61. "P. de L..V.L c. G. A. suc.', del voto del Dr. Carlos F. Díbar. L.L. 104-658: del voto del Dr. Jorge E. Locateli!, en autos "E..H.I. v. C.M..J.H.". . 1º Civ. y Com. Bahia Blanca, sala 2º . del 11/9/80. JA 1982-I-307: del voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena. en autos *G..B. c. W..J.", c.2º Apel. La Plata, sala I. del 19/8/47. L.L. 48-581: C.2 º CC. La Plata, sala III. 8/2/79. "R..C. c. R..U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra. L.L. 1979-D-45; CJ Salta. 24/7/68. "S..C.C. v. S..M.". del voto del Dr. José R. Vidal Frías. JA 1969-1-834. sección provincial C. Apel CC. Morón, sala II .11/4/78. "B..A. R.B.". del voto del Dr. Bernardo A Pombo. E.D. 81-480. en L.L. 1978-C-174 y en JA 1978-III-253: C.8º Civ. y Com. Córdoba. 23/3/87. "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo, José", del voto de la Ora Matilde M. Zavala de González. JA. 1989-II-578: del voto del Dr. José M.T. Mora Olmedo, en autos "Di Genaro de Castillo, Guadalupe v. Prov. de San Luis*. C1º Civ. y Com. Minas. San Luis, del 23/10/70. JA. 197111-833. sección provincial; del fallo del juez de lº Instancia. Jorge Ravagnan. en autos "M..M.S. de v. M..S.B. de", del 9/5/46, JA. 19471-17: del fallo del Juez de 1º instancia. Norberto S. Albisetti, en causa *G..D. c. M..J. (suc)", del 13/5/53. L.L

LIQUIDACION DE BIENES EN EL CONCUBINATO

255

También en la legislación extranjera, puede observarse la exigencia de este requisito, constitutivo de toda sociedad. Manuel Orús, nos trae al recuerdo aquélla jurisprudencia francesa. que por sentencia no muy severa de la Corte de Casación, casóse, por falta de base legal, una sentencia que establecia la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos sin reconocer la "affectio societatis". En su sentencia de reenvió, la Corte de Rennes (22/5/50) llenó esta laguna, ayudada por circunstancias de hecho muy favorables 636

75-489; de) fallo del juez de 1º Instancia. Eduardo Echegaray. en causa "P. del..V.L c. G.A. suc.'. del 21/7/60. L.L. 104-655 y en E. D. 2-273: del fallo del juez de 1º Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en causa "V..A, r. M..I,.", de! 6/11/92. L.L. 1994 C53/54: del falta del juez de 1º instancia. Miguel GJ. Costa, en auto* 'M..M. del C. v. G..G.A.". del 13/11/91. J A 1993-II-353; de la opínión del fiscal de cámara. Custodio Maturana, en autos "C..E. c. S..M.R.". CC.l' Cap., del 13/8/47. L.L. 47-592: de la opinión del representante escolar. Marcelo Sánchez Soronda. en autos *C..E c S..M.R.*. CC.r Cap., del 13/8/47. L.L. 47-690: En doctrina. COLOMBO. Leonardo A.: '¿Hacía la regulación de las consecuencias jurídicas del concubinato?. L.L. 28-896: ACUÑA ANZORENA. Arturo Remuneración del trabajo suministrado entre concubinos". L.L.. 23-903, SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarías. Anotados".T. II. p. 349. comentario art. 164S. Depalma. 1979: LLAMBIAS. Jorge 0.: "Codlgo Civil Anotado". T. III p. 440. comentario art. 1648. Abeledo-Perrot. 1985: VIDAL TAQUÍN!. Carlos H : "Matrimonio Civil', p. 222, comentario al art. 197. Astrea. 1991; ZANNONI. Eduardo A-"El concubinato". p. 4-2. Depalma, 1970: ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 296. Astrea. 1998: ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?'. L.L. 1.994-D- 1025: PERROTA. Salvador: "En torno a la sociedad de hecho'. L L, 1980-C-387: ZAVALA RODRÍGUEZ. Carlos Juan: 'Código de Comercio y leyes complementarias. Comentados y Concordados*. T l.p-291. Depalma. 1933. En la legislación extranjera: Trib. Apel Civ. y Com Asunción, sala 3º in re "Caballero Vda. de Vera. Ramona en Cabello. Corina A. v. Cuquejo julio", del 31/ 3/69, J.A. 1969-4-923, sección jurisp. extranj. 636 Ver la referencia efectuada por ORUS. Manuel: "Jurisprudencía doctrina francesas en el cuarto trimestre del año 1930". JA J95l-IV-27. sección doctrina.

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NÉSTOR E. SOLARI

C) PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS Y EN LAS PERDIDAS

Se exige, finalmente, como requisito de toda sociedad, que lo sea con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre si, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado. Lo característico en el contrato de sociedad es, según lo enuncia el codificador en la nota al art. 1648 C.C., la mira a un beneficio o resultado cualquiera apreciable en dinero637. No hay sociedad si no se persigue un lucro a dividir entre las partes.638 Este criterio es sostenido por la jurisprudencia y la doctrina, al exigir la finalidad lucrativa, el propósito común d e obtener y repartir utilidades, distribuir beneficios, o repartir dividendos, apreciable en dinero y con propensión a la obtención de renta.639

En esa oportunidad, los dos asociados obraron siempre como tales en la explotación de un hotel-café; y la ex concubina, que reclamaba su parle en la liquidación, había hecho un aporte en especie a la vez que otro en industria. 637 Del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore. en autos "P.D..S. c. F..M., suc". CNPaz. sala I, del 8/4/60. L.L. 200-638. 638 SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados". T. II. p. 350, comentario art. 1648. Depalma. 1979. 639 Del fallo del Juez de Ia Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L.V.L. c. G.A. suc.', del 21/7/60. L.L. 104-656 y en E.D. 2-273; del fallo del juez de 1º Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V. A c. M..L.", del 6/11/92. L.L. 1994C-54; CC. 2º Cap.. 2/3/48, "R.,R. v. L..A. (suc.)". JA. 1948-II-82; CNCiv.. sala A. 10/2/76. "Quinteros. Carmen Y. v. Manzies, Aarón (suc.)". del voto del Dr. Juan C. Trujillo, JA 1977-I-123/124; CNCiv.. sala A 26/12/78, "Lambois. Pablo O. c. Cervino, María J.". del voto del Dr. Francisco A Vocos. E.D. 82-503 y en JA. 1979-III-287: CNCiv. sala A. 20/4/79, "Galaretto. Elsa A c. Bilinghurst. Raúl O.", del voto del Dr. Félix R. de Ygarzábal. E.D. 87-591: CNCiv.. sala A 12/11/81. "Lerner. Bernardo v. Quevedo, Nilda E.". del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. JA. 1983-1-160; CNCiv.. sala A. 15/11/91. "I.L..H. c. S.A.B.". del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 148-472: CNCiv.. sala C. 12/7/60. "Reyes. Rosario v. Garda. Ricardo

LIQUIDACION DE BIENES EN EL CONCUBINATO

257

Es decir, que se compruebe la existencia de una comunidad de bienes o intereses destinado a obtener un beneficio co(suc.)". del voto de! Dr. Luis R. Gondra. JA 1962-IV-315: CNCiv.. sala C 2/8/75 "S..L.M. c. L..J.R. suc.". del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. E.D. 66-567 CNCiv. sala C. 24/11/75. "R.E. c. O.de R.J.". del voto del Dr. Carlos A. Espiro, ED 66-254/255: CNCiv.. sala D. 26/6/58. "O.A v. O..A.S.B de-, del voto del Dr Néstor Cichero. JA 1958-III-550 y en L.L. 92443; CNCiv.. sala E, I2/7/77 D M D M.,R. (suc.)-. J.A. 1979-1-678; CNCiv.. sala D. 12/11/80. 'Villaverde, Hector H. v Tedesco. Esther H. (suc.)", del voto del Dr. Edgard A.Ferreyra. JA 1981 -III- 548. CNCiv., sala D. 11/10/82. "Scandale. Luis v. Ferrera. María L." de! voto' del Dr Patricio J. Raffo Benegas. JA 1984-II-412: CNCiv.. sala E. 12/7/77. 'Dana Mansilla Dora c, Mastandrea. Luis, suc.'. E.D. 76-229/230; CNCiv.. sala F. 27/4/65 "Ramirez Antonia Méndez de y otra v. Gutiérrez. María .". del voto de la Dra Margaríta Argúas. J.A. 1965- -209. E.D. 12-1 y en L.L. 119-174: CNCiv:. sala F. 3/6/65 "Strauszman, María v. Rosenblum. Jaime (suc.)". del voto del Dr. Antonia Collazo JA. 1965-V-25: CNCiv., sala F. 22/7/69. Torres. Amelia L. v Camiño. Manuel (suc.)-, del voto del Dr. Antonio Collazo. J.A. 1969-4-155: CNCiv.. sala F. 5/11/91 "P..B.S. c. C.M.J.". del voto del Dr, Gustavo A. Bossert. J.A. 1992-II-111 y en LL. 1992-A-458/459; CNCiv.. sala G, 23/3/93. "V. A M..L.V del voto del Dr. Ricardo L. Burníchón. L.L. 1994-C-53: .1º Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2º. 29/6/82, "Guanabens. Esmael v. Cuevas, María de la Cruz", del voto del Dr. Jorge E. Locatelli. J A. 1983-II-524; SC Mendoza, sala 1. 15/12/89, "O..H.C. . A.M.C.". del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci L.L. 1991-C-377: CJ Salta. 24/7/68. "S..C.C y. S..M.". del voto del Dr. José R. Vidal Frías. J.A. 1969-I-834. sección provincial: 1º C.C. Tucumán, 5/7/60. "V.A. . L..P.", L.L. 105-730: . Civ. y Com. Santa Fe. sala 1º. 20/5/83. "V..C. v. V..R-. del voto del Dr. Alberto Bertone. J.A. 1984- -333: del voto del Dr. Andrés Manzur. en autos "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)", C. 3º Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. J.A. 1975-28-477. sección provincial: C. 8º Civ. y Com. Córdoba, 23/3/87, "Godoy, Victoria M. v. Di Lorenzo. José", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González. J.A. 1989-II-579: del voto del Dr. Carlos A. Velázqucz. en autos "Avendaño, Fressía del . c. Ledesma. Antonio R". C. Apel. Rio Gallegos, sala 1º. del 17/11/88.JA. 1989-III-499: . 2º CC. La Plata, sala III. 8/2/79, "R.C. c. R.U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra. L.L. 1979-D-45; CApel. CC. Morón, sala II. 11/4/78. " . c. R..B-". del voto del Dr. Bernardo A Pombo. E.D. 81-480. en L.L. 1978-C174 y en J.A..1978-III-253: CNPaz. sala IV. 30/8/61. "P. de L..V.L. G A.. suc". del voto del Dr. Carlos F. Pivar. L.L. 104-658: LLAMBIAS. Jorge J.: "Código Civil Anotado". . III- . p. 441. comentarlo art. 1648. AbeledoPerrot. 1985; BORDA Guillermo A: Tratado de Derecho Civil. Contratos", . II. p. 254, Perrot, 1990: GUAGLIANONE, Aquiles H.: "Disolución y liquidación de la socie-

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mún a ambos.640 Se ha destacado, asimismo, tanto el aspecto de las ganancias. como_el de las pérdidas para configurar tal sociedad. dad conyugal", p. 72. Ediar. 1965; BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", págs. 61 y 62. Astrea. 1999; BELLUSCiO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia", t. II. p. 433. Depalma. 1987; BELLUSCIO. Augusto C: "La distribución patrimonial en las uniones de hecha". L.L. 1991-C-966: ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos Juan: "Código de Comercio y leyes complementarias. Comentados y Concordados". T. I. p. 285. Depalma. 1959. 640

CNCiv.. sala A. 29/11/60. "A. de D..M.E. c. D..S.J.". del voto del Dr. Jorge

J. Llambias. L.L. 101-934; CNCiv.. sala A, 29/9/61. "Brandan. María E. v. Fernández. José", del voto del Dr. Jorge J. Llambias. J.A. 1962-I-388 y en L.L. 105-80: CNCiv.. sala A. 20/3/62, 'Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". del voto del Dr. Jorge J. LLambias. J.A. 1962-VJ-128 y en L.L. 107-272; CNCiv.. sala A. 31/5/ 68. "Calleja de Cook. C. v. Cook. Julio C. (suc.)". del voto del Dr. Jorge J. LLambias. JA 1968-V-116. en L.L. 133264 y en E.D. 26-76: CNCiv.. sala A, 29/5/70. "Peluso. Floriana I. c. Antolin. Luis B.. suc", del voto del Dr. Rodolfo de Abelleyra, E.D. 36-682 y en L.L. 141-580: CNCiv.. sala C. 12/7/60. "Reyes. Rosario v. García, Ricardo (suc.)", del voto del Dr. Luis R. Gondra. J.A. 1962-IV-315: CNCiv., sala C. 12/8/75. "S..L.M. c. L..J.R. suc". del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. E.D. 66-567; CNCiv., sala C. 24/11/75. "R..E. c. Q. de R..J.". del voto del Dr. Carlos A. Espiro. E.D. 66-254/255 y en JA 1976-II-533; CNCiv., sala D. 26/6/58. "O. A v. 0..A.S.B. de", del voto del Dr. Néstor Cichero. J.A. 1958-III-550 y en L.L. 92-443: del voto del Dr. Agustín M. Villar, en autos "T. de C.A c. B..J.L.". CNCiv.. sala E. del 20/11/62. E.D. 4-333 y en L.L. 109-661: CNCiv.. sala E, 21/12/71. "Berlstayn. José J. c. Kuster. Ingrid R.". del voto del Dr. Agustín M. Villar. E.D. 41-728: CNCiv., sala E. 9/ 11/72. *G.,N. c W..R", del voto del Dr. Agustín M. Villar. E.D. 48-607; CNCiv.. sala E. 25/6/65. "C-J.E. c. M..I.". del voto del Dr. Arturo G. González. E.D. 12-16; CNCiv.. sala E. 28/5/68. "E. de V..M. c. R.R..R, suc". del voto del Dr. Mario E. Calatayud. L.L. 134-119 y en E.D. 26-77; CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v. M..R (suc.)". JA 1979-1-678 y en E.D. 76-230; CNCiv.. sala F, 27/4/65, "Ramírez, Antonia Méndez de y otra v. Gutiérrez, María T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas. JA 1965-III-209. en E.D. 12-1 y en L.L. 119-174: CNCiv.. sala F. 3/6/65. "Strauszman. María v. Rosenblum, Jaime (suc.)". del voto del Dr. Antonio Collazo. JA 1965-V-2-5: CNCiv.. sala F, 22/7/69. Torres. Amella L. v. Camino. Manuel lsuc.)". de! voto del Dr. Antonio Collazo. JA 1969-4-155: CNCiv., sala F, 14/5/81. "M..R. c. s/herederos de M..L.C". E.D. 122-657; C. Apel. CC. Morón, sala II. 11/4/ 78. "B.A c. R. B." del voto del Dr. Bernardo E. Pombo. L.L. J978-C-174 y en E.D.

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En cuanto a las ganancias, se ha resaltado, al exigirse el ánimo, el fin o el propósito de obtener y distribuir utilidades para participar en las ganancias adquiridas apreciables en dinero641

81-480; CJ Salta. 24/7/68. 'S.'.C.C. v. S .M". del rolo del Dr josé R. Vidal Frias, J. A 1969-1-834; C. 2º Civ, y Com. Cordoba. 21/3/78. 'Paolini Enrique v Schwartz Elivia". del voto del Dr. Luis Felipe Martínez Gavier, J.A. 1979- 1- 388 del voto del Dr. Andrés Manzur. en autos Ledesma Ceballos, Rosa v. Forestieri Vicente (suc)", C' 3º Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. J.A 1975-28-477. sección provincial del voto del Dr. José M.T. Mora Olmedo, en autos 'Di Genaro de Castillo Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. 1º Civ. y Com Minas San Luis del 23/10/70 J.A.-1971-11-833. sección provincial; del fallo del Juez de 1º Instancia; Roberto Madero en autos "Ponzo. Antonia V. Casazza. Domingo", del 17/10/38. J.A. 67-514; en el derecho uruguayo. Trib. de Apel. Civ. y Com. Asunción, sala 3º. en autos "Caballero Vdá de Vera. Ramona en Cabello. Corina A v. Cuquejo. Julio", del 31/3/69 J.A. 1989- 4-923, sección jurisprudencia extranjera; en doctrina. COLOMBO. Leonardi A. "Consecuencias jurídicas dei concubinato". LL. 2-74. 641 De la opinión del representante escolar. Marcelo Sánchez Sorendo en autos "CE. c. S..MR.. CC.1º Cap., del 13/8/47. L.L. 47 690: CC 2º Cap.. 273/ 48. "R..R. v. LA (suc.)". JA 1948-II-S2: CNCiv-, sala A 26/12/78, L..P.O. c. C.M.J.". del voto del Dr. Francisco A Vocos. L.L. 1979B-136: CNCiv.. sala D 12/ 11/80. "Villaverde. Nèstor H. v. Tedesco. Esther H. (suc.)". del voto del Dr. Edgard A Ferreyra. J.A.. 1981-III-548: CNCiv.. sala D. 11/10/82. "Scandale. Luis V. Ferrera. Maria L.", del vola del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. J.A. 1984-11-412: del voto del Dr. Jorge E. Locateli!, en autos "E..H.1. v. CM.J.H-". C. 1º Civ. y Com Bahia Blanca, sala 2". del 11/9/80, J.A. 1982-I-307; C. Civ. y Com. Morón, sala 2" 11/4/76. "Burgos. Antonia v. Roszczenko. Bacilio", del voto del Dr. Bernardo A Pombo. J.A. 1978-III-253. en E.D. 81-480 y en L.L. 1978-C174: C. 2º CC. La Plata, sala III 8/ 2/79. R.C. c. R.,U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra. LL. 1979-D-45; SC Mendoza, sala 1º, 15/12/89. "O..H.C. c. A.M.C.", del voto de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci. LL. 1991-C-377; VIDAL TAQUÍN!. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222. comentario al art. 197,Astrea. 1991: ZANNONI, Eduardo A: "El concubinato", p. 42. Depalma. 1970; ZANNONI. Eduardo A: "Derecho de Familia". T. 2. p. 296. Astrea. 1998: BOSSERT. Gustavo A.: "Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos". J.A. 1979-III-297: BOSSERT, Oustavo A.: La pruebo de la existencia de la sociedad de hecho". E.D. 65-244: LLAMBIAS, Jorge J "Código Civil Anotado".T.lll-B.p.44I. comentario art. '648. Abeledo Perrot. 1965. BORDA Guillermo A: Tratado de Derecho Civil. Contratos . T. II. p. 254. Perrot.

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o con el objetivo de creación de bienes.642 También es esencial en toda sociedad la contribución a las pérdidas. Faltando esta característica no estamos en presenciare una sociedad, por lo que no puede ser relevado alguno de los socios de esta contribución. Este aspecto, el de las pérdidas, ha sido caracterizado por la jurisprudencia al exigirse también la asunción de los riesgos comunes643. el reparto contribución y participación en las pérdidas.644

1990; ALLES DE MONASTERIO DE CER1ANI CERNADAS, Ana M: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1025. ZAVALA RODRÍGUEZ. Carlos Juan: "Código de Comercio y leyes complementarias. Comentados y Concordados". T. 1. 291. Depalma. 1959; PERROTA. Salvador: "En torno a la sociedad de hecho". L.L. 1980C-387. 642 CNCív.. sala E. 23/5/68, "E. de V..M. c. R.R..P.". del voto del Dr. Mario E. Calatayud. E.D. 26-77. 643 De la opinión del fiscal de cámara, Cuestodio Maturana. en autos "C..E. c. S..M.R", CC. T Cap., del 13/8/47, L.L. 47-692; C. Civ. y Com, Morón, sala 2º. 11/4/78. "Burgos. Antonia v. Roszczenko, Bacílio", del voto del Dr. Bernarda A. Pombo. JA 1978-III-253. en E.D. 81 -480 y en L.L. 1978-C-174. 644 CNCiv.. sala D. 12/11/80. "Villaverde. Héxtor H. v. Tedesco. Esther (suc.)-. del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. J.A. 1981-III-548: CNCív.. sala f". 5/ 11/91. "P..B.S. v. C.M.J.". del voto del Dr. Gustavo A. Bossert. J.A. 1992-II-111 y en L.L. 1992-A-458/459; del voto del Dr. Jorge E. Locatelli en autos "E..H.I. v. C.M.J.H.". C; 1º Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2º. del 11/9/80. J.A. 1982-1-307; C. Y CC. La Plata, sala III. 8/2/79. "R..C. c. R..U.". del voto del Dr Edgard Ferreyra. L.L. 1979-D45; SC Mendoza, sala I. 15/12/89. "O..H.C.C A..M.C". del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci. L.L. 1991-C-377: SALAS. Acdeel Ernesto: "Código Civil y leyes complementarias. Anotados". T.II. p. 350, comentario art. 1648. Depalma. 1979; VIDAL TAQUINI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 222. comentario al art. 197. Astrea. 1991; ZANNON1. Eduardo A.: "El concubinato", p. 42. Depalma. 1970: ZANNON1. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 296. Astrea. 1998; BOSSERT, Gustavo A.: "Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos". J.A. 1979-III-297; BOSSERT. Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho". E.D. 85-244; LLAMBIAS. Jorge J.: "Código Civil Anotado". T. III-B.p. 441. comentario art. 1648.

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prueben los aportes efectuados en cuyo caso se distribuirá según resultare de la proporción efectuada por cada uno.648 Entiende Busso. que probada la sociedad de hecho, cada socio puede reclamar su parte, que se fija en lo que hubiere aportado a la sociedad y la mitad de las ganancias.649 Borda y Belluscio consideran que probada la sociedad de hecho, la división debe hacerse en proporción a los aportes, que pueden ser tanto en capital como en trabajo, y por partes iguales sólo en los casos en que uno de los contrayentes hubiera aportado bienes y el otro su trabajo (art. 1780 C.C.), o ambos solo su trabajo (art. 1785 CC.)650. Por ello demostrada la existencia de una sociedad irregular formada entre concubinos, la mujer sobreviviente, tiene .derecho al 50% de los bienes dejados por el causante, si no se prueba que la proporción que le corresponde es mayor o menor.651

lia". T. 1, p. 67, Perrot, 1993; BELLUSCIO, Augusto C "Derecho de Familia". T. II. p. 280, Depalma. 1979; BELLUSCIO, Augusto C; "Manual de Derecho de Familia". T. I, p. 323. Depalma. 1991; CNCiv.. sala C. 28/8/58. "R..D. c. F..M. (suc)", LL 93-354. 648 BUSSO. Eduardo B.; "Código Civil Anotado". T. II, Familia, p. 332, com. art 89 L.M.C., Ediar. 1945; BORDA. Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil Familia", T. 1. p. 67, Perrot. 1993: BELLUSCIO, Augusto C: "Derecho de Familia". T. II. p. 280. Depalma, 1979; BELLUSCIO. Augusto C: "Manual de Derecho de Familia". T. I. p. 323, Depalma. 1991: CNCiv.. sala A 12/2/79. "F..T.R. c. L..H.A.. suc. del voto del Dr. Jorge Escuti Pízarro. E.D. 85-244: CNCiv.. sala C. 28/8/58. "R.D. c. F..M. (suc.)". L.L. 93-354: 649 BUSSO. Eduardo B.: "Código Civil Anotado". T. II, Familia, p. 332. com. art 89 L.M.C.. Ediar. 1945. 650 BORDA. Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Familia". T. I. p. 67. Perrot. 1993: BELLUSCIO. Augusto C: "Derecho de Familia". T. II. p. 280. Depalma. 1979: BELLUSCIO, Augusto C: "Manual de Derecho de Familia". T. I, p. 323. Depalma. 1991. 651 CNCiv.. sala C. 28/8/58, "R..D. c. F..M. (suc.)". L.L. 93-354.

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Se determinó que el porcentaje de participación de la concubina por su aporte de trabajo en la sociedad de hecho no puede quedar librado al arbitrio de la apreciación judicial, ya que debe sujetarse a las reglas de! código civil Y si es igual la posición del socio industrial .frente al capitalista. y superior la del que. es industrial y. capitalista a la vez respecto del que es solo capitalista, también debe ser superior la del industrial y capitalista frente al que es sólo industria! por lo que cabe concluir que la división ha de hacerse en dos partes para el primero y una para el segundo. De modo que la participación de la concubina (socia solo industrial) en concurrencia con el causante (socio capitalista e industrial) debe ser de una Darte para, la primera y dos partes para el segundo652. La determinación de la participación que se reconozca a la concubina en la sociedad de hecho con el causante será sobre los bienes que constituyan la deriva de las ganancias habidas en el comercio desde que aquélla inició su actividad en él, es decir sobre el acrecentamiento patrimonial del causante en ese periodo si no se ha demostrado que fuera de dicho negocio desplegase otra actividad.653

652 CNCiv. sala C 12/8/75. "S..L.M. c L J R suc, del voto del Dr. Augusto C. Belluscio, E.D. 66.568. 653 CNCiv . sala C. 12/8/75. -S..L.M c L J R suc, del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. E.D. 66-567/568.

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN EL DERECHO ARGENTINO

I. GENERALIDADES No ha sido tarea fácil, tanto para la doctrina como para los jueces, marcar la exacta división entre el concubinato y la sociedad de hecho, a los fines de determinar si el uno implica el otro, o bien qué actos pueden importar carácter societario, dada la particular situación que la convivencia provoca. En tal sentido, ¿cómo podría saberse, a ciencia, cierta, la intención que movía a las partes durante el periodo que duró la convivencia?. Esto es. si sólo quisieron compartir lo derivado de las relaciones personales, que hace a la cohabitación o. además, todo lo referente a las adquisiciones producidas, de modo que hayan querido formar una comunidad de esfuerzo en lo patrimonial. Resulta difícil separar, claramente, el aspecto personal derivado de la convivencia por un lado y lo patrimonial por el otro. Habrá que analizar, entonces, hasta qué punto la colaboración, ayuda o aporte de uno de los concubinos puede estar

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dentro del ámbito interno de la relación, y cuándo exceder del mismo, de modo que constituya un aporte en sentido técnico, y por lo tanto de una sociedad de hecho, o, en su caso, de una Comunidad de bienes e intereses, Y esto no es más que lo que la jurisprudencia ha tenido que resolver permanentemente, aplicando distintas valoraciones y criterios, todos los cuales veremos a continuación. II. EL CONCUBINATO COMO CAUSA O TITULO LEGITIMO En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia, ha resaltado que las relaciones sexuales mantenidas por dos personas durante largo lapso, esto es, fundantes en un concubinato, no constituyen un título legítimo.1 como para generar efectos económicos entre las partes. Ello así. porque para nuestros tribunales no es bastante, por sí mismo, para probar la existencia de una sociedad de hecho, haber permanecido bajo un mismo techo2, o por el he-

1 Del voto del Dr. Jorge J. LLambías. en autos "Brandan. María E. v. Fernández. José". CNCiv.. sala A. del 29/9/61. JA 1962-1-388; del voto del Dr. Jorge J LLambias, en autos "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". CNCiv.. sala A. del 20/3/62. JA 1962-V1-128 y en E.D. 3-93; CNCiv.. sala A. 31/5/68. "C..C. c. CJ.C. suc.", del voto del Dr. Jorge J. LLambias. E.D. 26-76. en J.A 1968-V-116 y en L.L. 133-264: CNCiv., sala F. 9/2/84. "G. de L..E.". E.D. 109 198 y en L.L. 1984-D97: C. 2º Civ. y Com. Córdoba. 21/3/78. "Paolini, Enrique v. Schwatz. Elivía", del voto del Dr. Luis Felipe Martinez Gavier J.A 1979-1-388; 2 Del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante, en autos "Yerbury. Silvia O. Balbi de v. Yerbury. Geoffrey Noel (suc.)". CNCiv.. sala D. del 19/5/65. JA. 1965-V20; CNCiv.. sala D. 6/10/72. "M..J.C. c. U..P.. suc", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. E.D. 46-541; CNTrab, sala 4a. 21/4/77. 'Grigolato Maria V.". del voto del Dr. Amadeo Allocati. JA 1978-II-589.

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cho de haber existido una simple convivencia3. Pues, la misma a tales efectos, parece de toda relevancia jurídica.4 Como consecuencia de lo anterior, los concubinos no tienen derecho alguno sobre los bienes dejados por el otro a su fallecimiento. De esta manera, no puede reconocerse un derecho a los bienes adquiridos por cada uno de los convivientes, beneficiándose uno de ellos con la mitad de los bienes que el otro hubiere ingresado en su patrimonio durante ese lapso6, y por ende,' no se ha autorizado al concubino supérstíte a obtener la mitad del depósito que figuraba a nombre de la causante integrado por el producto de su actividad comercia

3 CNCiv.. sala D. 11/10/68. "Bianchi, Amelia v. Quaglia. Angel", del voto del Dr. Miguel Sánchez, de Bustamante. JA. Í969-I-387: C. 8º Civ. y Com. Cordoba. 23/3/87. "Godoy. Victoria M. v. Di Lorenzo, José", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de Gonzalez. JA. 1989-11-576. 4 Nota a fallo: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho", E.D. 4-333. 5 Justicia de Paz Letrada Cap., 14/6/50. "Paladino. Adela v. Madeo. José". JA. 1950-III-601. 6 CC. 1º Cap.. 5/6/39, "Huerta. Pura c. Espil. Juan M. suc". LL 14-1055: del voto del Dr. Jorge J. LLambías, en autos "Brandan. María E. v. Fernández. José". CNCiv., sala A. del 29/9/61. J.A. 1962-1388: del voto del Dr. Jorge J. LLambias. en autos "Schey. Gisela v. Grunwald. Luis (suc.)". CNCiv. sala A del 20/3/62. J.A. 1962-VI-128 y en E.D. 3-93: CNCiv.. sala A 31/5/68. "C. de C.C. c. C..J.C.. suc", del voto del Dr. Jorge J. LLambias. E.D. 26-76. en JA 1968-V-116 y en L.L. 133-264: CNCiv.. sala A. 20/4/79. "Galaretto. Elsa A c. Billinghurst Raúl O.", del voto del Dr. Félix R. de Igarzabal. E.D. 87-591: CNCiv.. sala F. 14/5/ 81. "M..R c. s/herederos de M..L.C", E.D. 122-657: CNCiv.. sala F. 9/2/84. "G. de L..E.". E.D. 109-198 y en L.L. 1984-D-97: C. 2º Civ. y Com. Córdoba. 21/3/78. "Paolini. Enrique v. Schwatz. Elivia". del voto del Dr. Luis Felipe Martínez Gavier. J.A 1979-1-388: BORDA. Guillermo A: Tratado de Derecho Civil. Familia". T. I. p. 66. Perrot. 1993. 7 CC. 1 • Cap.. 13/8/47. *C. E. c.SM.R", del voto del Dr. Agustín M. Alsi-na. L.L. 47-690.

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De manera, entonces, que la circunstancia de que el causante haya vivido en concubinato con la actora, no es suficiente prueba de la existencia de la sociedad de hecho en que ésta funda sus derechos a los bienes dejados por aquél.8 Surge de ello, que no habiéndose probado la sociedad de hecho invocada, no hay obligación ninguna de uno en relación al otro y viceversa. III. PARTICIPACIÓN, AYUDA Y COLABORACIÓN ENTRE CONVIVIENTES La participación y ayuda, desplegada por alguno de los concubinos, durante el período que duró la convivencia, ha sido permanentemente invocada a los fines de que se tome como aporte, en el aspecto societario. No ha dejado de señalarse lo dificultoso que resulta determinar y configurar una sociedad de hecho cuando de concubinos se trata toda vez que las relaciones patrimoniales no pueden distinguirse siempre de la simple ayuda de carácter familiar.10 Ello provoca la necesidad de analizar cada caso en particular, sin que puedan establecerse principios o pautas generales en tal sentido. De todas maneras, hay actividades que integran el contenido de las relaciones concubinarias, cuya naturaleza es eminentemente personal, los cuales escapan al carácter patrimo-

CC. Iº Cap-.. 14/8/29. 'Boemi v. Suarez". JA. 30-653. 9 del fallo del juez de 1º Instancia. Juan A. Madrazo. en autos "M.H. de A.M c L. de D..L.N.". del 13/5/59. LL. 95-336. 10 CNCiv, f sala C. 30/10/52. "V..P. c. F..V.-, L.L. 69-238.

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nial que debe representar el aporte para una sociedad de hecho11 Sera, en todo caso, una obligación moral sin consecuencias jurídicas. Asi el simple aporte para el mantenimiento de un hogar "irregular", con las derivaciones de la familia que se constituye, implica las obligaciones consecuentes de alimentación, cobijo, educación, etc., que no pueden considerarse más que obligaciones naturales y jurídicas, pero, en modo alguno, constituirían una sociedad de hecho.12 En este entendimiento, no alcanza a configurar una sociedad de hecho entre los concubinos, la natural. normal, simple y mera colaboración, ni la simple ayuda de compañera

11 BOSSERT. Gustavo A.: 'Regimen jurídico del concubinato*. pags 68 y 69. Astrea. 1990 12 Del fallo del juez de 1º Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V .A c. M..L.". del 6/11/92. L.L. 1994-C-53. 13 Del fallo del juez de 1º Instancia. Eduardo Echegaray. en autos P. de L..V.L. c. G. A. suc.", del 21/7/60. L.L. 104-656 y en ED. 2-273:; del fallo del juez de 1º Instancia. Manuel A. Buero. en autos "M..E.T", del 21/8/61. L.L 106-764 y en JA 1962-II-352: CNCrim. y Correc.. 19/12/6l "M..E.T.". del voto del Dr Ernesto J. Ure. L.L. 106-763: CNCiv.. sala A. 5/4/55. "S.R. c. T..BA. (suc)". del voto del Dr. Rafael E. Ruzo. L.L. 79646; del voto del Dr Jorge J Llambías. en autos "B.M.E. c F.J.". CNCiv. sala A. del 29/9/61. LL. 105-81 y en JA 1962-1-388: CNCiv. sala A 4/6/70. "V. A J. c. C.T. de J.. suc y otra", del voto del Dr. Jorge I. Garzón Maceda. L.L, 139-344: CNCiv.. sala B. 19/11/77. "Solana. Francisca v. Moloney. Rodolfo A.". JA 1979-11-378: CNCiv.. sala C. 30/10/52. "V..P. c. P..V. LL. 69-238 y en J.A 1953-I-312: del voto del Dr. Juan E. Coronas, en autos "N..E. c. R.J (suc)". CNCiv.. sala C. del 27/2/53. L.L. 70-27: CNCiv.. sala C. 12/8/75. "S..L.M. c. L..J.R. suc", del voto del Dr. Augusto C. Belluscio, B.D. 66-567. CNCiv., sala C. 15/3/77. "F. de Z..E.V. c. P..V". del voto del Dr. Augusto C. Belluscio. L.L. 1977-C-3: CNCiv.. sala D. 6/10/72. "M.J.C. U..P.. suc", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. E.D. 46-541: CNCiv.. sala F. 14/5/81. "M..R. s/herederos de M.J..C". E.D. 122-657; CNCiv.. sala F. 26/6/82. "Prenat. Luis N. v. Puente. Alicia", del voto del Dr. Cesar D. Yánez. JA 1984-I-418. C.Iº Civ. y Com. Bahia Bianca, sala 2º. 11/9/80. "E..H.I. v. CM. J.H.", del voto del Dr. Jorge E. Locatelli. JA 19824-305: del voto del Dr. Juan

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Tampoco constituye una sociedad, la amplía colaboración en las tareas hogareñas.14 La justicia de esta solución, para Borda, es obvia, porque lo que fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la existencia real de una sociedad de hecho. Distintos criterios jurisprudenciales se han expresado para valorar tales situaciones. 1) La jurisprudencia mayoritária entendió que la colaboración doméstica, en el hogar, no es relevante para determinar una sociedad de hecho entre los convivientes. Es por ello, que el trabajo16, desplegado en orden a la convivencia, no implica sociedad de hecho17, como lo serían los

C. Trujillo, en autos "Quinteros. Carmen Y. v. Menzies. Aarón (suc.)". del 10/2/76. JA 1977-I-124; del voto de! Dr. Andrés Manzur, en autos "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)", C. 3a Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. JA 197528477, sección provincial; C. 8º Civ. y Com. Córdoba. 23/3/87. "Codoy, Victoria M. v. Di Lorenzo. José", del voto de la Dra. Matilde M. Zavala de González. JA 1989-II-578: CNPaz. sala IV. 30/8/61. "P. de L..V.L c. G..A.. suc". del voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L. 104-658 y en E D. 2-276: CNTrab.. sala 4º. 21/4/77. "Grigolato, María V.". del voto del Dr. Amadeo Allocati. JA 1978-II-589: CNCrim. y Correc. 19/12/ 61, "M..E.T.", del voto del Dr. Ernesto J. Ure. L.L, 106-763; VIDAL TAQUÍNI. Carlos H.: "Matrimonio Civil", p. 223. comentario al arí. 197. Astrea. 1991; BOSSERT. Gustavo A.. 'Régimen jurídico del concubinato", p. 69. Astrea. 1999; BORDA Guillermo A: "Tratado de Derecho Civil. Familia", T. I. p. 66. Perrot, 1993. 14 e.l LL.BAU Perón, sala H. 12/4/55. aM de CE. c, C..J. |suc.J". del voto del Dr. Alejandro O. Sosa. L.L. 79-94. 15 BORDA Guillermo A: Tratado de Derecho Civil. Familia". T. I. p. 67. Perrot, 1993. 16 CNPaz, sala IV. 30/8/61. "P. de L..V.L. c. G. A. suc". del voto del Dr. Carlos F. Divar. L.L. 104-658: del voto del Dr. Antonio Collazo, en autos Torres, Amelia L. v. Camino. Mnaud Isuc.)*. CNCiv, sala F. del 22/7/69. JA. 1969-4-156. 17 Del voto del Dr. Antonio Collazo, en autos Torres. Amella L. v. Camino. Manuel (suc.)". CNCiv. «ala F. del 22/7/69. JA 1969-4-156.

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trabajos de lavado18, u otros, de manera que pudieren significar ingresos, como lavar, planchar y dar pensión.19 En consecuencia la limpieza en general como la circunstancia de ocuparse de la comida en el hogar, son propios de las relaciones internas y domésticas entre las partes, que no trascienden al orden societario. Tiene dicho la jurisprudencia, que las actividades propias del hogar20 las tareas de carácter doméstico21, o familíar22, son antecedentes que no alcanzan para formar una sociedad de hecho entre ellos. No es bastante, entonces, a tales fines, el aparente cumplimiento de los deberes que le correspondería a una esposa en el seno del hogar23. Ello así. porque la administración del hogar

18 Del voto del Dr. Raymundo M. Salvat. en autos 'Rastelli, Luisa v. Ritucci. Salvador". CC. 2º Cap., del 12/5/37. JA 56-490 y en LL. 6-609. 19 Del fallo del Juez de 1º Instancia. Norberto S. Albisetti. en causa *G..D. c M.,J. (suc.)". del 13/5/53. L.L. 75-489. 20 Del voto del Dr. Jorge J. Llambías, en autos "B..M.E. c. F.J" CNCiv.. sala A. del 29/9/61. L.L. 105-81 y en JA. 1962-1-388. 21 Del fallo del Juez de lº Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L.V.L c. G.A. suc del 21/7/60, L.L. 104-656 y en E.D. 2-273; CNCiv.. sala A. 15/11/91. "I.L..U. c. S.AB.". del voto del Dr. Jorge Escutti Pizarro, E.D. 148472; del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. en autos "Yerbury, Silvia O. Balbi de v. Yerbury, Geoflrey Norl (suc). CNCiv.. sala D, del 19/5/65. JA 1965-V-20: CNCiv.. sala D. 6/10/72. M.,J.C. c U. P.. suc". del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. E.D. 46-541; CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v. M..R. (suc.). JA 1979-I-678 y en E.D. 76-230; CNTrab.. sala 4º. 21/4/77, "Grigolato. María V.". del voto del Dr. Amadeo Allocati. JA 1978-II-589; del voto del Dr. Bernardo A Pombo, en autos "Burgos. Antonia v. Roszczenko. Bácilio" . C. Ctv. y Com. Morón, sala 2º. del 11/4/78. JA 1978-III-254; VIDAL TAQUINI. Carlos H-: "Matrimonio Civil". p. 223. comentario al art. 197. Astrea. 1991. 22 Del fallo dd Juez de Ia Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L.V.L c. G..A.. suc.". del 21/7/60. L.L 104 656 y en E.D. 2-273. 23 CNCiv ., sala D. 11/10/68. "Btanchi. Amelia v. Quagli Ángel", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. JA 1969-I-387.

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no es mas que una consecuencia lógica del concubinato. En otros términos, la realización de menesteres que tendría que afrontar toda esposa como ama de casa25, que no son otros que los quehaceres del hogar26, ha sido rechazado en la estimativa judicial para probar la sociedad entre los concubinos. Son también derivados de la vida en común y por ello no significativos para otorgar efectos patrimoniales, el simple aporte27 o la realización de aportes y esfuerzos motivados por la convivencia28, así como la ayuda en la construcción.29 En esta línea de pensamiento, se argumentó, qué tales colaboraciones, y ayudas no son más que una derivación lógica de la convivencia, y por lo tanto, se excluye la posíbilidad de tomarse como "aportes", en términos societarios. En efecto, tales situaciones deben entenderse como parte de la colaboración ínsita en la vida en común, cuya naturaleza

24 Del fallo de! juez de lº Instancia, Norberto S. Albisetti, en causa "G..D. c. M..J. {sue.}-, del 13/5/53. L.L. 75-489. 25 Del voto del Dr. Andre» Manzur. en autos "Ledesma Ceballos, Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)". C 3º Civ. y Com. Cordoba, del 14/2/75. J.A. 1975-28-477. sección provincial 26 Del fallo del juez de 1* Instancia. Norberto S. Albisetti, en causa "G..D. c. M.J. (suc) del 13/5/53 L.L. 75-489; del voto del Dr. Raymundo M. Salvat", en autos "Rastelli. Luisa y. Ritucci. Salvador", CC. 2º. Cap., del 12/5/37. J.A. 58-490 y en L.L 6-609: CNCiv. sala C. 15/3/77. "F de Z..E.V. c P.V.". del voto del Dr. Augusto C . Belluscio, L.L. 1977 C-4. 27 Del fallo del juez de 1º instancia. Salvador Alvàrez Alonso, en autos "V. A c. M.L". del 6/11 /92. L.L- 1994-C-53. 28 CNCiv.. sala E. 23/5/68. "E. de V..M. c. R.R..P". del voto del Dr Mario E. Catatayud, ED. 26-77. 29 Del voto del Dr Bernardo A, Pombo, en autos "Burgos. Antonia v. Roazezento. Bacilio" C. Civ y Com. Morón , sala 2", del 11/4/78. JA 1978-111-254.

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es fundamentalmente personal.30 En defensa de tal solución, se hizo el siguiente razonamiento: cómo puede una mujer probar su apoyo a la ansiada causa común (compra de la vivienda); podemos presuponer la actividad que la concubina realizó, dentro de las tareas propias del hogar. Dicho de otra manera: la limpieza, atención de la ropa, cocina, concurrencia a instituciones (bancos, municipalidades, etc.), para los diferentes trámites que pueden efectuarse: que concurriera a abonar las tasas e impuestos y. en general toda la actividad, incluido los ahorros de distinto tipo que tuvo que haber efectuado y, probablemente también, con la actividad de peluquería y tejidos. Está claro que todo ello es la ayuda que la concubina prestó para que ambos vivan decorosamente, pero en absoluto, para la adquisición de la vivienda.31 Esta distinción entre lo personal y lo patrimonial, expresa el sentir mayoritario de nuestros tribunales. En capital, la jurisprudencia ha determinado que de la abundante prueba testimonial rendida, si bien resulta convincente la activa colaboración de la demandada en el pago de los gastos originados en el mantenimiento de la vida en común, se consideró que la prosecución de su trabajo, como la mentada colaboración ínsita de la vida en común, se trataría en todo caso de un aporte para la convivencia "more uxorio", mas no para la obtención "de ganancias en negocios emprendidos en común, extremo este que requiere la existencia de la sociedad32. Cabe.

30 Del fallo del juez de 1º lnstancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V. A c. M.L.". del 8/13/92. L.L. 1994-C-54. 31 Del voto del Dr. Alberto Bertone, en autos "V..C. v. V..R". C. Civ. y Com. Santa Fe. sala 1º. del 20/5/83. J.A 1984-10-384. 32 Del voto del Dr. Francisco A. Vocos. en autos "Lambois. Pablo 0. v. Cervino. Maria Julia". CNCiv.. sala A. del 26/12/78. J.A 1979-III-293. en E.D. 82-509 y en LL 1979-B-136.

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pues, dentro del ámbito propio de las relaciones concubinarias, no solo que la mujer se dedique a las tareas domésticas estrictamente consideradas, sino también que colabore con el hombre en las actividades que el desarrolla, pero con el alcance de simples actos o gestiones que, a causa de la fuerza de los acontecimientos diarios, realizan por lo general todos los seres de ambos sexos., cuyo ayuntamiento es más o menos prolongado..33 2) En cambio, en otras oportunidades, la jurisprudencia, minoritaria, entendió que quedaba configurada la pretendida sociedad de hecho, cuando se probare la ayuda y colaboración doméstica de parte de uno de ellos, sirviendo como aporte personal a los fines societarios. En efecto, se dijo que si bien el concubinato no es susceptible de originar derechos, si resulta que del transcurso de la unión ilícita, la concubina ha aportado su trabajo personal y el de sus hijos, sería_injusto desconocerle el reclamo en cuanto al fruto de su labor.34 En_realidad, si han vivido durante más de 27 años prestándose mutua ayuda, tanto moral como económica, debe aceptarse como cosa lógica que los bienes adquiridos durante ese lapso de vida en común lo han sido con el aporte de ambos, pues ninguno de ellos estaba en condiciones de. hacerlo por sí solo.35

33 C.4º Civ. y Com. Córdoba, 29/12/71, "Alaniz. Lila A. v. Tabache, Salvador", del voto del Dr. Jorge Fragueiro. JA. 1972-15-703. citando doctrina a su favor. 34 CC. 1º Cap., 28/12/38. "L. de M..J. c. R..EA.", L.L. 13-765, 35 Del voto del Dr. Roberto E. Chute, en causa "R..D. c. F..M. (suc.)", CNCiv.. sala C, del 28/8/58. L.L. 93-354. Esta seria presunción se fortifica aún mas si se tiene en cuenta que se tratan de dos personas que podríamos calificar como "inmigrantes", de humilde condición social y económica, y que desde su llegada al pais se preocuparon de ir formando, poco a poco y con los mayores sacrificios, un pequeño capital, a la vez que realizar el sueño de la casa propia.

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Debe tenerse por probada, también. La existencia de una sociedad de hecho, si mientras el concubinario prestaba servicios en el establecimiento fabril era ayudado en sus tareas por la concubina, que también trabajaba como doméstica en la casa de familia del patrón, abonándose a aquél la retribución correspondiente a ambos. Constituye, en definitiva, una sociedad de hecho, si la actividad de cualquiera de los concubinarios sobrepasa la asistencia normal recíproca de los menesteres de la casa, que acrecientan el caudal económico formando un capital mediante el esfuerzo personal de cada uno.37

IV. ADMINISTRACIÓN DEL HOGAR Por más que se demuestre que, la-Concubina, en general, se ocupó de administrar el hogar, en todos sus aspectos, tampoco es significativo ni válido como aporte. En este sentido, se resolvió que no importa el hecho de que la concubina administrara el hogar, ya que. en el caso, no se ha probado que los ingresos que asi obtenía, los aportaba al patrimonio común o los reservaba para sí.

36 Justicia de Paz Letrada Cap., 14/6/50. 'Paladino, Adela v. Madeo. José" JA 1950III-601. 37 CNCiv.. sala A. 5/4/55. "S..R. c. T..BA (suc)". del voto del Dr. Rafael E. Ruzo. LL. 79-646. 38 Del fallo del juez de 1º Instancia. Norberto S. Albisetti. en autos 'C..D. c. M..J. (suc.)", del 13/5/53, L.L. 75-489.

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V. CONTRIBUCIÓN A LOS GASTOS Los gastos que hubiere demandado el mantenimiento del lugar donde habitan, es otra forma de participar en lo personal, propio de la vida en común, y no un aporte societario. Los tribunales entendieron que carecen de significación, a los fines de configurar la sociedad de hecho, el mantenimiento y la contribución diaria39 de los gastos del hogar40, por más permanentes que fueren.41 Se argumentó, que aun cuando pueda aceptarse que el concubino contribuyera con su dinero, o con su trabajo personal, para los gastos de la vida en común y para afrontar la subsistencia del hijo menor, proveyéndolo de las comodidades

39 Del fallo del juez de 1º Instancia, Néstor Cichero. en causa "O..F. c. L..M. (suc) del 31/7/51. L.L. 66-828; del fallo del juez de 1º Instancia, Salvador Alvarez Alonso en causa "V.A c. M..L.", del 6/11/92, L.L. 1994C-54; CNCiv.. sala C, 29/5/52 "O.F. c. L.M- (suc.)". L.L. 66-825: del voto del Dr. Andrés Manzur, en autos "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri Vicente (suc.)", C.3º Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. JA 1975-28-477, sección provincial. 40 Del falto del juez de 1º Instancia. Néstor Cichero. en autos "O..F. c. L..M. (suc.)". del 31/7/51. L.L. 66-825; del falto del juez de 1º Instancia, Salvador Alvarez Alonso, en autos "V.A c. M..L.". del 6/11/92. L.L. 1994C-54; CNCiv.. sala A. 15/ 11/91. "1.L..H. c. S.AB.". del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro, E.D. 148-472; CNCiv.. sala C. 29/5/52. "O..F. c. L..M. (suc.)-. L.L. 66-825; CNCiv., sala D. 11/10/82. "Scandale, Luis v. Ferrera. María L.". del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas, J.A. 1984-II-412; CNCiv.. sala E. 12/7/77. "D.M..D. v. M..R. (suc.)". J.A. 1979-1-678 y en E.D. 76-230; del voto del Dr. Andrés Manzur. en autos "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri. Vicente (suc.)". C.3º Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. JA 1975-28-477. sección provinciaL" BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 70. Astrea. 1999; ALLES MONASTERIO DE CER1ANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1026. 41 Del falto del juez de 1º Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en causa "V..A. c. M..L.'. del 6/11/92. L.L. 1994-C-54: CNCiv., sala D, 11/10/82. "Scandale. Luis v. Ferrera, María L., del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. JA. 1984-II-412.

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y necesidades que requería, ello no alcanza a demostrar la existencia de una sociedad de hecho.42 En consecuencia, la titularidad de la unidad adquirida, en el caso por la concubinato puede tenerse por cambiada por razón de la convivencia y por algunos pagos que el demandante hubiera efectuado. Lo mismo que la comprobación de pagos efectuados en esa propiedad por trabajos de pintura. Pues, no es posible considerar esos gastos como aportes43, asi como todo otro gasto que no se vincule a actividades económicas que produzcan utilidades a repartir.44 VI. TAREAS DE TRABAJOS Y NEGOCIOS Las relaciones íntimas, personales, no determinan, de suyo, relaciones patrimoniales, como hemos señalado. Sin embargo, durante la convivencia; entre los esfuerzos y trabajos comunes desarrollados, tales trabajos pueden expresar una voluntad societaria, todo lo cual dependerá de la valoración que se haga en cada caso. Claro que no lo configura la simple comunidad de intereses espirituales y materíales45. Es necesario que la vida en común, lo haya sido también en los negocios que han llevado a

42 CNCiv.. sala G. 23/3/99. "V..A. c. M..L.". del voto del Dr. Ricardo L. Burnichón. L.L. 1994-C-53. 43 CNCiv.. sala D. 12/11/80. "V.H. c. T.E.". del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra, L.L. 1981 B- 49. 44 ALLES MONASTERIO DE CER1ANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1026. 45 De la opinión del fiscal de cámara. Hugo A. Oderigo, en autos "A ,J. c. B.R.A.. suc". CNCiv.. sala C. del 14/10/54. L.L. 77-629.

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cabo los convivientes46. De ahí que la falta de prueba demostrativa de que la cooperación prestada fue la necesaria para tenerla por socia, descarta toda reclamación fundada en la existencia dé una sociedad de hecho.47 Ahora bien, en muchas oportunidades, esos trabajos y esfuerzos, aún prolongados carecen de incidencia patrimonial, o no representan otra cosa que un simple apoyo o ayuda pecuniaria Falta la obra la labor común. En cambio, otras veces, la voluntad de las partes, se extiende también a una empresa o labor de tipo patrimonial que se asume en común48. Pudiendo, de esta manera, quedar configurada la sociedad de hecho. Partiendo de que el fundamento de la acción de un concubino para reclamar bienes dejados al fallecer el otro no reside en el hecho de la cohabitación, sino en el esfuerzo y trabajos comunes que configuran el efectivo .aporte de los bienes destinados al aprovechamiento común49 resultará imprescindible

46 Del voto del Dr. Hernán Mascbwitz. en autos "R..R. v. L. A. suc". CC. 2º Cap., del 2/3/48. JA. 1948-11-91. 47 CC. 2º Cap.. 21/7/41. "O..M. c. Z.J.. suc". del voto del Dr. Gastón F. Tobal, L.L. 23-902. 48 Del fallo del juez de 1º instancia. J. Miguel Bragalló, en autos "R..R. v. LA (suc.)". del 11/9/47. JA 1948-II-87. 49 Del fallo del juez de 1º Instancia. J. Miguel Bargalló, en autos "R..R. v. LA (suc.)". del 11/9/47, JA 1948-II-86; del fallo del juez de 1º Instancia, Agustin M. Villar, en autos "O. A.c.B. de O AS.", del 12/12/56. L.L 92-444 y en JA 1958-III-551: CNCiv., sala C. 29/5/52. "O.f. c. L..M. (suc.)". L.L 66-825; CNCiv.. sala C. 14/4/54. "A..J. c. B..RA. (suc.)". del voto del Dr. Juan E. Coronas. L.L 77-627; CNCiv., sala F, 27/4/65. "M. de R.A y otra c. G..M.T.". del voto de la Dra. Margarita Arguas, LL 119-174 y en E.D. 12-1; C. Apel. Concepción del Uruguay, sala civ. y com.. 26/11/74. "S..M.F. v. B. A", JA 1976-II-587; del voto del Dr. Jesús L Tobares, en autos "Di Genaro de Castillo, Guadalupe v. Prov. de San Luis". C. lº Civ .y Com. y Minas. San Luis .del 23/10/70 .JA 1971-II-838. sección provincial.

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determinar, cuándo esos trabajos alcanzan a tener entidad suficientes para transformarse en empresa común, y por lo tanto exceder esa normal convivencia. En tal sentido, no puede sostenerse que existió una sociedad de hecho entre los concubinos si, aparte de la convivencia en común, no se dio ninguno de los presupuestos del trabajo conjunto, aporte de capital y "affectio socieíatis", que permitan, aun sin hallarse en semejante situación, invocar la existencia de tal sociedad para pedir la restitución de lo que hubieran aportado a ella, la liquidación de las operaciones realizadas y la partición de las ganancias y de todo lo adquirido (art. 1635 C.C.).50 Para la jurisprudencia, no lo configura el trabajo personal de ambos concubinos", sea en el mismo o distinto lugar o empresa51; carece, también, de trascendencia, a tales fines, las esporádicas tareas de colaboración que habria prestado el actor en la atención de su consultorio.52 En general los trabajos realizados durante la convivencia, son insuficientes para dar por probadas la existencia de una sociedad de hecho.53 Porque en realidad; la concubina que atiende, en forma circunstancial, operaciones o negocios de su concubino, obra como "esposa aparente", actuando como lo haría una es-

50 CNCiv.. sala E. 14/11/67. "C..MAF. c. C.C. suc. y otros", del voto del Dr. Agustín M. Villar. L.L. 130-303. 51 CNCiv.. sala F. 9/2/84. "G. de L..E."*. L.L. 1984D-97. 52 Del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. en autos "Lerner, Bernardo v. Quevedo, Nilda E. CNCiv.. sala A. del 12/11/81. JA 1983-1-163. propias mas bien de las relación afectiva existentes entre las partes, y desprovistas de toda petición económica. 53 Del voto del Dr. Carlos P. Dibar. en autos "P. de L..V.L. c. G. A. suc.", CNPaz. sala IV. del 30/8/61. E.D. 2-276.

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posa de un matrimonio regularmente constituido y no como una socia de él54. Por ello, la accidental coloración de la concubina en la atención del negocio no puede constituir razón suficiente para tener por cierta una sociedad de hecho55. Es decir, no es bastante aquellos simples actos o gestiones que, a causa de la fuerza de los acontecimientos diarios; realizan, por lo general, todos los seres de ambos sexos, cuyo ayuntamiento, es más o menos prolongado. En definitiva. la colaboración prestada en la atención del negocio del concubino, no es configurativa de ella, por sí misma, cuando no concurre ninguna otra circunstancia de modo que corrobore la existencia de la relación societaria.57 Se considera, en todo caso, como una colaboración en las tareas, cuando se trata de simples actos o gestiones que pueden realizar todos los varones o mujeres cuya vida en común resulte más o menos prolongada, como por ejemplo, cobro de cuentas de alquileres, pagos en los bancos, a menos, claro está, qué se pruebe que se tiene una empresa ad hoc, o una dedicación especial a dicha ocupación.58

54 C. 1º Civ. y Com. y Minas San Luis. 23/10/70. "Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis". J.A. 1971-11-831. sección provincial. 55 C.3º Civ. y Com. Córdoba, 14/5/68. "Ronga, Leda v. Nlrlch, Nicolás", del voto del Dr. Alberto López Carusillo. J.A. 1968-V-471. sección provincial. 56 C.3º Cív. y Com. Córdoba. 14/5/68. "Ronga, Leda v. Nfrich. Nicolás", del voto del Dr. Alberto López Carusilio. J.A. 1968-V-471, sección provincial. 57 Del fallo del juez de 1º Instancia. Eduardo Echegaray. en autos "P. de L..V.L. c. G.A. suc", del 21/7/60. L.L. 104-675 y en E.D. 2-274/275. Por el contrario, en el caso, se entendió que median otras razones que la desvirtúan (tales como el arriendo de la habitación, la asistencia pecuniaria recibida del esposo y del hijo legítimo). 58 ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1026.

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Lo misino cabria decir, según la jurisprudencia, del uso de la vivienda amueblada, que proporcionó lOS elementos de la colaboración ínsita en la vida en común, un aporte para posibilitar la convivencia "more uxorio", mas no para la obtención de ganancias en negocios emprendidos en común.50 Se interpretó que si cada uno adquirió bienes por su cuenta, trabajó cada uno para si y excepcionalmente para ambos, la relación patrimonial fue mucho más individual que comunitaria.60 La sociedad de hech no se visualiza a través de la prueba testifical de cargo, enderezada a demostrar que la adora se encargaba de la percepción de los alquileres que pagaban los pensionistas, satisfaciendo las cuentas de gastos de explotación de la pensión y colaborando con los quehaceres de los negocios de su concubino. Tal colaboración de la concubina, en la atención del negocio, no puede constituir una razón suficiente para tener por acreditada la existencia de una sociedad de hecho en los términos del art. 1663 C.C, pues se trata de simples actos o gestiones que devienen lógicamente como consecuencia de la vida en común de la pareja.61 En ciertas oportunidades se entendió que la prueba aportada no era lo suficientemente demostrativa de tal situación. Así, la falta de demostración por parte de uno de los concubinos de que dispusiere de recursos propios, de la efectividad de aportes y trabajos comunes y de la existencia de una

59 CNCív.. sala C, 15/3/77. "F. de Z..E.V. c. P..V.", el voto del Dr. Augusto C. Belluscío. L.L. 1977-C-4. 60 C.Apel. CC. Morón, sala II. 11/4/78, "B.A c. R.B.". del voto del Dr. Bernardo A. Pombo. E.D. 81-480 y en L.L 1978-C-174. 61 CNCív.. sala F. 22/7/69. Torres. Amella L. v. Camino. Manuel (suc.)". del voto del Dr. Antonio Collazo, JA. 1959-4-156.

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comunidad de bienes destinada a obtener un beneficio también común, constituyen obstáculo insalvable que se opone al reconocimiento de la existencia de una sociedad de hecho con el otro concubino62. No corresponde hacer lugar a la reclamación de la mitad del patrimonio del causante como consecuencia de la disolución de la presunta sociedad de hecho que habría mantenido con la demandante, cuando no se han aportado elementos de juicio categórica e inequívocamente demostrativos de que entre aquél y la concubina haya existido un verdadero estado de comunidad de bienes o de intereses, ni la concurrencia de los elementos constitutivos de toda sociedad, máxime no habiéndose probado la realización de una sola negociación, adquisición o enajenación conjunta, siquiera fuese de objetos muebles.63 no ingresan a un establecimiento que ya pertenecía al otro, desempeñando distintas tareas, aunque éstas incluyan funciones en dirección del personal o aunque la remuneración se integre con una participación en las ganancias.64 En cambio, en varias ocasiones, los tribunales interpretaron que los trabajos realizados por los concubinos, tenían carácter de aportes societarios. Así se entendió que es acto constitutivo de una sociedad cuando ha mediado aportes, trabajo intenso, personal y constante65.

62 C 4º Civ. y Com. Córdoba, 11/12/70. 'Mazza. Celina v. Giglio. Félix y otro", del voto del Dr. Jesús K. Cabanillas. JA 1971-10-761, sección provincial. 63 CNPaz. sala IV, 30/8/61. "P. de L..V.L. c. G.A..8UC". del voto del Dr. Carlos P. Dibar L.L. 104-654. 64 ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS, Ana M.: 'Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1026. 65 Del voto del Dr. Andrés Manzur. en auto» "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestieri, Vicente (suc.)". C 3º Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75, J.A. 1975-28-477, sección provincial."

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Por ello, tiene derecho a la partr proporcional de lo aportado con su trabajo en la fornación de un capital, quien como concubina no se limito a las tareas del quehacer domestico, sino que realizo otras que no es costumbre practicar, como el cultivo de. la tierra, cuidados de sembrados, extracción y comercialización de los productos de una jardinera en el mercado de su residencia 66 Se consideró que si el causante y la. actora, trabajaron juntos durante largos años en una reciproca colaboración, con ánimo societario, y en comunidad de bienes, corresponde tener por probada la sociedad de hecho por cuyo título acciona la actora67. Asimismo debe jusgarse probada la sociedad de hecho entre concubinos, para la adquisición y explotación de un comercio - aunque hubiese sido comprado al solo nombre del concubinario -, si ambos ingresaron al local como locatarios y los recibos se extendieron a nombre de ellos; si aquel trabajo durante los años iniciales en tareas ajenas a la atención del negocio y éste era atendido exclusivamente por la otra parte; si esta última se comportaba públicamente como dueña y contribuyó con su dinero a la adquisición del comercio.68 También es acto tipificante de sociedad cuando la concubina ha tenido injerencia en la explotación de los negocios

66 C 2º Cív. y Com. Santiago del Estera 6/11/69. "Canavidez de Paz. Atanacia F. v Pecci Romero A" J.A. 1970-699. sección provincial. 67 Del fallo del Juez de 1º Instancia. Raul E. Dumn. en autos "D..E. c. H.M.J.", del 14/2/38. L.L 12-402, 68 CNCom sala B 25/4/86 F de R.A. c. P.S. del voto del Dr. Alejandro A. Vásquez L.L 92-416. Frente a tales circunstancias no tienen valor decisivo el hecho de que la habilitación del negocio, la corriente electrica y el teléfono figurasen a nombre exclusivo del demandado, tanto más si las partes eran consideradas como esposos legítimos.

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del causante69; así como cuando la mujer interviene, de manera regular y asidua, en el comercio que tiene el hombre70; si la concubina contribuyó con su esfuerzo personal y pecuniario a las adquisiciones de los bienes dejados por el causante.71 Debe reconocerse la sociedad de hecho formada entre concubinos si ha quedado debidamente acreditado que la mujer contribuyó con su esfuerzo personal y pecuniario a las adquisiciones de las propiedades, dejadas por el causante a su fallecimiento72. Tampoco puede desconocerse la existencia de una sociedad de hecho en el caso de la mujer, que trabajando al lado de su concubinario, no se concreta a la atención de sus obligaciones domésticas, sino que lo ayuda a sus actividades comerciales, acrecentando sus ganancias en miras a un futuro más venturoso.73 Se entendió que hay sociedad de hecho entre el causante y su concubina, por la prueba de que aquél llegó a poseer el hotel que explotaba, no solo por el esfuerzo propio, sino también por el de su compañera74. También la configura, cuando

69 Del voto del Dr. Andrés Manzur. en autos "Ledesma Ceballos. Rosa v. Forestteri. Vicente (suc.)". C.3º Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. J.A. 1975-28-477, sección provincial. 70 Trib. de Apel. de 3er. turno. Montevideo (Uruguay), en autos "O.,D. c. F..J.FJ. (suc.)". del 22/4/49, L.L. 56-778, sección Jurisp. extranjera. 71 Del voto del Dr. Andrés Manzur, en autos "Ledesma Ceballos, Rosa v. Forestíeri. Vicente (suc.)". C 3º Civ. y Com. Córdoba, del 14/2/75. J.A. 1975-28-477, sección provincial. 72 CNCiv.. sala C. 28/8/58. "R..D. c. F..M. (suc.)". L.L. 93-354. 73 CNCiv.. sala A. 5/4/55, "S..R. c. T..BA. (suc.)". del voto del Dr. Rafael E. Ruzo, L.L. 79-646. 74 Cam. Apel. de Babia Blanca, 20/7/33. "Rojas de la Torre de Zambrana Trujillo y otro v. Ramos". JA 42-1233. En tal sentido, se entendió que para ser considerado componente de una sociedad de hecho, no es indispensable que cada miembro de la razón social haya de estar al frente del negocio que explota la sociedad.

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la actora prestaba al demandado colaboración en su propio negocio de peluquería, en la venta de lotería, en la atención de la pequeña librería y en la construcción dé las dos casas que dejara al fallecer. Ello así porque ha sido esa colaboración, en tales actividades, lo que ha posibilitado el crecimiento económico que luego permitió la adquisición de otros bienes dando lugar a la formación de un capital que es el producto del trabajo de ambos.75 Se interpretó que la actuación de las partes de común acuerdo durante muchos años, en ejercicio de una actividad comercial, como sin duda lo era la explotación de una farmacia, crea una situación de hecho, que se aproxima a las de las sociedades de hecho, con las consecuencias jurídicas emergentes de la existencia de éstas76. No cabe duda alguna que la mujer que ha vivido, colaborando con un hombre en la adquisición de una situación económica con la contribución de su trabajo material, y de su apoyo moral, no puede colocársela en el plano de una empleada a sueldo, sino mas bien de una asociada.77

VII. NEGOCIO A NOMBRE DE AMBOS Para Bossert, si el nombre de ambos concubinos ha fido en el giro del negocio, será éste un elemento de valor

75 CNCív.. sala A. 5/4/55. "S..R. c. T..B.A. (suc.)". del voto del Dr. Rafael E. Ruzo. L.L. 79-646. 76 Del fallo del juez de 1º Instancia. Juzgado Letrado en lo civil de 5o. turno. Montevideo (Uruguay). Enrique C. Armand Ugón, en causa "C..M.C. v. B.J.". del 27/ 2/35, J.Á. 63-10. sección jurisp. extranjera y en LL. 6-4/5. sección jurísp. extranjera. 77 Del fallo del juez de 1º Instancia. Juzgada Letrado en lo civil de 5o. turno. Montevideo (Uruguay), en autos C.,M.C. v. B..J-". del 27/2/35. J-A. 63-10. sección Jurisp. extranjera, y en L.L. 6-4. sección jurisp. extranjera.

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para acreditar la existencia de la sociedad78, pues es indicativo de una voluntad común en lo comercial.

VIII. ADQUISICIÓN DE BIENES La jurisprudencia ha entendido, que por el sólo hecho de que las partes adquieran bienes en común, no resultará suficiente para configurar una sociedad de hecho, pues faltan los elementos que la caracterizarían como tal. Por ello; no habrá sociedad de hecho por la mera adquisición de un inmueble durante la unión irregular79, no pudiendo ser tenida como sociedad, las compras de un lote de terreno, el televisor, la cocina, etc.80. asi como tampoco la compra de los enseres para la vida doméstica.81

Sería desoír el sentimiento de justicia mas elemental y lesionar la equidad desconocer que una mujer que se encuentra en condiciones como la de la actora. no tiene ningún derecho a esos bienes obtenidos mediante el esfuerzo y desvelo comunes; porque quien le da a una mujer la "apariencia" de considerarla como su mujer legitima y exclusiva y admite que esta lo asista durante muchos años con sus servicios, cuidados e influencias, cuando sin culpa de ésta se rompe ese vínculo tan fuertemente existente, la justicia y la equidad proclaman, sin vacilación, que algo debe corresponderle a esa mujer, en ese patrimonio amasado mediando aptitudes comunes. 78 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 70. Astrea. 1999. 79 SCBA. 28/7/59. "Asnal Santiago y otro v. Bauzón. Laura", del voto del Dr. Félix F. Trigo Viera. J-A 1960-II-335. 80 Del voto del Dr. Edgard A Ferreyra. en autos "Ferréira, Sebastiana v. Britez. Inocencio'. C. 2º Civ. y Com. La Plata, sala 3º. del 20/2/79. JA 1979-IV-535. 81 Del fallo del Juez de 1º instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos" V.. A c M.L.". del 6/11/92. LA. 1994-C 54: CNCiv.. sala D. 12/11/80. "V.H. c. T.E.". del voto del Dr. Edgard A. Ferreyra. L.L. 1981-B49.

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De esta manera, debe descartarse una sociedad de hecho entre concubinos, sí el actor invocó y probó que fue él quien pagó el lote del terreno, además de recibir y pagar los materiales y mano de obra de la vivienda construida, pues revela que no existió dualidad de prestaciones ni propósito lucrativo.

IX. ADQUISICIONES DE BIENES EN COMÚN Y CON FONDOS COMUNES El hecho que ambas partes hayan comprado bienes en común, tampoco adelanta nada acerca de una probable sociedad de hecho entre ellos. En doctrina, así lo entiende Bossert. Para el autor, no puede inferirse, sólo de la adquisición conjunta de los bienes por parte de los concubinos, la existencia de la sociedad de hecho, cuando el destino de ellos no es instalar o ampliar la gestión económica común que, se pretende, era el objeto de una sociedad de hecho83. En el mismo sentido, se dijo, que no constituye sociedad de hecho la compra de bienes en común. También es el parecer de nuestra jurisprudencia. En efecto, los tribunales provinciales, entendieron que la mera compra en común, acreditando que ambas partes aportaron fondos para ello de un inmueble en el que se asienta el hogar de la pareja, no implica la intención de realizar

82 C.J. Salta. 24/7/68. "S..C.C c. S..M.". del voto del Dr. José R. Vidal Frías. 1969-I-834. 83 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 71. Astrea 1999. 84 ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1026.

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una gestión económica, asociada destinada a producir utilidades;85 A su turno, los. tribunales de capital, determinaron que tratándose simplemente de la compra de bienes con fondos comunes de dos concubinos a nombre de uno solo de ellos, para la división de los mismos no es procedente entablar acción de liquidación de sociedad de hecho correspondiendo, en cambio, accionar por simulación del acto de adquisición o por cumplimiento del mandato de adquirir, a fin de que pudiera declararse que, no obstante la apariencia contrariarla titularidad de los bienes correspondía conjuntamente a la actora y al causante. Solo después de obtenida esta declaración, habría sido posible pasar a la división de tales bienes comunes, pero sin que para ello, de ningún modo, fuera posible recurrir a la figura de la sociedad de hecho, que resulta ajena a la situación jurídica planteada.86

X. CASO DE CONDOMINIO ENTRE CONCUBINOS . La circunstancia de que entre convivientes haya un derecho real de condominio, tampoco puede importarla calidad de socios. Este es el parecer de la jurisprudencia, al interpretar que por la circunstancia de que en una oportunidad las partes fueron condóminos en un lote de terreno, que después vendieron, no hace presumir la existencia de esa sociedad sobre sus otros bienes.87

85 SC Mendoza, sala 1, 15/12/89, "O..C. c. A..M.C". del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carluccl, L.L. I991-C-377. 86 Del voto del Dr. Jorge J. LLambias, en autos "Schey. Gisela v. Grunwald. H (suc.). CNCív.. sala A, del 20/3/62, J.A. 1962- VI-129. 87 Del voto del Dr. Alberto Gallo Cainzo, en autos "A..J.J. c. C..J.C. (suc)". SC. Tucumán del 10/6/52. L.L. 70-23.

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Sin embargo, existiendo presunciones graves, precisas; y concordantes de que: el departamento fue comprado con dinero de ambos concubinos debe considerarse que en la escritura traslativa de dominio se configuró una interposición real de persona, y reconocerle a la mujer la titularidad del 50% del inmueble, y de los muebles por aplicación del art. 242 2 C.C.88. Claro que esta solución no viene a desvirtuar aquéllo de que el condominio no es indicativo de un espíritu societario entre los que hacen vida en común, sino que lo resuelto, en el caso, es consecuencia de haberse producido, a criterio del intérprete, una interposición real de persona. XI. CASO DE COPOSESIÓN ENTRE CONCUBINOS La coposesión entre los concubinos, es tema discutido en nuestro derecho, a los fines de tomar como relevante para arribar a consecuencias societarias. 1) De acuerdo a un primer criterio, la coposesión tiene valor a los fines de determinar una sociedad de hecho. En este sentido, se sostuvo que la coposesión de bienes indicará sociedad de hecho.89 2) En cambio, conforme a otra interpretación, la coposesión no puede ser. por sí misma, configurativa de sociedad de hecho. Así, la coposesión o comunidad de bienes es un elemento presuncional, pero no basta para probar la existencia de

88 Juzgado Nacional Civ. 93. juez Miguel G.J. Costa, en causa "M. M del C. y. G..G.A.". del 13/11/91. JA 1993-11-350. 89 ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?", L.L. 1994-D-1026.

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una sociedad comercial de hecho.90 Es decir, si bien la Coposesión -no condominio- de los bienes reconocidos en la sentencia, constituye un elemento favorable a la posibilidad de la existencia de una sociedad irregular o de hecho entre los concubinos al presunción pierde mucha eficacia cuando se trata de considerarla como elemento de prueba de una sociedad de hecho comercial91. Pues, para tener por probada la sociedad comercial de hecho, debe surgir clara y netamente ambos sujetos o partes que la constituyeron, debidamente definidos.92 La coposesión, se dijo, deberá relacionarse, por la naturaleza de los bienes, con el objeto de la sociedad para que contribuya a probar su existencia.93 Indudablemente, esta es la postura correcta. La sola coposesión por parte de los concubinarios no puede implicar sociedad de hecho, pues no revela, por tal circunstancia, un elemento demostrativo de affectio societatis. XII. OCUPACIÓN DEL INMUEBLE Los tribunales resolvieron que la ocupación de un mueble de la actora, por la pareja, no implica un aporte com-

90 C. 1º Apel. San Luis. 23/10/70. "Di Genaro de Castillo. Guadalupe c. Provincia de San Luis". E.D. 38-929. 91 Del voto del Dr. José M.T. Mora Olmedo, en autos "Di Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov, de San Luís". C. 1º Civ. y Com. Minas. San Luis, del 23/10/ 70. J.A. 1971-11-836. 92 Del voto del Dr. José M.T. Mora Olmedo, en autos "DI Genaro de Castillo. Guadalupe v. Prov. de San Luis", C. 1º Civ. y Com. Minas, San Luis, del 23/10/ 70. JA 1971-11-836. 83 BOSSERT, Gustavo A.: 'Régimen jurídico del concubinato", p. 73. Astrea. 1999.

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putabte respecto de la adquisición de bienes, pues cae en la esfera de las relaciones personales94. Por ello, la ocupación de la casa, sin derecho al dominio y sin pago de alquileres, supone un simple préstamo de uso, una tenencia precaria sin plazo determinado, y por consecuencia, con obligación de restituir la finca al ser exigida por el dueño.95

XIII. HIPOTECA QUE GRAVA EL INMUEBLE Los tribunales de capital, determinaron que no acredita una sociedad de hecho entre concubinos, la única circunstancia de haber contribuido, la concubina, con un aporte de dinero para pagar la hipoteca que gravaba el inmueble que se pretende de la sociedad96. Sería, en definitiva, una participación derivada de la relación personal y no demostrativo de aportes, en términos societarios.

XIV. RENUNCIA DEL CONCUBINO AL DERECHO DE OPCIÓN DE COMPRA Si las adquisiciones del inmueble, ocupada como vivienda por el actor, fue realizada por su concubina, como consecuencia de la renuncia del primero al derecho de opción de

94 CNCiv., sala F. 5/11/91. T..B.S. v. C..M.J.". del voto del Dr. Gustavo A. Bossert, J.A. 1992-II-l 11. en L.L. 1992-A-459 y en E.D. 145-295. 95 Del fallo del juez de 1º Instancia. Juan A. Madrazo. en autos "M.H. de A, M c. L. de D.,L.N.", del 13/5/59. L.L. 95-336. 96 CNCiv, sala E. 25/6/65. "C..J.E. c. M..I.", del voto del Dr. Arturo G. Gonzalez, E.D. 12-16.

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compra, no por ello se encuentra configurada una sociedad de hecho, se interpretó, ya que si la intención del accionante hubiera sido la de la común adquisición del inmueble, debió requerir el necesario reconocimiento de la adquirente de esa calidad. Por lo que la omisión incurrida, permite supone que fue voluntaria y deliberada, como un acto de liberalidad hacía la concubina, corroborado por la previa renuncia al derecho de opción, sin exigir la instrumentación de un acuerdo que no existió.97

XV. DERECHO EMERGENTE DE LA LOCACIÓN Los tribunales de capital, también han tenido oportunidad de resolver que el derecho emergente de la locación es un bien de contenido económico que integra el haber de la sociedad de hecho formada entre concubinos98

XVI. ADMINISTRACIÓN DE BIENES La administración de bienes de los concubinos, también queda comprendida en las relaciones personales, derivado de la vida en común; por lo tanto, no son configurativos de una sociedad de hecho. En efecto, como consecuencia de que forma parte de las atenciones, que privada y recíprocamente los sujetos pueden y

97 CNCiv.. sala C, 24/11/75, "R..E. c. Q. de R.J.-, del voto del Dr. Carlos A. Espiro, E.D. 66 255. 98 CNCív., sala D, 19/5/65, Terbury, Silvia O. Balbi de v. Yerbury. C.coffrey Noel (suc.)", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante. JA. 1965-V-19.

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suelen darse en su vida en común99, puede decirse que no constituye sociedad de hecho la sola administración de los bienes de los concubinos,100 ni la administración de bienes y ganancias del concubjno101 De ahí que no basta para acreditar la sociedad de hecho, que sostiene la actora, el haber existido entre ella y el causante, su ex-concubinario, la circunstancia de que administrara los bienes de éste, si de las escrituras de dominio de los inmuebles dejados a su fallecimiento resulta que los compró a su solo nombre o en condominio con terceros; por lo demás, con la prueba rendida, se acredita que contaba con entradas importantes, fruto de su trabajo, suficientes para realizar la aludida adquisición.102

XVII. PAGO DEL ALQUILER DEL INMUEBLE Tampoco es demostrativo de una sociedad de hecho entre las partes, la circunstancia de que la concubinaria pagara al concubino un alquiler para la vivienda de aquélla. Se preguntaba, en tal sentido, el juez de grado, en una situación de tal naturaleza, ¿como es posible conciliar la pre-

99 BOSSERT. Gustavo A.: 'Régimen jurídico del concubinato", p. 69. Astrea, 1999. 100 Del fallo del juez de 1º Instancia. Salvador Alvarez Alonso, en autos "V..A. c. M..L.". del 6/11/92. L.L. 1994-C-54: CNCiv., sala D. 11/10/82. "Scandale. Luis v. Ferrera. Marta L.". del voto del Dr. Patricio J. Raffo Benegas. JA 1984-11-412. 101 ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1026. 102 CNCiv.. sala B. 2/12/53. "G..D. c. M..J. (suc.)". del voto del Dr. J. Ramiro Podetti L.L. 75-487.

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tendida "comunidad de intereses", y aun la subsistencia por aquella época de la propia relación concubinaria, con el hecho de que la actora abonara al causante un alquiler por el uso de "una piecita y cocina"?. La situación sólo puede explicarse, decía, de alguna de estas dos maneras: o la relación que los unía había ya desaparecido, viviendo ambos separados en el mismo inmueble, o los recibos fueron extendidos "de favor", para asegurar la permanencia de la demandante de la finca a título de inquilina. Si la primera de estas conjeturas no favorece ciertamente las pretensiones de aquélla, la segunda induce una presunción aún más desfavorable, porque una liberalidad de esa naturaleza sólo se explicaría respecto de quien no tuviera ningún derecho para considerarse dueño del inmueble.

XVIII. COBRO DE ALQUILERES Carece de importancia, a los efectos de acreditar la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos, la circunstancia de que la mujer cobrase los alquileres de las habitaciones o locales de propiedad del causante, pues - mientras no desempeñare la administración del inmueble como profesión, esa actividad queda comprendida en la colaboración propia de la convivencia. También representaría, esta conducta, asumida por la concubina, una participación propia de la convivencia, que no excede del ámbito personal. 103 Del fallo del juez de 1º Instancia. Eduardo Echegaray. en causa "P. de L.V.L. c. G.A. suc.". del 21/7/60. L.L. 104-655 y en E.D. 2272/273. 104 CNCív.. sala C. 12/8/75, -S..L.M. c. L.J.R., suc.". del voto del Dr. Augusto C. Belluscio, E.D. 66-567. Trataríase de servicios que no corresponden a la profesión o modo de vida, prestados con la intención de beneficiar a aquel a quien el servicio se hace intención que la ley presume cuando se habita en la casa de la otra parte.

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XIX. PAGO EN CHEQUE .Si bien es cierto que el cheque es una orden de pago, cuando se lo imputa a uno determinado, según antecedentes y consecuentes, que permitan configurar la existencia de intereses comunes entre el librador y el titular de la operación a la que se refiere el pago, bien puede aceptárselo como aporte de cuota respecto de los recíprocos intereses societarios según lo ha entendido la jurisprudencia.305

XX. PALTA DE DOCUMENTACIÓN Como consecuencia de que es el trabajo y aporte lo que cuenta, a los fines de demostrar la existencia de una sociedad de hecho, se ha considerado irrelevante la falta de documentaciones que acrediten tales circunstancias, siempre que se pruebe. Se consideró, en tal sentido, que la falta de asientos contables que demuestren la calidad de socia, invocada por la concubina del causante o los préstamos que efectuo, la carencia de documentación escrita que evidencia el uso de la firma social, la falta de cuenta a su nombre en los bancos y de mandato para representarle, son circunstancias que no obstante la declaración de la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos, si se ha probado ampliamente la intervención de

105 Del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. en autos "Galaretto. Elsa A. c. Billinghurst. Raúl O.". CNCiv.. sala A. del 20/4/79. E.D. 87-593. No empecé estas conclusiones, la circunstancia de que solamente el demandado pudiera ser socio de la cooperativa vendedora del bien habida cuenta que la cuestión sería res Inter alias acta, respecto do lo propuesto, aceptado y concretado entre las partes en orden al destino de la operación concertada por una sola de ellas.

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aquella en el negocio y en el complejo de facultades que el causante le facilitará asi, como Ios aportes del trabajo personal y prestamos de dinero, etc, gracias a los cuales fueron adquiridos los bienes que se cuestionan.106

XXI. EXISTENCIA DE UNA CUENTA BANCARIA A NOMBRE DE LOS CONCUBINOS La existencia de una cuenta bancaria a nombre de ambos concubinos, es cuestión discutida en cuanto a si representa un elemento significativo para determinar la sociedad de hecho o si resuta, en cambio, insignificante. 1) De acuerdo a una primera postura, la misma no seria relevante a los fines desacreditar el espíritu societario entre los convivientes. En efecto, se interpretó que en el caso de existir una cuenta bancaria a nombre de los concubinos no es suficiente para justificar aportes o comunidad de bienes entre ellos, que hagan presumir una sociedad de hecho.107 También es el parecer de aquélla jurisprudencia que entendió que no es relevante para acreditar, prima facie, la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos, la mera existencia de una cuenta bancaria a la orden recíproca, con la cual

106 CNCiv. .sala D, 19/5/65, "B.V.L.Y..S.O. c. Y..G.N., suc.", voto del Dr. Sanchez de Bustamante. E.D. 12-9.

del

107. CNCiv. sala A 12/2/79, "F.T.R c L.H.A, suc". del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro E.D 85-244; CNCiv, sala F 9/2/84, "G. de L.,E.". E.D. 109-199 y en L.L. 1984-D-97; nota a fallo "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad de irregular o de hecho" E.D. 4-336; BOSSERT, Gustavo A.: "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho". E.D. 85-247.

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nunca se operó108. Conforme a ello, no seria suficiente probar una cuenta bancaria común109 para configurar dicha sociedad. 2) Para otro criterio, en cambio, la existencia de una cuenta bancaria a nombre de ambos, sería relevante a los efecto de determinar la existencia de una sociedad de hecho. Zannoni, entiende que debe ser considerado aporte la existencia de una cuenta corriente bancaria a la orden conjunta o indistinta de ambos concubinos.110 Los tribunales determinaron que la existencia de una cuenta cambiaria a la orden recíproca entre los concubiriarios adquiere singular importancia para acreditar la existencia de una sociedad de hecho entre los mismos, sobre todo si media la transferencia de una propiedad de la concubina al concubinario, lo que equivale a un aporte de capital a la sociedad111. En el caso, se argumentó que la existencia de una Cuenta bancaria a la orden recíproca adquiere Sigular signifíjación porque una cosa es la participación en los casos comunes y otra la comunidad de capital que implica aquella cuenta. Ya no se trata de actos de disposición, sino de la formación de un capital común, siendo así que cualquiera de los

108 CNCiv., sala F. 6/4/79. "Ballña. Pedro A-A. c. Hunter de Moronei. Myroa j|||VE.D. 85-689. 109 ALLES MONASTERIO DE CER1ANI CERNADAS. Ana M.: "Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?". L.L. 1994-D-1026. 110 ZANNONI. Eduardo A.: "El concubinato", p. 46. Depalma. 1970: ZANNONI. Eduardo A.: "Derecho de Familia". T. 2. p. 299. Astrea. 1998. 111 Cám. de Paz Cap., sala 1º. 8/4/60. "Pérez Domínguez. Segunda v. Fernández. Manuel (suc.)". del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore. JA. 1960- -280 y en LL. 100-638.

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titulares lo acrecienta, y cualquiera de ellos dispone del mismo.112 También fue tomado como importante presunción, por una antigua jurisprudencia de capital, al determinar que la existencia de cuentas corrientes bancarias a la orden recíproca del causante y la actora; con el movimiento y las operaciones probadas, puede llegar a admitirse, en principio, la sociedad invocada.113 Asimismo, parece haber sido importante, a los fines planteados, al decirse que surge una presunción sobre la comunidad de intereses entre las partes con la compra de un automóvil con dinero de ambos, para uso de las actividades sociales. Porque, este aserto, se acredita con la cuenta de caja de ahorros en la que consta que la actora, en la época de mayor desenvolvimiento de la sociedad, poseía fondos propios a su nombre. El detalle de la cuenta del Banco "El Hogar Argentino" justífica la existencia de la sociedad y la administración indistinta de los socios. Todo ello no demuestra una simple comunidad de intereses, sino que revela la constitución de una sociedad, pues, tanto la actora como el causante, mancomunaban sus esfuerzos haciendo prestaciones mutuas, con el fin de obtener utilidades apreciables en dinero.114

112 Cám. de Paz Cap., sala 1º, 8/4/60. "Pérez Domínguez. Segunda v. Fernández. Manuel (suc.)". del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore. J.A. 1960-III-280 y en L.L. 100-639. 113 CC.2º Cap., 15/3/50. "F..J.A.G. c. A..L. (suc.)". L.L. 58-522. 114 Del fallo del juez de 1º Instancia. Martín Abelenda. 9/4/35. en causa "Pérez, Estela v. Cotona, Raúl Nicolás (suc.)". JA. 54-427 y en L.L. 2-822. En el caso, el juez determinó que las partes han tenido en mira realizar un contrato de sociedad, resultante de un hecho voluntario y es evidente que han obtenido beneficios apreciables en dinero y que éstos han constituido la base y la esencia de la misma.

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3) En postura intermedia se ha tomado la existencia de una cuenta bancaria como un simple indicio de sociedad de hecho. Así lo ha interpretado el fuero comercial, al considerar que la cuenta corriente abierta en un banco a nombre de actor y demandado, constituye, sin duda, un indicio de la sociedad irregular, pero a mas, máxime si se considera que la misma no tuvo ningún movimiento, figurando siempre la misma suma depositada y retirada durante toda su existencia, según surge de los extractos reservados.115

XXII. ACCIONES SOCIETARIAS Si de las circunstancias del caso, surge que la concubina sólo ha recibido; de su compañero un paquete accionario, para guardar las apariencias societarias impuestas por la. ley mercantil, del cual se desprendió cuando así le fue exigido, no podrá inferirse la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos.116

XXIII. VALOR DE LA CONFESIÓN HECHA EN UN TESTAMENTO Se consideró relevante para probar la existencia de una sociedad, de hecho, la confesión del causante expresada en su acto de última voluntad.

115 CNCom., sala C. 17/9/70. "Cabilla, Eduardo L. c. Estévez. Avelino", del voto del Dr. Abelardo F. Rossi, E.D. 37-329. 116 CNCiv., sala A. 15/11/91. "I.L..H. c. S.AB.", del voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro. E.D. 148-472.

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En efecto, el testamento en que uno de los concubinarios reconoce en el otro - a quien instituye única y universal heredera -, el carácter de colaboradora durante el término de veinte años manifestando que un inmueble que forma parte de sus bienes fue adquirido con dinero de ambos, aun cuando fuera revocado, tiene el alcance jurídico de una confesión extrajudicial y hace plena prueba de la existencia de la sociedad de hecho entre los concubinarios.117 Adviértase que el valor de la confesión en el testamento es importante, aun cuando se hubiere revocado el mismo, pues, a tales efectos, la expresión de aquélla voluntad subsistirá para determinar una sociedad de hecho. Con mayor razón, esa voluntad será tomada como relevante para considerar existente una sociedad de hecho, si él testamento subsiste y no es revocado.

XXIV. CUIDADO DE LA PERSONA Los cuidados que uno de los concubinos hubiere dispensado al otro, por esmerados e importantes que fueren, no alcanzan para constituir una sociedad de hecho. Tales conductas quedan comprendidas dentro de las relaciones personales, derivadas de la lógica participación y ayuda que se dispensan quienes viven en un mismo techo. Así, se determinó que los cuidados a la persona del causante, son consecuencia lógica del hecho del concubinato118. Esa conducta, esperada entre concubinos, propios de

117 CNCiv., sala E. 20/11/62. T. de C.A. c. B..J.L.", del voto del Dr Agustín M. Villar. ED. 4-332 y en L.L. 109-661. 118 Del fallo del juez de 1º Instancia. Norberto S. Albisetti. en causa "G D c. M,J, suc", del 13/5/53. L.L. 75-489.

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la relación, ha servido para justificar que la atención personal del demandado no influye para generar sociedad de hecho.119 En consecuencia, no podrá considerarse aporte societario la asistencia y cuidado personal de uno de ellos al otro, pues la misma se inscribe en el plano de las relaciones personales no económicas ni societarias.120 Por ello, se dijo, no configura sociedad de hecho, cuando la colaboración de la concubina consiste en la atención personal del causante, y que aquélla comenzó prestando en carácter de sirvienta121. El mismo criterio sostuvo el juzgador, al entender que el hecho de que el causante hiciera vida marital con la actora y que ésta, unida públicamente con él, se ocupara de los quehaceres de la casa, del cuidado de la ropa y de su persona; dentro del marco en que se desarrolla esa unión ocupada con todos los quehaceres de la casa, al extremo que debía cocinar para el causante y otros peones que comían con el sin saber leer ni escribir, y sin otros conocimientos que los que pueda deducirse de la condición en que se halló el causante, es realmente difícil admitir una colaboración constante, empeñosa y eficaz en la prosperidad de su negocio.122

119 Del voto del Dr. Jorge J. LLambias. en autos "B..M.E. c. F..J.". CNCiv.. sala A. del 29/9/61, L.L. 105-81 y en J.A. J962-I-388. 120 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 62. Astrea. 1999. 121 De la opinión del agente fiscal. Federico J. Vidal, en autos "O..M. c. Z..J. (suc.)". CC. 2" Cap., del 21/7/41. L.L. 23-905. 122 Del fallo del Juez de 1º Instancia. César A. Fauvety. in re "O..M. c. Z..J. (suc.)", del 15/12/39. L.L. 23-90.

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Por otra parte, se consideró que tampoco constituye una sociedad, el haber contribuido a la asistencia en emergencias personales o gastos de enfermedad.123 XXV. EXISTENCIA DE HIJOS Aunque probados en autos la vida en común y la numerosa prole, se determinó que no es procedente la demanda por disolución de hecho promovida por uno de los concubinarios contra el otro124. Indudablemente, la existencia de hijos, habida de esa, relación, no puede importar sociedad de hecho, por más dedicación que se demuestre por parte de uno de los cóncubinos pues la asistencia y el cuidado a los hijos no surge, en definitiva, sino de los deberes originados de la patria potestad,, impuesta a los padres sobre los hijos menores no emancipados.

XXVI. GASTOS DE ALIMENTOS No. es un aporte computable, a los fines societarios, los gastos de alimentos que uno pudo realizar en beneficio del otro.125 En realidad, la prestación alimentaria que no hubiere efectuado al otro, será una simple obligación natural que no

123 BOSSERT. Gustavo A.: "Régimen jurídico del concubinato", p. 70. Astrea, 1999; ALLES MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS. Ana M.: "Concubina to ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho?", L.L. 1994-D-1026. 124 C1º CC. Tucumán, 5/7/60. "V..A. c. L.P. " L.L. 105-730. 125 CNCiv. sala F 5/11/91, P.B.S v. C.M.J.". del voto del Dr. Gustavo A Bossert J.A. 1992 -II.111, en L.L 1992-A-459 y en E.D. 145-295

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da derecho a exigir judicialmente una cuota alimentaria. Por lo demás, el haber pasado alimentos, quedará inscripto en las relaciones internas, fundadas sólo en motivaciones morales que no transcienden al campo jurídico. Esa obligación moral que lleva a un concubino a dar alimentos al otro, no puede entenderse sino en el marco de la relación que une a ellos, propios del afecto, y no comprensivo de un aspecto societario.

XXVII. GASTOS DE LA CONCUBINA La circunstancia de que en determinado momento el causante, pagara los gastos realizados por su concubina, no incide en la sociedad de hecho126. También aquí los gastos que uno de ellos hubiere efectuado en favor del otro, no deriva sino del vínculo de hecho afectivo, encontrando allí su fundamento, y no de la intención económica, en términos societarios.

XXVIII. EXISTENCIA DE UN CONCUBINATO ANTERIOR AL MATRIMONIO La existencia del concubinato anterior al matrimonio, no autoriza por si solo deducir de él una comunidad de hecho respecto a los bienes adquiridos por el cónyuge supérstite en esa época127. Porque el concubinato, que precedió al matrimonio, no basta para alegar la copropiedad de lo adquirido por

126 Del voto del Dr. Rodolfo P. Migliore. en autos "P.D..S. c. F..M.. suc". CNPaz. sala I, del 8/4/60. L.L. 100-639. 127 C. 2º Apel. La Plata, sala II. 11/10/40. "S..H. y otros C.A..S.". L.L. 21-118.

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el concubino, a los fines del art. 1271 del cód. civil, durante la vida en común128 XXIX. MATRIMONIO EXTRANJERO

CELEBRADO

EN

EL

No puede prosperar la pretensión de la concubina, de que se reconozca derecho a la mitad del patrimonio creado en virtud de su matrimonio irregular celebrado con aquél en México, por cuanto no ha demostrado la existencia de una sociedad de hecho al margen de la relación concubinaria129. Esto es, el hecho de que ambos hayan celebrado matrimonio fuera de la República, no es configurativo de una sociedad de hecho entre ellos. En el caso, ha de encontrarse el fundamento en la no existencia del divorcio vincular en nuestro país hasta 1987, mas que en una voluntad asociativa entre ellos. De Io contrario, si se pretendiere ver en esa conducta una voluntad asociativa, se hubiere establecido un privilegio en favor de quiénes hayan celebrado matrimonio en el extranjero en fraude a la ley respecto a las uniones concubinarias que se configuraban en el país, quienes se encontrarían en la necesidad de probar tal sociedad. XXX. MANIFESTACIÓN CASADOS

DE

QUE

ESTABAN

El hecho de que uno de los concubinos, al adquirir el ínmueble haya manifestado que estaba casado con el otro, no 128 CNCiv.. sala D. 13/3/51, "A. de A..Z.H. c. A..F.", del voto del Dr. Miguel Sánchez de Bustamante, L.L. 62-316. 129 CNCiv., sala E. 25/6/65. "C..J.E. c. K..I.", del voto del Dr. Arturo G. Gonzalez ED. 12-16.

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lleva a deducir, que dicho bien pertenezca a la sociedad de hecho. Esta afirmación de tipo social no permite tener por demostrada su existencia si no media otro antecedente cierto. En cambio, según otra jurisprudencia la manifestación del demandado, en cuanto aceptó que su sentido ético de la vida de relación llevó a expresar que estaba casado con la actora cuando, a los fines de la adquisición del bien, otorgó un poder a favor de aquella, su concubina, importaría la existencia de un interés común que no podía ser de otro orden que del económico, en cuanto la ilegalidad de la situación y la ilicitud de la manifestación131 .Se argumentó, que esta conducta es una forma de protocolizar que algo existe, claro está, no en la medida de lo manifestado :estado matrimonial con todo lo que ello implicaria pero si de otro orden de valores, que si, para el demandado se circunscriben a los eticos y prefesionales bien puede ser entendido con solo alcance patrimonial .Es que no es divísible su conducta. Aparece así como cierto; que entre "las partes se genero una comunidad de intereses con motivo de la actitud asumida, importando ella reciproco asentimiento, no solamente respecto de la transgresión que cometian sino en cuanto a sus consecuencias. Entre ellas, por lo menos, la de establecer una sociedad de hecho entre las partes132 Avala esta conclusión la existencia de pagos efectuados por la actora, imputanos todos ellos directamente a la compra del bien en discusión133

130 CNCiv sala F 14/5/81, "M„R. c. s/herederos de M.L.C.-, E.D. 122-557. 131 CNCiv., sala A. 20/4/79, -Galaretto, Elsa A. c. Billinghurst. Raúl O.", del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal, E.D. 87-591. 132 Del voto del DR. Felix R. de Igarzábal, en autos -Galaretto, Elsa A. c. Billinghurst Raúl O.", CNCiv.. sala A. del 20/4/79, E.D. 87-592. 133 Del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. en autos "Galaretto, Elsa A. c Billinghurst Raúl O.", CNCiv., sala A, del 20/4/79, E.D. 87-592.

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XXXI. VARIEDAD DE APORTES Y DE TAREAS Distintas han sido las valoraciones cuando se han ofrecido distintas pruebas en este tipo de Juicios. 1) En algunas oportunidades, basado en un conjunto de pruebas, se consideró configurada la sociedad de hecho invocada. Asi, se decidió que el extenso bagaje probatorio, probado en autos, no hace más que reforzar y afirmar con rotundidad, la plena demostración de las singularidades específicas, constitutivas de la sociedad irregular. Fuera de duda, se dijo: existió verdadera comunidad de intereses en la formación, cuidado, desarrollo y explotación de la finca, casa y quinta de "El Sucha!", aportando la actora toda labor de dirección, más su trabajo personal, y el demandado, el capital invertido, interviniendo también, como es lógico, con indicaciones, encargos, planteos de negocios, percibiendo exclusivamente, si los hubo, los beneficios de todo orden emanados del mutuo esfuerzo. Quien no se estima copartícipe, con la intención y voluntad de llevar a cabo una empresa ardua y diferente de su habitual modo de vivir, alentado por la esperanza de un futuro más próspero; quien no se siente revistiendo la calidad de "socio" no realiza la conti nuada, perseverante y progresiva obra cuya palpitante verdad surge con pujanza de los elementos reunidos en la presente causa. Las características de los hechos examinados, permiten incluirlos dentro del grupo de las figuras jurídicas que caben en el marco general de las llamadas "sociedades de hecho".134 A veces, el esfuerzo realizado por ambos ha servido de fundamento para determinar la sociedad de hecho. En tal sen-

134 Del fallo del juez de 1º Instancia. Alberto Enrique Austerlilz. ln re "L.C..Y. v. G L", del 30/5/45. J .A. 1946-IV-801.

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tido, se interpretó que existió una sociedad de hecho entre los concubinos, si se probó los esfuerzos de ambos para labrarse una posición común; la adquisición de un terreno en copropiedad, donde fueron asentando la edificación; la compra de muebles efectuada a nombre de la mujer, y la rebeldía, enjuicio, del único interesado en oponerse a las pretensiones de la peticionaria135 Para una vieja jurisprudencia de capital, si además de la convivencia de la actora con el causante de la sucesión demandada, resultante de las relaciones íntimas mantenidas entre ellos durante muchos anos, se prueba que hubo aportes de recursos propios de la mujer y de trabajo personal en la atención y administración de todos los negocios, debe concluirse que existe también una comunidad de bienes y prestaciones que reúnen los elementos típicos de la 'affectio socieiatis". 136 También corresponde admitir la existencia de una sociedad de hecho, entre el causante y la mujer con quien casó en el extranjero, sin disolución del matrimonio anterior a ella, derivado del "afectus" v de los aportes durante el concubinato, pues, si bien este tipo de sociedad no alcanza a merecer la consideración que la ley dispensa a la sociedad conyugal como núcleo fundamental de la comunidad argentina la ley no puede desentenderse de tales situaciones, sobre todo si se trata de dilucidar una cuestión patrimonial.137

135 C.l" Instancia. Civtl Capital, consentida, juez Federico J.M. Peltzer. in re "C. de Z.AT. c A..T.N.. suc.". del 27/9/65. L.L. 120-513. 136 CC.l" Cap.. 15/5/36. "Pérez. Estela c. Colom. Raúl Nicolás ísuc.J". del voto del Dr. Grandoll L.L. 2-821 137 CC.P Cap.. 30/10/46. "S. de M..M. c B. de M..S.\ del voto dei Dr. Alberto Baldrirh. L.L 44-726.

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En general, según un criterio jurisprudencial, importan actos que exteriorizan la coparticipación en una actividad lucrativa: aporte de capital, compras, ventas, cobros, pagos, uso de firmas, relaciones bancarias, comerciales, públicas o privadas, manejo de fondos, intervención en la contabilidad o en la correspondencia, etc., debiendo inferirse de ello la intención y la vida societaria.138 Han determinado los tribunales de capital, que independientemente de la existencia de una situación ilícita existente entre las partes -en el caso, adulterio-, ha existido paralelamente una intención de beneficiarse reciprocamente, elaborada mediante la participación en un negocio común, según pautas no fijadas pero sí aceptadas en los hechos, en orden a los aportes que cada uno iría efectuando, sin dejar de proveerse, como ocurrió, que arbitrariamente cualquiera de las partes interrumpiera el negocio, así, la actora dejando de pagar las cuotas comprometidas o el demandado no facilitando que lo hiciera.139 La affectio societatís ha sido determinante para la ex cámara civil la de capital para configurar sociedad de hecho, respecto de todos los bienes adquiridos por los concubinos durante el periodo que duró la vida en común, al resolver que debe admitirse que la sociedad de hecho existente entre los concubinos comprenden todos los bienes que se adquirieron durante la convivencia no algunos de ellos como se pretende, si se encuentrá bien caracterizada la "affectio societatís", por -

138 Del falto del juez de 1º Instancia, Juan A. Madrazo. en autos "M H. de A.M. c. L. de D..L.N.". del 13/5/59. L.L. 95-336. 139 Del voto del Dr. Félix R. de Igarzábal. en autos "Galaretto. Elsa A. c. Billinghurst Raúl O.", CNCiv.. sala A del 20/4/79. E.D. 87-593.

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que de la prueba surge que existió una comunidad de bienes con prestaciones de aportes.140 En ocasiones, también se ha basado la jurisprudencia, en la prueba testimonial, para decidirse a favor de la sociedad de hecho. Así. del examen del conjunto de la abundante prueba testimonial rendida por la demandante, se demuestra palmariamente que el inmueble fue adquirido y su edificación hecha levantar, mediante el esfuerzo conjunto y el producido del trabajo de ambas partes141. También se apoyó en pruebas testimoniales, aquélla jurisprudencia que entendió que la reclamación de la actora acerca de la existencia de una sociedad de hecho debe prosperar, pues, se ha visto, a través de la prueba producida, la intensa ayuda que durante el prolongado concubinato mantenido con el de cujus le ha dispensado a este en todo momento; por todo ello, no cabe sino admitir que los bienes que detenta la sucesión, son los frutos del esfuerzo común y de cuyo goce no es lícito privar a la actora en la medida correspondiente. 142 En otras, se tomaron como relevante para su configuración, las pruebas testimonial e informativa. Basado en estas pruebas, se consideró que la actora efectivamente aportó su trabajo personal al desenvolvimiento del negocio de propiedad del demandado, quien en su propio responde, reconoció la participación activa de su ex concubina en el fondo de comercio.

140 CC. 1º Cap.. 15/5/36. 'Pérez. Estela v. Colom. Raúl Nicolás (suc.)". del voto del Dr. Mariano Grandoli. JA. 54-426. 141 Del voto del Dr. Alejandro O. Sosa, en autos "Cornejo. Camila v. Lanza. Alfonso Luis (suc.)". C 1º CC. Eva Perón, del 9/4/54. J.A. 1954-III64. 142 Del fallo del juez de 1º Instancia. Roberto V. Palinleri. en autos "N..E. v. R..J. (suc.)". del 26/5/52, JA. 1953-II-232.

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hallándose contestes ambas partes que la sociedad quedó disuelta con motivo de la ruptura de la convivencia. Tales aportes de trabajo personal, dada la asiduidad y permanencia que ni el propio demandado ha negado, imponen efectivamente reconocer la participación de la actora durante el período denunciado en el escrito inicial y en ese marco la existencia de una sociedad que quedará disuelta por ambos socios o componentes al concluir la convivencia.143 2) En cambio, en otros casos no se configuró la pretendida sociedad Los tribunales comerciales, han considerado que el aditamento "y Cía", de por sí, no es prueba suficiente y eficaz para acreditar la existencia de la sociedad de hecho144. En efecto, la expresión "Estévez y Cia", que aparece en algunos avisos y en la carta a Martínez en nada abona sus asertos, toda vez que no aparece allí su apellido sino el del demandado. Además, éste alegó que se trataba de un nombre de fantasía.145 No se halla probada la existencia de la sociedad de hecho invocada por la actora cóncubina del demandado, si por un lado resulta chocante su confesión de haber eludido su unión patrimonial, para no perder la pensión de su esposo y también la invocación de sus relaciones sexuales con el demandado y del estado concubinario para erigirlo en título legítimo de su pretensión. Por otra parte el porte del trabajo que se alega,

143 Del voto de la Dra. Susana M.R. Lima, en autos "C..N.E. c. H..H.J.". CApel. Noreste, Chubut. sala B, del 21/4/98, L.L. 1998-E-307. 144 CNCom., sala C, 17/9/70. "Cabilla. Eduardo L. c. Estévez. Avelino". del voto del Dr. Abelardo F. Rossi. E.D. 37-329. 145 Del voto del Dr. Abelardo F. Rossi. en autos "Cabilla. Eduardo L. c. Estévez. Avelino". CNCom., sala C. del 17/9/70, E.D. 37-329.

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no es otra cosa que una actividad propia de la mujer en la casa, llámese esposa o concubina. Por lo demás? no existe comprobación seria, en autos, de que la unión Irregular mantenida entre las partes tuviere el esencial propósito de lucro; que caracteriza a los integrantes de una verdadera sociedad. Esa convivencia de dos personas libres y con aptitud de contraer matrimonio, no se equipara a la "affectio societatis". que es la intención o conveniencia de unir esfuerzos y capitales con fines de lucro, sino y más bien, a la "affectio maritalis". Por lo demás, la prueba de testigos, ha sido adversa a la actora, no habiéndose desvirtuado con los informes sobre cuenta bancaria e importes respectivos de la pensión, sueldos y haberes percibidos por las partes, gozados con independencia y sin nexo causal de comunidad interesada.146 También fue irreievante la prueba ai haberse entendido que la misma, probada en autos, carece de entidad para demostrar que existió, en verdad, una sociedad de hecho, aunque los testigos mencionados en las alegaciones del pleito dan cuenta de la vida en común que existió y con tal motivo la adquisición de enseres para la casa. El inmueble figura adquirido por la concubina y el título aparece correspondido con la demostración de haber contado la adquirente con dinero provenientes deja venta de un bien propio. Todas las circunstancias relacionadas en la causa, no permiten vislumbrar la sociedad pretendida.147 La ausencia de toda prueba documental de la existencia de una sociedad, tanto al adquirirse para constituir un ne

146 C.2º CC. La Piala, sala III. 8/2/79, "R..C. c. R..U.". del voto del Dr. Edgard Ferreyra. LL 1979-D-46. 147 CNCiv . sala D. 12/11/80. "V.H. c. A. Ferreyra. L.L. 1981-B-49.

.". del voto del Dr. Edgard

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gocio, como para transferirlo a un tercero, y por la simple colaboración de la causante, no puede tomarse como aporte societario; menos aún, cuando la ausencia de un aporte efectivo sólo pudo ser suplido con una relación extralegal, a la que no podría reconocerse efectos patrimoniales sin afectar elementales principios de moral y orden público.148 Aun cuando la prueba testifical acumulada acredita el extremo de la relación concubinaria, no es suficiente en el caso, para dar por demostrada una sociedad, con el alcance que justifique la reclamación de la mitad de los bienes dejados por el causante.149 La particular situación que presenta la prueba testimonial en este tipo de juicios, se entendió, hace que no pueda diferenciarse claramente el aporte o ayuda en carácter de compañera. Así, de acuerdo a las manifestaciones hechas por los "testigos. la presencia en el negocio de la actora obedeció particularmente de que el demandado y su socio debían salir afuera para atender trabajos contratados. Si esa presencia era casi permanente, como afirman los testigos por ella presentados, ello confirmaría el hecho de que la actividad primordial del negocio explotado se desarrollaba fuera del local, lo que a su vez, lógicamente disminuiría la importancia que se atribuye a la permanencia de la actora en ese local. Y si la actividad fuera del local no era en la medida que se afirma, como lo sostienen los testigos de la demandada, esa presencia no se justificaría. Por lo demás, la naturaleza de las actividades desarrolladas en el negocio del demandado, hace dudar sobre la eficacia de la

148 CNCiv.. sala A, 4/6/70. "V..AJ. c. C..T. de J.. suc. y otra", del voto del Dr. Jorge I. Garzón Maceda, L.L. 139-344.

149 CNCiv.. sala C. 27/2/53. "N..E. c. R..J. (suc.)-. L.L. 70-25 y en J.A. 1953-II-231.

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colaboración prestada, toda vez que es poco común que una mujer posea conocimientos técnicos en materia de electricidad, como para significar una ayuda útil en esta clase de tareas.154 XXXII. EMBARGO PREVENTIVO La actora, que demanda la liquidación de la sociedad de hecho, que sostiene haber tenido con el causante peticionó la traba de un embargo preventivo a fin de asegurar los derechos que se atribuye. En cuyo caso, se consideró que procede el embargo preventivo en la acción por liquidación de la sociedad de hecho entre concubinos, si los hechos están prima facie comprobados, máxime que en el acto de confección del inventario la concubina supérstite hizo presente la existencia de su juicio, por lo que procede considerar que esos bienes tienen calidad de litigiosos.151

150 Del fallo del juez de 1º Instancia, Félix G. Bordelois, en autos "V..P. v. F..V.". del 19/6/50. J.A. 1953-I-311. 151 CC.2º Cap.. 15/3/50, "F..JAG. c. A..L. (suc)". L.L. 58-522. No escapa al tribunal el óbice de que, por no haberse practicado la liquidación de aquélla, no media un crédito liquido y exigióle que. al fijar el respectivo de los socios, autorice el embargo que se solicita, pero teniendo en cuenta el especial de autos, estima que la medida requerida es procedente. En efecto, al tiempo de cumplirse en la sucesión la diligencia de inventario, la actora, si bien no se opuso a su facción dejó a salvo derechos de su calidad de socia y expresó haber iniciado ante el juez de comercio que indicó, la demanda tendiente a obtenerla liquidación de la sociedad, lo que autoriza a juzgar su caso encuadrado dentro de la disposición del art. 660 del cód. de proced., la amplitud de cuyos términos conduce a decidir que aquellos bienes revisten calidad de litigiosos y deben quedar sujetos, por lo tanto, a las resultas del juicio ordinario respectivo. Tal es, sin duda, el alcance de la medida conservatoria que se pide, tanto más admisible cuando, en e) caso, las existencias del negocio, prima facie explotado en común, han sido subastadas y su precio depositado en la cuenta corriente.

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Si en autos existen elementos de juicio que "prima facie" hacen suponer que la actora, concubina del causante de la sucesión demandada, tuvo alguna injerencia en la explotación del campo cuestionado, ello es suficiente para decretar la medida preventiva que solicita, aun cuando corresponde -una vez producida la prueba- el pronunciamiento definitivo que aceptaría o rechazaría la demanda.152

XXXIII. MODELOS A) CONTRATO DE SOCIEDAD DE HECHO Entre los señores........................., domiciliado en la calle.............. .....de la ciudad de................................... de estado civil..............., de. . . ... años de edad, de profesión..........quien acredita identidad con.................. .........el señor...........................domiciliado en la calle............. ..... de esta localidad………........................ de estado civil............ en nupcias con.............................. de. ... años de edad, de profesión........................quien se identifica con............. ................y el señor..................... domiciliado en........... .......... de estado civil.................. de. . . . años de edad, de ocupación................., que acredita identidad con.............. …......., convienen en celebrar una sociedad de hecho, que se regirá conforme al presente contrato cuyas cláusulas y condiciones son las siguientes: 152 CC1º Cap. 5/6/39. "Huerta, Pura c. Espil. Juan M. (suc.)". L.L. 141055.

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1°) La sociedad girará comercialmente con la denominación de.................teniendo domicilio social y legal en la calle............. .... de la ciudad....................; pudiendo establecer sucursales, filiales y representaciones en el interior o exterior del país. 2o) El objeto de la sociedad será.............pudiendo para ello comprar, vender ceder, transferir, donar, permutar, locar, arrendar y gravar cualquier bien mueble o inmueble, incluyendo hipotecar, constituir servidumbres, anticresis, usufructos, uso y habitación y demás derechos reales. Realizar todo tipo de operaciones nanearías y crediticias con instituciones bancarias públicas o privadas, especialmente con el Banco Central de la República Argentina, el Banco de la Nación Argentina, el Banco Hipotecario Nacional, el Banco Nacional de Desarrollo o el Banco de la Provincia de...................................ya sea en su casa central o en cualquiera de sus sucursales. Efectuar y conceder toda clase de mandatos y comisiones comerciales. Realizar cualquier acto o contrato con personas de existencia visible o jurídica a fin de lograr el objeto social, pudiendo gestionar, explotar y transferir cualquier privilegio o concesión que le otorguen los gobiernos nacionales, provinciales, municipales o extranjeros.3°) La sociedad tendrá una duración indeterminada, pudiendo en cualquier momento alguno de los socios retirarse de la misma, debiendo notificar esa decisión en forma fehaciente al resto de los socios. Dentro de los.....días de notificados los socios deberán rendirse mutuas cuentas de las operaciones celebradas en nombre de la sociedad. Debiendo antes de proceder conforme a la cláusula.........................concluir las operaciones en trámite.----— 4°) El capital social se fija en la suma de pesos.................(....$) integrado de la siguiente manera: El señor................................... integra en este acto la suma de pesos…………………...........(.....$) en dinero en efectivo; el señor..............................................integra

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las maquinarias que se detallan en el inventario que por separado se agrega, firmado por los socios, valuado en la suma de pesos................................................. ($...........).sirviendo el presente contrato de título suficiente para el traspaso de su propiedad, al ser bienes no registrables; el señor........aporta el inmueble de la calle. ........ . , . . ...... de la localidad de.............. valuado en la suma de pesos......................................................... ($.....) inscripción se hará en condominio a nombre de todos los socios de la sociedad (la inscripción en e1 Registro de la Propiedad Inmueble no se puede realizar a nombre de una sociedad de hecho o atípica. por ello se debe inscribir en condominio entre todos los socios de la sociedad).----5º) La administración de la sociedad y el uso de la firma social está a cargo indistintamente de todos los socios: debiendo el socio que realice alguna operación en nombre de la sociedad rendir cuentas de su gestión a los demás socios. A fin de lograr el objeto social los administradores pueden realizar válidamente todas las operaciones que no estén expresamente prohibidas por este contrato, como ser la venta de la parte indivisa de los bienes inmuebles, ni la creación de ningún derecho real sobre ellos.--—6º) Les está prohibido a los socios utilizar la firma social en asuntos extraños a la sociedad o para garantizar obligaciones de terceros o de beneficio personal, bajo pena de indemnización por los danos y perjuicios que su inconducta ocasione. Asimismo los socios no podrán realizar operaciones en competencia con la sociedad, ni contratar con ésta en forma personal o por terceras personas, salvo autorización por escrito de la totalidad de los socios. En caso de duda se entenderá; que se ha actuado sin autorización.------------7º) El ejercicio financiero concluye todos los----- del mes de. ... . ......de cada año, debiendo en dicha fecha confeccionarse un balance general, que deberá ser firmado por todos los socios, previa su aprobación por la reunión de los

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mismo, dejándose constancia en el libro de actas que se deberá llevar al efecto de las reuniones de los socios. Aprobado el balance se procederá dentro del termio de.......... dias a distribuir las utilidades conforme a los porcentuales de los capitales integrados por cada socio, previa deducción del .................% de las mismas, en concepto de reserva para posibles futuros quebrantos. En igual proporción serán soportadas las perdidas. Mensualmente los socios podrán realizar retiros de las utilidades liquidas y realizadas en la proporción del............% de las mismas. Al efecto se realizarán balances parciales mensuales con las formalidades estipuladas en el paragrafo anterior; las que se descontaran de la distribución final.------------------------8). Finalizadas las operaciones pendientes para el caso de que uno de los socios solicitare su retiro de la sociedad, se realizará un balance general que deberá ser firmada por los socios en la reunión de los mismos previa aprobación, dejándose constancia de ello en el libros de actas mencionado en la clausula anterior. Fijado el valor de la cuota de capital aportado y de las ganancias pertenecientes al socio renunciante las mismas le serán integradas en......................... cuotas mensuales y consecutivas pagaderas del 1 al 10 de cada mes en el domicilio social despues de ................. dias de aprobado el balance ---------------------------El saldo que quedare en la sociedad por las cuotas aún impagas generarán un interes igual al aplicado pr el Banco de la Nación Argentina para las operciones de descuento de Documentos-----9º) En caso de fallecimiento o incapacida de alguno de los socios; la sociedad continuará si así lo resolviese la mayoria de los socios al que asistirán y serán escuchados los herederos o representantes del socio desaparecido o incapacitado. La sociedad podrá optar por incorporar a los herederos si estos deseasen hacerlo; o proceder al pago de la parte social conforme la clausula anterior--------------------------------------------------------10º). La sociedad entrará en liquidación si así lo solicitan mas

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de la mitad de sus socios o si en un ejercicio financiero se produjera una pérdida igual o mayor al…………. % del capital social. A tal fin se nombrará un liquidador, que procederá a realizar el activo, a abonar las deudas contraídas y a concluir las operaciones pendientes. Finiquitado lo cual se confeccionará el balance general, que deberá ser aprobado conforme al procedimiento mencionado en la cláusula 7º y se distribuirá el remanente conforme a los porcentuales del capital aportado. El socio señor……………......................................deberá conservar la documentación y libros de la sociedad por un plazo de................. años.-- -----------------------------------------------------------------------11) Para toda notificación o intimación Judicial o extrajudicial los socios constituyen domicilio especial en sus respectivos domicilios reales denunciados en el acápite, donde serán válidas todas las que allí se hagan. Asimismo para cualquier divergencia de alguna cuestión relacionada con el presente contrato las partes acuerdan someterse a la competencia de los Tribunales Ordinarios del Departamento Judicial de....................................... renunciando a toda jurisdicción o fuero que podría correspondiente. -------------------------------------------------------------------En la ciudad de…………................, partido de............... a los……….......días del mes de…………………..................de mil novecientos........................, se firman....................ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, quedando el impuesto de sellos a pagar en forma igual por cada uno de los socios.